el desquicio del bcra en la operatoria de futuros sobre dólar

el desquicio del bcra en la operatoria de futuros sobre dólar

EL DESQUICIO DEL BCRA EN LA OPERATORIA
DE FUTUROS SOBRE DÓLAR
Por: Eduardo Barreira Delfino y Marcelo A.
Camerini1.-
Introducción:
Conforme el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox - Larousse Editorial (año
2007), la palabra “desquicio” significa: desencajar o sacar de quicio [una cosa]; descomponer [una
cosa] quitándole la firmeza con que se mantenía y, entre otros sinónimos, tenemos: desarticular,
desorden, corromper, caos, anarquía, etc. La elocuencia de los términos resulta indubitable para
describir el tema y comprender el objeto del presente trabajo.
El viernes 26/2 próximo pasado, tomamos conocimiento por los medios de
comunicación del llamado a prestar declaración indagatoria a varios ex Directores del Banco Central de
la República Argentina (“BCRA”); al ex ministro de la Economía de la Nación y a la ex presidente de la
República.
Inmediatamente se alzaron voces de apoyo a la decisión de la justicia, como de crítica,
sobre todo respecto de la responsabilidad o no del Poder Ejecutivo nacional (“PEN”) respecto de la
operatoria de futuros (es decir venta de dólares a futuro) que realizó el BCRA.
El fundamento de las voces críticas es que no existe responsabilidad del PEN respecto
de la mencionada operatoria de futuros, por entender que siendo el BCRA un ente autárquico del PEN,
nunca un Ministro de Economía o un Presidente de la República pueden ser responsabilizados por los
actos que lleve adelante el BCRA.
En virtud de ello, la hipótesis de trabajo de esta ponencia es determinar si ello es
correcto o no y si con esa decisión no se ha desquiciado la operatoria del BCRA respecto de los
contratos de futuros sobre dólar.
La Operatoria:
El BCRA vendió dólares a futuro entre agosto y noviembre de 2015 a $10,60 y $10,80
por unidad, a los plazos que pedía el sector privado (contraparte), entre febrero y junio-julio de 2016, a
través de ROFEX - MVR Mercado de Valores y Futuros S.A. (“ROFEX”) y del Mercado Abierto
Electrónico S.A. (“MAE”).
1
Todo comentario hágalo llegar a: [email protected]
1
Dichos contratos se celebraron
con conocimiento del BCRA en el momento de
las transacciones, que tanto en los mercados
de Nueva York (“EE.UU.”), como en el mercado
de capitales local, sea en el primer caso a
través de la operatoria conocida como
"contado con liquidación"; o en el segundo
bajo la operatoria denominada “dólar bolsa”, el
dólar cotizaba en ese mismo momento a un
valor de 14 a 15 pesos.
Entonces ¿cómo se genera la
pérdida o ganancia del contrato?, muy fácil, si
el BCRA vende a $10,80 un dólar a futuro para
fines de febrero, y en ese momento la paridad
cotiza a $15,60, deberá entregar al comprador
$4,80 por dólar, en compensación por
diferencia negativa de precio, generando una
pérdida para el BCRA, pero fundamentalmente
para el Estado, ya que las reservas del BCRA
son bienes del Estado nacional, es decir del
conjunto de los ciudadanos.
Por el contrario, si la divisa
cotizara al vencimiento del contrato a $10,
obtendría el BCRA una ganancia de 80 centavos
por dólar.
Es necesario recordar el
entorno riesgoso a la época de iniciarse los
contratos de ventas a futuro señalados
precedentemente, en razón de que las reservas
brutas aproximadamente ascendían a unos
30.000 millones de dólares, pero si le restamos
DEG2, Oro, Swaps China3/Francia/BIS4, Otros
depósitos Par/Discount5, Encajes en u$s por
depósitos en bancos, Medios de pago en otras
monedas/Cedines, Lebac en u$s, las reservas
líquidas no superarían los 5.000 millones de
dólares al 3079/2015, según los balances
semanales del BCRA6.
Además, conforme siguió esta
tendencia a fines de noviembre de 2015, la
evolución del Patrimonio Neto depurado del
BCRA, sería negativo, a punto tal que si le
aplicará, las normas de supervisión prudencial
establecidas para las entidades financieras del
sistema institucionalizado, correspondería
exigirle un “plan de saneamiento y
regularización”7.
¿Qué es un contrato de futuro sobre
dólar?:
Un contrato de futuros es un
acuerdo, negociado en un mercado organizado
o no8, que obliga a las partes contratantes a
comprar, o vender, un número de bienes o
valores (activo subyacente) especificados en
cantidad y calidad, en una fecha futura
previamente fijada, pero con un precio
establecido de antemano9.
En los contratos de futuros
sobre dólares estadounidenses, el núcleo del
negocio que vincula a las partes contratantes,
tiene a la moneda extranjera como objeto de la
transacción, ya que una de las partes se obliga
a la compra de un activo (en este caso dólares)
y, como contrapartida, la otra parte se obliga a
la venta del mismo activo, por un precio y en
una fecha predeterminados10.
Es por ello, que en estos
contratos no exigen ningún desembolso inicial
de importancia, puesto que el precio lo fijan las
partes de común acuerdo, salvo la “garantía
Conf. SERRA, Enrique C. “Crítica situación
del Banco Central”; Rev. Digital de derecho
bancario y financiero, Nº 25, octubre 2015,
editada por I.J.EDITORES.
7 Conf. Eduardo Barreira Delfino, “Ley de
entidades financieras”, Ed. Asociación de
Bancos de la República Argentina, año 1993,
pág. 141/49.
8 En la operatoria del BCRA la misma se hizo
toda en el mercado institucional ROFEX.
9 Borrell, M.; Roa, A. “El mercado de futuros.
Expansión”. Madrid, 1990, y Buckley, J. Guide
To World “Commodity Markets”. Published by
Kogan Page 7th Edition. 1996.
10 Borrel, M. “Historia de los mercados de
futuros”, en Análisis Financiero nº 60, mayoagosto 1993 y López Domínguez, I. “La
aparición de los instrumentos financieros
derivados”, en Banca & Finanzas, nº 8, febrero
1996.
6
Derechos especiales de giro. Es un activo de
reserva internacional creado en 1969, por el
FMI, para complementar las reservas
internacionales de los países miembros. Los
DEG se pueden intercambiar por monedas de
libre uso.
3 Acuerdo bilateral de SWAP de monedas
locales celebrado entre el BCRA y el Banco
Popular de China. Lo mismo con el Banco
Central de Francia.
4 Acuerdo con el Banco Internacional de
Basilea.
5 Depósitos en cuentas especiales
correspondientes al depósito de fondos
destinados al pago de los servicios de deuda de
los títulos públicos emitidos en el marco de
restructuración de deuda soberana realizada
entre los años 2005/10.
2
2
inicial”, que es la cantidad que debe ser
depositada por el tomador, y el lanzador, en las
“Cuentas de Garantía” (Cámara compensadora)
en el momento en que se materializa el
contrato.
Durante la vigencia del
contrato, y según sea la fluctuación del activo
subyacente, puede ocurrir que las partes
deban reponer lo que se denomina “márgenes
de garantía”, que es lo único que se deposita
en efectivo. Es decir, hay un “ajuste al
mercado” (marking to market), que consiste en
la liquidación diaria de pérdidas y ganancias de
las Cuentas de Garantía. Un “Saldo de
mantenimiento”, para asegurar que el saldo de
la Cuenta de Garantía no se haga cero, ni
negativa, se fija un saldo de mantenimiento,
que es inferior al depósito inicial, y una
“Garantía de variación”, si el saldo en la Cuenta
de Garantía cae por debajo del “Saldo de
mantenimiento” se le exige al inversor un
deposito o garantía adicional. A los fondos
extra depositados se les denomina garantía de
variación. Si el inversor no provee la garantía
de variación, el agente cerrara la posición del
contrato.
Al vencimiento del contrato
hay un solo flujo de dinero a favor de la parte
que resulte “ganadora”; por consiguiente, el
valor del contrato en sentido sustancial, solo se
descubre más adelante, de manera diferida. Sin
embargo, el contrato de futuro es vinculante
desde el principio y no permite ninguna
elección en el futuro, como sucede con los
contratos de opciones.
Quien adquiere a futuro un
activo subyacente determinado, se arriesga
con la suba de éste por sobre el valor de
ejercicio, más los gastos e impuestos; a la
inversa, el vendedor del futuro se arriesga con
la baja en la misma proporción11.
Las
partes
contratantes
esperan el vencimiento pactado, para que se
liquide mediante la entrega efectiva de las
monedas convenidas (sistema de liquidación
SALVATIERRA, Lucas “La seguridad
jurídica en los mercados de futuros y
opciones”, p. 67, Revista Argentina de Derecho
Empresario Nº 7 – Universidad Austral –
Facultad de Derecho, editorial AD-HOC,
Buenos Aires – Año 2007); también:
ZUNZUNEGUI, Fernando “Derecho del
mercado financiero”, p. 596, editorial
MARCIAL PONS, Madrid – Año 1997.
11
por entrega) o la de la diferencia que pueda
existir entre el precio de compra y el valor de la
moneda extranjera al vencimiento contractual
(sistema de liquidación por diferencias de
precios), también llamado “cash settlement”sin entrega-. Este es el caso de los contratos de
futuros sobre dólar del BCRA.
Es importante tener presente
que en los contratos de futuros, en los
mercados institucionalizados, tanto la cantidad
y calidad del activo subyacente como el plazo,
el lugar de su entrega y la forma de pago están
completamente estandarizados; el precio es la
única variable a ser determinada12.
El precio de un contrato de
futuros tiene un importante componente
estructural conforme diversos factores a
considerar, como ser la permanencia en el
tiempo, la liquidez y la utilización como
instrumento de cobertura o de especulación.
Fácil resulta apreciar que el
riesgo de crédito puede llegar a ser bastante
grande y, además, siempre es bilateral, atento
que el “perdedor” puede ser cualquiera de las
dos partes. Pero, se reduce notablemente
debido a las compensaciones entre las partes,
generalmente diarias, por ganancias o pérdidas
ante variaciones de precio y por las garantías
que exige el mercado organizado en el que se
opera, a través de lo que se denomina “la
Cámara compensadora” (vg. Argentina Clearing
House S.A.), esto permite que las partes
negociadoras de un contrato no se obliguen
entre sí, sino que lo hacen con respecto a la
cámara de compensación, lo que supone
eliminar el riesgo de contrapartida y permitir el
anonimato de las partes en el proceso de
negociación.
Las funciones de la Cámara
compensadoras son:
1.- actuar como contrapartida de las partes
contratantes, siendo comprador para la parte
vendedora y vendedor para la parte
compradora.
2.- determinar diaria de los depósitos de
garantía por posiciones abiertas.
Conf. GERSCOVICH, Carlos G. y VAZQUEZ
ACUÑA, Martín G. “Instrumentos derivados –
Futuros, forwards, opciones y swaps”, p. 31,
editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires –
Año 2008.
12
3
3.- liquidar diaria de las pérdidas y ganancias.
4.- liquidar al vencimiento de los contratos
El objetivo de los contratos de
futuros, no es eliminar las variaciones del
precio del activo subyacente (variable no
controlable), sino minimizar los efectos que
causan las variaciones de precio del activo
sobre el que se hace la cobertura13.
En otras palabras, quien
recurre a un esquema de cobertura de riesgo
de precio mediante un contrato de futuro,
busca tener la certeza que a una fecha
determinada el activo subyacente tendrá un
precio que él estima conveniente para sus
negocios, por eso los dos activos subyacentes
de importancia son los commodities y las
monedas (divisas)14.
Uno de los aspectos que ha
suscitado controversia en la doctrina15, es
sobre el carácter conmutativo o aleatorio de
los contratos de futuro. Al respecto es
necesario tener presente que estos contratos
son liquidados por diferencias, es evidente que
las partes no pueden conocer al inicio la
importancia de las contraprestaciones y por
ende, el contrato es aleatorio16.
Si son aleatorios, resulta
inaplicable la teoría de la imprevisión, salvo
que se acredite una excesiva onerosidad
producida por causas extrañas al riesgo propio
del contrato.
Estrategia básica con futuros:
13Ver:
Nueno, P.; Pregel, G. “Instrumentos
financieros al servicio de la empresa”.
Ediciones Deusto. Bilbao, 1997 y Puig, X.;
Viladot, J. “Comprender los mercados de
futuros”. Ediciones Gestión 2000. Barcelona,
1998.
14 También tanto en los mercados locales, como
en el mundo se reconocer contratos de futuros
sobre: a).- sobre deuda pública; b).- índices
bursátiles; c).- acciones, etc.
15 López Domínguez, I. “Opciones y futuros.
Conceptos, técnicas y mercados”. ISTPB.
Madrid, 1993, y Fernández Blanco, M.;
Ferrando Bolado, M.; Gómez Sala, J. C.;
Sánchez Fernández de Valderrrama, J. L.;
González Carbonell, J. F.” Opciones. Activos,
mercados y valoración”. Instituto Español de
Analistas de Inversiones y OM Instituto.
Madrid, 1990.
16 MALUMIAN, Nicolás “Contratos derivados;
futuros, opciones y swaps”, p. 21, editorial LA
LEY, Buenos Aires – Año 2003.
En el sistema de cobertura con
un contrato de futuro, por riego de tipo de
cambio en la moneda dólar, dos son las
coberturas:
a.- Cobertura compradora, cuyo riego a cubrir:
es LA SUBA DEL DÓLAR, siendo la opción de
cobertura: COMPRA DE DOLAR A FUTURO; y
b.- Cobertura vendedora, cuyo riesgo a cubrir:
es LA BAJA DEL DÓLAR, siendo la opción de
cobertura: VENTA DE DÓLAR A FUTURO.
Cuando se procede a vender
contratos de futuros sobre el valor de un activo
determinado (en el caso la cotización del
dólar), la finalidad financiera perseguida es
protegerse contra un descenso del valor de
ese activo, atento que fija el precio y al mismo
tiempo transfiere el riesgo al comprador del
contrato de futuro. Es la modalidad
denominada “venta de cobertura”. Si llegado el
momento de expiración del contrato, el precio
del dólar ha bajado respecto del precio que
tenía a la época del contrato, ese vendedor
habrá ganado la diferencia.
Por el contrario, cuando se
procede a comprar contratos de futuros sobre
el mismo activo, la intención es protegerse de
la posible alza del valor de ese activo; es decir
“comprará una cobertura”, de modo que si al
vencimiento del contrato el precio del dólar
está por encima del precio que tenía a la época
de celebración del contrato, habrá ganado esa
diferencia.
Veamos esto en dos ejemplos:
a).- en el caso de la “Cobertura compradora”,
es una empresa local que importa un producto
esencial (vg. chapa) y que es su materia prima
por excelencia para fabricar “armarios”. Su
riesgo es que si el dólar sube, suben sus costos
y si no puede trasladarlo a precio, disminuyen
sus ganancias. Comprando dólares a futuro, fija
el costo de su insumo básico y se asegura las
ganancias que tiene proyectadas en función de
sus costos de producción.
b).- en el caso de “Cobertura vendedora”, es
una empresa local que exporta productos al
exterior: sus ingresos por lógica consecuencia
son en dólares y sus costos en pesos. Su riesgo
es que el dólar baje, con lo cual cuando los
cambie para atender sus obligaciones, recibirá
menos pesos, y ello afectará sus ganancias.
Vendiendo dólares a futuro, se asegura un
4
precio del dólar que le permite obtener los
beneficios proyectados de su actividad.
Lo antes descripto es como
forma de poder ahora demostrar la perversión
que fue la venta de dólares a futuro del BCRA.
En efecto, el BCRA ofreció en el
mercado cobertura vendedora, es decir su
intención era cubrir los riesgos de baja del
dólar, mediante la venta a futuro, a sabiendas
que cuándo lo hacía, ya el dólar valía en el
mercado más de un 40% del precio que ofrecía
el BCRA, esto sin lugar a dudas muestra la
existencia de dolo17 en la operatoria. A su vez,
el BCRA sabía que la protección que perseguía
contra un descenso del valor del dólar, era de
acaecimiento imposible, era una utopía,
conforme lo que indicaban los mercados
financieros nacionales e internacionales y los
analistas especialistas en la materia. Por
consiguiente, huelga deducir que la intención
del BCRA al consumar tales operatorias,
escondían otra finalidad que debe investigarse,
pero jamás la de cubrirse de la baja en la
cotización del dólar.
Internacionalmente
y
sin
discusiones, la compra o venta de futuros se
rige por un principio esencial y natural para
este tipo de operaciones: acertar en la
previsión sobre la evolución de los precios de
los activos subyacentes en el horizonte
temporal por el que se decide mantener una
cierta posición 18.
La cobertura o especulación
perseguida con estos contratos, depende
inexorablemente de afrontar la incertidumbre
con la mayor probabilidad de éxito. Es por ello,
que dijimos que estos contratos de futuro son
aleatorios. Por consiguiente, la ausencia de
incertidumbre o de alea, desnaturaliza la
contratación, siendo ello demostrativo de otra
intencionalidad tenida en cuenta por el
vendedor o el comprador del contrato de
futuro. La inexistencia de incertidumbre en las
ventas dispuestas por el BCRA, implicaba
contratar a pérdida absoluta.
Hablamos de dolo, en la concepción legal de
“engaño”, o fraude o simulación llevados a
cabo maliciosamente con la intención de dañar
a alguien.
18 Diez de Castro, L.; Mascareñas, J. “Ingeniería
financiera. La gestión en los mercados
financieros internacionales”. McGraw-Hill.
Madrid, 1991.
17
Por el otro, determinadas
personas físicas y jurídicas, compraban una
cobertura compradora, para cubrir el riesgo de
suba del dólar, mediante la compra de dólar
futuro, quiénes también sabían que celebraban
un contrato que era un billete de lotería con
premio asegurado desde el mismo momento
de la adquisición, por el precio del dólar en el
mercado, local e internacional. Es posible que
en estos casos existieran personas físicas y
jurídicas que lo hicieron con motivaciones
económicas serias y otras en forma espuria,
actuando como copartícipes o cómplices de la
maniobra, lo que debe ser investigado con
absoluto rigor en cada caso.
Esta operatoria, causará al
BCRA, afrontar compensaciones por subas del
dólar que se pondera en $15.000 millones de
pesos a un tipo de cambio de $12; de 30.000
millones de pesos a un tipo de cambio de $14 y
de 59.000 millones de pesos a un tipo de
cambio de $16.
Pero aún resta señalar que en
los contratos de futuros existe la posibilidad de
abandonar una posición antes del vencimiento,
para lo cual, basta con realizar la operación de
signo contrario a la inicialmente realizada. Se
trata de una forma de “gestionar” la
incertidumbre y el alea de los contratos de
futuros19.
Sin embargo, las autoridades
de entonces nada hicieron al respecto; solo
persistieron en agravar las pérdidas a soportar
y comprometer seriamente el patrimonio del
BCRA.
La compra o venta de
contratos de futuros se rige por un principio
esencial y natural para este tipo de
operaciones: acertar en la previsión sobre la
evaluación de los precios de los activos
subyacentes en el horizonte temporal en el que
se decide mantener una cierta posición. La
cobertura o especulación perseguida depende
inexorablemente de afrontar la incertidumbre
con la mayor probabilidad de éxito por las
partes contratantes. La ausencia de
incertidumbre desnaturaliza la contratación,
siendo
ello
demostrativo
de
otra
19Ver:
Desmond Fitzgerald, M. “Financial
futures. Euromoney publications”. Londres, 1993,
y Diamond, B.; Kollar, M. P. 24-hour trading.
“The global network of futures and options
markets”. John Wiley & sons. New York, 1989.
5
intencionalidad tenida en cuenta por el
vendedor o comprador de un contrato de
futuro. El elemento aleatorio se esfuma y el
contrato celebrado deja de tener olor a futuro
para pasar a ser simple presente20.
El haz de responsabilidades en
la materia, va desde la administrativa, pasando
por la civil y terminando en la penal, y presenta
distintos segmentos de responsabilidad que
ponderaremos a continuación:
Es preciso tener en cuenta que
al ser el BCRA el único vendedor de futuros en
los términos señalados, a precios sometidos a
una cotización cambiaria de naturaleza
administrativa al ser “reglada” por el propio
BCRA, es evidente que las operaciones
concertadas vulneraron los principios tuitivos
de la Ley Nº 26.831, en especial el de
“transparencia”.
(i).- En primer término,
ubicamos al BCRA, en su calidad de organismo
autárquico. En este sentido cabe precisar que
por autarquía debe entenderse la aptitud legal
que se le confiere a determinado ente creado
para administrar por sí mismo su patrimonio y
disponer de los recursos que genere como
consecuencia del ejercicio de sus funciones,22
no hay duda alguna de que la Carta Orgánica
del BCRA persigue asegurar a través de la
autarquía (medio de organización jurídica), la
autonomía e independencia de criterio (medio
de actuación), del BCRA en el ejercicio de sus
misiones (fin institucional), sin interferencias
susceptibles de distorsionar la misión
institucional y pública asignada23.
Téngase presente que la
transparencia del mercado es una condición
fundamental para el adecuado funcionamiento
del mercado de valores; que conlleva, que los
participantes en éste accedan en forma
oportuna, completa, fidedigna y clara a la
información relativa a los aspectos relevantes
de las sociedades emisoras y de los valores
emitidos por ellas, de manera que puedan
tomar adecuadamente sus decisiones de
inversión21.
Consecuentemente, los arts.
99 a 128 de la Ley Nº 26.831, establecen un
régimen riguroso para la tutela de la
transparencia, endilgando a la Comisión
Nacional de Valores (“CNV”), quien debe en
forma directa e inmediata, supervisar, regular,
inspeccionar, fiscalizar y sancionar a todas las
personas físicas y/o jurídicas que, por cualquier
causa, motivo o circunstancia, desarrollen
actividades relacionadas con la oferta pública
de títulos valores, otros instrumentos,
operaciones y actividades contempladas en la
presente ley como fiscalizar el cumplimiento
objetivo y subjetivo de las normas legales,
estatutarias y reglamentarias en lo referente al
ámbito de aplicación de la presente ley.
En efecto, debe quedar claro
que el BCRA fue en la operatoria sub-examine,
un inversor en el sistema.
Responsabilidades emergentes de las
operatorias celebradas.
Bengoechea, J.; Arriaga, M.; Errasti, J.M.”
Riesgos y oportunidades de los derivados”.
Fundación BBV. Bilbao, 1995.
21 Ver. Marcelo A. Camerini, “La transparencia
en el mercado de capitales”, Ed, Ad-Hoc, año
2007.
20
Pero la reforma introducida al
art. 1º de su Carta Orgánica por la Ley Nº
26.739, si bien mantiene el carácter autárquico
del BCRA, lo es meramente literal porque el
art. 3º, también reformado, dice que el BCRA
deberá promover la estabilidad monetaria y
financiera, “en el marco de las políticas
establecidas por el gobierno nacional”, lo que
implica una sutil y velada subordinación al
Poder Ejecutivo nacional24 (“PEN”).
Al retirarle al BCRA la
competencia para formular y ejecutar la
política monetaria, lleva a interpretar que será
el PEN quien asume esa responsabilidad,
contando con el BCRA como simple operador
de las medidas y estrategias diseñadas desde el
gobierno.
Por
ello,
la
autarquía
establecida antes de esta reforma, en nuestra
opinión, estaba mejor blindada en el texto
anterior de su Carta Orgánica, ya que ahora
resulta más permeable a las intromisiones o
interferencias del PEN.
El BCRA no debe ser
complaciente con el PEN pero tampoco debe
confrontar con el mismo. Y viceversa, el PEN
tiene que respetar la autarquía y soslayar la
tentación de considerar que el BCRA es la
CSJN,
Fallos,
314:370;
316:1723;
CNCont.Adm.Fed., Sala IV, del 5 de
septiembre de 2000, LA LEY - Doctrina
Judicial, 2001-1-920.
23 Ver: Barreira Delfino, Eduardo A “Carta
Orgánica del Banco Central de La República
Argentina”, pág. 28, editorial HAMMURABI,
Buenos Aires – Año 2013.
24 BARREIRA DELFINO, Eduardo A., obra cit.,
pág. 29.
22
6
“caja” para su financiamiento, ya que para ello
está el Presupuesto (ley de leyes), en el cual se
trazan las erogaciones de la futura actividad del
PEN y demás poderes del Estado, para el
cumplimiento de los cometidos que le
competen con la indicación de los recursos
pertinentes.
A su vez, no debe olvidarse que
el Presupuesto permite el conocimiento y el
control de la actividad financiera del Estado,
por parte del Poder Legislativo nacional (“PLN”)
y de la opinión pública. Los contratos
comentados se enrolan en este desprecio
consuetudinario de cumplir con la mentada ley
de administración de los recursos públicos.
A mayor gravedad, la reforma
introducida por la Ley Nº 26.739, le quitó al
BCRA la misión primordial de preservar por el
valor de la moneda, lo que demuestra un
preocupante desinterés en esa misión
primordial que “per se” tiene toda banca
central, por lo que pareciera que la defensa de
la moneda no es relevante para la salud
económica del país, ni para sus gobernantes, ni
ciudadanos.
Desde
esta
óptica
consideramos
que
tal
reforma
es
inconstitucional porque vulnera el mandato
impuesto por el art. 75º, ap. 19 de la
Constitución Nacional25 (“CN”).
Es decir, lo que señalamos es la
desaparición de la autarquía y autonomía del
BCRA, quedando dicha institución a merced de
las decisiones que tome el PEN sin importar si
éstas últimas contravienen las funciones
sistémicas del BCRA.
Esto que indicamos podemos
probarlo, con el caso “Redrado”, donde el PEN
tomó la decisión de pagar deuda con reservas
del BCRA, para ello debía el BCRA traspasarle al
PEN (“Fondo del Bicentenario para el
Desendeudamiento y al Estabilidad”) reservar
de libre disponibilidad, a cambio de una Letra
intransferible emitida por el Tesoro nacional.
Frente a la negativa del presidente del BCRA a
cumplir ese pedido, se lo removió del cargo por
Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 18/2010
(“DNU”) del PEN de fecha 7/1º/2010, y en cuyo
párrafo cuarto de su considerando expresó:
“[…] a la fecha no se ha ejecutado la norma por
la actitud remisa del Señor Presidente del
Dice: “Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a
la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda,
a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento”. Ver:
BARREIRA DELFINO, Eduardo A. obra cit.,
pág. 30/32.
25
BANCO
CENTRAL
DE
LA
REPUBLICA
ARGENTINA,
quién
públicamente
ha
manifestado que no ejecutaría y de hecho
parece no tener reparo en omitir, rehusar o
retardar el cumplimiento de la norma cuyo
cumplimiento le concierne”.
Esta decisión presidencial
despertó fuertes críticas en distintos ámbitos,
principalmente en el jurídico, por entender los
especialistas en derecho constitucional que la
validez dicho DNU, resulta muy cuestionable al
incumplir los procedimientos establecidos por
la propia Carta Orgánica del BCRA, desconocer
la autoridad del PLN y violar los derechos y
garantías que el presidente del BCRA, tiene en
virtud de su cargo.
Efectivamente, el art. 2 del
citado DNU, exceptuó de la aplicación del
segundo párrafo del art. 9 de la Carta Orgánica
del BCRA, en cuanto exige que resulta
necesario contar con el consejo de una
Comisión del PLN. Sin embargo, la excepción
dispuesta carece de toda fundamentación al
respecto.
El PEN no puede remover al
presidente del BCRA, sin antes consultar a una
comisión bicameral del PLN, para que analice la
remoción por incumplimiento de los deberes
de funcionario público.
En primer término, porque el
condicionamiento del consejo previo es una
forma de dar intervención al PLN, en su calidad
de delegante de las potestades monetarias
mediante la creación del BCRA como entidad
autárquica, independiente del PEN, a quien se
le asignan tales funciones para evitar todo tipo
de interferencia del ejecutivo. Ello, a su vez, se
concilia con el requisito del acuerdo senatorial
para la designación de los directores. De este
modo, el PLN no queda soslayado al momento
de decidirse el apartamiento de un director,
cuyo nombramiento requiere inexorablemente
el visto bueno del citado organismo legislativo.
En segundo término, porque
configura un reaseguro contra todo avance del
PEN respecto, del presidente, vicepresidente o
algún director que no le resulte complaciente o
aliado, en la inveterada pretensión de los
ejecutivos de subordinar al BCRA, a sus
designios, por más altruistas que sean
(generalmente es por necesidades de caja, por
incumplimiento de las partidas presupuestarias
necesarias para su funcionamiento, conforme
fueran aprobadas por el PLN).
Es una forma de asegurar y
revitalizar en la práctica, el principio de la
autonomía funcional del Directorio del BCRA,
7
para que la Institución pueda cumplir su
cometido constitucional26.
Si se hubiese reservado al PEN
la exclusiva e incondicionada facultad de
remover a los miembros del Directorio del
BCRA, se alentaría la posibilidad de que los
integrantes de ese cuerpo puedan estar sujetos
a presiones o coacciones por parte del poder
administrador o, al contrario, ser obligados a
entablar perniciosas connivencias con el
mismo, circunstancia que violarían el texto y el
espíritu de la CN.
Se debe apreciar que la mayor
o menor inteligencia de estas disposiciones no
se valora en los tiempos de amistosas
relaciones entre el BCRA y el PEN. Su verdadera
eficacia se acredita cuando las tensiones del
sistema político o económico se trasladan al
ámbito de las relaciones entre el primero y el
segundo y, al respecto, estas previsiones no
son las ideales para dichas circunstancias 27.
No está demás señalar que el
veredicto o consejo de la comisión especial
tiene que tener efecto vinculante, por lo que la
opinión contraria a la remoción debe obligar al
PEN y conducir a la declinación de su intento.
De lo contrario, configuraría un mero
formulismo, sin que realmente interese la
opinión de tal comisión.
Por último, la omisión del
recaudo legal, fulmina de nulidad absoluta el
acto dictado. Además, al pasar por alto la etapa
legal del consejo parlamentario, deja abierta la
puerta al ámbito de las responsabilidades
inherentes al ejercicio de las funciones
presidenciales y habilitaría a la iniciación del
juicio político por flagrante mal desempeño de
la investidura presidencial28.
Sin embargo, como casi
siempre pasa en Argentina, por la falta de
apego a la ley y su baja calidad institucional, lo
que acabamos de señalar es meramente
ilustrativo y del “deber ser”, ya que el
antecedente “Redrado” da por tierra con el
debido funcionamiento de remoción de un
director del BCRA.
Por lo cual, y más allá de esta
degradación funcional del BCRA, lo cierto es
que sea por decisiones administrativas propias
o por sugerencias o imposiciones del PEN, la
responsabilidad del directorio; de la sindicatura
Conf. BARREIRA DELFINO, Eduardo A.,
obra cit., pág. 71
27 Conf. MARTINEZ, Cristian “El Banco
Central en la Argentina, p. 222, editorial
DEPALMA, Buenos Aires – Año 1993.
28 Conf. BARREIRA DELFINO, Eduardo A.,
obra cit., pág.- 73
y de los gerentes de primera línea que
intervinieron en el acto, como autores
responsables de la celebración de contratos de
futuros a sabiendas que lo eran a pérdida, es
de carácter administrativa –conforme lo
desarrollaremos infra-; de carácter penal por
violación de los deberes de funcionarios
públicos y civil, por la obligación de responder
por los perjuicios causados al Estado.
(ii).- En segundo término, surge
la responsabilidad del PEN, en las personas de
la Presidente de la Nación y el Ministro de
Economía y Finanzas, como autores mediatos29
de los referidos contratos, por encontrarse en
una posición jerárquica superior respecto de
los actos realizados en la ocasión por el BCRA,
ya que es sabido del rígido centralismo en la
toma de decisiones que caracterizaba al PEN
anterior al presente y la demostración del
dominio de los acontecimientos a través de la
utilización de una estructura administrativa
organizada de poder.
Bajo el contexto descripto, una
de las notas salientes de esta forma de gestión
de la administración, era que los funcionarios
superiores
que
suscribían
los
actos
administrativos en sus respectivas esferas de
competencia y atribuciones, en realidad
operaban como un engranaje dentro del
sistema, siendo difícil eludir la tarea directa o
indirectamente encomendada, en forma
expresa o informalmente, y menos negarse,
invocando su independencia jurídica del PEN,
porque corrían el riesgo de ser reemplazado en
forma inmediata por otro funcionario,
predispuesto a ser complaciente y efectuar
dicha tarea legalmente cuestionable (el
ejemplo palmario ya lo hemos dado
precedentemente, al traer a colación el caso
Redrado).
En este orden de ideas,
siguiendo el concepto de autoría mediata, muy
divulgado en el derecho penal moderno y que
consideramos que es lógica y plenamente
aplicable en la ocasión, a la Presidente de la
Nación y a su Ministro de Economía, también
les cabe responsabilidad en los hechos, por
26
El autor mediato "es aquel que solamente se
sirve de otro como instrumento para la
realización del delito. Ver Carrara, F.,
“Programa del curso de derecho criminal”, Ed.
Depalma, año 1944, pág. 428; “Grado nella forza
física del delitto” en Opusculi di Diritto Criminale,
Florencia, año 1909, Vol. I, pág. 1991.
29
8
desplegar su necesidad de mantener el precio
del dólar lo más bajo posible.
Bajo el esquema de Roxin, pues
trata in extenso el tema e impulsa
notablemente la teoría del dominio del hecho,
autor mediato es quien “hace ejecutar el hecho
mediante otro cuya voluntad, según
parámetros jurídicos, no es libre, o que no
conoce el sentido objetivo de la acción de su
comportamiento o lo abarca en menor medida
que el sujeto de detrás o que es sustituible a
voluntad en el marco de una maquinaria de
poder organizada (dominio de la voluntad)”30.
El autor mediato siempre
domina la realización del tipo que ejecuta un
tercero y porque coacciona o aprovecha la falta
de libertad volitiva por otras razones del
instrumento, o provoca o aprovecha un error
que resta la voluntad del ejecutor, o se sirve de
un órgano -sometido al hombre de atrás- que
constituye una maquinaria de poder
organizada31. El autor mediato debe ser sujeto
plenamente calificado para cometer el hecho y
concurrir en él los presupuestos objetivos y
subjetivos del dominio del hecho y, así, no es
posible autoría mediata en delitos de propia
mano32.
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en
Derecho Penal. Traducido por CUELLO
CONTRERAS,
Joaquín;
SERRANO
GONZÁLEZ
DE
MURILLO, José Luis. Madrid: Marcial Pons,
2000, pág. 337. MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 7ª
ed., Montevideo; Buenos Aires: B de F, 2004,
pág. 379: «Es autor mediato quien realiza el
hecho utilizando a otro como instrumento».
CURY URZÚA, Enrique. “El concepto del
autor mediato como categoría imprescindible
en la interpretación de la ley penal chilena”.
Revista Chilena de Derecho. vol. 12, n° 1, 1985,
pág. 35-53, p. 38, nota nº 13: «La posibilidad de
una coautoría mediata está fuera de discusión».
31 Ver: ROXIN, Autoría, pág. 587.
32 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz;
ZIPF, Heinz. Derecho Penal: Parte General.
Traducido por
BOFILL GENZSCH, Jorge. Buenos Aires,
editorial ASTREA, 1995, t. 2, pág. 337 y 343; en
igual sentido JESCHECK, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal: Parte General.
Traducido por MANZANARES SAMANIEGO,
José Luis. Granada: Comares, 1993, pág. 605;
CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal:
Parte General. 18ª ed., Barcelona: BOSCH, t. I,
vol. 2, 1981, pág. 667. Como posible la autoría
mediata en estos delitos, v. gr. agresiones
sexuales, BACIGALUPO, Derecho (Parte
General),
pág.
512;
RIGHI,
Esteban;
30
El autor mediato puede
dominar la voluntad ajena valiéndose de: 1)
coacción; 2) error; 3) inimputables y menores;
4) utilizando una estructura de poder
organizada33.
No hay duda que la motivación
del PEN fue utilizar la herramienta cambiaria,
para no modificar el procedimiento monetario.
Pero atendiendo al incorrecto
sistema de funcionamiento institucional del
BCRA, se valieron del mismo, y alentaron y no
cuestionaron una práctica dolosa de
operaciones financieras a pérdidas de las
reservas del BCRA.
Resulta sumamente claro que
el tipo penal, requiere de un sujeto calificado y
la utilización de una estructura de poder
organizada; todo ello, lo brindó el BCRA.
También debe conocerse que
el art. 12 -in fine- de la Carta Orgánica del
BCRA, establece que el Ministro de Economía y
Finanzas o su representante puede participar
con voz, pero sin voto, en la sesiones del
directorio de la autoridad monetaria, por lo
cual siempre el Ministro de Economía contó
con información sobre lo que sucedía en el
seno del directorio del BCRA donde se
analizaron, aprobaron y ejecutaron los
contratos de futuros bajo análisis.
No existe posibilidad alguna
respecto de que tanto la Presidente de la
Nación, como su Ministro de Economía,
desconocieran las operaciones y la gravedad
que ellas importaban para los recursos
financieros de la Nación.
Al igual que a los directores,
síndico y gerentes de primera línea les cabe la
responsabilidad civil, por el daño causado a la
Nación.
(iii).- La tercer cuestión que
queremos señalar es la responsabilidad
administrativas del BCRA respecto de los
contratos de futuros celebrados en el mercado
institucional ROFEX.
Como dijimos antes de ahora el
BCRA fue en dicha operatoria un inversor, de
carácter institucional por su importancia, pero
inversor al fin. Buscó realizar la operación que
le interesó; fue a un mercado institucional; se
FERNÁNDEZ, Alberto A. Derecho penal: La ley.
El delito. El proceso y la pena. Buenos Aires:
HAMMURABI, 1996, pág. 305-306.
33 Ver: ROXIN, Autoría, pág. 165-303.
9
sometió a sus reglas; consiguió las
contrapartes; las celebró y quedó como tal
sujeto a los derechos y obligaciones que
impone el mercado donde actúo, pero también
a las regulaciones que el Estado aplica a la
actuación de estos mercados.
Por consiguiente, si como
hemos sostenido precedentemente existe a
nuestro criterio sospechas de una actuación
del BCRA en violación a la debida transparencia
del mercado donde actúo, en especial a lo
normado por el art. 117. Inc. b) de la Ley Nº
26.831, debe la CNV instruir sumario al BCRA
en cabeza a los directores, síndico y gerentes
de primera línea al momento de los hechos, a
los efectos de determinar la existencia de
prácticas que violen los deberes de
transparencia de los inversores en los
mercados de futuros.
Ello lo fundamos en la
necesidad de analizar si los contratos de
futuros celebrados como inversor por el BCRA,
no produjeron una manipulación de precios; no
afectaron el volumen negociado, alterando la
oferta y demanda habitual; si las contratarte
fueron genuinas o predeterminadas, con
ganancias aseguradas de ante mano; y si estas
operatorias no condujeron a error o engaño de
otros participantes, etc.
La Ilegalidad
celebrados.
de
los
contratos
La celebración de los contratos
de venta de futuros en cuestión, vulneraron el
art. 18-a) de la Carta Orgánica del BCRA que
autoriza a la institución a comprar y vender a
precios de mercado, en operaciones de contado
y a término, títulos públicos, divisas y otros
activos financieros con fines de regulación
monetaria, cambiaria, financiera y crediticia.
En efecto, es doctrina universal
que el precio del contrato, es el único aspecto
que se negocia en los contratos de futuros y
surge del libre juego de la oferta y la demanda;
es decir, responde a cotización abierta.
De allí que el objetivo básico de
un mercado de futuros, es ofrecer un
mecanismo eficiente de protección de precios
para personas o empresas expuestas a
fluctuaciones adversas de precios en sus
activos más relevantes. En términos simples,
los mercados de futuros hacen posible la
transferencia de riesgos, que en su ausencia
deberían asumir los propios agentes
económicos.
Adicionalmente, debido a su
naturaleza, las cotizaciones de los futuros
reflejan los niveles de precios esperados para
los próximos meses de los distintos activos, lo
que otorga una muy buena información para la
toma de decisiones de los agentes económicos
y constituye una importante contribución a las
proyecciones económicas y a la planificación
financiera, tanto del sector público como del
privado.
El precio de futuros incorpora
las expectativas del mercado sobre la evolución
probable del precio del activo subyacente.
Pero, por otra parte, también
es sabido internacionalmente que hay una
característica fundamental de los mercados de
tipo de cambio que los pueden desviar de la
eficiencia, ésta es la influencia e intervención
de los bancos centrales de los países. El motivo
es que las acciones de dependencias
gubernamentales no están orientadas a
obtener una ganancia, lo que podría afectar el
carácter del mercado (más grave aún si se
opera a pérdida segura) y ello hace posible
esperar que surjan oportunidades de ganancias
por apostar en contra de los bancos centrales.
Esto sucede generalmente
cuando los gobiernos tratan de sostener un
determinado tipo de cambio (sobretodo
ficticio), a pesar de que el mercado está
convencido de que es insostenible.
En virtud de lo expuesto, los
precios
pactados
en
los
contratos
cuestionados, no son de mercado sino reglados
como consecuencia de la existencia de un
sistema de control de cambios y del
denominado “cepo” cambiario, aspectos
ambos que imposibilitan el eficiente juego de la
oferta y la demanda. Consecuentemente, las
operaciones no se hicieron a precios de
mercados, tal cual lo impone la Carta Orgánica
del BCRA.
Además a ello hay que sumar la
gravedad de ser el BCRA el único vendedor a
esos precios (realmente curioso).
Todo ello dentro de un marco
de llamativa torpeza al confrontar la política
monetaria (provocando excesiva emisión) con
la política cambiaria (mantener el tipo de
cambio).
La
política
cambiaria
comprometida fue intentar anclar las
expectativas de devaluación existentes en el
mercado; expectativas que se sustentaban en
criterios técnicos, emergentes de la
interrelación de tres factores preponderantes:
Nivel de reservas de libre disponibilidad /
10
Deterioro de la balanza comercial / Desinterés
o impericia para controlar la inflación.
dólar y los derechos de propiedad de los
poseedores de posiciones de futuros de dólar.
La
política
monetaria
confrontaba con aquella, ante la magnitud del
déficit público y la necesidad de pagar los
futuros comprometidos, que se realizan en
pesos.
Conclusión.
En otras palabras, el BCRA en
vez de sincronizar la política monetaria con la
política cambiaria, para beneficio de la
actividad económica del país, subordinó la
monetaria a la cambiaria, evitando así que
ambas políticas convergieran al servicio de la
sociedad. Realmente insólito. El juego de la
política monetaria con la política cambiaria,
exige una orientación técnica y profesional de
consuno, para evitar los desequilibrios entre las
tasas de interés y los tipos de cambio.
La gravedad de la situación
creada por la operatoria desplegada por el
BCRA, queda demostrada por el dictado de la
Comunicación Nº 656/2015 del ROFEX y de
ARGENTINA CLEARING, de fecha 3 de
diciembre de 2015, en la que se expresa que:
“en los último meses se ha registrado un
movimiento muy importante del volumen y las
posiciones abiertas de futuros de dólar y que
con un mercado de cambios ultra regulado y
con operaciones cambiarias muy restringidas,
la eventualidad de una unificación del tipo de
cambio y de la desregulación del cepo
cambiario, a partir del viernes 20 de noviembre
de 2015, se suspendió la apertura de nuevos
contratos de futuros de dólar, hasta el 1º de
diciembre de 2015, con el fin de que por el
mecanismo normal de oferta y demanda se
vayan encontrando los nuevos niveles de
precios de los futuros de dólar y que la
negociación de dichos valores negociables se
realice en el marco de mayor transparencia y
legalidad”.
Pero tal decisión fue bloqueada
por la CNV, mediante Resolución Nº 17.909, de
fecha 30 de noviembre de 2015, la que no tuvo
por finalidad evitar un funcionamiento anormal
de la operatoria sino precisamente todo lo
contrario, imposibilitar que en el mercado se
reproduzca la libre determinación de precios y
el imperio de la transparencia, misión primaria
de todo mercado de futuros34.
Fácil resulta deducir la
sumisión de los organismos “formalmente”
autárquicos (BCRA y CNV) a los designios del
PEN, convalidándose así operatorias a pérdida
segura,
desequilibrando
el
normal
funcionamiento del mercado de futuros de
El deslinde y la determinación
de responsabilidades entre quienes idearon,
operaron y participaron en esta triste historia
de los contratos de venta de futuros de dólar,
constituye un requisito impostergable para
desentrañar la verdad sobre los fabulosos
daños provocados a la sociedad Argentina.
Es de esperar que, conforme lo
dispone la Ley Nº 27.148, el Ministerio Público
Fiscal de la Nación como órgano encargado de
promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad y los intereses generales de la
sociedad e intervenir en los conflictos en los
que se encuentre afectado el interés general
de la sociedad, tome con énfasis la
intervención que le compete.
Mirando hacia adelante, es
imprescindible que el BCRA retome su rol como
guía silencioso de la política monetaria y no
como prestamista de “primera instancia” de un
aparato público desbordado como así también
que la CNV asuma realmente su rol garantizar
la mayor transparencia y legalidad en la
negociación de títulos valores.
Pareciera que la administración
del país que asumió el 10 de diciembre de
2015, tiene por objetivo recuperar ese
significativo rol, tanto del BCRA como de la
CNV y sus calidades de organismo autárquicos,
cuya única razón de ser radica en la intención
de
los
legisladores,
de
asignarles
independencia jurídica y, consecuentemente
funcional, para detraerlos de la sumisión del
ejecutivo nacional, siempre ávido de tomar
recursos públicos sin distinción de titularidad.
Para terminar, dejamos desde
este comentario, solicitado al PEN que remita a
la brevedad al PLN sendos proyectos de ley,
para reformar la Carta Orgánica del BCRA, así
como la Ley de Oferta Pública, para volverlas a
un formato que, en el caso del BCRA vuelva
consagrar en forma sustancial su autonomía
funcional y la obligación de preservar el valor
de la moneda; y la para la CNV, alentar la
inversión privada y proteger al público inversor.
Conf. CAMERINI, Marcelo A. obra cit., pág.
205 y siguientes.
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