CUATRO DISTORSIONES DEL SISTEMA DE RIESGOS AL

CUATRO DISTORSIONES DEL SISTEMA DE RIESGOS AL

CUATRO DISTORSIONES DEL SISTEMA DE RIESGOS AL
PARADIGMA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL TRABAJADOR
DAÑADO.
Por José Daniel MACHADO
La saga de fallos de la CSJN comenzada en la causa “Aquino”, de
septiembre 21 de 2004, y que a lo largo de esta década no ha dejado de producir
periódicas novedades, todas en el invariable sentido de la censura constitucional
sobre la Ley 24.557, permite ir construyendo algunos lineamientos dogmáticos
de los que no parece que pueda escapar cualquier reforma que aspire a reconciliar
al sistema especial con la Carta Magna.
Empecemos por recordar que la Corte ha sido clara en que los
accidentes y enfermedades causadas por el trabajo pueden ser materia de una
regulación especial “que atienda equilibradamente la diversidad de intereses en
juego”. Pero la condición a que cabe subordinar su legitimidad final es que “la
sustitución del régimen general se haga con análogos alcances”, es decir que no
puede haber diferencias sustanciales entre el resarcimiento de Derecho común y
el que brinde el sistema especial. De modo que todos los beneficios esperables de
este último (presunciones, limitación de eximentes, celeridad, solvencia del
responsable, etc.) no alcanzan, de por sí, para justificar un detrimento importante
de la reparación. Frente a la creencia clásica en la regla de la especialidad
derogatoria, conforme a la cual bastaba con la existencia de un estatuto -sea cual
fuere su nivel de protección- para desplazar la aplicación del Derecho común, se
afirma la idea de que entre lo general y lo especial hay una relación
complementaria/suplementaria regida por la prioridad aplicativa de la norma más
favorable.
Por otra parte, la reparación integral constituye un valor
constitucionalmente resguardado. Deriva del principio que impone a los hombres
no dañar a otros y no puede admitirse que la condición laboral de la víctima
opere como una limitación o restricción que genere una categoría de sujetos, los
trabajadores, privados del acceso a la misma, máxime cuando la propia CN les
considera destinatarios de protección preferente.
Y la reparación integral, aquella que “no se alcanza si el daño
subsiste en alguna medida”, ha de ser el propósito que se persiga y asegure
independientemente del régimen utilizado, siendo por definición insuficiente un
sistema que, como el de la LRT, solamente considera al trabajador en el aspecto
material y como generador de ingresos económicos soslayando los demás
intereses que componen su esfera vital.
Evidentemente la CSJN ha fijado un nivel de exigencias muy
elevado. Uno podría pensar que la razón de ser misma de un régimen especial
queda comprometida puesto que, como sabemos desde siempre, su objetivo ha
sido el de reducir y limitar el resarcimiento como modo de hacer previsibles los
costos de funcionamiento de las empresas y del seguro. Esa reducción/limitación
ha sido en términos históricos la que compensó la correlativa ampliación de los
presupuestos de responsabilidad laboral y la reducción de eximentes, de modo
que esto último resulta difícilmente pensable sin aquéllo.
Me propongo, en esta colaboración, puntualizar los principales
aspectos que en mi opinión inciden para que la LRT, incluso con todas sus
reformas, tenga serias dificultades estructurales para alcanzar estándares
constitucionales de protección sin comprometer, a la vez, la viabilidad de su
funcionamiento en torno a unas responsables, las ART, constituidas en torno a la
finalidad del lucro privado.
Primera distorsión: La subestimación del daño. Los baremos de
incapacidad. La constricción de las enfermedades profesionales.
Una exigencia de todo sistema tarifado es la de poder traducir a
números las distintas variables que se escogen como significativas para
cuantificar el daño a resarcir. Si la variable es la incapacidad, y dado el hecho
evidente de que no todas revisten la misma gravedad, resulta razonable en
principio asignarle un porcentaje esto es, una porción de la capacidad total
estimada en 100.
Pero si hasta allí no hay inconvenientes lógicos, el problema se
perfila cuando se homologa ese porcentaje de incapacidad, estrictamente
psicofísico, a la repercusión que el mismo tiene sobre lo que en verdad interesa
indemnizar, que es la incapacidad de ganancia futura. En este plano el sistema
especial de riesgos -el actual y los que le precedieran- apela a un razonamiento
que tiene el atractivo de las cosas simples y el sentido común, y, como ellos,
generalmente resulta falso. La suposición es que si la víctima porta una
incapacidad psicofísica del orden del 40%, conserva, por el contrario, la
capacidad de obtener un 60% del ingreso que antes devengaba y, en
consecuencia, solo debe ser resarcido en la proyección que el 40% tenga sobre
sus ingresos futuros hasta la edad jubilatoria. Ese traslado nominal de un
porcentaje a otro es arbitrario, falso y puede producir un resultado injusto.
Para comenzar por lo más obvio, es claro que una persona que tiene
la tasa de incapacidad de nuestro ejemplo (40%) no está en condiciones de
superar un examen preocupacional serio ni de acceder a un empleo “decente”. Su
posición en el mercado de trabajo formal es de una exclusión casi radical y, con
suerte, podrá aspirar a algún tipo de supervivencia en el submundo de la
informalidad y la “changa”. El razonamiento encierra también una falacia
jurídica, ya que el ordenamiento no consiente que una persona sea remunerada
con una disminución proporcional por causa de incapacidad.
Por supuesto, el error pareciera fincar en que para el sistema tiene
idéntico valor el primer punto de capacidad perdida que el número sesenta y
cinco, en tanto ambos resultan de la división de la remuneración, y no repara en
que hay una verdadera curva conforme a la cual por cada punto de incremento en
la incapacidad física hay un crecimiento mayor de la repercusión sobre la
incapacidad de ganancia.
De alguna manera el DNU 1278/00 visualizó el problema e
incorporó los “adicionales de pago único” para las incapacidades más severas a
partir del 51%. Pero con tal proceder se generó un zócalo con las incapacidades
inferiores que autoriza a predicar que, respecto de estas últimas, las inferiores al
51%, el sistema es visiblemente insatisfactorio y constitucionalmente
inadecuado.
En realidad, y aunque esté lejos de mis competencias resolverlo, el
problema matemático no ha de ser tan complejo. Las escalas de progresión que
se utilizan en derecho tributario podrían ser útiles, o alguna adaptación de los
estudios provistos por la teoría económica de la utilidad marginal. Lo que en
verdad ocurre es que deliberadamente se decidió mantener esa brecha por la
sencilla razón de que las incapacidades superiores al 50% representan un
universo muy pequeño de casos. Adriana Séneca, en base a las estadísticas de la
SRT disponibles hasta el 2012, afirma que no supera el 1% del total de siniestros.
De manera que el 99% queda fuera del conjunto al que los “pagos adicionales”
del 1278/00, mejorados por el DR 1694/09, están destinados. En ese segmento
ampliamente mayoritario subsiste el problema e inclusive, jurídicamente, se
agrava, ya que a la insuficiencia intrínseca de la reparación ahora se suma la
inequidad comparativa con quien, por tener un punto más de incapacidad, será
resarcido de un modo sustancialmente superior.
En síntesis: si bien un sistema tarifado es impensable sin
conversión a números de las variables que permiten cuantificar el resarcimiento,
han de incorporarse factores de corrección de los cuales resulte que el aumento
de la incapacidad psicofísica determine el incremento del valor de cada punto.
Por otro costado, también concurre a la subestimación del daño real
el hecho de que las enfermedades profesionales se consideren tales bajo estrictas
condiciones de causalidad (directa y exclusiva) con el trabajo. Ello reduce de
modo notable el universo de daños resarcibles por la ART ya que, evidentemente,
todos aquellos supuestos en que la patología haya sido concausada por las tareas
o por las condiciones y medio ambiente de trabajo quedarán fuera de la cobertura
del seguro y solo dejan la posibilidad de demandar civilmente al empleador.
Segunda: La remuneración considerada.
Las fórmulas de las que resulta la tarifación del daño incluyen,
como variante decisiva, la remuneración de la víctima. Ello es consistente con la
finalidad para la que está pensada la prestación, que es la sustitución de la
pérdida de ingresos.
Pero una primera incoherencia asoma apenas se advierte que esa
sustitución de ingresos ocurrirá necesariamente hacia el futuro, mientras el modo
de calcularla toma como base una remuneración del pasado. En efecto, en el
contexto de la ley de convertibilidad vigente hacia 1995, pudo haber tenido cierta
racionalidad el modo de computar el Valor Mensual del Ingreso Base (VMIB)
según el art.12 de la LRT, es decir, tomando el total de las remuneraciones del
año anterior al siniestro (incluso SAC) para obtener el ingreso promedio diario y
mensual que habría de servir para calcular todas las prestaciones dinerarias.
Ya en origen el sistema tenía una serie de problemas. En primer
lugar, manda considerar únicamente las remuneraciones sujetas a aportes y
contribuciones al sistema previsional, con lo cual indirectamente se excluyen
todos aquellos ingresos o ganancias obtenidas del contrato de trabajo a los cuales
la ley o la norma colectiva les asignó arbitrariamente la calidad de “no
remunerativos”. En segundo lugar, no se consideró la hipótesis en que el
trabajador tenga ingresos provenidos de diferentes fuentes -por ejemplo, del
pluriempleo dependiente- todos los cuales pueden verse afectados por la
incapacidad y que sin embargo no integran la base del resarcimiento, el que
únicamente se calculará respecto del salario percibido en el trabajo que causó u
ocasionó el daño. Y en tercer lugar, al tratarse de remuneraciones del pasado
congelaban la carrera de la víctima al momento del siniestro, sin considerar que
al menos los trabajadores jóvenes y de mediana edad podían tener razonables
chances de mejorar sus ingresos (no solo mediante ascensos, sino por las
bonificaciones de antigüedad o permanencia).
Pero a esos tres inconvenientes históricos, se sumó luego el
derivado del proceso de debilitamiento del poder adquisitivo de la moneda
nacional a partir del año 2002. Téngase en cuenta que a salvo de contadas
hipótesis en que hay cierta inmediatez en el pago del resarcimiento (por ejemplo,
la muerte), en la mayoría de los casos hay que transitar al menos un período de
ILT (incapacidad laboral temporaria) que ahora -tras el DR 472/14- puede
extenderse hasta por dos años, lo que estira la brecha entre el momento del
cómputo y el momento del pago.
Con el DR 1694/09 se remedió parte del problema, el que afectaba
al cobro de la prestación periódica mensual correspondiente a la incapacidad
temporaria o transitoria (después del año de ILT y hasta la declaración del
carácter definitivo de la incapacidad), la que pasó a calcularse igual que las
enfermedades inculpables según el art.208 LCT, esto es, como si la víctima
estuviese trabajando. En mi opinión, bastante solitaria, ello ya implicaba una
reformulación total del sistema y el abandono del VMIB a todos los fines, puesto
que era absurdo que se calculara un rubro con valores actuales y al momento de
liquidar otro, generalmente más trascendente para el interesado, se retornara al
valor pretérito que con razón se había dejado de lado. Pero la mayoría se atuvo a
la literalidad del texto.
Y dado que la situación resultaba insostenible incluso para la
viabilidad constitucional del sistema, la jurisprudencia comenzó a declarar la
inconstitucionalidad del art.12 LRT en punto a la utilización del VMIB para el
cálculo de la indemnización por incapacidad permanente, sustituyéndole por la
última remuneración percibida durante la etapa de ILT o bien, a opción de la
víctima, por el promedio semestral (arg.art.208 LCT). Los precedentes en tal
sentido se suceden en los tribunales laborales de Córdoba, Rosario, Santa Fe, La
Plata, Mar del Plata y Mendoza, además de al menos tres salas de la CNAT (III,
IV y X).
Tercera: El trabajador como “no persona”.
Desde una perspectiva conceptual, esta es quizás la distorsión más
grande del sistema resarcitorio especial. Como lo destacara la Corte Suprema ya
desde el precedente “Aquino”, y muy señaladamente en el voto de la Ministro
Elena Highton, la insuficiencia del resarcimiento de la LRT deriva esencialmente
de que considera al trabajador desde la exclusiva perspectiva de su
capacidad/incapacidad como productor de ingresos. Es que, bien mirada, la
fórmula madre de la LRT no consiste sino en descontar del ingreso “actual” lo
que se supone que la víctima perderá de ganar como proyección o repercusión
del daño a su salud (corrijo: a su capacidad productiva), multiplicándolo luego
por su expectativa de vida (corrijo: de su permanencia en el mercado de activos).
Con ello, por supuesto, quedan soslayados por definición todos los
rubros que ordinariamente componen la cuenta de daños en una pretensión
resarcitoria propiamente integral. Solo para recordar: 1) la lesión a la integridad
psicofísica, o violación del derecho a la salud, la que se configura con
independencia de que haya o no un menoscabo sobre los ingresos económicos, y
de su exacta medida; 2) la pérdida de chance, o sustentable posibilidad de
mejorar en el futuro el nivel actual de ingresos, conforme al curso normal de las
cosas si no hubieran sido interferidas por el daño que se intenta resarcir; 3) el
daño moral, consecuencia inexorable de los dolores y padecimientos propios de
todo accidente en su repercusión anímica y en tanto causante de sensaciones
displacenteras; 4) el daño al proyecto de vida, como frustración de los planes que
cada persona ha elegido para sí, toda vez que cuenten con un razonable grado de
viabilidad; 5) los daños estéticos, en tanto idóneos de por sí para afectar la vida
de relación y la autoestima de las personas.
Ninguno de tales rubros resultan considerados por la reparación
tarifada, al menos en su versión original de 1995.
En el año 2000 y mediante el DNU 1278 se incorporaron unos
“adicionales de pago único”, luego mejorados en su importe por el DR 1694/09,
que tenían y tienen, como ya analizamos, la limitación de corresponder en un
conjunto muy reducido de casos.
La ley 26.773, por fin, estableció en su art.3 una prestación
complementaria destinada a resarcir “cualquier otro daño no reparado por las
fórmulas” y que consiste en el 20% del resultado de las mismas y de los
adicionales de pago único del DNU 1278/00, si estos últimos correspondieren de
acuerdo a la gravedad del caso.
La norma, en términos por demás confusos, dispone que esta
prestación complementaria solo se percibirá cuando el daño ocurra en el lugar
de trabajo o mientras el dependiente se encuentre a disposición del empleador,
trabajosa manera de referirse al instituto de los accidentes in itinere. La exclusión
de estos últimos ha sido explicada por el hecho de que en tales casos,
ordinariamente, no hay acción civil contra el empleador ni la ART, que no
pueden prevenir ni evitar su ocurrencia, a la par que, también por lo común,
existirá un tercero dañador (y su aseguradora) que debe responder integralmente
por el daño causado.
De cualquier manera y en cuanto interesa a esta ponencia, cabe
decir que el porcentaje a aplicar resulta por definición arbitrario. Se ha tomado de
la vieja práctica forense de estimar el daño moral en un 20% de los daños
materiales, olvidando que la misma se aplicaba exclusivamente en situaciones
estándar, ante la ausencia de otra prueba que los padecimientos que pueden
deducirse in re ipsa del hecho mismo. Pero ya de antaño, este criterio ha sido
defenestrado por la doctrina de los fallos y de los autores, la que indicó que no
hay una correspondencia necesaria entre la gravedad de los perjuicios
patrimoniales y la entidad del daño moral, que puede existir incluso en ausencia
de aquéllos, o ser muy superior.
Pensemos en los daños a la integridad psicofísica con escasa
repercusión sobre la capacidad laboral pero que, en cambio, poseen una
idoneidad devastadora para menguar la autoestima o afectar la vida de relación
de un sujeto. Tal el caso de ciertas lesiones estéticas, o sobre funciones que,
como la genital, es poco pensable que incidan en la performance laboral. Es
evidente que el porcentaje derivado no hará debido mérito de los aspectos
extrapatrimoniales. Por ejemplo, la pérdida del pabellón auricular (la oreja) tiene
previsto en el baremo una incapacidad del 12%, por lo cual el 20% equivale en
ese caso a un adicional del 2,4% que, traducido a moneda y considerando el piso
del valor de cada punto ($ 1.800 + RIPTE) nos daría una reparación del daño
moral inferior a los $15.000.
Pero además de su inherente arbitrariedad, el porcentaje resultará
injusto e insuficiente en la mayoría de los casos, tal vez con la excepción ya
comentada de los grandes siniestros (incapacidades permanentes del 51% o más,
o absolutas, o muerte) por la razón de que al aplicarse también el 20% sobre los
adicionales de pago único mejora sensiblemente el capital base.
Todo ello tiene a su vez una íntima relación con los supuestos en
que convendrá a la víctima permanecer en el sistema o, por el contrario, intentar
la acción civil contra el empleador y plantear en ese pleito la inconstitucionalidad
de la renuncia impuesta al crédito tarifado reconocido por la ART. Es claro que,
al menos tendencialmente, la reparación sistémica es satisfactoria en los casos en
que incluye los adicionales de pago único por incapacidad parcial permanente
superior al 50%, total permanente o muerte.
Cuarta:
Aun
Actualización e intereses.
cuando
se
generalice
la
tendencia
a
declarar
la
inconstitucionalidad del art.12 LRT -lo cual me parece previsible- y con ello se
resuelva el ya analizado problema de la depreciación del VMIB, subsistirá la
cuestión de como mantener el valor de la deuda desde que la misma se liquida y
hacia lo futuro. Por supuesto, tanto más grave será cuanto mayor sea el tiempo
que transcurra entre esa liquidación y el efectivo pago.
La ley 26.773 incorporó un mecanismo de ajuste de las prestaciones
mediante la utilización del índice RIPTE, publicado mensualmente por el
MTESS. Dicho índice tiene la singular virtud de que, en tanto se elabora
midiendo la evolución de los salarios, guarda coherencia con la evolución de la
recaudación de los responsables -las ART- que al consistir en un porcentaje o
alícuota sobre las remuneraciones que el empleador afiliado abona, crece junto
con las mismas. Ello impide además que las aseguradoras argumenten desde la
supuesta “ruptura del equilibrio contractual” con sus afiliados porque, en rigor, la
aplicación del RIPTE no hace sino mantenerlo al poner en paralelo el factor de
ajuste de la recaudación con el de las prestaciones a pagar.
Sin embargo, la incorporación del RIPTE ha dado lugar a
numerosas dificultades interpretativas. El problema que suscita en primer lugar
es “a qué” se aplica, es decir, cuales rubros de la cuenta de la reparación
sistémica están alcanzados por el ajuste.
El art.8 de la ley refiere en términos omnicomprensivos a “los
importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que
integran el régimen de reparación”, formulación plural que no parece
consistente con ninguna exclusión, toda vez que “el régimen de reparación” no
puede ser otro que el definido por el art.1 de la misma ley (párrafo segundo) y
que incluye tanto a la ley 24.557 como a los decretos que lo modifican y
complementan, con mención explícita del DR 1694/09. En concreto, no
solamente se ajustan las sumas fijas que resultan de este último (los pisos
indemnizatorios y las adicionales de pago único), sino también los resultados que
arroje la aplicación de la fórmula tarifada (arts.14, 15 y 18 de la LRT), con más
el 20% del art.3 de la ley 26.773 si correspondiere en el caso.
Sin embargo, el DR 472/14, aunque en términos harto equívocos,
menciona en su art.17 que el ajuste solamente alcanza a “las compensaciones
adicionales de pago único, incorporadas al art.11 d la ley 24.557, sus
modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el decreto 1694/09”, lo que
puede ser interpretado como un propósito de sustraer al ajuste por RIPTE a los
resultados de las fórmulas resarcitorias de la incapacidad. El desajuste entre la
reglamentación y la norma reglamentada es ostensible y determina una
inconstitucionalidad indirecta al haberse excedido de las atribuciones del poder
ejecutivo (art.99.2 CN). Así lo ha declarado la Cámara que integro (Sala II, Santa
Fe) en la causa “González, Luis Antonio c/Mapfre Argentina ART SA”, del
16.09.14.
Por supuesto, la actualización o ajuste de las fórmulas resarcitorias
corresponde hacerla según la variación habida en el RIPTE entre el momento en
que correspondía liquidarla y el momento del pago. Quiero con ello decir que si
el siniestro o si la declaración del carácter permanente de la incapacidad (expresa
o ficta, por agotamiento de los plazos de ILT) se produjo después de enero de
2010, no corresponde aplicar un ajuste sino desde la respectiva fecha. En cambio,
respecto de los valores considerados en el Dec.472/14, dado que son sumas fijas
que no dependen de la fecha del siniestro en sí, corresponde ajustarlos desde
enero de 2010.
La misma norma -aclarada por el art.17.6, párrafo segundoestablece que el ajuste de las prestaciones se realizará semestralmente y en las
mismas oportunidades que las indicadas para las prestaciones jubilatorias, es
decir en los meses de marzo y septiembre de cada año. Según este diseño, lo que
hay en verdad son índices de evolución del RIPTE calculados sobre el semestre
anterior, pero cuya vigencia será para el semestre siguiente y hasta la publicación
del próximo. Además, según alertan los autores, en realidad la variación de
marzo se realiza con datos del semestre julio/diciembre del año anterior -y otro
tanto ocurre con la de septiembre- por cuanto al momento de publicarse el último
índice ya está desajustado a la realidad.
La sola descripción del sistema permite verificar que hay un
detrimento sobre el capital debido a la víctima, que puede llegar a ser decisivo
según el nivel que alcance la inflación en cada semestre. Así, un trabajador que
perciba su indemnización en el mes de febrero lo hará incorporando el dato
RIPTE vigente al mes de junio del año anterior (y publicado en septiembre), lo
cual puede llegar a menguar su crédito de manera significativa. Todo parece
indicar que, tendencialmente, los jueces se inclinarán en el futuro por utilizar el
índice mensual inmediatamente anterior al momento del pago.
Por supuesto, la adopción de mecanismos de ajuste sobre el capital
debe conducir a una especial prudencia a la hora de aplicar tasas de interés que
incluyen como componente la previsión de la desvalorización del medio de pago,
tal como sucede con las tasas activas, en cualquiera de sus variantes. De lo
contrario “la inflación” ingresa al resultado final por dos ventanas diferentes. Lo
correcto es aplicar en tal caso un interés puro que indemnice al acreedor por la
indisponibilidad del capital. Su tasa, en términos históricos, ha oscilado entre el
6% y el 8% anual. Pero desde las recurrentes crisis económicas, ya desde el siglo
pasado, se incrementó llegando en la segunda mitad de la década del 80 al 15 %
(Acta de la CNAT N°1891; del 21.06.85). César Arese sugiere como adecuada a
los tiempos que corren una tasa de hasta el 12% anual.
Otro problema adicional es el momento desde el cual corresponde
computarlos. El art.2, párrafo tercero, de la ley 26.773 establece que “el derecho
a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se
determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se
determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional”. Una
interpretación literal permite sostener entonces que, aún cuando el crédito por
incapacidad permanente no esté todavía determinado y, en rigor, siquiera sea
todavía debido, los intereses compensatorios corren durante el transcurso de la
ILT.