EL “MODELO SOCIAL” DE LA DISCAPACIDAD. El nuevo

EL “MODELO SOCIAL” DE LA DISCAPACIDAD.
El nuevo paradigma a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad: El “modelo social” y los ajustes razonables. Cambios en los
Procesos de determinación de la capacidad: Apoyos y salvaguardias. Palabras
Finales: “la dignidad del riesgo”.Por Alejandro Sanjuan. (*)
“Dime como la
sociedad protege
a las personas vulnerables
y te diré en que sociedad vives”
(Combret, Jacques. “Las “personnes vulnérables”
en el derecho francés”.)
I.- Introducción.
El Modelo Social de la Discapacidad. “Ajustes razonable y apoyos”El 30 de marzo de 2007 la ONU presentó para su firma la “Convención sobre los
Derechos de la Personas con Discapacidad” (En adelante “la Convención” o
“CDPD”) siendo el Estado Argentino uno de los primeros en firmar dicho tratado.
Tanto la Convención referida como su protocolo facultativo fueron aprobados por el
Congreso Nacional a través de la ley 26.378 (B.O. 9/6/2008), entrando en vigencia
en fecha 2 de septiembre de 2008 luego de que el gobierno nacional efectivizara la
ratificación por medio del correspondiente depósito del instrumento en las
Naciones Unidas.
Con la aprobación por parte de nuestro país de la CDPD se produce un cambio de
paradigma en materia de Discapacidad, por cuanto el art.12 de la misma establece
que “Los Estados Partes reafirman que las personas con Discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” agregando
que “tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos
los aspecto de la vida”.-
Por capacidad jurídica debe entenderse (y así se resolvió en los debates previos a la
aprobación de la Convención) “tanto la capacidad de goce o derecho, como
también la capacidad de obrar o de ejercicio” (1).A partir de este reconocimiento que realiza la Convención se introduce lo que se
denomina “el modelo social de la discapacidad”.
Este modelo subraya que lo concebido como discapacidad obedece a causas
preponderantemente sociales. Esto es, que las discapacidades son producto del
encuentro entre personas que padecen una determinada deficiencia y de barreras
sociales que limitan su capacidad para participar en condiciones de igualdad en la
sociedad.
En virtud de ello, la Convención obliga a los Estados a adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar la participación efectiva de las personas con
discapacidad en cada una de las actividades de la vida en comunidad. (2) Así se ha
dicho que “el modelo social establece que la persona con discapacidad debe ser
tratada como sujeto de derecho, con igual dignidad y valor que las demás, y que es
obligación del Estado reconocer su titularidad en todos los derechos, pero también,
fundamentalmente, su capacidad plena para ejercerlos por sí misma.”. (3)
Se produce entonces una inversión en la mirada de la discapacidad: el modelo
anterior (puramente médico) tenía por objeto la rehabilitación o “normalización”
de las personas con discapacidad, en cambio el sistema que trae la Convención,
tiende al “ajuste” de una sociedad pensada y estructurada por pautas mayoritarias,
pero que determinan la exclusión o limitación en el acceso para algunas personas.
Por ello, y teniendo como norte el reconocimiento de la capacidad jurídica, pero
especialmente la posibilidad de ejercer esa capacidad, es que en el modelo social
se incorpora la figura de los “ajustes razonables” y “apoyos”.
Este concepto de “ajuste razonable” se encuentra relacionado con la idea de
“accesibilidad” de las personas con discapacidad, por cuanto, en los casos
particulares, pueden existir situaciones que exijan un apoyo en el ejercicio de la
capacidad. Así se ha considerado que “el ajuste razonable surge a partir de la
expresión de la necesidad concreta de una persona con discapacidad, excluida por
la inaccesibilidad del entorno (…) que dificultan su acceso a un bien o servicio” (4).-
En síntesis, el modelo social es “la afirmación, aparentemente simple, de que las
personas con discapacidad son “sujetos” y no “objetos”, seres sensibles como todos
los demás, merecedores del mismo respeto e igual goce de sus derechos” (5). Esta
premisa se puede resumir en un lema que fue reiteradamente utilizado por los
representantes de los organismos no gubernamentales que representaron al
colectivo social de la discapacidad en las negociaciones y debates previos a la
adopción del art.12 de la CDPD que dice “nada sobre nosotros sin nosotros”.-
Procesos de Determinación de Capacidades: “Apoyos y Salvaguardas”
Este nuevo modelo que introduce la Convención, ha de generar también, cambios
en los procesos de determinación de capacidades, pero antes de referirme
específicamente a las modificaciones producidas, creo oportuno citar una frase de
Boulay que dice “se necesitaban nuevos términos para expresar nuevas ideas” (6).
Esta idea resulta adecuada para el tema en análisis por cuanto con la nueva visión
que se incorpora con la CDPD, aparecen conceptos e institutos novedosos que
serán aplicables a los (antes) denominados “procesos de insania” y que
precisamente vienen a expresar este cambio de enfoque en materia de
Discapacidad.Para empezar, ya no deberíamos referirnos a estos procesos como de “insania” por
cuanto ya no corresponde nombrar al sujeto que presenta alguna discapacidad
como insano. En ese sentido, creo importante destacar que recientemente en la
provincia de Bs. As. se sancionó la ley 14.519 (B.O. 25/07/13) la cual en su art. 1ero.
establece que se deberá proceder a “la supresión de toda frase o expresión, que
por su significación, connotación o anacronismo puedan ser discriminatorios,
estigmatizantes y/o inapropiados, de los términos que se refieren al colectivo
vinculado a la discapacidad, debiendo ser el de “personas con discapacidad” la
correcta denominación para referirse a las mismas”.En esa línea, los antes denominados “procesos de insania y curatela” han
comenzado –en algunos casosa ser caratulados como “procesos de
determinación de capacidad”, aunque algunos autores consideran que lo correcto
sería denominarlos “procesos de designación de apoyos y salvaguardas” o
“procesos de ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad”(7), pues,
teniendo en cuenta lo prescripto por el art.12 de la Convención, ya no es la
capacidad del sujeto lo que se debe determinar –pues esta ya se encuentra
reconocida en forma plena- sino que los procesos tienen (o deberían) tener por
objeto expedirse respecto de qué capacidades del sujeto requieren de “apoyo” para
poder ser ejercidas en igualdad de condiciones con los demás, y designar en
consecuencia la asistencia adecuado para el caso concreto.
El art.12 de la CDPD establece que se deben adoptar las medidas pertinentes para
que las personas con discapacidad puedan acceder al apoyo necesario para el
ejercicio de su capacidad.
Esta figura del “apoyo” produce uno de los mayores cambios en el sistema de la
capacidad que regula nuestra legislación interna, o mejor dicho, nuestro Código
Civil, pues este se basa en el instituto de la curatela como forma de representación
del sujeto con discapacidad.
El sistema de nuestro Código Civil implica una sustitución de la voluntad de la
persona. El curador “representa” a la persona.
En cambio, la Convención, incorpora el sistema de apoyo para el ejercicio de la
capacidad. Este es un sistema no sustitutivo. La norma internacional ya no apunta
a la “protección de la persona con discapacidad” sino a promover y asegurar el goce
y el propio ejercicio de los derechos.
El instituto del “apoyo” se define como “toda medida judicial que facilite a la
persona con discapacidad intelectual o psicosocial tomar sus propias decisiones
para realizar actos jurídicos” (8). El apoyo puede adoptar la forma de una persona o
una red, podría necesitarse ocasional o continuamente, podría desempeñarlo
personas físicas o jurídicas, teniendo en cuenta la voluntad del asistido.
Respecto de ello, la Dra. Silvia Fernandez sostiene que “la capacidad de obrar es un
derecho fundamental, configurador de la personalidad, cuyo respeto entronca con
la dignidad. La tutela de estos derechos (de la persona con discapacidad) es hoy día
materia de orden público”, “La CDPD cambia el enfoque: la preocupación no es
proteger a estas personas como propietarios de bienes o titulares de relaciones
jurídicas, sino proteger sus derechos, resguardo que no se alcanza plenamente con
los sistemas de representación vigentes, si no que exigen medidas más ajustadas a
la individualidad”, agregando una idea que creo necesaria destacar: “la ley debe
graduar el apoyo, no la capacidad” (9).Por otra parte, el art.12 CDPD establece que los Estados Partes deben asegurar que
en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
“salvaguardas” adecuadas para impedir los abusos.
Se entiende por “salvaguardas” todas aquellas medidas judiciales que tengan por
objeto evitar el ejercicio abusivo y la acción negligente por parte del apoyo para la
toma de alguna decisión. Estas salvaguardas deben tener por objeto que las
medidas de apoyo designadas respeten los derechos, la voluntad y la preferencia de
la persona con discapacidad, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que los mismos sean proporcionales y adaptados a las circunstancias de
la persona y que sean revisados periódicamente por un órgano judicial.Por todo lo hasta aquí expresado, entiendo que los nuevos procesos referidos a la
determinación de capacidad deben tener por objeto la designación de los apoyos
que, en un caso concreto, resultan necesarios para que una determinada persona
pueda ejercer su capacidad jurídica. Estableciendo asimismo la salvaguarda que
considere adecuada para el caso de abuso o conflicto de intereses entre el sujeto
con discapacidad y su apoyo.
III.-Palabras Finales. “La dignidad del riesgo”.No quiero terminar el presente artículo sin mencionar que si bien en la práctica se
observa que en los procesos de determinación de capacidades se van adoptando
ciertos abordajes e institutos que introdujo la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, aun existe cierta dificultad para proceder a la
designación de apoyos y salvaguardas en reemplazo de la figura de la curatela.
Suele fundarse este decisorio en la consideración que el sistema de la curatela
resulta más protectorio para la persona y los bienes del sujeto. Incluso se suele
resaltar que por ejemplo el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
mantendría la posibilidad de que los jueces declaren incapaz a una persona y que
se le designe representante (Ver art.38 del Anteproyecto).No comparto dicha postura, por cuanto es precisamente esta idea de “protección”
y “representación” la que la Convención ha venido a modificar.
El modelo social de la discapacidad no es un modelo de sustitución de la voluntad,
sino que es un modelo de reconocimiento de la persona con discapacidad como
“sujeto de derecho”.
Es clara la norma internacional cuando en su art.12 se refiere al reconocimiento de
la personalidad jurídica y de la capacidad jurídica en la extensión a la que antes me
referí (capacidad de derecho y de ejercicio), lo cual –entiendo- no resulta
compatible con el sistema sustitutivo de la curatela representativa.
Creo que no debe olvidarse que, de conformidad con lo normado por el art.75
inc.22 de la Constitución Nacional, los tratados internacionales tienen jerarquía
superior a la leyes, y que de acuerdo con el art.27 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados se impone un principio básico del derecho internacional
de que los Estados parte en un tratado deben hacer que su legislación y prácticas
sean coherentes con aquél.
Por ello, surge la obligación de los jueces de efectuar el denominado control de
Constitucionalidad o mejor dicho en el tema que nos ocupa el control de
“Convencionalidad”, pues como se ha expresado “son los jueces, como depositarios
de la última palabra en un estado constitucional de derecho, quienes se erigen
como los principales garantes de los derechos humanos, y ante ello, están obligados
a reconocer su preeminencia por sobre cualquier ordenamiento jurídico
infraconstitucional que los altere sustancialmente.”.En lo que respecta al Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, si bien
es cierto que el mismo mantiene (o mantendría) la figura de la representación y
posibilidad de declarar incapaz a una persona, a más de lo referido
precedentemente, no debe dejar de observarse que el Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad en su Observación Final del 27 de septiembre de
2012 ya ha expresado su preocupación instando al Estado Argentino a que “el
Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de
la interdicción judicial” .Para finalizar, creo importante destacar un principio que suele ser citado por los
diferentes autores que tratan el tema de la discapacidad que es el de la “dignidad
del riesgo”. Esta idea se vincula precisamente con el nuevo paradigma que
introduce la Convención, por cuanto el reconocimiento que hace la misma de la
personalidad y de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás,
suele generar en los diferentes operadores judiciales el temor a que la aplicación de
todo este nuevo sistema deje a la persona con discapacidad desprotegida. El
principio de la “dignidad del riesgo” viene a reforzar la postura de la Carta
Internacional por cuanto establece que la persona con discapacidad debe ser
tratada como sujeto de derechos, con igual valor y dignidad con las demás. Ello
implica “que no debe privarse a la persona con discapacidad de su posibilidad de
elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a partir de la Convención de la ONU
para Personas con Discapacidad debe guiarse por el principio de la “dignidad del
riesgo”, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y
la posibilidad de equivocarse.”.(11)
Para concluir, si bien considero que resulta lógico que toda nueva visión y todo
nuevo paradigma, que trae consigo institutos así como necesidades novedosas, que
en más de un caso son ajenas a las posibilidades de solución por parte del juez,
quiero hacer propia una idea que si bien se ha utilizado generalmente en materia
de internaciones, resulta adecuado al tema que vengo desarrollando, y esto es que
no se debe perder de vista, aunque parezca una obviedad, que no son las personas
las que se deben adaptar a las instituciones, sino que es un deber de toda
institución (incluida la judicial) la que debe moldearse a los usuarios con el objeto
de ver satisfechos sus derechos fundamentales.-
(*) Abogado. Auxiliar Letrado, Asesoría de Incapaces N°1, Dto. Judicial de Lomas de Zamora.
1.- Palacios, Agustina, “Reinterpretando la Capacidad Jurídica desde los Derechos Humanos. Una
mirada desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, en
“Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos, Palacios-Bariffi, Ediar, pag.226.2.- Amendolaro-Laufer Cabrera, “El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas
usuarias de los servicios de salud mental”, CELS.
3.- Laufer Cabrera, Mariano, “Reforma legal en base a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con discapacidad: Capacidad jurídica y Acceso a la justicia”, Buenos Aires, RE-REDI, 2010,
pp.13-27, cit. en Kraut, Alfredo-Diana, Nicolás, “Derecho de las Personas con Discapacidad mental:
hacia una legislación protectoria”, La Ley 08/06/2011, 1.4.- De Asís Roig, Rafael, “Sobre la Capacidad”, en “Capacidad Juridica, Discapacidad y Derechos
Humanos”, Palacios, Agustina-Bariffi Francisco, Ed. Ediar, pág.25.5.- Quinn, Gerard, “Personalidad y Capacidad Jurídica: Perspectivas sobre el cambio de paradigma
del art.12 de la CDPD”, en “Capacidad Jurídica…” cit.
6.- Citado por Laurent, “principios de derecho civil”, t IV, p.397. Cit. Mizrahi, Mauricio L. “Familia,
Matrimonio y Divorcio”, Ed. Astrea, pag.183.7.- De Asís Roig, Rafael, “Sobre la Capacidad”, cit.
8.-Kraut, Alfredo-Diana, Nicolás, “Derecho de las personas con Discapacidad mental: hacia una
legislación protectoria”, LL 08/06/2011.9.- Fernandez, Silvia, “Mecanismos de asistencia al ejercicio de la Capacidad Civil”, RDF N°52,
Abeledo Perrot, pág. 229.-8.- Kraut, Alfredo J.-Diana, Nicolás, “Derecho de las Personas…”, cit.
10.- Gil Dominguez-Famá-Herrera, “Derecho Constitucional de Familia”, Ed. Ediar, pág.51.11.- Kraut, Alfredo J.-Diana, Nicolás, “Derecho de las Personas…”, cit.