tercerización: nueva propuesta del gobierno no aporta reglas seguras

tercerización: nueva propuesta del gobierno no aporta reglas seguras

ESTADO DE DERECHO
El nuevo proyecto sobre “coordinación productiva”
Tercerización: Nueva
propuesta del gobierno
no aporta reglas seguras
Nelson Larrañaga
FERRERE Abogados
E
l gobierno decidió enviar su proyecto modificativo de su propia
anterior ley de tercerización. El proyecto se basa en la ley chilena de
2006, pero se le insertan términos
de otras leyes. La combinación no
es feliz, sin embargo, porque genera
nuevas incertidumbres jurídicas. El
proyecto amplía en forma desmesurada y no previsible el costo laboral
de las empresas.
¿Cuáles son las tercerizaciones comprendidas? El proyecto
define a la “subcontratación” en forma muy amplia comprendiendo todos los contratos de obras y servicios
de la empresa principal con una empresa contratista. Queda alcanzado el
primer contrato, con independencia
de que la contratista posteriormente descargue su obligación en otras
empresas (“segundo contrato”). Es
un cambio importante porque bajo la
ley actual se había tendido a entender que el primer contrato no quedaba alcanzado por la ley. Y por ello la
empresa principal no era responsable
de las deudas de la contratista. Ahora si se aprueba el proyecto, siempre
será responsable.
Otra novedad del proyecto es que
requiere que el contrato refiera a
una obra o servicio “integrado” a la
organización de la empresa principal
o forme parte de su “actividad normal”, principal o accesoria, cumplido
dentro o fuera del mismo. Incluye al
trabajo zafral o de temporada y se
exceptúa al contrato ocasional.
El concepto introducido es bastante
confuso: ¿Cuándo existe una obra o
servicio “integrado” a la organización
de la empresa? ¿Qué significa “actividad normal”? Y las actividades accesorias, ¿sólo son las que menciona el proyecto o hay otras? ¿Por qué comprende
Las reglas proyectadas, si bien atenúan la responsabilidad de la empresa,
aplican a toda tercerización y amplían al infinito las obligaciones laborales
a las obras y servicios ejecutados fuera
del recinto de la empresa principal y
a las zafrales o de temporada? El proyecto se aparta de la ley chilena que
no incluye estas modalidades.
Todo esto es producto de importar
expresiones de leyes extranjeras, que a
su vez no tienen consensos interpretativos en sus respectivos países. Como
el proyecto no es claro, entrarán en escena los intérpretes y los jueces para
darle sentidos diversos a las palabras,
creando caos e inseguridad jurídica.
¿Cuál es el contenido de las
obligaciones laborales? El
proyecto define a las “obligaciones
laborales” que la ley vigente menciona como uno de los componentes
de la responsabilidad empresarial. El
problema es que el concepto es tan
amplio que termina alcanzando cualquier obligación laboral, sea en dinero o en especie, de hacer o no hacer,
condicional o a plazo, etc.
El proyecto se aparta de la ley chilena que le sirvió de fuente, en cuanto ésta limita la responsabilidad a las
obligaciones laborales en dinero. El
control que puede intentar la empresa principal sobre las obligaciones de
la contratista se vuelve - con este alcance - poco más que imposible.
¿Cuáles son las facultades
de la empresa principal? El
proyecto confiere a la empresa principal la posibilidad de: 1. Controlar
el cumplimiento de las obligaciones
de la contratista. Este es un costo que
se transfiere a las empresas y que por
ley es de cargo del Estado; 2. Retener
el pago del precio si constata incumplimientos de la contratista y pagar
con ello a los acreedores. No se aportan criterios de distribución del dinero entre los acreedores.
Se abre la puerta por esta vía a
todo tipo de conductas irregulares
y oportunistas, sin que (además) los
controles - por más diligentes que
sean - den la posibilidad de exonerar
la responsabilidad a la empresa principal que actúa de buena fe.
¿Cuál es la responsabilidad
de la empresa principal? Si la
empresa principal exigió a su contratista la exhibición de los documentos
y así lo prueba, sólo responderá en
forma subsidiaria. Esto significa que
primero responderá la contratista y en
caso de insolvencia o a falta de pago
de ésta, la deuda es de cargo de la empresa principal. En este punto se modifica la ley vigente que establece una
responsabilidad solidaria en todos los
casos, se realicen o no los controles.
La diferencia no es sustancial pues
la empresa principal que hizo todos
los controles queda involucrada en
todo el litigio desde el primer día.
Lo más lógico hubiera sido que se la
exonerara de responsabilidad como
ocurre bajo la ley argentina.
El proyecto genera más dudas
que certezas. La cooperación entre
empresas se sigue dificultando (con
riesgos que muchas veces pueden
volverla inviable), a pesar de que la
tendencia mundial y las necesidades
de competitividad apuntan en el otro
sentido. Las empresas tendrán que
administrar una norma muy confusa
y que en algunos puntos les es inclusive más perjudicial. La inseguridad
jurídica tiene un costo imprevisible
para las empresas. Como sostiene
Teyssié, también “puede incitar a la
inacción o suscitar una partida hacia
otras tierras”1.
1.“Sur la sécurité juridique en droit du travail”, Rev.
Droit Social, julio-agosto 2006, págs. 704-705.
El gobierno intenta
modificar su
anterior ley de
tercerizaciones
Los cambios no
solucionan los
problemas, y en
algunos casos los
agravan
Se sigue dificultando
y encareciendo la
tercerización
El proyecto alcanza
todos los contratos
de obras y servicios
Deben estar
integrados a la
organización o
formar parte de su
actividad normal,
principal o accesoria
Las obligaciones
laborales tienen un
contenido infinito
La empresa
responderá
subsidiariamente si
exigió la exhibición
de la documentación
de la contratista