universidad regional autónoma de los andes “uniandes”

Transcripción

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL DECOMISO DE MERCADERÍA A COMERCIANTES AMBULANTES,
AUTÓNOMOS Y POR CUENTA PROPIA EN LA CIUDAD DE IBARRA”
AUTOR: GEN FERNANDO ARCE MENDEZ
ASESOR: DR. ERNESTO GUAJAN C.
Ibarra – Ecuador
“UNIANDES”
APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL ASESOR
Dr. Ernesto Guaján Clerque, en calidad de asesor de tesis designado por disposición de
cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico
que el Técnico: Gen Fernando Arce Méndez, ha cumplido bajo mi dirección su informe
final de tesis denominado “El decomiso de mercadería a comerciantes ambulantes,
autónomas y por cuenta propia
en la ciudad de Ibarra”, cumpliendo con todos los
requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado
hacer uso del presente, en los trámites correspondientes para la aprobación de su título de
Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador
Ibarra, 22 de marzo del 2013
Atentamente
Dr. Ernesto Guaján Clerque
ASESOR DE TESIS
II
“UNIANDES”
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Gen Fernando Arce Méndez, con cédula de ciudadanía Nro. 1002261467, declaro que los
resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la
aprobación del título de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, es
original, autentico, y personal.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones, los efectos legales y académicos
que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor.
TEC. GEN FERNANDO ARCE MENDEZ
AUTOR
C.C. Nro. 1002261467
III
DEDICATORIA
Como un homenaje sobre todo, y el inmenso fervor de mirar su sueño cumplido dedico
esta tesis a mi madre querida, la Señora Elsa Méndez Torres, quién me inspiro a continuar
y cumplir con mis estudios .
C.C. Nro. 1002261467
IV
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por haber sido inmensamente generoso con migo.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES sede ciudad de Ibarra, a
los distinguidos catedráticos, quienes a lo largo de la carrera estudiantil me han impartido
sus conocimientos para convertirme en un futuro profesional del derecho.
A mi hija Ana Myllé, por su inquebrantable vigilia académica, y constante apoyo moral.
A mi asesor Dr. Ernesto Guaján Clerque, respetado catedrático por su orientación
intelectual acertada, llena de sabiduría y experiencia durante todo el proceso.
C.C Nro. 1002261467
V
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………….……………...…....1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN…………………….………..….........1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………………………………....……..1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA……..…………….……………………............3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA………………………………………..…....….3
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN………………....…........3
Objeto de investigación……………………….………………….………….….….........3
Campo de acción………………………………………..…………………….…............3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN……… ….........…..3
OBJETIVOS…………………………………………………….………………..……...4
Objetivo general……………………………………………………………….……..…4
Objetivo específico……………….…………………………………………….…..….…4
IDEA A DEFENDER……………….…………………………….……….…...…..…....4
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA……………………………….………………...….....4
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA………………………………….……..…....…5
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS…………………..………...…5
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD……………..6
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. ……………………………………..…………..8
1.1.- EL DECOMISO ………………………………………………………….……….8
1.1.1.- Características del decomiso……………………..……………………….…….…9
1.1.2.- Finalidades del decomiso………………………………………………….……...10
VI
1.1.3.- Diferencias con las demás formas……………………………………….….…….11
1.1.4.- El decomiso en materia administrativa…………………………………………..12
1.1.5.- El decomiso como pena accesoria…………………………………………….….13
1.1.6.- El decomiso como limitación a la propiedad……………………………….……15
1.1.7.- El decomiso frente a la Constitución de la República……………………….….. 16
1.2.- PRINCIPIOS QUE REGULAN EL DECOMISO………………………….…..17
1.2.1.- Principio de supremacía constitucional……………………………….………….17
1.2.2.- Principio de legalidad……………………………………………….……………18
1.2.3.- Principio non bis in idem…………………………………………….…...………19
1.2.4.- Principio de seguridad jurídica…………………………………….…….…….....21
1.2.5.- Principio de contradicción……………………………………….……….……....22
1.2.6.- Principio de proporcionalidad……………………………………….……....……23
1.2.7.- Principio de impugnabilidad de los actos administrativos…………..……….......24
1.2.8.- Principio de aplicabilidad directa de la norma constitucional…….……….……..25
1.3.- EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL……………27
1.3.1.- Derechos fundamentales……………………………………………….…………27
1.3.2.- Derecho al debido proceso……………………………………………………….27
1.3.3.- Derecho a la defensa ……………………………………………………........….29
1.3.4.- Interpretación de la duda………………………………………………….……..30
1.3.5.- Motivación de las resoluciones……………………………………………..…….32
1.3.6.- Derecho a la autoridad competente……………………………………….……....33
1.3.7.- Derecho a ser informado en su lengua propia…………………………….….......34
1.4.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AL TRABAJO.….36
1.4.1.- El trabajo es un derecho y un deber social………………………………….……36
1.4.2.- Presunción de inocencia…………………………………………………….……37
1.4.3.- La libertad de trabajo………………………………………………………….…38
1.4.4.- Conflicto de las leyes……………………………………………………….……39
1.4.5.- Publicidad de los procedimientos…………………………………………….….41
1.4.6.- Ser escuchado oportunamente en igualdad de condiciones……………….....…..42
1.4.7.- El derecho a la libertad de contratación……………………………………...….43
1.4.8.- El derecho a desarrollar actividades económicas………………………….......…43
1.5.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación………………………………………………….…..…44
1.6.- Análisis crítico sobre el objeto de investigación………………………………......44
1.7.- Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………….…45
CAPITULO II……………………………………………………………………….…46
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.…...46
2.1.- METODOLOGÍA A EMPLEAR…………………………………………….… 46
2.1.1.- Método Inductivo – Deductivo…………………………………………….…....46
2.1.2.- Método Histórico – lógico………………………………………….………..…..46
2.1.3.- Método Científico – Jurídico………………………………………………….…47
2.1.4.- Método Analítico – Sintético………………………………………………….....47
2.2.- TÉCNICAS……………………………………………………………….…….....47
2.2.1.- Encuesta……………………………………………………………………….…47
2.2.2.- Observación…………………………………………………………………....…47
2.2.3.- INSTRUMENTOS…………………………………………………………….…48
2.2.3.1.- El instrumento de la observación es la ficha de observación……………….….48
2.2.3.2.- El instrumento de las encuestas es el cuestionario……………………….....….48
2.2.4.- POBLACIÓN Y MUESTRA……………………………………………..…….48
2.2.4.1.- POBLACIÓN…………………………………………………………….…....48
2.2.4.2.- MUESTRA……………………………………………………………….……48
2.4.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS...…..……..…..….....49
2.5.- CONCLUSIONES DE LOS GRÁFICOS…………………………….….….…59
2.6.- RECOMENDACIONES DE LOS GRÁFICOS……………………….……....60
2.2.6.1.- Conclusiones de los datos estadísticos……………………………….…….......61
2.3.- Propuesta del investigador …………………………………………………..….…61
2.4.- Conclusiones parciales………………………………………………………..…....62
CAPITULO III…………………………………….…………………………………...63
MARCO PROPOSITIVO……………………………………………………………...63
3.1.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA….…………………………..…..…….63
3.1.2.- TITULO……………………………………………………………….…...……..63
3.1.2.1 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA…………………………….…………63
3.1.2.2.- Introducción………………………………………………………….…..……..63
3.2.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………………..….....…..66
CONCLUSIONES GENERALES……….….……………………………………..….67
RECOMENDACIONES…………………….…………………………………….......68
BIBLIOGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº- 1 en referencia a la pregunta Nº-1………………………………………….49
Tabla Nº- 1 en referencia a la pregunta Nº-10……………………………………..….58
VII
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº- 1 en referencia a la respuesta Nº-1…………………………………….49
Gráfico Nº- 10 en referencia a la respuesta Nº-10………………………………….58
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
Las investigaciones realizadas en esta tesis, enfocan a: el decomiso de mercadería a
comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia, lo cual prohíbe la Constitución
vigente de la República del Ecuador; el decomiso consiste en una medida adoptada por la
autoridad estatal destinada a privar un bien con carácter definitivo sin que el afectado tenga
derecho a un resarcimiento, esta medida adoptada por las autoridades municipales va
dirigida particularmente a comerciantes informales, en razón de la prohibición de ventas
ambulantes establecidas en las Ordenanzas municipales, las mismas que violentan
disposiciones constitucionales, Convenios y Tratados Internacionales de derechos, uno de
los derechos mas vulnerados es el desempeño del trabajo libremente escogido como
comerciante ambulante. Finalmente se realizó la encuesta dirigida a comerciantes que
deambulan ofreciendo sus productos, encontrando gran preocupación en razón de que un
gran porcentaje desconocen los derechos constitucionales que amparan su trabajo, de igual
manera sus derechos han sido trasgredidos de diferentes formas, por lo que consideran
que la Ordenanza municipal que prohíbe las ventas ambulantes debe ser reformada. De tal
manera el Concejo Municipal, debería reformar los artículos de la ordenanza que regula la
actividad de comercio en el Cantón Ibarra, por cuanto
son atentatorias al trabajo
libremente escogido como comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia en
virtud que este tipo de desempeño laboral
se encuentra
protegido por la Carta
Fundamental del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de derechos.
IX
EXECUTIVE SUMMARY
Research in this thesis focus on: the seizure of goods to street vendors, freelancers and selfemployed, which prohibits the current Constitution of the Republic of Ecuador, the
forfeiture is an action taken by the state authority designed to deprive a final good without
the concerned is entitled to compensation, the measure adopted by the municipal
authorities is directed particularly to informal traders, because of the prohibition of
hawking established in the bylaws, the same that violate constitutional provisions,
Conventions and international human rights treaties, one of the most violated rights
performance is freely chosen as a street vendor. Finally, the survey aimed at merchants
who roam offering their products, finding great concern because a large percentage of
unknown constitutional rights that protect their work, just as their rights have been
transgress in different ways, so consider municipal ordinance prohibiting street vending
should be reformed. Thus the City Council should amend the articles of the ordinance
regulating the activity of trade in Canton Ibarra, as they are prejudicial to the freely chosen
work as street vendors, freelancers and self-employed under this type of job performance is
protected by the Constitution of the State, Treaties and International Conventions rights.
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación es de gran importancia en razón de que se basa en
información obtenida del criterio de varios autores; tratadistas y ciudadanía en general
respecto del decomiso de la mercadería a los comerciantes ambulantes, y su vulneración
del derecho al trabajo consagrado en la Constitución de la República para trabajar de
manera autónoma y por cuenta propia en espacios públicos. De esta manera considero que
existirá una ampliación del conocimiento sobre este tema.
El Código Orgánico De Organización Territorial Autonomía y Descentralización, respecto
de las sanciones establece en su art. 397 literal d) el decomiso del bien materia de la
infracción, lo que contraviene con lo que establece la Carta Magna de la Constitución del
Ecuador, en sus artículos .329 inciso segundo
y el art. 33 del derecho al trabajo,
significando esto que en la práctica no se da cumplimiento a lo establecido en la Carta
Magna del Ecuador, por las ordenanzas emitidas por la Municipalidad del Cantón Ibarra,
donde se establece el decomiso, normas estas que no permiten a los comerciantes
ambulantes realizar su actividad de comercio en las calles y avenidas de la ciudad,
desconociéndoles el derecho constitucional de trabajar.
Actualmente el problema de los decomisos a comerciantes ambulantes sea convertido en
algo cotidiano, porque no existen ordenanzas, reglamentos o resoluciones creadas por el
Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Ibarra, con miras a las necesidades de
los comerciantes ambulantes y los mismos sean beneficiados a través de estas normas con
carácter legal.
El presente trabajo de investigación que lo realizaré, se basara en un análisis minucioso
para la búsqueda de soluciones que den paso a la realidad en base a la Constitución de la
República del Ecuador, Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y
Descentralización, Código del Trabajo, Código Civil, Ordenanza municipal que Regula la
Actividad de Comercio en el Cantón Ibarra , y lograr así el ejercicio y aplicación de las
ventas ambulantes de una manera ordenada a favor de los comerciantes informales, para
que de esta manera no se vulnere sus derechos establecidos en la Constitución de la
República del Ecuador.
1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La actual Constitución de la República del Ecuador, establece un Estado Constitucional de
derechos y justicia, en tal razón los derechos y garantías promulgados en la Constitución
del Ecuador, y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, serán de
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o
judicial, y ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
Los comerciantes ambulantes que realizan su actividad laboral mediante
la
comercialización de sus productos en la vía pública calles, avenidas de la ciudad, o
espacios públicos, el Estado protege el derecho al trabajo, y refiriéndose a los comerciantes
ambulantes autónomos y por cuenta propia menciona que podrán realizar sus ventas
ambulantes en espacios públicos, prohibiendo el decomiso de sus productos, lo que para
los comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia
se constituye en su
herramienta de trabajo, por lo tanto las autoridades administrativas publicas, judiciales de
verán actuar o administrar justicia apegados estrictamente a la Constitución del Ecuador,
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y las Leyes para su aplicación y
cumplimiento, en tanto no vayan en contraposición con la Constitución del Ecuador.
La Constitución de la República haciendo referencia al trabajo con relación a las ventas
ambulantes es muy clara en su articulado
pertinente cuando dice: Se reconocerá y
protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos,
permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohíbe toda forma de confiscación de sus
productos, materiales o herramientas de trabajo.
El Estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad del
empleo y las iniciativas de trabajo autónomo. La determinación de la policía municipal
para decomisar los productos que tienen su origen en las ventas ambulantes, sencillamente
no esta respetando la Constitución del Ecuador, ni los derechos que ella consagra como el
derecho al trabajo, respecto de ello en la Constitución textualmente manifiesta: El Estado
garantizará el derecho al trabajo, se reconocen todas las modalidades de trabajo, en
relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado
humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
2
Consecuentemente, el decomiso dirigido a los comerciantes ambulantes por parte de la
policía municipal, de forma clara y visible viola este derecho constitucional como es el
derecho al trabajo.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
El decomiso de la mercadería a los comerciantes ambulantes, por parte de la policía
municipal de la ciudad de Ibarra, vulnera el derecho constitucional al trabajo autónomo y
por cuenta propia realizada en espacios públicos.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
La presente investigación se realizará en calles y avenidas contiguas a los exteriores de los
mercados de la ciudad de Ibarra.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto de investigación
El objeto de investigación de mi perfil de tesis es el Código Orgánico de Organización
Territorial Autonomía y Descentralización, la Ordenanza que Regula la Actividad de
Comercio en el Cantón Ibarra, y el Derecho Constitucional al Trabajo autónomo y por
cuenta propia realizada en espacios públicos, por cuanto el Código Orgánico de
Organización Territorial Autonomía y Descentralización, la Ordenanza municipal que
Regula la Actividad de Comercio en el Cantón Ibarra, no se encuentran en armonía con las
disposiciones constitucionales de la Carta Magna del Ecuador, la misma es clara cuando
de forma expresa manifiesta que toda norma contraria a ella queda derogada.

Campo de acción
El campo de acción es el decomiso realizado a comerciantes ambulantes por parte de los
policías municipales, esta medida vulnera el derecho al trabajo y al derecho del buen vivir.
3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación guarda relación de acuerdo a resultados del análisis
realizado por la Dirección
de Investigación de la UNIANDES, sobre la línea de
investigación jurídica constitucional de derechos vulnerados a las personas.
OBJETIVOS
Objetivo general
Fundamentar que el decomiso de la mercadería a los comerciantes ambulantes, por parte
de la policía municipal de la ciudad de Ibarra, vulnera el derecho constitucional al trabajo
autónomo y por cuenta propia realizada en espacios públicos.
Objetivos específicos

Analizar jurídicamente
el
decomiso de la mercadería a los comerciantes
ambulantes

Diagnosticar los casos de decomiso por parte de la policía municipal de Ibarra a los
vendedores ambulantes

Determinar el derecho constitucional del trabajo autónomo y por cuenta propia
realizado en espacios públicos

Validar la idea a defender a través del criterio de expertos.
IDEA A DEFENDER
Con la fundamentación, sobre el decomiso a los comerciantes ambulantes, demostrare que
se vulnera el derecho constitucional al trabajo autónomo y por cuenta propia realizada en
espacios públicos.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Con el devenir del tiempo se ha venido dando muchos atropellos por parte de la policía
municipal, a como también de las autoridades administrativas municipales al aprobar
ordenanzas que prohíben las ventas ambulantes en calles, avenidas y espacios publicos de
la ciudad, yéndose en contra del derecho al trabajo libremente escogido por las personas
que se dedican a ejercer la actividad del comercio ambulante, en forma autónoma y por
4
cuenta propia, quienes de acuerdo a la Constitución vigente tienen todo el derecho a
deambular y comercializar sus productos en los diferentes espacios publicos concernientes
a la ciudad; cabe indicar que la Constitución de la República reconoce y protege el derecho
al trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos, prohibiendo el
decomiso de sus productos, sin embargo existe contradicción con lo dispuesto, por cuanto
el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y descentralización, permite el
decomiso contraviniendo lo dispuesto por la Carta Magna, y los derechos protegidos por
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos .
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que voy a utilizar en la presente
investigación para dar respuestas fundamentales a los objetivos específicos y lograr el
objetivo general de la investigación son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo,
Método histórico lógico, Método analítico sintético, a como también la encuesta que se
encuentra debidamente sustentada.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El desarrollo de la presente tesis consta de tres capítulos y se encuentran conformados de
la siguiente manera:
En el primer capitulo se encuentra el desarrollo de los epígrafes, cada uno de ellos con
sus respectivas citas con la finalidad de establecer de donde proviene la información que
se encuentra presente, tanto de libros, códigos, diccionarios, internet entre otras fuentes de
donde sea obtenido temas relacionados al decomiso, y el derecho al trabajo libremente
escogido.
A demás se encuentra un análisis de las distintas posiciones teóricas, posteriormente se
encuentran las conclusiones parciales del capitulo.
El segundo capitulo trata sobre el marco metodológico con el que se ha logrado desarrollar
la presente investigación, se da a conocimiento cada uno de los métodos utilizados para
poder llevar acabo la obtención de la información.
5
En el tercer capitulo se halla un análisis de los resultados alcanzados en la investigación,
conjuntamente con la validación de los mismos, finalmente se encuentran las conclusiones
parciales del capitulo.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
La presente investigación esta enmarcada en la Constitución de la Republica, el derecho
laboral, y principalmente el derecho administrativo, la Constitución respecto del comercio
ambulante, garantiza el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios
publicos, prohibiendo el decomiso de sus productos, dicho esto es el Estado quien
establecerá políticas publicas claras adoptando medidas concretas para hacer efectivo el
cumplimiento del derecho al trabajo libremente escogido por las personas.
El Código del Trabajo de forma armónica con la Constitución, respecto del derecho al
trabajo pone de manifiesto en el Art. 2 “El trabajo es un derecho y un deber social” de
igual manera con gran precisión en el Art. 3 hace referencia el derecho al trabajo
libremente escogido por las personas cuando manifiesta que el trabajador es libre para
dedicar su esfuerzo a la labor licita que a bien tenga.
No obstante el Código de Ordenamiento de Organización Territorial Autonomía y
Descentralización en adelante (COOTAD), impide el normal desarrollo del derecho al
trabajo libremente escogido por las personas que se dedican al comercio ambulante, en
razón de que el mencionado código permite el decomiso, sumado a esto las ordenanzas
municipales que prohíben las ventas ambulantes, hacen que las autoridades municipales
dispongan el decomiso de la mercadería, contraviniendo disposiciones constitucionales.
La implementación de medidas sancionadoras utilizado por el gobierno autónomo
descentralizado municipal, para los comerciantes ambulantes es el decomiso, el cual se
encuentra establecido en el COOTAD, estimamos que el legislador de acuerdo a este código
las finalidades que persigue es en principio, disciplinar a los particulares y corregirlos si
han incumplido alguna prohibición. Sin embargo, el decomiso como medida de sanción,
busca la intimidación del comerciante y su sumisión al ordenamiento seccional, no
obstante en materia administrativa sancionadora se aplica, por regla general la multa,
medida que se encuentran en el mismo cuerpo legal, y que faculta al funcionario encargado
de juzgar las infracciones, utilizarla, con lo que se evitaría vulnerar el derecho al trabajo
6
libremente escogido; cave indicar que el Art. 325, menciona que el Estado garantizará el
derecho al trabajo reconociendo todas las modalidades de trabajo.
Con la investigación que se procederá a efectuar en la Ciudad de Ibarra, Cantón Ibarra,
Provincia de Imbabura, dentro de las funciones que desempeñan los funcionarios del
municipio de Ibarra, encargados del juzgamiento, respecto del comercio ambulante, y el
decomiso de bienes tipificado y sancionado en el COOTAD, hace visible la gran
importancia que tiene el presente tema de investigación, para lo cual se llevara a cavo un
estudio analítico en base a la doctrina científica, jurisprudencia de lo cual extraeremos
conocimientos validos que incidan en la elaboración de comentarios del tema a tratarse
para aportar con mi criterio en el presente trabajo de investigación.
La teoría constituye la base fundamental para el desarrollo del proyecto por lo que basado
en el mismo me he permitido aportar con criterios en base a la doctrina y leyes actuales
en la legislación ecuatoriana.
La doctrina que cada uno de los editores expresan , son una guía para analizar, comprobar
y fundamentar la teoría que se establecerá en la investigación, desde este punto de vista,
mediante esta actividad investigativa, podremos comprobar la idea a defender, de manera
objetiva con un conocimiento verdadero que posee determinada comprobación y
fundamentación.
Con el trabajo de investigación que se pondrá en marcha se va a determinar nuevos
conocimientos que mediante la elaboración de argumentos científicos se aportará en gran
medida dentro del derecho administrativo, respecto al decomiso de mercadería a
comerciantes ambulantes, para que de esta manera los profesionales del Derecho estemos
en causados en caminos firmes para ser justos y prácticos.
La investigación efectuada, es una novedad por cuanto no ha existido temas similares al
que se esta realizando, por lo que se cree, es de gran importancia dentro del ámbito jurídico
para poder cimentar nuestros conocimientos en esta área de estudio y poder ejercer
nuestra profesión con sujeción a la ética acorde a los lineamientos de la Universidad
UNIANDES.
7
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1. El decomiso
Previo a ingresar al estudio del presente trabajo de investigación, es fundamental conocer
y precisar lo que constituye
el decomiso
que se encuentra tipificado en el Código
Orgánico de Organización Territorial, para lo cual me permito citar algunas definiciones
Para Guillermo Cabanellas “El decomiso es sinónimo de comiso y manifiesta que es la
confiscación de carácter especial, de una o varias cosas determinadas, sirve para designar
la pena en la que incurre quien comercia con géneros prohibidos, al que se le secuestra la
mercadería.” (CABANELLAS, 1997, págs. 38,217)
Para efectos del decomiso es necesario que existan indicios claros cometidos por el
comerciante ambulante, autónomo y por cuenta propia, a las ordenanzas municipales.
Regularmente el decomiso se ejecuta sin previa advertencia de las contravenciones a las
ordenanzas, sin embargo se debería acudir a otro tipo de medida que no interrumpa la
actividad de comercio como por ejemplo la multa, que es una medida administrativa de
sanción, sin descuidar el derecho al principio de contradicción, por cuanto son sancionados
sin que se haya demostrado de forma fehaciente la infracción.
Una vez que se ha hecho conocer el decomiso, se tratará sobre el trabajo autónomo y
por cuenta propia, para el Dr. José Luis Róales Nieto “Es aquel que realiza una actividad
económica, de forma habitual, personal y directa a titulo lucrativo, sin sujeción a contrato
de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas para llevar a cabo su
actividad”. (RÓALES, 2011, pág. 7)
Hay que diferenciar el trabajo autónomo y por cuenta propia del trabajo bajo dependencia
laboral, para comprender estas dos figuras, se establece que la dependencia laboral se
produce cuando el trabajador se obliga a someterse a las órdenes e instrucciones del
empleador. Por lo tanto el empleador determinará el horario, lugar y forma que deberá
realizar el trabajo; en cambio el trabajo autónomo y por cuenta propia se entiende a la
actividad económica o profesional realizada por persona física de forma habitual y directa,
a título lucrativo, fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona ya que es él
quien organiza el trabajo y decide en que momento desarrolla el mismo. El trabajo
autónomo y por cuenta propia se constitucionalizo desde la Carta Magna del año 2008.
8
1.1.1
Características del decomiso
Para el tratadista Miguel Acosta Romero, en relación a las características del decomiso
expresa que hay que hacer algunas aclaraciones, pues la figura del “Decomiso esta prevista
en el derecho penal como sanción y también en el derecho administrativo; de ahí que en
ambas relaciones surjan dudas, porque no se ve claro el procedimiento sancionador tanto
en materia penal como en materia civil, por lo que hace al decomiso administrativo cada
día mas utilizado por las leyes. A partir de ello, hace la diferencia de que el decomiso de
ninguna manera puede tomarse como una medida de seguridad, pues históricamente el
decomiso constituye una pena o una sanción”. (ROMERO, 2004, pág. 570).
El decomiso a los comerciantes ambulantes , autónomos y por cuenta propia por parte de la
policía municipal, siendo una medida necesaria para ellos ya que tienen la obligación de
hacer cumplir las ordenanzas municipales, sin embargo no deja de ser grave en cuanto a la
forma en que la llevan acabo dicho cumplimiento a través de golpes con toletes , gas
pimienta etc., son justamente contrarias a lo expresado en el Articulo 5 de la Declaración
de los Derechos Humanos, que dispone“ Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.”
La Dra. Almudena Cóngil Diez, refiriéndose al respecto pone de manifiesto que: “El
decomiso de un bien se deriva de la vinculación con un hecho anti jurídico, produciéndose
de esta manera la privación y el desplazamiento de la titularidad del bien o derecho que
pasa al Estado;
la figura del decomiso siempre esta subordinada al de la pena”.
(CONGIL, 2011, pág. 1)
En nuestra legislación el decomiso es facultativo, ya que si la autoridad competente del
gobierno autónomo descentralizado municipal, ordena que existe mérito, dispone el
decomiso a la policía municipal, caso contrario descarta la misma, hay que resaltar que la
característica más significativa del decomiso es la sanción; por su parte el Código de
Organización Territorial Autonomía y Descentralización, que es la norma que regula las
competencias, y facultades de los gobiernos autónomos descentralizados refiriéndose a las
sanciones establece que: La sanción sea proporcional al hecho que se causa; o que la
sanción consista en medidas tales como multa, el decomiso, o cualquier otra medida
administrativa contemplada
y ampliamente reconocida por el
9
derecho publico. Sin
embargo cuando se trata de sancionar a comerciantes ambulantes, por lo regular la norma
que se aplica es la más drástica que en este caso es el decomiso de la mercadería.
1.1.2
Finalidades del decomiso
El Dr. Miguel Marienhoff, entre las finalidades del decomiso, dispone que: “El decomiso
es la perdida definitiva de la cosa y procede la misma como medio para mantener el orden
jurídico social.” De acuerdo con el Código Orgánico de Organización Territorial
Autonomía y Descentralización el decomiso opera como pena o sanción sobre los bienes
materiales de la infracción administrativa. (MARIENHOFF, 1997, pág. 178)
Desde un plano teórico, entendemos que el decomiso es una medida adoptada por la
autoridad estatal destinada a privar un bien con carácter definitivo, esta medida es
aplicada sin que el afectado tenga derecho a un resarcimiento; con lo que podemos colegir
que el decomiso es la pena por la cual se pierden de forma coactiva, definitiva y sin
derecho a indemnización, los materiales utilizados en la comisión de la infracción, y por
otra los bienes que son objeto o producto de tal actuar, el decomiso puede ser solicitado
por la autoridad competente cuando este tenga elementos suficientes para disponer en este
caso a la policía municipal, el decomiso de la mercadería u objetos que estuvieren
comercializando los comerciantes ambulantes autónomos y por cuenta propia.
Por su parte el Dr. Manuel María Diez, establece que “El decomiso es la perdida
definitiva de una cosa mueble sin indemnización por razones de seguridad, moralidad y
salubridad. El decomiso dadas las circunstancias que lo hacen procedente, no apareja
derecho a indemnización para el titular de las cosas de comisadas. Por que en estos casos
la propiedad privada no es precisamente tomada para destinarla a usos publicos, sino para
evitar que mediante ella la sociedad o sus integrantes sufran lesión, física o moral.”
(DIEZ M. M., 1981, pág. 303).
El decomiso como medida puede tener diversos fines lo cual depende del sentido de la
política pública que lo implementa. En consecuencia puede ser un instrumento para evitar
conductas que vulneren la salud pública, retirando del mercado un producto patogénico o
puede proteger la seguridad pública en la ciudad al evitar que ingresen al cantón productos
nocivos sin registro sanitario, peor aun de dudosa procedencia, mas allá de estas
10
finalidades, que tienen en miras la protección de bienes jurídicos, individuales y colectivos,
también el decomiso puede ser una política publica de los gobiernos autónomos
municipales, destinado a recuperar activos a través del decomiso y por medio de ello
establecer sanciones de carácter pecuniario.
1.1.3 Diferencias con las demás formas
Debe distinguirse el decomiso de la confiscación, Por su parte el Dr. Roberto Dromi,
especialista en derecho administrativo refiriéndose al decomiso señala que: “El decomiso
entiéndase comiso, como instituto de derecho publico, no tiene por finalidad esencial
afectar la cosa decomisada a uso publico. En ese sentido el comiso es la perdida definitiva
de un bien, sin indemnización, por razones de seguridad, moralidad o salubridad publica”.
(DROMI, 1996, pág. 619)
La naturaleza jurídica del decomiso de bienes, de acuerdo a la doctrina más especializada
en la materia, supone la privación coactiva de algunos bienes de propiedad privada en
razón de la seguridad, salubridad pública o protección al consumidor. En ese sentido se
manifiesta Roberto Dromi. Es necesario remarcar que la medida del decomiso puede ser
adoptada por cualquier autoridad estatal, no siendo estrictamente necesario que la dicte un
órgano perteneciente al Poder Judicial.
Por su parte el Dr. Miguel Marienhof, refiriéndose a la confiscación dispone que la
confiscación “Es el apoderamiento, por el Estado, de todos los bienes de una persona, sin
compensación alguna a favor de esta, apoderamiento realizado a titulo de supuesta sanción,
en consecuencia la confiscación es la adjudicación de los bienes de una persona hecha en
beneficio del Estado, sin apoyo ni fundamento legal.” (MARIENHOFF, 1980, pág. 495).
Entendemos que la confiscación es la apropiación violenta por parte de la autoridad, de la
totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los mismos, sin
titulo legítimo, sin contraprestación, pena que se encuentra prohibida por la mayoría de las
Constituciones democráticas en el mundo, se afirma que toda expropiación sin
indemnización es una confiscación, y es utilizada como sinónimo de cualquier medida
11
arbitraria es decir no juridica, que llegue a tomar el juzgado o los organos administrativos
en contra del patrimonio del gobernado.
1.1.4 El decomiso en materia administrativa
El Dr. Miguel Acosta Romero, al respecto manifiesta que hay que hacer algunas
aclaraciones: “La figura del decomiso esta prevista en el derecho penal como sanción y
también en el derecho administrativo, de ahí que en ambas relaciones surjan dudas, porque
no se ve claro el procedimiento sancionador, por lo que hace al decomiso administrativo
cada día mas utilizado por las leyes; el decomiso constituye una pena o una sanción, no
hay duda que en materia penal es una sanción.”
(ACOSTA, 2004, pág. 525).
El decomiso, en términos generales, puede ser definido como una sanción establecida por
el legislador y que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna,
por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión;
en ese sentido, el decomiso puede ser penal o administrativo. El legislador prevé el
decomiso en algunas leyes como medida de seguridad, pero en esas leyes existen serias
fallas y algunas de procedimientos, que a nuestro juicio son totalmente inconstitucionales
por ser contradictorias a disposiciones claras emanadas por la Constitución.
El Dr. Juan Cajarville, da una definición de la sanción administrativa en la que dispone:
“La sanción administrativa es el acto impuesto por un órgano estatal que deriva de un
evento dañoso, actuando en función administrativa, como consecuencia de la violación de
un deber impuesto por una norma. Este concepto deriva de la potestad sancionadora de la
administración; que precisa de una norma, o ley que lo habilite, limitada por el principio de
legalidad y por el principio de discrecionalidad que establece un marco para la imposición
de la sanción, una vez verificado la trasgresión. (CAJARVILLE, 1984, pág. 16)
El COOTAD, otorga a la administración la potestad de imponer sanciones, dicha potestad
sancionadora consiste en el juzgamiento
y el cumplimiento de las sanciones
que
establezcan por el cometimiento de infracciones administrativas, también es ella quien fija
los límites de este poder que le atribuye. La potestad sancionadora tiene sus límites en los
principios de legalidad, proporcionalidad, tipicidad. Para imponer sanciones solo podrá
12
emitir actos que la ley establece. Con esto se colige que la potestad sancionadora del
gobierno autónomo municipal del cantón Ibarra; esta supeditada a la ley que lo habilite en
tanto se encuentre en armonía con la Carta Magna del Estado.
Para el Dr. Roberto Dromi, respecto del decomiso en materia administrativa manifiesta
que: “Traduce una limitación a la propiedad en interés público que se hace efectiva, con
forma jurídica de sanción judicial (penal) o administrativa (contravención), principal o
accesoria, o como medida de prevención, por disposiciones reglamentarias, o por razones
de seguridad. El decomiso en materia administrativa, constituye una sanción que se origina
en la inobservancia de una infracción de carácter administrativo.”
(DROMI, 2005, págs. 159 -160)
En la Ordenanza Municipal que Regula la Actividad de Comercio en el Canton Ibarra, se
puede apreciar que entre las sanciones establece el decomiso de mercaderia, como tambien
se encuentra establecido en el ( COOTAD). Sin embargo la Constitucion en el Art.321
reconoce el derecho a la propiedad en todas sus formas impidiendo se prive a alguien de
sus bienes. De esta manera los comerciantes ambulantes tienen todo el derecho para
trabajar y que sus productos no sean decomisados en razon de que el trabajo es un derecho
economico fuente de realizacion personal y base de la economia, el Estado garantiza a las
personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, el desempeño de un trabajo saludable
y libremente escogido.
1.1.5 El decomiso como pena accesoria
El Dr. Gustavo Baca Corzo, manifiesta que “El decomiso llamado también incautación, es
la figura jurídica mediante la cual se sanciona al infractor con la extinción de su derecho
de propiedad sobre bienes muebles, acciones y derechos.”(BACA, 1992, pág. 146)
La figura jurídica del decomiso en si tiene como objetivo la pena, en ocasiones de carácter
administrativo, en otras de carácter jurisdiccional. Como sea visto, el decomiso como pena
determina que se requiera necesariamente una sanción y que su imposición dado el
carácter personal de la pena quede limitada exclusivamente al sujeto responsable de la
infracción, y desde el punto de vista objetivo, a los bienes , productos o instrumentos
13
vinculados con la infracción del que ha sido sancionado. En efecto el decomiso es la
pena accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y
del producto de la infracción o falta, se usa para designar la pena de perdimiento de la
cosa en que incurre el que comercia en géneros en géneros prohibidos.
Por su parte el Dr. Miguel Acosta Romero, en sus varias definiciones al respecto establece
que: “El decomiso es la pena accesoria de privación o pérdida de los instrumentos o
efectos del delito. De esta manera el decomiso constituye la pena accesoria que su pone la
perdida o privación de los efectos producto de la infracción y de los instrumentos con que
este se cometió razón por la cual se pierden de forma coactiva, definitiva y sin derecho a
indemnización, medida que es impuesta en razón de la responsabilidad del que ha incurrido
en la falta. ” (ROMERO, 2012, pág. 570).
El decomiso constituye, para los autores contemporáneos, una pena accesoria o una
consecuencia accesoria de la condena, consistente en la perdida a favor del Estado de los
instrumentos de la infracción o delito y de los efectos provenientes de él. Cualquiera sea la
postura que se maneje, en relación con el decomiso a comerciantes ambulantes autónomos
y por cuenta propia, debe estar sustentado en el principio de la razonabilidad que por
exigencia constitucional debe guiar toda decisión pública, so riesgo de devenir sino en
confiscación.
La Declaración de Derechos Humanos, prevé esta problemática en el Art. 17 en sus
numerales uno y dos respectivamente
dispone: “Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente.; Nadie será privado arbitrariamente de su
propiedad.” (DUDH, 1948)
De lo referido se deduce, que todas las personas en cuestión de derechos, son acreedores de
los mismos y como tal no deben ser conculcados, por lo tanto este documento declarativo
adoptado por la asamblea general de
las Naciones unidas vigila y precautela el
cumplimiento de los mismos. De tal manera que la venta informal realizada por
comerciantes ambulantes, en los espacios publicos de la ciudad no debería ser perturbada
por las autoridades, ya que es un derecho legitimo consagrado en la Constitución que
reconoce todas las modalidades de trabajo, es necesario señalar que quien ejerce las ventas
14
ambulantes esta trabajando de manera honrada, contribuyendo al desarrollo económico,
social del país evitando con su propia iniciativa ser victima del desempleo que es un
fenómeno social que mella el desarrollo de los Estados.
1.1.6 El decomiso como limitación a la propiedad
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa, con respecto al tema
manifiestan que: “El decomiso administrativo como limitación a la propiedad constituye
una sanción establecida en la ley que tiene por objeto privar al particular de los bienes que
componen el objeto de una infracción.” (DELGADILLO, 1989, pág. 167)
El decomiso desde un plano teórico, se entiende que es la medida adoptada por la autoridad
estatal. Relacionando con el tema que se desarrolla, seria la medida adoptada por el
gobierno autónomo municipal, que a través del decomiso destina a privar un bien a
comerciantes ambulantes, con carácter definitivo refiriéndonos a la mercadería con la que
comercia en la vía pública esta medida es aplicada sin que el afectado tenga derecho a un
resarcimiento, que no apareja derecho a indemnización alguna para el titular de las cosas
decomisadas; vulnerándose su derecho constitucional al trabajo. Cabe remarcar que el
único medio constitucional de limitación a la propiedad de los bienes por parte del Estado
es la figura jurídica de la expropiación con razones de utilidad pública o interés social,
previo indemnización de conformidad con la ley.
El Dr. Rafael Márquez Piñeiro, ha cerca del decomiso administrativo como limitación a la
propiedad, dispone que: “Es aquella que se impone a titulo de sanción, por la realización
de actos contra el tenor de leyes prohibitivas, o por incumplimiento de obligaciones de
hacer, a cargo de los gobernados, pero solo a los bienes que guardan relación con la
conducta que se castiga, delito o infracción administrativa.”
(MÁRQUEZ, 1995, pág. 88)
El decomiso administrativo es una especie de extinción de dominio, ordenada no por
autoridad judicial, sino por autoridad administrativa como sucede en el caso del gobierno
autónomo municipal a través de la autoridad competente; el decomiso no solo extingue la
propiedad sobre un bien que pudo ser adquirido legítimamente, sino que se priva al
15
comerciante ambulante la devolución., configurando así una confiscación, institución
jurídica prohibida de forma expresa por la Constitución, esa falta de devolución de la
mercadería, hace visible el desconocimiento elemental de que ninguna persona puede ser
privado de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, en tanto
comprenda razones de utilidad publica o interés social y los casos según las formas
establecidas en la ley.
1.1.7 El decomiso frente a la Constitución de la República
La Constitución de la Republica en el Art. 424 inciso uno dispone que: “La Constitución y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados
por el Estado que
reconozcan derechos mas favorables a los contenidos en la Constitución prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder publico.”
Es necesario señalar que la Carta Fundamental del Estado, establece competencias a los
gobiernos autónomos municipales, las mismas que se hacen efectivas al ser aplicadas
mediante ordenanzas, o actos administrativos que deben ser acordes con las garantías y
derechos de las personas, como el derecho al trabajo, el reconocimiento de todas las
modalidades de trabajo, y la prohibición de despojar arbitrariamente los bienes a los
comerciantes ambulantes , al no existir armonía entre las disposiciones administrativas y
la Constitución, el decomiso a comerciantes ambulantes, carece de eficacia jurídica, por
cuanto estaría ante una decisión que afecta un derecho constitucional.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art. 6
numeral 1, dispone que: “Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomaran medidas adecuadas
para garantizar este derecho” (PIDESC, 1966).
Dentro de las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados miembros del cual es
parte el Ecuador, este tratado internacional señala que para lograr la plena efectividad de
este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación
de programas, normas y técnicas, en caminadas a conseguir un desarrollo económico,
16
social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. A
demás de lo expresado este tratado ratifica lo establecido en la Constitución, respecto de la
libertad de trabajo, cuando habla del derecho a un trabajo libremente escogido.
1.2.1 Principio de supremacía constitucional
El Dr. Antonio Torres Del Moral, al refreírse a la supremacía constitucional, manifiesta
que: “La Constitución es la norma fundamental o superior de un ordenamiento jurídico, por
lo que las leyes ordinarias subordinadas a ella jerárquicamente, deben ajustarse a sus
prescripciones. Esta supremacía significa que la ley ordinaria debe ser conforme al texto
constitucional, de forma que una ley contraria a la Constitución no debe aplicarse, y que
debe existir un organismo que permita la constitucionalidad de las leyes y declarar la
nulidad o la no aplicación de las que vulneran la Constitución.”
(DELMORAL, 1994, pág. 72)
Esta definición recoge la idea de que la Carta Fundamental del Estado ocupa el lugar
jerárquico mas alto dentro de toda legislación nacional y de manera general, su existencia
se ve justificada en el hecho de que todas las leyes deben adecuarse o no contravenir a la
misma. El principio de la supremacía constitucional reconoce que la Constitución de un
Estado es la ley que contiene los lineamientos que han de regir el contenido del orden
jurídico positivo. En definitiva la Constitución es la ley suprema de un Estado de derecho,
y por ende
las leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos, ordenanzas, acuerdos,
resoluciones, y los actos del poder publico deben mantener conformidad con los preceptos
y disposiciones constitucionales, por lo tanto si de algún modo estuvieren en contradicción,
o se apartaren de sus prescripciones no surtirá efecto, ni tendrán valor alguno.
Por su parte el tratadista Hans Kelsen, dispone que: “La supremacía constitucional consiste
en que la Constitución es la mas alta grada jurídica positiva y su misión está en regular los
órganos y el procedimiento de la producción jurídica.” (KELSEN, 1941, pág. 99)
Esta definición se puede interpretar como la subordinación de normas inferiores a la
Constitución, como el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y
17
Descentralización, que tipifica el decomiso, contrariando el derecho al trabajo de las
personas que realizan la venta ambulante en las calles y avenidas de la ciudad, a si como
también el apego a la norma suprema que tienen que tener las mismas al momento de su
creación. Mediante el principio de supremacía constitucional cualquier norma que vaya en
contra de la Constitución carece de eficacia jurídica, desde el punto de vista doctrinario de
kelsen, esto es lo que se busca a través de la supremacía constitucional.
Con respecto al tema el Art. 424 de la Constitución del Ecuador dispone que: “La
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica”
En efecto la Constitución es la norma suprema esta por encima del resto de las normas
jurídicas y vincula a todos los sujetos publicos y privados en todas sus actividades. La
supremacía de la Carta Fundamental del Estado se ve justificada en el hecho de que todas
las leyes deben adecuarse, y no contravenir a la misma, en definitiva la supremacía
constitucional encuentra su fundamento en la necesidad de tener un cuerpo normativo que
regule los poderes del Estado, así como los derechos fundamentales consagrados en ella.
1.2.2 Principio de legalidad
El Dr. Ramón Tomas Fernández, y Dr. Eduardo García de Enterría, en relación al tema
manifiestan que: “El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de
la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no
necesariamente ha de ser de carácter general, se trata, desde luego del sometimiento en
primer lugar a la Constitución y a la Ley del poder legislativo, pero también al resto del
ordenamiento jurídico, por ejemplo a las normas reglamentarias emanadas de la propia
administración que ha sido dado en llamar el bloque de la legalidad o principio de
juridicidad de la administración.” (FERNÁNDEZ, 1980, págs. 362-363)
Este principio conocido también como: nullum crimen, nulla poena sine lege, es un
principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder
publico debería estar sometido a la voluntad de la ley, y de su jurisdicción y no a la
18
voluntad de las personas, es decir el Estado sometido a la Constitución o al imperio de la
ley. Por esta razón se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica. Es
necesario señalar que nadie puede ser juzgado ni sancionado por un acto que al momento
de cometerse no este tipificado en la ley (principio de legalidad), dicho esto la figura del de
decomiso, se encuentra en el COOTAD, pero no en la Constitución, por lo que al disponer
la autoridad municipal el decomiso, podría ser legal pero no constitucional.
Por su parte el Dr. García de Enterría, dispone que: “El principio de legalidad atribuye
potestades a la administración. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo
cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la administración para su acción,
confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta a si
como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley. Sin una atribución legal
previa de potestades la administración no puede actuar simplemente.”
(ENTERRÍA, 2004, pág. 350)
Como se a dicho el decomiso, estaría atribuido a la autoridad administrativa municipal a
través del COOTAD, sin embargo, se va contra los Derechos Humanos, cuando la policía
municipal, al realizar el decomiso a comerciantes ambulantes y trabajadores ambulantes
autónomos, con violencia al despojar sus productos en calles y avenidas de la ciudad, de
manera abusiva yendo mas allá de lo permitido en las ordenanzas, por cuanto ni siquiera
existe un debido proceso Siendo evidente que hacen caso omiso de respetar los Derechos
Humanos de estas personas, ignorando que hay que luchar por su cumplimiento.
1.2.3 Principio non bis in idem
Guillermo Cabanellas, acerca del non bis in idem, dispone que: “Es un aforismo latino que
significa no dos veces sobre lo mismo. Con la citada expresión se quiere indicar que una
persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran
delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que
ha sido sometido a un proceso penal anterior.” (CABANELLAS, 1992, pág. 175)
El concepto fundamental de este principio es impedir que una persona pueda ser
sancionada de manera sucesiva, simultánea o reiterada por un hecho que fue sancionado
19
por otra autoridad administrativa o judicial de ser el caso. Desde la perspectiva
administrativa, tiene dos vertientes este principio por una parte, impide que un mismo
hecho sea considerado a la vez infracción penal e infracción administrativa, y , por otra ,
que un mismo hecho personal sea considerado a la vez objeto de dos sanciones de tipo
administrativo; por ejemplo que un mismo hecho se deriven dos o mas multas, así tenemos,
la policía municipal decomisa a comerciantes ambulantes cosas que producen ruido como
pitos, cornetas o alto parlantes que utilizan para promocionar su producto, a lo que sin
reparo alguno son sancionados con decomiso, y pago de multa por contaminación de ruido.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con respecto al tema en el Art. 14
numeral 7, dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya sancionado o absuelto por resolución firme de acuerdo con la ley”. (PIDCyP, 1966)
Es importante destacar que la garantía de “no dos veces sobre lo mismo” impide no
solamente la imposición de una segunda sanción por la misma conducta, sino que la
protección de los Derechos Humanos, prohíbe el inicio de un segundo procedimiento
administrativo sancionador o de haberse iniciado este segundo, deberá archivárselo. La
idea es que el que primero previene es el único que se podrá instaurar, debiéndose anular
un segundo u otros más por la misma conducta y bajo el mismo fundamento. El principio
del non bis in idem, esta basado en la idea de justicia, esto es en la concepción de que a
cada uno el ordenamiento jurídico debe compensarlo o punirlo según su conducta de
forma que iría en contra de la misma una regulación sancionadora que permitiera sancionar
al infractor de forma desproporcionada.
La Carta Fundamental del Estado en el Art. 76 numeral 7, lit. I, con respecto al tema en el
capitulo de los derechos de protección consagra este principio de non bis in idem, cuando
dispone: “Nadie podrá ser juzgado mas de una vez por la misma causa y materia.”
Con esta disposición se quiere indicar que una persona no puede ser juzgada dos veces por
los mismos hechos que se consideran infracciones, a fin de evitar que quede pendiente una
amenaza, permanente sobre el que ha sido sometido a una sanción anterior. El principio
non bis in idem, solo requiere que haya un proceso iniciado por determinado hecho, pues la
idea fundamental, de todo seria que los comerciantes ambulantes, autónomos, y por cuenta
propia no permitan que el gobierno autónomo municipal con todos sus recursos y poder,
haga repetidos intentos para sancionar a los comerciantes informales por una supuesta
infracción, sometiéndoles a molestias, gastos, sufrimientos, obligándoles de este modo a
20
mas de interrumpir su trabajo con el decomiso de su mercadería a vivir en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad respecto de su derecho al trabajo.
1.2.4 Principio de seguridad jurídica
El jurisconsulto Manuel Ossorio, en relación al tema, manifiesta: “El principio de la
seguridad jurídica es el fundamento para la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que
las personas saben en cada momento cuales son sus derechos y sus obligaciones, sin que el
capricho, la torpeza y la mala voluntad de los gobernantes puedan causar perjuicio.”
(OSSORIO, 1997, pág. 906)
El principio de seguridad jurídica sirve de fundamento para limitar al poder público de un
Estado y como es lógico este principio es fundamento solo en el Estado Constitucional
porque en los de régimen autocrático y totalitario las personas siempre están sometidas a
la arbitrariedad de quienes detentan el poder. La seguridad jurídica en si se refiere a las
situaciones de los particulares dentro del orden del derecho, tal es así que los comerciantes
ambulantes y autónomos tienen derecho a trabajar, y que las autoridades administrativas
municipales no lo impidan a través del decomiso, por lo tanto el Estado debe adoptar
medidas para garantizar los derechos de los ciudadanos dentro del ordenamiento social
establecido como es el derecho al buen vivir.
Al respecto la Constitución de la República, consagra el derecho a la seguridad jurídica en
el Art. 82., cuando dispone que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el
respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, publicas y
aplicadas por las autoridades competentes.”
La seguridad jurídica es un principio determinante del procedimiento administrativo que se
habrá de traducir en la garantía que el Estado debe dar, a través del orden jurídico , de
preservar y proteger no solo la vida y la integridad física de todo individuo , sino también
sus libertades y derechos sobre sus bienes contra todo acto administrativo indebido de las
autoridades de los gobiernos autónomos municipales cuando va en contra de los
comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia; La seguridad jurídica esta en la
garantía dada al comerciante ambulante que trabaja honradamente de que sus bienes y
sus derechos consagrados en la Carta Magna , no serán objeto de ataques ni arbitrariedad
de los actos administrativos emanados de la autoridad administrativa municipal.
21
1.2.5 Principio de contradicción
El Dr. Eduardo Lino Palacio, en relación al tema dice: “El principio de contradicción es
aquel que prohíbe a los jueces dictar alguna resolución sin que previamente hayan tenido
oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella.”
(PALACIO, 1975, pág. 263)
El
principio de contradicción da la posibilidad de que se hagan valer los distintos
intereses, y sean adecuadamente confrontados en presencia de sus respectivos titulares
como el caso de comerciantes ambulantes, y policías municipales, de igual manera en este
principio queda reflejado el derecho del comerciante ambulante presuntamente infractor a
formular alegaciones y a portar pruebas de las que creyere necesarios para justificar su
derecho de comercializar su producto en los espacios publicos de la ciudad.
La Constitución respecto del principio de contradicción, establece en el Art. 76 numeral 1,
que: “Corresponde a toda autoridad administrativa garantizar el cumplimiento de las
normas y derechos de las partes., y en el numeral 7 Las personas tienen derecho a ser
escuchadas en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.”
En términos constitucionales estrictos, no hay procedimiento válido sino existe igualdad de
oportunidades entre las partes en cada uno de los tramites procedimentales, esto es, sino
existe un autentico debate contradictorio tanto sobre los hechos como sobre su calificación
jurídica. Aplicando este principio constitucional de contradicción
al comerciante
ambulante, ante el procedimiento administrativo bien se inicie de oficio o a instancia de
parte interesada, tiene, en todo caso, carácter contradictorio, es decir la posibilidad de que
se hagan valer los distintos intereses en juego y que esos intereses sean adecuadamente
confrontados en presencia de sus respectivos titulares antes de que la autoridad municipal
adopte una decisión definitiva.
22
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en referencia al tema en el Art.14
numeral 1., dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por autoridad competente, independiente e imparcial, establecida por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” (PIDCyP, 1966).
En este contexto, se acoge el principio de contradicción, frente a la arbitrariedad del poder
publico municipal, plasmado en la Ordenanza Que Regula La Ocupación de Vía Publica,
en el Cantón, cuando dice: “ Los comerciantes ambulantes no pueden pernoctar en ningún
espacio publico no autorizado por la Comisaria ”; en tal razón dispone el decomiso a
comerciantes que deambulan por la ciudad ofreciendo sus productos; es lamentable
observar que los comerciantes efectúan
la venta de su producto,
acto seguido son
decomisados con el argumento de pernoctar, es allí cuando el principio de contradicción
debe hacer efectivo el perjudicado, ante la autoridad administrativa, para alegar y probar
los hechos que no fueron constitutivos de infracción, por cuanto este principio presupone
una razonable oportunidad de ser oído y asegura la posibilidad de ejercitar la defensa.
1.2.6. Principio de proporcionalidad
El Dr. Alejandro Nieto García, con respecto al principio de proporcionalidad, dispone que:
“El principio opera en dos planos: el normativo de tal manera que las sanciones singulares
que se imponen sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas imputadas”
(NIETO, 2005, pág. 351).
En este contexto, surge la necesidad que tienen los gobiernos municipales de respetar los
límites de la potestad sancionadora al momento de establecer sanciones, ya que por lo
regular se presenta un ejercicio arbitrario cuando se impone a un comerciante ambulante,
una carga desproporcionada o injusta al instante de sancionar. La proporcionalidad supone
proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, en lo que al control de la
potestad disciplinaria se refiere, implica una necesaria correlación entre la infracción
cometida y la sanción a aplicar, debiendo tener en cuenta, las particularidades de cada
caso. Es decir, el ejercicio de la potestad sancionadora debe ponderar las circunstancias
23
del caso, a fin de alcanzar una adecuada proporcionalidad entre los hechos atribuidos
como infracción, y la sanción aplicable al comerciante ambulante presunto infractor.
La Constitución de la República, contempla este principio de proporcionalidad en el Art.
76 numeral 6, cuando dispone que: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones administrativas o de otra naturaleza.”
De lo referido se deduce que en la determinación normativa del régimen sancionador, a si
como en la imposición de sanciones por la administración municipal deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción
aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la
sanción a aplicar: la existencia de intencionalidad; la naturaleza de los perjuicios causados;
la reincidencia en la comisión de la infracción de la misma naturaleza , cuando la autoridad
administrativa así haya declarado por resolución firme.
1.2.7 Principio de impugnabilidad de los actos administrativos
Para determinar la impugnabilidad de los actos administrativos es importante señalar que
es un acto administrativo, Roberto Dromi, dispone que: “El acto administrativo es toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de forma directa”. (DROMI, 2000, pág. 171)
El principio de impugnación en si es refutar, contradecir, u oponerse a un acto
administrativo que esta vulnerando derechos subjetivos o constitucionales de las personas
sean naturales o jurídicas y que contravienen a la normativa legal aplicable. De tal manera
que todo acto administrativo generado por cualquier autoridad de las funciones e
instituciones del Estado que se lo considere legitimo puede
ser impugnado ante los
correspondientes órganos de la función judicial, en la forma que determine la ley.
El Art. 173 de la Constitución de la República, dispone que: “Los actos administrativos
de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa
como ante los correspondientes órganos de la función judicial”.
24
La Constitución dispone que los actos administrativos pueden ser impugnados tanto en
cede administrativa como judicial; En sede administrativa refiriéndonos al gobierno
municipal, el comerciante ambulante puede reclamar su derecho vulnerado a través de los
recursos de apelación, reposición, y extraordinario de revisión, que son los medios de
impugnación que el recurrente puede solicitar ante la administración publica municipal,
con el fin de obtener la revocatoria, restitución, o modificación de la resolución emitida por
el funcionario municipal en cargado del juzgamiento, en razón de que el administrado
considere que el acto ha sido ilegitimo y ha lesionado sus derechos. En sede judicial la
impugnación procede a través del recurso contencioso administrativo, en sus dos clases
que son: de Plena Jurisdicción o subjetivo y de anulación u objetivo o exceso de poder.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Art. 8, dispone: “Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o por la ley.”
De acuerdo a la disposición emanada por la Declaración de los Derechos Humanos, se
deduce que todos los administrados pueden recurrir a los órganos judiciales competentes
sobre las resoluciones emitidas por la autoridad publica
siempre que lesionen
sus
derechos subjetivos, con el único objetivo de avalar un sistema tutelar de la legitimidad
de toda resolución administrativa garantizando los derechos de los administrados ante el
frecuente abuso de la administración publica.
1.2.8 Principio de aplicabilidad directa de la norma constitucional
El Dr. Julio Cesar Trujillo, al respecto manifiesta: “Por tratarse de normas jurídicas de
aplicación directa e inmediata, las autoridades publicas, de cualquier genero o especie y
nivel, en cualquier asunto y no solo en materia de derechos y garantías, pueden sustentar
sus resoluciones o fallos en los preceptos constitucionales, y esto lo mismo en el caso de
que los interesados expresamente soliciten que cuando no lo piden por ignorancia, u olvido
no hace falta, pues, una ley que desarrolle el texto constitucional”
(TRUJILLO, 2004, pág. 90)
25
Los preceptos constitucionales son de aplicación directa e inmediata, están contemplados
en los Arts. 11 y 424 de la Constitución de la República, en este contexto surge la
necesidad de explicar que la aplicación directa se refiere que de ellas derivan derechos y
obligaciones para sus destinatarios, e inmediata quiere decir que no es necesaria la
mediación de una ley que los desarrolle para que la persona demande el respeto a los
derechos y garantías que le corresponden o la reparación de los perjuicios causados por
su violación y que, por lo contrario, esa demanda puede fundamentarla en lo que, al
respecto establezca la Constitución y que las autoridades deben sustentar en ellas sus
resoluciones, cuando de derechos y garantías se trate.
El Código Orgánico de la Función Judicial, en el Art. 5 respecto a este principio dispone:
“Los jueces, las autoridades administrativas, aplicaran directamente las normas
constitucionales aunque las partes no la invoquen. Los derechos consagrados en la
Constitución e instrumentos internacionales serán de inmediato cumplimiento y aplicación.
No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la
vulneración de derechos y garantías establecidas en la Constitución. ”
Este principio se considera trascendental en razón de estar consagrado en la Constitución y
las leyes orgánicas, de tal manera que al ser afectados ciertos derechos de las personas,
principalmente de los comerciantes ambulantes que deambulan por la ciudad ofreciendo
sus productos a los transeúntes
para su sustento y manutención de su familia, es
interrumpida con motivo de la prohibición de las ventas ambulantes contempladas en las
ordenanzas municipales, impidiéndose el derecho al trabajo libremente escogido, peor aun
cuando su mercadería es decomisada, con el animo de no ser devuelto, sin embargo por ser
un asunto estrictamente de derechos, los afectados tienen en este principio constitucional el
exigir de la autoridad, el cumplimiento de sus derechos fundamentales como el derecho al
trabajo, su respeto a su dignidad, el desempeño de un trabajo que ha sido libremente
escogido. Consideramos importante señalar que el mismo Estado reconoce las modalidades
de trabajo incluyendo las labores de auto sustento.
26
1.2. El debido proceso como derecho fundamental
1.3.1 Derechos fundamentales
En relación al tema el Dr. Peter Haberle, manifiesta: “Los derechos fundamentales
aparecen consagrados en la Constitución cobrando prevalencia sobre los demás derechos
adjetivos que complementan la vida en sociedad del hombre, como el derecho a la
dignidad, a la vida, a la integridad personal, la libertad, el debido proceso, la participación
y los derechos económico sociales son la piedra angular
sobre la cual descansa la
superestructura jurídica de las democracias.” (HABERLE, 1997, págs. 55-56)
Se deduce que estos derechos fundamentales como a la vida, la integridad personal, la
libertad, el debido proceso, entre otros tienen un rango que se pueden considerar como bien
jurídico constitucional, así, se configuran en el fondo legitimador de los cuerpos legales
nacionales y supranacionales. La observancia de los derechos fundamentales es el
fundamento que legitima el ordenamiento jurídico en los Estados democráticos de derecho
como lo es Ecuador, es necesario señalar que dentro de este panorama de los derechos
fundamentales tenemos la presencia gravitante del derecho al debido proceso como parte
integrante de los mismos. El derecho al debido proceso esta concebido como garantía
aseguradora de los demás derechos fundamentales.
1.3.2 Derecho al debido proceso
El Dr. Alfonso Zambrano Pásquel, con respecto al tema señala: “Entendemos por debido
proceso el que se inicia, desarrolla
y concluye respetando y haciendo efectivos los
presupuestos, los principios y las normas
constitucionales, legales e internacionales
aprobados previamente, a si como los principios generales que informan el derecho
procesal penal, con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia provocando
como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica, reconocida
constitucionalmente como un derecho.” (ZAMBRANO, 2005, págs. 48-49)
De lo que se ve el debido proceso asegura que en todo tipo de proceso busca alcanzar una
justa administración de justicia respetando las normas constitucionales, legales e
internacionales en si se puede establecer como las garantías previstas en el ordenamiento
jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una
27
actuación judicial o administrativa, para que durante su tramite se respeten sus derechos y
se logre la aplicación correcta de la justicia. Cabe indicar que con el debido proceso no se
trata de cumplir un trámite cualquiera o dar la apariencia ordenada y simplista de
procedimientos reglados, sino de garantizar que no se prive a ningún individuo de la
oportuna tutela de sus derechos fundamentales y que la sentencia que se dicte, en base a un
proceso, sea fundada y en fiel cumplimiento de los principios supremos que se exigen en
un Estado de Derecho.
La Carta Fundamental del Estado, consagra al debido proceso en los derechos de
protección concretamente en el Art. 76 que dispone: “En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones se asegurara el derecho al debido proceso”, y con
respecto a los procesos penales en el Art. 77 ibídem, que dispone: “En todo proceso penal
en que se haya privado de libertad a una persona, se observaran las garantías básicas.”
En nuestro sistema constitucional el debido proceso esta contemplado en el capitulo VIII
de los derechos de protección, creando un cúmulo de garantías, calificadas de básicas y
que tienen por objeto asegurar la vigencia del debido proceso, en esencia el derecho al
debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida
en el preámbulo de la Carta Fundamenta, como una garantía de la convivencia social que
procura
la igualdad de las partes, la tutela judicial efectiva y un juicio justo y sin
dilaciones , en suma , el respeto de las garantías fundamentales y a obtener de los
órganos judiciales y administrativos un proceso transparente.
Por su parte el Dr. Alberto Suárez Sánchez, al respecto dice: “El debido proceso consiste
en que nadie puede ser juzgado si no de conformidad con la ritualidad previamente
establecida, para que se cumpla
aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin
antes haber sido oído y vencido en juicio con la plenitud delas formalidades legales”
(SUÁREZ, 2001, pág. 193)
El objetivo del debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado si no de
conformidad con lo previamente establecido en la norma legal, de esta manera, el debido
proceso se define como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del
Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de
28
modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades publicas dependa de su propio
arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley, se
considera que es deber de la administración pública ajustar su actuar a principios, y
mandatos constitucionales, en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en referencia al debido proceso en
su Art. 10, manifiesta que: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad
hacer oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación”
(DD.HH, 1948)
El debido proceso, ha sido recogido como parte de los derechos humanos, al mencionar
que toda persona
tiene derecho hacer oído
correspondiente. Se deduce
de manera publica por la autoridad
que la autoridad o el órgano jurisdiccional
previo al
pronunciamiento deberán actuar de modo imparcial al momento de determinar un derecho,
u obligación dirigida a una persona, procurando la existencia no solo de un proceso legal,
sino también de un proceso justo que permita al Estado el ejercicio del poder punitivo y al
imputado la oportunidad de defenderse y utilizar los medios procesales que el
ordenamiento jurídico le otorga para tutelar los derechos del hombre y del bien común.
1.3.3 Derecho a la defensa
La Constitución, se refiere al tema en el Art. 76 numeral 7 cuando dispone: “ El derecho
de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie será privado del
derecho a la defensa, b) Contará con tiempo y medios adecuados para la defensa; c) será
escuchado oportunamente, d) los procedimientos serán publicos, e) Nadie será interrogado
sin un abogado, f) será asistido por un traductor si no habla el idioma, h) replicar los
argumentos y pruebas, i) Nadie podrá ser juzgado mas de una vez por lo mismo, k) ser
juzgado por juez competente, l) las resoluciones serán motivadas.”
Nuestra Carta Magna, al consagrar el derecho a la defensa como un derecho inviolable en
todo estado y grado de investigación esta reconociendo el carácter de derecho fundamental,
es decir esta otorgándole un nivel normativo superior, a si lo enfatiza cuando dispone que
las personas en ningún caso quedaran en indefensión. El derecho a la defensa en materia
29
administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación
o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas,
providencias que le sean adversas. El derecho a la defensa es un elemento esencial, e
imprescindible del debido proceso, tiene que ver con la facultad de ser oído, la facultad de
contradicción de las pruebas y la posibilidad de interponer recursos concedidos por la ley.
El Pacto de San José, en el Art.8, numeral 2 literal d), respecto del derecho a la defensa
dispone que: “Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección.” (CADH, 1969)
De lo citado en el Pacto de San José, referente al derecho de la defensa se puede
desprender que el
imputado puede hacer valer por si mismo los derechos que la
Constitución, la Ley, o Tratados Internacionales de Derechos Humanos le concedan para
ejercitar personalmente su defensa , conocido también como auto defensa, se materializa
mediante manifestaciones de voluntad, como hacerse escuchar, abstenerse de declarar,
presentar peticiones de diverso orden, confrontar con quienes la ley lo permite., En
cambio el derecho a ser asistido por un defensor de su elección se traduce en el derecho
que tiene el imputado de elegir un abogado de su confianza, quien defienda sus intereses
y como tal se constituya en la boca jurídica del imputado.
1.3.4 Interpretación de la duda
Antes de tratar sobre la interpretación de la duda, se debe conocer que es la interpretación
en el ámbito jurídico para lo cual el Dr. Jerzy Wroblewski, dispone que: “La interpretación
consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa, y así la tarea del
interprete consiste en aclarar lo que dice dicha expresión o escoger entre significados
enfrentados.” (WROBLEWSKI, 1990, pág. 129)
Existiendo varios sentidos posibles en una determinada norma, la autoridad judicial o
administrativa, para elegir uno de ellos, utilizará el criterio que le permita determinar el
sentido que sea más favorable al trabajador sea ambulante, autónomo o por cuenta propia.
En definitiva relacionando con el trabajo de los comerciantes ambulantes, autónomos y
por cuenta propia a que se les aplique la normativa laboral en el sentido más favorable a
ellos, constituye un aspecto fundamental que permite la tutela preferente en cuestión de
derechos como el derecho al trabajo consagrado en la Constitución de la Republica. Es
30
necesario señalar que la interpretación cuando se presente la duda, esta no puede ser
diferente de la que mas favorezca a los derechos legítimos del trabajador ambulante.
La Constitución de la República de Ecuador, con relación al tema en el Art. 427 dispone
que: “Las normas constitucionales se interpretaran por el tenor literal que mas se ajuste a la
Constitución en su integridad. En caso de duda, se interpretaran en el sentido que mas
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.”
Tomando en cuenta que el trabajo es un derecho y un deber social fuente de realización
personal y base de la economía, el Estado garantiza a las personas trabajadoras el pleno
respeto y el desempeño de un trabajo libremente escogido o aceptado así lo consagra la
Carta Magna, de esta manera para la autoridad administrativa o judicial es su deber
rechazar los sentidos que para el trabajador ambulante autónomo y por cuenta propia
resulten desfavorables u odiosos, se podría decir que no podrían escoger entre diversas
opciones que generen la duda para aplicarla la norma, por cuanto la Carta Magna, es
categórica en materia de derechos y garantías por lo que la interpretación será la que mas
favorezca la plena vigencia de los derechos.
El Código del Trabajo, en el Art.7 respecto de la interpretación de la duda dispone: “Que
en caso de duda sobre
el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o
contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos la aplicaran
en el sentido mas favorable a los trabajadores.”
Los funcionarios judiciales y administrativos tienen expresa obligación legal de aplicar
este principio, de manera que la opción escogida sea la que beneficie de mejor manera y
en forma amplia al trabajador que libremente haya escogido su forma de trabajo. El deber
de las autoridades administrativas o judiciales de ir más allá de las normas de inferior
jerarquía
para aplicar principios, valores
y derechos constitucionales favorables al
trabajador ambulante autónomo y por cuenta propia. La disposición legal en caso de duda
se aplicará en el sentido más favorable para el trabajador, de manera que cuando existan
normas oscuras o ambiguas, la interpretación será con un sentido protector e inclinado
hacia quien trabaja digna y honradamente, favoreciéndole como dispone la ley.
31
1.3.5 Motivación de las resoluciones
El Diccionario de la Real Academia De la Lengua Española, con respecto a la palabra
motivación establece la de “Acción y efecto de motivar”. A su vez, el mismo Diccionario
define a la palabra motivar como la de “De dar o explicar la razón o motivo que se ha
tenido para hacer algo” (RAE, 1984, pág. 104)
Se considera que el significado expresado es el pertinente para referirse a la motivación
de las resoluciones, que es una exigencia constitucional que pretende y requiere se
expresen las razones que sirven de fundamento a la decisión sea administrativa o judicial.
El derecho a la motivación de la resolución sancionadora, es un derecho instrumental a
través del cual se consigue la realización de las restantes garantías constitucionales que
igualmente resultan aplicables al procedimiento administrativo. De ese modo, la
motivación debe contener fundamentos que expresen suficientemente el proceso lógico y
jurídico de la decisión. A través de la motivación es posible detectar la correcta o errónea
decisión administrativa o judicial y oponerse a lo que supone arbitrariedad del poder
público proscrita en la Constitución.
La Constitución de la República, en el Art.76 numeral 7 literal i) dispone que: “Las
resoluciones de los poderes publicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación
a los antecedentes
de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.”
De lo expresado se establece que la disposición constitucional transcrita es demasiado
clara cuando al tenor de su literal enfatiza con una mayor carga de responsabilidad a esta
obligación de motivar las resoluciones cuando indica que los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos. La
motivación en resoluciones o fallos es un derecho constitucional que toda persona puede
exigir y, de otra, es una obligación de las autoridades cuya inobservancia acarrea la nulidad
del acto y la imposición de una sanción al incumplidor. Por lo tanto, el requerimiento
esencial, es la debida motivación que debe tener la autoridad administrativa o judicial al
momento de emitir su fallo o resolución, tomando en cuenta que se activa con vigor y
fuerza, por tratarse de una orden expresa de la Constitución.
32
La Carta Magna, en cuanto al derecho constitucional de las personas de dirigir quejas y
recibir argumentos motivados de autoridades del poder publico, en el Art. 66 numeral 23
dispone: “Se reconoce y garantiza a las personas el derecho a dirigir quejas y peticiones
individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas”
Este tema como se puede observar es elevado a la categoría de uno de los derechos
constitucionales de libertad de las personas, para
establecer
quejas a la autoridad
administrativa o judicial, y recibir respuestas lógicas y bien fundamentadas jurídicamente,
y para las autoridades que tienen la facultad decisoria es considerado como una obligación
constitucional relacionada con las garantías del debido proceso, que a si esta reconocido,
protegido
y ordenado por la Constitución de la Republica. La motivación de las
resoluciones encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación
suficientemente aclaratoria como para saber que la resolución emanada, es consecuencia
de una interpretación del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.
1.3.6 Derecho a la autoridad competente
En este contexto surge la necesidad de explicar que es la autoridad, y que es la
competencia. Por su parte el Dr. Gabino Fraga dispone que: “Autoridad es todo órgano del
Estado, que tiene atribuidas por el orden jurídico, facultades de decisión o de ejecución o
alguna de ellas por separado.” (FRAGA, 1993, pág. 268).
De lo manifestado por el tratadista se puede derivar que
la autoridad, es el órgano o
entidad del Estado
o ejecución, cuyo ejercicio
investido de facultades de decisión
engendra la creación, modificación o extinción de situaciones en general de hecho o
jurídicas con trascendencia particular y determinada, de una manera imperativa.
Por su parte el Dr. Rafael Bielsa refiriéndose a la competencia dispone que: “En sentido
jurídico competencia de nota un poder legal atribuido a un órgano del Estado o de otra
institución por el reconocida, para actuar, decidir o ejecutar en un poder constitucional u
órgano, sea jurisdiccional o no. La palabra competencia suele usarse como sinónimo de
jurisdicción, y eso es erróneo. La competencia es atribución limitada por el lugar, la
materia, la instancia o grado dentro de una jurisdicción.” (BIELSA, 1993, pág. 97 )
33
Una vez conceptualizado el termino autoridad, y el termino competencia encontramos que
el termino autoridad se encuentra íntimamente ligado al termino competencia, puesto que
no se concibe una autoridad sin competencia o viceversa; en ese orden de ideas tenemos
que desde el punto de vista del Derecho administrativo, competencia se refiere a la
titularidad de una potestad que un órgano administrativo posee sobre una determinada
materia. El derecho a la autoridad competente es el derecho que todo ciudadano tiene y,
forma parte del derecho a un debido proceso; se manifiesta cuando una persona es acusado
de un acto contrario a la ley, por la cual
debe ser juzgado por autoridad que le
corresponde según lo establecido por la ley, en consecuencia quien vaya hacer sancionado
debe saber que la autoridad que le va a juzgar es imparcial, y no tiene ningún tipo de
conexión de índole personal.
La Constitución de la República, respecto al tema en el Art. 82 dispone: “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, publicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Haciendo un comentario conjunto y armónica de las garantías básicas y seguridad jurídica
que consagran los artículos constitucionales, se advierte que los actos de carácter
administrativo requieren, para ser legales, que sean emitidos por la autoridad competente
cumpliendo las formalidades esenciales que le den eficacia jurídica, expresándose como
parte de las formalidades esenciales, el carácter con que la autoridad respectiva
lo
suscribe y el dispositivo acuerdo o decreto que le otorgue tal legitimación, para que, en su
caso, el afectado este en aptitud de alegar además de la ilegalidad del acto, la del apoyo
en que se funde la autoridad para emitirlo ya que puede acontecer que su actuación no se
adecua exactamente a la norma que invoque, o que estos se hallen en contradicción con la
ley secundaria o con la ley fundamental.
1.3.7 Derecho a ser informado en su lengua propia
El Dr. Ramón Soriano Díaz, al respecto dispone: “El derecho a la lengua es el derecho a
expresarse y comunicarse en la lengua propia. Es un derecho abstracto genérico, que se
concreta en una serie de derechos lingüísticos, los derechos lingüísticos son las
manifestaciones o vías de desarrollo de este genérico derecho a la lengua, que se desglosan
34
en los siguientes: el derecho a expresarse y ser atendido en la lengua propia ante los
poderes publicos, el derecho a recibir enseñanza en la lengua propia y el derecho a ser
informado en la lengua propia en los medios de comunicación social. Estos son los
derechos lingüísticos que aparecen recogidos en las leyes españolas de normalización
lingüística con carácter general, y en las constituciones y leyes de los países avanzados.”
(SORIANO, 1999, pág. 197)
Según lo manifestado por el tratadista Ramón Soriano Díaz, el derecho a expresarse y ser
atendido en la lengua propia es un derecho abstracto que se concreta en una serie de
derechos lingüísticos. Los cuales traídos al tema que se esta desarrollando es un contexto
que no se observa en el comercio informal, realizado por gente indígena que deambulan en
los espacios publicos de la ciudad ofreciendo chochos, papas con fritada, verduras,
artesanías, ropa con decorativos aborígenes, etc., estas personas en su mayoría hablan mas
el idioma kichwa que es su lengua materna, y lo básico del idioma español para en algo
hacerse comprender al momento de comercializar su producto; de lo señalado por el Dr.
Luis Soriano, se deduce que el derecho hacer informado tiene como finalidad dar a conocer
en la lengua materna las infracciones cometidas, para que de esta manera no se vulnere sus
derechos, ya que las personas indígenas que poco hablan el idioma español, al momento
que los realizan el decomiso no saben del porque, y muchas veces los policías municipales
consideran a estas personas necias de no querer cumplir las ordenanzas municipales y se
ensañan en perseguirlos. Se considera que la policía municipal debería conocer el idioma
kichwa, de tal manera que si son decomisados los indígenas al menos no sean agredidas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en referencia al tema el Art. 14
numeral 3 literal a) dispone: “Como garantía el derecho a ser informado sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella.” (PIDCyP, 1966)
El derecho a ser informado sin demora en un idioma que comprenda el motivo de la
acusación es un derecho fundamental del ser humano, respaldado a nivel superior por los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, Es necesario indicar que esta disposición
no se cumple por parte de la policía municipal, frente al comerciante ambulante, mas bien
todo lo contrario se vulnera todos los días. Las autoridades municipales deberían capacitar
35
a la policía municipal en el idioma kichwa, idioma empleado mayoritariamente por las
personas indígenas, y de esa manera dar cumplimiento el derecho también garantizado en
la Carta Fundamental del Estado de que toda persona, tiene derecho a ser informada, de
forma previa y detallada, en su lengua propia y con un lenguaje sencillo de las acciones y
procedimientos formulados en su contra.
1.4. Garantías constitucionales del derecho al trabajo
14.1 El Trabajo es un derecho y un deber social
Para el Dr. Luis Gonzalo Añasco Hidalgo, al respecto dispone: “El derecho al trabajo, se
establece como un derecho a que toda persona goce del mismo en condiciones justas
equitativas y satisfactorias, por lo que
en cada país
se incorporan disposiciones
constitucionales que hacen referencia a los tratados y convenios internacionales , donde
se expresan las garantías laborales como subsistencia digna, decorosa, para ellos y su
familia; un trabajo según su vocación y a cambiarlo cuando a si la circunstancias lo
permitan.” (AÑASCO, 2007, pág. 47)
De lo referido se deduce que en la Constitución de la Republica están incorporadas
disposiciones a favor de quienes trabajan honradamente, en efecto la Carta Magna,
instituye que el trabajo es un derecho y un deber social, de esta manera obliga a los
ciudadanos a laborar en forma positiva para la productividad personal y bien de la
sociedad, principio que se encuentra reconocido por el Código del Trabajo, en el Art. 2
cuando dispone: “Que el trabajo es un derecho y un deber social. El trabajo es obligatorio,
en la forma y con las limitaciones prescritas en la Constitución y las leyes”. De manera
que todo ciudadano se encuentra obligado a trabajar, a excepción de ciertos grupos
sociales vulnerables, que están exentos de esta obligación, como los jubilados y las
personas incapacitadas. De allí que la vagancia es considerada como un delito reprimido
por el Código Penal ecuatoriano en el Art. 383 cuando dispone que: “Son vagos los que no
tienen domicilio fijo ni medios de subsistencia, y los que sin enfermedad o lesión que les
imposibilite, no ejercen habitualmente oficio o profesión” Las personas que no tienen un
oficio o empleo, y no hacen algo por conseguirlo es notorio que son una carga social para
el Estado en razón de que al no trabajar no producen económicamente ni para ellos, peor
aun para el Estado, situación que no debería darse en un Estado que promueve el trabajo
como un deber social de los ciudadanos, de tal manera que quienes sin enfermedad o
36
impedimento legal que les imposibilite, realizar
algún tipo de actividad laboral que
permita su sustento, pasan hacer holgazanes, que atentan las normas expresas de la Carta
Magna del Estado, e incurren en el delito tipificado señalado el Código penal ecuatoriano .
Por su parte Cesarino Junior, citado por Rafael Caldera, concibe el derecho al trabajo
como: “El protector de los económicamente débiles o hipo suficientes, y lo define como el
conjunto de principios y leyes imperativas cuyo objetivo inmediato es teniendo en vista el
bien común, auxiliar y satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias y de sus
familias, y a las personas físicas en cuanto son dependientes del producto de su trabajo.”
(CALDERA, 1972)
El trabajo es un derecho fundamental y un bien para el hombre, un bien útil, digno de él,
por que es idóneo para expresar y acrecentar la dignidad humana, es necesario para formar
y mantener una familia, adquirir el derecho de propiedad; la desocupación implica una
verdadera calamidad social, que va en perjuicio no solo de la persona que se halla en
desocupación, sino de su familia que dependen de él, y propiamente del Estado cuando
tiene que subvencionar. El trabajo debe estar disponible para todos aquellos capaces de él,
una ciudad donde el derecho al trabajo es anulado sistemáticamente a través de ordenanzas
o resoluciones con la prohibición de ventas ambulantes. Estas medidas administrativas no
permiten trabajar libre y honradamente, de tal manera que una responsabilidad importante
tienen los gobiernos municipales de corregir o flexibilizar las ordenanzas que bloquean al
trabajo ambulante que es un trabajo libremente escogido amparado por la Carta Magna.
1.4.2 Presunción de inocencia
Arsenio Oré Guardia, respecto a la presunción de inocencia dispone: “Constituye un
derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio
teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable, que le otorga seguridad
jurídica a la persona y le permite ser considerada inocente durante todo el proceso.
(ORÉ, 1996, pág. 37)
De lo manifestado se colige que la razón de ser del derecho a la presunción de inocencia
es la seguridad jurídica y la necesidad de garantizarle a todo acusado que no será
sancionado sin que existan pruebas que demuestren su culpabilidad mediante
una
resolución o sentencia, de allí que la Constitución, establece en el Art. 76 numeral 2 “Se
presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
37
responsabilidad mediante resolución o sentencia.”, sin embargo funcionarios del gobierno
municipal en cargados del juzgamiento a la normativa de las ordenanzas municipales
ignoran este principio constitucional, al disponer el decomiso a comerciantes que vienen
de otras ciudades o países fronterizos a ofrecer sus productos de forma ambulante, sin caer
en cuenta que son comerciantes de paso, que creen que trabajar honradamente jamás
pudiese repercutir en un decomiso, con lo que la autoridad municipal estaría en la
obligación de aplicar la presunción de inocencia, de tal modo que el derecho al trabajo no
sea vulnerado, ya que en ningún momento la intención del comerciante es trasgredir la ley
o la ordenanza municipal.
Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Articulo 11, numeral 1,
dispone que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con forme a la ley y en juicio publico en
el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (DUDH, 1948)
Sin duda la presunción de inocencia con lleva a que toda persona acusada tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre lo contrario mediante ley. Este
principio reconocido
por los Estados
Constituidos en derecho hace ver que existe
tendencia universal, a garantizar que a toda persona acusada se le presuma su inocencia
hasta que administrativamente o judicialmente se establezca su responsabilidad mediante
resolución firme, esta es una norma rectora del derecho punitivo de todo Estado
constitucional de derechos y justicia; de tal manera que la presunción de inocencia
acompaña a la persona acusada desde el inicio de la acción punitiva hasta cuando haya
resolución de culpabilidad, cabe indicar que esta presunción no solo se aplica en materia
penal, si no también en el derecho administrativo sancionador.
1.4.3 La libertad de trabajo
La Declaración Universal De Derechos Humanos, respecto al tema en el Art. 23 dispone
que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y, a la protección contra el desempleo.”
El derecho al trabajo y su libre elección es un derecho que tienen todas las personas, como
también el derecho a que el Estado los proteja contra el desempleo, vale señalar que el
trabajador es libre para realizar cualquier labor siempre y cuando sea lícita. refiriéndonos
al comerciante ambulante, autónomo y por cuenta propia, cuando desarrolla su actividad en
38
los espacios publicos ofreciendo desde comida preparada, hasta artículos de aseo, es una
actividad de trabajo libremente escogido, seguido por vocación en unos casos, y por
necesidad en otros, la libertad de trabajo, su pone la facultad de poder escoger la profesión,
arte u oficio a que quiera dedicarse, la de elegir el objeto, la clase y el método de
producción que considere oportuno, la de emplear la forma, el tiempo y el sitio de trabajo
que estime conveniente, la de reunirse, de asociarse con quien tenga a bien , y de ser dueño
de las obras, productos o resultados que emanen de sus esfuerzos. Por lo tanto la libertad
de escoger y ejercer la profesión u oficio reconocido como derecho fundamental, permite
al individuo diseñar en forma autónoma su proyecto de vida para él y los suyos.
El Código del Trabajo ecuatoriano, respecto de la libertad de trabajo en el Art. 3 dispone
que: “El trabajador es libre para dedicar su esfuerzo a la labor licita que a bien tenga”
El establecimiento de esta normativa legal constituye la consagración y reconocimiento de
una garantía básica de la persona y el amparo a sus propias iniciativas para laborar y
lograr una retribución económica de forma independiente. La libertad de trabajo plasmada
en la Constitución de la Republica y ratificada en la ley, rigen para todas las personas de
manera general sin excepción, esto se entiende que no concede privilegios ni colocan a
nadie en una posición de inferioridad, mas bien proporciona una igualdad desde el punto
de vista jurídico, que se traduce en el hecho de que varias personas que se encuentran en
una determinada situación tengan la capacidad de poseer los mismos derechos
y
obligaciones que emana de dicha situación; La libertad de trabajo en definitiva es un
derecho constitucional de carácter económico y social, que habilita a toda persona, a
ejercer o desempeñar cualquier actividad licita, amparando entre otros, el derecho a elegir
un trabajo con entera libertad y con acceso a una justa retribución.
1.4.4 Conflicto de las leyes
En relación al tema el Dr. Miguel Estupiñán Didonatto, manifiesta: “Dentro de la
aplicación de las leyes, muchas ocasiones los jueces y magistrados se han encontrado que
entre una y otra existen discrepancias, y para solucionar este problema es necesario tomar
en cuenta las siguientes reglas: a) si una ley general esta en discrepancia con una ley
especial, la ley general dará paso a la especial para que esta ultima se cumpla; b) si una
ley especial esta en discrepancia con otra también especial, prevalecerá la ley especial que
versa sobre la materia.” (ESTUPIÑAN, 1982, pág. 5)
39
Esta apreciación se la puede confirmar en nuestro Código Civil ecuatoriano, en el art. 12
que dispone: “Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en
oposición prevalecerán las disposiciones especiales”. Un ordenamiento jurídico esta
conformado por una diversidad de normas y que una de sus características principales debe
ser la coherencia entre cada ordenamiento jurídico que lo compone, a lo cual surgen
algunos errores conocidos con el nombre de antinomias, que son aquellas situaciones de
normas incompatibles entre si. Esta contradicción entre normas jurídicas se las conoce
como antinomias que no es otra cosa que la contradicción entre dos leyes o principios
racionales. Para lograr resolverlas existen reglas para su aplicación a si por ejemplo: La ley
posterior deroga la anterior, es decir que entre dos normas incompatibles prevalecerá la
norma posterior. En cambio la ley superior deroga a la inferior, entendiéndose que la
norma jerárquicamente superior prevalecerá entre dos normas incompatibles, puesto que la
norma inferior posee menor fuerza jurídica para establecer reglamentaciones contrarias a
las que establece una orden superior. Por su parte La ley especial deroga a la ley general,
es decir que a partir de dos normas incompatibles una general y otra especial prevalecerá
la especial. Sin duda estas reglas permiten resolver la norma que debe aplicar el juzgador
para determinar el derecho.
Por su parte la Constitución de la Republica en el Art. 425 inciso 1 dispone: “En caso de
conflicto entre normas de distinta jerarquía, los jueces, autoridades administrativas y
servidores publicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.”
Para resolver un conflicto normativo, debe sujetarse al principio de que, ante la
contradicción de dos leyes, debe atenderse a la de mayor jerarquía y, en caso de ser
iguales a lo que disponga la ley especial, sin embargo de acuerdo al orden jerárquico
establecido en la Carta Fundamental del Estado, la aplicación de las normas están
constituidas en el siguiente orden: primero la Constitución, segundo los Tratados y
Convenios Internacionales, tercero las Leyes orgánicas, cuarto las Leyes ordinarias, quinto
las Normas regionales, sexto las Ordenanzas distritales, séptimo
los decretos y
reglamentos; octavo los acuerdos y resoluciones y decimo los demás actos y decisiones de
los poderes publicos.
40
1.4.5 Publicidad de los procedimientos
Para desentrañar tanto el significado de publicidad, como el significado de procedimiento
es necesario acudir al sentido natural y obvio de las palabras al tenor de su significado y
para ello se cita al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas,
que respecto a la palabra publicidad establece que: “Publicidad quiere decir índole o estado
de publico.” A su vez, el mismo diccionario define a la palabra público como: “Lo
conocido, notorio, patente, sabido por muchos o todos.”
Con relación a la palabra
procedimiento establece: “Modo de tramitar las actuaciones judiciales o administrativas; o
sea, el conjunto de actos diligencias y resoluciones que comprenden la iniciación,
instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución en un expediente o proceso.”
(CABANELLAS, 1997, págs. 433 - 509 - 510)
Habiendo desentrañado el significado de las palabras publicidad y procedimiento al tenor
de su significado, se deduce que la publicidad de los procedimientos persigue que los actos
del poder público, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a
los cuales se adoptan sean conocidos, notorios, patentes, sabido por todos y no secretos,
reservados, ocultos o escondidos, cabe indicar que cualquier persona que no tenga
impedimento de ley
puede acceder a la
información en razón que, en el Estado
constitucional de derechos y justicia social, tiene que obrarse siempre con transparencia, la
cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus fundamentos, los
procedimientos seguidos para adoptarlos, y de esta manera controlar la actuación de los
órganos del Estado y hacer efectivo en su caso la responsabilidad de los funcionarios.
La Constitución de la República, respecto al tema en el Art. 76 numeral 7 literal d)
dispone que: “Los procedimientos serán publicos salvo excepciones previstas por la ley.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.”
Como se aprecia en la disposición de la Carta Magna, las autoridades administrativas o
judiciales al momento de instaurar un proceso deben llevar el procedimiento de manera
transparente para asegurar
tanto el interés publico como los derechos
de los
administrados, sin embargo de manera silenciosa la administración publica a veces mella
los derechos de los administrados a provechando el desconocimiento de derechos que les
asiste cuando han cometido alguna infracción, siendo objeto de sanciones, ignorando el
tramite seguido en su contra, cuando en realidad la publicidad del procedimiento es una
41
garantía que tiene el ciudadano de que la administración no va actuar de un modo arbitrario
y discrecional, sino siguiendo las pautas del procedimiento administrativo, procedimiento
que el administrado puede conocer y por tanto no va a generar indefensión.
1.4.6 Ser escuchado oportunamente en igualdad de condiciones
La Constitución de la República, en referencia al tema establece que en todo proceso que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se asegurara las siguientes
garantías para lo cual citamos al Art. 76 numeral 7 literal c) dispone: “Ser escuchado en el
momento oportuno y en igualdad de condiciones.”
No cabe duda nos encontramos ante una garantía constitucional del debido proceso, que
garantiza la protección de los derechos de las personas como el derecho a ser oído
oportunamente en todas las instancias administrativas o judiciales, a tener jueces
imparciales y un proceso justo observando el respeto a todas las garantías fundamentales.
Por regla general toda persona es igual ante la ley, lo que permite a los sujetos en conflicto
ampararse desde la ley fundamental, sin embargo el derecho al trabajo es vulnerado a
diario por la policía municipal, respecto a comerciantes ambulantes al decomisar sus
productos; por lo que el comerciante presunto infractor al momento que comparece ante la
autoridad municipal a conocer el motivo del decomiso, y hacer valer sus alegaciones y
medios de prueba, simplemente toma conocimiento que ha sido sancionado con la no
devolución de su mercadería, es decir se le ha desconocido el derecho a ser escuchado y
poder contradecir lo manifestado por quien efectuó el decomiso, quedando en indefensión.
Por su lado, Eduardo Coutere, citado por el Dr. Luis Cueva Carrión, dispone que: “El
debido proceso es la garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la
necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta, con oportunidades
para la exposición y prueba de sus derechos” (COUTERE, 2001, pág. 62)
Como hemos visto el ser escuchado oportunamente y en igualdad de condiciones es un
derecho constitucional, como el derecho al trabajo libremente escogido, es un derecho
consagrado en la Constitución, de tal manera que el funcionario municipal encargado de
sancionar las infracciones a las ordenanzas respecto del comercio ambulante debería
sujetarse a la disposición constitucional. Cabe resaltar que la garantía de ser escuchado
oportunamente concede al presunto infractor la oportunidad de defenderse exponiendo
42
sus argumentos ante quien lo implica en la infracción con llevando a la autoridad
municipal con potestad normativa se abstenga de establecer disposiciones que trasgredan
el derecho de ser escuchado oportunamente y con ello evitar vulnerar el derecho al trabajo
digno y honrado realizado por los comerciantes ambulantes.
1.4.7 El derecho a la libertad de contratación
La Constitución de la República del Ecuador, con respecto al tema reconoce y garantiza el
derecho a la libertad de contratación en el capitulo VI, Art. 66 numeral 16 que dispone: “Se
reconoce y se garantizará a las personas: El derecho a la libertad de contratación”
La garantía contemplada en el numeral 16 del Art. 66 de la Carta Fundamental del Estado
hace ver que ha sido estudiada en cuanto a los trabajos lícitos, pero poco se ha reflexionado
en la autonomía contractual esto es a la facultad de los trabajadores ambulantes y las
personas civiles de contratar, es así que los trabajadores informales justamente existen
porque sus productos o servicios son solicitados por los consumidores. Estos trabajadores
al salir a las calles a ofrecer sus productos o servicios no son los únicos que se benefician,
ya que si ellos venden es porque alguien les compra, este alguien también termina siendo
beneficiado, siempre y cuando exista libertad de contratación. Entonces, nos percatamos
que ellos no perjudican a la sociedad, como tal vez se quiere hacer parecer sino que en
mucho de los casos la sociedad también se beneficia de ellos sin mencionar que la
delincuencia disminuiría si las ordenanzas municipales regularían al trabajo informal de
manera adecuada y positiva.
1.4.8 El derecho a desarrollar actividades económicas
La Declaración de Filadelfia (actual carta de Organización Internacional del trabajo): la
conferencia reafirma
los principios fundamentales
sobre los cuales esta basada
la
organización y en especial los siguientes: “ a) El trabajo no es una mercancía, b) La
libertad de expresión y de asociación es esencial, c) La pobreza en cualquier lugar
constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, d) La guerra contra las carencias
se debe desatar con vigor implacable” (OIT, 1944)
La OIT en su carta expresa que el trabajo no es una mercancía se refiere a que este es un
derecho fundamental para el ser humano, como es también su derecho a desarrollar
actividades económicas que le permitan subsistir contra el desempleo. Respecto a la
43
libertad de asociación, nuestra Constitución garantiza la libertad de asociación para
desarrollar actividades económicas productivas que conlleven a una vida digna de quienes
trabajan. Respecto qué la pobreza es un peligro para la prosperidad, en efecto constituye la
debacle de la economía de los Estados, el combate a la pobreza debe ser promovido a
través de convenciones Internacionales de Derechos Humanos en razón de que sus
resoluciones tienen fuerza de obligatoriedad para los Estados partes. Respecto a la guerra
contra las carencias, los Estados deben asumir sus compromisos legislando en base a las
personas más desfavorecidas, por lo que el trabajo autónomo y por cuenta propia en
espacios publicos debería ser efectivo, como la Constitución lo ordena.
1.5 Valoración critica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación.
Entre los aspectos que se puede deducir como valiosos en el desarrollo de la presente tesis
son los siguientes: a) El decomiso como medio privativo del derecho al trabajo, que con
el devenir del tiempo ha sido motivo de constantes atropellos, b) El derecho al trabajo de
las personas en los espacios publicos de la ciudad ofreciendo sus productos, han causado
enfrentamientos entre quienes venden y las autoridades que lo impiden sin tomar en cuenta
las consecuencias económicas que sufren estas personas y sus familias. Como un alto a
estos excesos inhumanos, la Constitución vigente reconoce y protege el trabajo autónomo
y por cuenta propia realizado en espacios publicos prohibiendo toda forma de confiscación
de sus productos, situación que no establecía la anterior Constitución del Ecuador, c) Otro
de los aportes valiosos que se encuentra es la libertad de trabajo, con juntamente con el
impulso y protección del Estado frente a la iniciativas de trabajo autónomo, refiriéndose a
las personas que ejercen un trabajo de forma independiente e informal que son conocidos
como vendedores ambulantes quienes
trabajan de forma
honrada ofreciendo sus
productos a quienes los compran, y dinamizando la economía local.
1.6 Análisis critico sobre el objeto de investigación
En la actualidad el decomiso de mercadería que sea suscitado en diferentes calles y
avenidas de la ciudad de Ibarra, respecto a comerciantes ambulantes, autónomos y por
cuenta propia, sea reducido en un sesenta y cinco por ciento de acuerdo a datos
proporcionados por secretaría de la Comisaria de Higiene y Policía Municipal, esto debido
a la Constitución del Estado que se aprobó en el 2008 la cual protege al trabajo
44
autónomo, y por cuenta propia, prohibiendo el decomiso de sus productos, sin embargo las
autoridades siguen disponiendo el decomiso al amparo del COOTAD, que faculta a los
municipios el decomiso. El decomiso en el COOTAD, es una medida de sanción, no
obstante la misma norma contempla otro tipo de sanciones como la multa, o el desalojo,
siendo medidas alternativas que evitarían vulnerar derechos constitucionales como el
respeto a la dignidad, la libertad de trabajar y desempeñar un trabajo libremente escogido
tal como lo ordena la Carta Fundamental del Estado.
1.7 Conclusiones parciales del capítulo

De las investigaciones que sea realizado en el desarrollo de los capítulos se
establece que nuestra Carta Fundamental del Estado protege toda iniciativa de
trabajo y el desempeño de un trabajo libremente escogido o aceptado, derecho
contemplado y protegido por los diferentes Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, que se han citado en las investigaciones realizadas.

Se ha dicho que el decomiso constituye una medida adoptada por la autoridad
estatal destinada a privar un bien con carácter definitivo, sin embargo nuestra
legislación prohíbe el decomiso de productos a las personas que trabajan de forma
ambulatoria en espacios publicos, entendiéndose de manera honrada y digna

Es indispensable señalar que la Carta del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; del cual Ecuador es Estado parte, reconoce el
derecho a trabajar, a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, derecho ratificado en la Carta Magna del Ecuador.

La COOTAD, otorga a los GADS (gobiernos autónomos descentralizados) la
potestad de imponer sanciones, pero también es ella quien fija los límites a este
poder que atribuye, a través de principios ecuménicos como principio de legalidad,
proporcionalidad, tipicidad; aplicados por Estados constitucionales de derecho.
45
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- METODOLOGÍA A EMPLEAR
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se empleará en la presente
investigación para dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y conseguir el
objetivo general de la investigación son los siguientes:
2.1.1.- Método Inductivo - Deductivo
Este método permite pasar de un conocimiento particular a un conocimiento general y de
forma inversa, se maneja de la siguiente manera:
El método Deductivo es aquel que parte de datos generales aceptados como validos para
llegar a una conclusión de tipo particular.
El método Inductivo parte de los datos particulares para llegar a conclusiones generales la
simultaneidad de estos dos métodos permiten en la investigación mostrar la manera como
El decomiso de mercadería a comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia que
ofertan sus productos en los espacios publicos produce la violación del derecho al trabajo
libremente escogido protegido por la Constitución Ecuatoriana.
2.1.2.- Método Histórico – Lógico
El método histórico-lógico esta relacionado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos, para conocer la evolución y desarrollo del fenómeno de investigación se hace
necesario conocer sus antecedentes, las etapas principales de su desarrollo y las conexiones
históricas trascendentales. El método lógico consiste en relacionar de la semejanza de
varias características entre dos objeto, la posibilidad de que las características restantes
también sean semejantes.
En este trabajo investigativo se ve introducido el método histórico ya que con el devenir
del tiempo los comerciantes ambulantes han venido siendo objeto de prohibiciones con
relación a las ventas de sus productos en aceras, calles y avenidas, hasta llegar a trasgredir
el derecho constitucional al trabajo de forma autónoma y libremente escogido por lo que
se realiza un estudio de la relación causa – efecto, teniendo a un pasado, presente y futuro.
46
2.1.3.- Método Científico – Jurídico
Este método es la habilidad con que se planea descubrir las propiedades del objeto de
estudio, es un proceso de razonamiento que pretende no solo especificar las propiedades
del objeto de estudio sino también mostrarlas. A través de este método se buscará las
posibles soluciones al problema, previo estudio de los hechos, que nos permitan encontrar
las respuestas más imparciales para resolver el problema. En este trabajo de investigación,
el decomiso como medida de prohibición a ventas ambulantes en aceras, calles, avenidas y
espacios publicos de la ciudad, vulnera el derecho al trabajo libremente escogido, que se
encuentra protegido por la Carta Fundamental del Estado ecuatoriano.
2.1.4.- Método Analítico -Sintético
Este método lleva en si el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus
elementos constitutivos. El sintético se apoya en que para conocer un fenómeno es
necesario descomponerlo en sus partes. Implica la síntesis, esto es, unión de elementos
para formar un todo.
Permite realizar un estudio, análisis profundo y detallado de la idea a defender planteada,
con la finalidad de determinar el grado de veracidad de la propuesta.
2.2.- TÉCNICAS
2.2.1.- Encuesta
Es una técnica de recolección de información, por la cual los informantes responden por
escrito a preguntas entregadas por escrito; se utiliza para estudiar poblaciones mediante el
análisis de muestras representativas a fin de explicar las variables de estudio.
2.2.2.- Observación
Se considera como la inspección y estudio realizado por el investigador, mediante el
empleo de sus propios sentidos, con o sin ayuda de aparatos técnicos, de las cosas o
hechos de interés social, tal como son o tienen lugar espontáneamente; juega un papel
muy importante en toda investigación porque le proporcionan uno de sus elementos
fundamentales; los hechos.
47
2.2.3.- INSTRUMENTOS
2.2.3.1.- El instrumento de la observación es la ficha de observación
2.2.3.2.- El instrumento de la encuestas es el cuestionario
2.2.4.1- POBLACIÓN
La población objeto de investigación de la presente tesis son de 80 comerciantes
ambulantes, autónomos y por cuenta propia, los mismos que se encuentran catastrados en
la Comisaria municipal del Cantón Ibarra, en razón de que ejercen su trabajo utilizando
aceras, calles, avenidas, y diferentes espacios publicos de la ciudad.
2.2.4.2.- MUESTRA
La muestra que se va tomar como fundamento para la correspondiente entrevista es de 50
comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia.
 FORMULA:
n=
n=
N
80
(0,50)+1
(E)2 (N-1)+1
 n= Tamaño de la muestra
n=
 N= Población o Universo
n= 50
(0,51)
 E= margen de error (0.025)
n=
80
(0.025)2 (80-1)+1
 n=
80
80
(0.000625) (80)+1
48
2.4 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS A LA ENCUESTA APLICADA
A
CINCUENTA COMERCIANTES AMBULANTES, QUE HAN SIDO OBJETO DE
DECOMISO DE MERCADERIA POR COMERCIALIZAR EN LA VIA PÚBLICA.
2.4.1 PREGUNTA, CUADRO Y GRÁFICO NRO.1
1.- Conoce usted si la Constitución, reconoce y protege el trabajo autónomo y por cuenta
propia realizado en espacios públicos. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-1
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
20
40%
NO
30
60%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-1
SI
40%
NO
60%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De la encuesta realizada el 40% de comerciantes ambulantes, tienen conocimiento qué la
Constitución, reconoce y protege el trabajo autónomo en espacios publicos; el 60% no
tienen ningún conocimiento de la disposición constitucional.
De las respuestas obtenidas se deduce que los comerciantes ambulantes, un porcentaje
significativo desconoce los derechos constitucionales que amparan a su trabajo.
49
2.- Cree usted que la ordenanza municipal al prohibir las ventas ambulantes, debe ser
derogada o necesita una reforma acorde con las disposiciones de la actual Constitución. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-2
SI
50
100%
NO
0
0%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-2
NO
0%
SI
100%
El 100% de encuestados contestaron que la Ordenanza Municipal que Regula Actividad de
Comercio en el Cantón Ibarra, debe ser derogada o necesita
una reforma, sobre la
prohibición de las ventas ambulantes, en espacios publicos de la ciudad.
Por lo que se establece que la Ordenanza Municipal, si no es derogada, debería ser
reformada por el Concejo Municipal, armonizándola de conformidad con las disposiciones
constitucionales.
50
3.- Tiene conocimiento frente a un decomiso cuáles son sus derechos y ante que autoridad
debe recurrir para hacerlos cumplir. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-3
SI
27
54%
NO
23
46%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-3
NO
46%
SI
54%
El 54% de la población que ha sido objeto de estudio desconocen ante un decomiso
cuáles son sus derechos y a que autoridad deberían recurrir, mientras que un 46% tienen
conocimiento preciso de sus derechos y las autoridades llamadas hacerlas cumplir.
La mayoría de los comerciantes ambulantes tienen conocimiento de sus derechos, en caso
de no haber sido escuchados por parte de la autoridad municipal, acuden a la Defensoría
del Pueblo para hacer respetar sus derechos.
51
4.- Conoce
usted que la Constitución, prohíbe toda
forma de confiscación de sus
productos. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-4
SI
16
32%
NO
34
68%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-4
SI
32%
NO
68%
El 68% de los encuestados conoce que la Carta Fundamental del Estado prohíbe toda
forma de decomiso, mientras que un 32% desconoce de la disposición constitucional.
Con estos porcentajes es evidente que existe un conocimiento mayoritario de los
comerciantes ambulantes,
sobre la disposición Constitucional de la prohibición de
confiscar los productos o herramientas de trabajo. Que en el caso de los comerciantes
ambulantes, utilizan coches para acarrear sus productos.
52
5.- Cree usted que los funcionarios municipales encargados del juzgamiento cumplen el
debido proceso respecto a los comerciantes ambulantes. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
c) POCO
( )
TABLA Nº-5
SI
21
42%
NO
13
26%
POCO
16
32%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-5
POCO
32%
SI
42%
NO
26%
De los encuestados el 42% manifiestan que los funcionarios municipales encargados del
juzgamiento cumplen el debido proceso, mientras el 26 % revelan que no, en cambio el
32% dicen que las autoridades municipales poco cumplen el debido proceso.
De las respuestas obtenidas se deduce que quienes han sido sancionados, consideran una
parte representativa que la autoridad municipal no cumple el debido proceso, y otra
significativa dice que poco. Demostrándose la violación de este derecho constitucional.
53
6.- Conoce usted a que lugar van destinados sus productos cuando han sido decomisados?
a) SI
( )
b) NO
( )
c) POCO
( )
TABLA Nº-6
SI
13
26%
NO
33
66%
POCO
4
8%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-6
POCO
8%
SI
26%
NO
66%
El 26% de los encuestados conocen el destino de
sus productos cuando han sido
decomisados, mientras que el 66% desconocen a donde van aparar el producto de
comisado, y el 8% de encuestados dicen que saben poco de los productos decomisados.
Con estos porcentajes se determina que los comerciantes ambulantes desconocen el lugar
al cual van destinados
sus productos; de acuerdo a informes proporcionados por la
comisaria municipal estos productos son donados a casas de asistencia social.
54
7.- Cree usted necesario impartir charlas a comerciantes ambulantes sobre los derechos que
los amparan. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-7
SI
48
96%
NO
2
4%
TOTAL
50
100%
GRAFICO Nº-7
NO
4%
SI
96%
De los encuestados el 96 % manifiesta que es necesario las charlas, mientras que el 4%
cree que no es necesario impartir charlas.
De acuerdo a estos porcentajes se deduce que existe gran interés por parte de los
comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia, en conocer sobre los derechos
que pueden hacer uso para contrarrestar los abusos y excesos de las autoridades
municipales, principalmente de los miembros de la policía municipal.
55
8.- Conoce usted si con el decomiso, alguien de los comerciantes ambulantes ha optado
por otro tipo de trabajo. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
c) POCO
( )
TABLA Nº-8
SI
15
30%
NO
31
62%
POCO
4
8%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-8
POCO
8%
SI
30%
NO
62%
El 15% establece que tiene conocimiento de que ciertos comerciantes que han sido objeto
de decomisos han optado por otro tipo de trabajo, mientras que un 62% dice no conocer, el
8% en cambio manifiesta que poco.
La gran mayoría no ha sabido que algún comerciante que se dedique al comercio
ambulante haya optado por otro tipo de actividad laboral, sin embargo hay un porcentaje
significativo que afirman conocer de comerciantes que han optado por otro tipo trabajo.las
autoridades municipales deben trabajar en la adecuación de las ordenanzas.
56
9.- Cree usted que sus derechos son vulnerados al desempeñar un trabajo libremente
escogido cómo el de comerciante ambulante. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-9
SI
49
98%
NO
1
2%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-9
NO
2%
SI
98%
El 98 % de los encuestados da conocer que sus derechos son vulnerados de diferentes
formas, al desempeñar un trabajo libremente escogido, y solo el 1% manifiestan que no.
Se determina que los derechos de quienes desempeñan un trabajo libremente escogido
como comerciantes han sido vulnerados de diferentes formas, siendo notorio cuando por
no dejarse quitar sus productos, son objeto de agresiones de todo tipo, visiblemente en las
actuaciones inhumanas al efectuar los decomisos la policía municipal.
57
10.- Conoce usted cuales son las
sanciones administrativas que puede adoptar el
municipio. ?
a) SI
( )
b) NO
( )
TABLA Nº-10
SI
12
24%
NO
38
76%
TOTAL
50
100%
GRÁFICO Nº-10
SI
24%
NO
76%
El 24% de los encuestados manifiestan conocer las sanciones administrativas impuestas
por el municipio de la ciudad de Ibarra, mientras que un 76% dicen no conocer.
El desconocimiento de acuerdo con estos porcentajes señalados es preocupante, en razón
de que los comerciantes ambulantes al momento de realizar su reclamo ignoran los tipos de
sanciones que establece el COOTAD, como la multa o cualquier otra medida
administrativa y ampliamente reconocida por el derecho público ecuatoriano.
58
2.5.- CONCLUSIONES DE LOS GRÁFICOS

De las encuestas realizadas a comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta
propia la mayoría desconoce el derecho consagrado en la Carta Fundamental del
estado que reconoce y protege el trabajo autónomo realizado en espacios publicos.

Es preocupante saber que los derechos de los
comerciantes ambulantes son
vulnerados, siendo notorio al no dejarse quitar sus productos, son objeto de
agresiones de todo tipo, el cual es visible a través de las actuaciones inhumanas
por parte de la policía municipal al efectuar los decomisos.

La Ordenanza Municipal que Regula Actividad de Comercio en el Cantón Ibarra,
necesita una reforma, respecto a la prohibición de las ventas ambulantes, en
espacios publicos de la ciudad, en razón de que es desobedece disposiciones claras
emanadas por la Carta Fundamental del Estado.

se deduce el gran interés por parte de los comerciantes ambulantes, autónomos y
por cuenta propia, en recibir charlas dirigidas a conocer los derechos que les asiste
para neutralizar las arbitrariedades y excesos de los policías municipales.

es evidente que existe un conocimiento de los comerciantes ambulantes, sobre la
disposición Constitucional de la prohibición de confiscar los productos o
herramientas de trabajo. Los comerciantes ambulantes, con esta disposición han
logrado que se le sea devueltos sus coches que acarrean su mercadería.

Los comerciantes ambulantes desconocen el lugar al cual van destinados sus
productos; cuando han sido decomisados, por lo que las autoridades municipales
tienen la obligación legal y moral de entregar las actas de donación a quienes han
sido objeto de decomiso que como ya se a dicho es inconstitucional.
59
2.6.- RECOMENDACIONES DE LOS GRÁFICOS

Que se difunda a través de los diferentes Organismos de Derechos Humanos
asentados en Imbabura, los derechos que les asisten en cuestión de trabajo, y
principalmente las agresiones de los cuales muchas veces son victimas.

Las autoridades municipales cumplan el debido proceso, al establecer sanciones a
los comerciantes ambulantes, que en mucho de los casos son sancionados, sin
oportunidad de derecho a defensa, de infracciones presuntamente cometidas.

Que la municipalidad de capacitación sobre derechos humanos a los miembros de
la policía municipal, para que tengan un conocimiento sesudo sobre el mal trato
que están dando a estas personas que trabajan honradamente.

Que el concejo municipal resuelva y determine lugares propicios para que las
persones que se dedican al comercio ambulante, no opten por trabajos que va en
desmedro de la economía de sus familias, impidiéndoles el derecho al buen vivir.

Que el municipio respete los derechos establecidos en la Carta Fundamental del
Estado y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, respecto a quienes
desempeñan un trabajo libremente escogido como comerciantes ambulantes.

Que las ordenanzas no solo se han dirigidas por parte de las autoridades
municipales a establecer
sanciones que van mas allá de las posibilidades
económicas de los comerciantes, sino también se considere la parte humana.
60
2.2.6.1.- Conclusiones de los datos estadísticos

Es necesario enfatizar que no solamente quienes han sido objeto de decomiso, si
no también quienes qué por alguna razón no lo han sido, conocen que
está
prohibida toda forma de confiscación de mercadería o herramienta de trabajo.

La totalidad de los comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia
concuerdan con que la ordenanza municipal de comercio debe ser derogada o en su
defecto reformada por cuanto atenta visiblemente derechos constitucionales.

La mayoría de los comerciantes ambulantes tienen conocimiento de que en caso de
no ser escuchados por parte de la autoridad municipal, saben de lleno que tienen
que acudir a la Defensoría del Pueblo para hacer valer sus derechos.

Los derechos de los comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia son
vulnerados al impedírseles el derecho al trabajo libremente escogido, ya que las
ordenanzas prohíben el comercio ambulante, por lo que es necesaria una reforma.

De los porcentajes obtenidos se de duce que existe gran interés por parte de los
comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia de conocer los derechos
que pueden hacer uso para evitar cualquier tipo de violación de sus derechos.
2.3.- Propuesta del Investigador
La propuesta que se presenta en la tesis que se desarrolla es la elaboración de un ensayo
jurídico científico sobre la violación del derecho al trabajo autónomo y por cuenta propia
realizado en espacios públicos, la prohibición constitucional del decomiso de mercadería o
herramientas de trabajo. Por lo que es necesario dar a conocer que es trabajo autónomo y
por cuenta propia, el decomiso, y a que se considera el trabajo libremente escogido.
61
2.4.- Conclusiones parciales

Para la elaboración del presente capitulo es necesario conocer en primera instancia
la población que va hacer objeto de las encuestas que se van a realizar, que
instrumentos se van utilizar para la obtención de la información.

Una vez que se tiene establecida concretamente
respectivas encuestas, las mismas
la población se realiza las
que se lo van hacer a 50 comerciantes
ambulantes, autónomos y por cuenta propia que han sido objeto de decomiso de su
mercadería por comercializar en los diferentes espacios públicos de la ciudad.

Finalmente se detallan los instrumentos investigativos que se utilizó, para poder
recoger toda la información y verificar la falencia que tiene en ciertos casos las
leyes que nos rigen.
62
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1.2 TÍTULO
Ensayo jurídico sobre el decomiso de mercadería a comerciantes ambulantes, autónomos y
por cuenta propia, realizado por autoridades del gobierno autónomo descentralizado
municipal de la ciudad de Ibarra, a fin de evitar que se vulnere el derecho constitucional
del trabajo libremente escogido.
3.1.2.1 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
Debe reformarse la Ordenanza municipal que Regula la actividad de Comercio en el
Cantón Ibarra, especialmente los artículos que vulneran derechos consagrados en la Carta
Magna, dichas reformas deben armonizarse con las disposiciones constitucionales, los
Tratados y Convenios Internacionales que reconocen el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido.
3.1.2.2. Introducción
En la presente investigación que sea realizado acerca del decomiso de mercadería, el cual
impide el normal desenvolvimiento del trabajo libremente escogido por los comerciantes
que deambulan en espacios públicos de la ciudad ofreciendo sus productos a transeúntes,
es necesario señalar que el decomiso ha sido objeto de innumerables violaciones a los
derechos constitucionales, y humanos de estas personas, puesto que las autoridades
municipales disponían el decomiso, sin importar que sean personas con alguna
discapacidad, o mujeres cargadas a la espalda sus hijos, es decir no se respetaba la
dignidad de estas personas, peor aún se hacía hincapié en los derechos humanos.
A partir que entró en vigencia la Carta Fundamental del Estado, mediante su publicación
en el registro oficial del 20 de octubre de 2008, existe un sentido más humanista, en razón
que la actual Constitución de la República dispone en el Art. 1 “El Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laica.” Es decir, su concepción es sumamente
amplia, en relación
con la
anterior Constitución, que únicamente señalaba, qué el
63
Ecuador, es un Estado social de derecho; en cambio la Constitución actual no solo incluye
lo social sino además la parte humanista estableciendo un cúmulo de derechos
debidamente armonizados con los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos
Humanos, estableciendo de esta manera el respeto en todas sus dimensiones, sobre todo la
dignidad de las personas, y su derecho a desempeñar un trabajo libremente escogido.
Como hemos visto la Carta Fundamental vigente, esta instituida en distintos valores y
derechos ha los cuales consagra como el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en
espacios publicos, prohibiendo toda forma de confiscación de los productos o herramientas
de trabajo, protegiendo a demás toda iniciativa de trabajo.
Al hablar de los derechos fundamentales se refiere a más de la vida, a la integridad
personal, la libertad, el debido proceso, entre otros que se pueden considerar como bien
jurídico constitucional, así, se configuran en el fondo legitimador de los cuerpos legales
nacionales y supranacionales. La observancia de los derechos es el fundamento que
legitima el ordenamiento jurídico en los Estados democráticos de derecho como lo es
Ecuador, más aun cuando se habla de grupos vulnerables de la sociedad teniendo prioridad
las personas y grupos desfavorecidos y marginados como los de escasos recursos que
sobre viven el día, día. Por ello el cuerpo legal que rige en la actualidad a los gobiernos
autónomos descentralizados municipales, atenta el derecho al trabajo autónomo y por
cuenta propia, realizado en los espacios públicos en razón de que establece el decomiso
como medida punitiva, quitando toda oportunidad a quienes trabajan ejerciendo el
comercio ambulante en los diferentes espacios públicos de la ciudad. Es por ello que se va
analizar varios principios que se debe observar y practicar a fin de hacer prevalecer el
derecho constitucional que tienen las personas a desempeñar el trabajo que libremente han
escogido convirtiéndose en fuente de realización personal al permitir subsistir de alguna
manera. El Estado tiene el deber de hacer cumplir y respetar estos derechos.
Una vez que se analizado el cambio radical de manera positiva en cuestión de derechos
que establece la actual Carta fundamental del Estado, es preocupante conocer que se
siguen dándose grandes contradicciones ya que la Constitución de la República, reconoce
y protege el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos,
prohibiendo toda forma de confiscación de productos, siendo notorio la aplicación de esta
disposición en beneficio de los comerciantes ambulantes, sin embargo el gobierno
autónomo municipal al tener competencias exclusivas que le otorga la Carta Magna,
64
sobre el uso y ocupación
del
suelo en el cantón, hace efectiva esta disposición
constitucional, mediante ordenanzas que impiden el uso y ocupación de espacios públicos
a comerciantes ambulantes, utilizando como medida para dar cumplimiento al decomiso .
En tal sentido, para tener mayor conocimiento de lo que es la medida punitiva del
decomiso se dará una pequeña ilustración y así se entenderá la esencia en si del decomiso
administrativo el cual es utilizado por el gobierno autónomo municipal; el decomiso, en
términos generales, puede ser definido como una sanción establecida por el legislador y
que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar
vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión. En ese
sentido, el decomiso puede ser penal o administrativo.
Por lo tanto, el decomiso penal se ha definido como una sanción ya sea principal o
accesoria, en virtud de la cual el autor o coparticipe de un hecho punible, pierde a favor del
Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas
aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito. Mientras el decomiso
administrativo es la pena accesoria de privación de los instrumentos o efectos del delito, de
esta manera el decomiso constituye pena accesoria que su pone perdida o privación de
los efectos producto de la infracción y de los instrumentos con que este se cometió, razón
por la cual se pierde de forma coactiva, definitiva sin derecho a indemnización, medida
impuesta en razón de la responsabilidad de que ha incurrido en la falta.
En conclusión, se entiende que es una medida adoptada por la autoridad de cualquier
organismo estatal, que este revestido de la facultad legal para ello. Relacionando con el
tema que se desarrolla, es la medida adoptada por el gobierno autónomo municipal, que a
través del decomiso destina a privar un bien a los comerciantes ambulantes, con carácter
definitivo de la mercadería que comercializa en la vía pública, esta medida la aplican sin
que el afectado tenga derecho a indemnización alguna por parte del titular de las cosas
decomisadas. Es preciso indicar que la aplicación del decomiso por parte de las autoridades
municipales, hacia los comerciantes ambulantes quienes
trabajan de forma digna y
honrada en los espacios públicos de la ciudad es ampliamente cuestionada, porque se
considera que en principio el decomiso es inconstitucional e inadmisible en las personas
que trabajan y contribuyen a mermar la desocupación evitando que caigan en la miseria y
sean arrastrados por la corriente de la delincuencia.
65
3.2. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO

El fin que tiene la elaboración del ensayo que se realizó en la investigación es de
establecer el punto de vista que tiene el autor, en relación a las controversias que se
producen en nuestra legislación, ya que si se toma en cuenta, que al momento que
las autoridades municipales disponen el decomiso de mercadería a los comerciantes
ambulantes, autónomos y por cuenta propia, desobedece las disposiciones
constitucionales, y transgrede los Tratados y Convenios Internacionales de
Derechos Humanos, que aparte de ser una medida que no figura en la Carta Magna
del Estado, tiende a privar de un derecho tan esencial como trabajar para poder
subsistir, impidiendo una vida digna, y decorosa a quienes laboran de este modo.

Es demasiado claro que la Carta Fundamental del Estado reconoce y protege el
trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios publicos, impulsando a
demás toda iniciativa de trabajo, lamentablemente las autoridades municipales
hacen caso omiso a las disposiciones constitucionales, al ordenar el decomiso de
mercadería a quienes realizan las ventas en los espacios publicos impidiéndoles que
estos trabajadores en situación de desventaja o vulnerabilidad tengan un nivel de
vida adecuado, incrementando de estas manera la pobreza y la necesidad, yéndose
contra el buen vivir que promueve la Constitución de la República del Ecuador.
.
66
CONCLUSIONES GENERALES

De las investigaciones realizadas se observa que en nuestra legislación antes de la
aprobación de la actual Carta Fundamental del Estado Ecuatoriano, existía muchas
arbitrariedades, y excesos descomunales por parte de la policía municipal, hacia
los comerciantes ambulantes al momento de ejercer el decomiso de la mercadería.

El decomiso con el devenir de los tiempos ha venido suscitándose sin importar
que una persona hombre o mujer estén considerados dentro de los grupos
vulnerables de la sociedad, peor aún sea tomado en cuenta si son personas con
discapacidad, o personas con enfermedades catastróficas.

Con la vigencia de la actual Carta Fundamental del Estado, se puede apreciar que
los derechos de las personas se encuentran plenamente armonizados con los
derechos suscritos en Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
de lo cual el Estado ecuatoriano, garantiza el cumplimiento de los mismos.

Actualmente la Constitución del Ecuador, reconoce y protege al trabajo autónomo
realizado en espacios publicos, prohibiendo toda forma de confiscación, de tal
manera que el decomiso que realiza la policía municipal, transgrede la disposición
constitucional, vulnerando derechos plenamente consagrados en la misma.
67
RECOMENDACIONES

Los Organismos de Derechos Humanos en Imbabura, deben desarrollar talleres
para dar conocer a los comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia,
que toda iniciativa de trabajo se encuentran protegida por la Carta Fundamental del
Estado, como también el desempeño de un trabajo libremente escogido.

Es necesario la creación de una dirección por parte de la municipalidad de Ibarra,
que se encargue de recibir propuestas a los comerciantes ambulantes, y sean
llevadas a la mesa del Concejo municipal, para que las autoridades planteen
soluciones a largo plazo, y no soluciones transitorias como han vendido haciendo.

No cabe duda que el decomiso es una figura contemplada en el COOTAD, sin
embargo su aplicación no es explicita respecto del comerciante ambulante, con lo
que más bien debería utilizarse al interior de los mercados, ya que ciertos
comerciantes se dedican al comercio ilícito con las denominadas “cachinerias”.

Las autoridades municipales deberían promover ordenanzas que no atenten el
derecho al trabajo, peor aún contravenir las disposiciones de la Carta Magna del
Estado, se debería motivar la organización de los comerciantes ambulantes, para
constituir las llamadas ferias libres en espacios públicos creados con ese único fin.
68
BIBLIOGRAFÍA
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CUERPOS LEGALES

Constitución de la República del Ecuador

Código Orgánico de la Función Judicial

Código del Trabajo

Código Civil

Código Penal

Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización
ORDENANZAS MUNICIPALES

Ordenanza que Regula la Actividad de Comercio en el Cantón Ibarra

Ordenanza de Reglamentación Urbana

Ordenanza que Regula la Ocupación de Vía Publica

Ordenanza que reglamenta el uso y ocupación del suelo en el Cantón Ibarra
DICCIONARIOS JURÍDICOS

OSSORIO, MANUEL, (1997) Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales
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CABANELLAS, Guillermo;(2001), Diccionario Jurídico, Quito – Ecuador
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Diccionario De La Real Academia De La Lengua Española tomo II (1984)

Diccionario Encarta (2009)
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www.tododerecho.com

www.monografias.com

www.abogados.com

es.wikipedia.org/wiki/

www.derechoecuador.com
ANEXOS
UNIVRESIDADREGIONAL ATONÓMADE LOS ANDES
“UNIANDES”
ENCUESTA
OBJETIVO.- La presente encuesta tiene
como finalidad determinar el grado de
conocimiento que tienen los comerciantes ambulantes, autónomos y por cuenta propia
involucrados en el problema de decomiso de mercadería en espacios publicos, con la
finalidad de evitar la violación de sus derechos fundamentales.
Conoce usted si la Constitución, reconoce y protege el trabajo autónomo y por cuenta
propia realizado en espacios públicos. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Cree usted que la ordenanza municipal al prohibir las ventas ambulantes, debe ser
derogada o necesita una reforma acorde con las disposiciones de la actual Constitución. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Tiene conocimiento frente a un decomiso cuales son sus derechos y ante que autoridad
debe recurrir para hacerlos cumplir. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Conoce usted que la Constitución, prohíbe toda forma de confiscación de sus productos. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Cree usted que los funcionarios municipales encargados del juzgamiento cumplen el
debido proceso respecto a los comerciantes ambulantes. ?
d) SI
( )
e) NO
( )
f) POCO
( )
Conoce usted a que lugar van destinados sus productos cuando han sido decomisados. ?
d) SI
( )
e) NO
( )
f) POCO
( )
Cree usted necesario impartir charlas a comerciantes ambulantes sobre los derechos que los
amparan. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Conoce usted si con el decomiso, alguien de los comerciantes ambulantes ha optado por
otro tipo de trabajo. ?
d) SI
( )
e) NO
( )
f) POCO
( )
Cree usted que sus derechos son violentados al desempeñar un trabajo libremente escogido
cómo el de comerciante ambulante. ?
c) SI
( )
d) NO
( )
Conoce usted cuales son las sanciones administrativas que puede adoptar el municipio. ?
c) SI
( )
d) NO
( )

universidad regional autónoma de los andes “uniandes”

Transcripción

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