La reforma de telecomunicaciones: la nueva panacea

La reforma de telecomunicaciones: la nueva panacea

Federico Martens Alva La reforma de telecomunicaciones: la nueva panacea Publicado en Newsweek en Español en mayo de 2014. Hemos vivido días intensos de los que, como mexicanos, debemos estar orgullosos. Una sociedad civil madura, democrática y plural ha hecho escuchar su voz sobre un tema relevante que nos concierne a todos: las leyes secundarias en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Dichas normas pretenden solucionar los severos problemas que nuestros mercados de telecomunicaciones y radiodifusión padecen. La legislación que el Congreso finalmente expida, tendrá, para bien y para mal, impacto directo en nuestras vidas. Conforme a la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones de junio de 2013, nuestros legisladores federales debieron haber adecuado nuestro orden jurídico a más tardar el 9 de diciembre del año pasado. No obstante, apenas el pasado 24 de marzo, el Ejecutivo presentó ante el Senado la iniciativa que crea, reforma, adiciona y deroga, distintas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Dicha iniciativa está siendo dictaminada por las comisiones unidas de Comunicaciones y Transportes, de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos del Senado, y podría ser votada en un periodo extraordinario de sesiones en este o el siguiente mes. Las telecomunicaciones y la radiodifusión son actividades económicas que permiten a las personas comunicarse, educarse, informarse, entretenerse, entre otros. Su relevancia es extraordinaria: mercados eficientes de telecomunicaciones y radiodifusión impulsan sensiblemente el desarrollo económico de un país, y contribuyen a la formación de una sociedad democrática, informada y plural. Su gran transcendencia obliga al gobierno a ser muy cuidadoso al regular estas actividades económicas. La estructura actual de estos mercados es el resultado de la histórica simbiosis entre el poder político y el económico. La impericia y sedentarismo gubernamentales junto con la natural tendencia de distintos agentes económicos a ejercer su poder de mercado a efecto de maximizar sus utilidades, explican el grave estado actual de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión mexicanos, los cuales carecen de una competencia efectiva en beneficio de los consumidores. Una y otra vez distintos organismos nacionales e internacionales critican a las telecomunicaciones y a la radiodifusión mexicanas, a las que acusan de ser terriblemente ineficientes. Dado el estado crítico de estos mercados, es fundamental que el gobierno actúe, pero también es fundamental que lo haga de manera correcta. Debe recordarse que las intervenciones estatales que pretenden corregir las fallas de los mercados no son infalibles; los gobiernos, incluso con mayor frecuencia que los mercados, fallan. Conforme a la teoría económica, entre mayor competencia haya entre los oferentes de un producto o servicio, el precio de éste tenderá a bajar y su calidad a subir, beneficiando así a la sociedad en su conjunto; la competencia económica protege así al interés colectivo. La intervención estatal irracional propicia menor inversión y menor innovación, lo que a la postre resulta en precios altos y calidad baja. La sobrerregulación estatal entorpece el debido funcionamiento de los mercados de bienes y servicios, asfixiando a los sectores productivos y limitando el crecimiento económico; recordemos que la prosperidad se alcanza mediante la competitividad y la productividad. Los países que prosperan son los que garantizan dos bienes públicos fundamentales: la libertad económica y el estado de derecho. La iniciativa presentada por el Ejecutivo persigue fines nobles y plausibles; no obstante, las normas jurídicas son medios que pretenden alcanzar ciertos fines definidos por el gobierno; en tanto medios, las normas jurídicas deben analizarse no a la luz de los objetivos que persiguen, o que dicen perseguir, sino a la luz de los resultados que efectivamente alcanzan. La iniciativa presentada por el Ejecutivo contiene un cuerpo normativo extremadamente oneroso que fortalece sensiblemente la rectoría económica gubernamental en los sectores de las telecomunicaciones y radiodifusión, e impone un sinfín de obligaciones regulatorias a los particulares involucrados en estos mercados. Asimismo, resulta preocupante la gran cantidad de intereses y poderes involucrados en el proceso legislativo; tal parece que del Congreso saldrán leyes costosas, politizadas y parciales, no leyes técnicas ni eficientes. A continuación se explican algunos de los temas relevantes de la iniciativa. I. Espectro radioeléctrico El espectro radioeléctrico es un elemento fundamental de las comunicaciones inalámbricas; es el espacio por el que se propagan las ondas electromagnéticas, cuyas bandas de frecuencia se ubican por debajo de los 3,000 gigahertz. Por dicho medio se transmiten las señales de la televisión abierta, teléfonos celulares, internet, aeronaves, entre otros. El espectro es un recurso extremadamente escaso por lo que debe usarse eficientemente. Conforme a la iniciativa, el espectro será organizado y administrado por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), y éste deberá procurar que su explotación se realice de manera eficaz tanto por particulares como por entidades públicas. La correcta y eficiente administración del espectro, garantizará la calidad, continuidad y eficiencia de las comunicaciones inalámbricas. Por otro lado, toda vez que las transmisiones de televisión analógica desperdician sensiblemente la capacidad disponible, el llamado apagón analógico pretende que las señales radiodifundidas sean transmitidas digitalmente, lo que liberará sensiblemente el espectro radioeléctrico mexicano. II. Régimen de concesiones La iniciativa prevé un novedoso régimen de concesiones para prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión. Estas concesiones podrán ser para uso público, privado o social. Se adiciona la figura denominada concesión única, la cual facultará a los concesionarios a prestar todos los servicios de telecomunicaciones que la tecnología permita. Se pretende que esta concesión única reduzca las barreras de entrada al mercado de las telecomunicaciones, eliminando cargas regulatorias hoy en día injustificadas. Por otro lado, se faculta al IFT a rescatar las bandas de frecuencia o recursos orbitales concesionados; una de las causales que pueden motivar el rescate es el interés público, el cual es un concepto extremadamente ambiguo, el cual puede propiciar que el IFT ejerza esa facultad de manera arbitraria y frívola. Ante la falta de previsibilidad, esta facultad amplísima puede inhibir la entrada de nuevos competidores al mercado. III. Must carry y must offer El must carry es un instrumento regulatorio por el que los concesionarios de televisión abierta pueden exigir de los concesionarios de televisión restringida, la retransmisión de sus señales; garantiza que la televisión restringida no se utilice para desplazar, de modo anticompetitivo, a las señales de televisión radiodifundida. Por su parte, el must offer pretende garantizar el acceso por parte de los concesionarios de televisión restringida a ciertos canales de televisión abierta, en tanto que el contenido programático de estos es un insumo relevante para que los concesionarios de televisión restringida sean competitivos. Ambas figuras regulatorias tienden a fomentar y garantizar una competencia efectiva tanto para los concesionarios de señales radiodifundidas como para los concesionarios de televisión restringida, en beneficio de los consumidores. IV. Nuevas cadenas de televisión abierta A la radiodifusión se le define como el servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general; abarca lo que conocemos como televisión abierta. Desde la reforma constitucional se previó a licitación de dos nuevas cadenas comerciales de televisión abierta con cobertura nacional. Se persigue que haya mayor competencia en el mercado de televisión abierta, así como mayor diversidad y pluralidad de contenidos. Asimismo, el gobierno tendrá una cadena de uso público destinada al Sistema Público de Radiodifusión de México, el cual es un nuevo organismo público de radiodifusión, que contará con recursos públicos (de los contribuyentes), así como los que obtenga en virtud de donaciones, y por la venta de tiempos y espacios. V. Instalación y operación de redes de telecomunicaciones La iniciativa pretende desarrollar una eficiente infraestructura de redes públicas de telecomunicaciones, que propicie mayor penetración y calidad de los servicios de telecomunicaciones, así como menores precios. Se imponen medidas tendientes a evitar tratos discriminatorios entre los concesionarios a efecto de que haya una mayor interoperabilidad entre las distintas redes de comunicaciones. También se prevé la eliminación de los cobros de larga distancia nacional. Dada la importancia de la interconexión, que es el insumo esencial de las telecomunicaciones, el cual permite que usuarios de una red se comuniquen con usuarios de otra, se le da a la interconexión el carácter de derecho y obligación recíprocos a cargo de los concesionarios de telecomunicaciones. La iniciativa plantea que una vez que existan condiciones de competencia efectiva en el sector telecomunicaciones, los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán celebrar acuerdos de interconexión con terminación sin cobro de llamadas y mensajes cortos de manera recíproca. En tanto que eso no ocurra, los concesionarios no preponderantes negociarán libremente la tarifa de interconexión; en caso de disputa en relación con los convenios de interconexión, el IFT fijará los términos y condiciones aplicables. V. Neutralidad de las redes La iniciativa regula el principio de neutralidad de las redes, por el cual, los proveedores de internet no pueden limitar, entorpecer o discriminar arbitrariamente contenidos, aplicaciones y servicios, a menos que estos sean ilegales. Asimismo, estos proveedores deberán informar qué políticas siguen en relación con la gestión del tráfico y administración de su red. Los proveedores podrán gestionar y administrar el tráfico de sus redes, de modo tal que dicha gestión y administración no constituya prácticas en contra de la sana competencia. VI. Desarrollo de infraestructura Con el propósito de incentivar el despliegue de la infraestructura necesaria para que el internet de banda ancha esté a disposición de toda la población, el gobierno federal pondrá a disposición de los concesionarios, bienes muebles e inmuebles de su propiedad, para el despliegue de redes, sobre bases no discriminatorias y bajo contraprestaciones establecidas por la autoridad competente. VII. Preponderancia Conforme a la reforma constitucional, el IFT estaba obligado a determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones. Dicha reforma previó que el IFT debía considerar preponderantes a los agentes que contaran con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido dicho porcentaje en atención al número de usuarios, suscriptores, audiencia, tráfico en sus redes, o la capacidad de éstas. El pasado 6 de marzo pasado, el IFT determinó que diversas empresas subsidiarias y filiales de Telmex, son el agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones. Ese mismo día, dicho instituto determinó que diversas empresas subsidiarias y filiares de Televisa, son el agente económico preponderante en el sector de radiodifusión. El IFT le impuso a ambos grupos una abundante y onerosa regulación asimétrica, es decir, un conjunto de obligaciones particulares tendientes a favorecer a sus competidores (está por verse si a la competencia). Esta regulación asimétrica pretende esencialmente evitar que dichos grupos ejerzan indebidamente el poder de mercado con el que cuentan, y fomentar una competencia efectiva en ambos sectores. VIII. Liberta de expresión La libertad de expresión es un derecho fundamental que goza de una enérgica protección constitucional y convencional en tanto que es una condición democrática indispensable que presupone el derecho de las personas a conocer una amplia y adecuada información respecto del acontecer cotidiano, que permite que las personas formen sus convicciones y participen en la discusión de los asuntos públicos. Un principio fundamental de este derecho consiste en que el gobierno no puede prohibir o limitar la expresión de una idea simplemente porque no está de acuerdo con ella; precisamente, el discurso que merece mayor protección es el que cuestiona, el que provoca, el que incita. La libertad de expresión es también un control del poder: garantiza que las personas critiquen, cuestionen, acusen y exhiban a gobernantes autoritarios, ineptos o corruptos. La iniciativa contiene algunos artículos que han generado un gran número de críticas (merecidas e inmerecidas), pues se dice que restringen la libertad de expresión. En concreto, preocupa el artículo 145, fracción III de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión propuesta, el cual faculta a la “autoridad” a pedir que se impida el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios disponibles en internet. Esta facultad, carente de límites y parámetros, configura lo que la jurisprudencia y la doctrina denomina censura previa. La censura previa esencialmente consiste en someter la expresión y difusión de ciertas ideas a la autorización previa del gobierno; la censura previa es generalmente inadmisible pues permite al gobierno, a priori, determinar qué información puede o no darse a conocer al público. La censura previa genera incentivos perversos y, por lo general, debe presumirse inválida. La censura previa se configura de modo tal que le resulta más fácil al gobierno, bloquear la información que éste no quiere que se disemine. Se le rechaza puesto que constituye una imposición ideológica de lo que un gobierno considera que es bueno para las personas. Otro artículo que preocupa es el 197, por lo que hace a sus fracciones III y VII; la primera faculta a la “autoridad competente” a ordenar la suspensión inmediata de los servicios de telecomunicaciones. Lo cuestionable de dicha facultad, es que no está acotada de manera objetiva ni racional, lo que provocará incertidumbre en los concesionarios, y puede propiciar que la “autoridad competente” ejerza esa facultad arbitrariamente. Por lo que hace a la fracción VII, ésta permite a las “autoridades competentes” a solicitar a los concesionarios de telecomunicaciones, que bloqueen, inhiban, o anulen de manera temporal las señales de telecomunicaciones en eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional. Dicha norma involucra un conflicto entre dos bienes jurídicos relevantes: la libertad de expresión y la seguridad pública y nacional, los cuales deben ser cuidadosamente ponderados. Toda vez que esta norma sí prevé criterios que guían y fijan límites a la autoridad, al menos en apariencia, considero que esta norma no es inconstitucional. No obstante, el ejercicio de dicha facultad debiera ser excepcional; se justificaría únicamente si existe riesgo real y verificable a la seguridad pública y nacional. Aun existiendo dicho riesgo, el bloqueo previsto debiera estar acotado espacial y temporalmente, y resultar idóneo y necesario para garantizar la seguridad pública. La naturaleza y el estado actual de los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión mexicanos, justifican la inmediata intervención estatal. No obstante, ésta debe ser sensata y racional; sobre regular mercados económica y técnicamente complejos tendrá resultados catastróficos. Debemos exigirles a nuestros legisladores que se comporten a la altura; que con seriedad y madurez políticas, logren leyes secundarias eficientes y eficaces. Las “buenas” intenciones no son suficientes: una legislación onerosa e ineficiente que responda a intereses políticos y de grupos, se convertirá inevitablemente en caldo de cultivo para las fechorías a las que lamentablemente nos tiene acostumbrados nuestra clase política. Esperemos que ésta no sea otra oportunidad perdida; México no puede esperar más.