uniandes- facultad de jurisprudencia maestrìa en derecho laboral
Transcripción
uniandes- facultad de jurisprudencia maestrìa en derecho laboral
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES- FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÌA EN DERECHO LABORAL TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÈMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL TEMA: DEL RECONOCIMIENTO Y REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN EL ECUADOR Autora: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Tutor : Ab. Mg. David Narváez Montenegro Sto. Domingo-Ecuador 2015 UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR CERTIFICACIÓN DEL TUTOR En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico el presente trabajo de graduación “DEL RECONOCIMIENTO Y REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN EL ECUADOR”., elaborado por la SRA. AB. CECIBEL MARÌA GAMEZ BATIOJA; previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Laboral, se desarrolló bajo los lineamientos establecidos en el Manual de Investigación de UNIANDES; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe. Atentamente, Ab. Mg. David Narváez Montenegro TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS Yo, AB. CECIBEL MARÌA GAMEZ BATIOJA; maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Pregrado, que versa sobre: “DEL RECONOCIMIENTO Y REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN EL ECUADOR”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría de la compareciente, y lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana, doctrinal, y consultas en Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto. Atentamente, Ab. Cecibel María Gámez Batioja C.I. 0800919854 DEDICATORIA A mi amado hijo José Luís, a mi señora madre Estelita, a la memoria de mi abuelita Belen y mi señor padre Miguel, a mis queridos hermanos y sobrinos, seres importantes y representativos en mi vida. AGRADECIMIENTO Expreso mi más sincero y profundo agradecimiento a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES, UNIANDES, y por su intermedio a todos y cada uno de los Catedráticos de la Maestría en Derecho Laboral de la Extensión Santo Domingo de los Tsáchilas, así como a los Catedráticos de la Sede en Ambato de los Módulos de Actualización de Conocimientos, quienes en el transcurso de la Maestría, nos impartieron sus vastos conocimientos, de manera especial al Dr. Bolivar David Narvaez Montenegro, Tutor y guía de la presente Tesis; siendo menester, agradecer al personal Administrativo de la mencionada Universidad, tanto en Santo Domingo de los Tsáchilas como en Ambato, quienes siempre estuvieron atentos a prestar la colaboración necesaria en su área. ÍNDICE GENERAL Certificación Declaración de Autenticidad y Responsabilidad Dedicatoria Agradecimiento Resumen Ejecutivo Executive Summary Introducción Antecedentes de la Investigación…………………………….……………………...…..1 Situación actual…………………………………………………………………...……...3 Problema científico…………………………………………………………………...….4 Objeto de la investigación …………………………...………………………………….4 Campo de acción……………………………………...…………………………………4 Identificación de la línea de investigación………………..…………………….……….4 Objetivos……………………………………………………………………………...….5 Objetivo general………………………………………...……………………………….5 Objetivos específicos…………………………………………………………………….5 Idea a defender…………………………………………………………………………..5 Variable dependiente……………………………..……………………………………..5 Variable independiente………………………………………………………………….5 Metodología a emplear………………………………………………………………….6 Tipo de investigación……………………………………………………………………6 Métodos, técnicas e instrumentos……………………………………………………….6 Resumen de la estructura………………………………………………………………..7 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica…………………………….8 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: EL TRABAJO 1.1.- Definición…………………………………………………………………………..9 1.1.1.- Etimología………………………………………………………………………..9 1.1.2.- Evolución del trabajo…………………………………………………………….9 1.1.3.- Importancia del trabajo……………………………………………..……….…..10 1.1.4.- El trabajador………………………..…………………………………………...11 1.1.4.1Clasificación de los obreros……………...…………………………...…………12 1.1.5.- Derechos laborales del trabajador………………….…………………………...12 1.1.6.- El empleador……………………………………………………………………17 1.1.7.- Obligaciones de los empleadores……………………………………….………18 1.1.8.- Tipos de trabajo……………………………………………….…………….…..18 1.1.9.- Principios laborales en la doctrina………………………………….……….….20 1.1.10.- El código de trabajo…………………………………………………..…….….21 EPÍGRAFE II: LA RELACIÓN LABORAL 1.2.- Definición……………………………………………….………………………...23 1.2.1- Elementos de la relación laboral………………………………………….…..…24 1.2.3.- Sujetos que intervienen en la relación laboral…………………………….…....25 1.2.4.- El contrato de trabajo…………………………………………………..………26 1.2.5.- Elementos del contrato de trabajo…………………………………… ………..27 1.2.6.- Clasificación de los Contratos de Trabajo ………………………… …….…..27 1.2.7.- Registro de los contratos de trabajo………………………………………..…..30 EPÍGRAFE III: EL TELETRABAJO 1.3.- Etimología y definición………………………………………………………......31 1.3.1.- El teletrabajador...................................................................................................32 1.3.2.- Características del teletrabajo……………………………………………......…33 1.3.3.- Historia del teletrabajo……………………………………………………...…..33 1.3.4.- Requisitos……………………………...………………………………………..34 1.3.5.- Obligaciones de un empleador hacia su teletrabajador…………………….…..35 1.3.6.- Principales sectores donde opera el Teletrabajo…………………………..……36 1.3.7.- Ventajas del Teletrabajo………………………………………….……………..36 1.3.8.- Factores que han contribuido al desarrollo del teletrabajo……………………...38 1.3.9.- Tipos de teletrabajo…………………………………………………..…………38 1.3.10.- Formas de teletrabajo individuales y colectivas………………………….……40 1.3.11.- Características de un contrato de teletrabajo…………………………………..41 1.3.12.- El Teletrabajo en Europa, Estados Unidos y América Latina………………....42 EPÍGRAFE IV: PRINCIPIOS Y DERECHOS VULNERADOS POR LA SITUACIÓN PROBLÉMICA 1.4.- Derecho al Trabajo …………………………………………………………..…...44 1.4.1.- Aparición del Derecho del Trabajo o Derecho Laboral………………………...45 1.4.2.- El Derecho al trabajo en la Legislación Internacional………………………….46 1.4.3.- El Derecho Laboral en el Ecuador………………………………….…………..47 1.4.4.- Principios Constitucionales del Derecho al Trabajo en el Ecuador……………..49 1.4.5.- Del Principio constitucional de la eliminación del desempleo y subempleo ………………………………….…………………………………53 1.4.6.- El subempleo……………………………………………………………………53 1.4.7.- El desempleo……………………………………………………………………54 Conclusiones parciales del primer capítulo………………………………………...…..55 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Modalidad de la investigación…………………………………………………...56 2.2.- Tipo de investigación……………………………………….……………………56 2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos………………………………………………...56 2.4.- Población y muestra………………………………………………………………57 2.5.- Interpretación de los resultados a las preguntas efectuadas en el cuestionario a los abogados inscritos en el Foro de Abogados de la provincia de Esmeraldas………...…59 2.6.- Validación de la Idea a defender………………………………………………………….67 Conclusiones parciales del segundo capítulo………………………………………….67 CAPÌTULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1 Desarrollo de la propuesta………………………………………………………………….68 CONCLUSIONES……………………………………………………………………..73 RECOMENDACIONES……………………………………………………………….74 BIBLIOGRAFÍA LEGISGRAFÌA LINKOGRAFÌA ANEXOS RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación exhibe al lector el desarrollo de una problemática laboral que en varas legislaciones del mundo se ha resuelto, pero que en el Ecuador aùn no se la ha discutido en el ámbito legislativo, y que es necesario que se aborde por ser una modalidad laboral que obedece al desarrollo tecnológico en la sociedad, esto es el no reconocimiento y regulación de la del teletrabajo, lo que vulnera el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas empleando las TICs. Para el efecto se ofrece un marco conceptual donde se aborda la temática principal relacionada con el tema, al igual que una investigación de campo que consistió en encuestas efectuadas a los profesionales del derecho de la provincia de Esmeraldas, lo que permite ofrecer una propuesta a través de un documento de análisis crítico donde se establece la forma cómo la legislación ecuatoriana debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo. Lo que permitirá, en caso de ser acogida por el legislador ecuatoriano, disminuir el índice de desempleo y subempleo en el Ecuador, al beneficiar a las personas que no pueden acudir a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador, más cuando las actividades laborales que requiere el empleador bien las puede cumplir desde el domicilio o desde lugares alternativos escogidos por la o el trabajador empleando las TICs. Lo referido indudablemente permitirá cumplir el régimen del Buen Vivir establecido en la Constitución y cumplir además uno de los principios constitucionales que rigen el trabajo, conforme lo establece el artículo 325 numeral 1: “El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo”. Ciertamente, el lector cuenta en este trabajo de investigación, con un tema novedoso, y con gran incidencia en el quehacer jurídico, económico y social, y que permitirá establecer una nueva modalidad laboral del que la autora de este trabajo de investigación está segura se beneficiarán miles de trabajadoras y trabajadores, tal cual como se recoge de las experiencias en el Derecho Comparado, donde se halla reconocida y regulada la modalidad laboral del teletrabajo. EXECUTIVE SUMMARY This research shows the reader to develop a labor problem in the world rods laws has been resolved, but that Ecuador has not yet discussed in the legislative field, and that needs to be addressed as one type of work that reflects the technological development in society, namely non-recognition and regulation of telework, which violates the right to work and workers can perform their job tasks at alternative locations chosen for them and using them ICT. For this purpose offers a conceptual framework where the main topic related to the topic, as well as a field research consisted of surveys to the legal profession in the province of Esmeraldas is addressed, thereby offering a proposal by a document critical analysis of the way in which Ecuadorian law states must recognize and regulate labor modality of teleworking. Allowing, should be welcomed by the Ecuadorian legislator, reduce unemployment and underemployment in Ecuador, to benefit people who can not go to a workplace established and enforced by the employer, especially when the activities labor that requires the employer can comply well from home or from alternative locations chosen by the worker or by using ICTs. Regard undoubtedly enable it to meet the regime of Good I Live provisions of the Constitution and also meet one of the constitutional principles governing the work, as stipulated in Article 325 paragraph 1: "The State will promote full employment and the elimination of underemployment and unemployment". Indeed, the reader has in this research, with a new theme, and with great impact on the legal, economic and social activity, and will establish a new form of work of the author of this research is sure to benefit thousands of workers, exactly as it is collected from experiences in comparative law, where it is recognized and regulated labor modality of teleworking. Antecedente de la investigación.Para entender el antecedente del teletrabajo, procedemos a citar lo que el destacado intelectual Antonio Barrero establece al respecto: si pretendemos remontarnos al origen del concepto de teletrabajo, entendido éste como trabajo a distancia mediante el uso de telecomunicaciones, entonces podemos decir que surge inicialmente en los años 70, con la crisis del petróleo, con el objetivo primordial de ahorrar energía evitando desplazamientos que provocarán consumo de derivados del petróleo. A partir de los setenta, las telecomunicaciones están cada vez más integradas con los dispositivos de proceso de datos, y cada vez presentan menor coste y mayor capacidad de uso. 1 La primera aportación en este sentido es la de Jack Nilles de la University of Southern California que consideraba que las personas podían teledesplazarse para trabajar usando comunicaciones remotas basadas en las tecnologías de la información. Desde entonces se han publicado diversos trabajos defendiendo las ventajas o apuntando los inconvenientes del teletrabajo. Por otra parte, las experiencias en las empresas han sido muchas, al tiempo que emergía durante los años 80 el teletrabajo como forma de autoempleo, debido a presiones personales para permanecer en el hogar o por querer empezar un negocio propio invirtiendo poco capital en él. En este sentido, el crecimiento del Teletrabajo puede deberse tanto al incremento del autoempleo, como a la actividad empresarial que el clima político favorecía. El teletrabajo y las nuevas formas de trabajo representan una modalidad de trabajo flexible, caracterizada principalmente porque las personas desarrollan sus tareas alejadas del entorno físico de la empresa y clientes y que requieren para su desarrollo el uso de TIC. Quienes teletrabajan deben desarrollar nuevas competencias laborales: trabajo en equipo, abordaje de conocimientos complejos, formación continua a lo largo de la vida profesional, aprendizaje colaborativo y una curiosidad innata o adquirida por saber qué nos pueden ofrecer las TIC en el momento de abordar la tarea. El teletrabajo supone asimilar la tecnología de la información y romper el trinomio tradicional hombre-oficina-horario. Incremento de la productividad, ahorro de costos fijos, reducción de espacios corporativos, de tiempo tanto para el empleado como para 1 BARRERO Antonio (1999) “El Teletrabajo”. Editorial AGATA. Primera Edición. Madrid 1 la empresa y energía, son algunas de las ventajas inmediatas relacionadas con esta nueva forma de trabajo. En EE.UU. ya son 10 millones los trabajadores que no pisan su oficina y trabajan desde su casa manteniendo su contrato, en Europa poco más de 2 millones, y en España apenas 380.000. Y las cifras se multiplican por 3 y por 4 si tenemos en cuenta a los teleempleados sin contrato fijo. Para Alexis Bellido las razones para su desarrollo en Estados Unidos han sido las siguientes:2 Descentralización de las empresas dada la amplitud del territorio, Recorte de gastos, Agilización de sus servicios, Búsqueda de un mayor radio de acción de las empresas con sus empleados dispersos por una gran área geográfica. Y para una amplia mayoría de países europeos, las razones para su desarrollo fueron éstas: Desarrollo de economía local de regiones aisladas, disminución de costes y fomento del empleo (Reino Unido). Desarrollo regional y fomento de la competitividad (Francia). Reducción de costes (Italia). Desarrollo regional y organización del mercado laboral (Alemania). Fomento de la competitividad (España). En lo que se refiere al futuro del teletrabajo, es poco probable que los factores que han motivado su desarrollo del teletrabajo desaparezcan: los problemas de tráfico aumentarán, el respeto al medio ambiente constituirá una mayor exigencia, las empresas necesitarán incrementar su flexibilidad y competitividad, tendrán que reorganizarse y contratar a personal más cualificado, mejorar el servicio al cliente y reducir los costes fijos. 2 BELLIDO Alexis (2006) “Teletrabajo hoy, como hacer dinero y mejorar tu vida trabajando en línea” Editorial Ventanazul. Primera Edición. Perú. 2 Parece probable que el teletrabajo siga creciendo en el futuro. Las predicciones sobre el número de trabajadores varían en gran medida dependiendo de cómo se defina el teletrabajo. Sin embargo no se va a producir una revolución del teletrabajo. Lo que parece más probable es un cambio paulatino de las formas de organización laboral como consecuencia de la revolución informática. En el Ecuador el teletrabajo es una modalidad de trabajo casi desconocida, de hecho que no existe ni en los ochenta, noventa ni en la primera década del 2000 reportes que sugieran por parte del legislativo una iniciativa real para incluirlo en el Código del Trabajo, incluso su desconocimiento fue tal, que ni los propios profesionales del derecho en el Ecuador sabían en qué consiste. Situación actual El mundo avanza concomitante con la tecnología, y con ello, aparecen nuevas formas y estilos de vida que facilitan la vida humana, haciéndola más sencilla, y empleando la menor cantidad de tiempo, recursos y esfuerzo. Una de estas bondades tecnológicas permiten a personas que no pueden acudir físicamente a las empresas, trabajar desde su propio domicilio, desde el lugar que éstas elijan o desde el lugar que en determinado momento se encuentren., ya que gracias a la irrupción de Internet las empresas u organizaciones han relegado sus convencionalismos tradicionales a unas visiones modernas e innovadoras ofreciendo diferentes tipos de trabajo a distancia a la sociedad; abriendo de esta manera un nuevo abanico de nuevas formas de trabajar para las diversas categorías de trabajadores que eliminan los límites geográficos. Ciertamente, existen actividades laborales que permiten hacerlo, tales como ventas, asesorías profesionales, entrenadores físicos, asistentes ejecutivos, programadores, docentes que dictan clases de forma virtual, cobranzas, promociones, hasta médicos cirujanos que pueden operar con ayuda de herramientas tecnológicas desde un país a otro, etc. En fin, existen muchas tareas que bien pueden ser ejecutadas con empleo de herramientas tecnológicas en la actualidad. Ante esta realidad, existen legislaciones que en la actualidad poseen un marco normativo que establece y regula esta actividad laboral, con el nombre de teletrabajo. Sin embargo, existen otras legislaciones que no contemplan nada al respecto, es el caso del Ecuador, cuya normativa jurídico-laboral no 3 contempla nada al respecto, y deja en el aire esta actividad por no existir un contrato idóneo que regule el hecho a cabalidad, por lo que no es posible establecerla con un contrato específico porque sencillamente no existe, ni tampoco consta en el Código del Trabajo las reglas que deben aplicarse de forma específica a esta actividad cuya naturaleza y ejecución es especial. Solo existió un intento frustrado de quererla incluir en el Proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales, que finalmente no fue aprobado, y en su lugar se expidió la Ley para la Justicia Laboral que reformó casi 70 artículos del Código Del Trabajo pero dentro de estas reformas no constó nada al respecto, por lo que en la actualidad el problema persiste, violentando el derecho al trabajo de las personas que no pueden presentarse físicamente en el lugar de trabajo; desconociendo el hecho de que todos merecen un empleo digno según sus competencias, actitudes y aptitudes. Efectivamente, existen personas que no pueden acudir al lugar de trabajo físicamente, como es el caso de madres que no tienen con quién dejar a sus hijos pequeños, o personas discapacitadas, etc., que no pueden ser privados del trabajo, cuando éste bien puede ser ejecutado desde el lugar que deseen o puedan, con un resultado o producto igual al que se tendría si lo hicieran desde la misma empresa o institución. Problema científico El Código del Trabajo, al no reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, vulnera el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. Objeto de la Investigación Derecho Laboral Campo de Acción La modalidad laboral del teletrabajo Identificación de la línea de Investigación -Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador 4 -El orden jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales. Objetivos Objetivo general -Elaborar un documento de análisis crítico que determine cómo el Código del Trabajo debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, a fin de garantizar el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. Objetivos específicos - Fundamentar jurídica y doctrinariamente el contexto jurídico de la modalidad laboral del teletrabajo y el derecho al trabajo. - Establecer los efectos de la anomia que existe en el Código del Trabajo respecto al no reconocimiento y regulación de la modalidad laboral del teletrabajo. - Elaborar los elementos del documento de análisis crítico que determine cómo el Código del Trabajo debe reconocer y regular el teletrabajo, a fin de garantizar el derecho al trabajo de los trabajadores y trabajadoras que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. Idea a defender Mediante la elaboración de un documento de análisis crítico que determine cómo el Código del Trabajo debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, se garantizará el derecho al trabajo de los trabajadores y trabajadoras que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas Variable dependiente Reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo Variable Independiente 5 Garantizar el derecho al trabajo de los trabajadores y trabajadoras que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. Justificación De un tiempo a esta parte, el teletrabajo se ha convertido en una de las tendencias laborales de las que más se habla. Sus ventajas y posibilidades, tanto para empresas como para empleados, parecen ya evidentes, aunque aún queda recorrido por avanzar. Ciertamente, el Teletrabajo es una práctica laboral que beneficia a las personas equilibrando sus tareas profesionales y personales, responde a un llamado de la sociedad por generar cambios aprovechando al máximo el uso de las nuevas tecnologías, y beneficiando a las personas que no pueden acudir a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador, garantizando de esta forma su derecho al trabajo y coadyuvando al cumplimiento del principio constitucional de la eliminación del desempleo y subempleo. Más aún, cuando esta modalidad laboral ha sido establecida en el Derecho Comparado, y cuyos resultados han sido positivos. Metodología a emplear - Modalidad de la investigación: La investigación será cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicará métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearán tablas y gráficos. -Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se compadecen con el paradigma e investigación. 6 Además la investigación de campo y documental que permitirá aproximarse al problema planteado y sus actores correspondientes. -Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrará métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros: La observación directa de los fenómenos, objeto de estudio para identifica el problema. Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos. Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender se materialicen y se concreten en la práctica. Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica. Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental. Entre las técnicas que se emplearán tenemos la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario. Resumen de la estructura La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros. 7 El primer capítulo abarca la referencia teórica sobre los conceptos básicos del trabajo, la relación laboral, el teletrabajo y los principios y derechos violentados por la situación problèmica. El segundo capítulo se presenta el marco metodológico, que hace referencia al método de investigación, así como aspectos sobre el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática. Para el efecto se incluye una investigación de campo traducida en encuestas a los profesionales del Derecho de la provincia de Esmeraldas, a través de un cuestionario de siete preguntas que tienden a verificar el problema y a dar sustento a la propuesta que ha originado el presente trabajo de investigación. El tercer capítulo comprenderá el marco propositivo, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la introducción, la estructura del cuerpo central que en este caso es Documento de análisis crítico que determine cómo el Código del Trabajo debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, donde el autor pretende resolver el problema en base a la investigación efectuada y que se encuentra plasmada en el primer capítulo y particularmente en el segundo capítulo, de donde se derivó el sustento de la propuesta formulada. Finalmente se presenta un capítulo que abarca las conclusiones y recomendaciones a las que se ha arriba luego de la investigación. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema. El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama para su consideración en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada estudiante de derecho con su aporte intelectual y económico, dándole el carácter de viable.Es práctico desde que tiene la posibilidad de ser considerado en la Asamblea Nacional de tal manera que en el país se beneficien los 8 trabajadores y trabajadoras que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. La investigación que se llevará a cabo en el marco de nuestro trabajo es novedosa, especialmente en el aspecto metodológico para reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, a fin de garantizar el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: EL TRABAJO 1.1 Definición El trabajo puede definirse como la ejecución de tareas que implican un esfuerzo físico o mental y que tienen como objetivo la producción de bienes y servicios para atender las necesidades humanas. El trabajo es por tanto la actividad a través de la cual el hombre obtiene sus medios de subsistencia por lo que tiene que trabajar para vivir o vive del trabajo de los demás. Para Guillermo Cabanellas el trabajo es “El esfuerzo humano, físico o intelectual, aplicado a la producción u obtención de la riqueza. Toda actividad susceptible de valoración económica por la tarea, el tiempo o el rendimiento”.3 El derecho del trabajo no es un derecho económico, sino, básicamente un instrumento jurídico que contempla al hombre como tal e intenta protegerlo en su vida en su dignidad y en su salud. 1.1.1.- Etimología La palabra trabajo se deriva del latín tripalium, que era una herramienta parecida a un cepo con tres puntas o pies que se usaba inicialmente para sujetar caballos o bueyes y así poder herrarlos. También se usaba como instrumento de tortura para castigar esclavos o reos. De ahí que tripaliare significa tortura, atormentar, causar dolor.4 1.1.2.- Evolución del trabajo 3 CABANELLAS, Guillermo (1976). “Diccionario de Derecho Usual”, Tomos I, II, III y IV. Talleres Gráficos de la Industria Gráfica del Libro. Sexta Edición. Buenos Aires. 4 MOLINER, María (2011). “Etimologías Esenciales de la Lengua Española”. Editorial Gredos. Primera Edición. Madrid 9 En la antigüedad el trabajo humano se caracterizaba por atender solamente elementales niveles de subsistencia en la que cada familia procuraba satisfacer sus propias necesidades. El avance de la civilización y la aparición de organizaciones sociales caracterizadas por el asentamiento de las familias, impuso la realización de tareas agrícolas y ganaderas. Los instrumentos de producción que se utilizaban dependían de la fuerza muscular del hombre, que era ayudado por los animales que había logrado domesticar. El jefe de la familia era secundado por todos los miembros y trabajaban mientras hubiese luz solar, por cuanto vida y trabajo se confundían en un mismo concepto: el campesino construía su vivienda, fabricaba y reparaba sus enceres y herramientas y se procuraba la alimentación. En forma paralela y como resultado de las continuas guerras de conquista, se fue generando la esclavitud. Los esclavos eran considerados como una cosa u objeto a la manera de las bestias de carga y no como seres humanos y como tal su fuerza de trabajo era alquilada, siendo la utilidad de la locación para el dueño del esclavo. A partir del siglo XIX, la esclavitud comienza a dejar de ser la forma dominante de trabajo, proceso relacionado con el desarrollo del sindicalismo y la democracia. Durante el período de la Revolución Industrial y aprovechando el exceso en la oferta de mano de obra, los empleadores hacían laborar a los trabajadores por más de 16 horas diarias, sin que exista límite alguno fijado por el Estado. Esto respondía a la voluntad unilateral de la persona que contrataba la fuerza de trabajo. En este contexto, el pedido de reducción de la jornada de trabajo y la dotación de períodos de descanso fue una de las aspiraciones más importantes de los trabajadores, a principios del siglo XIX. El desarrollo de los derechos de asociación sindical y de huelga en el transcurso de este siglo trajo como resultado la consecución de mejores condiciones en la prestación de servicios. A través del ejercicio de estos derechos que son los pilares fundamentales de la lucha del movimiento obrero se pudo conseguir la reducción de la jornada de trabajo hasta 10 horas y el establecimiento de períodos de descanso en el transcurso de la misma jornada. Jorge Torres afirma que "en la historia del trabajo, el daño más grande no está representado por los accidentes, intoxicaciones o enfermedades profesionales, sino por la fatiga y el agotamiento, debidos a muchas horas de trabajo”.5 5 TORRES, Jorge (2006). “Historia del Trabajo Social”. Editorial Lumen Hvmanitas. Primera Edición. Argentina 10 Actualmente la forma dominante es el trabajo asalariado, o trabajo en relación de dependencia, o trabajo por cuenta ajena. El trabajador o empleado, es reconocido en su condición de persona al igual que aquel que va a utiliza su trabajo. 1.1.3.- Importancia del Trabajo Como mencione anteriormente el trabajo se relaciona directamente con la idea de salario, pero esto no fue siempre así ya que antes del desarrollo del sistema capitalista el trabajo podía servir para que una persona obtenga sus propios productos de subsistencia o pudiera intercambiarlos por otros de mayor necesidad. Todo esto muestra que, independientemente de lo que se reciba a cambio, el trabajo siempre aparece como una de las actividades más importantes por estar directamente relacionado con la subsistencia humana. Es claro que el hombre para poder subsistir debe realizar actividades de diverso tipo que tienen como objetivo principal proveerle de aquellos elementos necesarios como alimentos, abrigo, protección, etc. Sin embargo, hoy en día las sociedades complejas en las que vivimos hacen que esto no alcance y surgen así innumerables trabajos que tienen que ver con necesidades secundarias como bienes materiales o servicios. De cualquier modo, el trabajo siempre se erige como la actividad que le da al ser humano un salario, pago o producto a partir del cual establece su subsistencia, ya sea porque recibe elementos que pueden ser intercambiados por otros o porque produce sus propios medios de subsistencia. 1.1.4.- El Trabajador El concepto de trabajador es aquel que se aplica a todas las personas que ejercen algún tipo de trabajo o actividad remunerada. En muchos casos también puede ser usado en sentido general para designar a una persona que está realizando un trabajo específico independientemente de si está oficialmente empleado o no. La condición de trabajador es una de las más importantes para el ser humano como individuo ya que a partir del trabajo y del desempeño de una actividad definida es que puede no sólo subsistir si no también poseer identidad, sentirse útil y desarrollar habilidades particulares. 6 6 GUZMAN LARA, Aníbal, (2011) “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 11 El trabajador puede ser cualquier persona que desempeña un trabajo o una actividad regular dentro de una sociedad, pero no es hasta el siglo XVIII que tal concepto va a comenzar a ser relacionado casi de manera exclusiva con el sector obrero y con los sectores más humildes pero más abundantes de la sociedad. A los trabajadores se oponen desde entonces los empleadores, los dueños de los recursos. El sector trabajador ha sido desde siempre el más revolucionario de la sociedad, aquel que siempre luchó por sus derechos y por lograr mejoras en sus condiciones de vida, a pesar de no lograrlo siempre. En las sociedades modernas los trabajadores suelen agruparse en gremios o sindicatos que son organizaciones cuyo objetivo principal es la defensa y protección de los derechos de cada trabajador. A través suyo y gracias a la acción de muchos gobiernos interesados por el bienestar de este sector social es que los trabajadores han logrado desarrollar importantes avances en sus condiciones de vida. El Artículo 9 del Código de Trabajo define al trabajador como la persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra y puede ser empleado u obrero. Empleado.- es la persona que se desempeña en un cargo determinado realizando tareas sobresalientes, desarrolladas en una oficina con cualidades intelectuales y la cual recibe un salario a cambio. Obrero.- es un trabajador manual asalariado, conocido también como operario. 1.1.4.1.- Clasificación de los obreros Obrero calificado es el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar sus labores. Obrero no calificado.- es un trabajador que desarrolla una tarea eminentemente física sin gran desarrollo intelectual. 1.1.5.- Derechos laborales del Trabajador Los Derechos de los Trabajadores son irrenunciables, el jurista ecuatoriano Rubén Bravo los resume de la siguiente manera:7 7 BRAVO, Rubén (2009). “Temas Laborales y Judiciales”. Editorial Universidad Católica de Cuenca. Primera edición. Cuenca-Ecuador 12 Afiliación a la Seguridad Social desde el primer día de trabajo. -Beneficios.- Tienen derecho al seguro de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, cesantía, muerte y de Riesgos del Trabajo, en las mismas condiciones que se otorga para el Seguro General. -Aportes.- Los trabajadores cotizan un total del 20,50% del salario o sueldo, correspondiendo al patrono el 11,15% y al trabajador el 9,45%. A percibir como mínimo el sueldo básico: El Salario básico unificado vigente en el Ecuador a partir de Enero de 20015 es de 354,oo dólares. A percibir horas extras y suplementarias. -Las Horas extras.- también llamadas horas extraordinarias son aquellas en las que el empleado trabaja en sábados, domingos o días feriados. -Las Horas suplementarias o complementarias.- son aquellas en las que el empleado trabaja luego de la jornada ordinaria, con un máximo de 4 horas al día y 12 a la semana. A percibir los décimos tercero y cuarto en las fechas establecidas. - El Décimo tercer sueldo o Bono Navideño.- deberá ser cancelado para todos los trabajadores del país hasta el 24 de diciembre. Es la suma de todos los valores percibidos durante el año, esto es, remuneraciones mensuales, viáticos y emolumentos correspondientes a bonificaciones por trabajos realizados; dividido para 12. Periodo de cálculo: desde el 1° de diciembre del año anterior hasta el 30 de noviembre del siguiente año. - El Décimo cuarto sueldo o bono escolar.- Es un beneficio y lo deben percibir todos los trabajadores bajo relación de dependencia, indistintamente de su cargo o remuneración. Solo se encuentran excluidos los operarios y aprendices de artesanos de 13 acuerdo al Código del Trabajo8. Y consiste en un sueldo básico unificado vigente a la fecha de pago. A percibir los Fondos de Reserva a partir del segundo año de trabajo. Los Fondos de Reserva del IESS, son un beneficio, al que tienen derecho todos los trabajadores en relación de dependencia, después de su primer año de trabajo. El trabajador o servidor público con relación de dependencia, tendrá derecho al pago mensual del Fondo de Reserva por parte de su empleador, en un porcentaje equivalente al ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) de la remuneración aportada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, después del primer año (a partir del mes 13) de trabajo. El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social es recaudador del Fondo de Reserva de los empleados, obreros, y servidores públicos, afiliados al Seguro General Obligatorio, que prestan servicios por más de un año para un mismo empleador. A un periodo de vacaciones laborales remuneradas. Las vacaciones laborales anuales es un derecho que tiene todo trabajador a que el empleador le otorgue un descanso remunerado. Tienen derecho a las vacaciones los trabajadores que han cumplido un año de trabajo para el mismo empleador, en caso de salir del trabajo antes de cumplir el año de servicio debe cancelarse al trabajador la parte proporcional a las vacaciones no gozadas. Todo trabajador tendrá derecho a gozar anualmente de un período ininterrumpido de 15 días de vacaciones, incluidos los días no laborables. Quienes hubieren prestado servicios más de cinco años al mismo empleador, gozarán adicionalmente de un día de vacaciones por cada uno de los años excedentes. A recibir una compensación por el salario digno. 8 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art. 115. 14 El salario digno es la búsqueda de un salario que permita a la familia ecuatoriana contar con los medios para vivir dignamente. Se lo ha concebido en términos económicos como la remuneración que una familia necesita para consumir la canasta básica. 9 A un periodo de licencia por paternidad. El padre tiene derecho al permiso o licencia por paternidad con remuneración por 10 días por el nacimiento de su hijo/a por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará la licencia por 5 días más. En los casos en que el hijo/hija haya nacido prematuro en condiciones de cuidado especial, la licencia por paternidad se prolonga con remuneración por ocho días más. En casos de que el hijo/hija haya nacido con una enfermedad degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con remuneración por 25 días, hecho que deberá ser justificado con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del IESS o por el médico privado. En caso de fallecimiento de la madre, durante el parto o mientras goza de licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad o parte del período restante de licencia que le correspondería a la madre, si no hubiese fallecido. A un periodo de licencia por maternidad. La mujer tiene derecho a una licencia de 12 semanas remuneradas por motivo del nacimiento de su primogénito, estas doce semanas pueden ser tomadas incluso desde días o semanas antes de que se produzca el nacimiento, sin embargo al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más. Al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más. 9 GUZMAN Aníbal “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 15 Las madres que se reincorporen a sus labores dentro de la empresa, tendrán un horario especial de 6 horas diarias por motivo de lactancia. Esta disposición está estipulada en Código de Trabajo.10 Solicitar certificados relativos a su trabajo. Vale la pena mencionar que en la actual Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, la falsificación de certificados de trabajo da lugar a la presentación de Visto Bueno contra el trabajador. A recibir un pago por concepto de utilidades. El Art. 97 del Código del Trabajo, establece que el empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento (15%) de las utilidades líquidas. Para la determinación de las mismas, se tomará como base las declaraciones o liquidaciones del pago del impuesto a la renta. -Requisitos para cobrar utilidades. Registrar las cargas familiares en la empresa en la que trabaja -Consideraciones para el cobro de utilidades. Se consideran como cargas a los cónyuges, los hijos menores de edad o los que tienen algún tipo de discapacidad. Si está casado(a) debe presentar el certificado de matrimonio. Y si tiene hijos, las partidas de nacimiento. Si una persona no inscribe su sentencia de divorcio en el Registro Civil continúa casado en términos legales y, por lo tanto, el conyugue sigue siendo una carga con derecho a utilidades. 10 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art.155. 16 Los documentos deben entregarse antes que concluya la liquidación de utilidades por parte de la empresa. -Forma de pago. El 15% de las utilidades líquidas, se dividirán de la siguiente manera. a) El 10% de dividirá entre todos los trabajadores de la empresa, sin consideración a remuneraciones recibidas por cada uno de ellos durante el período económico correspondiente y que será entregado directamente al trabajador. b) Para el cálculo de este 10% se tomará en consideración el tiempo de trabajo, sin realizar diferenciación alguna con el tipo de ocupación del trabajador. La cantidad que debe recibir cada trabajador se obtiene multiplicando el valor del 10% de utilidades por el tiempo en días que este ha trabajado, dividido para la suma total de días trabajados por todos los trabajadores. c) El 5% restante será entregado a los trabajadores de la empresa, en proporción a las cargas familiares, entendiéndose por éstas al cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, los hijos menores de 18 años y los hijos discapacitados de cualquier edad. d) Cuando no existieren cargas familiares de ningún trabajador, el 5% de participación de utilidades será repartido entre todos los trabajadores de manera equitativa considerando la proporcionalidad del tiempo trabajado. e) Dará derecho a recibir el porcentaje de participación de utilidades, las cargas del trabajador que sean procreadas o existan como tales durante el periodo fiscal hasta el 31 de diciembre de cada año, de igual forma no generarán derecho aquellas cargas que pierdan la calidad determinada en el Código del Trabajo en el periodo fiscal antes mencionado. f) En caso de trabajar en la misma empresa los cónyuges o convivientes en unión de hecho legalmente reconocida, estos deberán ser considerados de manera individual para el pago de participación de utilidades. g) En el caso del fallecimiento del trabajador, los herederos deberán presentar la posesión efectiva, para la cancelación del 5% de utilidades. h) Si la empresa no tuviese trabajadores, la misma está obligada a declarar el informe empresarial sobre participación de utilidades para su respectivo registro y legalización, señalando que no tuvo trabajadores en la nómina durante el ejercicio fiscal respectivo. i) Se pueden unificar las utilidades, si una o varias empresas se dedican a la producción y otras primordialmente, al reparto y venta de los artículos producidos por las primeras. 17 Para tal efecto se debe solicitar la unificación a la Dirección regional del Trabajo correspondiente, misma que será conferida mediante acuerdo ministerial suscrito por el Ministerio de Relaciones Laborales. -Plazo para el pago. Dentro de los 15 días, contado a partir a partir de la fecha de liquidación de utilidades, que se lo hará hasta el 31 de marzo de cada año; es decir, la fecha máxima de pago es el 15 de abril. 1.1.6.- El Empleador Empleador es, en un contrato de trabajo, la parte que provee un puesto de trabajo a una persona física para que preste un servicio personal bajo su dependencia, a cambio del pago de una remuneración o salario.11 El Código de Trabajo Ecuatoriano define al empleador como la persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario o empleador. El Estado, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se entiende por tales obras no sólo las construcciones, sino también el mantenimiento de las mismas y, en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que fuere la forma o período de pago. Tienen la misma calidad de empleadores respecto de los obreros de las industrias que están a su cargo y que pueden ser explotadas por particulares.12 1.1.7.- Obligaciones de los empleadores 11 OSSORIO Manuel, (2013) “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Editorial Datascan. Primera Edición. Guatemala. 12 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art.10 18 Para el jurista ecuatoriano Germán Vásquez las obligaciones de los empleadores o patronos son las siguientes:13 Celebrar un contrato de trabajo. Inscribir el contrato de trabajo en el Ministerio de Relaciones Laborales. Afiliar a tu trabajador a la Seguridad Social (IESS), a partir del primer día de trabajo, inclusive si es a prueba. Tratar a los trabajadores con la debida consideración, no infiriéndoles maltratos de palabra o de obra. Sueldo básico que se debe pagar es de 354.00 usd. Asumir el porcentaje 11,15% que corresponde al empleador por la seguridad social Pagar horas extras y suplementarias. 1.1.8.- Tipos de trabajo Para el jurista mexicano Alonso Manrique existen diferentes tipos de trabajo como: 14 Trabajo Calificado.- Trabajo calificado es el que se genera como resultado de contar con las herramientas tecnológicas, técnicas y de formación para ejercer y desempeñar las labores de manera precisa y eficiente. (Los financieros y de ingeniería industrial). Trabajo Intelectual.- Son ideas pensamientos, meditación y la reflexión de lo que una persona va a realizar Trabajo Manual.- Trabajo manual es aquel que principalmente se desarrolla usando las manos, como los artesanos hacen trabajos manuales. Trabajo Ejecutor.- Trabajos ejecutor apunta a empleos de jerarquía, con una muy buena instrucción de nivel terciario, por tanto ofrece una variedad más amplia que otros buscadores de trabajo. El trabajo subordinado y dependiente.- Se presta en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador asalariado a un empleador, en su fábrica, empresa 13 VAZQUEZ German (2004).- “Legislación Laboral Artesanal y Tributaria”. Editorial F.B.T. Cía. LTDA. Edición vigesimoséptima .Quito 14 MANRIQUE, Alonso (2008). “Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera Edición. México. 19 comercial o industrial y bajo la autoridad de este o su representante, durante la jornada legal de trabajo, realizando tareas que por contrato se ha comprometido a ejecuta. Trabajo asalariado.- Es aquel que se presta en virtud de un contrato de trabajo a un empleador, en su fábrica, empresa comercial o industrial y bajo la autoridad de este o su representante, durante la jornada legal de trabajo, realizando tareas que por contrato se ha comprometido a ejecutar, y por el cual recibirá como contraprestación, un emolumento económico llamado salario. Trabajo independiente y/o autónomo.- Consiste en el trabajo realizado por cuenta propia, con instrumentos propios, directamente para el público y sin relación de dependencia ni horario de trabajo. Trabajo intermitente.- Es aquel que no exige una actividad constante del trabajador durante todo el tiempo de permanencia en el lugar del trabajo. Como esa modalidad supone una menor fatiga en quien lo realiza, se admite una mayor duración de la jornada hasta completar un trabajo real de 8 horas diarias o 48 semanales. Trabajo peligroso.- El que en su ejecución implica un serio riesgo para la integridad corporal del trabajador, ya sea por las condiciones del lugar, como las de minería a gran profundidad por la contingencia de los desprendimientos de tierra o emanaciones de gases, ya por la índole de las materias explosivos, inflamables o de las instalaciones centrales eléctricas Trabajo en equipo.- Suele entenderse por equipo: a) un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comience y termine a una misma hora en trabajos en que, por su naturaleza, no admitan interrupción; b) un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea esté en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás. 1.1.9.- Principios Laborales en la Doctrina La doctrina tiene como función informar a los operadores jurídicos sobre el correcto alcance e interpretación que se debe dar a determinada institución jurídica; aclarando puntos obscuros o ambiguos del Derecho, interpretándolo y contribuyendo al desarrollo de la ciencia jurídica; así como también, procurando llenar sus lagunas. 20 En el caso particular del Derecho del Trabajo, existen varios principios que los laboralistas han ido construyendo, muchos de los cuales son una derivación de los principios generales del Derecho, que sin embargo, por las peculiaridades de esta rama jurídica, han adquirido características propias, por lo que son dignos de considerarse. Para el laboralista ecuatoriano Jorge Cevallos entre los más importantes principios del Derecho Laboral están: 15 - El principio de la primacía de la realidad.- significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Este principio adquiere especial importancia en materia laboral, ya que tiende a evitar que el empleador eluda sus obligaciones como tal, al disfrazar la relación laboral, simulando una realidad de diversa naturaleza, con la intención de perjudicar a su trabajador o incluso a terceros. - Razonabilidad o racionalidad, por el cual tanto trabajadores como empleadores deben proceder conforme la razón. Lo dicho, cobra particular importancia, si se considera que la parte empleadora, se encuentra en una situación de ventaja frente a sus trabajadores por ser quien decide la forma, tiempo y lugar en que se ha de desarrollar el trabajo, así como también, le corresponde arbitrar la imposición de medidas disciplinarias y correctivas; decisión que no debe ser confundida con discrecionalidad absoluta ni con legitimación de procedimientos arbitrarios. - La buena fe.- en materia laboral ésta debe ser observada tanto por el empleador como por el trabajador, desde el inicio de la relación laboral y durante todo el recurrir de aquella. El trabajador que para obtener el puesto de trabajo presentare a sabiendas información o certificaciones falsas o alteradas con el ánimo de sorprender a su empleador, incurre en falta de probidad, ya que el empleador posiblemente celebró el contrato considerando la experiencia y preparación del individuo, o al menos, esta información pudo influir notablemente al momento de estipular la remuneración. 1.1.10.- El Código de Trabajo 15 CEVALLOS, Jorge. (2007). “Derecho Laboral Ecuatoriano: apuntes para una historia”. Editorial La Tierra. Primera Edición. Ecuador. 21 El Código del Trabajo tiene origen juliano. La Revolución Juliana dictó legislación laboral sobre contrato individual, duración máxima de la jornada del trabajo, descanso semanal, prevención de accidentes, trabajo de mujeres y menores, protección de la maternidad, jubilación, montepío civil, ahorro y cooperativa, bases para el Código del Trabajo. La Asamblea Constituyente de 1929 fue la primera en proclamar los derechos sociales-laborales. En materia laboral durante los últimos 30 años se han conseguido algunos cambios significativos gracias al fortalecimiento de los movimientos sindicales y sociales en general. Esta relativa mejora en la protección de los derechos laborales, es analizada por Manuel Palomeque, en “Las reformas laborales en el Ecuador” que se describe a continuación:16 Entre 1979 y 1984: - Se aprobó la instauración del décimo quinto sueldo. - Ley de la semana laboral de cuarenta horas. -Se duplicó el salario mínimo vital. Entre 1984 y 1990, años de flexibilización laboral: - Se expide la Ley de Régimen de Maquila y de Contratación Laboral a tiempo parcial que permite relaciones de corta duración que pueden ser renovadas, pero sin convertirse en contratos definitivos. -Dicha Ley contempla el acuerdo entre las partes para la suspensión no remunerada del contrato. En 1991: - Entra en vigencia la Ley de Zonas Francas que admite la posibilidad de que los contratos de trabajo sean temporales. 16 PALOMEQUE, Manuel. (2015). “Las Reformas Laborales en el Ecuador”, Revista de actualidad y Relaciones Laborales. Cuarta Edición. Ecuador. 22 - Ley 133 reformatoria del Código del Trabajo: incrementa el número de trabajadores exigidos para conformar una organización sindical pasando de quince a treinta personas. En 2000, con la dolarización: - Ley para la Transformación Económica del Ecuador (Trole I): incorpora la contratación por horas, además cualquiera de las partes puede dar por concluido el contrato de trabajo sin que medie la necesidad de indemnización. - Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana (Trole II): fija techos al reparto de utilidades, regula las huelgas, facilita despidos, implementa contratos eventuales. Esta ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante resolución 193 – 2000- TP. En 2008, con la nueva Constitución: - Consagra normas relativas a los denominados derechos y principios fundamentales en el trabajo. - Consideración del trabajo reconociendo su centralidad en la economía por sobre el capital y como su fin, el buen vivir. - El trabajo no sólo es un derecho y un deber social, sino que además es fuente de realización personal y base de la economía. - Extiende la protección laboral al trabajo autónomo, de auto sustento y de cuidado humano. - Establece que el sistema económico será social y solidario. - Prohíbe la tercerización e intermediación laboral para actividades propias y habituales de la empresa. - Garantiza la no discriminación y las medidas de acción afirmativa para ciertos grupos que históricamente han sido víctimas de discriminación. 23 El Código del Trabajo hace referencia a preceptos que regulan las relaciones entre empleadores y trabajadores y su aplicación a las modalidades y condiciones del trabajo, señalan los principios y normativa relacionados con las disposiciones fundamentales, con la capacidad para contratar, las modalidades de trabajo, las jornadas de trabajo; las indemnizaciones; los conflictos colectivos y la prescripción. EPÍGRAFE II: LA RELACIÓN LABORAL 1.2.- Definición La relación de trabajo es un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración.17 A través de la relación de trabajo, se establecen derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador. La relación de trabajo ha sido y continúa siendo el principal medio de acceso de los trabajadores a los derechos y beneficios asociados con el empleo, en las áreas del trabajo y la seguridad social. La existencia de una relación laboral es la condición necesaria para la aplicación de las leyes de trabajo y seguridad social destinadas a los empleados. Es, además, el punto de referencia clave para determinar la naturaleza y alcance de los derechos y obligaciones de los empleadores respecto de sus trabajadores. La relación laboral está mucho más allá del contrato de trabajo, puesto que la ausencia o existencia de este, en nada afecta la relación laboral. El contrato de trabajo es un formalismo en el cual se pactan ciertas condiciones pero que en ningún momento afectan la relación laboral, toda vez que esta se da por sí misma como consecuencia de la existencia de una realidad en la que se configuren los famosos tres elementos previamente mencionados. 17 CHAVEZ Nelly, (2005). “Derecho Laboral Aplicado”. Ediciones Universidad Central del Ecuador. Primera Edición. Ecuador. 24 Una de las características más distintivas de las relaciones laborales es que suelen ser desequilibradas en el sentido de que siempre en ellas hay alguien que tiene el poder de comenzarlas o terminarlas según su conveniencia, y esa persona es la que contrata al empleado o que le brinda los medios de producción para que pueda trabajar. En muchos casos, las relaciones laborales se vuelven problemáticas cuando el empleador utiliza ese poder a su favor de manera exagerada para llevar a cabo prácticas de maltrato o abuso laboral. 1.2.1.- Elementos de la Relación Laboral Para que exista relación de trabajo es indispensable que confluyan varios elementos: 18 Prestación personal del servicio Esto implica la realización de una labor por parte de una persona natural a otra que puede ser natural o jurídica. Significa que el trabajador debe realizarlo por sí mismo. Lo anterior se denomina prestación personal del servicio, sin ayuda de ninguna otra persona y sin que el trabajador contratado pueda ser sustituido por otro. La excepción a esta regla se presenta en el trabajo a domicilio, en el cual la labor se realiza fuera de los talleres o empresas y lejos de la vigilancia directa del empleador. En algunas leyes laborales se permite que el trabajador labore sólo o con la ayuda de miembros de la familia, pero siempre bajo las normas de un contrato de trabajo. Cuando no existe prestación personal del servicio, no podemos hablar de contrato de trabajo. Continuada dependencia o subordinación Es el elemento que tipifica el contrato de trabajo o la relación laboral. Se traduce en la facultad que tiene el empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, de acuerdo con el modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y a imponerle reglamentos. Esta facultad debe mantenerse en todo el término de duración del contrato, todo lo anterior sin que afecte los derechos mínimos fundamentales de los 18 BUSTAMANTE, Colón (2012). “Manual de Derecho Laboral”, Editorial Jurídica del Ecuador. Cuarta Edición. Ecuador. 25 trabajadores, consagrados en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales. Remuneración o Salario Es el tercer elemento necesario para determinar la existencia de una relación laboral y consiste en la retribución por el servicio prestado. La ley no concibe un contrato de trabajo gratuito para el trabajador. El salario es la remuneración o pago por la labor desarrollada por el trabajador. Estabilidad indefinida, En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato de Trabajo puede celebrarse por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. Si es por tiempo indeterminado puede celebrarse en forma verbal o por escrito. 1.2.3.- Sujetos que intervienen en la Relación Laboral Para la jurista Luisa Vicedo los sujetos son personas e instituciones que directa o indirectamente intervienen en la formación de la relación jurídica laboral como: 19 . Sujetos activos de la relación laboral.- El patrono es el sujeto activo de la relación jurídica laboral. El trabajador es el sujeto pasivo. También son considerados patrones los contratistas, el empleado de confianza, los intermediarios. Algunos autores también dicen que son sujetos activos el capital, el Estado. Pero es refutado con que sólo puede ser sujeto activo el hombre. Si es capital, o Estado, es sujeto activo su representante. . Sujeto pasivo de la relación laboral.- eminentemente a los trabajadores se les considera los sujetos pasivos en una relación de trabajo. 1.2.4.- El Contrato de Trabajo 19 VICEDO, Luisa. (2013). “Relación Laboral Individual, Fuentes y Estudios de su Regulación Jurídica” Editorial CINCA. Primera Edición. Chile. 26 El contrato de trabajo son las normas que regulan la relación laboral. El contrato laboral y el hecho de tener un sueldo, es lo que indica que el trabajador efectivamente es parte de una relación laboral. La subordinación es el elemento que le da el poder al patrono de establecer una relación de obediencia, orden, ubicación su fuerza de trabajo y la toma de decisiones. El empleado está sometido al cumplimiento del contrato hasta que terminen las condiciones de dicho acuerdo.20 En la obra del jurista ecuatoriano Alberto Montalvo encontramos que el contrato de trabajo puede ser: 21 Contrato individual de trabajo Es aquel por el cual una persona física denominada el trabajador se obliga a realizar obras o servicios para una persona física o jurídica denominada el empleador bajo la dependencia y subordinación de éste quien, a su vez, se obliga a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Contrato colectivo de trabajo También llamado convenio colectivo de trabajo, es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe presentarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos. 1.2.5- Elementos del contrato de trabajo Para el doctor Wilfredo Sanguineti los elementos esenciales en un contrato de trabajo son los siguientes: 22 Consentimiento.- Es la manifestación de la voluntad de las partes de querer contratar, es necesario de que no exista vicios del consentimiento; es decir que 20 GUZMAN Lara Aníbal “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 21 MONTALVO, Alberto (2012). “Manual de Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Primera Edición. Ecuador. 22 SANGUINETI Wilfredo. (1999). “Los contratos de trabajo de duración determinada”. Editorial ARA. Segunda Edición. Lima. 27 el consentimiento no se haya prestado con engaño, intimidación, violencia o fraude. Objeto.- Es la prestación que cada parte se compromete a hacer en favor de la otra. El objeto ha de ser posible, lícito y determinado o determinable. Causa.- Es la razón por la que se realiza el contrato, esto es, el intercambio de trabajo por un salario. 1.2.6.- Clasificación de los Contratos de Trabajo En el art 11 del Código de Trabajo encontramos que los contratos de trabajo se clasifican en: Contrato Expreso.- El contrato es expreso cuando el empleador y el trabajador acuerden las condiciones, sea de palabra o reduciéndolas ha escrito. Las partes contratantes deben acordar lo que es de esencia del contrato; el contrato contendrá la voluntad del trabajador de prestar un servicio o realizar una obra y la aceptación del empleador sobre el acto laboral con el reconocimiento de una remuneración. El Contrato Expreso puede ser verbal o escrito.- el contrato expreso es verbal cuando por medio de la palabra se traduce el ánimo o voluntad de las partes para celebrar un contrato de trabajo; el contrato expreso es escrito cuando se consignan por escrito, ya sea como instrumento público, documento privado o ante una Autoridad del Trabajo. El Contrato Tácito del Trabajo.- A falta de estipulación expresa, se considera tácito toda relación de trabajo entre empleador y trabajador. 23 Un contrato de trabajo es tácito, cuando entre el empleador y el trabajador no se ha pactado cláusula alguna, pero persiste por las condiciones y modalidades que están dados por el Código del Trabajo, los pactos colectivos, los usos y costumbres de la localidad. Rigen para los contratos de trabajo tácitos las 23 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art.12. Inc 2do. 28 mismas normas que para los contratos escritos y en general para los contratos expresos. En los contratos que se consideren tácitamente celebrados; se tendrán por condiciones las determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres del lugar, en la industria o trabajo de que se trate. Contrato de trabajo a sueldo y jornal.- Es la remuneración que se pacta tomando como base, cierta unidad de tiempo. No hay expresas disposiciones sobre el trabajo a sueldo y por lo tanto debemos referirnos a la costumbre por lo que generalmente el sueldo se fija por un mes. El sueldo corresponde percibir al empleado privado o al empleado público en contraposición al salario que es el que le corresponde al obrero. Hay facultad de estipular libremente los sueldos, pero en ningún caso menor al mínimo vital. En el Código del Trabajo se considera sueldo o salario como de idéntico significado. Contrato de Trabajo a Salario.- "Es una forma de contrato en el que se estipula la remuneración a base de la consideración del tiempo de un día de labor, o de estar el trabajador a disposición del patrono. No se toma como base para el pago la cantidad ce obra realizada o la intensidad o categoría del servicio"24. El salario se paga por jornadas de labor y en tal caso se llama jornal; por unidades de obra o por tareas. Contrato de trabajo en Participación.- Es una modalidad de contrato que torna corno base la remuneración que el trabajador debe percibir en parte de las utilidades del patrono como pago de su trabajo o servicio, siendo por tanto esta participación reemplaza al sueldo o salario que le corresponde al trabajador. Puede darse el caso de que el pago del contrato de trabajo en participación resulte incierto, para el caso de no percibir nada por haberse producido pérdidas, pero por el principio de que nadie está obligado a trabajar en forma gratuita, el trabajador, tendría derecho a percibir el salario mínimo vital corno remuneración. 24 GUZMAN LARA, Aníbal, (2011) “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 29 “Contrato en participación es aquel en que el trabajador tiene parte en las utilidades de los negocios del empleador, como remuneración de su trabajo"25 Contrato de Trabajo con Remuneración Mixta.- En esta clase de contratos una parte del pago al trabajador se realiza en dinero en una cantidad fija y determinada recibiendo también otra parte, otra cantidad de dinero variable, que depende de las ganancias patronales, es decir en forma mixta, ya que participa del contrato a sueldo o jornal y del contrato en participación de los beneficios del empleador.26 La remuneración es mixta cuando, además del sueldo o salario fijo, el trabajador en el producto del negocio del empleador, en concepto de retribución por su trabajo.27 Contrato por Tiempo Fijo.- Generalmente los contratos de trabajo expresos, verbal o escritos son por tiempo fijo, que de acuerdo a la disposición del Código de Trabajo se establece un año como mínimo de duración para los contratos por tiempo fijo. Contrato por Tiempo Indefinido.- Un contrato es por tiempo indefinido cuando su duración no está determinado ni por el convenio de las partes ni por la naturaleza de la obra ni por la Ley. El contrato dura mientras no se ponga fin por el desahucio, poro por disposición del Código del Trabajo todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido tienen un año como tiempo mínimo de duración. Contrato por temporada.- Para acciones cíclicas. se aplica cuando se contrata varias personas para trabajar cada cierto tiempo, pero deben ser llamados todas las temporadas. 25 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art.13. Inc 2do. 26 GUZMAN LARA, Aníbal, (2011) “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 27 ASAMBLEA Nacional (2015). Código del Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Art.13. Inc 3ro. 30 Contrato Ocasional.- sirven para atender necesidades emergentes de una compañía o del empleador que no están vinculadas con su actividad habitual. Contrato a Prueba.- se refiere al acuerdo celebrado entre ambas partes, realizado con el propósito de poner a prueba las condiciones empíricas del contratado. Durante este período 3 meses, tanto contratante como contratado pueden dar por finalizada la relación que los vincula. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la parte contratante no podrá emplear al mismo trabajador más de una vez, recurriendo al período de prueba.28 1.2.7.- Registro de Contratos de Trabajo El registro del contrato de trabajo es el trámite mediante el cual el empleador cumple con su obligación legal y evidencia las condiciones en las que se desarrollara el trabajo, como es: remuneración, jornada de trabajo, plazo y lugar donde se desarrollará. El registro se debe realizar dentro de los 30 días de ingresado el trabajador, caso contrario se genera una multa, por cada mes de atraso. El registro se lo puede hacer en la página web del Ministerio de Relaciones Laborales, siguiendo los requisitos establecidos y cargando los siguientes documentos:29 1.-El contrato firmado por el empleador o representante legal y el empleado. 2.-El aviso de entrada del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que deberá coincidir con la fecha de inicio del contrato. Los dos documentos deben estar en formato PDF y posteriormente es recomendable imprimir la constancia del registro. Si no se cumple con el plazo señalado para el registro, se notifica al empleador con una providencia preventiva de sanción para que en el término de 5 días ejerza su derecho a la defensa, vencido el término se emitirá una resolución sancionatoria de USD $200,00 por cada contrato que incurra en incumplimiento. El pago de la multa no exime al 28 GUZMAN LARA, Aníbal, (2011) “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. 29 MONTALVO, Alberto (2012). “Manual de Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Primera Edición. Ecuador. 31 empleador del cumplimiento del registro del contrato en un plazo de 15 días a partir de su notificación. EPÍGRAFE III: EL TELETRABAJO 1.3.- Etimología y Definición El término teletrabajo proviene de dos voces: tele y trabajo, cuya significación etimológica nos conduce a expresarlo teniendo en cuenta que la raíz latina tele denota distancia o lejanía, como un trabajo ejecutado a distancia, el teletrabajo consistiría en un tipo de offshoring como una suerte de deslocalización de funciones y labores fuera de las fronteras del centro de trabajo, la empresa, al centro doméstico, casa o bien, cualquier lugar que no sea la oficina, el taller o el tradicional lugar de trabajo, apoyadas en tecnologías que hacen posible el trabajo remoto o a distancia.30 A pesar que no existe una definición única de lo que se entiende por teletrabajo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) lo define como “cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o talleres centrales, el trabajador no mantiene contacto personal con sus colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de las nuevas tecnologías”. Belén García Romero define al teletrabajo como “una forma flexible de organización de trabajo, que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa”31 El teletrabajo es la actividad profesional desarrolladas por personas que no están presentes físicamente en la empresa para la que trabajan. Esto exige además de un perfil profesional, un dominio de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. El teletrabajo no es una profesión sino una forma de desarrollar una tarea, y requiere una reorganización cultural para la eficiente aplicación de esta innovación. 30 MOLINER, María (2011). “Etimologías Esenciales de la Lengua Española”. Editorial Gredos. Primera Edición. Madrid 31 GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. 32 El teletrabajo se realiza en un lugar alejado de las oficinas centrales o de las instalaciones de producción, mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación. Es el trabajo realizado a distancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación más conocidas como Tic para vender productos y servicios al mundo. El concepto a distancia significa que se puede trabajar desde su casa, la de un familiar o amigo, un hotel, un restaurante, un auto, un ciber o cualquier otro lugar. Las Tic necesarias para estas tareas son básicamente PC, Internet, celular, teléfono y cámara digital, entre otras. Dentro de Internet se engloba principalmente la navegación web y el correo electrónico. Y, según el caso, blogs, sitios web, software de traducción, mensajería instantánea y telefonía IP. Las Tic o Tecnologías de la Información y la Comunicación son un conjunto de servicios, redes, software y aparatos que tienen como fin la mejora de la calidad de vida de las personas dentro de un entorno, y que se integran a un sistema de información interconectado y complementario. Las TIC se imaginan como el universo de dos conjuntos, representados por las tradicionales Tecnologías de la Comunicación, constituidas principalmente por la radio, la televisión y la telefonía convencional y por las Tecnologías de la información, caracterizadas por la digitalización de las tecnologías de registros de contenidos. Las TIC son herramientas teórico conceptuales, soportes y canales que procesan, almacenan, sintetizan, recuperan y presentan información de la forma más variada. 32 1.3.1.- El Teletrabajador. Es la persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.33 1.3.2.- Características del Teletrabajo Para Antonio Barrero el teletrabajo tiene cuatro características importantes que no se pueden omitir en un proceso de implementación, tales como: 34 32 CABERO Julio (2014) “Las Tics, diseño y producción” Editorial UOC (UNIVERSITAT OBERTA DE CATALUNYA). Primera Edición. España 33 GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. 34 BARRERO Antonio (1999) “El Teletrabajo” Editorial AGATA. Primera Edición. Madrid 33 -Voluntario: cualquier colaborador que desee acogerse a la modalidad de teletrabajo deberá acceder a ésta de forma voluntaria. E inclusive es reversible, pues si una vez que se está teletrabajando, y por alguna razón, el colaborador no se siente cómodo, o capaz de continuar, podrá reincorporarse a laborar de forma presencial. -Medido por resultados: el teletrabajo no se mide por horas trabajadas, sino por resultados obtenidos, por objetivos alcanzados y productos entregados. Esto sin duda, es un primer factor que les permitirá al colaborador y al jefe definir si las actividades que desempeña son teletrabajables. -Realizado a distancia: no se requiere de la presencia física en las oficinas centrales de la institución, por lo tanto sus actividades deben realizarse sin importar el entorno en el que se encuentre, pues trabajará con entregas parciales y finales de los proyectos asignados. -Mediado por las TIC: Debe existir mediación de tecnologías de información y comunicación, este es un requisito sine qua non, de otra manera no sería teletrabajo. Es poco relevante qué tipo de equipo tecnológico utilice, sin embargo, es imprescindible velar porque cuente con una adecuada conexión a internet. 1.3.3.- Historia del Teletrabajo El origen del telework traducido como teletrabajo surge en Estados Unidos en los años 70’, con el físico Jack Nilles quien comenzó a pensar en formas de optimizar los recursos no renovables debido a la crisis petrolera y el consecuente desabastecimiento. Es así que, siendo una de las principales preocupaciones el transporte y cómo llegar al trabajo, surge la idea de que trabajo fuera hacia el trabajador y no al revés, apareciendo el teletrabajo como la solución al problema de la escasez de combustible, siendo beneficioso además para facilitar la descongestión vehicular y los niveles de contaminación ambiental. Esta modalidad primero se denominó telecommutting, término inglés que significa teledesplazamiento o teleconmutación, y se refiere estrictamente a cambiar el desplazamiento cotidiano y diario al trabajo por las telecomunicaciones. Sin embargo, en esa época, el desarrollo tecnológico no estaba lo suficientemente avanzado para que el teletrabajo fuera una realidad masiva y, solo 20 años después, su 34 utilización se hizo más generalizada en Estados Unidos. En una primera etapa, el teletrabajo estaba reservado para los ejecutivos de las empresas y posteriormente, grandes empresas. El avance tecnológico de las décadas siguientes, la gran baja de los costos informáticos, la velocidad de las redes de comunicación y el uso masivo de Internet pusieron a disposición de millones de personas los recursos necesarios para el teletrabajo. Luego, miles y miles de trabajadores comenzaron a laborar desde sus hogares con un doble propósito reducir costos y realizar un mejor aprovechamiento del tiempo libre. 1.3.4.- Requisitos Para el considerado padre del teletrabajo Jack Nilles algunos de los requisitos indispensables para ser teletrabajador son los siguientes: 35 -Ser responsable e independiente -Disponer de una computadora y tener acceso al Internet -Estar dispuesto a tomar un entrenamiento -Destreza tecnológica, es decir conocimiento de técnicas que le permitan trabajar fuera de oficina. -Automotivación y disciplina -Capacidad para trabajar con contacto social reducido -Equilibrar el trabajo con otras responsabilidades -Capacidad para la resolución de problemas -Iniciativa 1.3.5.- Obligaciones de un empleador hacia su teletrabajador Para Jordi Buira algunas de las obligaciones que tiene los empleadores hacia sus teletrabajadores son: 36 35 NILLES Jack (1998) “La gestión de teletrabajo: Estrategias para la gestión de la fuerza de trabajo virtual” Editorial John Wiley & Sons. Estados Unidos. 35 - Carácter Voluntario.- El teletrabajo es voluntario para el trabajador y para el empleador. El teletrabajo puede ser requerido como parte de una descripción inicial del puesto de trabajo o también puede estar asociado a un acuerdo voluntario. -Protección de datos.- El empleador es responsable de tomar las medidas necesarias, particularmente en lo referente a herramientas informáticas. El empleador informa al teletrabajador de las normas de la empresa pertinentes para la protección de datos. -Vida privada.- el empleador debe respetar la vida del teletrabajador. -Salud y seguridad.- el empleador es responsable de la protección de la salud y la seguridad de los profesionales y de informar sobre la política de la empresa y las normas vigentes en estos temas. -Formación.- el teletrabajador tiene iguales derechos de capacitación que el resto de trabajadores. -Equipamiento.- casi por regla general el empleador es responsable de la provisión, instalación y mantenimiento, a menos que el trabajador utilice su propio equipo. -Organización del trabajo.- la organización de la jornada de trabajo es responsabilidad del empleado. - Obligaciones.- La carga laboral y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los del resto de trabajadores. El empleador debe asegurar la aplicación de medidas para evitar el aislamiento del resto de los trabajadores de la empresa. - Condiciones de trabajo.- los teletrabajadores se beneficiarán de los mismos derechos del resto de trabajadores de la empresa de acuerdo con la legislación aplicable. -Derechos colectivos.- Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores. 1.3.6.- Principales sectores donde opera el Teletrabajo El teletrabajo ofrece una amplia gama de oportunidades profesionales el español Gil Gordon presenta la siguiente lista de ocupaciones de teletrabajo:37 36 37 BUIRA Jordi (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L. UOC. Primera Edición. Madrid. GORDÓN Gil (2012) “El Teletrabajo”. Editorial Fundación Universidad Empresa. Málaga-Madrid 36 -Actividades novedosas altamente valoradas tales como investigación, desarrollo de software, diseño de productos. -Actividades de dirección empresarial, tales como contabilidad, servicios financieros, tratamiento de demandas de seguros, servicios empresariales y tratamiento de información, también incluso supervisión, instrucción y orientación en consulta o asesoría. -En el campo de los medios de comunicación como periodismo, publicación, televisión, vídeo y desarrollo de juegos, servicios publicitarios. -Servicios legales y notariales, servicios de seguridad, distribución y venta al por menor; administración de fletes de transporte. -Control de existencias, servicios al consumidor y apoyo de ventas comerciales. -Consultas telefónicas 1.3.7.- Ventajas del Teletrabajo El teletrabajo como lo señala Belén García trae ventajas no solo a los empleados, sino también a la empresa e incluso a la sociedad entre las principales ventajas tenemos: 38 Ventajas para el trabajador - Menor gasto en vestimenta -Mejora la calidad de vida. -Ahorra dinero y tiempo de traslado. -Aumenta su eficiencia porque ejecuta tareas según su objetivo -Permite trabajar a embarazadas y madres con bebés que no pueden salir de su casa. -Otorga gran flexibilidad de horario -Facilita la inserción de grupos vulnerables. 38 GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. Pag.98. 37 -Facilita a la mujer luego de su licencia por embarazo, continuar trabajando y cuidando a sus hijos sin hacer uso de la excedencia y evitando la pérdida del ingreso salarial. -Permite trabajar para empresas del exterior o de otras localidades sin desplazarse. Ventajas para la empresa -Reducción de costos de infraestructura, alquiler, viáticos, electricidad y otros. -Aumento de la productividad -Reducción del ausentismo -Inexistencia de conflictos de convivencia entre el personal -Posibilidad de ampliar horarios de trabajo -Mejores plazos de entrega de tareas Ventajas para la sociedad -A nivel urbano son varios los aspectos positivos que aporta esta modalidad contribuyendo al cuidado del medio ambiente, por la reducción de los desplazamientos. -El teletrabajo facilita la disminución del tránsito vehicular generando un ahorro de combustible que favorece el uso adecuado de los recursos energéticos no renovables; incide en la reducción de los accidentes vehiculares cuyos valores pandémicos lo convierten en una de las principales causas de muerte a nivel mundial. 1.3.8.- Factores que han contribuido al desarrollo del teletrabajo Según manifiesta Jack Nilles se distinguen como principales los siguientes factores: 39 -La disponibilidad y abaratamiento de los sistemas de información y de las redes de comunicación. 39 NILLES Jack (1998) “La gestión de teletrabajo: Estrategias para la gestión de la fuerza de trabajo virtual” Editorial John Wiley & Sons. Estados Unidos. Pag. 45 38 -La alfabetización de la población en el manejo de equipos y sistemas. -La flexibilización de las legislaciones laborales. -Los problemas de tráfico, energía y contaminación. -Nueva mentalidad hacia la empresa y las instituciones. -Razones de economía empresarial que ponen interés en aquellas ventajas incorporadas por el teletrabajo de incremento de productividad y disminución de costos. 1.3.9.- Tipos de Teletrabajo Belén García Romero ha hecho una clasificación sobre las diferentes formas de teletrabajo que existe así: 40 Tipos de Teletrabajo según el lugar donde se realiza - Teletrabajo en el domicilio.- El trabajador pasa toda la jornada laboral en su hogar, trabajando ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena. En el caso del teletrabajo en relación de dependencia, éste es principalmente es realizado por mujeres. El teletrabajo a domicilio es el trabajo que realiza una persona en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; a cambio de una remuneración; con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia. La diferencia entre un teleempleado a domicilio y un teletrabajador autónomo es que el primero por lo general debe cumplir un horario fijo mientras que el trabajador independiente generalmente decide su horario según las obligaciones del día. -Telecommuting o teletrabajo combinado.- El lugar de trabajo varía entre la oficina y el hogar. Este concepto pone un gran énfasis en el no desplazamiento del trabajador. 40 GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. Pag. 123. 39 -Teletrabajo móvil.- El teletrabajador puede estar en cualquier parte, sea en su casa, en la oficina, o de viaje. Se conecta con la empresa o el cliente a través de TIC. Un punto indispensable es contar con una laptop, o computadora portátil para no tener que estar armando una máquina en cada destino. -Oficinas virtuales.- Se trata de una forma de organización de trabajo totalmente descentralizada, en la que todo el personal de una empresa trabaja a distancia, comunicándose mediante las telecomunicaciones, y en la que la empresa no posee oficinas centrales en el sentido físico de la palabra. Las empresas virtuales suelen contar con trabajadores en diversos países. Tipo de teletrabajo según el tiempo que insumen No todos los teletrabajadores lo son a tiempo completo. Quienes trabajan en su casa, por ejemplo, pueden practicar el teletrabajo alternado, trabajando parte en casa y parte en la oficina. Julio Téllez ha establecido una clasificación muy útil de los teletrabajadores, según el tiempo que transcurren teletrabajando.41 -Teletrabajadores Marginales.- son quienes trabajan lo suficiente como para que se les pueda definir como teletrabajadores, pero la frecuencia o la regularidad es insuficiente para que el teletrabajo se convierta en un aspecto rutinario de su forma de trabajar. Psicológicamente, la persona sigue siendo un trabajador en el sentido convencional de la palabra, ya que su lugar de trabajo principal siguen siendo las oficinas de la empresa. -Teletrabajadores Sustanciales.- para éstos el teletrabajo es regular y frecuente, por lo cual se ha convertido en un aspecto rutinario de su forma de trabajar. Las oficinas de la empresa se siguen considerando como el lugar de trabajo principal, pero también se ha creado una rutina de trabajo en casa. Por lo general se trata de teleempleados, que, en la mayoría de los casos, disponen de algunos equipos tecnológicos en su casa. -Teletrabajadores primarios.- son teletrabajadores full-time para quienes el teletrabajo se ha convertido en su única forma laboral. Tal vez esporádicamente tengan que visitar la oficina, en el caso de no ser autónomos, pero su casa se considera como el centro de su actividad laboral. En su casa disponen de todos los equipos necesarios para el trabajo diario y suele actualizarse constantemente. 41 GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. Pg. 128 40 Tipos de teletrabajo según el estatus de empleo de los teletrabajadores Los podemos clasificar de la siguiente manera: -Teletrabajadores por cuenta ajena o teleempleadores.- el contrato de empleo contempla la casa del empleado como lugar de trabajo, además de las oficinas de la empresa. -Teletrabajadores autónomos.- el trabajador elige trabajar en su casa. Hoy en día hay cada vez más empresas que deciden renunciar a la idea de una oficina formal y continúan desarrollando sus actividades en base a una red. La mayoría de los teletrabajadores autónomos trabaja desde su domicilio. -Teletrabajo informal.- se adopta el teletrabajo como un acuerdo entre jefes y empleados aunque formalmente no sea parte de su contrato de trabajo. 1.3.10.- Formas de teletrabajo individuales y colectivas Alexis Bellido, asesor y experto en teletrabajo, ha resaltado la importancia de distinguir entre formas de teletrabajo individuales y colectivas así: 42 Las Formas Individuales incluyen: -Teletrabajo realizado parcialmente en el hogar para una sola empresa -Teletrabajo realizado totalmente en el hogar para una sola empresa -Trabajo realizado totalmente en el hogar para varias empresas - Teletrabajo móvil En la categoría de Formas Colectivas de teletrabajo se incluyen las siguientes: -La redistribución de las funciones de apoyo al trabajo de oficina en otras regiones. -Trabajo en grupo, el desarrollo del trabajo en grupo repartido en el seno de la organización, trabajo realizado en colaboración con otras empresas a través del intercambio electrónico de datos y redes de Pymes e individuos, conectados entre sí mediante la informática y las telecomunicaciones. 42 BELLIDO Alexis (2006) “Teletrabajo hoy, como hacer dinero y mejorar tu vida trabajando en línea” Editorial Ventanazul. Primera Edición. Perú. 41 1.3.11.- Características de un contrato de teletrabajo Las principales características de un contrato de teletrabajo son: 43 -Condiciones de servicio. - Medios tecnológicos y de ambiente requeridos. -Forma de ejecutar el trabajo en cuanto tiempo y espacio.- Horarios de trabajo, definirlos para delimitar la responsabilidad en caso de accidente. - Manejo de equipos.- Definir sus responsabilidades en cuanto a su custodia y entrega de equipos al terminar el teletrabajo. Medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir. - Salario.- No podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. -Reglamento Interno De Trabajo.- Debe aparecer lo relacionado con el uso adecuado de equipos, programas y manejo de la información con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral. -Uso De Equipos.- No podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural. Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones. Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho. - Registro.- El empleador deberá informar la vinculación de teletrabajadores ante la autoridad competente. 43 BARRERO Antonio (1999) “El Teletrabajo” Editorial AGATA. Primera Edición. Madrid 42 1.3.12.- El Teletrabajo en Europa, Estados Unidos y América Latina Marcela Rodríguez nos expone que esta figura laboral se ha venido desarrollando ampliamente en Europa, Estados Unidos y América Latina desde finales de la década de los ochenta y comienzo de la década de los noventa y nos resume de la siguiente manera: 44 En Europa, la Comisión Europea financió un proyecto el cual se desarrolló entre 1996 y 1998 cuya finalidad era estudiar y presentar recomendaciones para realizar los contratos y reglamentos del Teletrabajo en Europa. Esta figura laboral se ha venido desarrollando ampliamente en Europa y en Estados Unidos desde finales de la década de los ochenta y comienzo de la década de los noventa. En Europa, la Comisión Europea financió un proyecto el cual se desarrolló entre 1996 y 1998 cuya finalidad era estudiar y presentar recomendaciones para realizar los contratos y reglamentos del Teletrabajo en Europa. En el 2001 el Comité de Dialogo Social del Sector de las Telecomunicaciones de la Unión Europea presentó un documento con las directrices que debían ser aplicadas al teletrabajo de las Telecomunicaciones en Europa, que aun cuando es planteado para un campo específico, goza de generalidad, es decir, éstas directrices podrán ser aplicadas no solo al teletrabajo de telecomunicaciones sino también a todo aquel trabajo que se desarrolle en el esquema del teletrabajo. Dichas directrices tuvieron eco al interior de la Unión Europea pues el 16 de julio de 2002 la Confederación Europea de Sindicatos , la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa, la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa y el Centro Europeo de la Empresa Pública , todas ellas agentes sociales, firmaron en Bruselas el Acuerdo Marco Europeo Sobre El Teletrabajo que en sus propios términos busca modernizar la organización del trabajo con el objetivo de mejorar la productividad y la competitividad de las empresas y lograr el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad. 44 RODRÍGUEZ Marcela (2007) “El Teletrabajo en el mundo “. Gaceta Laboral Universidad del Zulia. Volumen Trece. Maracaibo- Venezuela. 43 Este Acuerdo Marco es muy importante porque es hasta ahora el único conjunto normativo de carácter obligatorio que regula el tema del teletrabajo en la Unión Europea, siendo un modelo a seguir para todos aquellos países que carecen de legislación al respecto y por lo tanto se hace necesario mencionar los puntos más importantes del mismo: 1. Entiende que los teletrabajadores son trabajadores de la empresa y por tanto deben recibir el mismo tratamiento que aquellos que trabajan dentro de las instalaciones de aquella. Tienen los mismos derechos que ellos, por ejemplo: Tiene derecho a ejercer los derechos sindicales y tienen derecho a la formación profesional. En pocas palabras, el teletrabajador goza de las mismas condiciones legales y convencionales que los trabajadores de la empresa. 2.Consagra la obligación a cargo del empleador de realizar la adecuación del lugar destinado en el hogar para el teletrabajo, la instalación y mantenimiento de los equipos utilizados para el efecto, dándole sin embargo la libertad al trabajador de utilizar su propio equipo. 3. Regula un tema controversial como es el de la seguridad y la salud del teletrabajador disponiendo que el empleador es responsable de la salud y de la seguridad profesional del teletrabajador. 4. La materialización de dicha vigilancia exige el acceso del empleador al hogar del teletrabajador para constatar las condiciones en que se está desarrollando el trabajo, pero como esto supone llegar a un espacio donde no solo se desarrolla el trabajo sino también la vida privada del teletrabajador, dicho acceso está sometido a una previa notificación y consentimiento por parte de éste. Estados Unidos el Estado de California fue el pionero en ese país en 1988 al inaugurar el programa piloto del teletrabajo con la participación de empleados de seis agencias del gobierno, y se estima que actualmente 10 millones de personas son teletrabajadores. En América Latina, es Argentina quien va a la vanguardia en el tema del teletrabajo, cuenta con la Comisión de Teletrabajo, un órgano adscrito al Ministerio del Trabajo que busca crear el marco normativo de los teletrabajadores en ese país. 44 En Colombia la Ley de Teletrabajo N.- 1221 de Julio de 2008 permite una buena organización de teletrabajo, aunque se deduce que es mejor una reforma al Código de Trabajo para una mejor integración y observación de derechos. EPÍGRAFE IV: Principios y Derechos Vulnerados por la Situación Problémica 1.4.- Derecho al Trabajo El derecho al trabajo hace referencia a la posibilidad de participar libremente en las actividades de producción y de prestación de servicios a la sociedad y al disfrute de los beneficios obtenidos mediante estas actividades. Estos beneficios deben garantizar un nivel de vida adecuado. El derecho al trabajo es el primero de los derechos reconocidos de forma específica en el Pacto por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, en su artículo 6 establece que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido. Por otro lado señala Alonso Manrique que “los derechos laborales son las normas que protegen las personas trabajadoras y comprenden el derecho a unas condiciones dignas de trabajo, seguras e higiénicas, el derecho a un trabajo libremente escogido y aceptado, el derecho a una remuneración adecuada, el derecho a la limitación de la jornada y a períodos de descanso remunerado, el derecho a constituir sindicatos y afiliarse a los mismos; el derecho de huelga; el derecho a igual remuneración por trabajo de igual valor y el derecho a la igualdad en el trato”.45 1.4.1.- Aparición del Derecho del Trabajo o Derecho Laboral 45 MANRIQUE, Alonso (2008). “Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera Edición. México. 45 El Derecho del trabajo surge de las nuevas relaciones que se establecieron durante la revolución industrial. Frente al poder económico y político que adquirieron los industriales capitalistas -grandes empresarios-, van surgiendo primero de forma espontánea y esporádica diversos tipos de protestas, como las manifestaciones, la huelga, la ocupación de fábricas y el sabotaje, que precedieron a la formación de organizaciones de trabajadores, los sindicatos que demandaban mejoras socioeconómicas que no podían conseguirse a título individual. Por parte de los nuevos capitalistas se sostenía que los Estados no debían legislar interfiriendo en la libre contratación entre empleadores y trabajadores, por lo que en primera instancia el Estado intervenía en los conflictos laborales limitándose durante mucho tiempo a la represión de las protestas, consideradas ilícitas, mediante la acción policial o militar; por parte de los sindicatos y trabajadores se demandaban mejoras tanto salariales como en las condiciones de trabajo y una regulación que protegiera a la parte más débil en la supuesta libertad de contratación, esto es, al trabajador. Durante el siglo XIX fueron naciendo diversas corrientes que desde ángulos distintos exigieron la intervención del Estado en defensa de los trabajadores, como las escuelas intervencionistas y las escuelas socialistas. Las escuelas intervencionistas quieren que el Estado proteja, por medio de una política adecuada, a las clases sociales perjudicadas con la libre distribución de la riqueza. El socialismo, particularmente en su desarrollo formulado por Karl Marx, procuraba sustituir la estructura capitalista por un régimen en que no existiera la propiedad privada de los medios de producción ni la explotación por unos seres humanos de la fuerza de trabajo de otros. El objeto del socialismo es la emancipación de los proletarios por obra revolucionaria de los mismos proletarios. El surgimiento de las primeras leyes laborales data desde la segunda mitad del siglo XIX, y más tardíamente en unos países que en otros. 1.4.2.- El Derecho al trabajo en la Legislación Internacional Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 El artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, considerada el fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos, en relación con el Derecho al Trabajo, indica: 46 Artículo 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966 En los artículos 6, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se recoge el Derecho al Trabajo como uno de los Derechos económicos, sociales y culturales: Artículo 6. 1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Artículo 7. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativa y satisfactoria que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: -Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; -Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; 47 b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. 1.4.3.- El Derecho Laboral en el Ecuador El Jurista Ecuatoriano Manuel Palomeque hace una breve síntesis sobre el desarrollo del derecho laboral en nuestro país resumiéndolo de la siguiente manera: 46 Comienza en 1895 y a principios del siglo xx, debido al apropio de la burguesía bancaria y comercial del poder por lo que promueve la industrialización y la acumulación capitalista. El país se transforma por las consecuencias de orden social, económico y político y aparece la clase obrera. En lo social las migraciones comienzan a ser problemas sociales. Por el encabezamiento del costo de la vida se desvaloriza el salario, y en lo político se desarrolla una lucha que permita satisfacer demandas salariales y además que permita la subsistencia. La Revolución Alfarista de 1895 y Juliana de 1925 desarrolla un verdadero proceso de ordenamiento jurídico con la creación de leyes que dan el primer paso de la normatividad de las relaciones laborales. El Derecho Laboral es el resultado de una serie de factores nacionales e internacionales que influyeron directamente o indirectamente el desarrollo de Derecho Laboral Ecuatoriano. A los factores internos tenemos el desarrollo industrial de los obreros para exigir sus Derechos. La primera ley obrera establece que todo trabajador, no será obligado a trabajar más de ocho horas diarias, el patrón no está obligado a pagar daños y prejuicios. La segunda ley establece la indemnización pecuniaria por accidentes de trabajo, entre accidentes de trabajo y enfermedad profesional, regula la indemnización en los casos de capacidad total, parcial y de muerte del trabajador y caso fortuito. En el código de trabajo se 46 PALOMEQUE, Manuel. (2015). “Las Reformas Laborales en el Ecuador”, Revista de actualidad y Relaciones Laborales. Cuarta Edición. Ecuador. 48 eliminan los esfuerzos de una generación que enarbola los ideales humanistas de la transformación económico y social del mundo. La Constitución ecuatoriana ha incorporado algunos avances en materia de derechos laborales que, sin embargo, todavía deben hacerse viables a través de leyes, reglamentos y una sociedad que respete a las y los trabajadores. Entre los avances más importantes vale mencionar:47 1. El reconocimiento al trabajo en todas sus modalidades. 2. La prohibición de toda forma de precarización como la intermediación laboral, la tercerización y la contratación por horas, con sanciones para quienes incumplan la prohibición. 3. Erradicación del trabajo infantil. 4. La eliminación de la discriminación en el empleo, se reconoce igual remuneración para trabajo de igual valor e incluye normativa para evitar la discriminación laboral en jóvenes, personas con discapacidad y mujeres. 5. Se reconoce como labor productiva el trabajo no remunerado de auto sustento y cuidado humano que se realiza en los hogares. Por primera vez, el trabajo doméstico no remunerado, que es realizado casi siempre por mujeres, es reconocido como tal. Además, la protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a quienes realicen este tipo de trabajo. 6. Se reconoce como un derecho la seguridad social para las y los trabajadores. Estos avances representan una ampliación en la comprensión de los derechos laborales y de la definición de responsabilidades para el estado ecuatoriano. 1.4.4.- Principios Constitucionales del Derecho al Trabajo en el Ecuador Alberto Montalvo al referirse a los principios laborales constitucionales sostiene que son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, que son fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativa. 48 47 ASAMBLEA CONSTITUYENTE (2008). Constitución de la República. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 48 MONTALVO, Alberto (2012). “Manual de Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Universidad Católica 49 Rubén Bravo expresa que los mismos cumplen ante todo una función de interpretación, pues en la medida que constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo, refleja ese sentido en las normas que lo componen y operan en consecuencia como criterios orientadores del intérprete.49 El trabajo es un Derecho de los ciudadanos y se encuentra garantizado en la Constitución de la República, y constituye uno de los deberes más altos del Estado precisamente garantizar todos los derechos humanos consagrados en la constitución y en especial en el derecho al trabajo. La constitución que es la norma suprema del estado consagra en su artículo 326 los principios que sustentan en derecho al trabajo. El doctor Manuel Palomeque explica cada uno de los principios constitucionales contemplados en nuestra constitución: 50 1.- El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. Esto quiere decir que concomitantemente con la defensa y el ejercicio del derecho al trabajo está también un objetivo del Estado que es eliminar el desempleo y brindar a las personar condicionas favorables para que las personas puedan ocuparse dignamente y puedan generar ingresos para el sustento de sus hogares y para el mejoramiento de sus condiciones de vida en la sociedad. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. Esto significa que todo el marco legal garantiza los derechos laborales, y que estos no se puedan renunciar. Es decir si un trabajador manifiesta inclusive por escrito que renuncia a algún derecho, definitivamente esto sería nulo, porque la norma legal prohíbe la de Santiago de Guayaquil. Primera Edición. Ecuador. 49 BRAVO, Rubén (2009). “Temas Laborales y Judiciales”. Editorial Universidad Católica de Cuenca. Primera edición. Cuenca-Ecuador 50 PALOMEQUE, Manuel. (2015). “Las Reformas Laborales en el Ecuador”, Revista de actualidad y Relaciones Laborales. Cuarta Edición. Ecuador. 50 posibilidad de los derechos laborales que se encuentran consagrados en la Constitución de la República. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. Este principio se llama también Indubio Pro Operario o principio Protectorio, significa que generalmente las autoridades administrativas y judiciales cuando se encuentren ante una contradicción de aplicación de una norma o una disposición tienen que aplicar en el sentido más favorable al trabajador, porque el trabajador es la parte más débil de la relación contractual. 4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración. Este principio tiene por objeto crear equidad en la remuneración, precisamente para que se pueda crear un ambiente favorable para que el trabajador pueda rendir adecuadamente. 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. Los empleadores tanto del sector privado y público tienen la obligación de garantizar al trabajador un ambiente adecuado desde el punto de vista de su protección, de su seguridad, de su bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley. 7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de 153 formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores. Este principio se refiere a la libertad de organización, los empleadores no pueden prohibir que los trabajadores se organicen, al contrario deben apoyarlas. 51 8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección. 9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización. Quiere decir que en las entidades del Estado si se obliga a que se forme un comité único de trabajadores, en el caso que existieren varios sindicatos o varias organizaciones, para que el Estado pueda establecer su relación laboral de carácter colectivo. 10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos. 11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. La transacción laboral debe ser entendida como la posibilidad de que trabajadores y empleadores lleguen a un avenimiento dentro de un proceso judicial, a base de concesiones mutuas, las cuales podrán versar únicamente sobre derechos en litigio o cuestionados, es decir, meras expectativas hasta que exista un pronunciamiento de última instancia debidamente ejecutoriado; y, donde reconociéndolos se los pueda valorar en dinero. El juez deberá velar que no se transija ni se renuncien derechos ciertos, por cuanto tal transacción estaría viciada. 12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje. 13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley. Quiere decir que el empleador, tanto de una entidad estatal o de una empresa privada debe reunirse con la organización de trabajadores que corresponda y firmar un contrato colectivo, en donde establecen las cláusulas de tipo general que van a influir en la suscripción de los contratos individuales. Se establece la normatividad que va a regir para todos los trabajadores. 52 14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley. La huelga es un derecho constitucional y tiene que seguirse de conformidad con el procedimiento legal, es decir que el trabajador no puede detener su actividad y entorpecer el funcionamiento normal de la empresa. La huelga tiene que ser declarada legal de conformidad con el procedimiento establecido en el código de trabajo, caso contrario el empleador puede solicitar el visto bueno al inspector de trabajo para terminar la relación laboral. Los empresarios también pueden declarar un paro de actividades. 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios. Esto quiere decir que en estas áreas se prohíbe la paralización de actividades en el sector eminentemente público. 16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo.51 1.4.5.- Principio constitucional de la eliminación del desempleo y subempleo El artículo 325 de la Constitución de la República obliga al Estado a eliminar el desempleo y el subempleo; siendo la modalidad del teletrabajo, una forma óptima de combatirlos, ya que existen personas que no pueden trabajar por falta de deseo, sino por que su circunstancias de vida se los impiden, tales como mujeres embarazadas, madres 51 Asamblea Constituyente (2015). Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y 53 con hijos pequeños o con enfermedades que necesitan de su atención y cuidado permanente, discapacitados, estudiantes, personas de la tercera edad, etc. ; que forman parte del índice de personas desempleadas o subempleadas, que con el reconocimiento y regulación del teletrabajo se ayudará a incorporarlos al qué hacer laboral. Para entender lo dicho es menester conceptualizar el empleo, entendiéndose por tal a la acción y el efecto de generar trabajo y ofrecer puestos laborales. Al respecto, Susana Peñalva clasifica al empleo de la siguiente manera: 52 - Empleo adecuado.- Personas con empleo que, durante la semana de referencia, perciben ingresos laborales iguales o superiores al salario mínimo, trabajan igual o más de 40 horas a la semana, independientemente del deseo y disponibilidad de trabajar horas adicionales. También forman parte de esta categoría, las personas con empleo que, durante la semana de referencia, perciben ingresos laborales iguales o superiores al salario mínimo, trabajan menos de 40 horas, pero no desean trabajar horas adicionales. - Empleo no remunerado: Lo conforman aquellas personas con empleo que, durante la semana de referencia, no perciben ingresos laborales. En esta categoría están los trabajadores no remunerados del hogar, trabajadores no remunerados en otro hogar y ayudantes no remunerados. 1.4.6.-El Subempleo Personas con empleo que, durante la semana de referencia, percibieron ingresos inferiores al salario mínimo y trabajaron menos de la jornada legal y tienen el deseo y disponibilidad de trabajar horas adicionales. Es la sumatoria del subempleo por insuficiencia de tiempo de trabajo y por insuficiencia de ingresos. -Subempleo por insuficiencia de tiempo de trabajo: Son personas con empleo que, durante la semana de referencia, trabajan menos de 40 horas efectivas a la semana, y perciben ingresos laborales iguales, superiores o inferiores al salario mínimo y desean y están disponibles para trabajar horas adicionales. 52 PEÑALVA Susana (2009) “Desempleo Estructural, pobreza y precariedad” Editorial Nueva Visión. Argentina 54 Subempleo por insuficiencia de ingresos.- Son personas con empleo que, durante la semana de referencia, perciben ingresos laborales inferiores al salario mínimo, trabajan igual o más de 40 horas, y desean y están disponibles para trabajar horas adicionales. 1.4.7.- El Desempleo El desempleo es el ocio involuntario de una persona que desea encontrar trabajo. Una persona se encuentra en situación de desempleo cuando cumple con cuatro condiciones: 1.- está en edad de trabajar 2.-no tiene trabajo, 3.-está buscando trabajo y 4.-está disponible para trabajar. Los desempleados son aquellas personas de 15 años y más que, en el período de referencia, no estuvieron empleados y presentan ciertas características: No tuvieron empleo, no estuvieron empleados la semana pasada y están disponibles para trabajar; buscaron trabajo o realizaron gestiones concretas para conseguir empleo o para establecer algún negocio en las cuatro semanas anteriores. Se distinguen dos tipos de desempleo: abierto y oculto.53 -Desempleo abierto.- Personas sin empleo, que no estuvieron empleados en la semana pasada y que buscaron trabajo e hicieron gestiones concretas para conseguir empleo o para establecer algún negocio en las cuatro semanas anteriores a la entrevista. - Desempleo oculto.- Personas sin empleo, que no estuvieron empleados la semana pasada, que no buscaron trabajo y no hicieron gestiones concretas para conseguir empleo o para establecer algún negocio en las cuatro semanas por alguna de las siguientes razones tiene un trabajo esporádico u ocasional; tiene un trabajo para empezar inmediatamente; espera respuesta por una gestión en una empresa o negocio propio; espera respuesta de un empleador o de otras gestiones efectuadas para conseguir empleo; espera cosecha o temporada de trabajo o piensa que no le darán trabajo o se cansó de buscar. 53 PEÑALVA Susana (2009) “Desempleo Estructural, pobreza y precariedad” Editorial Nueva Visión. Argentina 55 Conclusiones parciales del primer capítulo Las y los trabajadores ecuatorianos están cobijados bajo un régimen jurídico que tiende a garantizar el cumplimiento de derechos y beneficios laborales que tienden a garantizar el régimen del Buen Vivir. El teletrabajo es una nueva modalidad laboral que permite a las y los trabajadores ejercer sus actividades desde un lugar alternativo elegido por ellos y ellas. El teletrabajo es una nueva modalidad laboral generada de los cambios tecnológicos aparecidos en el mundo en los últimos años, que permiten facilitar el quehacer humano, mediante el empleo de herramientas informáticas. El teletrabajo permite garantizar el derecho al trabajo de la o el trabajador que no puede acudir a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador, para ejecutar actividades que bien las puede ejecutar desde su domicilio o desde el lugar que la o el trabajador desee. CAPÌTULO II MARCO METODOLÒGICO 2.1 Modalidad de la investigación: La investigación será cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicará métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearán tablas y gráficos. 2.2 Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se compadecen con el paradigma e investigación. Además la investigación de campo y documental que permitirá aproximarse al problema planteado y sus actores correspondientes. 56 2.3 Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrará métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros: La observación directa de los fenómenos, objeto de estudio para identifica el problema. Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos. Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender se materialicen y se concreten en la práctica. Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica. Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental. Entre las técnicas que se emplearán tenemos la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario 2.4 Población y muestra La realización de esta investigación se llevó a cabo en el cantón Ambato, provincia de Tungurahua. Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes: Composición Población Abogados inscritos en el Foro 1423 de Abogados de la Provincia de Esmeraldas TOTAL 1423 57 Para obtener la muestra del universo planteado, se aplicó la siguiente fórmula: N Fórmula: n= ----------------------(E)2 (N-1) +1 n= Tamaño de la Muestra N= Población o Universo E= Margen de error (0.1) CÁLCULO DE LA MUESTRA 1423 n= ---------------------------(0.1)2 (1422)+1 1423 n= ----------------------------0.01(1422)+1 1423 n= -------------------------15,22 58 n= 93,49 2.5 Interpretación de los resultados a las preguntas efectuadas en el cuestionario a los abogados matriculados en el Foro de Abogados de la provincia de Esmeraldas. PREGUNTA No. 1 ¿Conoce usted que hay tareas laborales que pueden ser ejecutadas desde cualquier lugar del mundo, sin que el trabajador acuda a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador? Tabla Nº 01 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 93 0 93 PORCENTAJE 100% 0% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja. ¿Conoce usted que hay tareas laborales que pueden ser ejecutadas desde cualquier lugar del mundo, sin que el trabajador acuda a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador? si no 0% 59 100% Gráfico No. 1 Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados de la pregunta uno se desprende que casi la totalidad de profesionales del Derecho encuestados saben que hay tareas laborales que pueden ser ejecutadas desde cualquier lugar del mundo, sin que el trabajador acuda a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador, mientras que una minoría manifiesta que no conoce. Interpretación El análisis a la pregunta uno evidencia el desarrollo de la tecnología y su incidencia en el qué hacer laboral, con tareas laborales que con ayuda de una máquina y del internet se pueden ejecutar desde cualquier parte del mundo, lo que lleva a la necesidad de abordar el hecho desde la óptica jurídica, estableciendo un marco normativo que reconozca y regule este hecho que se lo ha dado por denominar dentro de las modalidades laborales como teletrabajo. PREGUNTA No. 2 ¿Sabe usted que el tipo de trabajo por el cual, la o el trabajador se compromete a efectuar sus labores en lugares alternativos elegidos ellos mismos con empleo de las TICs, se denomina teletrabajo? Tabla Nº 02 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 42 51 93 PORCENTAJE 45% 55% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 2 60 ¿Sabe usted que el tipo de trabajo por el cual, la o el trabajador se compromete a efectuar sus labores en lugares alternativos elegidos ellos mismos, con empleo de las TICs se denomina teletrabajo? si no 45% 55% Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados a la pregunta dos se colige que la mayoría de profesionales del Derecho encuestados no conocen que la ejecución de labores en lugares alternativos elegidos por la o el trabajador se denomina teletrabajo, mientras que la minoría manifiestan que si conocían. Interpretación El análisis de los resultados de la pregunta dos evidencia la necesidad de actualizar los conocimientos de los profesionales del Derecho de la provincia de Esmeraldas en cuanto a las nuevas figuras delo Derecho Laboral, lo que obliga a la Academia, al Colegio y al Foro de Abogados de la provincia de Esmeraldas a emprender en talleres y seminarios donde se socialice respecto de esta nueva modalidad de trabajo. PREGUNTA No. 3 ¿Sabe usted si el Código de Trabajo reconoce y regula expresamente el trabajo ejecutado en lugares alternativos elegidos por la y el trabajador, mediante la utilización las TICs? Tabla Nº 03 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 0 93 93 PORCENTAJE 0% 100% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 3 61 ¿Sabe usted si el Código de Trabajo reconoce y regula expresamente el trabajo ejecutado en lugares alternativos elegidos por la y el trabajador, mediante la utilizaciòn de las TICs? si no 0% 100% Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados de la pregunta uno se desprende que la mayoría de los profesionales del Derecho encuestados saben que el Código de Trabajo no reconoce y regula expresamente el trabajo ejecutado en lugares alternativos elegidos por la y el trabajador. Interpretación El análisis efectuado a la pregunta uno evidencia la anomia que existe en el Código del Trabajo en cuanto al reconocimiento y regulación del teletrabajo, lo que no permite cobijar jurídicamente las actividades laborales que no necesitan ser ejecutadas por la o el trabajador en un lugar de trabajo que previamente el empleador le establezca e imponga, sino en cualquier lugar elegido por ellas y ellos. PREGUNTA No. 4 ¿Considera usted, que al no reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, se vulnera el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales, en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas? Tabla Nº 04 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 89 4 93 PORCENTAJE 96% 4% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 4 62 ¿Considera usted, que al no reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, se vulnera el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales, en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas? si no 4% 96% Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados desprendidos de la pregunta dos se colige que casi la totalidad de las y los profesionales del Derecho encuestados consideran que se debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, a fin de garantizar el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. Interpretación El análisis de la pregunta dos evidencia la desprotección y desatención que el Estado ecuatoriano ha dado a miles de trabajadores que no pueden ejecutar ciertas tareas laborales en un lugar determinado e impuesto por el empleador; lo que vulnera el derecho al trabajado de cientos de trabajadores que bien pueden trabajar con iguales o mejores resultados en relación a un trabajador ordinario, en lugares alternativos elegidos por ellas y ellos. PREGUNTA No.5 ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley en el que se reconozca y regule el teletrabajo en el Ecuador? Tabla Nº 05 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 93 0 93 PORCENTAJE 100% 0% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 05 63 ¿Apoyaría usted un Anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo que reconozca y regule el teletrabajo en el Ecuador? si no 0% 100% Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados obtenidos a la pregunta cinco se colige que la totalidad de profesionales del Derecho encuestados apoyarían un anteproyecto de ley en el que se reconozca y regule el teletrabajo en el Ecuador, mientras que ninguno manifestó lo contrario. Interpretación El análisis efectuado a la pregunta cinco evidencia la necesidad de tapar la anomia que existe en la legislación laboral ecuatoriana, en cuanto al teletrabajo; anomia que no permite a servidores públicos ni a trabajadores privados, ser contratados bajo un régimen laboral de dependencia con goce de todos los derechos y beneficios laborales, tales como una remuneración básica unificada, seguridad social, remuneraciones adicionales, etc. PREGUNTA No. 6 De entre las personas que a continuación se mencionan, escoja usted las personas que más se beneficiarían con el reconocimiento y regulación del trabajo ejecutado desde el lugar que la o el trabajador escoja empleando las TICs (Teletrabajo). a) b) c) d) e) f) g) Discapacitados Mujeres embarazadas, con hijos pequeños y/o enfermos Estudiantes Trabajadores a jornada parcial Adultos mayores Los subempleados Los PPL Tabla Nº 06 64 VARIABLES 1. Discapacitados 2. Mujeres embarazada, con hijos pequeños y/o enfermos 3. Estudiantes 4. Trabajadores a jornada parcial 5. Adultos mayores 6. Los subempleados 7. Los PPL ALTERNATIVAS 83 93 PORCENTAJE 88% 100% 81 2 58 24 5 87% 2% 62% 26% 5% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 06 Análisis De los resultados de la pregunta seis se colige que de los señores y señoras profesionales del Derecho encuestados, el 88% manifiesta que se beneficiaran del reconocimiento y regulación del teletrabajo las madres con hijos pequeños, el 100% los discapacitados, el 87% los estudiantes, el 2% los trabajadores a jornada parcial, el 62% los adultos mayores, el 26% los subempleados y el 5% los PPL. Interpretación El análisis a la pregunta seis evidencia la importancia que tiene el reconocimiento y regulación del trabajo ejecutado en lugares alternativos escogidos por la o el trabajador, 65 lo que se denomina el teletrabajo. Ya que esto beneficiará a personas que por diversas circunstancias no pueden acudir a un trabajo cuyo domicilio será el establecido e impuesto por el empleador. Entre ellas encontramos a las personas discapacitadas, cuyos problemas físicos e intelectuales no les permiten acudir a un lugar de trabajo establecido con facilidad. De igual forma hallamos en primer lugar a las mujeres embarazadas, con niños pequeños y/o enfermos, las no pueden abandonar tan fácil a sus hijos, y más cuando no hay nadie quien pueda ayudar a cuidar a su hijo. Con un gran porcentaje hallamos también a los estudiantes, cuyas actividades académicas impiden cumplir una jornada de trabajo fija, sea por deberes, tareas o lecciones propias de la actividad académica. También los profesionales del Derecho consideran que los adultos mayores resultarán beneficiados, ya que el desgaste físico derivado de su enfermedad les impide trasladarse a un lugar establecido e impuesto por el empleador. Todo lo mencionado evidencia la importancia que tiene el reconocimiento y regulación del teletrabajo, ya que como consta de análisis de la pregunta, los beneficiados serán personas vulnerables y aquellos que no pueden cumplir con una jornada de trabajo fija, lo que contribuirá que salgan del grupo de las personas desempleadas y puedan tener acceso a un Buen Vivir a través de su derecho al trabajo que les permita tener recursos para mantener una vida digna. PREGUNTA No. 7 ¿Considera usted, que reconocer y regular en el Ecuador el trabajo ejecutado desde un lugar elegido por la o el trabajador (Teletrabajo), contribuirá a la disminución del índice de desempleados y subempleados? Tabla Nº 07 VARIABLES Si No Total ALTERNATIVAS 93 0 93 PORCENTAJE 100% 0% 100% Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Esmeraldas 66 Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Gráfico No. 07 ¿Considera usted, que al reconocer y regular en el Ecuador el trabajo ejecutado desde un lugar elegido por la o el trabajador (Teletrabajo), se contribuirá a la disminución del índice de desempleados y subempleados? si no 0% 100% Elaborado por: Ab. Cecibel María Gámez Batioja Análisis De los resultados de la pregunta siete se colige que la totalidad de profesionales del Derecho encuestados consideran que al reconocer y regular en el Ecuador el trabajo ejecutado desde un lugar elegido por la o el trabajador (Teletrabajo), se contribuirá a la disminución del índice de desempleados y subempleados. Interpretación El análisis a la pregunta siete propone una nueva forma para garantizar el principio constitucional de la eliminación del desempleo y subempleo, ya que en la actualidad, muchas personas que pueden ejecutar una actividad desde su domicilio o desde el lugar que escojan, no pueden hacerlo, ya que carecen de un sistema normativo-laboral que garantice los derechos y beneficios laborales del que gozan todos los trabajadores. 2.6.- Validación de la Idea a defender La idea a defender del presente trabajo de investigación se encuentra plenamente validada a través de las respuestas dadas por las y los profesionales del Derecho, en las respuestas a las preguntas cuatro, cinco y siete. Lo que permite sustentar la propuesta que la autora pretende como solución al problema que ocasionó el presente trabajo de investigación científica, con una propuesta apegada a la normativa jurídica, coherente y lógica. 67 Conclusiones parciales del segundo capítulo Los profesionales del Derecho que han participado en la investigación de campo del presente trabajo de investigación, apoyan el reconocimiento y regulación de la modalidad laboral del teletrabajo, que permite a las y los trabajadores ejecutar las actividades laborales en lugares alternativos escogidos por ellos. Las respuestas efectuadas en la encuesta a reconocidos profesionales del Derecho en el ámbito laboral, han corroborado la existencia del problema y han dado sustento a la propuesta del presente trabajo de investigación. A través del uso de los diversos métodos, tales como el inductivo, deductivo, analítico, sintético, histórico y lógico se ha logrado encaminar de manera correcta la investigación, de la misma manera empleando el instrumento de la encuesta para recabar información. CAPÌTULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1.- Desarrollo de la propuesta Documento de análisis crítico que determine cómo el Código del Trabajo debe reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, a fin de garantizar el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas. 68 Introducción El teletrabajo es una modalidad laboral que va acorde al desarrollo tecnológico de la sociedad, misma que ha visto facilitada la vida humana a través de máquinas que no solo han desplazado la fuerza del hombree, sino también su inteligencia, haciendo que las tareas diarias se ejecuten con el empleo de la menor cantidad de tiempo posible, con el empleo de la menor cantidad de recursos humanos, y acortando las distancias. Lo que permite a muchas personas desarrollar tareas que antes no hubieran podido ejecutar, tales como el trabajo desde el hogar o desde el lugar que elija la o el trabajador, bajo la modalidad que en el Derecho Comparado y en la doctrina se ha dado por señalar como Teletrabajo; ciertamente, la primera gran ventaja de esta nueva modalidad laboral es el tiempo ahorrado en desplazamientos, aunque también se valora la flexibilidad del horario, un menor estrés y la posibilidad de conciliar la vida familiar, contribuye a reducir costes, aumentar la productividad, conciliar la vida laboral y familiar o disminuir la incidencia de enfermedades como la gripe A, pero también es bueno para el medio ambiente y la salud si se asumen una serie de pautas ecológicas en la labor diaria, un factor más para generalizar este sistema, ciertamente, el teletrabajo ofrece un gran aporte a la ecología, ya que se evita que muchos trabajadores contaminen con sus coches el medio ambiente; ciertamente, los vehículos son el principal generador de contaminación en las ciudades del país, tal ejemplo es el de la ciudad de Quito que ha tenido que implementar el pico y placa en horas determinadas por el gran aumento de su parque automotor; a más del hecho de que éstos son los causantes de hasta un 80% de los malos humos urbanos. Dejar de utilizarlo es una de las principales ventajas ecológicas y económicas del teletrabajo. Greenpeace estima que en los países la mala calidad del aire genera miles de muertes prematuras anuales. Para el efecto, el trabajador o la trabajadora tienen que contar con la herramienta básica: un ordenador con conexión a internet. Básicamente, eso es todo lo que tiene cualquier otro trabajador en la oficina, por lo que la mayoría de herramientas que se emplean tienen que ver las TICs necesarias para estas tareas, entre las que se encuentran básicamente una computadora personal, Internet, celular, teléfono y cámara digital, entre otras. Dentro de Internet se engloba principalmente la navegación web y el correo electrónico. Y, según el caso, blogs, sitios web, software de traducción, mensajería 69 instantánea y telefonía IP. Es importante señalar, que fue lamentable que los legisladores ecuatorianos no hayan reconocido y regulado el teletrabajo, por lo que la autora, después de la investigación efectuada en el presente trabajo de tesis, considera que la forma ideal de hacerlo, es la que constó en el Proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales presentado por el Ministro Carlos Marx y que fue archivado sin razón alguna, y del proyecto de ley de la intelectual argentina Yolanda Graciela Bar, y que la autora a continuación cita textualmente como solución al problema del presente trabajo de investigación, en el siguiente tema que corresponde al desarrollo del cuerpo central del presente documento de análisis crítico.. Desarrollo del cuerpo central Una vez efectuada la introducción correspondiente, es menester anotar, que después de una investigación profunda en cuanto a la forma de reconocimiento y regulación en la legislación laboral ecuatoriana, la autora colige que la modalidad laboral del trabajo en domicilio y teletrabajo debe tomarse en cuenta en cuenta en el quehacer público y privado, para lo cual se debe incluir una articulación completa y precisa, y que solucionaría el problema que originó el presente trabajo de investigación, de la forma que se cita a continuación: Del Teletrabajo Art… Teletrabajo.- El teletrabajo es el trabajo en domicilio que la o el trabajador realiza mediante la utilización de tecnologías de la información y la comunicación, a través de medios proporcionados por la o el empleador y con los cuales este mantiene la conexión, permitiéndole ejercer el control y la supervisión de las labores que realiza la o el trabajador. El teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o puede incorporarse de forma voluntaria por las partes con posterioridad. En ambos casos, la o el empleador entregará a la o el trabajador una descripción escrita del trabajo, sus condiciones 70 de ejecución, remuneración y otros beneficios e informaciones relevantes, tales como el departamento al cual está adscrito la o el trabajador, su inmediato superior u otras personas a las que puede dirigirse para informarse sobre temas profesionales o personales y modalidades de entrega de informes. El paso al régimen del teletrabajo modifica únicamente la manera en que se efectúa el trabajo, sin afectar ni cambiar las condiciones esenciales de la relación laboral, por tanto no altera derechos y no constituye causal de terminación de la relación de trabajo. Art… Del teletrabajador.- Se considera teletrabajador a la persona natural en relación de dependencia que se obliga o presta servicios en las condiciones previstas en el contrato de trabajo y en la ley. Art. Del telempleador.- Se considera telempleador a la persona natural o jurídica, que requiera los servicios de un teletrabajador. Art… Contenido del contrato de teletrabajo.- El contrato de teletrabajo deberá celebrarse por escrito y contener, a más de los requisitos establecidos en el artículo 21 del Código del Trabajo, los siguientes: a) La especificación acerca de la propiedad de los instrumentos de trabajo que utilizará la o el trabajador y entidad responsable de su instalación, mantenimiento y de los costos que genere; b) La identificación de la unidad o departamento de la empresa o empleador a la que pertenece la o el trabajador; y, c) La identificación del superior jerárquico u otro interlocutor del empleador con quien la o el trabajador deba comunicarse en relación con la prestación de sus servicios. Art… De las modalidades del teletrabajo.- Las modalidades del teletrabajo, de acuerdo al tiempo de procesamiento pueden ser: a) On line: Aquel en el cual la conexión entre el ordenador del teletrabajador y ordenador del telempleador es instantánea (en tiempo real); b) Off line: El cual no requiere conexión constante entre el ordenador del teletrabajador y el ordenador del telempleador; u 71 c) Otras que pudieran surgir en el futuro Art… Condiciones de trabajo.- Las y los trabajadores bajo este régimen, gozarán de los mismos derechos de las y los trabajadores que realizan labores comparables y que trabajan en los locales de la empresa o de la o el empleador. No obstante, en vista de las peculiaridades del teletrabajo pueden ser necesarios acuerdos específicos complementarios individuales o colectivos. La o el empleador está obligado a tomar medidas para prevenir el aislamiento de la o el trabajador en relación con las otras trabajadoras o trabajadores que laboran dentro de los locales de la empresa, así como darle ocasión de reencontrarse regularmente con sus compañeros de trabajo, informarle sobre las directrices que imparta, y permitirle el libre acceso a las instalaciones y oficinas de la empresa, en las mismas condiciones que el resto de las y los trabajadores. Art… Confidencialidad.- La o el empleador es responsable de tomar las medidas apropiadas, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la o el trabajador. La o el empleador debe informar a la o el trabajador acerca de la legislación y reglamentos de trabajo que contengan normativas referentes a la protección de datos, debiendo comunicar especialmente sobre la limitación y riesgo en la utilización del equipo o de herramientas informáticas. Art… Respeto a la intimidad de la o el trabajador.- Si el teletrabajo es realizado en el domicilio de la o el trabajador, la o el empleador está en la obligación de respetar la intimidad de este y su familia, pudiendo únicamente realizar visitas al lugar, dentro del horario de trabajo de la empresa, y en presencia de la o el trabajador. Art… Equipamiento.- La o el empleador está obligado a facilitar, instalar, mantener y cubrir los costos del equipamiento necesario para el teletrabajo. La o el trabajador deberá cuidar los equipos y material facilitados por la o el empleador, utilizándolos exclusivamente en las actividades propias de su trabajo. Art… Visitas.- Las autoridades competentes a petición de la o el trabajador, podrán acceder al lugar del teletrabajo, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las normativas en materia laboral. Esta visita deberá ser practicada, en el horario de trabajo de la empresa. 72 Art… Jornada de trabajo.- La jornada de trabajo de la o el trabajador de teletrabajo no podrá excederlos límites impuestos por el Código del Trabajo y el contrato de trabajo. La carga laboral será equivalente y comparable a la de las y los trabajadores que se desempeñan en los locales de la empresa y salvo autorización expresa de la o el empleador, no se permite el trabajo en horas suplementarias. El horario de trabajo podrá ser pactado y modificado por las partes. Art… Derechos colectivos.- Las y los trabajadores bajo estos regímenes, tienen los mismos derechos colectivos que el resto de trabajadoras o trabajadores de la empresa. Conclusión El reconocimiento y regulación del teletrabajo involucra una verdadera normativa que abarque todas las circunstancias desprendidas del teletrabajo, tanto en la forma de reconocerlo, como en su regulación, estableciendo hechos jurídicos trascendentes en la relación laboral, y que, en cuanto al teletrabajo se han tornado difíciles de regular en el Derecho Comparado, tales como su conceptualización, las jornadas, condiciones del teletrabajo, contenido del contrato, y remuneraciones mínimas sectoriales. Y otros hechos jurídicos cuya positivización no es tal compleja como las anteriores, esto es lo concerniente a los derechos colectivos, visitas del empleador, el respeto a la intimidad del teletrabajador, equipamiento, y la confidencialidad y el registro de este tipo de trabajadoras y trabajadores. CONCLUSIONES El teletrabajo es una nueva modalidad laboral que permite a las y los trabajadores ejercer sus actividades desde un lugar alternativo elegido por ellos y ellas. El teletrabajo permite garantizar el derecho al trabajo de la o el trabajador que no puede acudir a un establecimiento impuesto por el empleador, para ejecutar labores que bien las puede cumplir desde un lugar alternativo escogido por ella o el. 73 Los profesionales del Derecho que han participado en la investigación de campo, apoyan el reconocimiento y regulación de la modalidad laboral del teletrabajo, ejecutado en lugares alternativos elegidos por la o el trabajador. La regularización del trabajo ejecutado en lugares alternativos elegidos por la o el trabajador, contribuirá a la disminución en el índice de desempleo y subempleo en el Ecuador. RECOMENDACIONES Que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, envíe los postulados teóricos y propositivos del presente trabajo de investigación, a los Asambleístas, a fin de que consideren la posibilidad de activar nuevamente el debate respecto al trabajo ejecutado desde lugares alternativos escogidos por la o el trabajador. 74 Que el Foro de Abogados de la provincia de Esmeraldas organice un seminarios, conversatorio o taller con los profesionales y estudiantes del Derecho, a fin de socializar la propuesta delo presente trabajo de investigación, y establecer la importancia de este nuevo tipo de modalidad laboral. Que los docentes de las asignaturas de Derecho Laboral de pregrado y posgrado de UNIANDES incluyan los postulados teóricos y propositivos del presente trabajo de investigación dentro del contenido temático de los sílabos y módulos respectivamente. Que el Presidente de la República y el Ministerio de Trabajo considere como forma de combatir el empleo y subempleo, la modalidad laboral del Teletrabajo, lo que garantizará además el derecho al trabajo de miles de personas que no pueden laborar en lugares determinados por el empleador. 75 BIBLIOGRAFÍA - BARRERO Antonio (1999) “El Teletrabajo” Editorial AGATA. Primera Edición. Madrid - BELLIDO Alexis (2006) “Teletrabajo hoy, como hacer dinero y mejorar tu vida trabajando en línea” Editorial Ventanazul. Primera Edición. Perú. - BUIRA Jordi (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L. UOC. Primera Edición. Madrid. - BUSTAMANTE, Colón (2012). “Manual de Derecho Laboral”, Editorial Jurídica del Ecuador. Cuarta Edición. Ecuador. - BRAVO, Rubén (2009). “Temas Laborales y Judiciales”. Editorial Universidad Católica de Cuenca. Primera edición. Cuenca-Ecuador -CABANELLAS, Guillermo (1976). “Diccionario de Derecho Usual”, Tomos I, II, III y IV. Talleres Gráficos de la Industria Gráfica del Libro. Sexta Edición. Buenos Aires. -CABERO Julio (2014) “Las Tics, diseño y producción” Editorial UOC. Primera Edición. España -CEVALLOS, Jorge. (2007). “Derecho Laboral Ecuatoriano: apuntes para una historia”. Editorial La Tierra. Primera Edición. Ecuador. - CHAVEZ Nelly, (2005). “Derecho Laboral Aplicado”. Ediciones Universidad Central del Ecuador. Primera Edición. Ecuador. - GARCÍA Belén. (2012) “El Teletrabajo” Editorial S.L Civitas. Primera Edición. España. - GORDÓN Gil (2012) “El Teletrabajo”. Editorial Fundación Universidad Empresa. Málaga-Madrid - GUZMAN, Aníbal, (2011) “Diccionario Explicativo del Derecho del trabajo en el Ecuador”. Pudeleco Editores S.A, Quito, Ecuador. - MANRIQUE, Alonso (2008). “Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera Edición. México. -MOLINER, María (2011). “Etimologías Esenciales de la Lengua Española”. Editorial Gredos. Primera Edición. Madrid - MONTALVO, Alberto (2012). “Manual de Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Primera Edición. Ecuador. Jack (1998) “La gestión de teletrabajo: Estrategias para la gestión de la fuerza de trabajo virtual” Editorial John Wiley & Sons. Estados Unidos. - OSSORIO Manuel, (2013) “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Editorial Datascan. Primera Edición. Guatemala. - NILLES - PALOMEQUE, Manuel. (2015). “Las Reformas Laborales en el Ecuador”, Revista de actualidad y Relaciones Laborales. Cuarta Edición. Ecuador. - PEÑALVA Susana (2009) “Desempleo Estructural, pobreza y precariedad” Editorial Nueva Visión. Argentina - RODRÍGUEZ Marcela (2007) “El Teletrabajo en el mundo “Gaceta Laboral Universidad del Zulia. Volumen Trece. Maracaibo- Venezuela. - SANGUINETI Wilfredo. (1999). “Los contratos de trabajo de duración determinada”. Editorial ARA. Segunda Edición. Lima. - TORRES, Jorge (2006). “Historia del Trabajo Social”. Editorial Lumen Hvmanitas. Primera Edición. Argentina. - VAZQUEZ German (2004).- “Legislación Laboral Artesanal y Tributaria”. Editorial F.B.T. Cía. LTDA. Edición vigesimoséptima .Quito. - VICEDO, Luisa. (2013). “Relación Laboral Individual, Fuentes y Estudios de su Regulación Jurídica” Editorial CINCA. Primera Edición. Chile. LEGISGRAFÌA -Asamblea Constituyente (2008). Constitución de la República. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. -Asamblea Nacional (2015). Código del Trabajo. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. -Ministerio del Trabajo (2014). Proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales. Quito LINKOGRAFÌA -BAR , Graciela Yolanda (2007). Proyecto de Ley del Teletrabajo. Extraído: http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&numexp=2337/07&ti po=PL&tConsulta=1 ANEXOS UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO Encuesta del Trabajo de Investigación “EL TELETRABAJO COMO NUEVA MODALIDAD LABORAL EN LA LEGISLACIÒN ECUATORIANA” previo a obtener el grado académico de Magister en Derecho Laboral. Instrucciones Generales -Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar. -Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que esté de acuerdo con la pregunta; y una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo esté. CUESTIONARIO PREGUNTA No. 1 ¿Conoce usted que hay tareas laborales que pueden ser ejecutadas desde cualquier lugar del mundo, sin que el trabajador acuda a un lugar de trabajo establecido e impuesto por el empleador? SI ( ) NO ( ) PREGUNTA No. 2 ¿Sabe usted que el tipo de trabajo por el cual, la o el trabajador se compromete a efectuar sus labores en lugares alternativos elegidos ellos mismos con empleo de las TICs, se denomina teletrabajo? SI ( ) NO ( ) PREGUNTA No. 3 ¿Sabe usted si el Código de Trabajo reconoce y regula expresamente el trabajo ejecutado en lugares alternativos elegidos por la y el trabajador, mediante la utilización las TICs? SI ( ) NO ( ) PREGUNTA No. 4 ¿Considera usted, que al no reconocer y regular la modalidad laboral del teletrabajo, se vulnera el derecho al trabajo de las y los trabajadores que pueden realizar sus quehaceres laborales, en lugares alternativos elegidos por ellos y ellas? SI ( ) NO ( ) PREGUNTA No.5 ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley en el que se reconozca y regule el teletrabajo en el Ecuador? SI ( ) NO ( ) PREGUNTA No. 6 De entre las personas que a continuación se mencionan, escoja usted las personas que más se beneficiarían con el reconocimiento y regulación del trabajo ejecutado desde el lugar que la o el trabajador escoja empleando las TICs (Teletrabajo). a) b) c) d) e) f) g) Discapacitados Mujeres embarazadas, con hijos pequeños y/o enfermos Estudiantes Trabajadores a jornada parcial Adultos mayores Los subempleados Los PPL PREGUNTA No. 7 ¿Considera usted, que reconocer y regular en el Ecuador el trabajo ejecutado desde un lugar elegido por la o el trabajador (Teletrabajo), contribuirá a la disminución del índice de desempleados y subempleados? SI ( ) NO ( )