división de contratación administrativa

división de contratación administrativa

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No.
00358
19 de enero del 2012
DCA-0095
Señora
Mercedes Hernández Méndez
Alcaldesa Municipal
Municipalidad de Barva
Fax: 2260-26-20
Estimada señora:
Asunto: Se evacua consulta de la Municipalidad de Barva, en torno al momento que debe
utilizarse para aplicar el índice base de cotización, para el reconocimiento de reajustes en un
contrato adicional efectuado al amparo del artículo 201 del Reglamento de Contratación
Administrativa, y sobre cuyo contrato original existió un finiquito contractual.
Nos referimos a su oficio AMB-1532-2011, complementado por el oficio AMB-1673-2011, por
medio del cual solicita el criterio de este órgano contralor, en punto al momento que debe utilizarse para
computar la aplicación del índice de precios, en el reconocimiento de reajustes en un contrato adicional
suscrito con fundamento en el artículo 201 del Reglamento de Contratación Administrativa, y sobre cuyo
contrato original se suscribió un finiquito contractual.
I.-Planteamiento de la consulta:
Nos indica en su oficio que esa corporación municipal se encuentra interesada en obtener el
criterio de este órgano contralor, respecto a cuál índice base de momento de cotización debería utilizarse
para el reconocimiento de un reajuste de precios, sobre un contrato adicional firmado y vigente conforme
lo dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de Contratación Administrativa, siendo que el contrato
originalmente formalizado se encuentra con un finiquito suscrito.
Lo anterior, tomando en consideración el escenario en que el contratista presentare una solicitud
de reajuste de precios posterior a la entrada en vigencia del contrato adicional firmado, por lo que surge la
duda para esa institución, cuál momento base de cotización y por consiguiente índice en la fórmula de
reajuste de precios debería utilizarse sea, la del contrato original a pesar que el mismo ya se encuentra
finiquitado o bien, la del contrato adicional que estuviere vigente.
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En este sentido expresa que la posición municipal se inclina, en que por estar el contrato original
finiquitado, debería ser aplicable como momento base de cotización, el del contrato adicional vigente.
Esto por cuanto el finiquito contractual da por finalizada la relación contractual y la renuncia a reclamos
posteriores, de ahí que la utilización del índice base del momento de la cotización no podría resultar
aplicable.
Indica que la atención de la referida consulta es de suma importancia institucional, pues la
aplicación de uno u otro momento base de cotización generaría resultados diferentes respecto al precio
reajustado y las implicaciones económicas que este produzca, por lo que en aras de no incurrir en errores y
efectuar un uso eficiente de los recursos municipales, es que se plantea la interrogante citada.
II.-Criterio de la Administración Tributaria y Financiera Municipal:
Mediante oficio MB-ADTRIFI-I-0173-2011 del 28 de setiembre del 2011, la Administración
Tributaria y Financiera de la Municipalidad consultante, emitió criterio en torno a los aspectos consultados
en los siguientes términos: Indica que la Administración Municipal en el presente caso se encuentra en
una disyuntiva respecto al índice de momento de cotización a utilizar, pues en teoría se tienen dos
contratos –el original ya finiquitado y el adicional-.
Expresa que es indudable que el resultado de la aplicación de la fórmula de reajuste de precios va
a variar dependiendo de cuál índice se utilice, esto debido a que el lapso comprendido entre el momento
de cotización y la solicitud de reajuste es diferente en ambos casos.
Para este propósito, expone el siguiente cuadro fáctico: a)-Utilizando como índice de momento de
cotización el del contrato original, teniendo como referencia por ejemplo el mes del enero del 2006, se
tendría que el precio reajustado al mes de agosto del 2011, sería mayor que el que efectivamente ha sido
cancelado. b)-Utilizando como índice de momento de cotización el del contrato adicional, y partiendo de
una fecha de vigencia al mes de mayo del 2011, se tendría que el precio reajustado al mes de agosto del
2011, sería menor al que en realidad ha sido cancelado.
Los escenarios expuestos señala el criterio técnico aportado, permiten efectuar las siguientes
conclusiones: si se toma en cuenta el índice de momento de cotización del contrato original, habría que
cancelarle a la empresa proveedora un monto adicional, pues de conformidad con los resultados obtenidos,
se le está causando una afectación patrimonial. No obstante, aplicando como índice de momento de
cotización a partir del contrato adicional, se le debería solicitar a la empresa proveedora un reintegro, pues
conforme los resultados que se generaron, se le habría cancelado sumas de más por ese concepto.
Bajo estos escenarios indica, que si se considera que el contrato original se encuentra finiquitado,
este ya no tendría ningún tipo de aplicación, pues el finiquito plasma la finalización a satisfacción de la
relación contractual por las partes. De forma tal, que el contrato generador de responsabilidades,
obligaciones y derechos en materia de la recepción y prestación del servicio será el contrato adicional
vigente. Por lo que será a partir de las condiciones básicas contenidas en dicho documento, que el servicio
será recibido y cancelado, motivo por el cual, para el estudio de un reajuste de precios debería utilizarse el
índice que corresponda con el de vigencia del contrato adicional.
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III.-Criterio jurídico de la institución:
Mediante oficio AJMB-0205-01-2011 del 28 de setiembre del 2011, la Asesoría Jurídica
Municipal emitió criterio sobre el tema consultado en los siguientes términos: Luego de efectuar la
transcripción de lo que disponen los artículos 12 y 18 de la Ley de Contratación Administrativa, 31, 152,
194, 195, 201, 203 de su Reglamento, expone que el reajuste de precios, como materialización del derecho
de todo contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, parte a su vez del principio de
intangibilidad patrimonial reconocido a nivel constitucional como derivación de los artículos 45 y 182
Constitucionales, que no es parte de la ejecución contractual sino un derecho que nace desde el momento
mismo en que se presenta una oferta a la Administración, derecho que se mantiene incluso después de
ejecutado el objeto contractual.
Expresa además, que el finiquito es un instrumento previsto en el ordenamiento jurídico para dar
por concluida de manera definitiva una relación contractual, teniendo como efecto la renuncia a reclamos
futuros entre ellos por supuesto, lo referente al tema de reajuste o revisión de precios.
Así las cosas señala, que si ya un contrato original se encuentra finiquitado, no debería basarse un
reclamo posterior por reajuste de precios para un contrato adicional, sobre la base de los índices de la
oferta del contrato original, visto que esta contratación se encuentra ya extinguida, señalando incluso, que
habría que cuestionarse la procedencia de reajustes para este contrato nuevo, en vista del finiquito suscrito.
Sobre este último punto indica, que dado que el contrato original se encuentra finiquitado y en
consecuencia prescrito el derecho a reclamaciones referidas a elementos sustanciales de dicho contrato
tales como el precio, de solicitarse un reajuste de precios relacionado con el contrato adicional o nuevo,
entonces la base para el cálculo de ese reajuste o revisión de precios, debieran ser los índices
correspondientes a la fecha de suscrito ese contrato nuevo, con la base del precio ahí contemplado, aún
más considerando, si ese precio ha sido fijado tomando como base el del contrato original ya reajustado.
En función de lo anterior concluye el citado criterio, que no sería posible tener como base del
reajuste o revisión de precios, los índices del momento de presentación de la oferta, por estar prescrito
cualquier reclamo basado en el contrato original, en vista de haberse suscrito para este un finiquito.
No obstante y en aras de mantener el equilibrio económico del contrato, cualquier reclamo de
reajuste presentado por el contratista motivado en eventos sucedidos durante la ejecución del contrato
adicional y por el plazo en que estuviera este vigente, debería analizarse sobre la base del precio
contemplado en el nuevo contrato y con más razón, si ese precio fue objeto de reajuste durante la
ejecución de la contratación original.
De igual forma estima, que el índice base a utilizar, debe ser el del momento de suscripción del
contrato nuevo, en razón de ser este un contrato adicional e independiente del primer contrato, utilizando
eso sí, la fórmula de reajustes incorporada en el cartel de la primera contratación.
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IV.-Criterio del Despacho:
a)-Sobre el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Consideraciones
Generales:
Toda relación negocial surgida con ocasión de un contrato administrativo, supone de parte de la
entidad que recibe determinado bien o servicio, el deber de reconocer el respectivo pago a su proveedor,
aspecto que se determina no solo como la contraprestación a la que se encuentra obligada
contractualmente, sino además para no generarle un enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, bajo este orden de ideas, al ser la Administración la que recibe para la satisfacción de
sus fines y objetivos un determinado objeto contractual, obligándose como dijimos al pago, puede suceder
que por causas ajenas al proveedor de ese bien o servicio, el precio inicialmente ofrecido sufra desajustes
durante la ejecución contractual, que pueden surgir por razones imprevistas a este o generadas por la
misma Administración. En cuyo caso se impone para esta última el deber de restituir o reajustar el valor
de ese bien o servicio que durante el tiempo ha sufrido un menoscabo económico en perjuicio del
contratista1, obligación conocida en nuestro ordenamiento como el mantenimiento del equilibrio
económico del contrato, y recogida expresamente por los artículos 18 de la Ley de Contratación
Administrativa y 31 de su Reglamento.
Deber que más que una derivación contractual es en realidad la materialización del principio
constitucional de intangibilidad patrimonial, el cual supone para la Administración la obligación de
reconocer todos aquellos efectos negativos que el contratista sufra en el precio siempre y cuando ello no le
sea imputable a este. Sobre este tema se ha pronunciado nuestra Sala Constitucional en los siguientes
términos:
“(…) La Administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del
contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en
sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de
conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales
que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones
ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para
mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que
pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del
príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato….el
derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los
reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato
administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182
constitucional en relación con el 45 ibídem (…)” Sentencia 6432-98 del 4 de setiembre de
1998.
Así las cosas, la figura del reajuste se presenta como uno de los mecanismos utilizados para
mantener el citado principio constitucional de intangibilidad patrimonial, es decir el equilibrio económico
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Aunque también sería posible una disminución del precio cuando variaciones de mercado demostradas por la Administración así
lo exijan.
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del contrato, siendo que mediante su aplicación “…se reconocerán las alteraciones ocurridas en los
costos que integran el precio ofertado como resultado de situaciones imprevistas para las partes o de
aquellas que, aunque previsibles, resultan del comportamiento normal del mercado local,
desequilibrando las contraprestaciones y por ende, alterando el nivel económico originalmente
pactado…”2
De lo cual se concluye, que en todo contrato está implícito el derecho irrenunciable al
mantenimiento del equilibrio económico y que tal reconocimiento no es una facultad de la Administración
sino más bien, una obligación, ya que el reajuste es parte integral del mismo precio –pues precisamente su
fin es restituir su valor-, y no una indemnización accesoria que esta brinda al contratista.3
Basta señalar para cerrar la introducción sobre este tema, que el derecho a los reajustes nace desde
el momento mismo en que se presenta la oferta a la Administración, toda vez que es desde ese mismo
instante en que ese oferente posteriormente convertido en adjudicatario, puede ver variado en su perjuicio
el precio inicialmente ofrecido. Ello en virtud de las variaciones de mercado u otras circunstancias
imprevisibles en ese momento, que atenten contra las proyecciones económicas efectuadas por ese
proveedor al momento de ofertar, y que no deban ser asumidas por este por no ser parte de los riesgos
asociados con la estructuración de la propuesta sometida a concurso.
Así, el artículo 31 del Reglamento de Contratación Administrativa dispone al respecto que:
“Artículo 31.-Reajustes o revisiones del precio. Las partes tendrán derecho al reajuste o revisión del
precio siempre que se acredite la variación de los respectivos costos, conforme las reglas existentes. El derecho a
reajuste o revisión de los precios rige desde la presentación de la oferta y podrá ser solicitada una vez que dé inicio
la ejecución contractual. / Las partes estarán obligadas a fundamentar su gestión y a aportar las pruebas en que
sustenten su dicho, tomando en cuenta las regulaciones específicas de la materia. / Las gestiones por este concepto
prescriben en cinco años, a partir de que existe la posibilidad de interponer acciones cobratorias en relación con la
variación de costos que se demande. Dicha prescripción se interrumpe con la presentación de la gestión.”
Efectuada la anterior exposición, procederemos a brindar respuesta a la consulta presentada, no sin
antes indicarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en la
Circular CO-529 publicada en La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000, -esta última que si bien ha sido
recientemente derogada por la resolución R-DC-197-2011 publicada en La Gaceta N°244 del 20 de
diciembre del 2011, resulta de aplicación para los efectos de trámites presentados con anterioridad a su
derogatoria-, únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las competencias
constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se trate de situaciones
concretas que debe resolver la institución solicitante.
En ese sentido, no debe perderse de vista que la función consultiva de este órgano contralor
consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva
general, a efectos que la administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la
situación concreta que le ocupa, a la luz de los lineamientos que en términos generales se brindan.
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Ver oficio de la Contraloría General de la República DJ-0786 (02016) del 1° de marzo del 2010.
Para mayor abundamiento sobre este tema, puede consultarse la sentencia N°127-2011-VI del 25 de mayo del 2011, del Tribunal
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta.
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b)-Sobre el momento que debe ser utilizado para aplicar un índice por reajuste de precios en
un contrato adicional amparado en el artículo 201 del Reglamento de Contratación
Administrativa:
De los términos de su consulta se evidencia, que el interés de esa Administración radica en
conocer cuál es el momento que debe computarse para aplicar un índice de precios para reconocer un
reajuste de precios en un contrato adicional suscrito conforme el artículo 201 del Reglamento de
Contratación Administrativa, cuyo contrato previo además de ejecutado ha sido finiquitado formalmente
por las partes. En otras palabras, la duda de ese gobierno municipal radica en si para reajustar ese contrato
adicional deben considerarse los índices vigentes desde el momento mismo de la presentación de la oferta
inicial, o bien si por haberse finiquitado ya el contrato original, los índices de precios a utilizar para este
contrato adicional, deben corresponder con los vigentes al momento de su ejecución.
Para efectos de abordaje del tema, de su consulta encontramos inmersos dos escenarios posibles:
el primero, referido a la existencia de un contrato base ya ejecutado y sobre el cual ha existido un
finiquito, aspecto que hace presumir a este órgano contralor que el precio de dicho contrato a ese
momento, fue debidamente reajustado por la Administración durante su ejecución, sin existir reclamos
pendientes en vista de la satisfacción expresada por las partes por medio de dicho instrumento.4 Y el
segundo, relacionado con la existencia de un contrato adicional suscrito con ese mismo proveedor, sobre
la base de un precio ya reajustado pero que durante la ejecución de este último, ha surgido un
desequilibrio que motiva la presentación de una solicitud de reajuste, siendo este escenario sobre el que
versará el criterio de este órgano contralor, a efecto de precisar el momento que debe utilizarse para la
determinación de los índices por aplicar.
Como punto de partida, dijimos en el apartado anterior refiriéndonos al reajuste de precios como
derivación del principio de intangibilidad patrimonial, que el mantenimiento del equilibrio económico del
contrato constituye una obligación de la Administración siempre y cuando el contratista logre acreditar de
manera fehaciente que situaciones no controladas por el, le han ocasionado un desajuste en el valor inicial
de su oferta.
Por lo que este derecho más allá de su visualización como parte inherente del precio, resulta de
aplicación en toda relación contractual independientemente de su naturaleza y tipología, siendo entonces
que la categoría de contrato adicional sobre el que se sustentaría el reclamo no debe menoscabar en forma
alguna este derecho. Lo anterior por cuanto podría pensarse que el contrato adicional conforme las
regulaciones del artículo 201 del Reglamento de Contratación Administrativa, al tener que suscribirse
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Mediante oficio DCA-4201 (14729) del 12 de diciembre del 2007 este órgano contralor indicó sobre la figura del finiquito, lo
siguiente: “(…) Así entonces, el finiquito supone las prestaciones cumplidas en forma enteramente satisfactoria, por lo que las
revisiones o discusiones propias de la recepción provisional o definitiva ya se encuentran superadas, salvado el caso de los vicios
ocultos. A estas alturas, se ha hecho entonces, un cierre del proyecto y la Administración ha verificado aspectos de calidad, de
cumplimiento cartelario y en general cualquier otra especificación propia del proyecto, suministro o servicio contratado.
Entiende entonces también, pagadas las prestaciones respectivas conforme los términos contractuales y sus modificaciones según
las previsiones del ordenamiento jurídico (por ejemplo las modificaciones previstas en el artículo 200 y 201 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa); así como el hecho de que no quedan pendientes plazos o montos por concepto de reajuste o
revisión de precios (…)”
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sobre las bases de uno anterior y sobre el mismo precio, no daría fundamento para un reconocimiento de
reajustes posterior. Sin embargo no debe olvidarse en primer lugar, que por encima de un eventual
planteamiento en ese sentido, existe el ya comentado principio de intangibilidad patrimonial de relevancia
incluso constitucional, por lo que cualquier interpretación que se efectúe no debe dar lugar a socavar el
derecho de todo contratista a restituirse el valor del contrato.
En segundo lugar debe tenerse presente, que el contrato adicional no corresponde a una
continuidad o prórroga del contrato originalmente suscrito y ejecutado, sino por el contrario, a una nueva
contratatación que si bien debe mantener las condiciones del precedente, en realidad obedece al
nacimiento de una vinculación jurídica entre las partes, visto precisamente que la anterior ya ha sido
extinguida por su ejecución normal. Es este el sentido del artículo 201 del Reglamento de Contratación
Administrativa, al indicar en lo de interés que:
“Artículo 201.-Contrato adicional. Si ejecutado un contrato, la Administración requiere suministros o
servicios adicionales de igual naturaleza, podrá obtenerlos del mismo contratista, siempre que este lo acepte y se
cumplan las siguientes condiciones:
a) Que el nuevo contrato se concluya sobre las bases del precedente.
b) Que se mantengan los precios y condiciones con base en los cuales se ejecutaron las obligaciones,
pudiendo el contratista mejorar las condiciones iniciales. (…)”
Ahora bien a partir de lo expuesto, la Municipalidad consultante indica que durante la ejecución
de este contrato adicional ha recibido una solicitud de reajustes de parte del contratista, existiendo la duda
de si los índices a utilizar para este propósito deben corresponder a los vigentes al momento de la oferta
inicial o no.
Para este propósito, la afirmación establecida en el punto b) del artículo transcrito resulta
fundamental en el caso que nos ocupa, toda vez que partiendo de la premisa de la existencia de un contrato
adicional, que debió ser suscrito bajo el precio sobre el que fue ejecutado el anterior, sumando el hecho de
la existencia de un finiquito entre las partes, queda por asumir como ya fue indicado, que el precio
definido para este contrato adicional efectivamente se trata de uno que ya fue reajustado durante la fase de
ejecución del primer contrato, y sobre el cual no existe discusión alguna por las contratantes.
Por lo que si en el curso de ejecución del contrato adicional surge nuevamente una causal de
desequilibrio, no resultaría posible a juicio de este órgano contralor utilizar para efectos del reajuste que
correspondiere, los índices vigentes al momento de presentación de la oferta inicial, ello en vista que al ser
estos aplicados en el reajuste de la primera contratación, el precio que ha sido incorporado en el segundo
contrato ya contiene el valor actualizado. En ese sentido, se trata de un precio reajustado a ese momento,
por lo que asumir retroactivamente la utilización de los índices vigentes a la fecha de presentación de la
oferta también para este segundo contrato, sería provocar un posible enriquecimiento injustificado del
contratista.
Así pues, resulta entonces que el reajuste en estos casos de contrato adicional –insistiendo en la
presunción ya expuesta por este órgano contralor de un precio reajustado previamente sin reclamaciones
pendientes-, debe como tesis de principio basarse en un índice vigente que coincida con la ejecución de
este contrato nuevo, y no de manera retroactiva, esto por las razones ya apuntadas en el párrafo anterior.
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Ahora bien, en punto al momento que debe ser utilizado para la aplicación de los índices
respectivos en un contrato de esta naturaleza, manifestamos anteriormente que de conformidad con el
artículo 31 del Reglamento de Contratación Administrativa, el derecho al reajuste surge para el contratista,
desde el momento mismo de someter a la Administración la oferta respectiva. De ahí que consistiendo esta
en la manifestación formal de voluntad que un interesado dirige a la Administración para contratar, resulta
consecuente y razonable que para un contrato adicional se asimile este momento, con la aceptación formal
que debe efectuar el contratista para la suscripción de este nuevo contrato -bajo las condiciones del
precedente-, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 201 antes citado, al
indicarse que la Administración podrá obtener del mismo contratista bienes o servicios adicionales
“…siempre que este lo acepte y se cumplan las siguientes condiciones…”.
Por lo que en criterio de esta Contraloría General, un contrato adicional suscrito sobre la base de
un precio reajustado anteriormente producto de un contrato inicial, podrá ajustarse durante su curso de
ejecución utilizando los índices vigentes al momento en que el contratista dirige a la Administración su
aceptación de suscribir precisamente ese contrato adicional, manifestación que equiparamos a la fecha de
presentación de la oferta tratándose de una contratación tramitada y ejecutada conforme las reglas
ordinarias de concurso.
Ahora bien, podría suceder que la aceptación de ese contratista coincida con la suscripción del
mismo contrato sin que exista previa manifestación documentada de su parte, situación que si bien no
debería ser usual, podría presentarse sin que ello invalide la relación contractual. En estos casos, es criterio
de este órgano fiscalizador, que el momento a tomar en cuenta para efectos de la aplicación de los
respectivos índices de precios, sería entonces el de la fecha de suscripción del documento contractual,
dado que sería esta la fecha cierta y determinada en que el contratista ha expresado su voluntad de
contratar.
Por lo que será de acuerdo con lo expresado en el presente oficio, en que la Administración
determinará el índice aplicable para atender y resolver las solicitudes de reajustes que un contratista
presente al amparo de un contrato adicional, siendo oportuno destacar la importancia que estas gestiones
se acompañen de la debida documentación que respalde el reclamo, para su valoración por la
Administración.
Dejamos de esta forma evacuada su consulta.
Atentamente,
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado
EHL/chc
NI: 17403, 15557.
NN 00358 (DCA-0095)
G: 2011000209-60
MSc. Edgar Herrera Loaiza
Fiscalizador
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