JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.4 CIUDAD REAL

Transcripción

ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.4
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00071/2016
JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.4 DE CIUDAD REAL
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ ERAS DEL CERRILLO, N° 3, 2a PLANTA (ZONA B)
Teléfono: 926278871/72
Fax: 926278942/8873
Equipo/usuario: JNE
Modelo: 6360AO
N.I.G.: 13034 41 1 2012 0006570
171 PZ.INC.CONC. OPOSICIÓN CALIFICACIÓN(171) 0000415 /2012
0001
Procedimiento origen: SECCIÓN VI CALIFICACIÓN CONCURSO 0000415
/2012
Sobre OTRAS MATERIAS CONCÚRSALES
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE D/ña. ANTONIO SÁNCHEZ
MIGALLON ANDRÉS, ALVARO MALDONADO FERNANDEZ DE TEJADA , ARTURO
MESA ESCALONA
Procurador/a Sr/a. ANA MARÍA OSSORIO GONZÁLEZ, CARLOS SÁNCHEZ
SERRANO , CARLOS SÁNCHEZ SERRANO
Abogado/a Sr/a. ,
,
DEMANDADO D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Ciudad Real, a 28 de noviembre de 2016
Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, MagistradoJuez titular
del Juzgado n° 4 de esta localidad, los
presentes autos de sección sexta de calificación del concurso
voluntario n° 415/2012, con intervención de la Administración
Concursal y
del Ministerio Fiscal, la concursada la entidad
mercantil CONFEDERACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOE CEPYME
DE CIUDAD REAL, y contra los afectados
D. Arturo Mesa
Escalona con
D.N.I.
•;
D. Alvaro Maldonado
Fernández de Tejada con DNI
: y contra D. Antonio
Sánchez Migallón Andrés con
DNI
; representados
por los
Procuradores DON
CARLOS SÁNCHEZ SERRANO los dos
primeros
y por DÑA. ANA OSSORIO GONZÁLEZ el tercero de ellos
y asistidos
de los letrados señores Sres Losa y Corral
Signatura Not Verified Signatura Not Verified
CARMELO
ESTHER
OU=FNMT Clase 2 CA, 0=FNMT, C=ES CN=AC Administración pública.
Minerva
SERIALNUMBER=Q2826004J,
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Vinuesa,
he procedido a dictar la presente resolución, EN
NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Declarado en su día el concurso voluntario de la
entidad CONFEDERACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOE CEPYME DE
CIUDAD
REAL,
y con posterioridad,
tras seguirse el
procedimiento legalmente previsto, con fecha 26 de febrero de
2014 se dictó auto acordando la apertura de la fase de
liquidación y en consecuencia la formación de la sección sexta
de calificación del presente concurso.
SEGUNDO.- Por la Administración Concursal se presentó informe
proponiendo
la calificación del concurso como culpable,
designando como personas afectadas por la calificación a las
reseñadas en su escrito inicial a y que se dan por producidos.
El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en
el calificó también el concurso como culpable y designó a las
mismas
personas
como
afectada
por
la
calificación.
Considerando entre otras causas que operaba la presunción de
dolo o culpa grave del art. 164.1 LC por no haber solicitado
la declaración de concurso cuando concurría causa, y las
alegaciones contenidas en su dictamen que igualmente se dan
por reproducidas.
TERCERO.- De la calificación se dio traslado a la concursada y
a la/s persona/s afectada/s, quien/es se opusieron a la misma,
desgranando las alegaciones y motivos de oposición que constan
en la presente sección y que se dan por reproducidas.
CUARTO.- Dicha oposición, se tramitó por los cauces del
incidente
concursal,
convocándose
a
las
partes
y
administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar
finalmente el pasado día 15 de septiembre de 2016.
En dicho acto, las partes se ratificaron en su escritos , se
propuso la prueba que se estimó, admitiéndose la procedente,
con el resultado que obra en autos y grabado en soporte video
audio , informando cada uno de sus respectivas posiciones, y
quedando a continuación las actuaciones conclusas para su
correspondiente resolución.
CUARTO.- Que en la sustanciación de este pleito se han
observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en
relación al plazo previsto para dictar la presente resolución,
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debido al gran cúmulo y
este Juzgado.
volumen de asuntos que penden sobre
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal
interesan que se calificase como culpable el concurso de la
entidad mercantil CONFEDERACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOE
CEPYME DE CIUDAD REAL, designando como personas afectadas por
la calificación, a: D. Arturo Mesa Escalona, D.N.I.
;
D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada, DNI
;
y
D. Antonio Sánchez Migallón Andrés, DNI
y
terminaban suplicando que:
1°) Declare el presente concurso como culpable.
2°) Declare como personas afectadas por la calificación,
a D. Arturo Mesa Escalona, D. Alvaro Maldonado Fernández de
Tejada y D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés, cuyos datos
identificativos se consignarán en otrosí primero.
3°) Acuerde la inhabilitación de los tres afectados por
la calificación
para administrar bienes ajenos y para
representar a cualquier persona, por los siguientes periodos:
A D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés, por un periodo
de dos años.
A cada uno de los otros
periodo de tres años.
dos
afectados,
por
un
4°) Decrete la pérdida, por parte de los tres afectados,
de cualesquiera derechos que pudieran tener como acreedores
concúrsales o de la masa.
5°) Condene a los tres afectados
déficit, en los siguientes porcentajes
individualización:
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a la cobertura del
y con la siguiente
Condene a D. Arturo Mesa Escalona a cubrir, de forma
individual, el veinte por ciento (20%) del déficit;
o subsidiariamente, y también de forma individual, a
pagar a los acreedores concúrsales el 20% del
importe de sus créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa.
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Condene a D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada a
cubrir, de forma individual, el veinte por ciento
(20%) del déficit; o subsidiariamente, y también de
forma
individual,
a
pagar
a
los
acreedores
concúrsales el 20% del importe de sus créditos que
no perciban en la liquidación de la masa activa.
Condene a D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés a
cubrir, de forma individual, el dos por ciento (2%)
del déficit; o subsidiariamente, y también de forma
individual, a pagar a los acreedores concúrsales el
2% del importe de sus créditos que no perciban en la
6°) Con todos los efectos inherentes a los anteriores
pronunciamientos y demás que en derecho procedan; y entre
ellos, la condena en costas a la parte o partes que se opongan
a lo suplicado.
Frente a las peticiones, hechos y fundamento de
derecho
sostenidos por la AC y por el Ministerio Fiscal las defensas
de los afectados por la calificación sostenían en sus
respectivos escritos de oposición los argumentos y hechos
contenidos en los mismos y que se dan por reproducidas.
SEGUNDO:
Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de
calificar el concurso como fortuito o culpable y en este
último supuesto determinar las personas afectadas por la
calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie
de
pronunciamientos
sobre
los
efectos
personales
y
patrimoniales
que
la declaración
culpable
del concurso
conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala
que el concurso se calificará como fortuito o como culpable.
No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a
diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio
que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha
establecido el legislador un concepto del concurso culpable,
como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una
definición
del concurso
fortuito, desde una perspectiva
negativa, como aquél que no es culpable.
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Al concurso culpable se refiere el articulo 164.1 de la LC,
que señala que "...el concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los
tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y
de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años
anteriores a la fecha de declaración del concurso."
Ello
implica
que
el
legislador
ha
tenido
en
cuenta,
como
presupuesto básico para la calificación, la situación de
insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha
tenido incidencia en la causación o agravamiento de la
insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA
Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE
de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso
culpable si el responsable
ha participado en la causación o
agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere
un requisito
adicional para que el concurso pueda ser
calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta,
ya que es necesario que el responsable común haya actuado de
forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible
responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha
causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso
debe ser calificado como culpable.
De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha
optado
por
establecer
un
criterio
de
atribución
de
responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia,
sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor
común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto,
en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del
responsable, que implica la infracción de los deberes más
elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la
causación o agravamiento del estado de insolvencia. La
conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad
respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia.
Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la
infracción de la regla de conducta, infracción de los más
elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor
fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta
desarrollada
por
sus
legales
representantes,
habiendo
extendido el legislador el análisis también a la conducta de
los administradores de hecho de la persona jurídica.
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del
concurso, en primer lugar
una conducta o actuación que
incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo
lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en
tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la
conducta del deudor o representante legal y si es persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o
hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad
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entre la conducta y la causación o agravación de la situación
de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable
del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa
grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la
relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia.
Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos
hechos,
el
legislador,
para
paliar
las
dificultades
probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva
de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de
presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones
que tienen distinta naturaleza.
Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones
iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la
acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente
la calificación del concurso como culpable, como se deduce de
la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las
presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el
concursado la falta de intencionalidad en la causación de los
hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es
elemento relevante para la apreciación de la presunción. La
expresión "en todo caso" no admite margen de exención de
responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave,
por cuanto que
la culpa grave subyace a la mera realización
de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que
cuando
menos
constituye
una
negligencia
grave
del
administrador (SAP Barcelona, sec 15a, de 27 de abril de
2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe
VIII, párrafo 3°) al señalar que la ley enumera una serie de
supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de
culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de
Madrid, sección 28a (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero
de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas
son consideradas por la ley como suficientes para determinar
por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por
tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin
que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o
gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse
prueba de la relación de causalidad entre ellas y la
insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en
cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa
grave
distinta
de la propia conducta prevista
en los
diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos
supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una
situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces,
la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia
conducta.
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Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo
164.2 LC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso
se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos:
1° Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad
incumpliera
sustancialmente
esta
obligación,
llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o
financiera en la que llevara.
2° Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en
cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de
declaración de concurso o presentados durante la tramitación
del
procedimiento,
o
hubiera
acompañado
o
presentado
documentos falsos.
3° Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada
de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa
imputable al concursado.
4° Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o
parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera
realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la
eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución
iniciada o de previsible iniciación.
5° Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del
patrimonio del deudor bienes o derechos.
6° Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso
el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a
simular una situación patrimonial ficticia."
La constatación de la comisión de alguna de estas
conductas determina por si sola la declaración de culpabilidad
del concurso, "Esta expresión "en todo caso" no admite margen
de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o
culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización
de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que
cuando
menos
constituye
una
negligencia
grave
del
administrador".
Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley, son
iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la
concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave) ,
pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los
demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la
insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que
han de ser acreditados por los que promueven el carácter
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culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de
Madrid, sección 28a, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y
17 de marzo de 2009) . Además, en la propia exposición de
motivos
(epígrafe VIII, párrafo 3'
se señala que los
supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave,
por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones
legales relativas al concurso
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165
LC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo
prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores:
1°
Hubieran
incumplido
declaración del concurso.
el
deber
de
solicitar
la
2° Hubieran incumplido el deber de colaboración con el
juez del concurso y la administración concursal, no les
hubieran facilitado la información necesaria o conveniente
para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por si o
por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3° Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de
contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las
hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil
en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la
declaración de concurso."
Esta redacción procede de la reforma operada ya en su dia
por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones
transitorias
se desprende que esta modificación será de
aplicación a los procedimientos concúrsales en tramitación en
los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto,
a los procedimientos concúrsales en que se hubiera formulado
la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción
que
indicaba
en
el
encabezamiento
y
con
las mismas
presunciones;
"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo
prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores:"
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua
redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan,
salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero
resulta necesario además para justificar la calificación como
culpable, que se acredite la relación de causalidad entre
estas omisiones contempladas por la ley y la generación o
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agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva
redacción la presunción abarca la consideración del concurso
como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar
que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
TERCERO:
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus
escritos
de calificación sostienen que concurren en el
presente supuesto
dos causas de posible imputación a saber;
1.
La existencia de Irregularidades contables -imputables
solo a los señores Mesa y Maldonado- y 2.
Retraso en la
solicitud del concurso, determinante de la agravación de la
insolvencia -imputable a los tres afectados señores Mesa,
Maldonado y Migallón Primero: En base a las mismas terminaban imputando a cada
uno
de
los tres
afectados
las
siguientes imputaciones
asentando o sosteniendo
las mismas sobre los hechos que se
reseñarán a continuación , extraídos literalmente del informe
de calificación de la AC que en relación a este punto
sostenía:
Según puede desprenderse de la anterior alegación de este
informe, las decisiones de gestión y administración cotidianas
de la Confederación, asi como la orientación general de las
distintas
actividades que integraban su objeto, podrían
dividirse históricamente por "presidencias" (y será éste el
término que utilicemos, como hemos hecho ya en otros apartados
de este informe).
Así, la Asamblea General y la Junta Directiva eran
órganos cuya composición dependía casi enteramente de las
Asociaciones afiliadas a CEOE, con vocación por ello de
estabilidad
y
escasa
mutabilidad
(y
esa
mutabilidad
dependería,
en
cualquier
caso,
de
cada
una
de
las
Asociaciones, de modo independiente entre sí, y no de otro
órgano de la Confederación). Por el contrario, la ahora
concursada, constituida en su máximo órgano de gobierno, sí
que elegía, mediante proceso electoral regulado en los
estatutos,
una
figura
con
amplísimas
facultades
de
administración y representación: el presidente. Y éste, a su
vez, elegía los miembros de un comité ejecutivo, sin que aquí
se tratara de mantener ese equilibrio entre Asociaciones que
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si impregna
mencionados.
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la
regulación
de
los
dos
órganos
previamente
Por ello, en cuanto al periodo temporal al que la Ley
acota la determinación de posibles responsables, debemos en el
caso que nos ocupa dividirlo en dos:
1. Desde el 4 de abril de 2.011, hasta el 21 de octubre
del mismo año. Durante este periodo, fue presidente D. Arturo
Mesa Escalona, quien lo habia sido desde el año 2002; y
Secretario General, D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada,
quien llevaba ocupando ese cargo desde 1.982.
2.- Desde el 21 de octubre de 2.011, fue presidente D.
Antonio Sánchez-Migallón Andrés.
Ciertamente, el Sr. Sánchez-Migallón cesó en su cargo el
24 de mayo de 2.012: más de diez meses antes de que fuera
declarado el concurso,
en este último periodo hizo las veces
de presidente la Comisión Gestora.
La AC en su informe decía literalmente llegados a este
punto "Por otra parte, quede claro que con la anterior delimitación
temporal no se pretende una compartimentación objetiva de la
responsabilidad, en el sentido de que la persona que haya ostentado
cargo durante un determinado periodo, solo podría responder por las
deudas estrictamente generadas en dicho periodo. Para el abajo
firmante, esta es una perspectiva radicalmente errónea, pues la
evolución de la insolvencia debe considerarse como un continuo: así
por ejemplo, podría ocurrir que se generase una importante deuda por
despidos, llevados a cabo en fecha determinada... pero que esos
despidos traigan su causa en una situación económica insostenible,
originada cuando los administradores de la concursada eran otros".
La división
temporal que hemos efectuado
solo
justifica desde una perspectiva subjetiva, y negativa.
se
Sería cuestionable atribuir responsabilidad concursal a
determinada persona, por conductas de la Confederación en que
dicha persona no haya participado, ni de modo individual ni
como parte de un colectivo, ni por acción ni por omisión".
Continuaba
sosteniendo
la
AC
en
calificación literalmente lo siguiente:
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su
informe
de
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"En
relación
a
PARTICIPACIÓN
DE
LAS
PERSONAS
CONSIDERADAS RESPONSABLES, EN LAS CONDUCTAS QUE DETERMINAN LA
CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.
Irregularidades
contables comentadas en
segundo de la alegación primera de este informe.
el
apartado
"Empezaremos señalando que, por la información con que el
abajo
firmante
cuenta,
D. Antonio
Sánchez-Migallón
fue
enteramente
ajeno
a
tales
irregularidades,
que
fueron
cometidas antes de su presidencia. Por ello, entendemos que
tuvo nula participación, en lo que a este extremo se refiere.
Las
meritadas
irregularidades,
por
tanto,
fueron
cometidas bajo la presidencia de D. Arturo Mesa Escalona. Pues
bien, más allá de que el mismo tuviera mayor o menor
participación personal en la confección de la contabilidad,
considero incuestionable que se le debe considerar, a los
efectos que nos ocupan, responsable de la misma.
Me remito a la configuración estatutaria del cargo de
presidente, que profusamente he explicado en la anterior
alegación de este informe. A dicho cargo confieren los
estatutos, sin la menor sombra de ambigüedad, la condición de
representante absoluto y factótum de la entidad, encargado de
"desarrollar el conjunto de sus
funciones";
por ello,
resultaría inaceptable que eludiera responsabilizarse del
estado de su contabilidad. Pero es que, por si quedase alguna
duda, el artículo 35 de los estatutos encomienda al Tesorero,
en el caso de que sea designado (no tiene por qué haberlo) y
entre otras funciones, "la supervisión de la contabilidad con
el visto bueno del presidente".
Pero en cualquier caso, el presidente de la Confederación
lo era también - y con voto de calidad, poder de convocatoria
y dirección de los debates - de la Junta Directiva; órgano
éste encargado de "elaborar los presupuestos y liquidación de
cuentas para su estudio y acuerdo que proceda por la Asamblea
General [de la que, por lo demás, era también presidente y con
idénticas prerrogativas que para el resto de los órganos
colegiados]" (art. 26.6a de los Estatutos). Así pues, aunque
no lo fuera por su cargo individual, en su calidad de miembro
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de órgano colectivo no hay ninguna duda de la responsabilidad
de D. Arturo Mesa Escalona en las irregularidades contables
detectadas.
Más complicada parecería en principio la situación respecto
del Secretario General D. Alvaro Maldonado Fernández de
Tejada.
La configuración estatutaria de su cargo parece
insuficiente por sí sola como para atribuirle participación en
este particular. Por otra parte, y como también se ha
explicado en páginas anteriores a las que nos remitimos, se le
confirió un poder enormemente amplio, y actuó como un
verdadero administrador de hecho en el periodo temporal al que
nos venimos refiriendo".
En opinión de la AC, las figuras del apoderado general y
del
administrador
de
hecho
no
deben
asumir
las
responsabilidades dimanantes de una contabilidad errónea o
fraudulenta (que sí detentan los de derecho, por razón de su
cargo), salvo que se pruebe su participación efectiva en la
confección de esa contabilidad o, al menos, alguna forma de
ratificación de la misma por su parte. Y ocurre que, como ya
se ha comentado en páginas anteriores de este informe, el
documento contable de ejecución del presupuesto de 2.010,
acompañado a este informe por venir unido al informe de
auditoría aportado como documento n° 13, viene firmado (además
de por el tesorero) por el Secretario General; quien no podía
ser otro que el Sr. Fernández de Tejada. DE LA PRUEBA
PRACTICADA SÍ QUE HA QUEDADO ACREDITADO
QUE EL SECERATARIO
SEÑOR MALDONADO SI QUE TUVO UNA participación efectiva en el
control
de
la mercantil,
en
la
confección
de
esa
contabilidad, en la elaboración de los presupuestos, si bien
algo menor que la del presidente, SIENDO además una figura muy
activa en el desarrollo de los programas formativos y de las
incidencias de sus impagos respecto de la Junta de Comunidades
Por otra parte, el Secretario General era, como el
presidente, miembro de los órganos colectivos , si bien sin
voto) .
Así pues y en conclusión, existen evidencias documentales
y del propio interrogatorio en el plenario sí como de las
testificales,
más
que
suficientes
para
sostener
una
participación del Sr. Maldonado en la confección de la
contabilidad, y unido ello a las demás circunstancias que
acaban de comentarse, por lo que ninguna duda se nos ofrece al
considerar
a
D. Alvaro
Maldonado
Fernández
de
Tejada
corresponsable
de
las
irregularidades
contables
que se
analizaran.
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Retraso en la solicitud del concurso, determinante de la
agravación de la insolvencia.
Afirmo, decía la AC , sin mayor preámbulo que las tres
personas afectadas por la calificación, son responsables de
esta conducta
Asi, ninguna duda puede quedar respecto de los dos
presidentes, facultados para "Representar a la confederación y
realizar en su nombre toda clase de actuaciones judiciales y
extrajudiciales". Resulta evidente, pues, su capacidad para
solicitar el concurso (refrendada, en el caso del Sr. Mesa
Escalona, por el poder para pleitos que el mismo otorgó
documento n° 45 de los aportados por la AC junto con su
informe
Por si esto fuera poco, insistimos en que el
presidente lo era también de todos los órganos colegiados de
CEOE Ciudad Real, con amplias prerrogativas de convocatoria,
fijación de orden del día, dirección de debates, etc... Asi
pues, si esos órganos colectivos podian acordar la solicitud
del concurso, instarla o solicitar tal acuerdo a otro órgano o
cargo; si podian hacer tal cosa, digo, el presidente de la
confederación, en su condición de miembro de tales órganos,
puede ser considerado responsable por la ausencia de tal
solicitud
(conforme a unánime doctrina, que descarta la
necesidad de que se extienda la responsabilidad a todos los
miembros del órganos en cuestión, asi como cualquier idea de
litisconsorcio necesario: SAP Tarragona n° 386/2.008, de 15 de
octubre; S. Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián n°
349/2.010, de 25 de noviembre; etc...)".
En cuanto a D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada, no
solo se debe insistir en su condición de miembro de los
órganos colegiados, sino también en hechos relevantes como el
hecho incuestionable de que
el mismo fue apoderado por la
Asamblea General, en el año 2.002, para representar a la
Confederación "en cuantos actos sean necesarios"; poder que,
según ha quedado acreditado utilizó el Sr. Maldonado para
actos tan importantes como la contratación de cuantiosos
préstamos que no firmaba el presidente; la firma, como único
representante de CEOE, de importantes y numerosos contratos
enmarcados en los planes formativos; o (esto sí, junto al
presidente Sr. Mesa Escalona), poderes para pleitos.
La AC
sostenía
en
su informe
literalmente: En
definitiva, es obvia la "imputabilidad" de los tres afectados,
por lo que a esta cuestión del retraso se refiere. Lo que sí
debe efectuarse en relación a este punto, es una distinción
por
razón
temporal.
Concretamente,
entiendo
que
la
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
responsabilidad del Sr. Sánchez-Mi gallón en este punto, es
mucho menor que la de los otros dos afectados. Y ello porque,
cuando el mismo accede a la presidencia, la situación de la
Confederación era ya muy grave: estaba incursa en lo que, en
anteriores páginas, he denominado informalmente "colapso". A
este respecto, y para evitar que la extensión de este informe
exceda de lo razonable, me remito al apartado primero y, sobre
todo, tercero, de su alegación primera", como veremos más
adelante esa imputación será cogida pero solo respecto de los
señores Mesa y Maldonado pero no en el relación al señor
Migallón.
Seguía sosteniendo la AC que : "debe tenerse en cuenta la
situación de la Confederación cuando el Sr. Sánchez-Migallón
accede a su cargo. Debe considerarse también la escasa
duración del mismo: poco más de medio año (resulta inevitable
compararla con la de su antecesor, tremendamente más larga;
por no hablar del larguísimo periodo que abarcó la Secretaría
General de D. Alvaro). Cabría señalar igualmente que no
permaneció inactivo ante la situación encontrada, sino que
trató de revertiría con el ERE al que ya hemos hecho
referencia (si bien, este mecanismo se reveló inadecuado e
ineficaz, productor incluso de perjuicios)"
Y continuaba la AC "De cualquier modo, las anteriores
consideraciones
no
están
encaminadas
a
excluir
la
responsabilidad de D. Antonio, en lo que a este punto se
refiere. A estos efectos, resulta esclarecedora la lectura de
algunas de las manifestaciones vertidas en sesiones de órganos
colegiados, durante la presidencia del Sr. Sánchez Migallón, y
que por tanto obran en las actas del conjunto documental n°
15; por ejemplo:
- En Comité Ejecutivo de 30-11-2.011 el presidente D.
Antonio manifiesta que "nos encontramos sin recursos en el
corto plazo, incluso para hacer frente a nóminas, pagos
tributarios o a la Seguridad Social".
- En Comité Ejecutivo de 27-01-2.012 el presidente D.
Antonio manifiesta que "La confederación se desangra, y la
rapidez
de
actuación
es
fundamental para
cortar
la
hemorragia". También que la situación es de "guieJbra técnica
real".
Siendo ésta la situación que el entonces presidente
encontró, no parece justificable la ausencia de solicitud del
concurso, por muy corto que fuera su mandato. En definitiva,
en que suscribe considera que puede responsabilizarse a D.
Antonio por los motivos de agravación de la insolvencia que se
han relacionado al final de la alegación primera de este
informe, si bien en menor medida que a los otros dos
afectados".
Código Segura de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l-JJvY-D
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Otras conductas que pueden ser consideradas negligentes y
determinantes de generación o agravación de la insolvencia.
La AC reseñaba "Me remito al apartado primero de la
alegación
primera
de
este
informe.
En
él
relataba,
designándolas con las letras A, B, C y D, cuatro conductas
que, decía, merecen consideración desde una doble perspectiva:
por un lado, las mismas constituyen prueba del retraso en la
solicitud del concurso, y/o de la incidencia de dicho retraso
en la generación y agravación de la insolvencia; por otra
parte, son conductas valorables independientemente de las
presunciones establecidas por los arts. 164 y 165 LC, como
actos y omisiones negligentes que, per se, podrían fundamentar
una calificación culpable del concurso.
A continuación señalaré el grado de intervención que,
según mi criterio, debe atribuirse a cada uno de los afectados
en aquellas conductas.
B.3.a)
Tejada
Por
parte
de
D. Alvaro
Maldonado
Fernández de
Tuvo
participación
directa
y protagonista
en las
conductas descritas bajo los epígrafes A y B. Merece ser
destacado, una vez más, que el mismo firmó la totalidad de los
"contratos de formación" que integran el conjunto documental
n° 2. También el préstamo y las pólizas de crédito referidos
en el epígrafe B.
En su condición de apoderado general y administrador de
hecho, puede y debe imputársele la conducta descrita en el
epígrafe C.
No tuvo
epígrafe D.
nada
que ver
con
la conducta
descrita
en el
B.3.b) Por parte de D. Arturo Mesa Escalona
El mismo firmó, junto con el Secretario General Sr.
Maldonado, el préstamo aludido en el epígrafe B, así como la
póliza de crédito con CCM.
No obstante, dadas las atribuciones de su cargo, tan
comentadas en este informe que no volveremos de nuevo sobre
ellas,
considero
incontestable
que
debe
atribuirse
Puede verificar este documento en https://sedejudic¡aljusticia.es
participación al Sr. Mesa Escalona en las conductas descritas
en los epígrafes A, B y C.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
No tuvo
epígrafe D.
nada
que
ver
con
la
conducta
descrita
en el
B.3.c) Por parte de D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés.
No tuvo nada que ver
epígrafes A, B y C.
con
la conducta descrita en los
Fue máximo (a los efectos de este informe, podríamos
decir que único) responsable de la conducta descrita en el
epígrafe D.
Relacionada con la presidencia del Sr. Sánchez-Migallón,
existe otra circunstancia que, por razones de sistemática y
aunque no está incluida en los tan mentados "epígrafes A, B C
y D", tiene en este apartado su ubicación más idónea. Se trata
de la utilización de los fondos provenientes del plan
formativo FPTO/2.011/016 (como siempre, de la Consejería de
Economía y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La
Mancha).
Acompañamos, como documento n° 58, extracto de la cuenta
bancaria que, en mayo de 2.012, la concursada tenía en Banco
Santander. Puede comprobarse que, el día 21 de mayo de 2.012,
se reciben en dicha cuenta 799.891'08 euros
del Servicio de
Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. Dos
días después, el 23 de mayo, el saldo de la cuenta no llegaba
a los 2.000 euros ... y recuérdese que, como hemos indicado,
este fue precisamente el último día de la presidencia de D.
Antonio Sánchez-Migallón Andrés.
Por obvias razones, este movimiento pareció en principio
harto sospechoso al administrador que suscribe. Sin embargo,
no lo hemos mencionado
junto con las otras conductas dolosas
o negligentes (hubiera sido el "epígrafe D"), por los motivos
que pasamos a mencionar.
La principal es que este
administrador carece de
información suficiente sobre el posicionamiento de la JCCM en
cuanto a la utilización de esos fondos y, en su caso, la
obligación de reintegro de los mismos. Esto es así porque, a
la fecha en que el presente se entrega, estas circunstancias
están siendo investigadas por la Administración referida. Se
ha
acompañado,
como documento n°
19, requerimiento de
documentación efectuado a la concursada en fecha 6 de marzo de
2.014, y en el marco de la auditoría sobre el desarrollo de
este plan formativo.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Como puede comprobarse, dicho documento es mucho menos
esclarecedor que el que hemos anexado al número 3, relativo al
plan FPTO/2.010/016; principalmente, porque en aquél no se
consignan cantidades, solo conceptos. En cualquier caso, y a
falta de más detallada información por la JCCM, parece que el
requerimiento revelaría, principal o únicamente, carencias en
la justificación de pagos relacionados con organismos públicos
(Seguridad Social y Hacienda) y determinados conceptos de los
trabajadores. Por otra parte, en el listado de acreedores, y
s.e.u.o., la incidencia de impagos a empresas o profesionales
que intervinieron en este plan formativo no puede compararse,
ni remotamente, a la que tienen los producidos en el seno de
la Modalidad I 2.010.
Así las cosas, razones de prudencia impiden considerar (u
obligan a hacerlo con muchas reservas) esta utilización del
montante abonado como un acto doloso o culposo causante de
insolvencia. Ello sin perjuicio de que:
El hecho de que la auditoría detecte lagunas de
justificación constituye un indicio de que, también en este
caso, la utilización de los fondos públicos fue inadecuada en
determinado porcentaje.
Ulterior información de la JCCM pueda clarificar este
asunto, o incluso arrojar otra perspectiva sobre el mismo"
terminando la AC de esta forma en su informe el debate y
planteamiento de esta cuestión.
Segundo: Como vemos son dos los presupuestos o causas
invocadas sobre las que la acusación
hacía gravitar la
petición
de
responsabilidad,
la
supuesta
existencia
de
Irregularidades contables y 2.
Retraso en la solicitud del
concurso, determinante de la agravación de la insolvencia
Como es bien sabido el artículo 25 del CCo señala la
obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios,
contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa
que
permita
un
seguimiento
cronológico
de
todas
sus
operaciones, así como la elaboración periódica de balances e
inventarios;
necesariamente
debe
llevar
un
libro
de
Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben
ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios
en
blanco,
interpolaciones,
tachaduras
ni
raspaduras,
salvándose
a continuación, inmediatamente
los errores y
omisiones padecidos en las anotaciones contables (artículo 29
del CCo).
Puede verificar este documento en https://sedejud¡c¡al.justicia.es
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Por otro lado, el articulo
34 del CCo exige que al cierre
del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas
anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y
ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente
las anteriores; en términos semejantes para las sociedades
anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172
del TRLSA y concordantes del a LSRL) . La llevanza de la
contabilidad
permite
al empresario conocer su situación
económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda
saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las
medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos
a los que está obligado. Además, es necesario que la
contabilidad permita conocer la verdadera situación económica
y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación
que
se
corresponda
con
la
realidad
de
la
actividad
empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que
las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de
la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde
los soportes
documentales que justifiquen
los distintos
apuntes contable, para que lo que se haga constar en la
contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre
arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por
otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario
para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad,
habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede
alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por
la nimiedad del volumen de negocios (SSTS 16-3-66 y 2-3-74).
Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará
la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial.
Por sustancial debemos entender "lo esencial y más importante
de
una
cosa";
también
puede
equivaler
a
"importante,
significativo", según la acepción segunda del vocablo recogida
en el
Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos
permite entender que es necesario que el incumplimiento de la
obligación sea importante o significativo. Si tenemos en
cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer
la situación patrimonial y financiera del concursado, solo
cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la
situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de
sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través
de los libros contables no se permita conocer la situación
patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la
auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus
libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de
la LC. Además entra en juego la presunción tanto si no se
lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer
la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso,
a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la
prueba de resultado perjudicial.
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7WJvY-D
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Tercero: Sin entrar a dilucidar sobre cuestiones en
relación a posibles afectados que no ha sido llamados al
proceso extremo en el que se insistía por parte déla defensa
de los señores mesa y Maldonado, pues rige el principio
acusatorio, es necesario previamente conocer la configuración
de cargos que se recogían en los estatutos de la concursada, y
asi:
Dentro dos
encontraban.
órganos
que
componían
la
concursada
se
La Junta Directiva
Que viene definida en el artículo 25 de los estatutos como
"el
Órgano
Colegiado
de
normal
Gobierno,
gestión y
administración de la Confederación". Esta mención estatutaria
de la Junta Directiva como órgano de ADMINISTRACIÓN, permite
obviamente considerar a sus integrantes como administradores a
los efectos de los arts. 164.1 y 172 BIS LC y concordantes.
Como bien aseguraba y con completo acierto la AC negarlo
apoyándose en que tales miembros no serían en puridad
"administradores",
sino
miembros
de
un
órgano
de
administración llamado Junta Directiva, constituiría un burdo
e inaceptable truco semántico, equiparable a argumentar que no
son tampoco administradores los integrantes del consejo de
administración en una sociedad de capital.
Todos los integrantes de este órgano colegiado que lo
hayan sido en los dos años inmediatamente anteriores a la
declaración del concurso, podrían teóricamente verse afectados
por la calificación.
La Ac en su informe sostenía: "Es evidente que una de las
causas de la aseveración anterior, reside en la sospechosa e
inexplicable (o inexplicada) falta de actas a que hacíamos
referencia. No obstante, aquélla se justifica también por otro
factor, más "de derecho" que "de hecho", y que comentaremos
primero. A saber: la determinación de si la Junta Directiva
estaba integrada, bien por las Asociaciones afiliadas a la
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1 dZ-ga7l JJvY-D
Confederación, o bien por personas fisicas, aunque previamente
designadas por dichas Asociaciones"..
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
El articulo 25 de los estatutos, señalaba que la Junta
Directiva "estará compuesta por:
a) Un presidente, que será el de la confederación.
b) Dos representantes por cada una de las organizaciones
miembro, que cumplan los requisitos de los puntos 1) 2)
y 4) del articulo 8 de los presentes Estatutos, siempre
que cuente, al menos, con dos vocalias en la Asamblea
General, e igualmente por dos miembros de cada una de
las Organizaciones Territoriales integradas.
c) A propuesta del presidente, y con la aprobación de la
Junta Directiva, se podrán incorporar hasta un máximo
de cinco empresas que por su singularidad o interés
especifico asi se considere".
El articulo 25 podria haber dispuesto que la Junta
Directiva estará compuesta POR LAS ASOCIACIONES (o por
algunas), cada una de las cuales comparecerá a través
de un determinado número de personas fisicas; sin
embargo, la fórmula utilizada ha sido otra: son esos
"representantes" los que componen el órgano, según el
tenor literal del precepto.
En el apartado c) del artículo 25 se indica que también
podrán integrar la Junta Directiva "hasta un máximo de
cinco empresas". Nótese que aquí no se habla de
representantes de las empresas, sino de las empresas
propiamente dichas... a pesar de que las mismas, obvia y
necesariamente, tendrían que comparecer a las sesiones
representadas por alguien. En este caso no queda duda,
por tanto, de que el integrante de la Junta es la
empresa, y no la persona que acuda en su representación
(ya sea su administrador, apoderado, etc...) .
En la misma linea de lo referido en los dos párrafos
anteriores,
cuando en las actas de las Juntas
Directivas se habla de "número de miembros convocados",
y de los que efectivamente
han comparecido en
contraposición a los que "excusan su ausencia", tales
miembros son los "vocales" o "representantes", y no las
Asociaciones.
Puede verificar este documento en https://sedejud¡cialjusticia.es
El Comité Ejecutivo.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Su estructura
y funciones vienen regulados en los
articules 28 y 29 de los estatutos, a los cuales me remito.
El articulo 28 de los Estatutos define a este Comité como
"órgano colegiado de permanente gobierno, dirección, gestión y
administración de la Confederación". Sin embargo y a pesar de
esta definición de estatutaria, en este supuesto concreto
analizado el Comité Ejecutivo no podía ser considerado un
verdadero órgano de administración dado que
la verdadera
naturaleza del Comité Ejecutivo era la de un órgano de
asistencia y asesoramiento a la Junta Directiva y al
Presidente en base a:
a) El propio apartado a) del articulo 29, define como la
primera atribución del comité ejecutivo "asistir directamente
al Presidente en todos los asuntos propios del Gobierno y
dirección de la Confederación".
Es el presidente quien nombra a los miembros del
b)
comité, lo cual resulta muy revelador en cuanto a la condición
de dicho órgano como elemento de apoyo de aquél.
c) No se establecen verdaderas funciones de administración
para este organismo sino por remisión a las de la Junta
Directiva, y además puntualizando que el comité deberá siempre
"dar cuenta a la misma", y que "la Junta Directiva podrá
revocar alguna o todas de dichas atribuciones, si lo estima
necesario" (art. 29.3°), estas disposiciones sin duda revelan,
en mi opinión, una suerte de subordinación de este órgano a la
Junta Directiva.
El Presidente
A nosotros tampoco nos cabe duda de que el mismo puede y
debe ser considerado administrador, a los efectos de los
artículos 164 y 172 bis LC. En primer lugar porque, de
conformidad con el art. 31 de los estatutos, forma parte de la
Junta Directiva y de los demás órganos Colegiados de la
concursada
(como presidente de los mismos, con poder de
convocatoria y fijación de orden del día y con voto de calidad
en caso de empate) ,
atribuciones o funciones a las hay que
añadir las que le confiere el articulo 32 de aquellos, entre
las que se encuentran:
".Representar a la Confederación y realizar en su nombre toda
clase de actuaciones judiciales y extrajudiciales, sin más
limitación que las establecidas en estos estatutos" [esta
atribución
me parece muy digna de resaltar. Asi, una
interpretación
no
restrictiva
permitiría
considerar
al
presidente
apoderado general, solo por esta disposición
ispc
estatutaria. Ademas, vemos que el presidente es el único
cargo, individual o colegiado, al que los estatutos sin ningún
genero de dudas permiten solicitar un concurso voluntario...
toda vez que no se lo prohiben].
Puede verificar este documento en hrtpsitísedejudicial.justicia.es
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Convocar las sesiones de los órganos de administración y
gobierno colectivos, dirigir sus debates y ejecutar sus
acuerdos, además de coordinar sus actividades. Esto es, que
para
que
un
órgano
colectivo
decidiera
solicitar
la
declaración de concurso ello debería en principio venir
precedido, con las excepciones que se han consignado, de una
convocatoria del presidente.
"Desarrollar el conjunto de funciones encomendadas a la
Confederación".
Nada
mejor
que
la
rotundidad
de
esta
atribución para dejar claro que el presidente, lejos de ser
una figura representativa o "de imagen", era el cargo de la
Confederación con más funciones, obligaciones, atribuciones y
prerrogativas.
Sin olvidar que conforme refleja el documento n° 45 anexo
de los aportados por la AC en su escrito de demanda inicial ,
que el presidente y el Secretario General eran los dos órganos
habilitados para otorgar poderes para pleitos, de hecho, el
Sr. Mesa Escalona otorgó uno el 19 de junio de 2.002, tal y
como muestra ese mismo documento.
En ese periodo de los dos años inmediatamente anteriores a
la declaración del concurso, la concursada ha tenido dos
presidentes: D. Arturo Mesa Escalona (hasta el 21 de octubre
de 2.011) y D. Antonio Sánchez Migallón de Andrés (hasta el 24
de mayo de 2.012)
El Secretario General
Sus características y funciones vienen recogidas en los
artículos 37 y 38 de los estatutos, acogemos la tesis que
sostenía la AC en el sentido de que el mismo, debe ser
considerado
un
administrador
de
la
Confederación.
Destacadamente, el mismo es secretario de los órganos de
administración de aquélla.
En relación a este cargo concreto una de las cuestiones
esenciales es su condición de miembro de todos los órganos
colegiados de administración y gobierno de CEOE Ciudad Real,
de la cual no hay duda y el hecho de que el mismo sin duda ha
actuado siempre como una coadministrador de hecho, como un
verdadero copresidente en la sombra .
Consta que entre el 4 de abril de 2.011 y el 4 de abril de
2.013, la concursada ha tenido dos Secretarios Generales: D.
Alvaro Maldonado Fernández de Tejada (hasta el 21 de octubre
de 2.011: y D. José María Fernández Diez (hasta el 24 de mayo
de 2.012), sin olvidar que antes del 4 de abril de 2011 y
durante muchísimos años ininterrumpidos el Secretario General
lo fue D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
El Sr. Maldonado fue nombrado "apoderado general" por la
Asamblea General de la Confederación, de modo casi literal.
Asi en la escritura notarial de elevación a público de
acuerdos sociales otorgada el 10 de junio de 2.002 en la
Notaria de D. Adolfo Poveda Diaz, sin duda el supremo órgano
de gobierno
de la Confederación
otorga a su entonces
Secretario General "poderes suficientes para representar a
esta
Organización
Empresarial
en
cuantos
actos
sean
necesarios".
Dadas la rotundidad y claridad del apoderamiento, elevado
como digo a escritura pública, entiendo que la condición de
apoderado
general
por parte del Sr. Maldonado
resulta
indiscutible extremo que se mantuvo hasta su cese, consta
acreditado de la documental aportada que:
D.
Alvaro
firmó
la
totalidad
de
los
contratos
correspondientes al plan formativo FPTO/016/2.010 (o Modalidad
I 2.010), e igualmente era él quien emitia los certificados
que las entidades públicas exigían en el marco de los planes
formativos
como
ese:
los
necesarios
para
obtener
la
correspondiente subvención, en definitiva
El Sr. Maldonado Sáenz de Tejada firmó, junto con el
entonces presidente D. Arturo Mesa Escalona, el préstamo
hipotecario con la entidad
[entonces denominada] Caja de
Castilla La Mancha, y que ha dado lugar al crédito de mayor
importancia cuantitativa de entre los que obran en la lista de
acreedores.
Igualmente el Sr. Sáenz de Tejada firmó, en representación
de la concursada y junto con algún otro facultado, la
totalidad de los contratos bancarios que han dado lugar a los
créditos reconocidos a Globalcaja (antes, Caja Rural de Ciudad
Real)
Llamamos la atención el documento n° 10 de los aportados
con la demanda de le AC , documento que no es sino
un
contrato préstamo contratado menos de dos años antes de la
declaración del concurso, cuando la situación de insolvencia
era ya indiscutible y que ni siquiera firma el entonces
presidente de la Confederación.
El Sr. Maldonado estaba facultado para otorgar, y de hecho
otorgó, poderes para pleitos.
D. Alvaro, junto con el presidente Sr. Mesa Escalona,
perfeccionó en nombre de la Confederación el negocio de cesión
de terrenos efectuada por el Excelentísimo Ayuntamiento de
Miguelturra, y que constituye nudo gordiano de dos de las tres
demandas incidentales que hasta ahora se han interpuesto en
este concurso.
El documento de liquidación de presupuesto de 2.010, anexo
al informe de auditoría que fue aportado como documento n° 13
por parte de la AC, venía firmado, además de las personas que
allí se reseñan , por el entonces tesorero, por el Secretario
General, que en ese momento era el Sr. Fernández de Tejada.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Tales
circunstancias , sin duda revelan que D. Alvaro aparte su incontestable calidad de apoderado general - ostentó
también la condición, dentro del periodo que nos ocupa, de
administrador de hecho. Asi, la documentación que se ha venido
relacionando, denota una autonomía en la realización de los
actos de administración y representación de que aquélla trae
su origen: dicho de otro modo, no aparecen evidencias de que
tales actos hayan sido llevados a cabo "por simple mandato" de
otros cargos u órganos de la Confederación ( como indicaba la
AC en su informe "al menos, algunos de ellos: véase el
préstamo con Caja Rural de Ciudad Real, que ni siquiera firma
el Sr. Presidente; los contratos pertenecientes al plan
formativo, firmados exclusivamente por D. Alvaro; etcétera...) .
Es
significativo
que,
en el
caso
del plan
formativo
desarrollado tras el cese de D. Alvaro y bajo la presidencia
posterior a la del Sr. Mesa Escalona (el FPTO/2.011/016) los
contratos correspondientes NO eran firmados por el secretario
general, sino por el entonces presidente S. Sánchez-Migallón".
Por todo lo anterior no nos cabe
duda de la prueba
practicada, de
que este afectado por la calificación sí que
tenía esa condición que prácticamente
le equiparaba al
presidente, como una especie de presidente en la sombra, si
bien con un grado de reproche algo menor en el orden del daño
patrimonial a la concursada -por déficit patrimonial - como
será analizado más adelante.
La Comisión Gestora
En Asamblea General de fecha 23 de mayo de 2.012, la
concursada acordó una modificación estatutaria de sus órganos
de gobierno.
Concretamente, el antiguo artículo
pasó a ser el 31; creándose un nuevo
siguiente tenor:
30 ("El Presidente")
artículo 30, con el
"Si
se
produjera
la
dimisión
del
Presidente,
Vicepresidentes de la Confederación y de su comité ejecutivo,
se habilita la posibilidad de la creación de una Comisión
Gestora con las mismas funciones del comité ejecutivo. Esta
comisión tendrá un máximo de cinco y un mínimo de once
componentes
de diferentes sectoriales y/o
territoriales,
siendo comunicados los representantes de la misma por cada una
de las sectoriales o territoriales en el momento de la
creación de la comisión gestora. La composición de esta
comisión
debe ser refrendada por
la Asamblea General,
continuando siendo el órgano colegiado de normal gobierno,
gestión y administración de la Confederación, su Junta
Directiva. Esta comisión gestora tendrá un plazo máximo de 18
meses para convocar elecciones a presidente y se regirá por
las normas de régimen interno que se determinen por la
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:3uV4-F1dZ-ga7MJvY-D
Asamblea General. Los poderes de firma serán mancomunados de
al menos tres miembros de la comisión gestora".
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Pues bien, ocurre que esa situación de dimisión del
presidente y su comité era precisamente la que existia en la
indicada fecha de 23 de mayo de 2.012, debido a la dimisión
del hasta entonces presidente - denominado ya como "presidente
en funciones" en la meritada Asamblea Extraordinaria D.
Antonio Sánchez-Migallón Andrés y su comité ejecutivo.
En esa misma Asamblea General de 23 de mayo de 2.012 se
designó una comisión gestora de once miembros, cada uno de
ellos de una de las asociaciones afiliadas a la deudora, para
que durante un plazo máximo de 18 meses realizara las
funciones del presidente y el comité ejecutivo.
La primera sesión de ese órgano de administración y
gobierno se produjo el mismo 24 de mayo de 2.012. Sus miembros
a la fecha de declaración del concurso, eran: D. Julián
Jurado, D. José Maria Gabanes Fisac, D. Carlos Marín de la
Rubia, D. Agustín Miranda Botillos, D. Jesús Emilio Navarro,
D. Miguel Ángel Rivero, D. Teófilo Arribas Olmedo, D. Carmelo
Donoso, Doña Isabel Rodríguez, D. Ramón Sampedro y D. Lorenzo
Cano. .
CUARTO.Primero:
De la prueba practicada ha quedado acreditado que;
La CONFEDERACIÓN
PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOECEPYME DE CIUDAD
REAL se constituye el 12 de julio de 1977 al amparo de la Ley
19/1977 de asociación sindical, por la que se rige, así como por
el R.D. 873/1977, de 22 de abril, sobre depósito de los
estatutos de las organizaciones constituidas al amparo de la
Ley 19/1977 reguladora del derecho de asociación sindical.
El día 26 de julio de 2012, la CONFEDERACIÓN
PROVINCIAL DE
EMPRESARIOS CEOE-CEPYME DE CIUDAD REAL, comunicó a este
Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real, el inicio de
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y
para obtener adhesiones a que se hace relación en el art. 5
bis de la LC
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7UJJvY-D
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
El día 26/11/2012,
la CONFEDERACIÓN
PROVINCIAL DE
EMPRESARIOS CEOE-CEPYME DE CIUDAD REAL, formuló demanda ante
este Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real, de solicitud
de concurso voluntario, admitiendo que se había producido
"el sobreseimiento general en el pago corriente de sus
obligaciones,
de manera que mi
representada
-se decía
literalmentese
ve
imposibilitada
para
atender
sus
obligaciones de pago expresados en la relación de acreedores
que se acompaña" (hecho cuarto de la demanda).
En la vida de la concursada y a los efectos aquí enjuiciados
debemos des tacar:
1. Entre abril y mayo de 2.010, la concursada recibió
1.571.364,70 euros
en concepto de subvención, para el plan
formativo llamado FPTO/2.010/016 (que también se denomina
Modalidad I 2.010) . Así lo refleja el documento n° 1 anexo de
los aportados por la AC e su informe . Se trataba de "fondos
finalistas", que obligatoriamente debían destinarse a sufragar
los gastos de ese plan formativo, conforme a su configuración
normativa y convencional.
Sin embargo, recibida esa cantidad, la concursada no lo
aplicó tan solo al tan aludido plan, sino también al pago de
otras deudas y gastos corrientes. Y por ello, cuando en los
sucesivos meses de 2.010 y primeros de 2.011 la Confederación
firmó los contratos con las personas y empresas que debían
impartir la formación estipulada
(o entregar el material
necesario),
aquélla
se encontraba
en una
situación de
iliquidez que le acabaría impidiendo remunerar tales servicios
o efectos.
Terminados los cursos o entregados los bienes, llegó el
momento de pagar la contraprestación pactada, la Confederación
NO lo hizo a causa de su iliquidez comentada. Se generó con
esto un volumen de deuda que superaba los 400.000 euros y que
permanece a día de hoy, por lo que tiene su eco en el listado
de acreedores de este
concurso, engrosando el
crédito
ordinario.
El montante recibido solo podía destinarse a la sufragar la
formación previamente determinada, en la medida en que ello no
se hizo así se generó una obligación de reintegrar a la Junta
de Comunidades de Castilla La Mancha las cantidades cuya
efectiva dedicación al plan no pudiera justificarse. Así las
cosas, a la deuda derivada de los impagos debe sumarse la
contraída con la administración autonómica: deuda ésta igual,
al porcentaje de los fondos recibidos que no se haya dedicado
al desarrollo del plan, conforme a la regulación del mismo.
Puede verificar este documento en https://sedejudicialjusticia.i
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Ya apuntaba la Ac que si bien a la fecha de entrega de su
informe de calificación A la fecha, esa cantidad no estaba
determinada -pero que podrían ser cercana a
los 600.000
euros- dado que la JCCM no había dictado aún resolución
acordando
el reintegro de cantidad específica, que esa
cantidad han
sido fijada finalmente por valor de 711.781,37
euros.
Debemos tener en cuenta que estas retribuciones de las
empresas encargadas de impartir la formación o entregar el
material, no constituyeron los únicos impagos relativos al
plan en que incurrió la ahora concursada; aunque sí, como
aseguraba la Ac en su informe de calificación inicial , los
más importantes desde un punto de vista cuantitativo, SIN
OLVIDAR QUE COMO CONSECUENCIA DEL IMPAGO DE LOS CURSOS SE
GENERABA UNA DOBLE DEUDA, LA PROPIA DE LA JCCM QUE SE DEBÍA
DEVOLVER POR INCUMPLIMIENTO AL NO HABER PAGADO LOS CURSOS DE
RFORMAICÓN Y LA PROPIA DEL IMPAGO A LA EMRPESA QUE HABÍA
IMPARTIDO EL CURSO Y QUE NO HABÍA RECIBIDO EL PAGO
-EXTREMO
INACEPTABLE CON CLARA REPERCUSIÓN ALTAMENTE NEGATIVA Y DAÑINA
PARA LA CONCURSADA .
No cabe duda de que la concursada "permitió" que sucediera
lo que acabamos de relatar, a pesar de que ya se había dado
una situación muy similar con el plan formativo denominado
FPTO/2.008/016 -del que la concursada dejó de abonar a las
empresas que realizaron los cursos la cantidad de 385.386,95
euros y aunque abonó por reintegración a la JCCM 175.650,64
euros dejando de abonar nada más u nada menos que otros
210.349,08 euros, por lo cursos del año 2008
Si bien ES CIERTO QUE en este supuesto concreto que ahora
analizamos el incumplimiento se había producido varios años
antes, fue en el 2.011 cuando el mismo supuso para la
Confederación una obligación de pago cierta y exigible, dado
que a esa fecha ya se habían dejado de abonar los tres últimos
de los fraccionamientos que fueron concedidos por la JCCM por
importe cada uno de
64.432,27, 66.222,61 y 66.825,94 euros
respectivamente.
2) En noviembre de 2.010, cuando la concursada comenzaba a
desatender
cotidianamente
el
pago
de
algunas
de
sus
obligaciones corrientes que luego se especificarán, contrató
con la entidad CCM (ahora, Banco de Castilla La Mancha, S.A.),
el contrato de póliza de crédito que fue acompañado por la AC
junto con su informe como documento n° 5.
El cierre de cuenta de esa póliza se produjo el 28 de marzo
de 2.012, arrojando un saldo deudor de 75.904'31 euros ; así
consta en el certificado de liquidez tal y como consta en el
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
documento que fue acompañado por la AC junto con su informe
y que acompañó como documento n° 6. Ello dio lugar a los Autos
de Ejecución de títulos no judiciales n° 129/2.012 del Juzgado
de Primera Instancia n° 7 de esta capital (tal y como consta
en el documento
que fue acompañado por la AC junto con su
informe y que acompañó como documento n° 7, resolución por la
que se despacha ejecución) . Y en el curso de esos Autos se
embargó a la concursada, en cuenta que tenía en la entidad
Banco Santander y en fecha 16-11-2.012, la cantidad de
92.849'71 euros , en concepto de principal más cantidad
presupuestada para intereses y costas - tal y como consta en
el documento
que fue acompañado por la AC
junto con su
informe y que acompañó como documento n° 8 anexo.
A pesar de todo lo expuesto, este instrumento de crédito no
evitó que la ahora concursada siguiera impagando gastos
corrientes.
En marzo de 2.011, cuando la concursada ya desatendía
cotidianamente
el pago de algunas de sus obligaciones
corrientes
(entre otras, las derivadas de los contratos
referidos en el epígrafe A) anterior), contrató con la entidad
Caja Rural de Ciudad Real (ahora, Globalcaja) , tal y como
consta en el documento
que fue acompañado por la AC junto
con su informe " contrato de póliza de crédito que junto con
sus extractos y anexos" como documento n° 9 de los aportados.
Esa póliza expiró un año después de su contratación,
arrojando un saldo negativo que con los intereses luego
devengados alcanza los 797.212'49 euros , y que a día de hoy
integra el pasivo concursal de la Confederación. Y a pesar de
ello, el meritado instrumento ni permitió a la ahora
concursada pagar su deuda previa, ni evitó que se siguieran
impagando gastos corrientes a pesar del crédito que se
disfrutaba.
En julio de ese mismo año, la concursada contrató préstamo,
también con Caja Rural de Ciudad Real, por capital de 450.000
euros
(tal y como consta en el documento que fue acompañado
por la AC junto con su informe y que acompañó como documento
n° 10) .
El IMPORTE del préstamo se aplicó precisamente a reducir
el saldo negativo que presentaba la póliza referida en el
párrafo anterior. Y por lo demás, podemos repetir las
anteriores palabras: el crédito derivado de ese préstamo
engrosa el pasivo ordinario del listado de acreedores, en
cuantía de 476.181'80 euros ; y a pesar de ello, ni sirvió
para eliminar la deuda previamente contraída, ni impidió que
la misma siguiera creciendo y que, apenas tres meses después
de su contratación, los retrasos y los impagos alcanzaran ya
al préstamo
hipotecario
de la concursada,
salarios de
trabajadores, tributos, etcétera...
Puede verificar este documento en https://sedejudlcialjustic¡a.es
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
3) COINCIDIENDO PLENAMENTE CON Lo deducido por AC puede
llegarse a conclusión de que estamos ante dos vertientes
especificas de una conducta genérica. A saber: dos años antes
de que el concurso fuese declarado, la Confederación llevaba
ya largo tiempo siendo una entidad sobredimensionada (en
cuanto a su número de trabajadores, suministros que precisaba,
proyectos
en que participaba),
cuyos
gastos
corrientes
rozaban, si no alcanzaban, lo insoportable. Y que aún a pesar
de ellos no trató de remediarse con una reducción planificada
y razonable del gasto, y/o un aumento de los ingresos mediante
vías que no comportaran un simultáneo aumento del pasivo.
Por el contrario, todo indica que se intentó a toda costa
"seguir como siempre" AÚN A PESAR DE LOS INTENTOS DE LA
DEFENSA
DE DAR LECTURA A SUPUESTAS ACTS SIN FIRMA DADO QUE
NADA SE HIZO POR LOS SEÑORES MESA Y MALDONADO SI BIEN ESTE
ULTIMO EL SEÑOR MALDONADO Y SOLO EN LA FASE FINAL PREVIA A SU
CESE POR MOTIVOS DE SALUD
SÍ QUE ES CIERTO,
EN HONOR A LA
VERDAD QUE INTENTÓ PONER EN MARCHA ALGUNA MEDIDA QUE QUEDÓ
SOLO EN ESO EN UN MERO INTENTO DE BUENAS INTENCIONES" ,
atendiendo algunas de las obligaciones que se contraían
gracias a la financiación externa y a la utilización no
rigurosa de subvenciones percibidas. Y en cualquier caso,
desatendiendo otras (cada vez más) ; sin que, por lo que
parece, se haya seguido a este respecto un criterio definido,
más allá de la opinión subjetiva que los responsables tuvieran
en cada momento sobre el grado de perentoriedad de unas u
otras obligaciones... cuando no de la mera arbitrariedad.
4) A finales
de 2.011
y principios
de 2.012, la
Confederación presentaba ya impagos del préstamo hipotecario
que podían dar lugar a la ejecución del mismo (como ocurrió),
retrasos e incumplimientos en el pago de nóminas, retenciones
a la AEAT, entre otros, además de su deuda con proveedores y
entidades financieras, voluminosa y creciente.
Segundo: En el plenario tal y como consta en soporte video
audio HAN SIDO VARIAS LAS PÉRCHALES QUE FUERON DESARROLLADAS
EN EL PLENARIO;
EN EL INFORME DEL
CONCLUYE LITERALMENTE:
PERITO
JUDICIAL Santiago Perucho
SE
"Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, podemos
extraer las siguientes conclusiones:
Puede verificar este documento en https://sedejudicial Justicia.es
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
1.- Si la Confederación Provincial de Empresarios de
Contabilidad
tenia
obligación legal
de
llevanza de la
contabilidad, conforme a lo establecido por el
Código de
Comercio.
La Confederación Provincial de Empresarios de Ciudad Real
no tenia obligación legal de llevanza de la contabilidad,
conforme a lo establecido por el Código de Comercio. De
acuerdo con la legislación que le es aplicable y con sus
Estatutos, su régimen económico se regía por el sistema de
presupuesto anual y liquidación, lo cual fue cumplido hasta el
ejercicio 2.010, liquidado en junio de 2.011. Además tenía
obligación
de
presentar
liquidación
del
Impuesto
de
Sociedades, obligación que cumplió en el período analizado.
2.- Si los documentos "presupuestos" y "liquidación de
presupuestos"
deben
ser
calificados
como
"documentos
contables", según las normas vigentes sobre contabilidad y
auditoria.
Estos documentos son susceptibles de ser auditados, y de
hecho fueron auditados durante el período 2006-2010, aunque no
existía obligación legal de hacerlo. Además sirvieron de base
para la liquidación, presentación y cumplimiento de las
obligaciones tributarias por la concursada. En cada período
anual se sometió la liquidación de presupuesto, junto con el
informe de auditoría correspondiente, a la aprobación de la
Asamblea General, según estaba previsto en los Estatutos.
3.- Si los datos que en ellos figuran pueden ser
calificados como irregularidad contable relevante, en el
sentido del art. 164.2, apartado 2°, de la Ley Concursal.
No se ha detectado la existencia de irregularidades
contables relevantes, en el sentido del art. 164.2 de la Ley
Concursal; a este respecto, cabe destacar los siguientes
extremos:
A.- Los presupuestos y liquidaciones de presupuesto del
período analizado son llevados con adecuación a los principios
y normas contables. Las salvedades que indica la firma de
auditoría no suponen una ruptura de la gestión continuada por
la asociación en los siguientes años.
B.- No se produce una situación de insolvencia de la
concursada hasta los primeros meses del año 2.012, pues hasta
dicha fecha no se produce un incumplimiento generalizado en el
cumplimiento de sus obligaciones.
C.- En el año 2.011 se comunica y delibera en todos los
órganos de gobierno de la concursada (Comité Ejecutivo, Junta
Código Segura de VerMcación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l-JJvY-D
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Directiva y Asamblea
para reducir gastos,
una
situación
de
inexactitudes graves
General) sobre las actuaciones a realizar
precisamente con el fin de evitar caer en
insolvencia,
sin
que
quepa apreciar
en dichas deliberaciones.
D.- La inversión importante en inmovilizado, derivada de
la adquisición de terreno al Ayuntamiento de Miguelturra y
construcción de un centro de formación, fue programada en el
año 2.011, con anterioridad al momento en que el Sr. Mesa es
elegido presidente y se otorga poder de representación general
al Sr. Maldonado. También fue aprobado por los órganos de
gobierno
de
la Confederación
la solicitud
de préstamo
hipotecario, cuya cuota anual no superaba los 190.952,24euros
, por lo que no se trata de una obligación desproporcionada en
relación con su presupuesto.
E.- La práctica totalidad de los trabajadores que
percibian un salario más alto, de los que integraban la
plantilla de la Confederación, figuraban en dicha plantilla
con anterioridad al año 2.002. De los 16 salarios más altos,
15 se encuentran en dicha situación de antigüedad.
Todo ello, sin perjuicio de la eventual existencia de otros
datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis
le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la
aqui expuesta".
Criterios estos del perito judicial que no son compartidos
EN ABSOLUTO por este Magistrado, pues i que han quedado
acreditados toso aquellos extremos que le perito sostenía como
inexistentes
o sin soporte
probatorio,
amén de las
interpretaciones que el perito hacia desde el punto de vista
del plano
jurídico y que en modo alguno pueden ser acogidas,
como se verá:
Debemos
partir
de
la
Liquidación
del
presupuesto
correspondiente al ejercicio 2010 que se sometió de manera
voluntaria a un procedimiento de revisión y verificación que
fue efectuado por Ficolsa Auditores, S.L.P.U., sociedad
inscrita al R.O.A.C., con el número S1993, del que resulta
manifiesta la existencia de irregularidades y la relevancia de
las mismas para la correcta comprensión de la situación
patrimonial y económica de la Concursada.
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1 dZ-gaTI-JJvY-O
En el referido informe
literalmente:
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
de 22 de junio de 2011 se decia
"A los miembros de la Asamblea General de la Confederación
Provincial de Empresarios de Ciudad Real, por encargo de su
Secretario General:
Hemos revisado y verificado la Liquidación de Presupuesto
correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de
2.010, de la Confederación Provincial de Empresarios de
Ciudad Real, cuya formulación es responsabilidad de la
Junta Directiva de la Entidad de acuerdo con sus
estatutos.
Nuestra
responsabilidad
es
expresar
una
opinión sobre la liquidación del presupuesto en su
conjunto, basada en el trabajo realizado. Excepto por las
salvedades mencionadas en los párrafos 2, y 3, el trabajo
se ha realizado de acuerdo con la normativa reguladora de
la actividad de auditoría de cuentas vigente en España,
que requiere el examen, mediante realización de pruebas
selectivas,
de
la
evidencia
justificativa
de
la
Liquidación de Presupuesto y la evaluación de si su
presentación,
los principios
y
criterios
contables
utilizados
y las estimaciones
realizadas, están de
acuerdo con el marco normativo de información financiera
que resulta de aplicación.
Hemos observado que existe un gran número de cuentas de
clientes y deudores de los que durante el ejercicio 2010
y los 5 primeros meses del ejercicio 2011 no se ha
cobrado nada (ascienden al menos a 411.498,41 euros) y
que también existen cuentas de clientes y deudores de los
que tampoco se ha cobrado la totalidad de los saldos
anteriores a 2010
(ascienden al menos a 708.987,98
euros) . De hecho, en la propia liquidación figura la
columna "PENDIENTE 2010" con importe de 392.196,14 euros,
que recoge la parte de los ingresos del 2010 que no se
han cobrado. Todo lo manifestado anteriormente constata
que se
sigue facturando y considerando como ingreso lo
facturado a entidades que no han pagado cuotas en los
últimos años, como el caso de "CR AEROPUERTOS, S.L.".
También figura en la Liquidación la partida de gastos
denominada
"DOTACIÓN A LA PROVISIÓN
(DEV: SUBV.
FORMACIÓN)" que no corresponde a devoluciones probables
sino ciertas de ingresos por subvenciones cobrados y
registrados en ejercicios anteriores y que asciende a un
total de 397.738,73 euros . Estos hechos pueden ser un
indicador de que las liquidaciones de presupuestos están
mostrando ingresos que no son realizables y es necesario
que pongan de manifiesto ante la Asamblea que puede haber
unos saldos de dudoso cobro que aumentan cada año y
podrían generar un desequilibrio patrimonial. Por lo
expuesto en este punto, no podemos tener seguridad de que
los ingresos mostrados en la liquidación de presupuestos
sean correctos.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
No se ha realizado un correcto devengo y periodificación
de los gastos y hemos observado que existen facturas
rectificativas por importes significativos de gastos
correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 que pueden
hacer
cuestionar
si los gastos
registrados en la
liquidación
adjunta
también
pueden
ser
objeto
de
rectificación en el próximo ejercicio.
En nuestra opinión, excepto por los efectos de aquellos
ajustes que podrían haberse considerado necesarios si
hubiéramos podido verificar lo expuesto en los puntos 2 y
3 anteriores, el documento adjunto presenta adecuadamente
la Liquidación del Presupuesto del ejercicio cerrado a 31
de diciembre de 2.010 de la Confederación Provincial de
Empresarios de Ciudad Real, de conformidad con el marco
normativo
de información
financiera que resulta de
aplicación y, en particular, con los principios y
criterios contables contenidos en el mismo".
Asimismo, las irregularidades se vuelven a poner de
manifiesto en el informe de auditoría efectuado por el mismo
auditor con fecha 27 de diciembre de 2011 sobre los estados
contables intermedios a 31 de julio de 2011, informe que
literalmente señalaba:
"A los miembros de la Asamblea General de la Confederación
Provincial de Empresarios de Ciudad Real, por encargo de su
Junta Directiva:
1.
Hemos auditado los estados financieros intermedios de
la Confederación Provincial de Empresarios de Ciudad Real
(CEOE-CEPYME). que comprenden el balance al 31 de julio de
2011, el estado de ingresos y gastos, el estado de cambios
en el patrimonio neto y las notas explicativas a los
mismos, cuya formulación es responsabilidad de la Junta
Directiva de la Entidad en virtud del acuerdo tomado el 29
de septiembre de 2011, que nos entregan con las firmas de
su presidente y de su tesorero. La formulación de los
citados estados financieros intermedios se ha realizado de
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l JJvY-D
acuerdo con el marco normativo de información financiera
aplicable a la entidad (que se identifica en la Nota 2 de
las notas explicativas que se acompañaron por la AC como
nota adjuntas) y, en particular, con los principios y
criterios
contables contenidos en el mismo. Nuestra
responsabilidad
es expresar una opinión sobre los citados
estados financieros en su conjunto, basada en el trabajo
realizado. Excepto por las salvedades mencionadas en los
párrafos 2 y 3, el trabajo se ha realizado de acuerdo con
normativa reguladora de la actividad de auditoría de
cuentas vigente en España, que requiere el examen, mediante
la realización de pruebas selectivas, de la evidencia
justificativa de las cuentas anuales y la evaluación de si
su presentación, los principios y criterios contables
utilizados y las estimaciones realizadas, están de acuerdo
con el marco normativo de información financiera que
resulta de aplicación.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
2. No hemos podido verificar los términos en los que está
pactado el crédito a la Fundación Empresarial por importe
de 132.896,40 euros, que forma parte del apartado B) IV del
Activo del balance adjunto.
Estimamos que la realización
de estas partidas está condicionada a la solvencia de las
referidas entidades.
3. No hemos podido obtener evidencia suficiente de que el
contenido de algunas facturas justificativas de gastos
concuerdan con los servicios prestados. De hecho,
nos ha
informado el personal de la entidad que como consecuencia
de dichas prácticas se ha generado un derecho de cobro
frente a los proveedores emisores de las mismas de
aproximadamente
50.000 euros, que no está registrado
contablemente.
4.
En nuestra opinión, excepto por los efectos de
aquellos ajustes que podrían haberse considerado necesarios
si hubiéramos podido verificar la salvedades descritas en
los párrafos 2 y 3 anteriores, los estados financieros de
31 de julio de 2011 adjuntos expresan, en todos los
aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de
la situación financiera de la Confederación Provincial de
Empresarios de Ciudad Real (CEOE-CEPYME) al 31 de julio de
2011
y
de
los
resultados
de
sus
operaciones
correspondientes al periodo comprendido en dicha fecha, de
conformidad
con
el
marco
normativo
de
información
financiera que resulta de aplicación y, en particular, con
los principios y criterios contables contenidos en el
mismo.
5.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría,
llamamos la atención respecto a lo señalado en la nota 2.2
de las Notas Explicativas adjuntas sobre "Aspectos críticos
de la valoración y estimación de la incertidumbre".
Queremos manifestar que no nos consta que en ejercicios
anteriores la entidad haya formulado "Cuentas Anuales"; sí
nos consta la formulación de "Liquidación de Presupuesto",
respecto a las que los informes de revisión y verificación
realizados en algunos de los ejercicios anteriores,
expresaban una opinión con salvedades mencionadas en los
informes
correspondientes,
que
podrían
corregir
notablemente
el
resultado
de
las
liquidaciones
de
presupuestos, que no se tuvieron en consideración por parte
de la entidad y que se han ajustado en los estados
financieros adjuntos. Igualmente, llamamos la atención,
sobre la necesidad de realizar reajustes en la plantilla
que devengarán indemnizaciones aún sin determinar
por
desconocer la dimensión de dicho reajuste. Los estados
financieros adjuntos han sido preparados asumiendo que la
actividad de la entidad continuará. Tal continuidad está
sujeta, fundamentalmente, al éxito de sus operaciones
futuras y a la consecución de las medidas adicionales
expuestas que permitan la viabilidad financiera de la
entidad.
6.
Sin que afecte a nuestra opinión, llamamos la atención
respecto de lo señalado en la nota 2.3
de
las Notas
Explicativas adjuntas, relativa a la corrección de errores
de ejercicios anteriores en el que se menciona que "Se han
detectado errores en ejercicios anteriores que se han
subsanado y cuyo efecto hemos imputado directamente en el
patrimonio
neto.
El
importe
acumulado
de
dichas
correcciones asciende a 2.456.602 euros " así como el
desglose desarrollado en el punto 7 del mismo documento,
entendiendo que esta es la explicación de lo descrito como
"agujero patrimonial" en el punto 2.2.
7.
Sin que afecte a nuestra opinión, dado que hemos visto
en sus actas interpretaciones sobre nuestros informes de
revisión y verificación de liquidación de presupuestos
correspondientes a ejercicios anteriores, les recordamos
que cuando se aluda a nuestros informes, es necesario
aportarlos completos, incluyendo los documentos sobre los
que emitimos nuestra opinión ya que forman una unidad con
los mismos".
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
En este punto de los ajustes, cobra especial relevancia lo
que se señala en las notas explicativas anexas al informe de
auditoria; y concretamente, que "el balance de situación y el
estado de ingresos y gastos adjuntos se han formulado a partir
de los registros contables mantenidos por la Confederación a
31 de julio de 2.011, después de la propuesta de ajustes por
parte de la empresa auditor a, y elaborados con principios
contables generalmente aceptados".
Por
tanto,
dada
la cuantia
de las operaciones de
regularización realizadas en la contabilidad de CEOE CEPYME
Ciudad Real con ocasión de la formulación de los estados
financieros intermedios a 31 de julio de 2011, para que éstos
reflejen adecuadamente el valor sus activos, pasivos, ingresos
y gastos hay que concluir que, al menos, los estados contables
correspondientes al ejercicio 2010 no reflejan la imagen fiel
de las operaciones y del patrimonio de la Concursada, al verse
los mismos afectados por los siguientes ajustes:
Descripción del ajuste
Por saldos de deudores que han resultado incobrables
Reconocimiento de pasivos por subvenciones a devolver
Por ingresos y gastos imputados a un ejercicio que no correspondía
rota
Todo
Ficolsa.
ellos
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1 dZ-ga7l-JJvY-0
según
ese
informe
pericial
importe
904,228,34
514,922,37
1,037,452,05
2.456.602. 8C
contable
de
la
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
No cabe duda de que si que hubo irregularidades contables
graves por cuando que efectivamente sin que haya que insistir
más e la necesidad de contabilidad e los términos que ya han
sido ya expuestos :
Como podemos observar no se trató de meros errores los
relativos a los
ejercicios anteriores por importe total de
2.456.602 euros y que provenían de:
Saldos de dudoso cobro por importe de 904.228,34 euros,
siendo realmente sorprendente que se declarasen de dudoso
cobro -quitando la posible deuda no superior a los 130.000
euro del aeropuerto -que a esa fecha año 2011 todavía no era
cierto lo que ahora sí que se conoce de ese concurso- a , de
estas paridas máxime cuando la mayoría de esos 900.000 euros
provenían de cuotas impagadas de los asociados a quienes se
les debía haber reclamado esa cantidad, hasta el punto esta
decisión fue tan absolutamente dañina que en la prestación
del concurso de este concepto y cantidad se presentaron como
integrados en la masa activa no más de 65.000 euros por
crédito a cobrar de terceros.
Pasivos por subvenciones a devolver
por importe de
514.922,37
euros, cuando ha quedado acreditado que los
importes eran muy superiores a esa fecha -31 de julio de 2011cuando se auditan, no solo sumando los cerca de 385.000 euros
que se venían arrastrando del año 2008 por devolución de
cursos no
pagados, sino de los casi 400.000 euros de los
programas adelantados en el año 2010 para el año 2011.
Incorrecto criterio de ingresos y gastos,
por importe de
1.037.452,09 de euros, que explicó debidamente el perito de
Ficolsa en el plenario, dando las debidas explicaciones en
Sala.
Pero además no debemos perder de vista:
Que según los documentos n° 2 y 3 anexos presentados junto
con la solicitud de concurso: relativos a los balances y
pérdidas y ganancias correspondientes a 2.009 y 2.010, no cabe
duda alguna que una vez examinados de los mismos se deduce la
tremenda dimensión del desajuste contable que tuvo que ser
corregido; el cuál daba a los integrantes de la Confederación
una imagen totalmente equívoca de la situación real de la
misma.
La Ac presentó como parte del Conjunto Documental n° 15,
acompañado junto
con su informe relativo e integrado por
todas las sesiones de órganos colectivos (excluida la Asamblea
General)
celebradas
en
los
dos
años
anteriores
a la
declaración del concurso y de los que destacan:
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
1. En la Junta directiva de fecha 15 de noviembre de 2.011,
y cuando se trataba el asunto de las auditorías efectuadas por
FICOLSA, el asistente D. Ángel Turrillo preguntó al entonces
presidente, D. Arturo Mesa Escalona, si tenía previsto algún
procedimiento que no contemple la manipulación de las cuentas
(literal). En el mismo contexto de la discusión, varios de los
asistentes expresan la necesidad de que "no vuelva a repetirse
lo que ha pasado", llegando a afirmar uno de ellos, D. Víctor
García Chocano, que la ahora concursada no era sino "la cueva
de Alí Baba".
2. En el Comité Ejecutivo celebrado el 27 de diciembre de
2.011, efectuado ya bajo la presidencia de D. Antonio SánchezMigallón Andrés, intervino como invitado D. Alberto López
Pineño, auditor de cuentas de la Confederación, y miembro del
R.E.A. n° 117. Salvo error u omisión, autor o coautor material
de las Auditoría de FICOLSA (empresa a la que, de nuevo
s.e.u.o., el Sr. López pertenece) a las que nos hemos referido
y que hemos aportado.
El Sr. López, según el acta de la sesión, manifiesta que la
auditoría realizada recoge, por primera vez, el estado real de
balance y estado de ingresos y gastos ya que, hasta la fecha,
tan
solo
habían
realizado
auditoría
sobre
liquidación
presupuestaria no operando sobre el balance.
Que han existido ajustes y comprobación profunda de las
cuentas
que
han
sido
propuestos
y
aceptados
por
la
organización.
Que, por primera vez, les han sido abiertos todos los
libros contables asi como han podido contar con la absoluta
colaboración de todo el personal relacionado con las cuentas
auditadas.
Uno de los asistentes le pregunta de dónde proviene la
minoración de 2'5 millones de euros que refleja el patrimonio
neto (ya nos hemos referido a ella); el Sr. López - siempre
según el acta - responde que, principalmente, de prácticas
orientadas a ocultar perdidas generadas por inclusión de
cuotas incobrables y, sobre todo, por la mala praxis de
imputar las subvenciones de formación en las liquidaciones del
año anterior a su ejecución.
3. En el Comité Ejecutivo celebrado el 23 de diciembre de
2.012, último de la presidencia de D. Antonio Sánchez-Migallón
Andrés, éste manifiesta según el acta que "a pesar de tener
cierta
aproximación
a
la
situación
económica
de
la
Confederación en el día de su elección, no pudo imaginar que
la génesis y estructura de la deuda contraída y generada por
el anterior equipo directivo tuviese el carácter ahora
conocido y que, a la postre, ha impedido el apoyo de las
entidades financieras directamente involucradas en la misma"
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Es claro y patente que alguna irregularidad contable si que
había existido estuviese no obligada como asegura el perito
judicial [que la concursada no estuviere bajo obligación legal
de llevanza de la contabilidad, conforme a lo establecido por
el
Código de Comercio, pues como sostenido si que estaba
obligada a llevar contabilidad en sentido amplio] , por clara
y evidente ocultación,
irregularidad grave en este supuesto
pues suponía como la ley exige, para que
despliegue las
consecuencias,
SE EXIGE una
alteración
esencial
de la
verdadera situación patrimonial y financiera de la Concursada
que no era, por tanto, la reflejada en la contabilidad que se
llevaba -más bien que o se llevaba- que tenía sus reflejos en
cada uno de los presupuestos anules que se iban confeccionado
por parte de los órganos de gobierno, ocultación y por tanto
alteración que sí que hubo
Poco importa que la concursada no tuviere obligación de
llevar cuentas anuales -conforme establece de forma más
rigurosa el código de comercio para entidades mercantiles- ,
dado que lo que interesa al legislador no es sino la
existencia de un método de contabilidad que permita conocer la
verdadera situación patrimonial de quien queda bajo el prisma
de una posible responsabilidad en el seno de un proceso de
calificación concursal, método que solo puede llevarse a cabo
mediante la
tenencia de esa contabilidad
distinta a la
aplicable a las mercantiles, pues en otro caso sería imposible
de no existir ese metido de contabilidad
conocer el estado
patrimonial real de la concursada, es decir sí que tenía
obligación de tener un metido o sistema de contabilidad y por
tanto de llevar una contabilidad que permita obtener la imagen
fiel
del patrimonio, del resultado y
de la situación
financiera de la entidad, asi como las actividades realizadas.
Por tanto no se comparte la interpretación que el perito
judicial hace un su informe al concluir "La confederación
Provincial de Empresarios de Ciudad Real no tenía obligación
legal
de
llevanza
de
la
contabilidad,
conforme
a lo
establecido por el Código de Comercio. De acuerdo con la
legislación que le es aplicable y con sus Estatutos, su
régimen económico se regia por el sistema de presupuesto anual
y liquidación, lo cual fue cumplido hasta el ejercicio 2.010,
liquidado en junio de 2.011. Además tenía obligación de
presentar liquidación del Impuesto de Sociedades, obligación
que cumplió en el período analizado.
Puesto que si bien es cierto que el El artículo N° 49 de los
estatutos
de
la
concursada
establecía,
que
el
funcionamiento económico de la Confederación se regulará en
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
régimen de presupuesto. El presupuesto se ordinario será
expresión cifrada de las obligaciones contraidas durante
año, en relación con los servicios y actividades de
Confederación, así como el cálculo de los recursos y medios
que se disponga para cubrir aquellas intenciones.
la
un
la
de
No es menos cierto por otro lado que por un lado el propio
articulado establecía que "La Junta Directiva presentará a la
aprobación de la Asamblea General, los presupuestos, balance y
liquidación
de
cuentas
acompañados
de
las
memorias
explicativas."
Y por otro lado que la de la Ley Orgánica
1/2.002 de 22 de marzo
establece en su art. "Artículo 14.
Bajo el epígrafe Obligaciones documentales y contables.
1.
Las
asociaciones han
de
disponer de
una relación
actualizada de sus asociados, llevar una contabilidad que
permita obtener la imagen fiel del patrimonio, del resultado y
de la situación financiera de la entidad, así como las
actividades realizadas, efectuar un inventario de sus bienes y
recoger en un libro las actas de las reuniones de sus órganos
de gobierno y representación. Deberán llevar su contabilidad
conforme
a las normas especificas que les resulten de
aplicación.
2. Los asociados podrán acceder a toda la documentación- que
se relaciona en el apartado anterior, a través de los órganos
de representación, en los términos previstos en la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos
de carácter personal.
3. Las cuentas de la asociación se aprobarán anualmente por la
Asamblea General."
Por tanto es absolutamente compatible como establece el perito
judicial lo reseñado en su informe "al decirse En ningún
momento la Ley establece que sean obligatorios el Libro Diario
y el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, que sin embargo
si son obligatorios para los empresarios, conforme preceptúa
el articulo 25 del Código de Comercio, PUES LO ESENCIAL NO ERA
LA OBLIGATORIEDAD DE LLEVAR LAS CUENTAS ANUALES, LOS LIBROS
DIARIOS... , COMO
SI ESTUVIÉSEMOS ANTE UN SUPUESTO DEL
OBLIGADA A TENOR DE LOS
MERCANTIL en sentido estricto
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
ESTABLECIDO EN EL ART. 25 DEL C de CO SINO ANTE UN SUPUESTO EN
EL QUE LA CONCURSADA Ni
TENIA un método de contabilidad
REGLADO
que permitiese
conocer la verdadera situación
patrimonial de quien queda bajo el prisma de una posible
responsabilidad en el seno de un proceso de calificación
concursal , Y EL QUE TENIA DESDE luego HABÍA SIDO MANIPULADO
ocultando extremos esenciales de su realidad contable y
patrimonial.
Y aún pesar de la insistencia del perito judicial y de las
defensas esa obligación de llevar contabilidad sí que se puede
desprender de los propio estatutos de la concursada -art. 49
de los estatutos - , pues una cuestión radicalmente distinta
es el funcionamiento económico de la propia concursada que era
según sus estatutos -art. 49- por el régimen de presupuestos,
definido en el propio art. 49 en qué consistía ese presupuesto
como la simple expresión económica para cada año de las
obligaciones contraídas en ese año y
la
consiguiente
relación directa con
los servicios actividades, recursos y
medios de los que disponía para afrontar esas obligaciones ,
si bien el mismo art. 49 de los estatutos exigía que la junta
presentará cada año para ese presupuesto para su aprobación,
pero ACOMPAÑADDOS DE LOS BALANCES, LA LIQUIDACIÓN DE LAS
CUENTAS
JUNTO CON LAS MEMORIAS EXPLICATIVAS, por lo que no
cabe duda que precisamente eso que los estatutos exige y
denomina
como "BALANCES, LA LIQUIDACIÓN DE LAS CUENTAS
, Y
LAS MEMORIAS EXPLICATIVAS" , no es sino la exigencia de
contabilidad siendo esos su expresión contable obligatoria,
extremo este que enlaza perfectamente con la exigencia legal
del art. 14 de la Ley Orgánica 1/2.002 de 22 de marzo
antes
comentado
Bajo
el
epígrafe
Obligaciones
documentales y
contables.
Siendo también significativo la ausencia radical de actas
de órganos colegiados entre el 4 de abril de 2.011, y octubre
de ese mismo año, actas y no meras copias de documentos
privados sin firma como los aportados por las defensas.
No cabe duda que analizando toda la prueba la prueba en su
conjunto,
así
como
e
igualmente
en
su
conjunto
las
aseveraciones anteriores podemos concluir con que en este
supuesto concurre la causa sobre las que la AC y el Ministerio
Fiscal hicieron gravitar la imputación de la culpa , culpa
gravísima
que ha de recaer en ambos perjudicados por la
presente calificación Sr Mesa Y Sr Maldonado.
Puede verificar este documento en https:«sedejudicial.justicia.es
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DE JUSTICIA
ACOGEMOS LA TESIS DE LA AC Y DEL MINISTERIO FISCAL DE QUE ,
HA QUEDADO ACREDITADO
que las irregularidades contables
detectadas alteraron la verdadera situación patrimonial y
financiera de la Concursada que no era, por tanto, la
reflejada en la contabilidad, extremo que debe acogerse en
justicia
no solo por esos apuntes contables concretos antes
analizados sino por todas esta cuestiones que afectando
gravemente a la situación patrimonial real de
de la
concursada en su conjunto y que afectando por tanto como no a
la contabilidad también debe ser tenidas en cuenta en
conjunto.
QUINTO
En cuanto a lo concerniente al POSIBLE Incumplimiento del
deber solicitar la declaración del concurso (Art. 165.1° de la
LC)_.
Debemos partir de una premisa , dado que la ley establece
realmente un plazo corto, 2 meses para la presentación del
concurso, este plazo realmente corto, debe ser matizado
tan solo para los supuestos en los que detectado y
constatado de forma evidente, y casi
grosera el plazo o
periodo que en la mayoría de lo supuesto no deja de ser
aproximado, los obligado a su presentación con clara
dejación de sus deberes dejan de presentar el concurso
causando
daño
evidente y real para
los intereses
protegidos por el concurso.
De ahi que un vez celebradas las elecciones en octubre de
2011, y que el Señor Migallón tomare posesión como nuevo
presidente y hasta su cese escaso meses , no nos cabe duda
de la prueba practicada, hizo todo lo que estuvo en sus
manos para soliviantar la situación de muerte real en el
que se encontraba la concuasada, oponiendo plan de rescate
y de viabilidad, iniciando los eres
y gestionado con la
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7WJvY-O
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DE JUSTICIA
Junta el pago de una partida importa de cerca de 800.000
euros para pago de trabajadores y empresas de formación ,
y que una vez que cesó en su cargo y la nueva gestora tomó
posesión , momento en el
que sin duda ya no estábamos
ante una situación de muerte sino ante un cadáver en
avanzado estado de descomposición, momento en el que la
gestora presenta el concurso tras la toma de posesión ,
presentación por parte de la gestora que se lleva
cabo
incluso fuera de los 2 meses -marcados por la ley- que
de forma tan estricta exige la Ley, Por tanto a este
posible afectado Sr Migallón
no le puede ser de
aplicación esta causa de responsabilidad y si a aquellos
anteriores órganos de gobierno que ya desde finales de
2009 se presenciaba
claramente
el declive
y el
hundimiento de la concursada, y que ya era más que
evidente en el año 2010 -como sostuvieron en la confesión
estos afectados en el plenario -.
Para el debido análisis de la posible concurrencia de esta
causa debemos partir como lo hacia la AC en su brillante,
laborioso y pormenorizado informe de calificación , quien
merece sin duda una especial felicitación por tan ingente
labor realizada de los siguientes hechos incontestables desde
el punto de vista probatorio:
A.I.- Análisis de los procedimientos por devolución de
subvenciones incorrectamente aplicadas y más en concreto las
subvenciones
para
planes
de
formación
dirigidos
prioritariamente a trabajadores ocupados (Modalidad I)
Expediente: FPTO/2008/016:
El 29 de octubre de 2.008 el Secretario general del
Servicio Público de empleo de Castilla La Mancha resuelve
favorablemente la subvención por importe de 1.264.800 euros
Con fecha 17 de Mayo de 2.011 la Jefa del Servicio de
Formación resuelve el reintegro de la subvención por un total
de 359.050,06 euros
de los cuales 321.271,99 euros
se
corresponden con el principal del reintegro y 37.778,07 euros
con los intereses de demora basándose en que la empresa
auditora Novotec emite Informe Definitivo de Liquidación,
según el cual existe una diferencia entre la cantidad aprobada
Código Saguro da Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l-JJvY-D
Puada verificar asta documento en https://sedejudicialjusticia.es
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DE JUSTICIA
en la liquidación de gastos (943.528,01 euros) y la cantidad
anticipada (1.264.800,00 euros) igual a 321.271,99 euros .
CEOE-CEPYME Ciudad Real presenta solicitud de aplazamiento/
fraccionamiento de pago ante los Servicios Periféricos de
Toledo de la Consejería de Economía y Hacienda.
Dicha
institución con fecha 23 de Diciembre de 2.011 concede el
aplazamiento/ fraccionamiento de pago con las siguientes
condiciones:
Plazo
Principal Intereses
Total
05/03/12 59.841, 67 1.593,59 61.435,26
05/09/02 59.841, 67 2.800,26 62.641,93
05/03/13 59.841, 68 3.987,26 63.828,94
05/06/13 59.841,68 4.590,59 64.432,27
05/03/14 59.841, 68 6.380,93 66.222,61
05/06/14 59.841,68 6.984,26 66.825, 94
359.050,06 26.336,89 385.386,95
La falta de liquidez durante el primer trimestre del año
2.012
hace
que
CEOE-CEPYME
Ciudad
Real
solicite
la
compensación del primer plazo del reintegro de la subvención
(61.435,26 euros) con cargo a la deuda que la Consejería de
Empleo y Portavoz del Gobierno mantiene con CEOE por el 1°
anticipo del plan formativo FPTO/2011/016 (799.891,08 euros).
Esta compensación no se hará efectiva hasta el 08 de Noviembre
de 2.012.
NO obstante lo anterior, el 22 de Mayo de 2.012 se procede
al pago del primer plazo del reintegro de la subvención.
Llegados al 8 de Noviembre de 2.012 se produce la
compensación del primer plazo del reintegro de la subvención
del plan formativo FPTO/2008/016 (61.435,26 euros), tal y como
se había solicitado, con la deuda que la Junta de Comunidades
de Castilla la Mancha mantiene con CEOE-CEPYME Ciudad Real por
el plan formativo FPTO/2011/016 (799.891,08 euros). Así lo
muestran los documentos n° 17 y 18 que aportó la AC junto con
su informe de calificación.
El 22 de Julio de 2.009 el Servicio Público de empleo de
Castilla La Mancha concede la subvención por importe de
1.585.609,72 euros.
Con fecha 3 de Abril de 2.012 se recibe requerimiento
solicitando
documentación
económica
del
expediente
FPTO/2009/016. Acompañando al requerimiento figura el informe
de la empresa auditora "NOVOTEC" donde se pone de manifiesto
la documentación solicitada, así como el cuadro resumen de las
distintas
acciones
formativas
que
componen
el
plan
Puede verificar este documento en https:«sedejudicialjust¡cia.es
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DE JUSTICIA
FPTO/2009/16. De los cuadros se obtiene una diferencia entre
la Justificación Presentada y la Justificación Aceptada de
624.419,42 euros.
El 7 de agosto de 2.013, la Junta de Comunidades de
Castilla La Mancha dictó resolución por la que decretaba, a
cargo de la concursada y por el expediente que nos ocupa, una
obligación de reintegro por cuantía de 60.202'15 euros .
Expediente FPTO/2010/016:
El 9 de Marzo de 2.011 el Servicio Público de empleo de
Castilla La Mancha concede la subvención por importe de
1.571.368,60 euros ya reseñado y analizado
El
cobro
de
dicha
subvención
se articula en dos
movimientos. El primero se corresponde con el 50% del importe
de la subvención (785.682,35 euros) con fecha 13 de abril de
2010 y el segundo es un ingreso por el 45% restante
(707.114,12 euros) de fecha 25 de mayo de 2010.
Con fecha 10 de febrero de 2014 se da traslado a la
Administración Concursal del Informe de Justificación relativo
a los gastos correspondientes al expediente FPTO/2010/016,
elaborado por la empresa auditora Novotec donde pone de
manifiesto la documentación solicitada, así como el cuadro
resumen de las distintas acciones formativas que componen el
plan FPTO/2010/16. De los cuadros se obtiene una diferencia
entre la Justificación Presentada y la Justificación Aceptada
de 783.610,24 euros. La incidencia que más se repite en el
informe de auditoria y que supone la no aceptación de la
justificación es la de no aportar el documento que acredite el
pago de los justificantes de gasto.
En
el
escrito
de
alegaciones
presentado
por
esta
Administración Concursal (documento n° 4 de los aportados por
la AC en su informe de calificación ) , se acreditan partidas
por importe de 151.841,72 euros; mejor dicho, tratándose de
partidas.
El dinero de ese plan (1.571.368,60 euros) se cobró en dos
partes, el primer cobro, por importe de 785.682,35 euros, que
se corresponde con el 50% de la subvención, aparece registrado
en la contabilidad el día 13 de abril de 2010 y el segundo
ingreso, por importe de 707.114,12 euros, equivalente al 45%
de la subvención, aparece registrado en la contabilidad el 25
de mayo de 2010. Con estos fondos NECESARIAMENTE había que
pagar,
entre
otros conceptos,
a los profesionales que
impartieron el plan a lo largo de 2.010 y primer trimestre de
2.011; sin embargo ello NO se hizo, lo que dio lugar a:
1°) A una deuda con todos esos profesionales y empresas.
Deuda que obviamente se mantiene hoy día: de ahí que hayamos
reconocido los correspondientes créditos en nuestro informe.
Sobre esto daremos mucho más detalle en apartados posteriores
de este informe.
Puede verificar este documento en https://sedejudicial justicia.es
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DE JUSTICIA
2°) A una futura pero segura deuda con la JCCM, la cual
pedirá la devolución de los fondos no justificados. A este
respecto hay que señalar que con fecha 2 de enero de 2012 la
contabilidad de CEOE-CEPYME Ciudad Real recoge una provisión
por posibles devoluciones a cuenta de este expediente por
importe de 600.000 euros y que finalmente lo ha siso por
importe de 711.781,37.
A
continuación
se relaciona
una
serie
de créditos
reconocidos en el informe de la administración concursal, que
se corresponden con profesionales vinculados con la subvención
con
número
de
expediente:
FPTO/2010/016,
créditos
que
necesariamente se deberían de haber pagado con los fondos
procedentes de la subvención en cuestión:
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7MJvY-D
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
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Respecto a este expediente se ha recibido requerimiento
fechado en Toledo, 6 de Marzo de 2014 y firmado por el Jefe de
Servicio de Formación Solicitando documentación relativa a la
liquidación del plan formativo FPTO/2011/016.
Se acompañó el mismo como documento n c 19 de los aportados
por la AC en su informe de calificación..
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DE JUSTICIA
A.2.- De los déficits de tesorería
anteriores a la declaración del concurso
en
los
dos
anos
Queda acreditado que los gastos corrientes en febrero de
2011 son superiores a las entradas de tesorería del citado
mes, situación que se repite en marzo y mayo. En octubre se
repite la situación y es a partir de diciembre de 2011 cuando
la insuficiencia de tesorería es permanente no alcanzando para
cubrir el pago de los gastos corrientes del mes.
Esta circunstancia se repite en los 4 primeros meses de
2012 encadenándose, por tanto, 5 meses consecutivos - de
diciembre de 2011 a abril de 2012- en los que los gastos
corrientes
son
superiores a las entradas
de
tesorería
acumulándose durante este periodo un déficit de tesorería de 691.780,80 euros.
Estas dificultades de iliquidez iniciadas más de un año
antes de la solicitud del concurso se ponen igualmente de
manifiesto por otras circunstancias más clarificadoras si cabe
y que analizamos a continuación.
A.3.- De los impagos de los compromisos contraídos con las
entidades financieras.
La Concursada no atendió las obligaciones derivadas del
préstamo hipotecario que le fue concedido por CAJA CASTILLA LA
MANCHA correspondientes a los vencimientos trimestrales de
octubre de 2011 y 31 de enero de 2012 que por importe de
26.124,58
euros
y
26.336,85
euros,
respectivamente, de
principal, más los correspondientes intereses, debía haber
atendido.
Ante esta circunstancia la referida entidad financiera, con
fecha 16 de marzo de 2012, declara vencido el préstamo, cuyo
principal ascendía a 2.875.152,74 euros, e interpone la
correspondiente demanda ejecutiva ante el juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n° 7 de Ciudad Real que despachó
ejecución mediante auto de 28 de septiembre de 2012.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
A.4.- De los
seguridad social.
impagos
de
obligaciones
tributarias
y de
Las dificultades de tesorería llevaron a CEOE Cepyme a
solicitar y obtener aplazamiento ante la Agencia Estatal de la
Administración
Tributaria
de
las
siguientes
deudas
tributarias:
Año
2012
2012
2012
2012
Concepto Modelo
1T
2T
1T
2T
IVA
IVA
IRPF
IRPF
Importe
303
303
111
111
Recargo
A cuenta
3.557,34
711,47 2.616,71
6.426,54
55.936,59 11.187,32
44.646,62
Total
1.652,10
6.426,54
67.123, 91
44.646,62
110.567,09 11.898,79 2.616,71 119.849,17
No obstante ya antes, el día 20 de octubre de 2.011, se
presentó solicitud de aplazamiento de la liquidación por
retenciones de trabajo personal, correspondientes al tercer
trimestre de la referida anualidad. Así lo refleja el
documento n° 23 de los apotrados por la Ac en su informe de
calificación.
Igualmente las dificultades de tesorería llevan a la
Concursada a solicitar el aplazamiento del pago de las cuotas
de la Seguridad Social de los meses de marzo, abril, mayo y
junio de 2012, por un importe total de 88.913,12 euros,
Documento n° 24, Documento n° 25, de los apotrados por la Ac
en su informe de calificación.
A.5.- Del
trabajadores.
impago
de
salarios
e
indemnizaciones
a los
En efecto, según se releja en la contabilidad de la
Concursada, a 31 de diciembre de 2012 la deuda registrada en
concepto de salarios e indemnizaciones ascendía a 625.744,5%
euros.
Puede verificar este documento en https://sedejud¡c¡al.just¡c¡a.o
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Las dificultades en el pago de las nóminas comienzan a
ponerse de manifiesto a finales del ejercicio 2011 cuando se
refleja en la contabilidad de la Concursada un importe
pendiente de pago de 45.954,54 euros, correspondientes a las
nóminas
de
noviembre
de
2011,
y
45.566,39
euros,
correspondientes a las nóminas de diciembre del mismo año.
Estas cantidades se ven incrementadas con las nóminas de marzo
y abril de 2012 por importes de 38.295,82 euros y 56.447,51
euros, respectivamente.
Si bien estas cantidades son atendidas en mayo de 2012,
coincidiendo en el tiempo con el cobro por la Concursada del
primer pago de la subvención de formación "FPTO/11/016" que
por
importe
de
799.891,08
euros
realizó
la Junta de
Comunidades de Castilla la Mancha, desde dicha fecha se
acumulan los impagos derivados de las nóminas de mayo
45.606,29
euros-,
junio,
paga
extra
y una
serie de
liquidaciones de trabajadores -440.369,76 euros-, julio
26.564,41 euros-, agosto -4.988,27 euros-, septiembre
11.458,81 euros-, noviembre -32.653,65 euros- y diciembre 54.558,07 euros-.
Estas cantidades, junto con otras menores no reseñadas,
conforman el saldo pendiente de pago que por importe de
625.744,36 euros aparece en la contabilidad de la Concursada a
31 de diciembre de 2012
A.6.- Otros impagos
Ya hemos sostenido que fue en el último trimestre de 2.010
y primeros meses de 2.011, cuando la concursada impagó una
gran cantidad de facturas correspondientes al plan de
formación FPTO/2.010/016, incurriendo con los correspondientes
proveedores y prestadores de servicios en una serie de deudas
que perviven a dia de hoy (créditos reconocidos en el
informe), más otra ilíquida pero cierta con la Administración
que pagó la subvención.
A ello añadimos ahora que fue en esas mismas fechas cuando
la Confederación empezó a desatender de modo cotidiano muchas
de sus obligaciones previamente contraidas. En general, nos
remitimos en este punto a la documentación obrante en Autos,
sobre todo al listado de acreedores anexo al Informe de los
arts. 74 y 75 de la LC ; no obstante, destacar a modo de
ejemplos como lo hacia a la AC en su informe de calificación:
Puede verificar este documento en https://sedejudicial justicia.es
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
- La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos. El 31-032.014, se impagaron a este organismo dos facturas cuyo importe
conjunto supera los 5.500 euros ; se inauguró asi una larga y
continuada serie de incumplimientos de pago. Acompañamos como
documento
n°
26
de
los
aportados
con
la demanda
de
calificación T~, la comunicación de crédito de esta empresa
pública.
- A.T. Medra, S.L. Acompañamos, como documentos n° 27 y
28, facturas de este organismo emitidas en marzo y mayo de
2.011, que también fueron desatendidas (lo cual tuvo reflejo
sin duda en el listado de acreedores).
Ediciones Subriet, S.L. Acompañamos dos facturas de
esta mercantil emitidas en mayo, y que tampoco fueron pagadas
(documentos n° 29 y 30 de los aportados con el escrito de
calificación).
- D. Vicente Martinez Onsurbe. A este letrado empezaron a
dejar de pagársele sus servicios de asesoramiento, con el
inicio de 2.011. Se anexan como documentos n° 31 y 32 de los
aportados con el escrito de calificación , respectivamente, la
primera de las facturas cuya falta de pago nos consta, asi
como resolución por la que el acreedor obtuvo la ejecución
judicial de su crédito.
33 de los
Inkiele, S.L. Se adjunta (documento
aportados con el escrito de calificación) factura de febrero
de 2.011, también desatendida.
- Gil Mora Comunicación, S.L. Sus facturas de asesoría de
enero,
febrero
y marzo de
2.011,
fueron desatendidas.
Aportamos dichos documentos al n° 34, 35 y 36 de los aportados
con el escrito de calificación.
- Ficolsa Asesores, S.L. documento n° 37 de los aportados
con el escrito de calificación la factura que esta empresa,
autora de las auditorias a que se ha hecho referencia en
páginas anteriores, emitió en abril de 2.011, y que tampoco
fue pagada (como todos los relacionados, con trascendencia en
el listado de acreedores).
Excelentísima Diputación Provincial de Ciudad Real.
Mención aparte merece lo referente al Impuesto de Bienes
Inmuebles correspondiente al edificio de que es titular la
ahora concursadadocumento n° 38 de los aportados con el
escrito de calificación -la última hoja del certificado que
dicha Administración acompañó a su insinuación de crédito.
Podrá constatarse que las cuotas de este tributo, que rondaban
los 20.000 euros cada una de ellas, dejaron de pagarse en el
año 2009.
Por tanto de este análisis antes reseñado podemos
concluir que ya desde el mes de diciembre de 2010 era más que
manifiesta la falta de liquidez de la Concursada para atender
regularmente el pago de sus obligaciones.
Y Así:
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Se Impagan facturas de profesionales y empresas que
colaboraron en el expediente FPTO/2010/016 devengadas
en el último trimestre de 2010 y el primero del 2011
por importe superior a 370.000 euros
cuando CEOE
CEPYME Ciudad Real ya había cobrado a cuenta de este
expediente
1.492.796,47
euros
y
con
los
que
NECESARIAMENTE
tenía
que
pagar
a
todos
los
profesionales y empresas que intervinieron en el
desarrollo de ese plan.
A partir de esas mismas fechas desatiende gran parte
de sus obligaciones cotidianas como pagos a Correos,
servicios jurídicos y de asesoría, Impuesto de Bienes
Inmuebles, etcétera...
Impaga la cuota de octubre de 2.011 del préstamo
hipotecario formalizado con Caja Castilla La Mancha,
impago que derivaría en la ejecución hipotecaria que
afectaría de manera general al patrimonio de la
Concursada al constituir el inmueble objeto de la
hipoteca la sede social y centro de formación donde
la Concursada desarrollaba su actividad.
Se retrasa en el pago de las nóminas de noviembre y
diciembre de 2011, luego marzo y abril del año
siguiente, no pudiendo regularizar esa situación
hasta que, en mayo de 2.012, recibe unos 800.000
euros de la JCCM, en concepto de subvención para
planes formativos. A partir de ahí, se acumulan
impagos de salarios e indemnizaciones hasta alcanzar
la suma de los 625.744,36 euros reflejados en la
contabilidad de la Concursada a 31 de diciembre de
2012 (sin perjuicio de variaciones - por aumento derivadas de procedimientos judiciales posteriores).
En octubre de 2.011 no puede pagar en plazo su
obligación con la AEAT por retenciones personales
IRPF. En el año siguiente, se acumularán
ya los
impagos, que tienen su reflejo en el listado de
acreedores.
EN CUANTO AL MOMENTO DE FIJACIÓN DE LA INSOLVENCIA
Teniendo
en
cuenta
lo
expuesto
en
los
párrafos
precedentes, si bien podría asentarse a finales del año 2010 ,
lo mimo a que a 1 de enero de 2.011 como momento de la
insolvencia; llegándose
en el último trimestre de dicha
anualidad -2011- a un "colapso" que no fue remediado, y del
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
que adolecía la concursada, no cabe duda de que la
fecha de
la insolvencia a los efectos que nos ocupan, es notablemente
anterior a enero de 2011
No debemos olvidar que
es perfectamente posible que
incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago
corriente
de las
obligaciones
exista
una situación de
insolvencia, porque el
deudor haya acudido a mecanismos
extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta
apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus
obligaciones exigible, no pudi9endo ser asumida en absoluto la
tesis de la defensa de los señores Mesa y Mal donado en cuanto
al pretendido alcance jurídico que se le pretende dar al
término de la insolvencia de cara a las exigencias tanto de un
concurso como de una calificación
El Ministerio Fiscal alcanza la misma conclusión que ahora
hacemos nosotros y asi ya en su dictamen de calificación
sostenía:
"Se han reflejado datos fácticos suficientes para mantener que a
finales del año 2010, la insolvencia de CEOE de Ciudad Real, era
clara y evidente. Entre otros destacar los siguientes:
A) La subvención concedida por la administración autonómica
el expediente FPTO/2010/016, que supuso ingresos para
entidad los días 13/04/2010 y 25/05/201D respectivamente,
las cantidades de 785.682,35 y 707.114,12 euros, a cuenta
un total de subvención de 1.571.364,70 euros.
en
la
de
de
En relación con la misma se ha destacado el conjunto de los
contratos que se suscriben a partir de mayo de 2010 con empresas y
profesionales para impartir estos cursos y cómo, las facturas
derivadas de los mismos resultan impagadas a partir de finales de
2010 (Véase la totalidad de la documentación aportada por la
B) El resto de las subvenciones correspondientes a 2008, 2009 y
2011, a los que se ha hecho referencia en el hecho décimo de
este escrito, que revela la práctica de imputar como ingresos
los anticipos de subvención, y la dedicación de los fondos
de la misma al pago de créditos no derivados de la
obligación de formación que CEDE contraía al obtener las
subvenciones.
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
C) La Póliza de crédito suscrita el 16 de noviembre de 2010, con
la entidad Caja Castilla la Mancha por un límite de 90.000
euros (Banco Castilla la Mancha, S.A.), que deriva en un
saldo deudor a 28/03/2012 de 75.904,31 euros.
D) La póliza de crédito suscrita en marzo de 2011, con Caja Rural
(Globalcaja), que expira un año después de su contratación
con un saldo negativo de 797.212,49 euros. Tan evidente
resulta que el dinero de la póliza se utiliza para pagar deudas
anteriores, que el día 17/06/2011 (tres meses después),
CEOE suscribe una póliza de préstamo por importe de 450.000
euros para hacer frente a los impagos de la póliza anterior.
E) El 20 de octubre de 2011, CEOE de Ciudad Real presenta
ante la AEAT solicitud de aplazamiento de pago de las
retenciones de trabajo personal correspondientes al tercer
trimestre de esa anualidad (revela que ya no se podía hacer
frente a pagos desde julio).
Múltiples impagos de facturas que se recogen en el informe de la
administración concursal y que están perfectamente acompañadas de
soporte documental en dicho informe: Facturas de A:T. Medra, SL,
emitidas en marzo y mayo de 2011; factura de Ediciones Subriet, SL,
emitidas en mayo; impago al letrado D. Vicente Martínez Onsurbe,
al que dejaron de pagar desde el inicio de 2011 entre otras""
Por su parte como bien indica la AC en su informe el
sobreseimiento cotidiano en los pagos de la concursada no se
produjo
antes, fue porque esta acudió a mecanismos de
financiación nada hortodoxos y que conllevaron un daño real a
la concursada:
1°) Empleo inadecuado de los fondos públicos recibidos, en
concepto
de
subvención,
para
el
plan
forma tivo
FPTO/2.010/016.
Como ya hemos señalado, ese
medio de euros se recibió en dos
mayo de 2.010 respectivamente, y
Confederación era titular en la
Real (ahora, Globalcaja).
montante de más de millón y
pagos, efectuados en abril y
en cuenta bancaria de que la
entidad Caja Rural de Ciudad
Sin que quepa duda no solo de la contravención de fin de
esa cantidad sino del mal empleo de esas cantidades también,
el propio listado de acreedores) .
NO DEBEMOS OLVIDAR, que las cantidades recibidas de la
Junta
tenia UN carácter INEQUÍVOCAMENTE "finalista Y QUE FUE
TRANSGREDIDO EN MÁS DE UNA OCASIÓN ": ~~á" saber qué debía
dedicarse forzosamente a los gastos del plan, y no a otros. Y
ocurre que, del resultado de la auditoría llevada a cabo descontadas las cantidades que este administrador sí considera
justificadas, a falta del mejor criterio de la JCCM - se
desprende que 711.781,37 EUROS
de los más de 1.500.000
abonados, NO fueron
debía hacerse.
destinados
al
plan
formativo
conforme
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Es evidente
utilizaron
para
concursada.
por tanto que
pagar
gastos
esos 711.781,37 EUROS se
corrientes
de
la
ahora
Por tanto sí que podemos concluir
que la
CEOE Ciudad
Real se valió de una parte de esos fondos como mecanismo
extraordinario de liquidez; y solo gracias a el consiguió
pagar, a lo largo del año 2.010, determinadas deudas que su
actividad generaba y que, de otro modo, no habrían podido
atenderse, siendo esta una de las actuaciones mas graves y de
mayor reproche.
2°) Créditos obtenidos de las entidades bancarias Caja
Rural de Ciudad Real (ahora GLOBALCAJA).
LA AC acompañó como documento n' 9 de los aportados junto
con su informe de calificación
Póliza de Crédito
la
contratada por la concursada y la entidad Caja Rural de Ciudad
Real el 4 de marzo de 2.011, formalizada ante el Notario D.
Adolfo Poveda Díaz; junto con el contrato propiamente dicho,
figuran extracto, liquidación de saldo y demás anexos.
Como puede verse, el límite de crédito era de 600.000
euros , estando el saldo negativo de la deudora muy cerca de
esa cantidad a lo largo de gran parte de la "vida" de la
póliza. Y si bien la vigencia de la misma según contrato era
de un año, obligándose la Confederación a reducir el crédito a
cero con fecha límite de 4 de marzo de 2.012, evidentemente no
fue eso lo que ocurrió; por el contrario, llegada la fecha de
vencimiento del contrato, el mismo presentaba un saldo deudor
de 603.369'03, que se veia incrementado en 193.843'43 euros
en concepto de intereses, hasta llegar al total de 797.212'49
euros
que, por este concepto, se ha reconocido a Globalcaja
como crédito ordinario.
Así pues, habiendo incurrido ya la Confederación en la
desatención más o menos cotidiana de obligaciones contraídas
(las más importantes cuantitativamente son las relacionadas al
tan mencionado plan formativo FPTO/2.10/016, pero había muchas
otras a que también hemos aludido como las facturas de
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
correos, del letrado Sr. Martínez Onsurbe, IBI, etcétera),
contrató una póliza de crédito que, ciertamente, no le
permitió ni pagar esas deudas ni evitar contraer otras de
igual o parecida índole, y que presentaba un saldo negativo de
casi 800.000 euros en el momento de su "cierre", justo un año
después de su contratación (y lo hizo, a más a más, cuando
solo unos pocos meses antes también había obtenido crédito,
aunque en volumen menor, de la entidad CCM) . Eso sí, con ese
crédito, consiguió la ahora concursada pagar determinados
gastos corrientes que, de otro modo, no habría podido atender.
Entre los que destacamos
- El movimiento "pago modelo 111", de fecha 20 de abril de
2.Olí y por importe de 10.000 euros .
- El movimiento "nóminas junio", de fecha 30 de junio de
2.011, por importe de 99.735 euros .
- El movimiento "pago modelo 111", de fecha 20 de julio de
2.011 y por importe de 59.607 euros .
Destacar el movimiento conceptuado como "const. préstamo
2336928250", de fecha 17-06-2.011 y por importe de 445.500,
TRATÁNDOSE del ingreso en la póliza de crédito (consiguiendo
así reducir el saldo negativo que en esa fecha presentaba la
misma) del capital de un préstamo contratado por la concursada
y, de nuevo, la antigua Caja Rural de Ciudad Real -Contrato
que con sus anexos fue acompañado por la AC como documento n°
10- .
Apenas tres meses después de la contratación del préstamo,
se revelaba en toda su intensidad lo que LA AC denominado
"colapso" (impago del préstamo hipotecario contratado con CCM,
de las nóminas de noviembre y diciembre, aplazamiento del pago
a la AEAT correspondiente a retenciones del tercer trimestre,
etc...) .
Ese método de financiación no solo resultó estéril, sino
también dañino: el mismo provocó un aumento del pasivo de la
Confederación, puesto que de ese préstamo ha resultado para la
concursada una deuda de 476.181, 80 euros y de la misma cerca
de 26.000 euros son intereses.
Teniendo en cuenta lo expuesto en los anteriores párrafos,
y siempre en términos aproximativos no cabe duda de que ya a
finales del año 2010 la situación era insostenible, que en el
año 2011 la concursada estaba en la uci; en estado vegetativo
en los últimos meses de 2011 , estando ya en un estado
avanzado de descomposición en abril- mayo de 2012, por tanto
la culpa grave de no haberse presentado el concurso debe
predicarse tan solo en el relación a la inactividad total y
absoluta en ese sentido pero solo respecto de los dos
codemandados Sres
Mesa y Maldonado pero no en relación al
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
señor Migallón, por cuanto que si bien fue el presidente
durante muy poco tiempo, el tiempo que estuvo al frente como
presidente después de las elecciones de octubre de 2011, el
tiempo que tardó en averiguar el estado real de muerte de
concursada, con todas las trabas y dificultades que tuvo para
averiguar el estado contable real, las medidas que intentó
poner en práctica para salvar la situación, la auditoria que
ordenó realizar que además era la primera que se hizo en toda
la vida de la concursada, podría merecer
un reproche por
culpa levísima la no presentación del concurso de esta parte,
pero no la culpa o dolo que se exige en atención a lo
realizado por el mismo en ese breve espacio de tiempo, en
comparación con la culpa grave y descarada que sí que concurre
en el resto de los demandados y afectados por la calificación,
pero no en relación aquel siendo este el único presupuesto de
culpabilidad que se le imputaba al señor Migallón.
SEXTO
En este supuesto no cabe duda de que el retraso,
por
parte de los señores Mesa y Maldonado, en la presentación del
concurso
conllevo
un
retraso
que
agravo
notable
y
ostensiblemente la insolvencia de la concursada.
Y así ha quedado acreditado suficientemente acreditado
que:
La concursada, al continuar ejerciendo su actividad estando ya
en
situación
de
insolvencia,
contraía
constantemente
obligaciones de pago muchas de las cuales era incapaz de
atender, y que por tanto han engrosado su pasivo.
El ejemplo más claro de lo anterior es el plan formativo
FPTO/2.010/016, al que tanto nos hemos referido a lo largo de
este informe, y al que nos volveremos a referir. Su desarrollo
fue desastroso para la ahora concursada, pues no fue capaz de
pagar a muchos de los profesionales y empresas a que contrató
para desarrollar el plan, aumentando con ello enormemente su
pasivo; y al tiempo, no empleó adecuadamente los fondos
recibidos para desarrollar el plan, quedando por ello obligada
a un reintegro a la JCCM, generando como hemos dicho un doble
crédito el propio de la Junta y por partida doble el
correspondiente de la empresa de formación que no recibió el
pago de los cursos que habían dado y que no se habían pagado.
El retraso en la solicitud del concurso de acreedores provocó
un evitable aumento de los intereses de las deudas previamente
contraídas -art. 59 LC-
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7NJvY-0
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Sobre todo en lo que atañe a los préstamos e instrumentos
de crédito contratados con GLOBALCAJA y CCM, las cuantías de
esos intereses sobrepasan con mucho lo nimio o anecdótico.
En el año 2.012, y ante la imposibilidad absoluta de soportar
su carga salarial, la ahora concursada efectuó un gran número
de despidos (aproximadamente, afectaron a la mitad de su
plantilla), en una situación de concurso de acreedores, y por
operación del articulo 64 LC y concursantes, estas extinciones
contractuales podrían haberse llevado a cabo de un modo menos
gravoso para la Confederación.
Lo anterior resulta especialmente claro respecto de las
extinciones que no tuvieron lugar por despido, sino por
voluntad de los trabajadores ex art. 50 ET. Puede observarse
que cuatro de las extinciones contractuales documentadas en el
conjunto documental n° 41 aportado por la AC en su informe,
tuvieron lugar por ese cauce (Sres. D. Miguel Ángel Rivera,
Doña Carmen Mena,
Doña Marina Bosquet y Doña Lourdes
Palomares.
Y como sostenía la AC en su informe no cabe duda de en
cualquier caso, en general para todas las extinciones, es
obvio que cuanto más tiempo dura la relación de servicios,
mayor es el montante de la indemnización y que de haberse
llevado a cabo en el año 2010 hubiere sido ostensiblemente
mucho menor .
La entidad Banco de Castilla La Mancha, S.A., inició sendos
procedimientos ejecutivos contra la ahora Concursada, ante los
impagos de los préstamos que tenía contratados con ella. Esas
ejecuciones fueron la Ejecución Hipotecaria dirigida contra el
edificio-sede de la Confederación y la Ejecución de Títulos No
Judiciales 129/2.012, ambas del Juzgado de Primera Instancia
n° 7 de esta capital.
Evidentemente, estos procesos generaron la correspondiente
deuda en concepto de costas, entre otros perjuicios para la
concursada. Pues bien, en una situación de concurso de
acreedores, el segundo de ellos sencillamente NO habría podido
tener lugar.
SÉPTIMO
Por tanto en relación a ambos afectados D. Arturo Mesa
Escalona y D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada
respecto
de los cuales cabe predicar la existencia de las dos causas
sobre las que las acusaciones hacían pivotar su petición.
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7WJvY-O
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
El articulo 172
calificación:
de
la LC
establece
en que
la sentencia de
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como
culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la
causa o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable
contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1° La determinación de las personas afectadas por la
calificación, asi como, en su caso, la de las declaradas
cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como
administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica
deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa
condición
2° La inhabilitación de las personas afectadas por la
calificación para administrar los bienes ajenos durante un
periodo de dos a 15 años, así como para representar o
administrar a cualquier persona durante el mismo período,
atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la
entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en
otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la
administración concursal, excepcionalmente la sentencia de
calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al
frente de la empresa o como administrador de la sociedad
concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos
o más concursos, el periodo de inhabilitación será la suma
de cada uno de ellos.
3° La pérdida de cualquier derecho que las personas
afectadas por
la calificación
o declaradas cómplices
tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen
recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños
y perjuicios causados.
No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las
personas afectadas por la calificación, pero del juego de los
artículos 164.1 y 172.2.1° y 3 se puede extraer la conclusión,
en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores
o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren
tenido
esa condición
en los dos años anteriores
a la
declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias
de la declaración
de concurso
culpable
sobre la propia
concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal
atribuyen tal condición, a D. ÁNGEL MANUEL CABELLO RODRÍGUEZ,
Administrador único de la sociedad, lo que él mismo reconoce,
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
persona que estaba obligada a la llevanza de la contabilidad
tal como establecen los preceptos citados en los Fundamentos
de Derecho anteriores, en consonancia el art 116 de la LSRL,
vigente al tiempo de la constitución y desarrollo de la
mercantil, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la calificación
del concurso como culpable. Por lo tanto debe ser ella la
persona afectada.
Respecto a los efectos de la calificación, la administración
concursal solicitó:
1°) Declare el presente concurso como culpable.
2°) Declare como personas afectadas por la calificación,
a D. Arturo Mesa Escalona, D. Alvaro Maldonado Fernández de
Tejada y D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés, cuyos datos
identificativos se consignarán en otrosí primero.
3°) Acuerde la inhabilitación de los tres afectados por
la
calificación
para administrar bienes ajenos y para
representar a cualquier persona, por los siguientes periodos:
A D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés, por un periodo
de dos años.
A cada uno de los otros
periodo de tres años.
dos
afectados,
por
un
4°) Decrete la pérdida, por parte de los tres afectados,
de cualesquiera derechos que pudieran tener como acreedores
concúrsales o de la masa.
5°) Condene a los tres afectados
déficit, en los siguientes porcentajes
individualización:
a la cobertura del
y con la siguiente
Condene a D. Arturo Mesa Escalona a cubrir, de forma
individual, el veinte por ciento (20%) del déficit;
o subsidiariamente, y también de forma individual, a
pagar a los acreedores concúrsales el 20% del
importe de sus créditos que no perciban en la
Condene a D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada a
cubrir, de forma individual, el veinte por ciento
(20%) del déficit; o subsidiariamente, y también de
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forma
individual,
a
pagar
a
los
acreedores
concúrsales el 20% del importe de sus créditos que
no perciban en la liquidación de la masa activa.
Condene a D. Antonio Sánchez-Migallón Andrés a
cubrir, de forma individual, el dos por ciento (2%)
del déficit; o subsidiariamente, y también de forma
individual, a pagar a los acreedores concúrsales el
2% del importe de sus créditos que no perciban en la
6°) La condena en costas a la parte o partes que se
opongan a lo suplicado.
Por su parte Ministerio Fiscal interesó:
1°.- Que el concurso sea declarado culpable al concurrir
las causas previstas en el art. 164.2.1° y 165.1° de la Ley
Concursal.
2°.- Que se declare personas afectadas por la calificación
a D. Arturo Mesa Escalante, a D. Antonio Sánchez Migallón
Andrés y D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada, los dos
primeros en su condición de presidentes de la CEOE
provincial de Ciudad Real durante los dos años anteriores al
concurso, y el tercero, en su condición de secretario
general de la misma entidad.
3°.- Que se condene a D. Arturo Mesa Escalante y D. Alvaro
Maldonado Fernández de Tejada a cubrir de forma individual
el 20% del déficit o, subsidiariamente a pagar a los
acreedores concúrsales el 20% del importe de sus créditos
que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Asimismo que se condene a D. Antonio Sánchez Migallón
Andrés a cubrir de forma individual el 2% del déficit o,
subsidiariamente a pagar a los acreedores concúrsales el 2%
del importe de sus créditos que no perciban en la
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4°.- Que se acuerde inhabilitar para gestionar bienes
ajenos, así corno representar a cualquier persona durante
tres años a D. Arturo Mesa Escalante y D. Alvaro Maldonado
Fernández de Tejada. Asimismo que se acuerde inhabilitarlos
por el mismo tiempo para gestionar bienes ajenos, así como
representar a cualquier persona durante tres años a D.
Antonio Sánchez Migallón.
5°.- De acuerdo con lo que establece el art. 172.2.3° de
la Ley Concursal, deberá acordarse de que D. Arturo Mesa
Escalante, a D. Antonio Sánchez Migallón Andrés y D.
Alvaro Maldonado Fernández de Tejada, pierdan cualesquiera
derecho que pudieran tener como acreedores de la masa
activa.
En primer lugar, se deberá decidir sobre la inhabilitación de
la persona afectada por la calificación que necesariamente ha
de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha
declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en
los que está redactado el precepto (contendrá, además, los
siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional
en su imposición, aunque sí en su duración.
Conforme a lo
dispuesto
en
el
artículo
13 del
CCo,
conllevará
la
imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o
intervención
administrativa
o
económica
en
compañías
mercantiles o industriales. Para su determinación se debe
tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del
perjuicio. Pues bien, a la vista de la ausencia de llevanza de
contabilidad,
y de lo dispuesto en el informe de la
Administración Concursal, se puede apreciar que no ha habido
una adecuada dedicación por el administrador en los asuntos de
la sociedad,
habiendo agravado incluso su situación de
insolvencia, por haber suscrito negocios jurídicos a título
gratuito, que la dejaron sin inmovilizado alguno, lo que nos
lleva a entender que la duración ha de ser de 3 años, tal y
como solicita ambas partes, atendiendo a las circunstancias
del caso concurrentes, a que si bien no provocaron su crisis
financiera,
sí que la agravaron con sus actuaciones
injustificadas y graves como las relativas a los impagos de
los cursos de formación -generando un doble crédito contra la
masa el propio de la deuda no pagada a la empresa que realizó
los cursos y que no los cobró y el propio de la JCCM a la que
habla que devolver
el dinero previamente recibido por
adelantado para el pago de los cursos, atentando gravante
contra la naturaleza finalista de los cursos y no
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realizaron actuaciones para la solventar esa situación ni
procedieron
a la presentación del concurso de acreedores en
un plazo razonable
atendiendo las circunstancias incluso más
allá del término medio legalmente establecido.
Otro de los efectos que deben establecerse es el de la pérdida
de cualquier derecho que las personas afectadas por la
calificación tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa
y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen
recibido de la masa activa. Con relación la pérdida de
cualquier derecho, tanto la Administración Concursal como el
Ministerio Fiscal, lo han solicitado y a la vista de los
términos en los que está redactado el precepto, "contendrá,
además, los siguientes pronunciamientos", se debe acordar la
pérdida del derecho que como acreedor concursal pudiera tener
DON ARTURO MESA -dado que no cobraba percepción económica por
su cargo de presidente- , Y el que desde luego el importe nada
despreciable tiene el también condenado Alvaro Maldonado
Fernández de Tejada.
OCTAVO:
Por ultimo quedaría
por determinar si procede
condenar a ambos en base al artículo 172.3 de la LC a pagar
las cantidades
que déficit patrimonial de la sociedad han
sido solicitadas, bien en la formula sostenida por el
ministerio Fiscal o bien por la forma sostenida y solicitada
por la AC.
El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de
calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la
sentencia podrá, además, condenar a los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica
cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren
tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la
fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus
créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
Para que entre en juego es necesario que la pieza de
calificación
se forme o reabra como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación; que se trate de un
concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y
que
los
créditos
concúrsales
no
resulten
totalmente
satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos
concúrsales excluye la extensión de la indemnización a los
acreedores
contra
la masa,
que
se
contraponen
a los
concúrsales (artículo 84.2 LC).
Puede verificar este documento en https://sedejudicial.just¡cia.es
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Son presupuestos que concurren plenamente en el presente
supuesto, dado que una vez abierta mediante auto de 26 de
febrero de 2014 la fase de liquidación se acordó la formación
en la sección sexta de calificación; El concurso es de la
entidad
CONFEDERACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOE CEPYME
DE CIUDAD REAL, persona jurídica, y que merece ser calificado
como culpable, siendo que la masa activa no es suficiente para
el pago de los créditos concúrsales..
Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe
analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión
que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino
también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera
que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y
judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28a de 5 de
febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que
entiende
que
es
una
responsabilidad
causal
(doctrina
minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona
sección 15a)
Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y
172bis.l de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes
motivos:
Según interpretación literal del precepto en ningún momento se
hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en
juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto
requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea
persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación,
sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar
expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria
causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la
responsabilidad causal la única conclusión a la que podría
llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del
legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de
responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.
En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su
redacción anterior, hoy art. 172bis.l LC se impone cuando
procede además las consecuencias previstas en el artículo
172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y
perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de
responsabilidad,
la
del
172.2°
que
es
de
naturaleza
eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que
ambas
son compatibles.
Ello
supone
que
si ambas son
compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo
172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y
perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre
en juego la del artículo 172bis.l, ya no será para indemnizar
los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente,
sino que en realidad en una sanción que el legislador ha
previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche,
Cádigo Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l-JJvY-D
Puede verificar este documento en https:/fsedejudicial.just)cia.es
insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores
en la liquidación.
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En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos,
se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido
del articulo 172.3 (hoy 172 bis 1 LC, tras su reforma por ley
38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en
propuso añadir el párrafo siguiente: "siempre que hubiera
actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los
actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de
los acreedores".
Por su parte el Grupo Parlamentario
Socialista quiso introducir lo siguiente "la cuantia de la
cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes
hubieran producido o agravado el estado de insolvencia".
La
justificación que daban para introducir esas enmiendas
era
la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se
encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia
de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas
fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del
legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal,
sino una sanción.
Acudiendo
al
derecho
comparado,
podemos
señalar
que
responsabilidad
analizada se ha inspirado en el derecho
francés,
y en ese
ordenamiento
jurídico,
se considera
mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.
En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo
"podrá" no es obstáculo para mantener esta interpretación, en
tanto
que
de concurrir
los requisitos para exigir la
responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de
afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el
juez no puede decidir potestativamente exigir o no la
responsabilidad
de
concurrir
los
requisitos
previstos
legalmente. El verbo "poder" no se utiliza en la acepción
equivalente
a "facultad"
sino en la de "potencialidad"
referida al texto de la Sentencia.
Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de
2008, añade los siguientes motivos.
Puede verificar este documento en https://s«tejudic¡aljusticia.es
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1. En el orden y plano
del "carácter sistemático es la
interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal
en relación a la del art. 48.3 de la misma ley resulta
claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de
carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión
del art. 172.3 de la Ley Concursal, la exigencia, para que
pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los
administradores,
de
dos
requisitos
constitutivos
de la
apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado
resulte fundada la posibilidad 1°) de que el concurso se
califique como culpable y 2°) de que la masa activa sea
insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el
precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia,
al menos indiciarla, de una relación de causalidad entre la
conducta determinante de la probable calificación del concurso
como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa
de la ausencia de carácter resarcí torio de la responsabilidad
concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal, de la
que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho,
una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho
exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del
modo indiciarlo propio de su naturaleza cautelar, a los
elementos necesarios para acordar la procedencia de tal
responsabilidad concursal."
2. Señala la sentencia también: "La interpretación sistemática
del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen
de responsabilidad civil de los administradores sociales
previsto en las normas societarias. En estas normas se
establece
un
régimen
legal
con
una
dualidad
de
responsabilidades, por daños (art. 133 de la Ley de Sociedades
Anónimas), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3° de
la Ley Concursal, y por deudas (arts. 262.5 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada), a la que podría equipararse la del
art.
172.3 de la Ley
Concursal, naturalmente
con las
diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación.
No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de
responsabilidad de los administradores sociales sea más severo
en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad
Limitada,
en
los
que
las
conductas
determinantes de la responsabilidad no son por regla general
tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley
Concursal, y en los que la sociedad no se encuentra declarada
en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial,
que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal, en el
te si concurren esos factores que suponen una mayor gravedad
-f
fe la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta
idu
de
los
administradores.
De admitir
la
tesis
del carácter
resarcí torio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley
Concursal, incluso el régimen de responsabilidad del art.
133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería
más severo, puesto que en él no se exige una especial
cualificación en la negligencia del administrador causante del
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-oa7l-JJvY-0
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daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley
Concursa!, por la regulación de las causas de calificación del
concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de
alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o
165 de la Ley Concursal, o, con carácter general, que la
conducta de los administradores que hubiera causado o agravado
la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente
culposa (art. 164.1).
No procede entrar a analizar la posible aplicación de la
cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya
que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos
efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley
concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad.
En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se
originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora
continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva
norma (SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005).
Ahora bien en cuanto a la determinación concreta la de la
cantidad
económica
a
la que
ha
ascendido
el déficit
patrimonial y si bien cierto que a priori podría barajarse
como tal las cantidades adeudas a la junta de cantidades de
castilla la Mancha por importe de 711.781,37 euros por los
cursos de formación FPTO/2010/016
, dado que dieron lugar a
un doble cómputo de crédito el propio del impago a las
empresas que habiendo impartido los cursos de formación no
percibieron
el
cobro de sus trabajos
realizados
y el
consiguiente por de devolución a la Junta por incumplimiento
grave no solo de la naturaleza finalista del curso sino de las
condiciones concedidas para su anticipo por la Junta, al igual
que sucedió con los 210.349,08 euros pendientes de pago
la
Junta de Comunidades de los cursos de formación del año 2008
FPTO 2008/06 y sin duda el déficit patrimonial que por importe
igualmente
nada
desdeñable
de
904.228,34
euros,
siendo
realmente sorprendente que se declarasen de dudoso cobro debiéndose decir de esos 904.228,34 euros la deuda del
aeropuerto de Ciudad Real ,
dado que de estas partidas la
mayoría de esos 904.228,34 euros provenían de cuotas impagadas
de los asociados a quienes se les debía haber reclamado esa
cantidad, hasta el punto esta decisión fue tan absolutamente
dañina que en la prestación
del concurso de este concepto y
cantidad se presentaron como integrados en la masa activa no
más de 65.000 euros por crédito a cobrar de terceros CANTIDAD
QUE POR DÉFICIT PATRIMONIAL podría RONDAR LOS 2 MILLONES DE
EUROS,
no es menos cierto que la práctica forense aconseja
que esa cantidad de déficit patrimonial sea debidamente
determinado en ejecución de sentencia, mismo extremo al que se
llegaría si la sentencia lo fuera de condena en los términos
que de forma subsidiaria fue solicitado por la AC y por el
Ministerio Fiscal -a pagar a los acreedores concúrsales el %
del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación
de la masa activa -, de tal suerte que en traite de ejecución
de sentencia , por lo cauces procesales establecidos en los
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:30V4-F1dZ-ga7l>JJvY-D
art. 712 y s de la LEC, SEA FINALMENTE ESTABLECIDO ESE IMPORTE
DE DÉFICIT PATRIMONIAL.
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En
consecuencia
atención
a
la circunstancias concretas
concurrentes, se debe condenar a D. Arturo Mesa Escalona,
D.N.I.
y a D. Alvaro Maldonado Fernández de
Tejada, DNI
a que abonen a la masa activa cada uno
de ellos el 20% del déficit patrimonial -si bien en relación
al condenado dado que su reproche es EN JUSTICIA algo menor
que en relación al presidente, dado que este ultimo
si bien
actuaba como presidente en la sombra NO ES MENOS CIERTO QUE LO
HACIA SIGUIENDO LOS DICTADOS DE AQUEL y que más bien actuaba
como cómplice activo que como autor directo Y POR TANTO SU
GRADO DE REPROCHE DE CARA A LA DETERMINACIÓN CAUSAL DEL DAÑO
CAUSADO POR SU ACTUACIÓN DEBE SER CONSIDERADA COMO ALGO MENOR
QUE LA DEL PRESIDENTE - , por lo que deberá ser condenado a
abonar el 15% D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada, DNI
del déficit patrimonial, déficit patrimonial cuya
cuantía sea finalmente determinada en ejecución de sentencia
por los cauces establecidos en el incidente previsto en los
arts. 712 y ss de la LEC, una vez determinada esa cuantía y
firme que sea esa cuantía.
NOVENO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los
arts 394
L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no
concurriendo dudas de índole jurídica procede hacer especial
condena en costas a los
codemandados sres Mesa Y Maldonado,
sin pronunciamiento especial de condena en costas sobre la
absolución del codemandado sr Migallón.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI .
FALLO
PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso
de
LA entidad
mercantil
: CONFEDERACIÓN
PROVINCIAL DE
EMPRESARIOS CEDE CEPYME DE CIUDAD REAL, y en consecuencia se
adoptan los siguientes pronunciamientos:
a) SE DETERMINA como personas afectadas por la calificación
del concurso a D. Arturo Mesa Escalona con D.N.I.
Tejada con DNI
D. Arturo Mesa Escalona con
D.N.I.
b) Se INHABILITA A
POR PLAZO DE 3 AÑOS para
Tejada con DNI
administrar bienes ajenos, representar o administrar a
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cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o
intervención administrativa o económica en compañías
mercantiles o industriales.
c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor
concursal pudiera tener tanto D. Arturo Mesa Escalona
con D.N.I.
;
como
D. Alvaro Maldonado
Fernández de Tejada con DNI
d) SE
CONDENA
a D. Arturo Mesa Escalona con D.N.I.
a abonar a
la masa activa del presente
concurso, el 20% del déficit patrimonial que fijado
definitivamente en ejecución de sentencia por el cauce
procesal de los arts. 712 y ss de las LEC , cantidad que
una vez determinada devengará los intereses legales del
art. 576 desde la fecha de la resolución que los fije
hasta su completo pago, con condena expresa en costas en
relación a los condenados
SE CONDENA a D. Alvaro Maldonado Fernández de Tejada con
DNI
a abonar a la masa activa del presente
concurso, el 15% del déficit patrimonial que fijado
definitivamente en ejecución de sentencia por el cauce
procesal de los arts. 712 y ss de las LEC , cantidad que
una vez determinada devengará los intereses legales del
art. 576 desde la fecha de la resolución que los fije
hasta su completo pago, con condena expresa en costas en
relación a los dos afectados por la calificación que han
sido finalmente condenados.
SEGUNDO: Debo absolver
y absuelvo a D. Antonio Sánchez
Migallón Andrés, DNI
>, de todas y cada una de las
peticiones que fueron formuladas contra el mismo en los
escrito iniciales tanto del de informe de calificación de la
AC como del dictamen de calificación del Ministerio Fiscal,
sin pronunciamiento expreso en materia de codena en costas
procesales respecto de esta parte
TERCERO: Una vez firme la presente sentencia Requiérase a la
AC
para que en el plazo de 10 días presente, ESCRTIO en el
formule la propuesta de determinación del déficit patrimonial
-art. 713 de a LEC - , PARA QUE DE CONFORMIDAD CON lo
establecido en los arts. 713 y ss de la LEC, se le dé traslado
al Ministerio Fiscal a fin de que pueda formular alegaciones
que estime por conveniente en el plazo de 10 días, ESCRITO
INCIAL Y ALEGACIONES
de las que se dará traslado a los dos
condenados para seguir el curso establecido en los arts. 713 y
ss de la LEC.
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Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el
original al libro de sentencias de este juzgado. La presente
resolución es ejecutable, conforme a lo dispuesto en el art.
176 bis.2 LC.
Notifiquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el
plazo de 20 días.
Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la
instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ
FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n° 4 de Ciudad Real, con competencia
en materia Mercantil y su partido.
PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme
fue la anterior
sentencia por el limo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito,
estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha.
Doy fe.

JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.4 CIUDAD REAL

Transcripción

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