ANALISIS DEL D.S Nº 020-2007-TR SOBRE LA TERCERIZACION

ANALISIS DEL D.S Nº 020-2007-TR SOBRE LA TERCERIZACION DE
ACTIVIDADES EMPRESARIALES
Mediante el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, publicado en “El Peruano” el día
20 de septiembre de 2007, se modifica el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR,
Reglamento de la Ley Nº 27626, con el objeto de ampliar artículo 4º del mismo. A
continuación se analiza los efectos y alcances de esta norma modificatoria.
ANTECEDENTES.
1.
El artículo 4º del D.S. 003-2002 , norma esta que reglamenta la Ley Nº
27626 que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y
de las Cooperativas de Trabajadores, estableció, bajo el epígrafe “De la
tercerización de servicios” una relación de contratos y actividad que no
constituyen intermediación laboral, tales como los contratos de gerencia, los
contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas
contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas
por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación.
Esta disposición tuvo como contenido y efecto real, por un lado, excluir las
modalidades de “tercerización de servicios” del ámbito de la regulación
referente a la intermediación laboral pero, por otro, convalidar, por vía
indirecta, estas modalidades de organización y actividad empresarial, ya
que antes de la dación del D.S. Nº 003-2002-TR, no existía norma alguna al
respecto.
2.
El D.S. Nº 020-2007-TR amplía el D.S. Nº 003-2002-TR, adicionando los
artículos 4º-A, 4º-B y 4º-C, con el supuesto propósito de otorgar algunas
garantías a los trabajadores que laboran bajo alguna de las modalidades
comprendidas como “tercerización de servicios”, en el ya citado artículo 4º
del D.S. Nº 003-2002-TR. El texto del artículo 4º se mantiene la misma
redacción original.
ANALISIS DE LA NORMA.
3.
El artículo 4º-A se refiere al “Desplazamiento de personal a unidades de
producción de una empresa principal” y señala que cuando el contrato
por el cual se ejecuta alguna de las modalidades de tercerización conlleve
“desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal”, ello no puede “tener por objeto” afectar los derechos
laborales y de seguridad social de los trabajadores.
La norma tiene una aparente intención protectora de los derechos de los
trabajadores, pero su verdadero efecto consiste en admitir la existencia de
una modalidad de tercerización que supone el “desplazamiento de
personal” de la contratista a la empresa usuaria o principal, situación esta
que no estaba contemplada expresamente en el artículo 4º del D.S. 0032002-TR y que, con el precepto agregado resulta convalidada. Ello supone
reconocer una modalidad específica de tercerización por la cual una parte
del proceso productivo de una empresa es realizado por otra – la
contratista-, sin que esta ejecute esta labor dentro de su propio ámbito e
instalaciones sino dentro del ámbito e instalaciones de la empresa principal,
mediante los trabajadores que desplaza hacia ésta. Conforme al artículo 4º,
dichos trabajadores deben encontrarse bajo subordinación de la empresa
contratista, a la misma que, además, el artículo 4º-A, in fine, le exige contar
con recursos propios para ejecutar el contrato y para garantizar el pago de
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores
desplazados.
Además de convalidar la tercerización con desplazamiento de personal,
resulta preocupante en esta disposición el hecho de que en esta modalidad
de tercerización no distingue entre la actividad principal de la empresa
usuaria y sus demás actividades (no principales), lo que significa que se
pueda utilizar esta figura (tercerización con desplazamiento de personal)
para realizar labores que corresponden a la actividad principal de la usuaria,
desvirtuando el verdadero concepto del “outsorcing” o tercerización y
utilizándolo como mecanismo para que la empresa usuaria diluya o evada
sus obligaciones laborales con trabajadores que, real y efectivamente,
laboran a su servicio, dentro de sus instalaciones y su ámbito organizativo.
El “outsorcing” supone, según los especialistas en la materia, “(…) la
transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no
directamente vinculados con el core business de la empresa hacia un
proveedor especialista.”1 El core business, sostienen, está constituido por
la “actividades distintivas” de la empresa y, por tanto, no incluye las
actividades ajenas a éstas. Por ello, se precisa que “Las actividades ajenas
al objetivo que la empresa se ha trazado como propio y prioritario pueden
definirse como actividades de soporte, de logística o no distintivas:”2
1
2
Schneider, Ben “Outsorcing. Compartiendo el conocimiento.”, Editorial Apoyo S.A., Lima, 2002,
p.33.
Ibídem, p.32.
En cierta manera, el ámbito natural de la tercerización, es el que abarcan
las empresas de servicios complementarios, las cuales pueden destacar
personal a la empresa usuaria, incluso de modo permanente, a condición
de que la labor que presten sea complementaria y no forme parte, en modo
alguno, de la actividad principal de aquella, tal como lo precisa el artículo 1º
del D.S. Nº 003-2002-TR, modificado por el D.S. Nº 008-2007-TR.
Sin embargo, al no imponer a la tercerización u outsorcing límite alguno, se
abre la puerta a que esta modalidad abarque aspectos o procesos
comprendidos en la actividad principal de la empresa, generando la
dispersión de sus procesos productivos y, con ello, la de los trabajadores
que le prestan servicios, los cuales responderán a diversos empleadores.
En este sentido, resulta contradictorio que mientras mediante la
modificación del artículo 1º del D.S. Nº 003-2002-TR efectuada por el D.S.
Nº 008-2007-TR, limita el ámbito de las empresas de servicios
complementarios, a fin de que los trabajadores destacados a la empresa
usuaria no incursionen en la actividad principal de ésta, en cambio, a través
del D.S. Nº 020-2007-TR se abre la posibilidad de que bajo modalidades de
tercerización, empresas contratistas y subcontratistas realicen una parte de
la actividad principal de la empresa usuaria.
4.
Por otro lado, a pesar de que la parte final del artículo 4º-A, indica que la
empresa contratista que desplaza personal debe contar con recursos
suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores desplazados, ello no pasa de ser una declaración
de intenciones pues la norma no establece mecanismos concretos para que
dicha garantía sea real, como lo podría constituir el otorgamiento de una
fianza –como sucede en la intermediación laboral- o, mejor aún, establecer
la solidaridad entre la empresa usuaria y la contratista por el pago de
remuneraciones, beneficios sociales y aportes a la seguridad social de los
trabajadores.
Esta clase de garantía está prevista en el proyecto de Ley General de
Trabajo, el cual establece la regla de la solidaridad para estas situaciones y
el mismo tratamiento, esta previsto en el proyecto de ley del Poder
Ejecutivo sobre tercerización remitido al Congreso de la República.
Asimismo, conviene recordar que en la industria de la construcción civil, en
la que – por la naturaleza de la actividad- es habitual el uso de contratistas
y subcontratistas, una norma antigua como lo es la Resolución Suprema Nº
27 del 15 de Marzo de 1958, establece la responsabilidad solidaria del
propietario de la obra con los contratistas, subcontratistas o destajeros del
personal a cargo de éstos
Por consiguiente, al omitir consignar cualquiera de estos mecanismos para
garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social, la
norma bajo comentario resulta meramente declarativa y no otorga una
protección real y eficaz a los trabajadores desplazados.
5.
De igual manera, la aseveración contenida en el artículo 4º-A, en el sentido
de que la tercerización no puede “tener por objeto afectar los derechos
laborales y de seguridad social de los trabajadores” proscribe la “intención”
subyacente a un proceso de tercerización, la misma que es de muy difícil
prueba, pero no los “efectos” de este, que es lo que verdaderamente
interesa, , pues al margen de cual sea la intención con la que la usuaria y la
contratista acuerdan tercerizar una actividad con desplazamiento de
personal, lo realmente importante es que ésta, en ningún caso, tenga por
efecto perjudicar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores desplazados.
6.
Tampoco resulta mayormente efectiva la supuesta garantía, prevista en el
artículo 4º-C en el sentido de que los trabajadores desplazados “tienen
respecto de su empleador derecho a la libre sindicación, negociación
colectiva y huelga” pues el ejercicio de estos derechos colectivos sólo
resulta eficaz respecto al empleador para el cual, realmente, prestan
servicios, es decir, en cuyo ámbito físico y organizativo laboran, y, en
cambio, tiene menor incidencia respecto de “su” empleador formal, el cual
es ajeno a dicho ámbito.
7.
Otro aspecto importante que la norma no tiene en cuenta es el supuesto de
la “filialización” de las contratistas, es decir cuando estás tengan la
condición de filiales o subsidiarias de la usuaria, con la cual forman parte de
un mismo grupo económico-empresarial, razón por la cual resulta altamente
probable que la modalidad de tercerización con desplazamiento de
personal, represente un caso de encubrimiento o de tercerización
fraudulenta, por la cual esta no debería permitirse.
8.
El artículo 4º-C, “Garantía de derechos laborales”, establece, en su
párrafo final, el derecho de los trabajadores a acudir ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial para defender sus derechos,
colectivos o individuales, afectados por prácticas antisindicales o la
desnaturalización de la tercerización,- cuando esta configura un supuesto
de mera provisión de personal, según el artículo 4º-B-, pero esta norma no
les otorga un mecanismo efectivo para ello.
En efecto, como es sabido, la Autoridad de Trabajo carece de competencia
para conocer y resolver conflictos individuales de trabajo, debiendo limitarse
a aplicar sanciones económicas a los infractores en el marco de la
inspección del trabajo. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo no regula
un procedimiento específico de tutela de la libertad sindical, en el cual se
precise que clase de medidas concretas puede adoptar el juez para
proteger este derecho ni, tampoco, la norma sustantiva considera como
acto de hostilidad las prácticas antisindicales. Asimismo, la referencia a que
el trabajador pueda “(…) obtener, si correspondiera, su reposición en el
puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa
principal, así como las indemnizaciones, costas y costos que corresponda
en un proceso judicial (…)”, no tiene correlato con las normas sustantivas y
procesales que regulan estas materias, y por tanto, más allá de su valor
declamatorio, es ineficaz.
Para que el trabajador a quien no se renueva su contrato sujeto a
modalidad para afectar su libertad sindical o negociación colectiva o
vulnerando el principio de no discriminación, pueda obtener su reposición
como trabajador de la empresa principal, es indispensable que esta figura
esté contemplada como un supuesto de nulidad de despido en el artículo
29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ya que como
sabemos este contempla una lista cerrada de supuestos de nulidad, que ha
sido ampliada solo por ley en el caso de los portadores de wih/sida y de los
discapacitados. Por tanto, de no producirse una ampliación de dicha
enumeración, no podría el trabajador cuyo contrato no se ha renovado
solicitar, por esta vía, su reposición.
Tampoco, mientras no se defina como acto de hostilidad – como lo
contemplaba la ley 24514- el hostigamiento al trabajador por motivo de su
actividad sindical, no existirá un mecanismo eficaz para que el trabajador
accione para enfrentar las prácticas antisindicales.
Como quiera que las materias relativas al despido, a los actos de hostilidad
y a la protección de la libertad sindical se encuentran reguladas legalmente,
no es posible – y los autores del D.S.020-2007-TR deben conocerlo- por vía
reglamentaria agregar nuevos supuestos o figuras susceptibles de sustentar
una reclamacion judicial, razón por la cual la norma bajo comentario es, a
nuestro, inocua e inefectiva.
CONCLUSIONES.
1.
El D.S.Nº 020-2007-TR, abre la puerta a la tercerización de actividades con
desplazamiento de personal, situación no prevista en la norma anterior,
incluyendo las actividades principales de la empresa usuaria, al no
establecer distingo ni límite alguno. Esta posibilidad es riesgosa para los
derechos de los trabajadores porque puede prestarse, fácilmente, a
operaciones encubiertas de suministro de personal, no consideradas en la
regulación sobre intermediación laboral, para diluir o evadir obligaciones
laborales y de seguridad social.
2.
Las garantías a la libertad sindical y a la protección del trabajador contra la
desnaturalización de la tercerización y frente a la pérdida de su puesto de
trabajo debido a prácticas antisindicales o discriminatorias, carece de
eficacia, al no haberse modificados las normas legales laborales,
sustantivas y procesales, para incorporar los supuestos lesivos de tales
derechos y los mecanismos judiciales para su tutela efectiva.
3.
En suma, el D.S. Nº 020-2007-TR, es una norma que acentúa el proceso de
flexibilización y desregulación del derecho laboral peruano, y opera en
sentido contrario al del proyecto de Ley General de Trabajo.
Lima, Octubre de 2007.
Estudio
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
Abogados EIRL.