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Consumidores
de Seguros
u
PROTECCION Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES
DEBER DE INFORMACION
CONTRATOS DE ADHESION
CLAUSULAS ABUSIVAS
EMPRESAS COMO CONSUMIDORES
LAS REFORMAS A LA LEY DE SEGUROS
Consumidores
de Seguros
u
PROTECCION Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES
DEBER DE INFORMACION
CONTRATOS DE ADHESION
CLAUSULAS ABUSIVAS
EMPRESAS COMO CONSUMIDORES
LAS REFORMAS A LA LEY DE SEGUROS
Waldo Sobrino
la ley
Waldo Augusto R. Sobrino
Consumidores de seguros. - 1a ed. - Buenos
Aires : La Ley, 2009.
720 p.; 24×17 cm.
ISBN 978-987-03-1576-6
1. Seguros. I. Título
CDD 368
Copyright © 2009 by La ley S.A.E. e I.
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
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without permission in writing from the publisher.
Tirada: 700 ejemplares.
I.S.B.N. 978-987-03-1576-6
Argentina
Dedicatoria
A mis padres Ito y Popy, que me precedieron en el camino de la vida y
que me educaron con amor y con su propio ejemplo de vida; y todavía me
siguen guiando, tanto desde el cielo, como de la tierra…
A mi mujer Gaby, la mujer de mi vida, que me enseñó lo que es una vida
plena de felicidad y amor; y a quien le debo la ayuda inconmensurable de
paciencia, compañerismo y consejo, para la escritura y revisión del presente
trabajo.
A mis hijos Clari y Ale, que son la luz de mi vida y la razón de mi existencia; y quienes siempre me brindaron su amor y apoyo de manera incondicional, en especial, en algunos momentos difíciles que tuvimos que transitar.
A mi Maestro y Amigo Carlos Ghersi, porque su espectacular obra doctrinaria, (basada en la justicia social y en la protección del ser humano)
y su silenciosa y fundamental tarea desde las Cátedras de la Facultad de
Derecho, de la Universidad de Buenos Aires, sólo es comparable, a su humildad como persona y a la grandeza de su espíritu (ayudándonos —en
forma desinteresada y solidaria— a todos nosotros, sus discípulos y amigos
de Cátedra).
A Isaac Halperín, a quien no tuve el honor de conocer en forma personal, pero sin embargo, a través de su obra, queda reflejado en forma muy
clara, su profundo humanismo y su concepción que el Seguro debe proteger
al ser humano y debe cumplir una “función social”.
A todos los “herejes jurídicos”, porque a través del pensamiento crítico
e innovador, basado en la justicia y la equidad, podemos ejercer uno de los
pocos “derechos absolutos” de nuestra Constitución Nacional (v.gr. el derecho a pensar libremente)
A todos los hermanos de mi Patria, porque a pesar de las diversas crisis que hemos pasado, seguimos perseverando para lograr una Argentina
justa y equitativa, que nos cobije a todos.
VIII
Waldo Sobrino
A las futuras generaciones de argentinos, con quienes nos comprometemos que seguiremos luchando pacíficamente, para que también tengan
—como nosotros— el orgullo de ser argentinos…
Waldo Augusto Roberto Sobrino
[email protected]
San Isidro, noviembre de 2009.
Prólogo
El seguro constituye sin duda una herramienta social (en el caso de los
seguros obligatorios) de importancia para la reparación de daños (incluidos
los voluntarios).
Nuestro país posee una ley especial (17.418) que regula las relaciones
aseguradora-tomador-asegurado-beneficiario que para la época de su dictado resultó un avance importante y en cierto sentido producía un equilibrio entre las contratantes y los damnificados.
Como toda legislación envejeció y desgraciadamente no ha sido actualizada con los requerimientos económicos, sociales y jurídicos que era de
desear.
Este rol de renovación ha sido ocupado por la legislación de Defensa de
los Derechos del Consumidor y Usuario de servicios, entre estos últimos
esta el servicio del seguro (Leyes 24.240, 24.999 y 26.361).
La aplicación de estas normativas al servicio del seguro es el centro de
estudio, investigación y aplicación pragmática que hace el autor con eficiencia y profundo conocimiento de la temática.
Se resaltan especialmente el deber de información, seguridad, inoponibilidad de cláusulas abusivas y la responsabilidad objetiva (arts. 4, 5, 37 y 40
de la citada legislación).
La tutela del tomador, asegurado y beneficiario están ampliamente
especificadas y valorizadas dentro de la obra como tendencia uniforme y
constante de la jurisprudencia tanto comercial como civil (incluido el plenario Obarrio).
Conocemos al Dr. Augusto Sobrino, como un jurista, estudioso, docente
didáctico que posibilitará una lectura con fluidez de esta obra y estamos
seguros de su éxito.
Carlos A. Ghersi
Indice General
Dedicatoria.................................................................................................. VII
Prólogo de Carlos A. Ghersi........................................................................ IX
I. Introducción
I.1. General
................................................................................................................. 3
I.2. Breve Historia del Seguro
.................................................................................................................
9
I.2.1. Origen del Seguro........................................................................... 9
I.2.2. Primeras expresiones del seguro................................................... 10
I.2.3. Las codificaciones del Seguro en la Edad Media......................... 11
I.2.4. El “seguro anglosajón” vs. el “seguro alpino”............................... 12
I.2.5. Algunos apuntes de la historia del seguro en Argentina............. 14
I.2.6. Normativa Argentina de Seguros en el Siglo XX.......................... 16
I.2.7. La “historia reciente” del Seguro................................................... 20
I.2.8. Importancia de analizar la historia del Seguro............................ 21
II. Parte General
II.1. Introducción
.................................................................................................................
25
II.1.1. La “constitucionalización del derecho privado”.......................... 25
II.1.2. El “Test de Constitucionalidad” con posterioridad a la Reforma
de 1994............................................................................................ 27
II.1.3. La olvidada “función social” del Seguro....................................... 30
XII
Waldo Sobrino
Pág.
II.2. Evolución del “Derecho de Daños” vs.
“Derecho de Seguros”
.................................................................................................................
43
II.2.1. La evolución de la “Responsabilidad Civil” hacia la “Teoría de
la Reparación”................................................................................ 43
II.2.2. El paso de la “Teoría de la Reparación” hacia el “Derecho de
Daños”............................................................................................. 44
II.2.3. El avance del “Derecho de Daños” hacia el “Derecho de la Seguridad Social”............................................................................... 46
II.2.4. La “evolución asincrónica” (en Argentina), entre el “Derecho de
Daños” y el “Seguro de Responsabilidad Civil”........................... 49
II.3. Protección y Defensa de los Consumidores
.................................................................................................................
61
II.3.1. Introducción................................................................................... 61
II.3.2. El art. 42 de la Constitución Nacional........................................... 61
II.3.2.1. Es uno de los derechos civiles constitucionalizados... 65
II.3.2.2. Se trata de una norma de carácter iusfundamental.... 66
II.3.2.3. Tiene prelación jerárquica dentro de la Carta Magna.
67
II.3.2.4. Es una norma operativa................................................. 70
II.3.2.5. Crea un sistema legal autónomo y autorreferente....... 72
II.3.2.6. Reconocimiento iure et de iure de la desigualdad entre
las partes contratantes (v.gr. empresas vs. consumidores)................................................................................... 77
II.3.2.7. Se aplica el principio lex posterior derogat priori........ 77
II.3.2.8. Se aplica el principio lex speciali derogat generalis.... 79
II.3.2.9. Es modificatoria de toda la legislación que se le oponga..................................................................................... 80
II.3.2.10. Implica un cambio de filosofía del Derecho en general..................................................................................... 82
II.3.3. La Ley de Defensa del Consumidor.............................................. 83
II.4. Los “Consumidores de Seguros”
.................................................................................................................
87
II.4.1. Introducción................................................................................... 87
Consumidores de Seguros
XIII
Pág.
II.4.2. Contrato de Seguro. Contrato de Adhesión. Contrato con aprobación previa estatal...................................................................... 94
II.4.2.1. Generalidades................................................................ 94
II.4.2.2. Contratos con aprobación previa del Estado (“Contrato
Autorizado”)................................................................... 96
II.4.2.3. Contratos con apariencia de aprobación previa del
Estado.............................................................................. 98
II.4.2.4. Condiciones contractuales, que no fueron aprobadas
por la Superintendencia de Seguros de la Nación (pero
igualmente son utilizadas por las Compañías de Seguros, en forma ilegal):....................................................... 100
II.4.2.5. Condiciones contractuales, que —en forma previa—
son aprobadas por la Superintendencia de Seguros de
la Nación, pero que —posteriormente— son modificadas en forma unilateral e inconsulta por las Compañías
de Seguros....................................................................... 103
II.4.2.6. Condiciones contractuales aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, que son ilegales.. 105
II.4.2.7. Condiciones contractuales que no son previamente
aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la
Nación (como consecuencia de una Resolución ilegal
—v.gr. Resol. Nº 22.318—).............................................. 108
II.4.2.8. Condiciones Especiales................................................. 112
II.4.2.9. Anexos............................................................................. 114
II.4.2.10. Analogía con el contrato “shrink-wrap”:...................... 116
II.4.3. La Ley de Defensa del Consumidor y su aplicación a los seguros.................................................................................................... 118
II.4.4. La Ley de Defensa del Consumidor y las modificaciones a la Ley
de Seguros....................................................................................... 133
II.4.4.1. Crea un sistema legal autónomo y autorreferente....... 136
II.4.4.2. Reconocimiento iure et de iure de la desigualdad entre
las partes contratantes (v.gr. empresas de seguros vs.
consumidores)................................................................ 148
II.4.4.3. Se aplica el principio lex posterior derogat priori........ 149
II.4.4.4. Se aplica el principio lex speciali derogat generalis.... 152
II.4.4.5. Es modificatoria de toda la legislación que se le oponga..................................................................................... 153
XIV
Waldo Sobrino
Pág.
II.4.4.6. Implica un cambio de filosofía del Derecho en general..................................................................................... 154
II.4.5. Los “asegurados”: los primeros consumidores de seguros......... 156
II.4.6. La ampliación de los consumidores de seguros.......................... 157
II.4.6.1. Las víctimas en particular.............................................. 157
II.4.6.2. Las “Empresas Aseguradas”.......................................... 165
II.4.6.2.1. Las “empresas” como “consumidores de
seguros”........................................................ 165
II.4.6.2.1.1. Presunción legal “iure et de
iure” de debilidad con­trac­tual. 167
II.4.6.3.1.2. Contrato de Adhesión............. 176
II.4.6.2.1.3. Existencia de Posición Dominante......................................... 177
II.4.6.2.1.4. Asimetría Técnica, Económica
y de Conocimiento.................. 178
II.4.6.2.1.5. Actividad ajena al objeto comercial específico.................... 180
II.4.6.2.2. Del “Abuso de Derecho” al “Abuso de Posición Dominante Contractual”.................... 180
II.4.6.2.2.1. Las empresas y el mercado:.... 180
II.4.6.2.2.2. La “Posición Dominante”:...... 181
II.4.6.2.2.3. El “Abuso de Posición Dominante Contractual”:................. 182
II.4.7. La conformación, integración e interpretación del contrato de
seguro.............................................................................................. 195
II.4.7.1. Principio “pro consumidor de seguros”....................... 195
II.4.7.2. El Orden Público............................................................ 197
II.4.7.3. La ubérrima “buena fe”................................................. 199
II.4.7.4. Apariencia....................................................................... 210
II.4.7.5. Actos Propios.................................................................. 211
II.4.7.6. Confianza (las “expectativas razonables” del consumidor)............................................................................. 217
II.4.7.7. No hay des-obligación sin causa................................... 228
II.4.7.8. Publicidad....................................................................... 237
Consumidores de Seguros
XV
Pág.
II.4.7.9. El deber de Información................................................ 240
II.4.7.9.1. Fundamento constitucional........................ 240
II.4.7.9.2. El “deber de información” y el “consen­
timiento informado”.................................... 242
II.4.7.9.3. Las características esenciales que deben
informarse.................................................... 243
II.4.7.9.4. Incorporación de un “Glosario”:................. 258
II.4.7.9.5. Proactividad de la Aseguradora.................. 260
II.4.7.9.6. Quiénes deben cumplir con el “deber de
información”................................................ 261
II.4.7.9.7. Cuándo debe cumplirse con el “deber de
información”................................................ 262
II.4.7.9.8. Información durante el contrato................ 265
II.4.7.9.9. Información como consecuencia de un
siniestro:....................................................... 265
II.4.7.9.10.Cómo debe cumplirse con el “deber de
información”................................................ 269
II.4.7.9.11.Consecuencias por no cumplir con el “deber de información”..................................... 272
II.5. Cláusulas Abusivas en los Seguros
................................................................................................................. 275
II.5.1. Introducción................................................................................... 275
II.5.1.1. Desnaturalización de las obligaciones......................... 276
II.5.1.2. Limitación de la responsabilidad por daños................ 277
II.5.1.3. Renuncia o restricción de los derechos........................ 282
II.5.1.4. Inversión de la carga de la prueba................................ 284
II.5.2. Las tradicionales Cláusulas Abusivas en los Seguros.................. 285
II.5.2.1. La Cláusula “Claims Made”........................................... 285
II.5.2.2. Honorarios Judiciales dentro de la suma asegurada... 336
II.5.2.3. Franquicias en los seguros obligatorios de Transporte
Público............................................................................ 337
II.5.2.4. Coberturas de responsabilidad civil restringidas arbitrariamente..................................................................... 357
II.5.2.5. Destrucción Total de los Automotores......................... 361
XVI
Waldo Sobrino
Pág.
II.5.2.6. Cláusulas Sorpresivas.................................................... 363
II.5.3. Las modernas Cláusulas Abusivas en los Seguros y Reaseguros. 369
II.5.3.1. Introducción................................................................... 369
II.5.3.2. “Desnaturalización” o “Distorsión” del “Reaseguro”
(y del “Seguro”)............................................................... 370
II.5.3.3. “Fronting”.......................................................................... 372
II.5.3.4. Cláusula de “Pago Simultáneo”.................................... 381
II.5.3.5. Cláusula de “Preeminencia de Condiciones” del Reaseguro”............................................................................ 385
II.5.3.6. Cláusula de “Traducción en Versión Libre”................. 388
II.5.3.7. Cláusula de “Dación en Pago” o de “Cesión de Derechos”................................................................................ 390
II.5.3.8. “Claims Control Clause”................................................ 394
II.5.3.9. “Settlement Clause”....................................................... 418
II.5.3.10. Cláusula de Títulos de Cláusula.................................... 427
II.5.3.11. “No Action Clause” o “No Action Against Company”
(“Hold Harmless”).......................................................... 431
II.5.3.12. Cláusula de Confidencialidad....................................... 433
III. Parte Especial
Las modificaciones producidas a la
Ley de Seguros después de la reforma
de la Constitución Nacional
Artículos de la Ley de Seguros que han sido modificados o que
deben ser reinterpretados (por aplicación de la Constitución
Nacional; Ley 24.240; Ley 24.449; Ley 24.999; Ley 26.361; etc.)
III.1. Artículo 1: Asegurado: Consumidor de seguros.......................... 437
III.2. Art. 5: Reticencia............................................................................. 449
III.3. Art. 11: Póliza clara y fácil de leer.................................................. 473
III.4. Art. 12: diferencia entre propuesta y póliza.................................. 487
III.5. Art. 47: Sanción por denuncia tardía del siniestro....................... 497
III.6. Art. 53: Productor de seguros........................................................ 507
III.7. Art. 58: Prescripción....................................................................... 519
III.8. Art. 109: Seguro de responsabilidad civil...................................... 531
Consumidores de Seguros
XVII
Pág.
III.9. Art. 114: Culpa grave: Inoponibilidad........................................... 543
III.10. Art. 118: Privilegio del damnificado.............................................. 561
III.11. Art. 158: Normas obligatorias........................................................ 575
Conclusiones
IV.1. Conclusiones Principales (síntesis).............................................. 589
IV.1.1. Primera Conclusión (Principal):........................................ 589
IV.1.2. Segunda Conclusión (Principal):....................................... 589
IV.1.3. Tercera Conclusión (Principal):......................................... 590
IV.2. Conclusiones complementarias (síntesis)................................... 590
IV.3. Conclusiones principales (Ampliación)....................................... 592
IV.3.1. Primera Conclusión Principal (ampliación):.................... 592
IV.3.2. Segunda Conclusión Principal (ampliación).................... 593
IV.3.3. Tercera Conclusión Principal (ampliación)...................... 601
IV.4.
Conclusiones complementarias (ampliación)............................ 601
Bibliografía
V. Bibliografía (autores nacionales)........................................................... 613
VI. Bibliografía (autores extranjeros)......................................................... 655
Jurisprudencia
VII. Jurisprudencia nacional....................................................................... 677
VIII. Jurisprudencia extranjera................................................................... 687
u
I. Introducción
u
I.1. General
La base fundamental del presente libro, es el análisis de la trascendencia
e influencia que tiene la reforma de la Constitución Nacional del año 1994
(y el dictado —entre otras— de la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley
de Tránsito), que han cambiado varios paradigmas legales del Derecho de
Seguros (en general) y que modificaron la Ley 17.418, en particular; convirtiendo al “consumidor de seguros” en el epicentro del Derecho de Seguros.
Por tanto, la manda constitucional del art. 42, establece la línea interpretativa del plexo jurídico (en nuestro caso: haciendo hincapié en la cuestión
de los seguros), pudiendo afirmarse que ora en los consumidores, ora en los
usuarios, no sólo se les debe aplicar el principio “in dubio pro consumidor”,
sino que —por expreso mandato constitucional— se han modificado todas
las normas (incluyendo la Ley de Seguros), en aquellas cuestiones que no
amparen a los consumidores.
Así, analizaremos en forma general la temática del nuevo derecho de seguros y —en particular— estudiaremos al consumidor de seguros; y dentro
de este campo, luego —en forma específica— desarrollaremos las modificaciones que se produjeron en la normativa del derecho de seguros, para la
protección del consumidor de seguros, como consecuencia de la moderna
normativa consumerista.
Para estudiar la situación de la cuestión en el ámbito de los seguros y en
particular de los consumidores de seguros (en lo que respecta a las modificaciones de la normativa de seguros, por medio de la Ley 24.240 —con la
reforma del año 2008, a través de la ley 26.361— y la Constitución Nacional),
es que en forma previa, vamos a analizar si se han realizado estudios sobre
eventuales modificaciones sistemáticas de otros ordenamientos (v.gr. civiles; comerciales; etc.) (1).
Ello es así, dado que —por un lado— se está produciendo una constitucionalización del derecho privado; y —por otro lado— al existir una modificación sustancial de la ley de leyes, es que —en nuestro criterio— debería
realizarse un “test de constitucionalidad” de absolutamente todas las nor (1) O si, por el contrario, solamente se han producido algunos estudios sobre
ciertas modificaciones aisladas.
4
Waldo Sobrino
mas vigentes, para comprobar si se encuentran en consonancia —o no—
con las nuevos paradigmas establecidos en la Constitución Nacional (2).
Paralelamente, también debemos tener en cuenta los avances y/o cambios que se han producido en la sociedad en general, y en el Derecho en particular. Para ello, debemos analizar que una de las cuestiones más trascendentales del Derecho (3) es la vinculada con la responsabilidad civil y —como
cara y ceca de ello— no debemos perder de vista que el seguro, resulta su
instrumento fundamental.
Relacionado con ello, también debemos estudiar la evolución de la ‘Responsabilidad Civil’ a la ‘Teoría de la Reparación’ y —luego— su metamorfosis al ‘Derecho de Daños’. Y, asimismo, también vamos a tener que analizar
la evolución asincrónica que se produjo con el seguro de responsabilidad civil, en el sentido que si bien el Derecho de Daños ha avanzado rápidamente
en pos de la protección de la víctima, debemos ver si el seguro (en especial,
el seguro de responsabilidad civil), también ha tenido una evolución en ese
sentido.
Con posterioridad, desarrollaremos en forma más particular, al consumidor de seguros, donde estudiaremos esta temática.
Como primer tópico, vamos a tener que ver el contrato de seguro. Así,
se analizará si se trata de un contrato de adhesión y la trascendencia de la
aprobación estatal previa (Ley 20.091). Asimismo, dentro de esta temática,
vamos a desarrollar ciertas particularidades, que a veces no fueron previstas por la ley, pero que se pueden dar en la práctica.
De tal guisa, se van a tener que considerar los contratos con apariencia
de aprobación previa del Estado; las condiciones contractuales, que no fueron aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (pero igualmente son utilizadas por algunas Compañías de Seguros); las cláusulas de
cobertura, que fueron previamente aprobadas, pero que posteriormente
son modificadas en forma unilateral por las Aseguradoras; las condiciones
contractuales que no son previamente aprobadas por la Superintendencia
de Seguros de la Nación (Resolución Nº 22.318); etc.
(2) Entendemos pertinente recordar a Luis Díez-Picazo, cuando enseñaba que
“…algo nos dice que la vida es más fuerte que las construcciones mentales y que la
vida se llevó por delante al derecho tradicional…”; agregando luego “…entretanto, esperemos el doloroso parto del derecho nuevo…” (Díez Picazo, Luis; Derecho
y Masificación social. Tecnología y Derecho Privado, página 135, Editorial Civitas,
Madrid, España, 1979; citado por Chiazza, Iván y Marzetti, Maximiliano, en “Mitos y realidades y nuevas alternativas de reflexión en torno al análisis económico
del derecho en Argentina”, publicado en ‘El Derecho’, página 5, de fecha 9 de Febrero de 2004).
(3) En particular, en el Derecho Privado Patrimonial.
Consumidores de Seguros
5
Luego de ello, ya dentro de la temática específica de los consumidores
de seguros, vamos a tener que recorrer un camino más largo aún, dado que
antes de ver cuáles fueron las reformas a la normativa de seguros, en forma
previa, vamos a tener que estudiar si —como afirman ciertos prestigiosos
autores— las normativas consumeristas (en especial, la Ley de Defensa del
Consumidor y el art 42 de la Carta Magna), no son aplicables al derecho de
seguros. Ello implica, para este sector autoral, que —derechamente— no se
podría hablar de consumidores de seguros.
El fundamento de estos doctrinarios, se sustenta en el hecho que la ley
de seguros, es una ley especial y que —incluso— se encuentra dentro del
Código de Comercio. Por ello, afirman que la Ley de Defensa del Consumidor es una ley general; y —en cambio— la Ley de Seguros 17.418 es una ley
especial. Asimismo, agregan en apoyo de su tesitura que la Ley 20.091 es de
aplicación exclusiva y excluyente.
Incluso, en auxilio de su postura, también agregan que la Ley 24.240, se
aplica a aquellos consumidores que adquieran bienes o servicios. Así entonces, argumentan que atento que el seguro no es un bien ni un servicio, la Ley
de Defensa del Consumidor se aplica a todos los consumidores de nuestro
país, excepto los consumidores de seguros.
Luego de ello, vamos a estudiar si la normativa de protección al consumidor (v.gr. la Ley 24.240, con su reforma del año 2008, a través de la Ley
26.361) (4) es complementaria o modificatoria de la legislación de seguros. La
opción que se adopte respecto a esta cuestión, va a ser determinante, habida
cuenta que las consecuencias van a resultar muy diferentes.
En efecto, en el caso que se llegue a la conclusión, que la moderna normativa consumerista es de aplicación complementaria al derecho de seguros (como lo afirman varios doctrinarios de seguros), las consecuencias
prácticas para el asegurado común, podrán llegar a resultar casi imperceptibles, dado que la base de análisis seguiría siendo la tradicional Ley de Seguros del año 1967, sin ningún tipo de modificación importante. Solamente,
habría aplicación del ordenamiento de consumo, en forma supletoria, en
todo aquello que no contradiga a la Ley 17.418 (y demás normas de seguros
—v.gr. Ley 20.091; Ley 22.400; etc.—).
En cambio, por otra parte, para estudiar si la ley de seguros ha sido modificada, deberemos realizar un doble análisis.
Por un lado, tendremos que estudiar con detenimiento la aplicabilidad y
consecuencias de la inclusión de la protección del consumidor en la reforma
del art. 42 de la Constitución Nacional. Así, entre otras cuestiones vamos
(4) En adelante, cuando mencionemos la Ley de Defensa del Consumidor y/o
la Ley 24.240, estamos haciendo referencia al texto ordenado, de acuerdo a la reforma realizada en el año 2008, por medio de la Ley 26.361.
6
Waldo Sobrino
a analizar distintos tópicos, como por ejemplo que: es uno de los derechos
civiles constitucionalizados; se trata de una norma de carácter iusfundamental; tiene prelación jerárquica dentro de la Carta Magna; es una norma
operativa; crea un sistema legal autónomo y autorreferente; existe un reconocimiento iure et de iure de la desigualdad entre las partes contratantes
(v.gr. empresas aseguradoras vs. consumidores de seguros); se aplica el principio lex posterior derogat priori; se aplica el principio lex speciali derogat
generalis; es modificatoria de toda la legislación que se le oponga; implica
un cambio de filosofía del Derecho en general; etc.
Por otro lado, también vamos a estudiar las consecuencias e implicancias del dictado de la Ley de Defensa del Consumidor, sobre la normativa de
seguros (en particular, la Ley 17.418).
Así entonces, llegaremos a la conclusión que las modernas normas de
protección a los consumidores son modificatorias de las normas de seguros,
y vamos a tener que analizar los alcances de este razonamiento.
En primer lugar, vamos a tener que determinar quiénes son consumidores de seguros.
La primera respuesta sería —naturalmente— que dentro del concepto
de consumidores se incluyen a los propios asegurados que realizan las contrataciones. Pero, luego, vamos tener que preguntarnos si los terceros damnificados también deberían ser considerados consumidores de seguros.
Allí, por un lado, vamos a tener que analizar las pautas de la Ley de
Defensa del Consumidor, que hace referencia a la relación de consumo, de
manera tal, de estudiar si al no ser parte el tercero damnificado, se puede
afirmar —como lo hacemos nosotros— que debería ser considerado un consumidor de seguros.
Sin perjuicio de ello, por otro lado, también vamos a tener que estudiar
la relación que existe entre la Ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de
la Constitución Nacional.
Ello es así, por dos cuestiones fundamentales. Por un lado, paradojalmente, la Ley 24.240 fue dictada con anterioridad a la reforma de la Constitución Nacional.
Y —por otro lado— es fundamental resaltar que el marco protectorio de
la Carta Magna, era sustancialmente más amplio, dado que no sólo amparaba el contrato de consumo, sino que en forma más generosa y abarcativa,
protege las relaciones de consumo de los consumidores y usuarios. De tal
guisa, al brindar la Carta Magna su protección a las relaciones de consumo,
se está indicando que no sería necesario ser parte del contrato de consumo,
para tener protección.
Esa discordancia que se dio en una primera etapa entre la Carta Magna
y la Ley 24.240 del año 1993, en donde la primera amparaba la relación de
Consumidores de Seguros
7
consumo y la segunda el contrato de consumo, ha sido solucionada a través
de la Ley 26.361, que ha ampliado su espectro de aplicación, dado que actualmente se protege toda la relación de consumo.
Como corolario de ello, vamos a estudiar si la víctima de un siniestro
(por ejemplo, un accidente de tránsito), puede ser considerada —también—
un consumidor de seguros.
También dentro de la temática de los consumidores de seguros, se deberá analizar si se deben incluir a las empresas (y, en nuestro análisis, deberemos estudiar el caso de las empresas aseguradas). Pleonástico es decir, que
si existe gran parte de la doctrina que sostiene que el asegurado (persona
física), no debe ser considerado un consumidor de seguros, con mayor razón
—según el razonamiento de dichos autores— tampoco se deberían incluir a
las empresas dentro del marco protectorio.
Asimismo, vamos a analizar las otras alternativas interpretativas que
existen, en el sentido que el concepto de consumidores abarca a las personas
físicas, pero no a las empresas; y —también— tendremos que estudiar, otras
posiciones, que entienden que se comprende dentro del concepto de consumidores a todas aquellas personas (físicas o jurídicas) que se encuentran
en una posición de desigualdad y asimetría. Para ello, se deberá analizar la
posibilidad de que exista una posición dominante del mercado de seguros
y reaseguros; la existencia de asimetría técnica, económica, jurídica, de conocimiento y expertise; etc.
De manera tal que se analizará la conformación, integración e interpretación del contrato de seguro, a través del principio “pro consumidor de
seguros”; el orden público; la ubérrima “buena fe”; la apariencia; los actos
propios; la confianza (las “expectativas razonables” del consumidor); el
principio que no hay des-obligación sin causa; la publicidad; etc.
Otra cuestión basilar, va a ser el análisis del deber de información, donde
se debe merituar el ‘consentimiento informado’ del asegurado; las características esenciales que deben informarse; la incorporación de un “Glosario”;
la proactividad de la Aseguradora; las consecuencias por no cumplir con el
‘deber de información’; etc.
En forma complementaria, se va a tener que analizar si existen cláusulas abusivas en los seguros; y en el caso de respuesta afirmativa, se deberá
estudiar cuáles serían esas cláusulas.
Por ello, dentro del eventual campo de cláusulas abusivas, en primer lugar se deberán analizar las pautas establecidas por la normativa de protección a los consumidores; entre ellas: la desnaturalización de las obligaciones; la limitación de la responsabilidad por daños; la renuncia o restricción
de los derechos; la inversión de la carga de la prueba; etc.
Asimismo, dentro de esta temática, se estudiará lo que cierta parte de la
doctrina denomina las tradicionales cláusulas abusivas en los seguros: la
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Waldo Sobrino
Cláusula “Claims Made”; Honorarios Judiciales dentro de la suma asegurada; Franquicias (en los seguros obligatorios); Coberturas de responsabilidad
civil restringidas arbitrariamente; Destrucción Total de los Automotores;
Cláusulas Sorpresivas; etc.
Y, también, se desarrollará la desnaturalización o distorsión del reaseguro (y del seguro), que acarrean la aparición de modernas cláusulas abusivas que pueden llegar a considerarse ilegales, como por ejemplo: “Fronting”;
Cláusula de “Pago Simultáneo”; Cláusula de “Preeminencia de Condiciones” del Reaseguro”; Cláusula de “Traducción en Versión Libre”; Cláusula de
“Dación en Pago” o de “Cesión de Derechos”; “Claims Control Clause”; “Settlement Clause”; Cláusula de Títulos; “No Action Clause” o “Action Against
Company” (“Hold Harmless”); Cláusula de Confidencialidad; etc.
Finalmente, y atento la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (y el art. 42 de la Constitución Nacional), al Derecho de Seguros; y que
—además— las nuevas normativas consumeristas modifican el ordenamiento de seguros, vamos a desarrollar cuáles son los artículos de la Ley
de Seguros que han sido cambiados, de acuerdo a los nuevos paradigmas
constitucionales consumeristas.
Todo ello basado en nuestra opinión, en el sentido que como consecuencia de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 (y el dictado
—entre otras— de la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Tránsito), se
han cambiado varios paradigmas legales del Derecho de Seguros (en general) y se modificó la Ley 17.418, en particular; convirtiéndose el “consumidor
de seguros” en el epicentro del Derecho de Seguros.
I.2. Breve Historia del Seguro
I.2.1. Origen del Seguro
Si bien es lugar común entre los autores señalar que no existe un lugar
y fecha único como origen del seguro, es pertinente resaltar que hay ciertas
manifestaciones en la antigüedad, que podrían tomarse como antecedentes
del seguro (1).
Así, pueden señalarse el Código de Hammurabi (2) o algunos pasajes del
Talmud (3), donde los hebreos realizaban ciertas prácticas, que tenían similitudes con el seguro, aunque eran rudimentarios mecanismos de ayuda y
solidaridad, sin ningún tipo de basamento técnico.
De igual forma, en la antigua Roma (4), existían las fideijussio indemnitatis, el nauticum faenus, la pecunia trajecticia, que si bien tenían ciertas similitudes, no tenían ningún tipo de fundamento técnico propios del seguro (5).
(1) Ver: El Seguro: su origen y evolución; página 15 y siguientes, editado por “El
Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija”, Buenos Aires, 1939.
(2) Freeman, Paul - Kunreuther, Howard; Managing Environmental Risk
through Insurance, página 22, Ed. Kluwer Academic Publishers, Massachusetts, Estados Unidos, 1997.
(3) Zavala Rodríguez, Carlos Juan; Código de Comercio y Leyes Complementarias, Tomo II, página 347, parágrafo nº 1633, donde citando a Malagarriga, explica
que las primeras manifestaciones embrionarias del seguro, consistían en organizarse para la ‘ayuda mutua’.
Y, así es que explica que en Babilonia, el Código de Hammurabi, tenía algunas
previsiones para los saqueos a las caravanas, de manera tal que cuando se producía
un asalto, todos los dueños de las mercaderías participaban en una verdadera mutualidad, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1979.
(4) Cady, Edwin Welling; The Law of Insurance, página 269; Capítulo XVL ‘Appendix’, Ed. The Lawyers Co-operative Publishing Company, Nueva York, 1934.
(5) Halperín, Isaac (actualizado por Juan Carlos Félix Morandi); Seguros: exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091, Tomo I, página 1, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1983.
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Waldo Sobrino
Como consecuencia de ello, es que ciertos autores (6) afirman que el seguro
era desconocido en el derecho romano y que recién hace su aparición en la
Edad Media.
I.2.2. Primeras expresiones del seguro
La doctrina suele afirmar que el seguro nació en el mar (7), específicamente en las ciudades del norte de Italia (8).
Es importante recordar que en el Siglo XIII, en las aventuras marítimas,
se utilizaba el préstamo a la gruesa, es decir, que quien recibía el préstamo
para comprar las mercaderías (y realizar la travesía marítima), le devolvía
el dinero al prestamista únicamente si se llegaba a destino sin inconvenientes.
Pero, en estos casos, donde se debía reintegrar el préstamo, se debían
recargar unos intereses usurarios, que podían llegar hasta el 50 % del mismo (9).
Mas, atento que la Iglesia no estaba de acuerdo con los intereses por
préstamos dinerarios, fue que en el año 1234, dictó la Decretal de Gregorio,
en virtud de la cual, no se podían cobrar intereses. Como consecuencia de
ello, el préstamo a la gruesa, perdió todo tipo de aplicación.
Sin perjuicio de las prohibiciones emanadas de la Iglesia, el tráfico comercial marítimo continuó su camino. Como consecuencia de ello, y dadas
las necesidades de financiamiento y protección que necesitaban los mercaderes, es que se comenzaron a desarrollar ciertas operaciones, en las que
también participaban los banqueros (como en los préstamos a la gruesa),
pero con la diferencia, en que el nuevo rol de los prestamistas, era conver-
(6) Ripert, Georges - Boulanger, Jean; Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol, traducción de la Dra. Delia Garcia Daireaux, bajo la Supervisión
del Dr. Jorge Joaquín Llambías, Tomo VIII, ‘Contratos Civiles’, parágrafo nº 2.342
‘Origen del seguro’, página 550, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1987.
(7) Picard, Maurice - Besson, Andre; Traité Général des Assurances Terrestres
en Droit Français, Tomo I, página 2, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence;
Paris, Francia, 1938.
(8) Ascarelli, Tulio; Panorama del Derecho Comercial, Capítulo VII ‘El Seguro’, página 118, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949.
(9) Bullo, Emilio H.; El Derecho de Seguros y de otros negocios vinculados,
Tomo 1, ‘El Contrato de Seguros en particular’, página 37, Editorial Abaco, Buenos
Aires, 1999.
Consumidores de Seguros
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tirse en una especie de aseguradores, comenzado así a desenvolverse los
primeros pasos de los seguros marítimos (10).
I.2.3. Las codificaciones del Seguro en la Edad Media
En el Siglo XIV, las primeras normas y documentos referidos a los seguros, tienen lugar en Italia, a través de los Disposiciones del Puerto de Cagliari (‘Breve Portus Kallariatani’) de 1318; los Statuti di Calimala, de 1322; los
Libros de Comercio de Francesco del Bene y Cía. de Florencia, de 1318-1350;
etc. (11).
Con relación a los reaseguros, el contrato más antiguo del que se tiene
referencia, data del año 1370, referido a seguros marítimos (12).
En el Siglo XV, es fundamental recordar a las Ordenanzas de Barcelona,
de 1435, de 1458 y de 1484 (13), a las que se reconocen como el primer intento
de realizar una sistematización de los seguros marítimos (14).
Recién en el Siglo XVI, en el año 1547, aparece la primera Póliza de Seguros de Inglaterra, de la cual se tenga noticias. Este hecho merece resaltarse
para destacar que —contra lo que hoy pueda parecer—, el seguro no tuvo
su origen en Inglaterra, sino en las Ciudades del norte de Italia. Es más, la
póliza de seguros inglesa del año 1547, a la que se hace referencia, estaba
íntegramente redactada en italiano...
Y, el seguro en Inglaterra, comienza a tener importancia a fines del siglo XVII, especialmente a consecuencia del incendio de Londres de 1666 (15),
(10) Llistosella de Ravaioli, Amanda y Favier-Dubois, Eduardo Mario;
Compendio de Derecho de Seguros Tradicionales y Modernos, página 6, Editorial La
Ley, Buenos Aires, 2002.
(11) Halperín, Isaac (actualizado por Juan Carlos Félix Morandi); Seguros: exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091, Tomo I, página 2, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1983.
(12) Muratti, Natalio; Elementos Económicos, Técnicos y Jurídicos del Seguro,
página 44, parágrafo nº 17 ‘Reaseguros’, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1946.
(13) Guardiola Lozano, A. (Director); Manual de Introducción al Seguro, página 200, publicado por la Fundación Mapfre de Seguros, Instituto de Ciencias del
Seguro, Editorial Mapfre, Madrid, España, 1990.
(14) Maestro, Manuel; “Raíces del Derecho de Seguros Español y Latinoamericano”, página 821, en Derecho de Seguros, bajo la coordinación de Nicolás Barbato, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
(15) Downs, Andrew B. and Murphy, Leonard E.; en Property Insurance
Litigator’s Handbook, Capítulo 1.01 ‘Introduction’, página 4, American Bar Association, Chicago, Estados Unidos, 2007.
Gephart, W. F.; Principles of Insurance, Volumen II: ‘Fire’, pág. 141, The Macmillan Company, Nueva York, 1922.
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Waldo Sobrino
convirtiéndose a partir de 1687 el Café de Edward Lloyd (16), en uno de los
principales lugares de reunión de los aseguradores (17).
Debiendo resaltarse que el primer seguro de salud y accidente de trabajo, se desarrolló a Alemania, bajo el gobierno de Otto Bismark, en el año
1883 y atento el éxito del modelo, es que al poco tiempo fue seguir por Italia;
Suecia, Austria, etc. (18).
I.2.4. El “seguro anglosajón” vs. el “seguro alpino”
Un tópico que es menester señalar, es el referido al origen anglosajón o
alpino del seguro. Así, este aspecto filosófico, que ha sido poco desarrollado
por la doctrina mundial, es sin embargo resaltado por Michel Albert, dentro de la distinción (y batalla) que existe entre el capitalismo ‘neoamericano’ y el capitalismo ‘renano’ (19).
Según explica Albert, el capitalismo ‘neoamericano’, desarrollado fundamentalmente por los Estados Unidos e Inglaterra (20), se sustenta en el éxito individual y el beneficio económico a corto plazo.
En cambio, el modelo ‘renano’, desarrollado en Suiza, Alemania, Francia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, los países escandinavos y —con ciertas
variantes— en el mismo Japón, le da preeminencia al éxito colectivo y el beneficio económico a largo plazo.
(16) Bernstein, Peter; Against the Gods (the remarkable story of risks), página
89, donde se explica que en una primera época el Café de Edward Lloyd estaba en
Tower Street, cerca del Thames. Pero, debido al éxito que tuvo el negocio, es que al
poco tiempo se mudó a otro inmueble mucho más lujoso en Lombard Street; Editorial John Wiley & Sons, Nueva York, 1998.
Nosotros agregamos que no es casual el nombre de Lombard street, dado que
—como explicáramos antes— el origen del seguro moderno, no se produjo en Inglaterra, sino en Italia (siendo los lombardos quienes tuvieron una gran participación en el desarrollo del seguro);
(17) Hagopian, Mikael - Laparra, Michel; Aspectos teóricos y prácticos del
Reaseguro, página 230, Editorial Mapfre, Madrid, España, 1996.
(18) Shiller, Robert; The New Financial Order (risk in the 21st century),
Capítulo 18 ‘Lessons from major social Insurance inventions’, acápite The invention
of Health and Accident Insurance’, página 258, Ed. Princeton University Press, New
Jersey, 2003.
(19) Albert, Michel; Capitalismo contra Capitalismo, página 82, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1992.
(20) Sobre la historia del capitalismo anglosajón y su relación con Argentina,
es sumamente ilustrativo (y documentado): Scalabrini Ortiz, Raúl; Historia de
los Ferrocarriles Argentinos, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1983.
Consumidores de Seguros
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Siguiendo la tónica del capitalismo ‘neoamericano’, el seguro anglosajón
tiene como principal finalidad el lucro de la empresa, a través de una visión
especulativa del riesgo del seguro.
En tanto, el seguro alpino, que filosóficamente se deriva del capitalismo ‘renano’, tiene como uno de sus principales objetivos, la ‘organización de la solidaridad’, de forma tal, que su finalidad es la protección de
todos los miembros de la sociedad (a través del mutualismo o coopera­
tivis­mo) (21).
Tan grande es la divisoria de aguas entre ambos sistemas de seguros,
que ha llevado a Michel Albert a sostener que el seguro anglosajón es la negación del vínculo social. Más allá, que a nuestro criterio, dicho concepto
es exagerado, estimamos que la idea es interesante para analizar, dado que
para que el seguro cumpla con su télesis, necesariamente debe satisfacer
una función social.
Relacionando este tópico del mutualismo y el cooperativismo con la historia de nuestra querida Patria, es menester recordar que la primera Cooperativa de Seguros de Argentina, es “El Progreso Agrícola de Pigüé Sociedad
Cooperativa de Seguros Agrícolas y Anexos Limitada”, que fue fundada el 1º
de Octubre de 1898 (y que todavía sigue funcionando) (22).
Sin perjuicio de lo que más adelante vamos a desarrollar sobre el tópico
de la función social del seguro, es importante abrevar en estos ejemplos que
nos brinda la historia vernácula, para tomar conciencia que si en el siglo XIX
se podía lograr un seguro con hondo contenido solidario, con mayor razón
—aún— lo vamos a poder concretar en el siglo XXI.
(21) Ghersi, Carlos A.; “Repensar el Derecho de Daños para el Siglo XXI ¿Qué
modelo elegir: el norteamericano o el europeo?”, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, página 193, Año 2005.
“Aon Report”, Aon Re Latin America, “El 45 % de los 100 primeros grupos aseguradores de Europa tiene carácter mutual”, donde se señala que “…el sector de las
mutuales de seguros ha continuado en 2006 fortaleciendo su presencia en el panorama asegurador europeo…”, donde se resalta la trascendencia que tiene este tipo
de organizaciones en sociedades desarrolladas, con alto contenido social (Fuente:
Inese, ‘Boletín Diario de Seguros’, 15/11/2007), página 26, Reporte Trimestral Octubre - Diciembre de 2007.
(22) Quintana, Enrique J.; “Las entidades de seguros solidario. Una realidad
centenaria de cara al siglo XXI”, página 581, en Derecho de Seguros, bajo la coordinación de Nicolás Barbato, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
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Waldo Sobrino
I.2.5. Algunos apuntes de la historia del
seguro en Argentina
La primera agencia local establecida en nuestra tierras (23), fue instalada
en el año 1784, por don Ventura Miguel Marcó del Pont, representando a la
“Real Compañía de Seguros Terrestres y Marítimos de Madrid” (24).
Pocos años después, fue el preclaro Manuel Belgrano, quien primero resaltó la necesidad de crear Compañías de Seguros con capitales locales (25).
Así, en la Memoria del año 1796, titulada “Medios generales de fomentar
la agricultura, animar la industria y proteger el comercio de un país agricultor”, nuestro prócer señalaba “...otro de los medios de proteger el comercio,
es establecer una Compañía de Seguros, tanto para el comercio marítimo
como para el terrestre; sus utilidades son bien conocidas, tanto para los aseguradores como para los asegurados, y deberían empeñarse en semejante
compañía al principio, todos aquellos hombres pudientes de esta Capital y
demás ciudades del Virreynato, a fin que desde sus principios tuviese grandes fondos, dispensándole este cuerpo toda protección posible...” (26).
Como consecuencia de esta iniciativa, a los pocos meses, el 7 de Noviembre de 1796, Don Julián del Molino Torre, a través de una suscripción
pública de acciones, fundó la primera Compañía de Seguros Argentina: “La
Confianza”.
Es pertinente señalar que en Argentina el ‘día del seguro’ se festeja el 21
de Octubre, porque se conmemoraría la iniciativa de Bernardino Rivadavia,
quien siendo Secretario del Triunvirato, con fecha 21 de Octubre de 1811,
(23) Maestro, Manuel; “Raíces del Derecho de Seguros Español y Latinoamericano”, página 828, en “Derecho de Seguros”, bajo la coordinación de Nicolás Barbato, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
(24) La constitución de dicha agencia, fue anunciada con el siguiente texto:
“…Don Ventura Miguel Marcó del Pont, encargado de la Factoría o Casa de Seguros, que se establece en la Capital de Buenos-Ayres por disposición y á nombramiento de la Junta de gobierno de la Real Compañía de Seguros Terrestres y Marítimos
de Madrid, asegurará los géneros, frutos, y demás efectos, incluso la plata y oro, que
se giren desde esta Capital á las Plazas comerciables asi de Europa como de América, recibiendo los riesgos á cargo de la enunciada Real Compañía, y obligando los
fondos, que para su reponsión tiene, de dos millones doscientos cinquenta mil pesos
fuertes, con arreglo á las instrucciones que los Señores Directores le tiene comunicado…” (Historias del Seguro en la Argentina, página 8, editado por Sud América
Seguros, Buenos Aires, 1991).
(25) Muratti, Natalio; Elementos Económicos, Técnicos y Jurídicos del Seguro,
página 44, parágrafo nº 18 ‘Desarrollo de los seguros en la Argentina. La primera
Iniciativa’, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1946.
(26) Ver: “El Seguro: su origen y evolución”; editado por “El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija”, página 139 y siguientes, Buenos Aires, 1939.
Consumidores de Seguros
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habría propuesto el establecimiento de una Compañía de Seguros en nuestras tierras (que lamentablemente no pudo concretarse) (27).
Así, el ‘Día del Seguro’ se instauró por Decreto nº 24.203, del Poder Ejecutivo Nacional, de fecha 8 de Septiembre de 1944, firmado por Edelmiro
Farell y notificado por Circular nº 88 de la Superintendencia de Seguros de
la Nación. Al respecto, entendemos pertinente señalar que dicho Decreto
tiene un yerro histórico de consideración, habida cuenta que se señala que
“…para conmemorar así la primera iniciativa gubernamental, atribuida a
don Bernardino Rivadavia, para la creación de un Banco de descuentos y de
una compañía de seguros marítimos, que aunque no llegó a materializarse, se concretó el 21 de Octubre de 1811 en una nota dirigida por el Primer
Triunvirato al Tribunal del Consulado…”.
Pero, la realidad histórica, según hemos reseñado anteriormente, indica que fue Manuel Belgrano, bastante tiempo antes, en el año 1796, quien
había propuesto la creación de una Compañía de Seguros Marítimos y en
ese mismo año Julián del Molino Torre había creado la Aseguradora “La
Confianza” (28).
Luego se fueron sucediendo épocas, que no fueron muy propicias para la
constitución de Compañías de Seguros, hasta que llegó el tiempo de nuestra
Constitución Nacional y el Código de Comercio; siendo pertinente señalar,
que la obra de Vélez Sarsfield y Acevedo, fue una de las más avanzadas de su
época, respecto a la legislación de los seguros (29).
Así, a partir de dicha época, se crearon varias Compañías de Seguros,
a saber: “La Primera Argentina” (1859); “La Unión Americana” (1862); “La
Estrella” (1865); “La Segunda Argentina” (1877); “La Mutua Oriental Argentina” (1879); “La Previsora” (1879); “La Nacional” (1886); etc.
Es de destacar que el primer cuerpo de bomberos de Argentina, fue
creado en 1864 por una Compañía de Seguros (‘La Unión Americana’), que
se dedicaba exclusivamente a los riesgos de incendio; y que en el año 1867,
como consecuencia que muchos soldados fueron enviados a la Guerra del
Paraguay (desguarneciendo a las ciudades del interior), es que se creó en
Rosario “La Compañía de Seguros contra Indios” (30).
(27) Zavala Rodríguez, Carlos Juan; Código de Comercio y Leyes Complementarias, Tomo II, página 350, parágrafo nº 1636, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1979.
(28) Carreira, Raúl Jorge; “La mala memoria oficial: Belgrano y el día del seguro”, publicado por la Asociación de Productores Asesores de Seguros, ‘Avance Informativo’, de fecha 27 de Octubre de 2004 (www.aapas.org.ar).
(29) Quizá la mayor crítica que podría hacerse al Código de Comercio, era el
poco desarrollo de normas con relación al seguro de vida.
(30) Historias del Seguro en la Argentina, página 56, editado por “Sud América
Seguros”, Buenos Aires, 1991.
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Waldo Sobrino
Dentro de los prohombres de nuestra tierra, corresponde señalar que
hubo algunos que entendieron desde un principio, la trascendencia que el
instituto del seguro iba a tener para el desarrollo del comercio y la industria
de Argentina; entre ellos, merecen destacarse: Belgrano y Sarmiento (31).
I.2.6. Normativa Argentina de Seguros en el Siglo XX
La industria del seguro correctamente administrada, puede ser una
fuente generadora de bienestar para la sociedad; pero, si los fondos colectados no son administrados coherentemente, se pueden producir grandes
desfalcos financieros. Para evitar ello, se requiere un rígido control por parte del Estado.
Así, en Argentina, en el año 1937, se crea la Superintendencia de Seguros
de la Nación, cuya finalidad era controlar a las Aseguradoras y velar por los
derechos de los asegurados. Lamentablemente, dicho control no fue todo lo
completo y preventivo que hubiera sido de desear (32).
(31) Respecto a Sarmiento, la historia tiene puntos de vista absolutamente contradictorios. Así, por ejemplo, tenemos la corriente revisionista, a través de
Matías E. Suárez (“Sarmiento, ese desconocido”, Editorial Oriente, Buenos Aires,
1964), donde se lo critica por casi todo lo que hizo, tanto desde su actividad como
masón, hasta por su calidad de educador. Por otro lado, tenemos la óptica del genial
José Ingenieros, quien en “El Hombre Mediocre” (Editorial Ramón Roggero y Cía,
Buenos Aires, 1950), le dedica casi todo el Capítulo VIII “Los Forjadores de Ideales”,
donde expone todas las genialidades del ilustre sanjuanino.
A fuer de ser sincero, a pesar de haber abrevado de joven en la doctrina de la
historia revisionista (encabezada por José María Rosa, a través de su monumental
“Historia Argentina”), y explicada y enseñada por mi padre (quien era un estudioso
apasionado de la Historia Argentina y —paralelamente— un defensor de las virtudes del ‘seguro’ —quizá como consecuencia de haber trabajado medio siglo como
Productor de Seguros—), cada día admiro más a José Ingenieros (y, como consecuencia de ello, me estoy replanteando muchas cuestiones; entre ellas, la figura de
Sarmiento…).
(32) Steinfeld, Eduardo; “La Responsabilidad Civil del Estado Nacional por
los hechos dañosos causados por sus funcionarios”, parágrafo nº 108 ‘Responsabilidad del Estado emergente de las acciones u omisiones dañosas en que incurra la Superintendencia de Seguros de la Nación’; publicado en Derecho de Seguros (Homenaje de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros —Rama de la A.I.D.A.— al
Profesor Doctor Juan Carlos F. Morandi)”, bajo la Coordinación de Nicolás Barbato,
pág. 380, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela; “Responsabilidad civil de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la liquidación de las entidades aseguradoras: daños a los asegurados y a los terceros”, Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, Año I, Nº 4, página 45, de fecha Juio - Agosto de 1999.
Sin perjuicio de ello, es menester señalar que en los últimos años, la Superintendencia de Seguros de la Nación, de a poco, está recomenzando a ejercer las
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Así, como corolario de ello, Argentina ostenta el triste record, de poseer
la mayor cantidad de Compañías de Seguros liquidadas (alrededor de ciento
cincuenta); de las cuales cincuenta fueron eliminadas entre 1989 y 1995 (33).
Una década más tarde, mediante la Ley 12.988, se crea el “Instituto Mixto Argentino de Reaseguros” (IMAR) (34), que establecía la creación de un
Reasegurador monopólico, de capitales estatales y privados (35).
Si bien no es este trabajo el lugar adecuado para analizar la conveniencia (o no) de tener un Reasegurador monopólico, queremos dejar sentado
que el seguro es una de las maneras más importantes de ahorro; de forma
tal, que si dichos montos quedasen en nuestra Nación, evidentemente, aumentaríamos sustancialmente nuestra ‘capacidad de ahorro’ genuino (en
lugar de drenarlo al exterior) (36).
Nuestra idea, no es que el Reasegurador sea estatal y monopólico (como
luego acontecerá con la creación de “Instituto Nacional de Reaseguro”
—INdeR—), pero sí entendemos que es fundamental que exista Reaseguro
nacional, de manera de reinvertir los ahorros, dentro de nuestras propias
fronteras (37).
prerrogativas que por ley le corresponden, de forma tal, que está controlando a las
Aseguradoras que operan en nuestro país, con bastante más de eficiencia y rigor.
(33) Speyer, Claudio Horst; “Lineamientos del Seguro de Responsabilidad Civil”; publicado en Derecho de Seguros (Homenaje de la Asociación Argentina de
Derecho de Seguros —Rama de la A.I.D.A.— al Profesor Doctor Juan Carlos Félix
Morandi)”, bajo la Coordinación de Nicolás Barbato, página 305, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
(34) Argañaraz Luque, Martín; “La crisis Argentina y la colocación de Reaseguros en el extranjero: su evolución”, publicado en ‘El Dial’, Suplemento de ‘Seguros y Reaseguros’, www.eldial.com/suplementos/ seguros/doctrina; de fecha 10 de
Junio de 2005.
(35) Halperín, Isaac (actualizado por Juan Carlos Félix Morandi); Seguros: exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091, Tomo I, página 13, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1983.
(36) Para un análisis económico del seguro, puede consultarse: Stiglitz,
Rubén S.; “Análisis Económico del Contrato de Seguros”, página 114, en Derecho
de Seguros, bajo la coordinación de Nicolás Barbato, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2001.
(37) “Lawyers Weekly USA”, ‘Terrorism Risk Insurance Act Extended’, página
79, donde se expone que el Presidente Bush aumentó los fondos de compensación
para el terrorismo, para los años 2006 y 2007, constituyéndose unos fondos para
indemnizar los daños derivados del terrorismo, que tienen una función similar al
reaseguro; página 79, de fecha 30 de Enero de 2006.
“Aon Report”, Aon Re Latin America, “Estados Unidos: la renovación de la cobertura estatal para riesgos de terrorismo ofrece una mayor certidumbre al sector”
(Fuente: Inese, ‘Boletín Diario de Seguros’), página 10, Reporte Trimestral Octubre
- Diciembre de 2007.
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Atento la delicada situación económica de nuestra Patria, quizás en un
primer momento podría llegar a reeditarse la interesante experiencia histórica del IMAR (Instituto Mixto Argentino de Reaseguro), donde participaron
capitales estatales y privados.
No pretendemos que exista monopolio estatal, sino que de a poco, se
vaya creando, en forma parcial y progresiva, un reaseguro nacional, con la
finalidad de repotenciar el efecto multiplicador que las importantes Primas
cobradas pueden llegar a producir.
Con posterioridad, a través de la Ley 14.152, se liquidó el “IMAR” y se
creó el “Instituto Nacional de Reaseguros” (INdeR), donde el Reaseguro no
solamente era monopólico, sino que también era totalmente estatal.
La experiencia fue frustrante, dado que fue el único caso en el mundo,
donde un Reasegurador monopólico y estatal, llegó a un estado de virtual
quiebra.
Es menester resaltar, que si bien la dirección del INdeR, a lo largo de los
años, no fue de lo más eficiente, también es justo destacar que los sucesivos
gobiernos de turno, le iban drenando dinero, de la masa de primas que iba
colectando el INdeR.
Esa fue una de las causas por las cuales el Instituto Nacional de Reaseguros, quedó en una virtual situación de cesación de pagos, procediéndose
a su liquidación, en la década del ’90.
Es pertinente recordar que muchas veces las ideas políticas y económicas argentinas, viven sujetas al efecto péndulo, de manera que solemos pasar de un extremo a otro, sin solución de continuidad. En el tema del seguro
(en general) y del reaseguro (en particular), acontece algo análogo, pasando
así del endiosamiento del reaseguro nacional, hasta el otro extremo de la
anatematización.
Por ello, estimamos conveniente recordar la experiencia histórica de
nuestro mayor socio del Mercosur. En Brasil, a fines de la década del ’30, se
crea el “Instituto de Resseguros do Brasil” (38) con carácter de monopólico y
estatal, siendo pertinente señalar que ha tenido un desarrollo sumamente
interesante y que continúa funcionando satisfactoriamente hasta el día de
la fecha (39).
(38) Adelantamos que se encuentran avanzadas las gestiones, para modificar
la situación del ‘Instituto de Resseguros do Brasil’, donde se estaría eliminando el
monopolio estatal y permitiendo la participación de reaseguradoras privadas (pero
permaneciendo el Estado en la dación de reaseguro y —obviamente— en la regulación de la temática). Incluso, en los últimos tiempos, ya se están reconociendo a
ciertas reaseguradoras privadas, la facultad de funcionar en Brasil.
(39) Alvim, Pedro; O Contrato de Seguro, Capítulo Quatro, “O Seguro no Brasil”, página 56, Editora Forense, Rio de Janeiro, Brasil, 1999.
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Esta experiencia nos demuestra que el hecho que un Reasegurador tenga participación estatal, no tiene que implicar un fracaso, sino que lo trascendente, ora en lo público, ora en lo privado, es que se dirija eficientemente, con razonabilidad y con sentido de justicia social.
En nuestro criterio, la existencia de un reaseguro nacional, con participación mixta (estatal y privado), no monopólico, con alta profesionalidad
y alejado de los vaivenes políticos, es una cuestión que entendemos como
muy conveniente para los intereses de nuestra Nación.
Recordando, nuevamente, que el seguro y el reaseguro son uno de los
sistemas de ahorro más importantes que tiene un país.
Incluso, en la actualidad, también nos encontramos frente a una interesante oportunidad para intentar recrear este tipo de reaseguro nacional,
como consecuencia del seguro obligatorio de daños ambientales, derivado
del art. 22 de la Ley 25.675.
Ello es así, dado que este tipo de seguro, se encuentra fuertemente vinculado con el reaseguro. Asimismo, también podría ser un instrumento valedero, para la organización de los fondos (de carácter público y privados),
pools, etc. (40).
Continuando con el desarrollo de la historia viva del seguro de nuestro país, es fundamental resaltar que uno de los mayores hitos en nuestra
patria, fue la genial creación de Don Isaac Halperín (a la sazón, uno de
los más grandes pensadores jurídicos de Latinoamérica), al elaborar el Proyecto de Ley General de Seguros, que luego entraría en vigencia como Ley
17.418.
Sin perjuicio de todo lo que se desarrollará más adelante, queremos dejar constancia que si bien la actual Ley de Seguros se basó en el Proyecto
(40) Incluso, atento que se ha dictado la Resolución nº 1973 de la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable, que estableció las “Pautas Básicas para la contratación de Seguros Ambientales de Incidencia Colectiva” (publicado en el ‘Boletín
Oficial’ con fecha 10 de Diciembre de 2007), es que al ser obligatorio la contratación
de seguros o garantías financieras, podría ser interesante que para colaborar con
el desarrollo de este tipo de seguros, se creara un Reasegurador Nacional Mixto no
monopólico.
Es importante señalar que la reglamentación del art. 22 de la Ley 25.675 (Ley
General del Ambiente), es muy amplia, dado que para brindar las garantías financieras para la recomposición de los daños ambientales, se permite la utilización de
diversos instrumentos legales (como, por ejemplo, seguros, cauciones, fondos, autoseguros, etc.).
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de Halperín, la Comisión que la revisó, le introdujo muchas modificaciones
sustanciales (41).
La trascendencia, a nivel mundial, de la Ley de Seguros Argentina, fue
tan importante que un doctrinario de renombre mundial, como Joaquín
Garrigues, manifestó que dicha ley era un modelo en su género.
Incluso, Hans Moller, quien fuera Presidente de la “Asociación Internacional de Derecho de Seguros” (“Association Internationale de Droit des Assurances” —“A.I.D.A.”—), la consideró pionera en la legislación mundial (42).
Tan fuerte fue el impacto de la Ley 17.418 en el mundo, que tuvo gran
influencia sobre el Código de Comercio de Guatemala (1970); el Código de
Comercio de Colombia (1971); el Código de Comercio de Bolivia (1977); el
Código Civil de Paraguay (1987) y la Ley Española de Seguros (1980).
I.2.7. La “historia reciente” del Seguro
En los últimos veinte años de la historia de nuestro país, se han producido muchísimos cambios políticos y económicos, entre los cuales —obviamente— el seguro no ha permanecido ajeno.
En el aspecto particular del reaseguro, corresponde destacar que la liquidación del INdeR, produjo una apertura del mercado de Reaseguro, a
través de empresas privadas. Así, se pasó, sin escalas intermedias, de un
reaseguro nacional y monopólico, a un reaseguro privado, cuasi-oligopólico
y extranjero.
Ello tiene diversas consecuencias, ora positivas, ora negativas.
Dentro de las positivas, merece destacarse que se ha mejorado sustancialmente la técnica aseguradora y en muchos casos (aunque no todos), se
puede acceder a Reaseguradoras con gran solvencia económica.
(41) Zavala Rodríguez, Carlos Juan; Código de Comercio y Leyes Complementarias, Tomo II, página 346, parágrafo nº 1632 ‘Modificación de la legislación de seguros. Proyecto del Dr. Halperín y de la Comisión Revisora’, donde se señala que “…
la comisión revisó el proyecto e introdujo numerosas modificaciones…” (la letra
negrita, es nuestra), Editorial Depalma, Buenos Aires, 1979.
Stiglitz, Rubén - Morello, Augusto; “Régimen sancionatorio de la Ley de Seguros (Propuestas de política legislativa)”; Capítulo I ‘Antecedentes de la Ley de
Seguros’, donde se explica que el Proyecto de Ley General de Seguros de Isaac Halperín, fue objeto de distintas modificaciones de la Comisión Asesora, Consultiva
y Revisora’ y de una subcomisión que se creó al efecto; publicado en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2007, página 1, Editorial La Ley, Mayo de
2008.
(42) Historias del Seguro en la Argentina, página 78, publicado por “Sud América Seguros”, Buenos Aires, 1991.
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En los aspectos negativos, podemos destacar que al tratarse de un reaseguro extranjero, por un lado, las empresas aseguradas nacionales, se encuentran en una mayor desventaja, para poder pactar las condiciones de
póliza; y —por otro lado— las primas que se abonan por el mismo, no quedan en nuestra patria, sino que son transferidas al exterior, haciendo que
perdamos una masa de dinero muy importante, que podría servir para el
desarrollo nacional.
I.2.8. Importancia de analizar la historia del Seguro
Así entonces, abrevando de la historia del seguro, podemos intentar recrear ciertas experiencias que dieron (y —aún— brindan) resultados positivos a la institución del seguro:
(i) El reaseguro debe tener un fuerte componente nacional. La historia
nos demuestra que todos los países centrales tiene reaseguro nacional, de
forma tal que no sólo los ahorros nacionales de dichos países se mantienen
dentro de sus fronteras, sino que —además— también reciben primas de
seguros (v.gr. ahorros) de otros estados, de distintas partes del mundo.
(ii) Respecto del reaseguro también debemos resaltar, que no únicamente los países desarrollados tienen reaseguro nacional, sino que —actualmente— nuestro socio del Mercosur (Brasil), tiene el Instituto de Resseguro do Brasil (IRB) (43); y que —incluso— nuestra propia historia nacional
del seguro nos enseña que hemos tenido ciertas experiencias de reaseguro
nacional (como, por ejemplo, a través del IMAR —Instituto Mixto Argentino de Reaseguro—), que bien administrado, pueden resultar sumamente
interesantes.
(iii) Con relación a la filosofía del seguro, la historia nos demuestra que
desde hace varios años existen experiencias, donde el seguro no se mueve
únicamente a través del lucro, sino que tiende como base la solidaridad de
las personas (como lo acredita la historia del seguro alpino).
(iv) Intimamente vinculado con el punto anterior, también podemos
abrevar —nuevamente— en la historia del seguro nacional (44), donde podemos extraer experiencias sumamente valiosas de cooperativas y mutuales
que han brindado (y aún hoy lo siguen haciendo) servicios sociales y so-
(43) Alvim, Pedro; O Contrato de Seguro, Capítulo Quatro, “O Seguro no Brasil”, página 56, Editora Forense, Rio de Janeiro, Brasil, 1999.
(44) Quintana, Enrique J.; “Las entidades de seguros solidario. Una realidad
centenaria de cara al siglo XXI”, página 581, en “Derecho de Seguros”, bajo la coordinación de Nicolás Barbato, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
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lidarios a todos sus miembros, resaltando la verdadera función social del
seguro (45).
(v) Asimismo, con relación a las empresas de seguros que no están constituidas como cooperativas y/o mutuales, la historia y la experiencia de
otros países, nos demuestra que a través de normativas legales coherentes,
también se las puede instar a que cumplan la mentada función social.
Como ejemplo de ello, podemos abrevar en la Ley Badinter (Francia) o la
Jurisprudencia de los países desarrollados (que veremos más adelante) que
le brindan una amplia protección al asegurado y las víctimas.
(vi) Finalmente, también podemos obtener muy ricas enseñanzas, de la
historia reciente de Nueva Zelanda (46), cuando a partir de la década del ’70,
estableció el seguro obligatorio para todos los habitantes, pasando del “Third
Party Insurance” (es decir, la responsabilidad de la persona que produce el
daño a terceros), al “First Party Insurance”, donde se produce un cambio
total de filosofía, habida cuenta que cuando se produce un accidente (por
ejemplo de automóviles), ya no tiene que responder quien ocasionó el daño,
sino que es la propia Compañía de Seguros de la víctima quien tiene la obligación de pagar las indemnizaciones, en forma inmediata.
(45) Polido, Walter Antonio; O Seguro de Responsabilidade Civil Geral no
Brasil & Aspectos Internacionais, Editora Manuais Técnicos de Seguros, Sao Paulo,
Brasil, 1997.
(46) De Angel Yaguez, Ricardo; Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), página 222, Editorial Cuadernos Civitas, Madrid, España, 1995.