La inminente y compleja tarea de regular el daño moral en El
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La inminente y compleja tarea de regular el daño moral en El
Julio de 2015 • No. 175 ISSN 2311-4479 Análisis legal e institucional Estudios Legales La inminente y compleja tarea de regular el daño moral en El Salvador: aspectos a tener en cuenta Resumen inconstitucionalidad 53-20121. La sentencia declara que la Asamblea Legislativa ha cometido una inconstitucionalidad La Constitución de El Salvador reconoce desde 1983 el derecho a por omisión por no establecer en una ley, las condiciones indemnización por daños de carácter moral, de acuerdo con una para ejercer el derecho a la indemnización por daños ley; sin embargo, todavía no ha sido emitida la legislación que morales ordenada por el legislador constituyente desde permita viabilizar el mencionado derecho. Este vacío normativo hace más de 30 años en los arts. 2 inc. 3° y 245 Cn., y por lo fue declarado inconstitucional el 23 de enero de 2015, cuando tanto, manda a que se legisle antes que empiece 2016. la Sala de lo Constitucional pronunció la sentencia en el proceso 53-2012, ordenando al legislador que regule esta materia Esta situación demanda el análisis de varios aspectos que antes del 31 de diciembre de 2015, pero cundo faltan menos de iluminen el estado de las cosas y los posibles caminos tres meses para que se cumpla ese plazo judicial, la Asamblea a seguir. Con el fin de dimensionar el vacío, es preciso Legislativa todavía no ha discutido ninguna propuesta. En este considerar que en algunas leyes especiales, como en el Análisis Legal e Institucional reseñamos la motivación de la Código de Familia, se reconocía ya la indemnización por sentencia referida, presentamos los elementos que se deberían daños morales, por lo que se debe esclarecer por qué estos incluir en el contexto del ordenamiento jurídico salvadoreño y casos no se consideraron suficientes como desarrollo del llamamos a emprender la tarea cuanto antes, pues el tema es art. 2 inc. 3° Cn. Luego, se hace necesario identificar los complejo y no debe perderse de vista que una mala legislación elementos que típicamente incluyen las normativas sobre no solo impediría los beneficios previstos en cuanto a la daños morales y discutir las posibilidades que existen en cada uno de estos temas. Algunos aspectos que se deben protección de derechos jurídicamente protegidos, sino que debatir y determinar antes de establecerlo en la legislación puede acarrear problemas inesperados en su aplicación. son: ¿Cuál es el fundamento del daño moral? ¿Conviene 1. Introducción una ley especial o una reforma al Código Civil? ¿Cuáles La necesidad de regulación de los daños morales en jurídicas pueden sufrirlo? ¿Es solo extracontractual o El Salvador ha sido expuesta jurídicamente luego de 1 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 23 de enero de 2015, sentencia de inconstitucionalidad en el proceso 53-2012, publicada en el Diario Oficial N°. 29, Tomo 406, del 12 de febrero de 2015. elementos configuran el daño moral? ¿Las personas que la Sala de lo Constitucional resolvió el proceso de 1 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 2. La determinación jurisprudencial del vacío y la ausencia de directrices para el legislador también se puede derivar de contratos? ¿Es autónomo o derivado de otras pretensiones? ¿Cuál es el procedimiento a seguir para reclamarlos? ¿Cómo se prueban los daños de este tipo? ¿Cómo se cuantifican? En el proceso de inconstitucionalidad 53-2012, El presente trabajo no pretende dar una fórmula exacta los demandantes pidieron que se declarara la de lo que debe ser la regulación, pero señala los temas inconstitucionalidad por omisión en la que ha incurrido que son indispensables, explorando en la doctrina y en el la Asamblea Legislativa por no haber cumplido el derecho comparado las alternativas que existen en cada mandato del art. 2 inc. 3° de la Constitución de 1983, uno de ellos. Con esto se pretende motivar la discusión que prescribe: “[…] Se establece la indemnización, técnica de un tema complejo, cuya regulación tiene conforme a la ley, por daños de carácter moral”. Según el incidencia en la protección de derechos fundamentales, ciudadano demandante, esta disposición constitucional pero cuya errónea configuración puede afectar principios dirigida al legislador no es de cumplimiento discrecional, como la seguridad jurídica. En este contexto, no debe sino que constituye un mandato para que emita un perderse de vista que en El Salvador, a la falta de legislación cuerpo normativo que permita ejercer el derecho a sobre el tema, se une la escasa doctrina y jurisprudencia, lo la indemnización por daño moral. Sostuvo que ese que causa un contexto generalizado de desconocimiento mandato debió cumplirse en un plazo razonable, pero que del tipo de casos que se pueden presentar y de las transcurridas ya tres décadas desde la entrada en vigencia soluciones que se pueden ofrecer que sean consecuentes de la Constitución, el vacío injustificado persiste. con el resto de derechos y principios constitucionales. Esta circunstancia puede ocasionar problemas o incluso injusticias, por lo que la legislación debe ser emitida La Asamblea Legislativa tuvo la oportunidad procesal con conciencia de que el país está apenas empezando de justificar por qué no ha emitido la ley, pero presentó el desarrollo jurídico en esta materia y tomando las sus alegatos fuera de plazo, de modo que sobre la base precauciones necesarias para facilitar el ejercicio justo de la jurisprudencia de preclusión de los actos en los del derecho a indemnización por daño moral. procesos de inconstitucionalidad, no fue analizada. El Fiscal sí intervino en tiempo, señalando que no existe la Finalmente, es pertinente acotar que el daño moral es solo inconstitucionalidad por omisión alegada, porque hay uno de los temas pendientes en materia de responsabilidad legislación secundaria sobre la indemnización por daños civil en El Salvador. Otros, como la responsabilidad de morales, ejemplificando que el Código Procesal Civil y los funcionarios del Estado por violaciones a derechos Mercantil establece el acceso a la jurisdicción por daños constitucionales o la responsabilidad del Estado por de naturaleza extrapatrimonial (art. 241, ord. 1°); que la afectación de intereses difusos también son relevantes y Ley Penal Juvenil (art. 35) y el Código Penal ( 115, ord. 1°) deberían ocupar pronto la agenda legislativa, pero no están consideran la indemnización extrapatrimonial o moral considerados dentro del alcance de este análisis. por la infracción o el delito cometido; y que el Código 2 Estudios Legales de Familia prevé la indemnización por daño moral en Los efectos de la sentencia se concretan en el mandato la declaración judicial de paternidad, la nulidad del a la Asamblea Legislativa de legislar en un plazo matrimonio y en la unión no matrimonial (arts. 150 judicial que vence el 31 de diciembre de 2015 y en inc. 2°, 97 y 122)2. aclarar que cualquier caso en el que se haya otorgado indemnización por daños morales sobre la base de la La Sala de lo Constitucional valoró dos requisitos que aplicación directa de la Constitución, mantienen su son necesarios para declarar las inconstitucionalidades validez. A diferencia de lo que ha sucedido en algunos por omisión: que exista un mandato al legislador y que casos, la Sala no emitió lineamientos detallados sobre la este no lo haya cumplido en un plazo razonable. Sobre regulación esperada –si acaso algún comentario general- lo primero, consideró, por un lado, que el artículo 2 inc. de modo que la tarea es toda del legislador, quien debe 3° Cn. es una verdadera imposición jurídica que debe establecer una regulación que cumpla el mandato de la cumplir; y por el otro, que ese mandato permanece Constitución sobre este tema, en armonía con el resto de pendiente, puesto que, si bien como lo sostiene el principios y derechos que esta contiene. Fiscal existen algunos supuestos legales en los que se 3. ¿Cómo regular la indemnización por daño moral en El Salvador? establece la indemnización por daño moral, ninguno regula en qué consiste ni los presupuestos mínimos que el operador de justicia debe tener en cuenta para cuantificarlos. Sobre lo segundo, estimó que este tipo Existen por lo menos tres aspectos a considerar en cuanto de mandatos pueden tener un plazo expreso o pueden a la regulación de la indemnización por daño moral: uno estar condicionados por la existencia de circunstancias de técnica legislativa, uno sobre la configuración del actuales que demanden razonablemente su regulación daño y otro sobre su indemnización. Sobre el primero, jurídica, y concluye que desde que la Constitución fue nos limitaremos a decir que el daño moral es un tipo emitida hace ya 31 años, está vigente la disposición específico de daño civil, de modo que lo natural y que no ha sido desarrollada, por lo que el retraso no es recomendable es que se opte por una reforma al razonable y procede declarar la inconstitucionalidad Código Civil, pero si se regula en una ley especial, lo por omisión. importante es que se tenga el cuidado de mantener la coherencia y unidad de esa materia. A los otros dos aspectos dedicamos los apartados siguientes. Es difícil no estar de acuerdo con este criterio, pues era evidente que el legislador no había cumplido 3.1 La noción de daño moral con un deber impuesto en la Constitución, el cual tenía repercusiones en la posibilidad de compensar Empecemos refiriendo, como casi siempre es necesario afectaciones a ciertos derechos no patrimoniales. en el derecho, una cuestión terminológica sobre el daño moral. En el ordenamiento jurídico salvadoreño el asunto 2 El fiscal dio otros ejemplos, pero no fueron considerados pertinentes, por referirse a daños en general y no específicamente a indemnización por daño moral. está zanjado porque la Constitución usa el término daño 3 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 moral y el mismo se emplea en algunas leyes secundarias, principales son: 1) frente a todos, pues todos deben pero esta terminología no es uniforme en la doctrina o en respetarlos y se puede entablar una acción protectora otros ordenamientos. Daño moral, daño no patrimonial, o resarcitoria contra cualquiera que los afecte; 2) daño inmaterial y daño no pecuniario son algunos limitados, porque existen ciertas restricciones jurídicas términos usados para referirse a este fenómeno, y para sobre estos derechos, incluso frente a su mismo cada uno hay alegaciones de designar más precisamente titular, como cuando no se puede disponer de la vida; el fenómeno al que se refieren. Una solución propuesta 3) subjetivos privados, en la medida que regulan las es mantener el término daño moral, pero saber que su relaciones privadas de coordinación de las personas; contenido es algo más que el mero pretium doloris o 4) innatos, inherentes y esenciales: son innatos porque precio del dolor y que se refiere más bien a cualquier daño emergen de la propia naturaleza humana o de la inmaterial, como veremos más adelante3. personalidad jurídica, inherentes porque los titulares Con este preámbulo, es posible trabajar una definición no pueden despojarse de ellos y esenciales porque de daño moral. Generalmente esta queda abierta en permiten el desarrollo de las capacidades personales; las legislaciones, porque no es aconsejable elaborar un 5) intransmisibles, irrenunciables e inembargables; sistema que encierre todos los tipos de daño moral, pues 6) bienes morales no patrimoniales7, pue no son con el tiempo quedaría desfasado en la medida que la estimables en dinero8. evolución de las costumbres o los valores preponderantes en la sociedad generen nuevos tipos de daños y superen Los derechos de la personalidad no coinciden enteramente otros4. Sin embargo, hay algunos elementos sobre su con los derechos humanos. Mientras que los primeros configuración que vale la pena reseñar, a efecto de que se se refieren propiamente a la persona física, algunos consideren en la legislación. derechos de la personalidad pueden tener como titular a las personas jurídicas9. Esto es relevante en el debate sobre 3.1.1. El fundamento del daño moral la posibilidad de indemnización por el daño moral que se cause a las personas jurídicas, y parece razonable que Existe algún consenso doctrinario de que el fundamento si admitimos que el fundamento del daño moral son los del daño moral son los derechos de la personalidad5. derechos de la personalidad, nos encontramos con que Estos derechos merecen extensos estudios, pero diremos las personas jurídicas también tienen personalidad y por aquí que son poderes otorgados a las personas que lo tanto, también pueden tener algunos de esos derechos, les permiten proteger la esencia de su personalidad y como la reputación y la identidad. sus más importantes cualidades6. Sus características 7 Son derechos subjetivos extrapatrimoniales y a la vez, bienes morales, pues la doctrina civilista califica a los bienes en corporales e incorporales y dentro de los incorporales están los derechos subjetivos. Ver: de la Parra Trujillo, E. (2001). Los derechos de la personalidad: teoría general y su distinción con los derechos humanos y las garantías individuales. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, [en línea] 31(Año 2001), p.147. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice. htm?r=jurid&n=31 [consultado el 11 de septiembre de 2015]. 8 Mendoza Martínez, L. (2014). La acción civil del daño moral. México: Universidad Nacional Autónoma de México, p.25. 9 Ernesto Gutiérrez y González, como es citado por Parra de Trujillo E. (2001), op cit. en la nota 7, p. 156. 3 Domínguez Hidalgo, C. (1998). La indemnización por daño moral. Modernas tendencias en el derecho civil chileno y comparado. Revista Chilena de Derecho, [en línea] 25(1), p.30 y 42. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=2650080 [consultado 11 de septiembre de 2015]. 4 Barrientos Zamorano, M. (2008). Del daño moral al daño extrapatrimonial: La superación del pretium doloris. Revista Chilena de Derecho, 35(1), p. 90. En línea. Consultado el 22 de septiembre de 2015 en: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/ v35n1/art04.pdf 5 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40. 6 Federico Castro y Bravo como se citó en: Mendoza Martínez, L. (2014). La acción civil del daño moral. México: Universidad Nacional Autónoma de México, p.25. 4 Estudios Legales Los derechos que se clasifican como derechos de la de daño moral que en la doctrina se llama pretium doloris personalidad no es un asunto consensuado y varía o precio del dolor. Esta va en contra de la concepción según los reconoce cada ordenamiento, pero de más moderna que apunta a una indemnización no manera ilustrativa se puede referir una clasificación solo cuando se producen consecuencias internas, sino doctrinaria10. Un primer rubro se refiere a la integridad también cuando se afectan bienes de la personalidad de física de la persona, donde se encuentra en primer lugar, proyección social que pueden producir problemas en el la vida y ciertos derechos sobre el cuerpo humano. El ámbito de las relaciones sociales. Así, la tendencia es que segundo rubro se refiere a la integridad espiritual de el daño moral se diferencie de las consecuencias que este la persona y comprende la no discriminación, honor, produce: el daño moral es la afectación de los bienes de la imagen y voz, protección de datos personales, intimidad, personalidad, ya sea que produzca consecuencias internas, identidad e individualidad. externas o incluso, que no las produzca, como puede suceder en caso de la resistencia al dolor de la víctima. Se ha En El Salvador se han hecho algunas referencias dicho que “el solo menoscabo efectivamente acreditado de jurisprudenciales a los derechos de la personalidad. La esos bienes genera el derecho a obtener una reparación por Sala de lo Constitucional ha considerado que “[…] el parte del perjudicado […]”14. derecho a la intimidad y el derecho al honor son próximos –ya que ambos se refieren a la personalidad–[…]”11. Lo La Sala de lo Constitucional ha definido el daño moral en mismo se ha dicho de la libertad religiosa12. También, la sentencia 53-2012 diciendo que “constituye una de las en materia de familia, si bien no hemos encontrado una formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos enumeración de derechos de la personalidad, se ha dicho psíquicos sufridos como consecuencia de la violación de que “En reiteradas decisiones esta Cámara ha sostenido ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la que el Daño Moral (sic.) parte del ataque a bienes angustia u otras manifestaciones del impacto emocional esenciales de la personalidad que causan una alteración o afectivo de la lesión a bienes inestimables o vitales de del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo”13. la persona”. Esta definición parece que identifica al daño moral con el pretium doloris, que es solo una especie de Hemos dicho que el fundamento del daño moral son los daño extrapatrimonial. Consideramos que la legislación derechos de la personalidad. A pesar de ello, algunas veces en materia de daño moral debería esclarecer el alcance se equipara el daño moral con el dolor físico o psíquico o de este, teniendo en cuenta que una concepción con las facultades de querer y aprender, derivados de la demasiado restringida que se limite al pretium doloris, afectación de estos, lo cual es una concepción restringida podría dejar desprotegidos algunos derechos, por 10 Elvia Lucía Flores Avalos, como es citada en Mendoza Martínez, L. (2014), op. cit. en la nota 8, pp. 35-38. 11 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 24 de diciembre de 2010 en el proceso de inconstitucionalidad 91-2007, publicada en el Diario Oficial N°. 107, Tomo 399 del 12 de junio de 2013. 12 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 22 de mayo de 2013 en el proceso de inconstitucionalidad 3-2008, publicada en el Diario Oficial N°. 182, ejemplo, cuando no se produjo dolor, sino que se hizo perder amenidades, o cuando se trata de derechos de la personalidad de proyección social cuyos efectos son Tomo 388 del 30 de septiembre de 2010. 13 Cámara de Familia de la Sección del Centro. Sentencia del 13 de noviembre de 2006 en el proceso de Familia 21-A-2006. 14 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40. 5 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 el ámbito relacional. La situación que se debe regular que, por ejemplo, las organizaciones sin fines de lucro es toda aquella afectación a bienes no patrimoniales también pueden gozar de esos derechos, a pesar que que estén jurídicamente protegidos. su finalidad primordial no es comercial. Esto significa que las personas jurídicas pueden sufrir daño 3.1.2. ¿Daño moral de las personas jurídicas? extrapatrimonial en situaciones limitadas a ciertos derechos de la personalidad de proyección social como la identidad y la imagen comercial. La legislación debería esclarecer este punto. La discusión doctrinaria al respecto es intensa todavía, si bien algunos 3.1.3 ¿Autónomo o dependiente de otras pretensiones? sostienen que se está decantando a favor de reconocer que el honor, quizá en una versión diferenciada, se puede predicar de las personas jurídicas y por lo tanto, es indemnizable a pesar de ser inmaterial15. Otras La Constitución señala expresamente el daño aproximaciones, como ha ocurrido en resoluciones moral como razón suficiente para que proceda una judiciales en Chile, toman una posición intermedia, indemnización. Esto permite deducir que se debe donde se reconoce como posible la afectación analizar de manera independiente, es decir, puede al prestigio o confianza comercial, pero solo son concurrir con otras pretensiones por daños materiales. indemnizables en la medida que tengan consecuencias Lo que esto significa para todos los efectos es que patrimoniales16 y ese criterio ha ganado terreno como la pretensión del daño moral se suma a las demás línea jurisprudencial en ese país17. En El Salvador, la Sala pretensiones, no se subsume o se excluye, aun de lo Constitucional ya ha reconocido el derecho a la cuando sea producida por el mismo hecho. “La imagen comercial y ha otorgado amparo por violaciones tutela de los bienes e intereses extrapatrimoniales a esta, estableciendo que ante esa situación les queda se justifica por sí misma”19. Así, por ejemplo, en una expedita la promoción de un proceso por los daños lesión en la que una persona pierde un miembro, a materiales o morales que se hubieran causado18. la pretensión de daños por lucro cesante se adiciona la de daño moral por el menoscabo en la integridad La Asamblea Legislativa debe regular este tema, física o corporal. Establecer esto claramente en la ley es teniendo en cuenta que las personas jurídicas poseen indispensable para evitar confusiones entre los jueces y algunos atributos de la personalidad y considerando criterios heterogéneos que puedan afectar la seguridad jurídica o la igualdad. 15 Una amplia lista de referencias sobre doctrina a favor del honor de las personas jurídicas se puede encontrar en: Larraín Páez, C. (2011). Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil, en particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del Código Civil, y la legitimación activa. Revista Chilena de Derecho Privado, (17), pp.160. 16 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 9 de diciembre de 2003, en el proceso 4677-1999. [En línea]. Disponible en: http://corte.poderjudicial.cl/ SITCORTEPORWEB/ [Consultado el 21 de septiembre de 2015]. 17 I-juridica: Líneas y tendencias jurisprudenciales (2013). Daño moral personas jurídicas. [En línea] Disponible en: http://www.i-juridica.com/2013/04/01/ da%C3%B1o-moral-personas-jur%C3%ADdicas/ [Consultado el 21 septiembre de 2015]. 18 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 6 de junio de 2014, en el proceso de amparo 377-2012. 3.1.4 Daño moral contractual o extracontractual Otro tema importante es si el daño moral se configura solo por responsabilidad extracontractual o también 19 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 41. 6 Estudios Legales contractual. Una revisión de la doctrina y el derecho otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida y que comparado apunta a que es posible en ambos contextos. importan algo que el Derecho [sic] no puede desconocer Por ejemplo, cuando alguien pide que le construyan nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido un apartamento para arrendarlo y se atrasa la entrega conculcado debe ser indemnizado. La reparación por el de la obra terminada, el daño solo debería ser material dinero entonces solo cumple un rol como medida común por las rentas que no percibe debido al atraso; pero de los bienes, pero no reemplaza la aflicción. Sustituye en si se trata de unos contrayentes que deben posponer el caso de los bienes materiales la obligación incumplida por medio de la indemnización, pero en los daños su boda o quedarse viviendo con sus padres, más extrapatrimoniales esto no puede realizarse”22. probablemente se puede configurar un daño moral, pues aunque las obligaciones civiles tienen por objeto una Se vislumbra a partir de este argumento un asunto prestación patrimonial, el interés del acreedor puede no importante: el propósito de la indemnización ser patrimonial20. En Perú, la regulación del daño moral por daño moral es retribuir a una persona por la se encuentra escuetamente en el Código Civil21, pero afectación a los derechos de la personalidad. Esto es diligentemente se incluye que puede ser contractual importante para que lo tenga en cuenta el legislador o extracontractual. como un principio que da forma a la indemnización, excluyendo de la ley la idea de que los daños Sobre este aspecto, la Asamblea Legislativa de El morales tienen un carácter punitivo, o dicho en otras Salvador debe regular considerando las posibilidades palabras, que se trata de una forma de sancionar de daño moral contractual, pero siendo estricta a quien comete una afectación a los bienes de la en determinar que la mera incomodidad, enojo o personalidad. Lo cierto es que los daños morales se frustración derivados de un incumplimiento de contrato fundamentan en los derechos de la personalidad que no es suficiente para que se configure daño moral. se deben reparar, aunque sea colocando a la víctima “en una situación patrimonial mejorada, que posibilite, por 3.2 La indemnización a que da lugar el daño moral lo tanto, mayores satisfacciones que de alguna manera compensen las sensaciones desagradables sufridas”23. Medir en dinero las afectaciones a bienes inmateriales 3.2.1. ¿Cuál debe ser el procedimiento? o de la personalidad no es una cosa sencilla, de hecho, no es una cosa posible. “El dinero no quiere ser una El daño moral es una especie de daño con carácter estimación en este caso de lo que se ha dañado. civil, por lo que deberá atenerse a los procedimientos Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una regulados en esa materia. El legislador entonces, posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios, debe reflejar que se trata de un rubro indemnizable más en las demandas de este tipo. También debe 20 Prellada, C. (2006). El daño moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino. En: G. Pérez Fuentes, ed., El daño moral en Iberoamérica, 1st ed. Tabasco, México: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, p.29 y ss. 21 Código Civil de Perú. Arts. 1322, 1984, 1925 y 351 de Perú. [En línea]. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos. dll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el 22 de septiembre de 2015] considerar su coexistencia con el reconocimiento 22 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. cit. en la nota 4, p. 98. 23 Ibídem, p. 100. 7 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 del daño moral en materias especiales como familia, notorio que determinados hechos producen sufrimiento24. donde si bien pueden utilizarse los parámetros de Bajo la segunda postura, el daño moral debe probarse la ley que se emita en cuanto a su determinación y usando todos los medios de prueba que provea el derecho25. cuantificación, procesalmente puede seguir bajo esa La primera concepción tiene dos problemas. El primero jurisdicción especial. También debe abordarse el hecho es que reduce el daño moral a una concepción del precio que la indemnización por daño moral, al ser civil, puede del dolor, una corriente que como hemos visto en este ser reclamada en sede penal conforme con las reglas documento, se considera superada en la medida que se ha generales de la responsabilidad civil en esa sede. consensuado hasta cierto punto que el fundamento del La legitimación para reclamarlo puede ser otorgada daño moral se encuentra en la afectación a un derecho de a todo aquel que pueda probarlo, ya sea que se trate la personalidad, ya sea que produzca o no dolor. Barrientos de víctimas directas o indirectas. Cuando se trata Zamorano ha dicho que “Como crítica a la concepción del de afectación indirecta, algunos ordenamientos lo pretium doloris podemos señalar que en la práctica el daño restringen. Por ejemplo, en Argentina, el art. 1741 del moral se produce por el atentado a determinados derechos, Código Civil y Comercial de la Nación establece que bienes o intereses que el Derecho [sic] asegura a la persona. “Está legitimado para reclamar la indemnización de las Ante la sola presencia de sufrimientos físicos o psíquicos no consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. coexiste deber de reparación si no se consigue probar en Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad juicio. La prueba, además, debe encaminarse a determinar también tienen legitimación a título personal, según las que se originan en un detrimento a cualquier bien jurídico circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el tutelado”26. El segundo problema de la postura a favor de cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato que no se necesita prueba, es que considera a la doctrina familiar ostensible. de los actos notorios y evidentes en general, estableciendo una presunción abstracta de daño, cuando la notoriedad o La acción sólo se transmite a los sucesores universales del evidencia de un hecho debería establecerse para cada caso. legitimado si es interpuesta por éste”. Una regulación de este tipo parece ordenar la cuestión, porque cierra La segunda postura, la que sostiene que el daño la posibilidad a posibles abusos de la figura, a la vez moral debe probarse es, sin duda, más consistente que incluye a las categorías de personas que más con un ordenamiento en el que se quiere reconocer la probablemente sufrirían un daño moral. indemnización por daño moral, pero a la vez, respetar otros principios constitucionales como la razonabilidad y la justicia, impidiendo abusos a los que se puede prestar 3.2.2. El daño moral debe probarse la ausencia de la prueba del daño moral. Lo que queda entonces por decidir es qué, quién y cómo debe probarse. Ha habido dos posturas sobre los daños morales, una según la cual no se requiere prueba y otra según la cual 24 Mosset Iturraspe, como es citado en: Femenías Salas, J. (2011). Notas sobre la prueba del daño moral en la responsabilidad civil. Derecho y Humanidades, [en línea] 0(17), p.36. Disponible en: http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/ RDH/article/viewFile/16974/17700 [Consultado el 24 de sseptiembre de 2015]. 25 Corral Talciani, H. (2003). Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp.163-167. 26 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. Cit. en la nota 4, p. 89. esta es necesaria. Bajo el primer supuesto, basta con probar el acto u omisión que produce el daño, no el daño mismo porque este sería evidente a partir de que es 8 Estudios Legales Lo que se debe probar son los aspectos constitutivos que la víctima posee un derecho de la personalidad del daño moral y el dolo o la culpa al producirlo. En que se encontraba en un determinado estado, otra primer lugar, debe acreditarse que la persona posee un persona ha transgredido ese derecho, y que esa derecho de la personalidad que se encontraba en un transgresión ha cambiado la situación del derecho determinado estado; en segundo lugar, que existe una de la personalidad de que se trate debido a la culpa o transgresión a ese derecho, y que esa transgresión le ha dolo de quien lo transgredió. producido un menoscabo en el estado de su derecho27. 3.2.3. ¿Cómo cuantificar el daño moral? La carga probatoria se debe determinar conforme con las reglas comunes, es decir, por lo general corresponderá al La cuantificación, es decir, la determinación del monto sujeto que alega haber sufrido el daño y el demandado a pagarse del daño moral que sigue a la determinación debería probar los alegatos que introduzca. En definitiva, de su existencia, es uno de los asuntos más complejos y corresponde a las partes procesales, tal como lo establece el discutidos, pues debido a que se pretende resarcir un daño art. 321 del Código Procesal Civil y Mercantil en El Salvador. no patrimonial mediante una indemnización pecuniaria, Sobre la forma en que se debe probar, en principio la prueba es difícil establecer cuál es el común denominador que debe ser idónea, útil y pertinente para el tipo de daño moral les une, y la cantidad justa de restitución en cada caso29. que se pretende demostrar. La doctrina plantea subcategorías A nivel internacional se le han dado principalmente de daño moral (daño corporal, contra la integridad física; daño dos vías de solución: por un lado, dejando la decisión estético contra la imagen; daño sicológico contra la integridad a la discrecionalidad del juez y por el otro, dejándola síquica; difamación contra el honor, etc.) y para cada una en manos del legislador para que genere parámetros de ellas pueden haber pruebas idóneas particulares. Corral tasados que determinen el monto de la indemnización. Talciani sostiene que, si bien el daño moral debe probarse, eso Una tercera vía se refiere a las indemnizaciones no no significa desconocer su naturaleza especial, por ejemplo, pecuniarias por daño moral. que adquiere especial relevancia la prueba por presunciones judiciales –en El Salvador reguladas en el art. 415 del Código En primer lugar, la discrecionalidad judicial supone Procesal Civil y Mercantil– pero teniendo el cuidado de que la que es el juez quien determina el monto en cada caso presunción no se convierta en una mera ficción del daño: “La concreto. Una de las críticas más fuertes a este sistema presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y radica en la carga de subjetividad de la cuantificación y existentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio el alto riesgo de decisiones arbitrarias que esta conlleva. lógico por el cual del hecho conocido es posible arribar al Para establecer los márgenes de discrecionalidad, en el hecho ignorado y que se quiere establecer”28. derecho comparado y en la doctrina se sugieren algunos criterios más o menos objetivos. En definitiva, en un ordenamiento jurídico como el de El Salvador, el daño moral debe probarse conforme con las En Perú, se considera que el daño moral debe reglas generales del proceso civil y mercantil, teniendo ser indemnizado considerando su magnitud y el en cuenta, como lo hemos presentado más arriba, 27 28 29 Augusto, Z. (2001). Significado y alcance de la cuantificación del daño (una aproximación generalizadora). Revista de derecho de Daños, 1, p.7. Corral Talciani, H. op. cit en la nota 25, p. 167. Ibídem. 9 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 menoscabo producido a la víctima o a su familia30. En permitan indemnizaciones más o menos parecidas Argentina, la indemnización debe fijarse ponderando para daños similares, por ejemplo, que el homicidio las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que de una persona causa a sus hijos un daño que pueden procurar las sumas reconocidas, y el juez puede se resarce con una cantidad similar en todos los atenuar la responsabilidad si es equitativo, en función del casos. La ventaja de este sistema es la posibilidad patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima de obtener más homogeneidad en las sentencias, y las circunstancias del hecho, pero esa facultad no es es decir, más seguridad jurídica, evitando criterios aplicable en caso de dolo del responsable . En México, desproporcionados, ya sea porque se otorgan el monto de la indemnización lo determinará el juez indemnizaciones irrisorias o porque los montos son tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de tan altos que no hay en ellos ninguna razonabilidad responsabilidad, la situación económica del responsable, e incluso, ninguna posibilidad de ser cobrados. 31 y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso32. Aunado a criterios como estos, el juez debe tomar De este sistema se critica la falta de adaptabilidad a en cuenta los criterios procesales del derecho común, situaciones concretas, así como que es imposible la como el principio de congruencia33. Este tipo de criterios inclusión de todos los supuestos existentes que pudieren pueden ser establecidos por el legislador, si bien la presentarse, y con ello se atenta contra la posibilidad de expectativa no es que se logre homogeneidad, sino que un resarcimiento integral del perjuicio,34 lo cual puede se reduzca la discrecionalidad. llegar a ser inconstitucional. Otro elemento que puede abonar a disminuir la dispersión de los criterios judiciales en cuanto a la cuantificación es la Una forma de implementación que se le ha dado a este debida difusión de la jurisprudencia sobre daño moral que modelo es la creación de baremos, o tablas, que permiten se vaya generando, con el fin que los jueces puedan tener catalogar el grado de lesividad de actuación que una idea de lo que se ha resuelto en procesos similares. En genera el daño y cuál es el grado de indemnización que todo caso, cuando el modelo es de discrecionalidad judicial corresponde a ello. Un ejemplo de este sistema se puede los criterios que el legislador establezca están siempre encontrar en España, donde se establece un baremo para sometidos a la equidad y la razonabilidad expuestos en la los daños derivados de accidentes de tránsito, incluidos fundamentación de la sentencia. los daños morales35. Por ejemplo, el cónyuge de una persona que falleció en accidente de tránsito, recibiría El segundo modelo para cuantificar los daños es 115,035.21 euros si es menor de 65 años, 86,276.40 si la determinación normativa. La idea es que en los es de 66 a 80 años y 57,517.60 si es mayor de 80 años, cuerpos legales se incluyan tablas o baremos que lo cual concurre con otras cantidades para los hijos, 30 Código Civil de Perú. Art. 1984. [En línea] Disponible en: http://spij. minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codcivil. htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el 23 de septiembre de 2015] 31 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Arts. 1741 y 1742. [En línea] Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos /235000-239999/235975/norma.htm [Consultado el 23 de septiembre de 2015] 32 Código Civil Federal de México. Art. 1741. Consultado el 23 de septiembre de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf 33 Rivera, J., Giatti, G. y Alonso, J. (2007). La cuantificación del daño moral en los casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen. Revista Latinoamericana de Derecho. [En línea] Año IV (7-8), p.385. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/ librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt14.pdf [Consultado el 23 septiembre de 2015]. 34 Ramón Daniel Pizarro, como es citado en: Dri, R. (2001). Daño moral: Legitimación activa. Daños punitivos. Cuantificación. Tesis de Licenciatura. Universidad Abierta Interamericana, p. 31. [En línea] Disponible en: http:// imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047592.pdf [Consultado el 23 de septiembre de 2015]. 35 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, vigente hasta el 1 de julio de 2016, publicado en BOE núm. 267 de 05 de Noviembre de 2004. [En línea]. Disponible en: http:// noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg8-2004.html#n1 [Consultado el 23 de septiembre de 2015]. 10 Estudios Legales 4. Conclusión los hermanos y los padres. Debe señalarse que no considera el daño moral por separado, sino unido a todo el daño sufrido por el accidente y además, que La regulación de la indemnización por daño moral se refiere a los daños ocasionados por una causa ahora está en manos de la Asamblea Legislativa concreta: los accidentes de tránsito. y es, como se ha visto, una tarea vasta que debe cumplir antes del 31 de diciembre de 2015. El Como puede verse, ambos modelos presentan ventajas alcance que se da a los daños morales normalmente y desventajas y el legislador debe optar por uno de ellos responde a la sensibilidad social a la protección de y especificarlo en la ley. En Latinoamérica el modelo los derechos de la personalidad y reconocemos más usado es el de discrecionalidad judicial, señalando que una buena legislación requiere un gran esfuerzo parámetros generales a los jueces. Este parece ser de la Asamblea Legislativa que se deberá llevar a el más factible en El Salvador, principalmente por la cabo en los próximos meses. La discusión legislativa dificultad de crear un catálogo completo de daños y debe ser amplia e incluir a jueces y catedráticos su respectiva indemnización, si bien entendemos los conocedores del derecho civil, que contribuyan con riesgos que entraña para la seguridad jurídica y la sus perspectivas, tanto desde la práctica como igualdad, lo cual debería mitigarse con la exigencia de desde la academia. Sin embargo, aun cuando se prueba y la razonabilidad judicial. logre una buena legislación, muchos asuntos se decidirán jurisprudencialmente en el futuro, lo que Finalmente, también debe tenerse en cuenta que impone una responsabilidad enorme a los jueces la retribución monetaria no es la única forma de que deberán prepararse para cumplirla dando compensar por el daño moral. Por ejemplo, en México sentencias justas. cuando se trata de bienes con proyecciones sociales como el honor, la reputación o la consideración social, Este documento es una contribución que pone no procede la reparación del daño moral de forma en la mesa algunos de los temas más relevantes monetaria, sino que “el juez ordenará, a petición de ésta que se deben discutir para establecer el alcance y [la víctima] y con cargo al responsable, la publicación de la forma en la que el Estado regule la retribución un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente por los daños morales causados, señalando las la naturaleza y alcance de la misma, a través de los tendencias modernas y las opciones, pero sobre medios informativos que considere convenientes. En todo, haciendo un llamado a que la regulación de la los casos en que el daño derive de un acto que haya indemnización por daño moral esté en equilibrio con tenido difusión en los medios informativos, el juez otros principios constitucionales como la seguridad ordenará que los mismos den publicidad al extracto jurídica, la proporcionalidad y la libertad de expresión. de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere El siguiente cuadro muestra una síntesis de tenido la difusión original”36. este planteamiento. 36 Código Civil Federal de México. Art. 1916. [En línea]. Disponible en: http:// www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf [Consultado el 22 de septiembre de 2015] 11 Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015 Tema a regular Opciones posibles Sugerencia Fundamento del daño moral a) Solo el precio del dolor. b) Más ampliamente, los derechos de la personalidad. La doctrina se inclina por los derechos de la personalidad, donde además de una dimensión protegida interna, hay una externa. Coincidimos con esa corriente mayoritaria, pues al entender el fundamento del daño moral solo como el precio del dolor, se dejarían sin indemnizar afectaciones que se reflejan en pérdidas de amenidades o en la afectación de las relaciones sociales. Daño moral a las personas jurídicas a) No pueden sufrir daño moral. b) Solo daño moral impropio. c) Sí pueden sufrir daño moral. De acuerdo con la concepción de los derechos de la personalidad como fundamento del daño moral, existe la posibilidad de que las personas jurídicas puedan reclamar indemnización por afectaciones a sus derechos de la personalidad que se refieren a la dimensión externa, como la identidad y la imagen comercial. Carácter de la pretensión a) Autónoma. b) Dependiente de otras pretensiones. Para que la indemnización por daño moral sea tal, es necesario que sea una pretensión autónoma, independiente, por ejemplo, de las acciones por daños patrimoniales. Origen del daño a) Solo extracontractual. b) Contractual y extracontractual. Se estima necesario regular un balance donde sea posible admitir casos contractuales bajo criterios estrictos, teniendo en cuenta que la mera incomodidad por el incumplimiento de un contrato no es lo que da lugar a la indemnización, sino el menoscabo a un derecho de la personalidad. Procedimiento a) El del Código Procesal Civil y Mercantil. b) Procedimiento especial. El daño moral es un tipo de daño de naturaleza civil. Debe mantener la coherencia con esa materia sustancial y procesalmente. La prueba del daño moral a) El daño moral se presume. b) El daño moral debe probarse necesariamente. Sin duda, el daño debe probarse usando todos los medios de prueba disponibles que sean idóneos y pertinentes. Las presunciones judiciales son un medio de prueba, pero deben establecerse caso por caso a partir de elementos probados. Los hechos notorios y evidentes lo serán según las reglas legales y para cada caso concreto. a) Discrecionalidad judicial. b) Baremos. Consideramos que lo más viable materialmente es que quede a decisión del juez, bajo ciertos parámetros que debe tomar en cuenta. No vemos posible baremar el amplio espectro de daños morales posibles, sin contar que el baremo aumenta la homogeneidad, no necesariamente la justicia. Debe considerarse la posibilidad de resarcir daños morales de manera no monetaria. La cuantificación del daño moral Departamento de Estudios Legales Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org