OUTSOURCING EN ACTIVIDADES PRINCIPALES

OUTSOURCING EN ACTIVIDADES PRINCIPALES

OUTSOURCING EN ACTIVIDADES PRINCIPALES
¿Puede una empresa únicamente dedicarse a “administrar actividades”?
Renzo Raúl Rufasto Lira
Sumario: 1. Introducción 2. La Descentralización Productiva 3. La
Tercerización en la Legislación Laboral Peruana 4. Las actividades
empresariales 5. La tercerización de actividades principales 6.
Pronunciamientos del Poder Judicial 7. Conclusión
En la actualidad, las empresas buscan cada día ser más competitivas,
siendo ésta la capacidad con que cuentan para diferenciarse de otras y
poder alcanzar un puesto de vanguardia en el mercado. Esta capacidad
conlleva alcanzar mejores niveles de producción sin el incremento de los
costos, y si es posible, lograr una reducción de éstos.
Por ello, si una empresa desea brindar un mejor servicio u obtener una
mejor producción de los bienes que venía produciendo podrá
encomendar parte de sus actividades a otras empresas que cuenten con
personal idóneo o los medios técnicos necesarios para la obtención de
un mejor servicio o producción.
A partir de ello, la empresa aplicará un proceso de descentralización
productiva de sus actividades, siendo el ejemplo más palpable de ello los
procesos de tercerización u outsourcing que establecen algunas
empresas.
Sin embargo, puede una empresa tercerizar todas sus actividades o
necesariamente tiene que realizar alguna de ellas. Esta es una de las
tantas interrogantes que se plantean en el presente artículo y las que
esperamos poder resolver a partir de la regulación de la tercerización en
nuestra legislación laboral.
Además, nos remitiremos a algunos pronunciamientos de las Salas
Laborales que nos permitirán apreciar cuál es el criterio que están
teniendo con respecto a la externalización de las actividades
denominadas “principales”.
1
1. Introducción
La “partida de nacimiento” de una sociedad está contenida en el acto
constitutivo de la misma, el cual deberá respetar un contenido mínimo y se
encuentra sometido a ciertas formalidades. Así podemos ver que, el contenido
está referido al pacto social que incluye el estatuto, mientras la formalidad se
encuentra referida a que toda sociedad se constituye por medio de una
escritura pública.1
El estatuto es de acuerdo a una definición brindada por BEAUMONT
CALLIRGOS, “la parte del Pacto Social que indica la denominación, domicilio y
duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el
régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la
sociedad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus
estatutos, balance general anual y aplicación de utilidades y normas para la
disolución, liquidación y extinción de la sociedad”2. Esta definición nos brinda
un panorama claro de lo que constituye una parte del documento que hemos
denominado la “partida de nacimiento” de una sociedad.
Para efectos del presente artículo, de todo el contenido del estatuto nos
interesa sólo uno que es el objeto de la sociedad, es decir, las actividades a las
que se va a dedicar. Es por ello, que al momento de su constitución se deberá
indicar la descripción detallada de las actividades que constituirán el objeto
social, el cual comprenderá los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realización de los fines indicados en el estatuto3. Se desprende
de lo señalado, que forman parte del objeto social de una sociedad dos tipos de
actividades, las que constituyen su propio objeto y las que colaborarán al
cumplimiento del mismo.
Una vez que una sociedad ha iniciado el desarrollo de sus operaciones, los
administradores de la misma tienen la facultad de determinar de qué manera
van a llevar a cabo sus operaciones. Para ello, luego de realizar los estudios
del caso, deberán decidir si las actividades las van a ejecutar por cuenta
propia, lo cual derivaría en la contratación de personal propio, o si algunas
actividades del objeto social van a ser realizadas por terceros. Resulta evidente
que esto no se recoge en el objeto social sino es una decisión de los órganos
dedicados a la gestión, que puede variar dependiendo de las personas que
asuman dicha responsabilidad.
Si asumiéramos que la sociedad decidió por medio de sus administradores que
ciertas partes del objeto social de la empresa sean encomendadas a un
tercero, entonces estaría optando por un “modelo descentralizado”4 de
producción para el cumplimiento de su objeto social, con lo que se estaría
1
Ver artículo 5º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887
R. BEAUMONT CALLIRGOS, “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, Gaceta Jurídica S.A.,
Tercera Edición, Año 2002. p. 50.
3
Ver artículo 11º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887
4
Ver J. CRUZ VILLALON, “Descentralización Productiva y Sistema de Relaciones Laborales”, en
Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 13, 1994, p. 9
2
2
materializando un fenómeno de descentralización productiva al interior de la
sociedad.
Siguiendo con el supuesto de hecho desarrollado y ante la decisión de llevar a
la práctica este modelo descentralizado, podrían surgir las siguientes
interrogantes ¿Cuáles son las actividades que la sociedad podrá encomendar a
terceros?, ¿Tiene la obligación de realizar algún tipo de actividad?, ¿Existe
algún tipo de límites para que una sociedad pueda encomendar la realización
de labores a terceros?. A través de este artículo, pretendemos hacer un breve
análisis respecto de la licencia o facultad con que cuenta una empresa para
optar por encomendarle a un tercero actividades que podrían ser consideradas
como principales.
2. La descentralización productiva
Como se ha señalado, desde el momento en que una empresa o sociedad opta
por no realizar por cuenta propia sus actividades y encargar las mismas a un
tercero, se origina dentro de la empresa el fenómeno de descentralización
productiva. CRUZ VILLALON, señala respecto de la descentralización
productiva que ésta consiste en “una forma de organización del proceso de
elaboración de bienes o prestación de servicios para el mercado final de
consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a
través de medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas
para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a
otras empresas o personas individuales con quienes establece acuerdos de
cooperación de muy diverso tipo”5. Por otro lado, BLATT GIMENO define a la
descentralización productiva como “la transferencia al exterior de la empresa
de actividades, hasta entonces asumidas internamente o que, según el común
modelo de la organización empresarial, habrían sido directamente
gestionadas”6. Por último, TOLOSA TRIVIÑO, respecto de la descentralización
productiva señala que es un fenómeno “consistente en una forma de
organización empresarial, por la cual una empresa, empresa principal, opta por
trasladar la realización de determinadas actividades de su ciclo o actividad
productiva, a otra empresa, empresa auxiliar, mediante la firma de contratos de
naturaleza civil o mercantil”7
Luego de estas definiciones, podrá concluirse que la descentralización
productiva consiste en una forma de organización empresarial que tiene como
característica principal la transferencia o entrega a un tercero, por parte de una
empresa principal, de actividades que hasta un determinado momento
desarrollaba con sus propios medios materiales y recursos humanos las que
han debido ser debidamente establecidas como partes del ciclo productivo.
5
CRUZ VILLALON, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op.cit., p. 8.
6
BLAT GIMENO, Francisco. “El marco socioeconómico de la descentralización productiva”. p. 17-56.
En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en la contrata. Estudio en recuerdo de
Francisco Blat Gimeno. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. p. 19-20.
7
C. TOLOSA TRIVIÑO, “La Responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas”, en Relaciones
Laborales, Madrid, 1998, T. II. P. 105.
3
En nuestra opinión, y a partir de de la definiciones brindadas consideramos que
la única manifestación de descentralización productiva, como la transferencia a
un tercero de una parte del ciclo productivo, se materializa en los procesos de
tercerización u outsourcing8.
3. La Tercerización en la Legislación Laboral Peruana
En nuestra legislación, no existe una norma especial que regule los procesos
de tercerización como sí la hay para la intermediación laboral, que se
encuentra regulada en la Ley Nº 27626, norma que regula la actividad de las
empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, y por
el D.S. Nº 003-2002-TR, por medio de cual se establecen disposiciones para la
aplicación de la Ley Nº 27626. Sin embargo, la segunda de las normas citadas,
señala en su artículo 4º, que no constituye intermediación laboral los contratos
de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas
contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por
su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos
o materiales y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
En ese sentido, consideramos que la norma al indicar en su parte final que en
caso de encomendarse a un tercero un parte del ciclo productivo, las empresas
deben asumir las tareas por su cuenta y riesgo tiene como finalidad evitar la
creación de empresas “fantasmas”, es decir que sólo sirven como fachada de
empresas mayores para encubrir una relación laboral. Es por ello, que los
procesos que no son considerados como intermediación deberían ser
prestados por empresas reales, es decir, empresas que cuenten con
patrimonio, maquinaria y personal propio y que además asuman el riesgo del
negocio a fin de evitar que se produzca la denominada interposición de
trabajadores, llámese la simulación planteada con empresas o cooperativas
ficticias, desprovistas de patrimonio que se constituyen con la sola finalidad de
ocultar al verdadero empleador que no quiere hacerse cargo de las
responsabilidades laborales que implica la contratación de trabajadores9.
El proyecto de la Ley General del Trabajo, respecto de la tercerización de
servicios señala que es admisible la subcontratación de obras o servicios a ser
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que éstas
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los
8
Respecto de la provisión de mano de obra como es el caso de la intermediación, J. Cruz Villalón señala
“…cuando las empresas acuden a las ETT (similares a las empresas de intermediación en Perú), éstas le
están prestando unos determinados servicios de gestión de personal, que son precisamente los que
descentraliza: con ello transfiere al exterior actividades inicialmente asumidas internamente; se
externalizan funciones como son las relativas a la selección, contratación, gestión de nóminas y
cotizaciones a la Seguridad Social, formación profesional, etc. (Ver CRUZ VILLALON,
“Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op. cit., p. 10)
9
A. VILLAVIENCIO RIOS, “La Flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: el caso de la
intermediación, en Estudios sobre flexibilidad en el Perú, OIT, Lima, 2000, p.97.
4
resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación. Señala, además, que constituyen elementos característicos de
tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio,
la inversión de capital y la forma de retribución de la obra o servicio.10
Como puede apreciarse, nuestra legislación laboral y sus propuestas de
modificación aspiran mantener una regulación respecto de los procesos de
tercerización y sus rasgos distintivos con la finalidad de evitar los fraudes a la
ley mediante la ya señalada interposición de trabajadores.
4. Las actividades empresariales
Tal como lo hemos manifestado en la parte inicial del presente artículo, las
sociedades que se constituyen para brindar servicios o producir bienes, tienen
que señalar de manera detallada su objeto social, el cual comprende también
las actividades que coadyuven a la realización de los fines de cada sociedad. A
partir de ello, podemos indicar que una sociedad desarrolla actividades propias
como complementarias para el cumplimiento de sus objetivos.
SCHNEIDER señala que podemos referirnos a actividades ajenas al objetivo o
actividades no distintivas de la empresa como serían las actividades de
soporte, logística y a aquellas que se encuentran relacionadas directamente
con su objetivo, las que serán las actividades distintivas, las mismas que se
conocen como el core business de la empresa.11 Como se podrá apreciar
seguimos bajo la premisa que en una empresa co-existen dos tipo de
actividades, las principales y las complementarias o accesorias.
En nuestra legislación, sólo en las normas de intermediación se hace una
distinción de las actividades que realizan las empresas usuarias. Así se ha
señalado que constituye la actividad principal de las empresas usuarias12, la
que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el
mismo13. En relación con las actividades complementarias, se han definido
éstas como las de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad
principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento,
mensajería externa o limpieza.14
Como se podrá apreciar, nuestra legislación para efectos de la intermediación
laboral distingue las actividades empresariales, entre principales y
complementarias, con la finalidad de determinar cuándo estamos frente a una
intermediación de actividades principales para, a partir de ello, establecer un
límite a las actividades de intermediación que realiza una empresa y si éstas
pueden ser intermediadas o no.
10
Definicion de sucontratacion en el proyecto de la Ley General del Trabajo
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 31
12
Las empresas usuarias son las que contratan la provisión o destaque de mano de obra proveniente de las
entidades de intermediación laboral.
13
Ver artículo 1º del D.S. Nº 003-2002 - TR.
14
Ib.
11
5
A modo de comentario, la legislación laboral española recoge un concepto
similar al de actividad principal y es de propia actividad, el cual es desarrollado
en el artículo 42º15 del Estatuto de Trabajadores. Respecto de dicho concepto
se podría indicar que “se reputa actividad principal la del contratante o
comitente y es aquella a la que con habitualidad, profesionalmente, se dedica,
aunque se forme con la división o descentralización necesarias para sacar
adelante su propio objeto y se realicen o no en los propios centros del trabajo
del comitente”16. Además de ello, se precisa que “se define con referencia a las
inherentes e indispensables al fin de la actividad principal y que se incorporan
al propio ciclo productivo, al resultado final de la empresa, a lo que pone en el
mercado (STS 24-11-1998, A. 10034).”17
A partir de la definición brindada por nuestra legislación, nos preguntamos
¿Qué entendemos por actividad principal?. Se podría decir que actividad
principal es aquella que es consustancial18 al giro del negocio, es decir una
actividad que no puede aislarse del negocio porque si no se afectaría el mismo.
De aceptar esta definición, casi todas las actividades del ciclo productivo de la
empresa constituirían actividad principal.
Por ello, para determinar cuál es una actividad principal, primero habría que
preguntarnos qué actividad luego de ser eliminada no afectaría el giro del
negocio. En este sentido, la respuesta sería, probablemente actividades
similares a la que nuestra legislación denomina servicios complementarios
cuando regula a las empresas de intermediación laboral.
Como podrá verse, hay que analizar de manera individual cada proceso para
poder determinar cuándo estamos ante una actividad principal. Asimismo,
podría darse el caso que para una determinada empresa, el servicio de
limpieza, sea considerado como actividad principal y para otras no. Como
ejemplo, podemos señalar el caso de los supermercados, en los que las
labores de limpieza de los productos, ya sean perecibles o no, es determinante
para el giro del negocio. Por lo expuesto, nos parece que el criterio de la norma
para efectos de la intermediación es asumir un criterio de indivisibilidad del
ciclo productivo, para así evitar que todas las actividades de la empresa sean
intermediadas.
Consideramos que la definición de actividad principal apunta a definir qué es un
proceso productivo o ciclo productivo antes que a determinar una actividad
principal. En ese sentido, esta definición incurre en un error, el mismo que
“consiste en identificar el ciclo productivo de la empresa con las actividades de
producción. Es un error suponer que el core business se encuentra
necesariamente dentro de las actividades de producción, ya que el mismo
15
El artículo 42º del Estatuto de Trabajadores permite la tercerización de actividades que se consideran
como de la propia actividad de una empresa.
16
M. PALOMEQUE LÓPEZ Y M. ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial
Centro de Estudios ramón Areces, S.A., Madrid, 2003.p 739.
17
Ib.
18
Seg ún Real Academia de la Lengua Española, significa que es de la misma sustancia, naturaleza
indivisible y esencia que otro.
6
puede haberse desplazado hacia las actividades de producción (investigación y
desarrollo) o de post producción (publicidad, distribución, etc.)”19
Somos de la opinión que el error en asimilar las actividades principales con el
proceso productivo, tiene su origen en la dificultad que existe para definir qué
es una actividad principal. Por ejemplo, podríamos pensar que las marcas
deportivas Nike y Reebok se encargan del diseño, fabricación, marketing y
comercialización de sus artículos deportivos. Sin embargo, Nike y Reebok sólo
se encargan del diseño y marketing de su calzado deportivo. Nike tiene una
pequeña fábrica que produce algunas partes de zapatillas. Reebok ni siquiera
tiene eso. Ambos encargan casi toda su producción a fabricantes asiáticos. 20
Ante estos ejemplos, ¿Cómo podría determinarse la actividad principal?,
¿Existe la obligación que las empresas en mención fabriquen sus productos y
no puedan encargar la producción a un tercero?, más aun, en el caso de
Reebok, ésta realiza alguna actividad o es solo una administradora de los
distintos procesos de producción que encomienda.
Como se puede apreciar, la obtención externa de las actividades
empresariales, incluso las partes esenciales, se ha generalizado a todas las
áreas de la producción y los servicios y a la casi totalidad de las actividades de
la empresa, incluidas, en no pocos casos, las que constituyen el núcleo de sus
actuación en el mercado. Ha cambiado radicalmente la función de la empresa
principal que pasa a ser una coordinadora de actividades realizadas por
terceras personas.21
Ahora, ¿Qué sucedería si estuviéramos ante un supuesto de prohibición de las
actividades principales a partir de la definición existente en las normas de
intermediación laboral?, simplemente no se podría externalizar ninguna parte
del ciclo productivo. A diferencia de la intermediación, en la tercerización la
definición de actividad principal debe recoger un criterio de divisibilidad del giro
del negocio, toda vez que ésta origina que el mismo se fragmente o se
desintegre a fin de encomendarle a un tercero una etapa del proceso
productivo previamente delimitada.
Este criterio de divisibilidad en el giro del negocio permitiendo la tercerización
de actividades, principales o no, podría traer, entre otros beneficios, que micro
o pequeñas empresas accedan a un mercado mucho más grande lo que
generaría en ellas que opten por especializarse en determinado servicio.
5. La Tercerización de las Actividades Principales
Así como se ha establecido una prohibición para la intermediación de
actividades principales, surge la interrogante respecto de la tercerización,
19
J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, “Outsourcing y Derecho del Trabajo, en
Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 5º, Año XIX,
20
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 39.
21
L. MARTINEZ GARRIDO, en “Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo
asociado”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Nº 38, p.231
7
¿Pueden las empresas tercerizar las actividades que son consideradas
principales?
Ante ello se hace conveniente señalar que la constitución de empresas para la
realización de distintas actividades económicas, se encuentra amparada en el
derecho a la Libertad de Empresa, recogido en el artículo 59º de la
Constitución Política del Estado22. Respecto de este derecho, BERNALES
señala que “la libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear
libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las
distintas formas que ellas asumen”23. En ese sentido, corresponde a la libre
iniciativa económica la opción por la forma como se desea llevar a cabo una
actividad económica dentro del mercado de productos y servicios.24 CRUZ
VILLALON, citando a VALVERDE, señala que “Forma parte pues, de la libertad
de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución la posibilidad de
elegir entre la realización directa con trabajadores en régimen laboral de un
concreta actividad empresarial o bien preferir un sistema de contratación o
mercantil con terceros la realización de parcelas de dicha actividad”25 26
Como se podrá apreciar, desde una fase previa a la constitución de una
empresa y a la contratación de trabajadores de manera directa, quien decida
emprender una empresa, tiene el derecho de elegir entre realizar sus
actividades por cuenta propia o encomendarlas a un tercero. Ahora, ¿Podrá
encomendar todas las actividades?.
Tal como se ha señalado, la única norma nacional que se refiere en forma
expresa a los procesos de tercerización es el artículo 4º del Decreto Supremo
No. 003-200-TR. Dicha norma, en primer lugar, no define qué es una actividad
principal, nuclear o distintiva, y en segundo lugar, no prohíbe la tercerización de
ningún tipo de actividades, sean éstas principales, nucleares, accesorias o de
cualquier otro tipo, por el contrario, sin hacer ningún tipo de discriminación, se
hace referencia a procesos de tercerización, los que pueden realizarse dentro
de la empresa como fuera de la misma. En este sentido, podríamos señalar
que el único límite que tendría la tercerización sería la nulidad de los actos
jurídicos ejecutados en fraude a la ley.27
Por ello, ante la inexistencia de una definición sobre actividad principal,
consideramos que, determinar cuál es una actividad principal para efectos de
un proceso de tercerización es sumamente difícil.
22
Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria (…)
23
E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993 Análisis Comparado, Lima, 1999, p. 354.
24
CRUZ VILLALON, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op.cit., p. 23.
25
Ib
26
Texto del artículo 38º de la Constitución española: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
27
Ver L. MARTINEZ GARRIDO, en “Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo
asociado”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Nº 38, p.232.
8
A continuación señalamos algunos ejemplos de actividades que podrían ser
consideradas principales:
1. “En el campo de la enseñanza, el Colegio León Pinelo ha realizado
varios proyectos de outsourcing con distintas entidades especializadas
para que se encarguen de la responsabilidad de algunos cursos. Así, los
cursos de computación están a cargo del Instituto Cibertec, los cursos
de inglés has sido entregados en outsourcing al Centro de Idiomas de la
Universidad del Pacífico, y el curso de atletismo ha sido contratado en
outsourcing con la Federación Peruana de Atletismo e incluye el uso de
las facilidades del centro deportivo “La Videna”28. Como podrá
apreciarse, en este caso la actividad principal de una institución
educativa escolar es la enseñanza, parte de la cual ha sido
encomendada a distintos terceros a fin de brindar una mejor y
especializada educación.
2. IBM redefinió su esencia especializándose en la prestación de servicios
y soluciones de e-business, investigación, diseño y arquitectura y
fabricación de semiconductores. Actualmente ya no fabrica hardware ni
componentes informáticos sino que los adquiere de sus contratistas.
Con esta estrategia logró revertir unas perdidas de 8,100 millones de
dólares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090
millones de dólares en el año 2000.29
¿Cómo podría un juez o un operador jurídico, en el segundo caso, determinar
cuál es la actividad principal?
Por todo lo señalado, somos de la opinión que no existe ningún impedimento
para que una empresa pueda encomendar sus actividades principales en razón
que el artículo 4º del D.S. 003-2002-TR, que se refiere a los procesos de
tercerización, no establece ningún impedimento para que las actividades
principales sean tercerizadas. En este sentido, sería de aplicación el inciso a)
del numeral 24), del artículo 2º de la Constitución Política del Estado que
señala “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que la ley no prohíbe”, por lo tanto al no existir norma alguna que
prohíba la tercerización de cualquier tipo de actividad sí se podría efectuar la
tercerización de cualquier etapa del proceso productivo.30
28
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 42.
29
S. DOIG y otros, citado por J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, en “Outsourcing
y Derecho del Trabajo, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 5º, Año XIX, p. 129.
30
Mediante sentencia recaída en el proceso de Acción Popular Nº 1949-2004 la Corte Suprema reconoció
la plena legalidad del artículo 4º del D.S. nº 003-2002-TR, que establece la tercerización, avalando así la
misma.
9
6. Pronunciamientos del Poder Judicial
La indefinición respecto de la posibilidad de encomendar a un tercero las
actividades que son consideradas principales, ha ocasionado disparidad de
pronunciamientos tanto a nivel de los juzgados laborales como a nivel de las
Salas Laborales.
Haciendo un seguimiento de los pronunciamientos sobre procesos de
tercerización hemos encontrado algunos emitidos por las Salas Laborales de
la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Lima, a partir de los cuales
se podrá apreciar que no ha existido un criterio unificado al momento de
determinar cuando estamos ante una actividad principal y cuando no.
A modo de ejemplo señalaremos algunas ejecutorias emitidas por las Salas
Laborales, las que fueron emitidas en el caso de una conocida empresa que
procedió a tercerizar una parte de su ciclo productivo consistente en la
actividad de mantenimiento. Así tenemos:
1. Las ejecutorias de la Tercera Sala Laboral, recaídas en los Expediente
Nos. 7380-2005-B.S. (S), de fecha 05 de abril del 2006, y 1722 -2006INDL (AyS), de fecha 28 de setiembre del 2006, señalaron que la
tercerización de una parte del proceso productivo como la de
mantenimiento se encontraba arreglada a derecho. En los considerados
de ambas ejecutorias se hizo referencia al artículo 4º del D.S. 003-2002TR y al pronunciamiento de la Acción Popular Nº 1949 -2004 LIMA
emitido por la Corte Suprema de Justicia.
2. Situación contraria sucedió con una nueva ejecutoria, de fecha 30 de
noviembre del 2006, emitida, nuevamente, por la Tercera Sala Laboral
en el Expediente N 2463-2006-IDNL (AyS). En esta se estableció que la
ejecución de las labores de mantenimiento implican una ejecución
permanente de la actividad principal de la empresa y que ésta no puede
ser tercerizada. Esta ejecutoria confirmó la sentencia expedida por el 19º
Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima por medio de la cual se
ordenaba reconocer la relación laboral sostenida con el trabajador
contratado por la contratista.
Como podemos apreciar, en el transcurso de casi menos de un año, las Salas
Laborales de la Corte Superior han resuelto de manera distinta, dejando en
claro que existen distintos criterios respecto de la externalización de las
actividades principales. Somos de la opinión que estas resoluciones
contradictorias se deben a una falta de regulación eficiente de los procesos de
tercerización. Todo ello, trae como consecuencia una situación de bastante
riesgo para los empresarios y es la incertidumbre e inseguridad jurídica.
10
7. Conclusiones
Luego de todo lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No existe ningún límite para que una empresa opte por tercerizar sus
actividades incluidas las que representan su actividad principal.
b) El proceso de elaboración de normas que tengan como finalidad limitar
los procesos de tercerización u outsourcing encontraría como principal
obstáculo la dificultad que existe para determinar cuál es la actividad
principal de una empresa.
c) Si bien muchas veces se ve a la tercerización como una actividad
“sospechosa” por el hecho que podría ser utilizada para evadir y afectar
derechos de naturaleza individual, esta situación no debería ser utilizada
como fundamento para prohibir que las empresas encarguen a un
tercero sus actividades productivas. En todo caso, antes de apuntar a
prohibir o delimitar la misma, cualquier norma debería estar dirigida a
evitar situaciones en las que por este mecanismo se encubra la simple
provisión de trabajadores o la prestación de servicios por empresas que
no cuentan con patrimonio o recursos técnicos.
d) En determinadas actividades económicas se debería aspirar a contar
con un registro de empresas prestadoras de servicios, tal como sucede
en las actividades de construcción y minería.
Publicado en la Revista Jus, Doctrina y Práctica. Editorial Grijley. Marzo,
2007
11