SENTENCIA A FAVOR DEL PADRE CUSTODIA COMPARTIDA.docx

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA (ANTES
MIXTO 3)
Calle CIUDAD DE LAVAL,1 2º.
TELÉFONO: 96 286 72 56.
FAX:
96 287 87 38
N.I.G.: 46131-42-2-2014-0001652
Procedimiento:
000250/2014 D
MODIFICACION
DE
MEDIDAS
SUPUESTO
CONTENCIOSO
-
Demandante: XXXXXXXXXXXXXX
Procurador/a: FERRANDO CUESTA, JESUS E.
Abogado/a: GARCIA ROIG, JOSE
Demandado: ZZZZZZZZZZZZZZ y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: ROMAN PASCUAL, ROSA KIRA
Abogado/a: MARTINEZ BAÑULS, JESUS
S E N T E N C I A Nº:
* / 2015
En Gandía, a cuatro de marzo de dos mil quince.
Vistos por mí, Mª Victoria Donat Sarrió, Magsitrada-Juez de Primera Instancia
nº tres de esta Ciudad y su Partido, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS núm 250/14, seguidos a instancia de XXXXXXXX , representado por el
Procurador Sr. Ferrando Cuesta, contra ESTEFANIA ZZZZ, representada por el
Procurador Sra. Román Pascual, con intervención del Ministerio Fiscal y
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Ferrando Cuesta, en la indicada representación,
se presentó demanda de modificación de medidas definitivas contra la Sra. Pérez.
En dicho escrito, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión
ejercitada, acababa suplicando la estimación de la demanda acordando la
modificación de las medidas que son de ver en el suplico de su escrito.
SEGUNDO.- Por medio de decreto se admitió a trámite la solicitud de modificación
de medidas acordando sustanciar el proceso por los trámites del Juicio Verbal con
las especialidades previstas en el art. 758 de la LEC, ordenando dar traslado de la
demanda a la demandada y al Ministerio Fiscal, emplazándolos para su contestación
escrita con los apercibimientos y advertencias prevenidos legalmente.
TERCERO.- Presentada la contestación a la demanda en tiempo y forma por el
Ministerio Fiscal, y por la parte demandada, se convocó a las partes para la
celebración de la vista principal, citándolas al efecto con los apercibimientos legales
correspondientes.
CUARTO.-. Al acto de la vista comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal.
Concedida la palabra a las partes para alegaciones, y para proposición de prueba, se
admitió y practicó la que se consideró pertinente, tras lo cual las partes y el
Ministerio Fiscal efectuaron las conclusiones sobre la prueba practicada, quedando
los autos listos para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora interesa la modificación de las medidas definitivas
acordadas en la sentencia recaída en los autos nº 1074/10 seguidos ante este
Juzgado de Gandía, en concreto interesa la modificación de las medidas
relativas a la custodia del menor, que se acordó en su día que fuera materna, si
bien interesa ahora que se acuerde la atribución de la custodia del hijo de manera
compartida, alegando que en dicha sentencia se aprobó el Convenio Regulador
pactado por las partes, en el que se acordó la custodia materna dada la corta edad
del menor, y se fijó un régimen de visitas, manifestando que el actor tiene una hija de
otra relación, respecto de la cual se acordó la custodia compartida, funcionando sin
problemas dicho sistema, llevándose muy bien los hermanos, asistiendo al mismo
colegio, interesando también un sistema de guarda compartida respecto de Marcos
para que los dos hermanos tengan más relación.
La parte demandada se opone a ello, si bien no da argumentos para esa oposición en
su contestación a la demanda.
SEGUNDO.- Es sabido que las medidas definitivas, tanto si tiene su origen en el
acuerdo de las partes como si son adoptadas por los Jueces, son susceptibles de
modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las
circunstancias, a tenor de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC, desarrollando ese
requisito legal la Jurisprudencia en el sentido de entender que:
1 Las alteraciones sean verdaderamente trascendentales, fundamentales y de
singular relevancia, y no de escasa o de relativa importancia.
2 Que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias
3 Que no sean imputables a la simple voluntad
4 Que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o
judicialmente
El legislador previó la posibilidad de variación de las medidas judicialmente
acordadas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en
los arts. 90 y 91 del CC , es decir, en los casos en los que se produzca "una
alteración sustancial de circunstancias". Es por lo que una pretensión de tal clase se
encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada
alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una
variación de la precedente situación contemplada en la sentencia que se pretende
modificar.
La parte actora sostiene la aplicación de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011,
de 1 de abril al tener vecindad civil valenciana el menor, lo que no se discutió de
contrario, por lo que es de aplicación la ley 5/2011, de 1 de abril de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, resultando aplicable la
misma a la vista del certificado literal de nacimiento del menor que se recabó a
instancias del Ministerio Fiscal ante las dudas suscitadas por la parte demandada. Ya
en el preámbulo se menciona sin rodeos que “El artículo 5 establece el principio
general de atribución compartida a ambos progenitores del régimen de convivencia y
los criterios que deben tenerse en cuenta a tal efecto, habilitando a la autoridad
judicial para decidir la convivencia individual atendiendo a las circunstancias de cada
caso. Además, se establecen una serie de garantías y precauciones para velar por el
interés superior de cada menor, como la posibilidad de establecer un control
periódico de la situación familiar para confirmar o cambiar el régimen establecido”. Y
así el citado art. 5 de la ley se dice que “Como regla general, atribuirá a ambos
progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas
menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los
progenitores o las malas relaciones entre ellos”, señalando el apartado cuatro de
este artículo que “La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el
régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario
para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos,
psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen
de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que
garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores”.
El legislador valenciano ha establecido como preferencia legal la custodia
compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el
interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que
implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la
individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente
esta opción, por tanto, la custodia compartida no opera de manera automática, sino
que en caso de solicitarse por uno de los progenitores la custodia individual deberá
realizarse el necesario estudio de los factores que señala la propia normativa y con
máximo respeto al principio básico o fundamental e inspirador de la norma que es el
beneficio e interés de los hijos menores de edad.
La única definición de custodia compartida que se contiene en una norma
legal nos la ofrece el art. 3 de la Ley valenciana 5/2011 de 1 de abril, de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven: “Por régimen de convivencia
compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación
de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y
caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de
cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado
voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial”. Vemos pues en
principio que para el legislador valenciano la custodia compartida implica reparto
igualitario del tiempo de convivencia, si bien conviene señalar que este sistema no
comporta un reparto al 50%. La cuestión no puede plantearse en términos de
igualdad y equiparación entre los progenitores, porque lo fundamental es priorizar los
intereses de los menores frente a los de sus progenitores, dando una continuidad a la
vida de los hijos que no resulte afectada por las medidas que se adopten. Se trata de
un reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para
con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales. La custodia compartida debe
ser sinónimo de un reparto más igualitario entre ambos progenitores de las funciones
de la patria potestad para terminar con el sistema clásico en el que uno de los padres
se limitaba a ser el progenitor que aportaba los ingresos para que el resto de la
familia pudiese atender sus necesidades y que esporádicamente era visitado en su
casa por los hijos. Y es que, por regla general, los hijos quieren estar con su madre y
con su padre, y una medida familiar como lo es la guarda y custodia compartida , no
cabe duda, propicia que las relaciones de ambos progenitores con sus hijos no se
deterioren, evitando, debido a su periodicidad, a su frecuencia, que los hijos se
distancien, gradualmente, de uno de los progenitores, por lo general, del progenitor
con el que, de no adoptarse esta medida, no conviven. Ello no es beneficioso para los
hijos, y tampoco para el progenitor afectado. Precisamente, la medida de guarda y
custodia compartida puede venir a paliar estos efectos indeseables. Pero, además,
esta medida contribuye a favorecer el principio de igualdad entre los progenitores.
El papel de los progenitores, en este caso, se ve igualado, favoreciendo, de este
modo, la equiparación de obligaciones de los padres para con sus hijos.
Partiendo del hecho de que el sistema puede tener numerosas ventajas para
los menores, también puede mantenerse que estas ventajas no lo son en algunos
supuestos, y la ponderación de las circunstancias de su otorgamiento es necesaria
para que lo que prime no sea el interés de los padres, quienes en situaciones
normales, desearan una relación por igual con sus hijos, sino el interés de los
menores, a mantener una estabilidad y estar exentos de conflictos en las relaciones
con sus progenitores.
El legislador valenciano establece los factores a tener en cuenta para decidir el
modelo de custodia, y el art. 5.3 de la ley 5/2011 establece que “Antes de fijar el
régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista
de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá
presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:
a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá
establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con
las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a
instancia de cualquiera de los progenitores.
b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y,
en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de
los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.
d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas
menores.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.
g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo
o hija menor de edad.
h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos”.
TERCERO.- En el presente caso, se aporta informe pericial emitido por el
Psicólogo Sr. González en el que concluye recomendando el establecimiento de un
régimen de coparentalidad, concluyendo que tanto el actor como la demandada han
dado muestras de conocer las necesidades de su hijo, su estado general así como
de mantener un vínculo afectivo fuerte con el mismo y viceversa. El menor Marcos
Pacios Pérez no presenta problemática psicológica alguna, se encuentra bien
adaptado a su entorno (aunque con ciertas dificultades escolares) y con cierta
percepción de conflicto interparental. No obstante, percibe a ambos progenitores
como competentes y se decanta por los dos de forma equitativa, siendo su
preferencia la de permanecer con ambos en igualdad de condiciones. Con respecto
al principio de idoneidad parental, Dña. ZZZZZZZZ y D. XXXXXXXXXXXXXX son
estimados como parentalmente competentes en referencia al menor peritado,
Marcos XXXXX. Se recomienda la atribución de un régimen de custodia compartida
entre los progenitores evaluados en el presente procedimiento, abogando a la
idoneidad parental de ambos y con la ulterior intención de actuar de acuerdo al Favor
Filii o mayor interés del menor. Se recomienda, para el ejercicio de dicha custodia
compartida, la alternancia del menor con sus progenitores por períodos de una
semana con cada uno de ellos, sin necesidad de un día de visita con el progenitor no
custodio.
Dicho informe fue ratificado por dicho perito en el acto de la vista, respondiendo a las
preguntas que le hicieron las partes y el Ministerio Fiscal. En cuanto a la valoración
de dicho dictamen pericial, diremos que el perito posee una titulación que le capacita
para dictaminar sobre la pericia que se le ha encargado, y es de destacar los datos
objetivos en los que se sustenta su dictamen, procedentes de los resultados de los
tests psicológicos y de las entrevistas personales con los progenitores y los menores,
datos objetivos que hacen presumir la objetividad del perito, siendo de apreciar la
coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos, sin que
se atisben contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen
que hagan sospechosa la corrección del dictamen, con una clara exposición de los
razonamientos que conducen a las conclusiones alcanzadas, dotando a esas
conclusiones de razonabilidad.
En el caso presente hacemos nuestras las conclusiones que se contienen en el
informe pericial y consideramos que debe acordarse el sistema de guarda y custodia
compartida, atendiendo a los perfiles en competencias de parentalidad de los
progenitores, por lo que se considera viable y procedente la custodia compartida,
considerando dicho régimen de custodia claramente beneficioso para el menor pues
se contribuye a garantizar un adecuado contacto con ambos progenitores, y
porque hace corresponsables a los progenitores en su crianza, favoreciendo una
mayor implicación de ambos progenitores en el cuidado del hijo, quedando probado
que la nueva situación no será perjudicial para el menor a la vista de lo dictaminado
por el perito atendiendo al superior interés del menor, lo que reiteró en el acto de la
vista, considerando que será beneficioso para el menor pues el mismo da muestras
de querer pasar más tiempo con su padre, sin que sea necesaria progresividad
alguna en el cambio de custodia, negando que dicho cambio pueda ser traumático
para el mismo por la razón expuesta, porque la imagen que tiene de ambos
progenitores es buena, y expone su deseo de querer estar más tiempo con su padre.
En cuanto a las reticencias de la parte demandada por la existencia de antecedentes
penales del actor, por detención ilegal y conducción bajo los efectos del alcohol, no
existe obstáculo legal para que esa situación no deba comportar la custodia
compartida, y así el artículo 5 establece que excepcionalmente no procederá la
atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor
o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor
de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo
objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Esta fórmula deja claramente
en manos del juez la valoración de los hechos penales a la hora de decidir si su
entidad es suficiente para determinar la negación de la custodia conjunta, debiendo
destacar al respecto que en el presente caso los delitos por los que fue condenado el
actor son distintos de los que se enumeran en dicho precepto, y, en cualquier caso,
objetivamente no consideramos que los hechos por los que fue condenado el actor
puedan suponer un riesgo para el menor.
En cuanto a la cuestión de si se ha acreditado que se ha dado un cambio sustancial
de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar en su día la custodia
materna, diremos que ya sólo el hecho de que el menor contase entonces con 2 años
de edad, y en la actualidad con 10 años de edad, es un cambio notable de las
circunstancias, siendo el menor en la actualidad capaz de discernir de forma más o
menos madura sus preferencias respecto al tiempo que quiere pasar con uno y otro
progenitor, debiendo recordar también que el TSJCV en sentencia de fecha 6 de
septiembre de 2013 ya dejó dicho que el mero cambio normativo habido con la Ley
5/11 es suficiente para considerar que estamos ante una alteración sustancial de las
circunstancias :”Cabe sin embargo la posibilidad de modificación de la medida de
custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la
legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por
la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues en definitiva con esta
regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de
medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente
el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que
expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana
que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas
conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de
la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial
sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al
procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un
procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal
del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la
Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación
sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley
valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la
legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el
Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas
definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación
nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la
nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho
aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción
de uno u otro régimen de custodia”.
Por todo lo cual procede acordar en el presente caso el sistema de custodia
compartida interesado por la parte actora, que será de alternancia semanal en la
vivienda respectiva de cada uno de los progenitores,de lunes a lunes, de manera que
el progenitor en ese momento custodio deberá dejar al menor el lunes en el colegio, y
el que asuma la custodia lo recogerá a la salida del colegio, teniéndolo consigo el
resto de la semana, hasta el siguiente lunes en el que deberá dejar al niño en el
colegio. No se fija día de visita intersemanal, siguiendo el criterio del perito judicial,
que hizo propio la parte actora, sin perjuicio de que el progenitor no custodio pueda
comunicar con el menor por teléfono respetando los horarios de descanso y
realización de tareas escolares del menor. En cuanto a las vacaciones de verano,
semana santa, fallas, y navidad,
interrumpirán el régimen de convivencia
compartida, y se distribuirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el
padre en los impares, reajustando tras la finalización de cada periodo vacacional la
alternancia del turno de custodia, de manera que corresponderá el disfrute del primer
periodo al progenitor que no haya tenido al menor durante el segundo periodo
vacacional .
En cuanto a los gastos del menor, cada progenitor se hará cargo de los gastos
ordinarios derivados de la convivencia con el mismo en la semana de custodia que le
corresponda, debiendo sufragar los gastos extraordinarios por mitad.
Para evitar la litigiosidad entre las partes a la hora de abonar esos gastos
extraordinarios daremos como pauta la que establece la mayoría de la jurisprudencia
menor distinguiendo según el devengo del gasto extraordinario sea inmediato o no,
de manera que cuando no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la
necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda
consentir expresamente, mientras que si se trata de un gasto urgente, una vez
devengado se notificará al otro progenitor. Según esta línea jurisprudencial si el
gasto no es urgente requiere del previo consentimiento fehaciente del no custodio
para exigir el abono del 50%. Si el gasto es urgente no será necesario acreditar el
previo consentimiento, pero una vez devengado se notificará al otro.
CUARTO.- En materia de costas seguiremos la doctrina establecida por la unánime
jurisprudencia del TS, que entiende que en este tipo de procesos no ha lugar a
efectuar especial pronunciamiento en costas por haber en ellos, implícitamente, un
interés público.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general, común y pertinente
aplicación
FALLO
QUE ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas instada por
JXXXXXXXX, representado por el Procurador Sr. Ferrando Cuesta, contra
ZZZZZZZZZZZZZZZ, acuerdo las siguientes medidas definitivas:
La custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores por periodos
semanales, de lunes a lunes, residiendo el menor en el domicilio del progenitor al que
corresponda la convivencia en cada periodo, de manera que el progenitor en ese
momento custodio deberá dejar al menor el lunes en el colegio, y el que asuma la
custodia lo recogerá a la salida del colegio, teniéndolo consigo el resto de la semana,
hasta el siguiente lunes en el que deberá dejar al niño en el colegio. El progenitor no
custodio puede comunicar con el menor por teléfono respetando los horarios de
descanso y realización de tareas escolares del menor.
En cuanto a las vacaciones de verano, semana santa, fallas, y navidad,
interrumpirán el régimen de convivencia compartida, y se distribuirán por mitad,
eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares, reajustando tras la
finalización de cada periodo vacacional la alternancia del turno de custodia, de
manera que corresponderá el disfrute del primer periodo al progenitor que no haya
tenido al menor durante el segundo periodo vacacional.
En cuanto a los gastos ordinarios del menor cada progenitor se hará cargo de los
gastos ordinarios derivados de la convivencia con el menor en la semana de custodia
que le corresponda. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por los
progenitores.
Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente
tramitación.
Así lo acuerda, manda y firma Mª Victoria Donat Sarrió, Magistrada-Juez Titular del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gandía y su partido.