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Revista Española de Relaciones Internacionales Número 4 (Septiembre 2012) ISSN 1989-6565 Spanish Review of International Relations REVISTA ESPAÑOLA DE RELACIONES INTERNACIONALES HTTP://RERI.DIFUSIONJURIDICA.ES OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LA PUBLICACIÓN RERI es una publicación electrónica, de la editorial Difusión Jurídica, centrada en artículos académicos en el campo del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales en general. Es indudable la influencia que estas materias tienen en nuestra sociedad. Por ello, RERI busca publicar anualmente investigaciones originales que supongan una aportación significativa a estas disciplinas y que nos permitan arrojar luz sobre un campo que todavía requiere bastante reflexión. De esta manera, RERI quiere aportar su granito de arena hacia una sociedad internacional cada vez más unida y pacífica. ÓRGANOS DE RERI ENTIDAD EDITORA Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S. A. ÓRGANOS UNIPERSONALES DIRECTOR: Dr. D. Carlos J. Moreiro González SECRETARIO: D. Carlos-Alberto Arrébola Rodríguez ADJUNTA SECRETARIO: Dña. Ana Andaluz Melchor CONSEJO EDITORIAL D. Carlos-Alberto Arrébola Rodríguez Secretario de la RERI Dña. Laura Castrillo Zamora Ex secretaria de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho Internacional D. J. A. Martín Burgos Diplomático del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación D. Carlos J. Moreiro González Director de la RERI D. Jorge Pintó ISDE- Difusión Jurídica Dña. Salomé Santos Lorenzo Abogada y Profesora de Derecho Europeo y de la Competencia CONSEJO CIENTÍFICO Dra. Dña. Mª Paz Andrés Sáenz de Santamaría Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oviedo. Dra. Dña. Lucía Millán Moro Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Pablo de Olavide. Dra. Dña. Concha Escobar Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Directora de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Dra. Dña. Fernanda Nicola Catedrática de Derecho Público del Washington College of Law (American University). Dra. Dña. Christine Kaddous Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Ginebra. Directora del Centro de Estudios Europeos de la Facultad de Derecho. Dra. Dña. Catherine Barnard Catedrática de Derecho de la Universidad de Cambridge. Dr. D. T. Stein Catedrático Emérito de la Universidad del Sarre. Ex-Director del Europa Institut. Dr. D. A. Treschel Catedrático de Ciencia Política del Instituto Universitario Europeo de Florencia. Dr. D. Manuel Pérez González Catedrático Emérito del Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid. Dr. D. J. M. Sobrino Heredia Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de La Coruña. Director del Centro de Excelencia Europeo- Instituto Salvador de Madariaga. Dr. D. Carlos R. Fernández Liesa Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Director del Instituto Universitario Francisco de Vitoria. Dr. D. Celestino del Arenal Moyúa Catedrático de Relaciones Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Dr. D. Cástor Díaz Barrado Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid Dr. D. José Martín y Pérez de Nanclares Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca Dr. D. Santiago Ripol Carulla Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Pompeu Fabra CONSEJO DE REDACCIÓN Dra. Dña. Beatriz Barreiro Carril Profesora de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid D. Antonio Díaz Narváez Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid D. Héctor Jiménez Portilla Ex Presidente de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho Internacional Dra. Dña. Ana Manero Salvador Profesora Titular de la Universidad Carlos III de Madrid Dra. Dña. Florabel Quispe Remón Profesora de la Universidad Carlos III de Madrid Dra. Dña. Pilar Trinidad Nuñez Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid Dña. Julia Solana Álvarez Presidenta de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho Internacional D. Alfonso Lamadrid de Pablo Abogado de Garrigues D. Diego G. Mejía-Lemos Abogado y doctorando de la Universidad Nacional de Singapur INFORMACIÓN DE CONTACTO Revista Española de Relaciones Internacionales (RERI) Dirección: C/ Madrid 126, C.P. 28903, Getafe. (Despacho 11.1.02). Teléfono: +34916249842 E-mail: [email protected] CONTENIDO EDITORIAL MOREIRO GONZÁLEZ, C. J. LAGUNAS JURÍDICAS INTERNACIONALES Y JURISDICCIONALES LOCALES .................................................................................. 13 TRIBUNA PELICARIĆ, N. VUELTA DE LA REPÚBLICA DE CROACIA A LA FAMILIA EUROPEA ...................................................................................................................... 16 ARTÍCULOS LEVIN, D.; DORAN, S.; MARIA, L. A. MEGAUPLOAD AND CRIMINAL CHARGES ........................................................................................................................................ 23 GARCÍA DEL POYO, R. CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN DE ESTOS SERVICIOS ................................................... 48 GARCÍA-ESCORIAL, I; PAREDES MANCHA, A. FINANCIACIÓN SINDICADA CORPORATIVA DE MULTINACIONALES ESPAÑOLAS: UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL .......................................................................................................... 92 TRINIDAD NUÑEZ, P. LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LA VULNERABILIDAD POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................................................................... 125 DERECHOS DE AUTOR Los derechos de autor corresponden conjuntamente a la editorial Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S. A. y a los autores de los artículos. Los autores tienen derecho a republicar el artículo indicando, en cualquier caso, su publicación original en la Revista Española de Relaciones Internacionales. NORMAS DE PUBLICACIÓN Última actualización: septiembre de 2012 1. Los trabajos deberán presentarse mediante la plataforma electrónica disponible en la página web de la revista o, en su defecto, enviándolos a la siguiente dirección de correo electrónico: [email protected]. 2. Sólo se admitirán textos inéditos y originales, tanto en español como en inglés. Como excepción, y con el visto bueno del Director, se podrán publicar trabajos en otros idiomas, por su interés especial. 3. Los artículos deben remitirse en un formato estándar de texto electrónico (por ejemplo .doc en Word). Deberá indicarse el exacto título del trabajo y se deberá incorporar un Abstract tanto en español como en inglés, así como una serie de palabras clave (5 aproximadamente) acerca del tema del que trate el texto. 4. En un documento aparte deberá precisarse el título del artículo, profesión del autor, entidad/institución a la que pertenecen y su dirección de correo electrónico. 5. Las normas de citación a seguir serán preferentemente las de la normativa ISO 690-2. Ésta especifica los elementos que hay que incluir en las citas bibliográficas y establece una ordenación obligatoria de los elementos de la referencia. Otras normativas de uso extendido, como APA o Harvard, también serán admitidas. 6. Los textos una vez que hayan sido aceptados por la dirección de la RERI serán evaluados a través de un sistema ciego de arbitraje, es decir un sistema en el que los evaluadores desconocen los datos identificativos del autor por todos los miembros del Consejo editorial. 7. La fecha de recepción máxima de artículos se establece en el 1 de junio de cada año. El Consejo Editorial recomendará o no en un plazo, por lo general, no inferior a dos meses, la publicación del trabajo, que se publicará cuando el número de informes positivos haya sido mayoritario. En caso de empate entre informes positivos y negativos la decisión final corresponderá al Director de la Revista. 8. Los resultados de la evaluación se comunicarán al autor aportándole además, los comentarios, si los hubiere y fueren relevantes, de los evaluadores. Si la evaluación resulta positiva se ofrecerá al autor la posibilidad de remitir una nueva versión del artículo que incorpore dichas observaciones. 9. Temática de los artículos: se tratará de textos académicos que se refieran a todo el área de las relaciones internacionales y del derecho internacional público. Podrá analizarse e interpretarse cuestiones teóricas, históricas o de actualidad, relativas a temas de política internacional, economía, derechos humanos o de la disciplina del derecho CITACIÓN RECOMENDADA: RERI Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 LAGUNAS JURÍDICAS INTERNACIONALES Y JURISDICCIONALES LOCALES PROF. DR. CARLOS J. MOREIRO GONZÁLEZ Director de la Revista Española de Relaciones Internacionales Mientras la Unión Europea perfila sus nuevas fronteras exteriores con la próxima Adhesión de la República de Croacia (1.7.2013), fortaleciendo con ello sus profundas raíces cristianas y, su base social para impulsar el desarrollo económico, cultural y su política comercial, la estabilidad de los Balcanes y en el Mediterráneo Oriental, las Organizaciones Internacionales de implantación universal dan cada vez más signos de su inoperancia para Gobernar la Globalización. El desarrollo exponencial de las nuevas tecnologías de la información y de los mecanismos de funcionamiento de los mercados de capital está teniendo lugar al margen de la capacidad regulatoria de dichas organizaciones. En el corazón de lo que J. Rifkin denomina como la Tercera Revolución Industrial, se recrudece la pugna de intereses y aspiraciones entre los individuos y el Estado, dentro de los angostos límites de las jurisdicciones nacionales en los que éste actúa como Juez y Parte. La máxima de Kafka, que la sombra de los poderes públicos no oculte la luz del sol que ilumina al individuo, cruza errante, devastadora, por el escenario internacional. Agostados los débiles brotes de los “objetivos del Milenio”, la Comunidad Internacional fracasa estrepitosamente al implementar los Propósitos y Principios que fundamentan la Organización de las Naciones Unidas. ¿Tendrá alguna relación con ello este empeño de casino provinciano que urge a los Estados a despojar al individuo de su derecho a contribuir al “Arte de la Paz” con iniciativas propias y creativas?. 13 reri.difusionjuridica.es Editorial ¿Cuánto tiempo habrá de transcurrir para que se instaure un Nuevo Orden Internacional que erradique los arcaísmos heredados de la eclosión del Estado Moderno y Contemporáneo, convertido en “Deus et Machina” del vigente «sistema» de Derecho Internacional. La Ley del embudo y la doble vara de medir rigen a sus anchas la coexistencia, (que no cooperación), ¿pacífica?, en este mundo «multipolar». Aturdiéndonos mediante la generalización de eufemismos acrónimos tales como los “BRIC”, los “PIGS”, la “PESC”, y un sinfín de conceptos líquidos, sin más sustancia que su propio significado, parece que viviéramos una “nueva era” del Derecho y la Justicia Universal. Nada más lejos de la realidad. Así lo describen espléndidamente las contribuciones a este nuevo número de la RERI. Los estudios de Rafael García del Poyo, Ignacio García Escorial, Antonio Paredes Mancha y Daniel Levin, convergen –sin proponérselo- en una misma conclusión: si resulta difícil configurar reglas para el tráfico internacional de la información y la libre circulación de capitales, la tutela objetiva de su implementación es una quimera. Las fronteras jurisdiccionales de los Estados, sino, incluso la imposición extraterritorial de sus propias normas internas, se han convertido en la mayor amenaza al desarrollo pacífico del comercio internacional de servicios y al movimiento legítimo de capitales. En auténticas barreras invisibles, en suma, que devuelven a las relaciones entre el Derecho Internacional y los Derechos Internos al régimen “Pre-Conciliar” (De Trento), del dualismo. A pesar de lo cuál, la brillante contribución de la Profesora Trinidad Núñez nos señala que es posible avanzar hacia la humanización de las normas internacionales al consolidarse –según parece- las bases de la protección de la vulnerabilidad. 14 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Como aquéllas luces tintineantes que desprendía la ciudadela enclavada en un territorio ignoto y que alumbraban el “Vuelo Nocturno” de Antoine de Saint-Exupéry: …“No obstante, la noche ascendía, cual humo oscuro, colmando los valles. Éstos no se distinguían ya de las llanuras. Y se iluminaban los pueblos, cada casa encendía su estrella, frente a la inmensa noche. Todo lo que cubría una vida humana, centelleaba…” Washington- Madrid, Septiembre de 2012. El Director 15 reri.difusionjuridica.es Vuelta de la República de Croacia a la familia Europea VUELTA DE LA REPÚBLICA DE CROACIA A LA FAMILIA EUROPEA Neven Pelicarić* SUMARIO: 1. Presentación. 2. Lazos históricos. 3. Camino hacia la Unión Europea. 4. Relaciones actuales y futuras expectativas. 1. PRESENTACIÓN 1. En España se habla cada vez más de Croacia, de un pequeño país mediterráneo de costa preciosa y mil islas, de un país que entrará en la Unión Europea en pocos meses, pero también de un país con la naturaleza intacta y gente cercana al espíritu, carácter y costumbres españoles. 2. Es un país de numerosos monumentos culturales e históricos, cuya máxima concentración en un espacio muy reducido se halla en Dubrovnik, la antigua Ragusa – una milenaria y amurallada ciudad de piedra, que durante la mayor parte del milenio pasado fue una república independiente. Ese estado minúsculo llevó siglos manteniendo la más pequeña flota de guerra y, a la vez, la más grande flota mercantil en el Mediterráneo. Fue el único estado miembro de la Santa Alianza con derecho a comerciar con el Oriente, que por aquel entonces todavía era desconocido, mientras que sus naves libremente navegaban por el mar que pertenecía al Imperio Otomano. En el año 1365 – o sea casi un siglo antes de que cayera Constantinopla – Dubrovnik llegó a un acuerdo con el Imperio Otomano, el cual le permitió comerciar y navegar libremente. Por otro lado, el consentimiento de comerciar con los “infieles” le fue otorgado en el Concilio de Basilea, celebrado en 1433, y aprobado por la bula papal intitulada Privilegium naviationis ad partes Orientis. * Embajador de la República de Croacia en Madrid. 16 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 2. LAZOS HISTÓRICOS 3. Las relaciones de Croacia con España remontan a un pasado lejano. Esas relaciones estaban muy desarrolladas en la costa croata, sobre todo con la República de Dubrovnik, de modo que ya en el año 1341 se menciona que los comerciantes de Barcelona y Valencia junto con los comerciantes de Dubrovnik fundan una sociedad (societas) para el comercio con Hungría. Los lazos con la Corona comenzaron a desarrollarse con el Emperador Carlos V y fueron fuertes y activas durante tres siglos. Numerosos barcos croatas, ante todo las galeras ragusinas, estaban al servicio de la Corona española o bien comerciaban en las aguas españolas. El primer privilegio les fue concedido por Carlos V ya en 1534, y luego por su hijo Felipe II en 1561. Fue precisamente gracias a los informes detallados sobre el Sultán en Estambul y el estado de la flota turca, enviados al Emperador por los ciudadanos de Dubrovnik, que los preparativos para la Batalla de Lepanto y la posterior victoria – en la cual participaban numerosas galeras armadas por ciudades e islas croatas – fueron posibles. Compartimos así con España lo bueno y lo malo en la historia: participamos igualmente en la victoria de Lepanto en 1571, y en la derrota de la “Invencible Armada” en el 1588, cuando Dubrovnik perdió casi el cuarto de su flota marítima, que fue un golpe del cual no se recuperó nunca. 4. Un noble de Dubrovnik, el Conde Marin Zamanja, que fue elegido Rector de Dubrovnik en seis ocasiones (cargo de duración de tan sólo 30 días, el mandato mas corto en la historia de administraciones publicas de todo el mundo), enviaba al Emperador Carlos V aun cartas codificadas que contenían informaciones tan importantes sobre “El Turco” que el Archivo Real sigue conservando las copias de las respuestas manuscritas del Emperador, en las cuales éste le agradece por los informes y le pide que siga enviándoselos. Otro aristócrata y conocido diplomático, Vice Bune de la isla de Lopud, se puso al servicio de la Corona española y logró en el 1583, según crónicas, el honor de ser Virrey de México. 17 reri.difusionjuridica.es Vuelta de la República de Croacia a la familia Europea 5. Los navegantes croatas eran muy respetados en todo el Mediterráneo, y en particular en el Reino de España. Los enlaces de Croacia con la Armada tienen su origen en la historia lejana. Las galeras croatas participaron en expediciones españolas en el Mediterráneo, en las campañas africanas en los años 1535, 1541. y 1542, en la conquista de Portugal en el 1580. Numerosos capitanes estuvieron bajo el mando de la Corte española, hasta tal punto de que uno de ellos, Vice Martolosić fue invitado a la Corte del Rey de España para servirle, y se convirtió en el regidor de construcción de las nuevas “ordenanzas”, y uno de los creadores de la “Armada del mar Océano”, en el año 1643. 6. La diplomacia de Dubrovnik defendía los intereses de la República en todo el Mediterráneo; abría el camino a algunas de las mañas diplomáticas que hoy en día son generalmente aceptadas, pero también a algunas que, por suerte, han caído en el olvido. Así se ha conservado en los archivos de Dubrovnik un documento que cuenta que los emisarios croatas, enviados a la Corte de Carlos V para protestar por el encarcelamiento de algunos ciudadanos de Dubrovnik, tenían la orden de “pedir al Emperador que acceda a sus peticiones, aunque llorando”. Ratifico que hoy en día este tipo de órdenes no llegan a Madrid. Dubrovnik era muy conocido en todo el Mediterráneo por su diplomacia, y en cada puerto que consideraba importante, abría su consulado. En el siglo XVII, Dubrovnik tenía 81 consulados, de los que en la lejana España estaban ubicados hasta 19 consulados permanentes. El primer consulado en Barcelona se menciona en el siglo XV, y en Ibiza en el siglo XVI. Parece que en aquellos tiempos el Mediterráneo estaba mejor comunicado que hoy. 7. En esa época, Dubrovnik prestaba una ayuda significante a España, negociando, por ejemplo, el rescate y la liberación de los presos que a raíz de la caída de Herceg-Novi – la fortaleza española más oriental de todos los tiempos – cayeron en la esclavitud turca. Las relaciones eran tan profundas que también los enviados diplomáticos españoles estaban presentes en Dubrovnik durante siglos, mucho antes del Congreso de Viena y el nacimiento de la diplomacia moderna. En sus mensajes conservados en los Archivos Reales informaban al Corte en Toledo y en Madrid que los ciudadanos de 18 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Dubrovnik “temen a los turcos, odian a los venecianos, soportan a los franceses y quieren a los españoles”. 8. De esa época nos proviene una bonita historia de cuyo final seremos los testigos estos próximos días. A saber, a Ibiza solían venir barcos comerciantes de Dubrovnik para comprar la sal, y a principios del siglo XVII con ocasión de la restauración de la iglesia de Santo Domingo, los marineros ragusinos acordaron con el obispo local que reunirían los fondos necesarios para ello, pero que en cambio, en la misma iglesia, tenían que construir una capilla consagrada a San Blas, el patrón de la ciudad de Dubrovnik. Los marineros solicitaron y obtuvieron el privilegio que, en el caso de que a alguno de ellos “le sorprendiese la muerte en Ibiza“, podía estar sepultado en esa capilla. Y así fue, desde entonces, en esta iglesia se encuentra la Capilla de San Blas, conocida popularmente como la „ragusina“. No obstante, en la capilla no hubo nunca una estatua de su patrón o bien, con el tiempo se perdió. Ahora, bajo la organización conjunta de la Ciudad y del Obispado de Ibiza y de la Ciudad y el Obispado de Dubrovnik, y con la mediación de la Embajada de la República de Croacia en Madrid, esta obligación centenaria está a punto de cumplirse. La Ciudad de Dubrovnik ha hecho esculpir la estatua que ha obsequiado a la Ciudad y Obispado de Ibiza, así que el Alcalde de Dubrovnik asistirá a su bendición y su instalación en la Capilla de San Blas. 3. CAMINO HACIA LA UNIÓN EUROPEA 9. Cuando el lunes, día 1 de julio de 2013, la Unión Europea aumente el número de sus miembros de 27 a 28, ese será un día histórico para Croacia, pero también un día importante para la Unión Europea y, en particular, para España como su país miembro. Croacia ha puesto fin a su larga y difícil transición, ganando con su membresía en la Unión Europea, no sólo la corona de su corta independencia de veinte años, sino haciendo también que la misma Unión Europea, con la adhesión de Croacia, cambiara un poco, pero irreversiblemente. 19 reri.difusionjuridica.es Vuelta de la República de Croacia a la familia Europea 10. A lo largo de toda su historia – desde la llegada de los croatas al Adriático en el siglo VIII, pasando por la adopción de la cristiandad en el siglo IX y la época de su propia dinastía gobernante que reinó hasta el siglo XI, su unión personal con el Rey de Hungría en 1102, pasando por su adhesión al Imperio Habsburgo en el 1527 y hasta la Primera Guerra Mundial – Croacia ha sido arraigada firmemente en el círculo de civilización occidental de los países europeos. En medio del período más difícil de la Guerra de Independencia en otoño de 1991, cuando en la mente de sus habitantes había otras preocupaciones realmente justificadas, en paralelo en la televisión nacional se emitía un videoclip muy popular que representaba una sucesión de acontecimientos: la independencia en 1990; la guerra en 1991; la UE en 1992. Se trataba evidentemente de un deseo idealizado, ingenuo y un poquito “de opereta” por parte de los ciudadanos croatas de “regresar” a donde sentían que habían pertenecido desde siempre, Occidente. Después de dos experimentos fallidos de formar un país común de los eslavos del sur, cuando vivió bajo regimenes opresivos – primero monárquico (1918-1941) y luego comunista (1945-1991) – en el torbellino de la desintegración de la ex Yugoslavia, Croacia ha vuelto a presentarse sola en la escena mundial. 11. Tras el fin de la Guerra de Independencia y la reconstrucción del país asolado, Croacia alargó su paso hacia la Unión Europea. Durante los cambios democráticos de los años 90 del siglo XX, Croacia superaba, en factores económicos, a todos los nuevos países de la Unión European, salvo Eslovenia. Es necesario acordarnos que 15.000 ciudadanos de Croacia perdieron sus vidas en la Guerra, y que el daño total ha sido estimado a unos 37 miles de millones de USD (alrededor de 150% del PIB de Croacia en ese momento). Aunque había llevado esa carga pesada, en el momento de la formalización de su candidatura a la Unión Europea en 2003, Croacia había logrado elevar el nivel de su PIB hasta la media correspondiente a los doce Estados que se adhirieron a la UE en 2004/2007. En el transcurso del año 2000 empezaron las negociaciones sobre el Acuerdo de Estabilización y Asociación con el intento de incorporación en seguida a la llamada quinta ampliación que al final abarcó 12 nuevos miembros de la UE – pero no a Croacia. Tras presentar su candidatura en el 2003 y recibir el dictamen favorable y el estatus de 20 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 país candidato en 2004, el día 3 de octubre de 2005, Croacia inició sus negociaciones de adhesión. El proceso de negociaciones finalizó el 30 de junio de 2011, es decir, tras 300 semanas de negociaciones. 12. Durante las negociaciones, la Unión Europea, enriquecida por la experiencia de la quinta ampliación, reformuló los criterios que el país-candidato tenía que cumplir, tanto antes de la apertura de cada uno de los 35 capítulos que componen el Acquis (acervo comunitario), como al concluir su elaboración. De Croacia no se esperaba sólo que anuncie, prometa o adopte las medidas legislativas sino que tenía también que aplicarlas, cumplirlas e igualmente demostrar la irreversibilidad del proceso. Las negociaciones con Croacia fueron, sin duda alguna, las más complejas y difíciles hasta la fecha. Por eso podemos afirmar que, después de haber podido con el nuevo mecanismo de negociaciones, Croacia hoy es el país mejor preparado para la adhesión en toda la historia de la Unión Europea. 13. Croacia tiene la certeza de ser solo el primer país de un sexto paquete de ampliación. Otros países candidatos y candidatos potenciales a la adhesión siguen nuestro camino a su propio ritmo. Estamos convencidos que nuestra experiencia les será valiosa a todos. El progreso de cada uno de esos países, tanto individualmente y conforme a las condiciones establecidas, como de todos ellos en un bloque, será el mejor catalizador de la consolidación de sus instituciones democráticas y la ampliación de la zona de estabilidad, democracia y progreso en Europa. Croacia entra en una Unión Europea diferente a aquella en la que entró España en su día, pero diferente también de aquella en la que, hace pocos años, entraron los 12 nuevos países. Muchas cosas han cambiado desde entonces. El entusiasmo por la ampliación que reinaba en la Unión en 2004 se perdió hace mucho tiempo y los croatas están concientes de ello. Ahora, después del referéndum, esperamos una expedita ratificación en los países miembros, incluido en las Cortes Generales. Aquí querría destacar que España siempre formó parte del grupo de países miembros de la Unión Europea que apoyaban a Croacia en su largo camino hacia la Unión Europea, por lo que estamos muy agradecidos. 21 reri.difusionjuridica.es Vuelta de la República de Croacia a la familia Europea 4. RELACIONES ACTUALES Y FUTURAS EXPECTATIVAS 14. El regreso de Croacia al seno de la familia europea renovará y fortificará adicionalmente las relaciones croata-hispanas, teniendo en cuenta que los españoles vuelven a descubrir Croacia poco a poco. Croacia se ha puesto de moda en España, cada vez hay más turistas que van a visitarnos. Cabe destacar que los primeros en visitar la Croacia independiente fueron los numerosos miembros de las fuerzas armadas españolas, quienes participaron durante 18 años en las misiones de paz en la vecina Bosnia y Herzegovina. Todos ellos pasaban por Croacia, que ofrecía su apoyo logístico durante ese período. Me resulta muy difícil encontrar a algún militar español que no haya visitado mi país. 15. Igual que la cooperación en el área de defensa ha sido ampliada tras nuestra adhesión a la OTAN, nuestras posiciones se acercarán en otras áreas también, cuando podamos intercambiarlas en la misma mesa de la Unión Europea. Croacia se vuelve interesante a los inversores y personas de negocios españoles, mientras que los emprendedores croatas consideran valiosísima la experiencia y el traspaso de conocimientos españoles, particularmente en el campo de energías renovables, transportes, agricultura y alta tecnología. Estoy convencido que la cooperación en ciernes en estas áreas dará paso a proyectos concretos para la satisfacción y el provecho de ambas partes. 16. En los últimos años, Croacia y España han estado viviendo un renacimiento de relaciones políticas, diplomáticas, culturales y turísticas. Ahora se presenta una oportunidad de poner puentes nuevos entre los dos países. El momento actual lo propicia claramente. Croacia, como país mediterráneo, que lo demuestra con orgullo a través de su cultura, gastronomía, historia y el carácter de su gente, es un país cercano a España. Con la entrada de Croacia en la Unión Europea el día 1 de julio de 2013, España ganará otro socio dentro la UE: amigo y aliado. 22 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 MEGAUPLOAD AND CRIMINAL CHARGES Daniel Levin* Samuel Doran** Leslie A. Maria*** ABSTRACT The January 2012 arrest in New Zealand of Kim Dotcom following his indictment in an American federal court raises a number of questions about the ability of American law to reach across the internet and into other nations. Dotcom, a citizen of Germany and Finland and a permanent resident of New Zealand, was the founder of Megaupload, which ran websites that allowed users to share files such as movies and music, much of which was under American copyright. Although Dotcom and his fellow Megaupload executives had almost no personal connections to America, the United States government has alleged that Megaupload’s use of servers in America to host data is sufficient to subject Dotcom and his colleagues to the jurisdiction of American criminal law through the doctrine of extraterritorial jurisdiction. This article examines the concept and use of extraterritorial jurisdiction, looks at the process of extradition of Dotcom and his co-defendants, and discusses the impact of the Megaupload prosecution on other Internet sites. Key words: Megaupload, Kim Dotcom, Extradition, Extraterritorial jurisidiction. SUMMARY.- 1. United States Jurisdiction over Megaupload; 1. 1. General Jurisdiction; 1. 2. Extra-territorial Jurisdiction. 2. Extradition; 2. 1. Availability of Extradition; 2. 2. Process for Extradition. 3. Effects on other Sites. 4. Conclusion. * Partner at White & Case LLP. Samuel Doran is an Associate in the Washington, DC office of White & Case LLP. Before joining the firm, Samuel clerked for the Honorable Curtis Gómez, United States District Court Judge for the District of the Virgin Islands. Samuel attended the University of Virginia School of Law, where he served on the Editorial Board of the Virginia Law Review, and graduated magna cum laude from Duke University. *** Counsel at White & Case LLP. ** 23 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges In 2005, Kim Dotcom1 founded Megaupload Limited (“Megaupload”), best known for the high traffic websites megaupload.com and megavideo.com, as an online Hong Kongbased company operating a number of online services related to file storage, viewing, and sharing. Users could upload material to Megaupload’s sites, which then would create a link that could be distributed by the users. The sites, which included video, music, and pornography, did not provide search capabilities but rather relied on others to publish the links.2 At one point, megaupload.com was estimated to be the 13th most frequently visited website on the Internet.3 Megaupload’s income derived from premium subscriptions and online advertising, which generated more than $175 million annually.4 The FBI said Dotcom personally made $40 million from Megaupload in 2010 alone.5 Megaupload’s domain names were seized and the sites shut down by the United States Department of Justice (“DOJ”) on January 19, 2012, following the indictment and arrests of Dotcom and six other executives.6 The DOJ alleged that Megaupload ran a massive online piracy scheme by facilitating and encouraging the copying and sharing of pirated material. The United States claimed that Megaupload fostered copyright infringement of movies “often before their theatrical release, music, television programs, electronic books, and business and entertainment software on a massive scale.”7 The DOJ estimated that the harm to copyright holders caused by Megaupload’s file sharing was “well in excess of $500 million.”8 Government authorities called the indictments “one of the largest criminal copyright cases 1 The colorful history of Kim Dotcom and details of his January 19, 2012 arrest in New Zealand, are widely reported, but beyond the scope of this article. See, e.g., Mike Flacy, Megaupload Owner Found Hiding in Safe Room with Sawed-off Shotgun, Digital Trends, Jan. 21, 2012, available at http://www.digitaltrends.com/web/megaupload-owner-found-hiding-in-safe-room-with-sawed-off-shotgun/; Dotcom Kingpin Nabbed in Dramatic Mansion Raid, ABC News, Jan. 21, 2012, available at: http://www.abc.net.au/news/2012-01-21/details-of-dotcom-kingpin27s-dramatic-arrest-revealed/3786170; Sean Gallagher, Mega-man: The Fast, Fabulous, Fraudulent Life of Megaupload's Kim Dotcom, Ars Technica, Jan. 25, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/01/mega-man-the-bizarre-rise-and-suddendownfall-of-kim-dotcom/ 2 Flacy, supra. 3 One internet brand protection company published a report citing megaupload.com and megavideo.com as, along with rapidshare.com, the top three websites classified as “digital piracy.” https://www.markmonitor.com/download/report/MarkMonitor_-_Traffic_Report_110111.pdf 4 United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3, Superseding Indictment, Dkt. 34, ¶ 4. 5 ABC News, supra. 6 The indictment was handed down in the United States District Court for the Eastern District of Virginia. United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3. 7 David Kravets, Feds Shutter Megaupload, Arrest Executives, Wired, Jan. 19, 2012, available at: http://www.wired.com/threatlevel/2012/01/megaupload-indicted-shuttered/ 8 Id. 24 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 ever brought,” and said that they were the result of a two year investigation in conjunction with authorities in New Zealand, Hong Kong, the Netherlands, Great Britain, Germany, Canada, Australia, and the Philippines.9 Megaupload’s indicted executives have ties to Hong Kong, various European countries, and New Zealand.10 None is a citizen or resident of the United States. The government contended that Megaupload had numerous servers in the United States, including 525 in Virginia, and that Megaupload employees were aware that these servers were hosting and distributing copyrighted material.11 These servers, and payments from individuals in America, appear to be the primary connection Megaupload has with the United States. On February 16, 2012, a Superseding Indictment against Megaupload, an associated company, Dotcom, and the six other executives was handed down in the United States District Court for the Eastern District of Virginia. This charging document accused the defendants of racketeering conspiracy in violation of 18 U.S.C. § 1962(d) – the Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (“RICO”)12 – conspiracy to commit copyright infringement in violation of 18 U.S.C. §371, conspiracy to commit money laundering in violation of 18 U.S.C. § 1956(h), two counts of criminal copyright infringement in violation of 17 U.S.C. §506, and wire fraud and aiding and abetting wire fraud in violation of 18 U.S.C. §§2 and 134. 9 Ben Sisario, 7 Charged as F.B.I. Closes a Top File-Sharing Site, N.Y. Times, Jan. 19, 2012, available at: http://www.nytimes.com/2012/01/20/technology/indictment-charges-megaupload-site-with-piracy.html 10 Those executives are citizens or residents of Germany, Slovakia, Hong Kong, Estonia, Turkey, the Netherlands and New Zealand. 11 Nate Anderson, Why the Feds Smashed Megaupload, Ars Technica, Jan. 19, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/01/why-the-feds-smashed-megaupload/ (“When making payments through its ‘uploader rewards’ program, employees sometimes looked through the material in those accounts first. ‘10+ Full popular DVD rips (split files), a few small porn movies, some software with keygenerators (warez),’ said one of these notes. . . . In a 2008 chat, one employee noted that ‘we have a funny business... modern days [sic] pirates :),’ to which the reply was, ‘we're not pirates, we're just providing shipping servies [sic] to pirates :).’ Employees send each other e-mails saying things like, ‘can u pls get me some links to the series called ‘Seinfeld’ from MU [Megaupload],’ since some employees did have access to a private internal search engine. Employees even allegedly uploaded content themselves, such as a BBC Earth episode uploaded in 2008.”) 12 RICO provides substantial criminal penalties for persons who engage in a “pattern of racketeering activity” or “collection of an unlawful debt” and who have a specified relationship to an “enterprise” that affects interstate or foreign commerce. Under the RICO statute, “racketeering activity” includes state offenses involving murder, robbery, extortion, and several other serious offenses, punishable by imprisonment for more than one year, and more than one hundred serious federal offenses including extortion, interstate theft, narcotics violations, mail fraud, securities fraud, currency reporting violations, certain immigration offenses, and terrorism related offenses. A “pattern” may be comprised of any combination of two or more of these state or federal crimes committed within a statutorily prescribed time period. Moreover, the predicate acts must be related and amount to, or pose a threat of, continued criminal activity. An “enterprise” includes any individual, partnership, corporation, association, or other legal entity, and any group of individuals associated in fact although not a legal entity. Section 1962(d) makes it a crime to conspire to commit any of the three substantive RICO offenses. 25 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges The questions of if, and when, the United States can reach across the globe to exercise jurisdiction over non-U.S. citizens who live outside the United States are far from clear. This article discusses the law surrounding such extraterritorial jurisdiction. As discussed below, changing technologies and an increasingly interconnected world are making traditional concepts such as general and extra-territorial jurisdiction increasingly difficult to apply (and perhaps increasingly irrelevant). 13 1. UNITED STATES JURISDICTION OVER MEGAUPLOAD It is common to discuss the reach of U.S. criminal laws as binary: if the underlying conduct occurred (at least in part) in the United States, jurisdiction is “general.” If not, certain offenses may permit the application of extra-territorial jurisdiction: i.e., the enforcement of a nation’s criminal law to conduct that occurs outside of that nation’s territorial limits. However, the distinction between these bases of jurisdiction is not always clear, and is further complicated by a due process “nexus” analysis that U.S. courts may apply to the application of a criminal statute to a particular defendant. Moreover, in the area of technology, where information may be stored in, accessed from, or pass through various locations, the distinctions may be increasingly difficult to apply and perhaps increasingly less relevant. The facts surrounding Megaupload and the defendants’ activities are complex, and the application of extraterritorial jurisdiction over copyright infringement offenses is not thoroughly addressed in U.S. case law. Because the argument for jurisdiction over this matter based on conduct allegedly occurring in the United States – general jurisdiction – is at least theoretically simpler than the argument in favor of extra-territorial jurisdiction, this article will first focus on general jurisdiction, then discuss the possibility of extra-territorial jurisdiction. However, as noted, and as the discussion below makes clear, the distinction between these jurisdictional bases is far from clear. 1.1. General Jurisdiction 13 This article also briefly looks at the process of extradition and the impact of the Megaupload case on other Internet sites. 26 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 In the context of the Megaupload matter, the government is likely to argue that each of the charges against the defendants is based on conduct occurring within the United States. Generally, where the conduct establishing the essential elements of an offense occurred in the United States, the issue of whether the offense applies extra-territorially is not presented. For example, in Pasquantino v. United States, the U.S. Supreme Court affirmed defendants’ convictions for a scheme to defraud the government of Canada of liquor importation tax revenues, in violation of 18 U.S.C. § 1343, the wire fraud statute.14 The Supreme Court rejected the defendants’ argument that such application of the wire fraud was extra-territorial in nature, explaining: [the defendants] used U.S. interstate wires to execute a scheme to defraud a foreign sovereign of tax revenue. Their offense was complete the moment they executed the scheme inside the United States . . . . This domestic element of [defendants’] conduct is what the Government is punishing in this prosecution . . . .15 In sum, the Court held that even though some of the relevant conduct occurred outside the United States, the general jurisdiction of the criminal law over activity occurring in United States territory was sufficient to permit the defendants to be charged. It is also well settled that the mail fraud statute, 18 U.S.C. § 1341, applies generally to use of the United States mails for mailings between the United States and a foreign country, and that the wire fraud statute, 18 U.S.C. § 1343, correspondingly applies to wire transmissions between the United States and a foreign country without implicating extraterritorial jurisdiction.16 Such applications are not generally considered to be extra-territorial in nature, because one end of the communication is within the territory of the United States. Similarly, courts have repeatedly held in RICO cases that where the alleged predicate acts occurred in the United States, application of the RICO statute does not implicate extra- 14 544 U.S. 349, 371-72, 125 S. Ct. 1766, 161 L. Ed. 2d 619 (2005). Id. at 371 (emphasis added). 16 See, e.g., United States v. Welch, 327 F.3d 1081, 1104 (10th Cir. 2003); United States v. Kim, 246 F.3d 186, 190 (2d Cir. 2001); United States v. Gonzalez, 748 F.2d 74, 78-79 (2d Cir. 1984); United States v. Tinkel, 331 F.2d 204, 205-06 (2d Cir. 1964); Johnson Elec. N. Am., Inc., 98 F. Supp. 2d at 484-86; Thai Airways Int’l Ltd., 842 F. Supp. at 1571; United States v. Approximately $25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 at * 3 (S.D.N.Y. Nov. 30, 1999); C.A. Westel de Venezuela, 1992 WL 209641 at **17-20. 15 27 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges territorial jurisdiction even though other relevant conduct occurred outside the United States.17 1.2. Extra-territorial Jurisdiction The principle of “extra-territoriality” permits a sovereign nation to criminalize conduct that occurs outside the nation’s territorial limits. It is well established under U.S. law that “Congress has the authority to enforce its laws beyond the territorial boundaries of the United States.”18 “There is no [general] constitutional bar to the extraterritorial application of penal laws,”19 although as discussed below there may be certain due process limitations to reaching particular defendants who have no or few ties to the United States. 1.2.1. Standard As a general matter, determining whether a U.S. criminal law applies outside the territorial jurisdiction of the United States is a question of determining whether Congress intended it to so apply when it enacted the law. Determining whether Congress had such an intent “is a matter of statutory construction.”20 Certain principles govern that question. First, it is presumed “that legislation of Congress, unless a contrary intent appears, is meant to apply only within the territorial jurisdiction of the United States.”21 This presumption of domestic application only protects against “unintended clashes between our 17 See, e.g., Black, 469 F. Supp. 2d at 545; Marzook, 426 F. Supp. 2d at 826; Johnson Elec. N. Am., 98 F. Supp. 2d at 485; Thai Airways Int’l Ltd., 842 F. Supp. at 1571; Kensington Int’l Ltd. v. Societe Nationale Despetroles do Congo, 2006 WL 846351 at *12-13 (S.D.N.Y. March 31, 2006); United States v. Approximately $25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 at ** 3-4 (S.D.N.Y. Nov. 30, 1999); C.A. Westel de Venezuela, 1992 WL 209641 at * 17-20. 18 EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991). 19 Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308, 1311 (9th Cir. 1984); accord United States v. Neil, 312 F.3d 419, 421 (9th Cir. 2002); United States v. Vasquez-Velasco, 15 F.3d 833, 839 (9th Cir. 1994); United States v. Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200, 1204 (9th Cir. 1991). 20 Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. at 248. 21 Id. at 248 (quoting Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 (1949)); Smith v. United States, 507 U.S. 194, 204-05 (1993). 28 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 laws and those of other nations which could result in international discord,” and rests on the notion that when Congress legislates, it “is primarily concerned with domestic conditions.”22 Second, U.S. courts will ask if this general presumption against the extra-territorial application of U.S. criminal laws is overcome as to a particular statute. The presumption can be overcome in one of two ways: either by an express statement of extra-territorial application23 or because the courts find that, even in the absence of such an express statement, Congress intended for the law to apply outside of the United States.24 Express statements of extra-territorial jurisdiction are, of course, easy to identify. In determining whether Congress implicitly extended a statute to apply outside the United States, however, the courts are forced to enter the ever murky area of determining unexpressed legislative intent. The U.S. Supreme Court gave some guidance almost 100 years ago in United States v. Bowman,25 where it held that the presumption against extraterritorial effect of legislation does not apply to criminal statutes which “are, as a class, not logically dependent on their locality for the Government’s jurisdiction, but are enacted because of the right of the Government to defend-itself against obstruction, or fraud wherever perpetrated, especially if committed by its own citizens, officers or agents.”26 The Supreme Court recognized that, in certain cases, “to limit [a given statute’s] locus to the strictly territorial jurisdiction would be greatly to curtail the scope and usefulness of the statute and leave open a large immunity for frauds as easily committed by citizens on the high seas and in foreign countries as at home.”27 Further, the Supreme Court has observed, when the “probable place” for the commission of an offense lies outside the United States this indicates that Congress intended to apply that offense extraterritorially. While Bowman specifically dealt with fraud against the United States, courts of appeals have found extra-territorial application for a host of criminal laws where the charged conduct occurred outside the United States and the statutes did not specify extra-territorial 22 Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. at 248 (quoting Foley Bros., 336 U.S. at 285); Carnero v. Boston Scientific Corp., 433 F.3d 1, 7 (1st Cir. 2006). 23 Arabian, 499 U.S. at 248. 24 See, e.g., United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 97-98 (1922) (“The necessary locus, when not specially defined, depends upon the purpose of Congress as evinced by the description and nature of the crime and upon the territorial limitations upon the power and jurisdiction of a government to punish crime under the law of nations.”). 25 260 U.S. 94, 98, 43 S. Ct. 39, 67 L. Ed. 149 (1922) 26 United States v. Ayesh, 762 F. Supp. 2d 832, 838 (E.D. Va. 2011) (citing Bowman, 260 U.S. at 98.) 27 Bowman, 260 U.S. at 98. 29 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges effect.28 As a lower U.S. federal court recently explained: “Where the power of the Congress is clear, and the language of exercise is broad, there is no duty to construe a criminal statute narrowly on the issue of extraterritoriality.”29 1.2.2. Application 28 For a survey of cases applying Bowman to non-fraud criminal cases, see Zachary D. Clopton, Bowman Lives: The Extraterritorial Application of U.S. Criminal Law After Morrison v. National Australian Bank, 67 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 137 (2011). Such cases include: Julio Leija-Sanchez, the kingpin of a document-forgery ring in Illinois, arranged for the murder of his rival in Mexico by Mexican assassins. United States v. Leija-Sanchez, 602 F.3d 797 (7th Cir. 2010) (violent crimes in aid of racketeering activity, 18 U.S.C. § 1959). Floridian Kent Frank paid minor girls in Cambodia to engage in sexual conduct and took their photographs. United States v. Frank, 599 F.3d 1221 (11th Cir. 2010) (obtaining custody of a minor with the intent to produce child pornography, 18 U.S.C. § 2251A(b)(2)(A)). Pablo Aguilar impersonated an INS agent in Mexico, reconnoitered a prospective visa-applicant, and accepted cash and jewelry in exchange for the promise of visas for her children, a job for her son, and INS confiscated property. United States v. Aguilar, 756 F.2d 1418 (9th Cir. 1985) (inducing aliens to enter the United States, 18 U.S.C. § 1324(a)(4)). Three men conspired to transport 140 aliens into the United States from Central America, getting only as far north as the outskirts of Monterrey, Mexico, before being apprehended by Mexican authorities. United States v. Villanueva, 408 F.3d 193 (5th Cir. 2005) (conspiracy to bring undocumented aliens into the United States, 8 U.S.C. § 1324(a)(2)(B)(ii)). Members of the Guadalajara Narcotics Cartel tortured and killed an American novelist and his friend in Mexico, mistaking them for American DEA agents. United States v. VasquezVelasco, 15 F.3d 833 (9th Cir. 1994) (violent crimes in aid of racketeering activity, 18 U.S.C. § 1959). A group of Japanese companies conspired in Japan to fix the price of facsimile paper in North America. United States v. Nippon Paper Indus. Co., 109 F.3d 1 (1st Cir. 1997) (price-fixing, 15 U.S.C. §§ 1 et seq.). Each of these descriptions corresponds to the allegations of the U.S. government in criminal prosecutions in U.S. courts for violations of U.S. laws. In each case, the defendants were charged based on conduct that occurred outside the territorial borders of the United States, even though none of the statutes at issue specify that they apply extraterritorially. And in each case, attorneys for the United States convinced a court of appeals that the ambiguous statute should be read to apply to extraterritorial conduct based on a broad reading of the Supreme Court’s 1922 decision in United States v. Bowman. Clopton, 1-2. 29 United States v. Hasan, 747 F. Supp. 2d 642, 683 (E.D. Va. 2010) (citing United States v. Erdos, 474 F.2d 157, 159 (4th Cir. 1973) (internal quotation marks omitted)). 30 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Determining whether a law is given extra-territorial effect, then, demands looking at each statute individually to determine whether a charged violation of that statute may be brought based on foreign conduct. Although the theoretical distinction between general and extra-territorial jurisdiction is clear, in practice the application is far from clear. And the theoretical distinction is particularly difficult to apply in the area of technology and communications, where contacts with a given jurisdiction may be complex, unpredictable and at times not even known to the participants. In the Megaupload case, for example, 18 U.S.C. § 1956, the U.S. money laundering, clearly applies extraterritorially.30 Similarly, 18 U.S.C. § 1343, the U.S. wire fraud, is often said to apply extraterritorially,31 but frequently what that means is applying it to communications with one end in the United States—an application that would seem to be general, not extra-territorial. And an application that is increasingly complex given how communications are routed these days and how information is stored and accessed. 18 U.S.C. § 371, conspiracy, can apply extra-territorially where the underlying offense reaches extraterritorial activity,32 but that can simply transfer the same ambiguity about whether an application is truly extra-territorial from the underlying statute to the conspiracy statute. With respect to 17 U.S.C. § 506, copyright infringement, it is a more difficult question whether it extends extra-territorially, and what that means. For example, in 2007, the United States Attorney’s Office for the Eastern District of Virginia secured a guilty plea from Hew Griffiths (“Griffiths”) for criminal copyright infringement and conspiracy to commit criminal copyright infringement.33 Griffiths was a British national who resided in Australia and had 30 “There is extraterritorial jurisdiction over the conduct prohibited by this section if . . . the transaction or series of related transactions involves funds or monetary instruments of a value exceeding $ 10,000.” 18 U.S.C. § 1956(f). Here, the government has alleged series of transactions valued at upwards of $66 million. Superseding Indictment ¶ 84. Thus, these alleged offenses fall within the extraterritorial purview of § 1956(f). 31 Pasquantino, 544 U.S. at 371-72 (observing that even if defendants’ conduct in violation of the wire fraud statute, 18 U.S.C. § 1343, could be deemed to have occurred outside the United States, the statute’s prohibition of frauds executed “in interstate or foreign commerce” indicates that “this is surely not a statute in which Congress had only domestic concerns in mind” (internal quotation marks omitted)). See also United States v. Kim, 246 F.3d 186, 190 (2d Cir. 2001) (“Here, the language of § 1343 explicitly addresses its application to foreign communications.”). 32 The statutory bases for charging conspiracy may be applied extraterritorially where the underlying substantive statutes reach extraterritorial offenses. See Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308, 1311 (9th Cir. 1984). See also United States v. Davis, 905 F.2d 245, 248 (9th Cir. 1990) (“[w]here an attempted transaction is aimed at causing criminal acts within the United States, there is a sufficient basis for the United States to exercise its jurisdiction.”) (internal quotation marks and citation omitted). 33 Department of Justice (“DOJ”) Press Release, Extradited Software Piracy Ringleader Pleads Guilty, Apr. 20, 2007, available at: http://web.archive.org/web/20080215202016/http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/griffithsPlea2.pdf 31 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges never been to America.34 He was alleged, however, to have been a ringleader of an international software pirating ring with servers worldwide, including in the United States.35 Thus, while some would view this as an extra-territorial application, others would say that the presence of U.S. servers makes this an application (if a somewhat novel one) f territoriallybased general jurisdiction. In another case, Richard O’Dwyer (“O’Dwyer”), a citizen and resident of Britain, is likely to be extradited to the United States from Great Britain to stand trial for criminal copyright infringement and conspiracy to commit criminal copyright infringement.36 O’Dwyer is alleged to be the owner and operator of a website which hosted links to pirated films and television programs.37 Notably, O’Dwyer claims that the servers that he used were not located in the United States,38 which perhaps makes this a more likely case to be considered extra-territorial application. But his website was certainly accessible from, and accessed by people in, the United States, further muddying the question of whether the law is being applied extra-territorially.39 Finally, it is unclear at present whether 18 U.S.C. § 1962, RICO, applies extraterritorially. “The RICO statute is silent as to any extraterritorial application.”40 It seems likely, though, that RICO would apply extra-territorially in situations in which the predicate racketeering offenses apply extra-territorially, although, as with conspiracy, this may simply be transferring the ambiguity about whether the underlying statutes apply extra-territorially to the RICO statute. In Pasquantino, the Court observed that because the wire fraud statute, 18 U.S.C. § 1343, “punishes frauds executed ‘in interstate or foreign commerce,’” it “is surely not a statute in which Congress had only ‘domestic concerns in mind.’” 544 U.S. at 371-72 (citations omitted). RICO, like the wire fraud statute, proscribes specified conduct by “any person employed by or associated with any enterprise engaged in, or the activities of which 34 Richard Ackland, Another One Sacrificed in the Name of Alliance, Sydney Morning Herald, Feb. 16, 2007, available at: http://www.smh.com.au/news/opinion/another-one-sacrificed-in-the-name-ofalliance/2007/02/15/1171405371677.html 35 DOJ Press Release, supra. 36 Richard O'Dwyer Case: TVShack Creator’s US Extradition Approved, BBC News, Mar. 13, 2012, available at: http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-south-yorkshire-17355203 37 Id. 38 Peter Walker, Student Who Ran File Sharing Site TVShack Could Face Extradition to US, Guardian, June 17, 2011, available at: http://www.guardian.co.uk/law/2011/jun/17/student-file-sharing-tvshack-extradition 39 Although O’Dwyer’s case has not been addressed on the merits, a British magistrate judge has approved O’Dwyer’s extradition to the United States. United States v. O’Dwyer, [2012] Westminster Mag. Ct., (Eng), available at: http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/us-v-odwyer-ruling.pdf 40 North South Fin. Corp. v. Al-Turki, 100 F.3d 1046, 1051 (2d Cir. 1996). 32 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 affect, interstate or foreign commerce.” 18 U.S.C. § 1962(c) (emphasis added). This requirement suggests that Congress did not design RICO with only domestic concerns in mind. As noted above, the Supreme Court has observed, when the “probable place” for the commission of an offense lies outside the United States this indicates that Congress intended to apply that offense extraterritorially.41 Because RICO’s definition of “racketeering activity,” 18 U.S.C. § 1961(1), includes many predicate offenses that typically are committed outside the United States, it is possible that RICO may apply extraterritorially. In support of this contention, courts have found at least fifty-six RICO predicate offenses as applying extraterritorially.42 The preponderance of RICO predicate criminal offenses which apply extraterritorially indicate that RICO can, if not need, be applied extraterritorially itself when the “probable place” for the commission of those predicate offenses is outside the United States. In such a context, the court in United States v. Noriega, held that RICO applied extraterritorially to Panamanian strongman Manuel Noriega’s drug trafficking offenses that occurred almost entirely in Panama, because that conduct was alleged to have resulted in direct effects within the United States.43 The Noriega court held that “[a]s long as the racketeering activities produce effects or are intended to produce effects in this country, RICO applies.”44 Again, however, producing effects within the United States would be viewed by many as general, not extra-territorial jurisdiction.45 41 See Bowman, 260 U.S. at 99; accord United States v. Delgado-Garcia, 374 F.3d 1337, 1345 (D.C. Cir. 2004); United States v. Plummer, 221 F.3d 1298, 1305 (11th Cir. 2000). 42 [Criminal RICO: 18 U.S.C. §§ 1961-1968 A Manual for Federal Prosecutors]. 43 746 F. Supp. 1506, 1512-19 (S.D. Fla. 1990). 44 Noriega, 746 F. Supp. at 1517. The Noriega court reached this conclusion, in part, on the Congressional intent behind RICO. The court observed that Congress stated it intended RICO to provide: new approaches that will deal not only with individuals, but also with the economic base through which those individuals constitute such a serious threat to the economic well-being of the Nation. In short, an attack must be made on their source of economic power itself, and the attack must take place on all available fronts. Noriega, 746 F. Supp. at 1517, quoting RICO’s Statement of Findings and Purpose, Pub. L. No. 91-452, 84 Stat. 922 (1970), 91st Cong., 2d Sess., S. Rep. No. 91-617, p. 76 (emphasis in original). 33 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges In sum, although the case law is unclear, it seems likely that criminal RICO offenses will have extra-territorial application provided that the relevant predicate offenses have extraterritorial reach. The Superseding Indictment in this case lists the relevant predicate offenses as criminal copyright infringement, money laundering, and wire fraud. As discussed above, money laundering and wire fraud certainly have what at least some would view as extraterritorial application, and criminal copyright infringement has recently been applied in a manner at least some would view as extra-territorial. 1.2.3. A due process limitation? Further complicating the general/extra-territorial jurisdiction analysis, at least some U.S. federal circuit courts of appeals (the intermediate level U.S. federal courts) state that while there may be no general limit of Congress’ ability to apply a statute extra-territorially, constitutional due process requirements mean that a nexus must exist between the defendant’s conduct and the United States before a defendant can be criminally charged here. The United States Courts of Appeals for the Second, Fourth, and Ninth Circuits have held that, “while Congress may clearly express its intent to reach extraterritorial conduct, a due process It is important to note, though, that the extraterritorial application of RICO in the criminal context may be different from its extraterritorial applicability in the civil context. In Morrision v. National Australia Bank Ltd., the Supreme Court limited the extraterritorial effect of Section 10(b) of the Securities and Exchange Act of 1934, and reiterated that “when a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none.” 130 S. Ct. 2869, 177 L. Ed. 2d 535 (June 24, 2010). The Court looked to the “focus” of a statute, which is not necessarily the “bad act” prohibited by the statute, but rather “the object [] of the statute’s solicitude.” The impact of Morrison has not just been felt in the context of securities fraud cases, but in civil RICO actions as well. See In re Alstom SA Sec. Litig., No. 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y. Sept. 13, 2010) (dismissing claims even though the stock transactions at issue here were “initiated in the United States”); Cedeno, et al. v. Intech Group, Inc., 09 Civ. 9716 (S.D.N.Y. Aug. 25, 2010) (RICO does not “evidence any concern with foreign enterprises,” and thus does not apply extraterritorially to claims by a foreign plaintiff against a RICO enterprise comprised of the “[t]he foreign exchange regime of the government of Venezuela.”). As a result of Morrison, it appears that civil RICO actions may not have extraterritorial application. In United States v. Philip Morris USA, Inc., the court dismissed the government’s civil RICO claims against a British tobacco firm based on the holding in Morrison. 99-cv-02496 (D.D.C. Mar. 28, 2011). C.f. Norex Petroleum Ltd. v.Access Indus., Inc., 631 F.3d 29, 32-33 (2d Cir. 2010) (holding that though Congress did not intend civil RICO to apply extraterritorially, “we have no occasion to address -- and express no opinion on -- the extraterritorial application of RICO when enforced by the government pursuant to Sections 1962, 1963 or 1964(a) and (b)”). 45 As an obvious example, if someone standing in Country A near the border of Country B shoots and kills a person standing a few feet away in Country B, most people would not consider application of Country B’s murder statute to be extra-territorial in nature. 34 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 analysis must be undertaken to ensure the reach of Congress does not exceed its constitutional grasp.”46 According to these courts, to apply a federal criminal statute to a defendant extraterritorially without violating due process, “there must be a sufficient nexus between the defendant and the United States, so that such application would not be arbitrary or fundamentally unfair.”47 Regarding the nexus requirement, the Ninth Circuit has also noted: The nexus requirement serves the same purpose as the minimum contacts test in personal jurisdiction. It ensures that a United States court will assert jurisdiction only over a defendant who should reasonably anticipate being haled into court in this country.48 Under this test, courts will “look for real effects or consequences accruing in the United States.”49 The interplay between extra-territorial jurisdiction and this nexus test is far from clear. An analytical distinction could be that where the criminal conduct itself occurs in the United States jurisdiction is general rather than extra-territorial, but for purposes of due process, certain non-criminal contacts may be sufficient. But even this is not entirely clear. For example, the Fourth Circuit has also noted that “[m]inimal contact with the United States should not automatically render conduct domestic.”50 Thus, it appears that while the nexus requirement does not require that criminal acts – or even any of the elements of a criminal act – be perpetrated in the United States, it does require that the results of the defendant’s conduct 46 United States v. Mohammad-Omar, 323 Fed. Appx. 259, 261 (4th Cir. 2009) (unpublished per curiam opinion) (applying the nexus requirement to find no due process violation in extraterritorial application of United States drug laws), cert. denied, 130 S. Ct. 282, 175 L. Ed. 2d 188 (2009). See also United States v. Yousef, 327 F.3d 56 (2d Cir. 2003); United States v. Davis, 905 F.2d 245, 248 (9th Cir. 1990); United States v. Shahani-Jahromi, 286 F. Supp. 2d 723, 727-29 (E.D. Va. 2003) (applying the due process nexus requirement, and finding no violation, where the defendant, while in Iran, violated Virginia court orders by removing his daughter from her mother’s custody). The approach requiring a nexus with the United States is not taken by all circuits, though. See United States v. Suerte, 291 F.3d 366, 377 (5th Cir. 2002) (rejecting the nexus requirement as part of the due process protection against “arbitrary or fundamentally unfair” prosecution in cases arising under the Maritime Drug Law Enforcement Act); accord United States v. Perez Oviedo, 281 F.3d 400, 403, 44 V.I. 353 (3d Cir. 2002); United States v. Cardales, 168 F.3d 548, 553 (1st Cir. 1999); United States v. Martinez-Hidalgo, 993 F.2d 1052, 105457, 28 V.I. 365 (3d Cir. 1993). The Megaupload prosecution was brought in Virginia, though, a state within the Fourth Circuit, making the nexus requirement applicable here. 47 Yousef, 327 F.3d at 111 (quoting Davis, 905 F.2d at 248-49). 48 United States v. Klimavicius-Viloria, 144 F.3d 1249, 1257 (9th Cir. 1998) (internal quotation marks and citation omitted). 49 United States v. Campbell, 798 F. Supp. 2d 293, 306 (D.D.C. 2011). 50 In re French, 440 F.3d 145, 149 (4th Cir. 2006). 35 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges be felt in the United States. But even this is unclear in situations where a defendant may not know (or even be able to know) whether a given act will “touch” the United States by being routed electronically through the United States. In this case, the government alleges that Megaupload’s servers were located in Dulles, Virginia, and Ashburn, Virginia, both of which are located in the Eastern District of Virginia.51 The government also alleges that Megaupload used serves located in Harrisonburg, Virginia, Phoenix, Arizona, Los Angeles, California, and Washington, D.C., and that all of these servers were used to reproduce and distribute copyrighted material.52 Additionally, the government contends that Megaupload used PayPal, Inc. (“PayPal”), a payment and money transfer company headquartered in the United States, to receive money from the United States, and the Eastern District of Virginia in particular.53 In this case, it is likely that the extensive use of servers in the United States is sufficient to satisfy the nexus requirement—indeed, it might be sufficient to consider application of the statutes to be general rather than extra-territorial. Alternately, if the physical location of the distribution of material on Megaupload’s serves is insufficient, it seems likely that Megaupload’s actions outside the United States were intended to produce effects here, as exemplified by the collection of payments from American subscribers and advertising fees for American viewers. Thus, Megaupload likely has the sufficient nexus with the United States to satisfy the due process requirements of exercising extraterritorial jurisdiction and, as noted, may be considered within the general rather than extra-territorial jurisdiction of those statutes.54 2. EXTRADITION 2.1. Availability of Extradition 51 Superseding Indictment ¶ 39. Id. ¶¶ 39, 40, 55. 53 Id. ¶ 42. 54 See Yousef, 327 F.3d at 112 (finding no due process violation because “it cannot be argued seriously that the defendants’ conduct was so unrelated to American interests as to render their prosecution in the United States arbitrary or fundamentally unfair”). 52 36 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Extradition from New Zealand to the United States is governed by the Treaty on Extradition between the United States and New Zealand, which entered into force in 1970. Under that treaty, each nation “agrees to extradite to the other . . . persons found in its territory who have been charged with or convicted of any of the offenses [listed in the treaty] committed within the territory of the other.”55 The treaty also states that “[a] person extradited under the present Treaty shall not be detained, tried or punished in the territory of the requesting Party for any offense other than an extraditable offense disclosed by the facts on which his surrender was granted. . . .”56 This provision requires the United States to demonstrate that each of the charged offenses is an extraditable offense under the treaty. Such offenses, though, are to “to be interpreted liberally so as not to hinder the working and narrow the operation of international extradition arrangements.”57 The offenses enumerated in the treaty include certain fraud and property offenses.58 The treaty permits extradition for the offense of “[o]btaining property, money or valuable securities by false pretenses or by conspiracy to defraud the public or any person by deceit or falsehood or other fraudulent means. . . .”59 This treaty provision roughly tracks the language of 18 U.S.C. § 1343, which prohibits using the wires for the purpose of “obtaining money or property by means of false or fraudulent pretenses.”60 As such, the treaty permits extradition for an offense which requires fewer elements than wire fraud, and should also permit extradition for wire fraud. The treaty also permits extradition for the offense of “[r]eceiving and transporting any money, valuable securities or other property knowing the same to have been unlawfully obtained.”61 This treaty provision is related to the money laundering statute, 18 U.S.C. § 1956, which prohibits a person, knowing that property involved in a transaction was unlawfully obtained, from conducting any transaction with the intent of carrying on unlawful activity. 55 22 U.S.T. 1, Art. I. Id. Art. XIII. 57 Edwards v. United States of America, [2002] 3 NZLR 222. See also A Review of the United Kingdom’s Extradition Arrangements, Sept 30, 2011, available at: http://www.homeoffice.gov.uk/publications/police/operational-policing/extradition-review?view=Binary 58 22 U.S.T. 1, Art II. 59 Id., Art. II, 16. 60 18 U.S.C. § 1343. 61 22 U.S.T. 1, Art. II, 19. 56 37 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges The treaty also permits extradition for “attempts to commit, conspiring to commit, or participation in, or inciting, counseling, or attempting to procure any person to commit, or being an accessory after the fact to, any of the offenses mentioned in this Article.”62 There appear to be no cases yet determining if criminal copyright infringement is an extraditable offense, but there does not appear to be language closely tracking 17 U.S.C. § 506 in Article II of the treaty. On the other hand, a New Zealand court may look to Section 101B of New Zealand’s Extradition Act. Under that provision, any offence which is punishable by imprisonment of more than four years is deemed to be extraditable, and under the New Zealand Copyright Act the distribution of an infringing work is punishable by up to five years in prison.63 If a New Zealand court chooses to look to the Extradition Act, then, the copyright infringement charges against Dotcom and his codefendants may be extraditable. The status of RICO as an extraditable offense under the treaty is unclear. In 2002, the New Zealand Court of Appeals ruled that RICO offenses were too broad to be generally included in the list of extraditable offenses listed in Article II of the treaty, endorsing “a restrictive and cautious approach to umbrella crimes such as racketeering.”64 Thus, a New Zealand court is likely to look to the predicate acts, of the RICO violation as charged. In this case, wire fraud and money laundering are likely to be considered extraditable offenses, given the Edwards standard of liberal interpretation. The question of whether criminal copyright enforcement is an extraditable offense is an open one. 62 63 Id., Art. II. That section provides, in pertinent part: For the purposes of this Act . . . the following offences are deemed to be offences described in any extradition treaty . . . (c) any offence against any enactment if— (i) it is punishable by imprisonment for a term of 4 years or more; and (ii) the offence for which extradition is requested is alleged to involve an organised criminal group (as defined in article 2(a) of the [United Nations Convention against Transnational Organised Crime (“TOC”)]); and (iii) the person whose extradition is sought is, or is suspected of being, in or on his or her way to the requested country. Extradition Act, Public Act 1999 No 55. Relying on this argument would force the United States to demonstrate that Dotcom and his codefendants are members of an “organized criminal group” under the TOC, which consists of a structured group of three or more persons acting in concert with the aim of committing serious crime. Although this adds another burden for the United States, it would not likely be an onerous one. 64 United States v. Cullinane, CA417/01, 18December 2002, New Zealand Court of Appeals Report for 2002, 83-84, available at http://www.courtsofnz.govt.nz/from/judicialreports/documents/CourtofAppealReport2002.PDF 38 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 2.2. Process for Extradition In order to secure extradition, the requesting government must bring, with 45 days, a petition in support of the treaty requirement that “[e]xtradition shall be granted only if the evidence be found sufficient, according to the laws of the place where the person sought shall be found . . . to justify his committal for trial if the offense of which he is accused had been committed in that place . . . .”65 In this case, the Unite States brought such a petition on March 2, 2012, in the North Shore District Court in Auckland, New Zealand. The hearing to determine whether Dotcom and a number of his codefendants will be extradited is scheduled for August 20, 2012. Although the North Shore District Court has not yet made the United States petition public, and no documents in support or opposition of that petition have yet been filed, Dotcom has pledged to fight extradition.66 Experts have suggested that if Dotcom and the other defendants do fight extradition, “it could take a year or more to bring them to the U.S.”67 3. EFFECT ON OTHER SITES The impact of the Megaupload arrests and site closures was immediate and dramatic, and other, potentially longer-lasting, effects may still be unfolding. Within a day of the Megaupload arrests and site closures, popular competitor filesharing sites FileServe and FileSonic “immediately disabled link sharing for uploaded content. According to a notice posted on [filesonic.com]: ‘All sharing functionality on FileSonic is now disabled. Our service can only be used to upload and retrieve files that you have uploaded personally.’”68 Users “can still upload files for personal storage, but can’t 65 22 U.S.T. 1, Art. IV. Eriq Gardner, Megaupload Founder Kim Dotcom Defends Himself as He Fights Extradition, Hollywood Rep., Mar. 5, 2012, available at: http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/megaupload-kim-dotcom-defendshimself-296911 67 Matthew Barakat, Robert Bennett, Renowned Attorney, to Represent Megaupload, Associated Press, Jan. 23, 2012, available at: http://www.billboard.biz/bbbiz/industry/legal-and-management/robert-bennett-renownedattorney-to-represent-1005953752.story 68 Mathew J. Schwartz, Megaupload Takedown Questioned By Users, Lawyers, Information Week, Jan. 23, 2012, available at: http://www.informationweek.com/news/security/client/232500305 66 39 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges create public links to enable others to access those files. . . . Another cyberlocker, Uploaded.to, is just blocking all traffic from U.S. Internet addresses.”69 A fourth file-sharing site, Hotfile, is currently defending itself from a preexisting lawsuit by the Motion Picture Association of America.70 The Megaupload arrests and site shutdowns have provided plaintiffs with additional ammunition; “[f]ilm studios are asking a [U.S.] District Court for a summary judgment against Hotfile, saying the file sharing site’s business model is identical to that of Megaupload. . . .”71 Yet another file-sharing site, RapidShare, seems to be attempting to position itself as the legitimate alternative to its competitors: RapidShare argues that its service is fundamentally different. The company promotes non-infringing uses of its service and actively polices its site for illegal content. On Wednesday, at an event at the National Press Club, RapidShare formalized its anti-piracy stance with a new document. Its “Responsible Practices for Cloud Storage Services” outlines the steps the company takes to fight infringement on its site.72 RapidShare has also “slow[ed] download speeds for non-paying users, in an effort to drive pirates away.”73 It is worth noting that this repositioning comes from a site that, along with two sites belonging to Megaupload, was identified by some observers as being one of the three largest sites responsible for copyright infringement.74 Representatives for RapidShare have stated in interviews “that it is ‘not concerned’ by the government crackdown on Megaupload, . . . [but] RapidShare’s most recent move shows that the post-Megaupload world 69 Julian Sanchez, The Megaupload Chilling Effects Hit, Cato Institute, Jan. 23, 2012, available at: http://www.cato-at-liberty.org/the-megaupload-chilling-effects-hit/ 70 Jacqui Cheng, MPAA Sues Hotfile for “Staggering” Copyright Infringement, Ars Technica, Feb. 8, 2011, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2011/02/mpaa-sues-hotfile-for-copyright-infringement-on-astaggering-scale/ (Hotfile is accused of “direct infringement, facilitating copyright infringement "on a staggering scale," and raking in the cash while doing it”). 71 Jon Brodkin, Emboldened by Megaupload shutdown, Hollywood targets Hotfile, Ars Technica, Mar. 8, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/03/emboldened-by-megaupload-shutdown-hollywoodtargets-hotfile/ 72 Timothy B. Lee, RapidShare Struggles to Placate Big Content with Anti-piracy Plan, Ars Technica, Apr. 12, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/04/rapidshare-struggles-to-placate-hollywood-withanti-piracy-plan/ 73 Jon Brodkin, To Reduce Piracy, RapidShare Throttles Download Speed for Free Users, Ars Technica, Feb. 24, 2012, available at: http://arstechnica.com/gadgets/2012/02/to-reduce-piracy-rapidshare-throttles-downloadspeed-for-free-users/ 74 https://www.markmonitor.com/download/report/MarkMonitor_-_Traffic_Report_110111.pdf 40 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 is a much different one for users of file sharing services and the companies that provide them.”75 It remains to be seen whether more file storage sites will follow RapidShare’s approach, or will, like torrent search engine BTjunkie, shut down to prevent drawing the attention of the government and plaintiffs.76 The post-Megaupload world also has the potential to impact the business models of some of the largest tech companies in the world. If the government is successful in prosecuting Megaupload, it may create a strong precedent that data or transactions on a server based in the United States brings corporations and their employees under U.S. jurisdiction. If this happens: the Megaupload case could have significant consequences for international users of US-based cloud computing services such as Microsoft Azure, Amazon Web Services, Rackspace or Google AppEngine. It would equally concern users of online storage services, such as DropBox or Mozy, even users of Apple’s iCloud service. Users of the former could lose significant troves of company data should their sites ever be shut down as Megaupload has.77 While the larger and more established of these tech companies, “like Google[,] have sophisticated filter algorithms that can help identify copyrighted content—though those are trivially defeated by file compression and encryption—and large, well paid legal teams to handle copyright compliance and fend off lawsuits, like the one Google’s own YouTube continues to fight with content behemoth Viacom,” the specter of U.S. jurisdiction may dramatically shape and channel the direction that information storage development takes: File lockers still look like nothing but piracy tools to a lot of people, because most of us aren’t yet generating and sharing gigabytes worth of content on a daily basis. But it doesn’t take a whole lot of imagination to imagine a world where that’s not at all the case, a world where cheap, ubiquitous, powerful 75 Brodkin, To Reduce Piracy, RapidShare Throttles Download Speed for Free Users. Mark Brown, Torrent Search Engine BTJunkie Voluntarily Shuts Down, Ars Technica, Feb. 6, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/02/torrent-search-engine-btjunkie-voluntarily-shuts-down/ (“Despite avoiding legal attention so far, the site’s founder told TorrentFreak that the legal action against file-sharing sites Megaupload and The Pirate Bay played an important role in its closure.”) 77 Brett Winterford, Four Key Questions from the 'Mega Conspiracy', IT News, Jan. 23, 2012, available at: http://www.itnews.com.au/Tools/Print.aspx?CIID=287823 76 41 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges computing and rising bandwidth and falling storage costs make collaborative creation of high definition sound, video, and—who knows—maybe entire 3D environments a nigh universal recreational activity. . . . It’s the next platform that we risk strangling in the cradle, because every new medium starts out recapitulating old media content before it becomes truly generative. Early radio is full of people reading newspapers and books out loud. Early TV and film looks like what you get when someone points a camera at a stage play.78 The Megaupload case, and its implications for U.S. jurisdiction over the future of information storage and dissemination, may be a landmark in how American law molds the technologies of the future. 4. CONCLUSION The indictment and arrest of Kim Dotcom and his fellow Megaupload executives raise a series of challenging questions about the future of copyright enforcement, the challenges of extradition, even between friendly nations, and, perhaps most notably, about the reach of national criminal laws in an increasingly interconnected and information based world. Is storage on a server in a country sufficient for jurisdiction? Is access by individuals in a country sufficient? Can a person be brought into a country’s court because an email he or she sent was routed (perhaps without his or her knowledge) through that country? In the short-term, the United States and New Zealand will work to extradite Dotcom and his co-defendants to stand trial in Virginia, while the defendants seek to frustrate this purpose. In the mid-term, American courts may be forced to make critical decisions determining the global reach of American copyright infringement law and the suitability of U.S. criminal penalties for non-U.S. citizens, living in other countries, who allegedly use American information technology to commit crimes. These issues are already beginning to arise; on May 30, 2012, Megaupload sought permission of the District Court to file a motion to dismiss for lack of jurisdiction. In that proposed motion, Megaupload argues that the United States has failed to properly serve process on Megaupload.79 78 Perhaps most Julian Sanchez, Megaupload Chilling, Cato Institute. Megaupload argues that Federal Rule of Criminal Procedure 4(c)(2), which states that “[a] warrant may be executed, or a summons served, within the jurisdiction of the United States or anywhere else a federal statute 79 42 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 importantly, in the long-term, we must all struggle with how to adapt existing national criminal laws and traditional norms with the ever-increasing rate of technological development and how to answer the questions posed above and others like them. 5. REFERENCES Cases: Carnero v. Boston Scientific Corp., 433 F.3d 1 (1st Cir. 2006) Cedeno, et al. v. Intech Group, Inc., 09 Civ. 9716 (S.D.N.Y. Aug. 25, 2010) C.A. Westel de Venezuela, 1992 WL 209641 (S.D.N.Y. 1992) Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308 (9th Cir. 1984) Edwards v. United States of America, [2002] 3 NZLR 222 EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244 (1991) Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281 (1949) In re Alstom SA Sec. Litig., No. 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y. Sept. 13, 2010) In re French, 440 F.3d 145 (4th Cir. 2006) Johnson Elec. N. Am., Inc. v. Mabuchi Motor Am. Corp., 98 F. Supp. 2d 480 (S.D.N.Y. 2000). Kensington Int’l Ltd. v. Societe Nationale Despetroles do Congo, 2006 WL 846351 (S.D.N.Y. 2006) Morrision v. National Australia Bank Ltd., 130 S. Ct. 2869, 177 L. Ed. 2d 535 (June 24, 2010) Norex Petroleum Ltd. v.Access Indus., Inc., 631 F.3d 29 (2d Cir. 2010) North South Fin. Corp. v. Al-Turki, 100 F.3d 1046 (2d Cir. 1996) Pasquantino v. United States, 544 U.S. 349, 125 S. Ct. 1766, 161 L. Ed. 2d 619 (2005) Reyes-Gaona v. North Carolina Growers Ass’n, 250 F.3d 861 (4th Cir. 2001) Smith v. United States, 507 U.S. 194 (1993) authorizes arrest,” does not allow for service of a summons on a foreign defendant in a foreign country. United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3, Defs’ Proposed Mot. To Dismiss, Dkt. 96, Ex. 1, 2-3. Although Megaupload’s argument is based on a failure of service – a procedural rather than jurisdictional defect – it highlights the challenge of applying criminal law to foreign defendants. 43 reri.difusionjuridica.es Megaupload and Criminal Charges Strassheim v. Daily, 221 U.S. 280, 31 S. Ct. 558, 55 L. Ed. 735 (1911) Thai Airways Int’l Ltd. V. United Aviation Leasing B.V., 842 F. Supp. 1567 (S.D.N.Y. 1994) United States v. Aguilar, 756 F.2d 1418 (9th Cir. 1985) United States v. Approximately $25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 (S.D.N.Y. 1999) United States v. Ayesh, 762 F. Supp. 2d 832 (E.D. Va. 2011) United States v. Black, 469 F. Supp. 2d 513 (N.D. Ill. 2006) United States v. Bowman, 260 U.S. 94 (1922) United States v. Campbell, 798 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2011) United States v. Cullinane, CA417/01, 18December 2002, New Zealand Court of Appeals Report for 2002, 83-84, available at http://www.courtsofnz.govt.nz/from/judicialreports/documents/CourtofAppealReport2002.PDF United States v. Davis, 905 F.2d 245 (9th Cir. 1990) United States v. Delgado-Garcia, 374 F.3d 1337 (D.C. Cir. 2004) United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3 United States v. Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200 (9th Cir. 1991) United States v. Frank, 599 F.3d 1221 (11th Cir. 2010) United States v. Gonzalez, 748 F.2d 74 (2d Cir. 1984) United States v. Hasan, 747 F. Supp. 2d 642 (E.D. Va. 2010) United States v. Kim, 246 F.3d 186 (2d Cir. 2001) United States v. Klimavicius-Viloria, 144 F.3d 1249 (9th Cir. 1998) United States v. Leija-Sanchez, 602 F.3d 797 (7th Cir. 2010) United States v. Marzook, 426 F. Supp. 2d 820 (N.D. Ill. 2006) United States v. Mohammad-Omar, 323 Fed. Appx. 259 (4th Cir. 2009), cert. denied, 130 S. 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Palabras Clave: Cloud Computing. SUMARIO.- 1. Definición del Cloud Computing. Elementos caracterizadores.; 2. Modelos de “Nubes”.; 3. Tipos de servicios.; 4. Beneficios y riesgos.; 5. Concienciación.; 6. Cloud Computing B2B.; 7. El contrato de prestación de servicios de Cloud.; 8. Cláusulas típicas de un contrato empresarial de servicios de Cloud.; 9. La importancia de los Anexos.; 10. Algunos aspectos laborales.; 11. Algunas consideraciones penales.; 12. Ley aplicable y tribunal competente.; 13. Conclusión 1. DEFINICIÓN DEL CARACTERIZADORES. CLOUD COMPUTING. ELEMENTOS El "cloud computing" es un nuevo modelo de negocios a través del cual, mediante la utilización de tecnologías de la información y de las comunicaciones, se posibilita a los usuarios la capacidad de acceder a un catálogo de servicios estandarizados que sirven para * Abogado. Socio responsable del sector de Digital Business. Osborne Clarke. 48 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 responder a las necesidades de los individuos y de las empresas de una forma flexible y adaptativa. Desde el punto de vista tecnológico el Cloud Computing puede definirse como un “paradigma de programación” que permite ofrecer servicios informáticos a través de Internet. El término Cloud o nube, es obviamente una alusión metafórica a Internet. Mediante este sistema los clientes pueden acceder a determinados servicios que se encuentran almacenados de forma permanente en servidores remotos y cuando un cliente así lo solicita, se hace inmediatamente disponible en sus equipos de escritorio, centros de ocio, dispositivos portátiles, etc. según las necesidades requeridas de cada momento de forma que el cloud computing se ha constituido como un auténtico “modelo a la carta” para la prestación de servicios relacionados con el software, las aplicaciones y las infraestructuras tecnológicas. Los servicios que se prestan por medio del Cloud Computing se basan en tres características esenciales que deben ser contempladas cuando se configuren los contratos de Cloud Computing para que contemplen los riesgos jurídicos que estos conllevan. - Multiposesión: El esquema de funcionamiento del cloud computing se basa en información que es almacenada de manera permanente en servidores o data centers, accesibles a través de Internet, pero esta comunicación con los servidores no se realiza de forma única por un solo cliente, de modo que los mismos son compartidos por multitud de usuarios en un modelo de multiposesión (multi tenancy) de modo que multitud de personas pueden utilizarlos de forma concurrente. - El acceso a los servicios on line de manera personalizada: El cliente para acceder a los servicios prestados a través del cloud computing basta con que tenga una adecuada infraestructura de telecomunicaciones que le facilite acceso a Internet, no se precisa instalación de ningún software adicional, ya que -habitualmente- suelen usarse browsers o buscadores para acceder a todos los servicios ofrecidos en Cloud. Esta circunstancia da lugar a que el modelo Cloud resulte en una mayor compatibilidad y capacidad de integración con el resto de aplicaciones informáticas que también poseen las empresas clientes. El cliente se puede abastecer unilateralmente de capacidades de 49 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios procesamiento, tiempo de utilización de servidor, capacidad de almacenamiento en red, etc. según las necesidades empresariales de cada momento, de una forma rápida y elástica (incluso, en algunos casos, de forma automática) y sin que se requiera la interacción humana con el proveedor de servicios. - Optimización y control de recursos de forma bilateral: Los sistemas informáticos disponibles mediante Cloud Computing controlan y optimizan el uso de los recursos de manera automática. El uso de estos recursos por parte de los clientes puede seguirse, controlarse y notificarse, lo que aporta una enorme transparencia en la gestión del negocio para ambas partes. Estas características implican la necesidad que los contratos de cloud computing contemplen estas realidades mediante acuerdos pormenorizados que por un lado contemplen los niveles de prestación del servicio con modelos precisos para la gestión de información, pautas de aislamiento, segmentación de sus datos en relación con terceros teniendo en cuenta que los servicios se prestan bajo un esquema de multiposesion, sin olvidar que el contrato también debe reflejar todas las funcionalidades que permite obtener la nube como son el , abastecimiento de capacidades de procesamiento, de almacenamiento, de tiempo de utilización del servicio de manera aleatoria etc … A lo largo del siguiente capítulo vamos a estudiar en qué consisten la nube que tipos de nube existen y que tipos de servicios se pueden ofrecer así como sus beneficios y riesgos para finalmente abordar qué tipo de contratos se deben realizar cuando se realiza la contratación de estos servicios y las cláusulas que deben obligatoriamente contemplar para una adecuada protección jurídica ambas partes. 2. MODELOS DE "NUBES" Existen cuatro formas fundamentales de prestación de los servicios en la nube en función del control y de la gestión de los entornos informáticos, lo cual, como después veremos más adelante, tiene una importancia fundamental a la hora de dotarle de la necesaria cobertura jurídica. En este sentido podemos distinguir las denominadas: 50 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 a.) "Nubes públicas" que son gestionadas por empresas prestadoras de estos servicios y en las que se atienden a una pluralidad de clientes (bien el público en general, bien un grupo industrial, etc.) mediante la utilización de servidores, sistemas de almacenamiento y otras infraestructuras que se utilizan de forma compartida. b.) "Nubes privadas" son aquellas infraestructuras manejadas en favor de un solo cliente el cual suele decidir los usuarios que quedan autorizados a utilizar la infraestructura y que controla las aplicaciones, los servidores, etc. Puede gestionarla la propia organización cliente o un tercero y puede residir tanto en las instalaciones del cliente como fuera de ellas. Este tipo de nubes suelen implantarse para la gestión de sistemas informáticos que necesitan un alto grado de sincronización o que trabajan con bases de datos que involucran un considerable grado de complejidad. c.) "Nubes comunitarias" son aquellas en las que la infraestructura tecnológica se comparte entre diversas organizaciones que mantienen objetivos similares, por ejemplo, en materia de requisitos de seguridad, o sobre consideraciones relacionadas con el cumplimiento normativo. Puede ser gestionada por las propias organizaciones o por un tercero y puede establecerse en las propias instalaciones de la comunidad o grupo o fuera de ellas. d.) "Nubes híbridas" son aquellas que combinan elementos definitorios de los modelos de nubes públicas, comunitarias y privadas, por lo que los clientes pueden ser propietarios de unas partes y compartir otras con otros clientes aunque de una manera controlada. En este caso, la infraestructura de nube suele basarse en tecnología estandarizada o propietaria que permite la portabilidad de datos y de aplicaciones. Este tipo de nubes suelen ser las utilizadas en el caso de empresas que necesite una infraestructura tecnológica simple, que no requiera un alto grado de sofisticación pero que a su vez pueda ser escalable en capacidad en un corto espacio de tiempo. 3. TIPOS DE SERVICIOS 51 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios En ocasiones, el Cloud Computing se confunde con los denominados sistemas informáticos de “grid” (o en red) que son más bien sistemas a través de los cuales un “superordenador virtual” compuesto por un conjunto enlazado de ordenadores actúa de manera concertada para realizar tareas que requieren una gran capacidad de procesamiento. En este sentido, conviene destacar que la diferencia fundamental que aporta el Cloud Computing a los modelos de negocio radica en la posibilidad de aumentar de forma gradual y escalable el número de servicios prestados a través de Internet. Esto genera beneficios tanto para los proveedores, que pueden ofrecer, de forma más rápida y eficiente, un mayor número de servicios, como para los usuarios o clientes lo cuales tienen la posibilidad de acceder a ellos, disfrutando de la sencillez e inmediatez del sistema y, potencialmente, de un modelo de pago por consumo. Existen tres modelos fundamentales que junto a sus combinaciones derivadas describen los tipos de prestación de los servicios que cabe realizar a través de la nube. Habitualmente, y de manera genérica, se hace referencia a esos tres modelos fundamentales como el “Modelo SPI,” donde “SPI” hace referencia a Software, Plataforma e Infraestructura (as a Service, o como Servicio), respectivamente, y se definen del siguiente modo: a.) Software como Servicio (SaaS) El SaaS se caracteriza por la puesta a disposición de un software ofrecido como un servicio bajo demanda que se utiliza de forma compartida con otros usuarios, lo cual implica que un solo software que reside en la infraestructura del proveedor del servicio puede ser utilizado por múltiples organizaciones empresariales o clientes. Su antecesor fue el denominado ASP (Application Service Provider). 52 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 b.) Plataforma como Servicio (PaaS) Se trata de plataformas de desarrollo de software como herramienta de desarrollo a la cual se accede a través de Internet. De esta forma, los desarrolladores pueden construir nuevas aplicaciones sin tener que instalar ninguna herramienta específica en sus propios ordenadores, por lo que se hace posible el acceso a esa herramienta sin necesidad de tener conocimientos especializados. En estas plataformas, la ventaja que se proporciona al cliente, básicamente, consiste en poner a su disposición lenguajes y herramientas de programación que son gestionadas por el prestador de servicios. c.) Infraestructura como Servicio (IaaS) Tiene como principal característica el servir como medio para alcanzar capacidad tanto de procesamiento informático como de almacenamiento de información a través de servicios estandarizados prestados a través de Internet de forma que el cliente puede desplegar y ejecutar software de cualquier tipo, ya sean sistemas operativos o software específico. 4. BENEFICIOS Y RIESGOS Las ventajas que ofrece la nube son muchas, el hecho de que la empresa -en principio- no va a verse en la necesidad de instalar ningún hardware adicional y, por lo tanto, se requerirá de una inversión inicial menor de la que debería haberse realizado en el pasado para obtener unos rendimientos productivos similares, se producen mayores compatibilidades y capacidades de integración con el resto de aplicaciones informáticas, proporcionando una mayor capacidad de recuperación en caso de desastre y reduciendo los tiempos de inactividad del sistema. Otra de las grandes ventajas de la nubes es que se permite en paralelo por parte del cliente un seguimiento continuo de su actividad, lo que contribuye a realizar una gestión transparente que repercute en un mayor “bienestar contractual” de las partes. 53 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Si bien es cierto que la contratación de servicios en la nube entraña ciertos riesgos y límites dentro de la gestión de la empresa, algunos aducen que limita la libertad de gestión de las empresas clientes y las hace excesivamente dependientes de su proveedor de servicios y, a su vez, ello redunda en que se limita tanto la libertad como la creatividad de la empresa cliente para estructurar y organizar de una cierta manera su información. El grupo de trabajo del artículo 29 en su opinión 05/2012 ha advertido acerca de los riesgos para la confidencialidad, disponibilidad, integridad, y portabilidad de los datos, ya que a través del cloud computing se pone en peligro la libertad de disposición de la información de las empresas, argumento este especialmente digno de consideración si aceptamos que en la sociedad de la información el activo más valioso de una compañía es precisamente su información. En este sentido el grupo de trabajo advierte acerca de los siguientes riesgos fundamentales1: - Disminución de disponibilidad debido a la merma en la interoperabilidad (cautivos de un sólo proveedor): Si un cliente contrata exclusivamente con una solo proveedor de servicios en la nube que le garantiza un servicio completo puede ser complicado transferir datos y documentos entre diferentes sistemas de proveedores de nubes (data portability) o intercambiar información con otras entidades que utilizan un sistema diferente de nubes (interoperabilidad) - Disminución de la integridad de los sistemas por operar con recursos compartidos: Las infraestructuras de las nubes se realizan a través de sistemas y recursos compartidos. De forma que los datos personales de personas físicas u organizaciones estén dentro de infraestructuras de seguridad más complicadas. - Disminución de confidencialidad: Es el riesgo que entraña que los servidores donde se aloje la información de la nube no se encuentren dentro del ámbito territorial de la UE y por lo tanto no cumplan con la normativa de seguridad que exige la UE en materia de protección de datos. 1 Opinion 5/2012 emitidael 1 de Julio de 2012 por el grupo de trabajo del artículo 29. 54 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 - Disminución de la capacidad de control debido a la complejidad de las dinámicas de la externalización de los servicios: Los proveedores de servicios de nube suelen utilizar a su vez otros proveedores que pueden cambiar a lo largo del contrato, dificultando el control sobre los mismos y pudiendo provocar cambios durante la prestación del servicio. De este modo se advierte que mediante el funcionamiento del modelo cloud las compañías depositan sus informaciones de negocio más valiosas y los datos personales de los que disponen en manos de terceros, y esta información recorre diferentes nodos para llegar a su destino, cada uno de ellos y sus respectivos canales de acceso pueden convertirse en un foco permanente de inseguridad y por esta razón, se deben utilizar protocolos seguros. Otro riesgo reside en la velocidad de acceso a la información que puede llegar a disminuir drásticamente, debido a la sobrecarga que requieren este tipo de protocolos lo cual puede llegar a producir un excesivo grado de dependencia tanto de los proveedores de servicios de cloud computing como de los proveedores de acceso a Internet, o que la externalización de los servicios cloud puede implicar que la información acabe alojándose en países que no pertenecen a la Unión Europea sin las garantías que esta exige en materia de protección de datos. Finalmente, si nos centramos exclusivamente en los proveedores de servicios altamente especializados, la prestación completa de los servicios al cliente que los solicita puede llegar a tardar meses o incluso años. Y, por otro lado, si tenemos en cuenta que la madurez funcional de las aplicaciones informáticas hace que continuamente deban incorporarse modificaciones, puede ocurrir que, para aquellas empresas cliente de baja intensidad en la utilización de recursos tecnológicos, la curva de aprendizaje puede alcanzar un exiguo rendimiento. 5. CONCIENCIACIÓN 55 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios El empresario que dados todos los riesgos que se están poniendo de manifiesto considere finalmente recibir servicios a través del modelo cloud deberá asegurarse que la de que la seguridad de su información en esos entornos debe tratarse de igual manera que el resto de las "cuestiones críticas de seguridad en su cadena de suministro". Por ello, en el cloud computing cobran especial relevancia los potenciales riesgos jurídicos que hacen referencia a la identificación e implementación contractual de las estructuras, procesos y controles organizativos adecuados necesarios para gestionar la seguridad de la información (como un elemento más del proceso productivo) y alcanzar un cumplimiento normativo efectivo. Como punto de partida, las empresas deben ser muy conscientes de que trasladar información, datos y aplicaciones informáticas a un esquema de prestación de servicios en la nube repercute muy directamente en las políticas y en los procedimientos internos de la empresa cliente. Por tanto, las empresas deberán evaluar qué políticas y procedimientos están dispuestos a modificar y a cambiar de forma íntegra. Algunos ejemplos de las políticas y procedimientos que pueden verse afectados y cuya regulación debe preverse en el clausulado del contrato que regule la prestación de servicios bajo el régimen de cloud computing son los informes de actividad, las políticas de retención de datos, los procedimientos de respuesta a incidencias, la normativa de las auditorías de control interno y externo y las políticas de privacidad de la compañía. No debemos olvidar que el cloud computing implica la presencia de una empresa tercera -el proveedor de servicios en la nube- y que ésta va a tener acceso a la organización empresarial y a la información que se gestiona, lo que va a dar lugar a nuevos retos a la hora de determinar las leyes y los contratos que se aplican a la gestión de la información. Conviene también recordar que mucha de la legislación relacionada con la informática que las empresas deben cumplir no se redactó pensando en el cloud computing y, a modo de ejemplo, es muy posible que los auditores u otros asesores 56 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 externos con los que habitualmente colabora la empresa no estén familiarizados con el cloud computing en general o con algún servicio en la nube en particular. En todo caso, corresponde al cliente de los servicios de cloud computing comprender cuáles son las exigencias de cumplimiento normativo que implica la prestación de un determinado servicio a través del modelo nube, procurar un reparto equitativo entre el proveedor de la nube y su cliente de las nuevas responsabilidades de cumplimiento normativo. Por ello, resulta evidente la conveniencia de establecer unas condiciones adecuadas de nivel de calidad del servicio prestado por la empresa de Cloud contratada (generalmente detalladas en los denominados SLAs –por sus siglas en inglés correspondientes al término Service Level Agreement-), así como contemplar las dificultades que pudieran surgir del proceso de migración a los servicios de Cloud junto a otras muchas cuestiones que podrán surgir relacionadas con la privacidad y confidencialidad de la información. Los departamentos jurídicos y de tecnología de las empresas clientes deberán implicarse y trabajar "codo con codo" durante el establecimiento de los Contratos de Nivel de Servicios y de las obligaciones contractuales, al objeto de garantizar qué requisitos de seguridad se pueden solicitar y alcanzar contractualmente mediante el establecimiento de métricas y estándares adecuados. 6. CLOUD COMPUTING B2B La frecuencia con la que los beneficiarios de servicios tecnológicos de prácticamente todos los sectores se embarcan en esquemas de Cloud presenta en los últimos años un grado de crecimiento vertiginoso, más aún cuanta mayor conciencia y publicidad adquieren las compañías de las ventajas que esta forma de prestación de servicios les puede reportar. La contratación de los servicios Cloud se realiza a todos los niveles tanto como por parte de personas físicas en calidad de consumidores, como por parte de las 57 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Administraciones debido a las obligaciones que se le impusieron a través de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, por la que entre otras las administraciones debían mejorar las gestiones de procesos, siendo el modelo cloud una alternativa económica y viable para mejorar los servicios públicos y finalmente entre personas jurídicas encuadrados dentro de la típica contratación mercantil, Cada tipo de contratación dependiendo de las partes implica condiciones muy diferentes de las mismas ya que por ejemplo en los supuestos de contratación de servicios de Cloud B2C el consumidor , por lo general, habrá de adherirse a unas Condiciones Generales de Contratación establecidas por la empresa prestadora de los servicios de Cloud, en cambio en el marco de una relación B2B para la prestación de estos servicios, será el prestador de servicios de Cloud el que –normalmente- deba amoldarse en cada caso a las necesidades específicas de su cliente. Es decir, mientras que el “poder de mercado” en el ámbito minorista lo tiene claramente el prestador de servicios de Cloud (obviando la capacidad de influir en su conducta competitiva que puedan tener los consumidores como colectivo), en el ámbito estrictamente empresarial será el cliente el que tenga la capacidad –dentro siempre de los límites que marca toda negociación contractual- de establecer las características que requiere y espera de una prestación de servicios de este tipo. En este artículo se analizará la prestación de servicios entre empresas de las relaciones denominadas B2B (Business to Business, en inglés), esto es, entre contratación mercantil entre empresas Este aspecto, una de cuyas traducciones puede resultar en el denominado común consentimiento, se complementa, en términos de elementos caracterizadores del contrato, con el hecho de que el mismo resulta en el nacimiento de una serie de obligaciones, así como que adquiere fuerza de ley entre las partes. 7. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD 58 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 7.1 El carácter mercantil de los contratos empresariales de Cloud Como ya avanzamos en el epígrafe anterior, la prestación de servicios de Cloud a empresas se articula a través de un elemento básico y fundamental: la firma de un contrato entre las partes. Si bien es cierto en nuestro ordenamiento jurídico no se regula expresamente la materia del cloud computing, no es menos cierto que –a nuestro juicio-tanto el derecho español como la legislación europea2 aportan una respuesta general y suficiente a los interrogantes de carácter normativo que se plantean en la operativa diaria de este modelo. De ahí que surja la necesidad de regular este tipo de actividades por vía contractual, con independencia de que ello sea o no una práctica lo suficientemente habitual. El encuadramiento de este tipo de contratos dentro de una u otra clase vendrá determinado exclusivamente por la normativa que le fuera de aplicación, sin que el dotarle de un nombre concreto tenga mayor relevancia. Normalmente, los contratos utilizados para regular los servicios de cloud computing suelen ser contratos de adhesión en los que los proveedores de servicios en la nube imponen sus propias condiciones (a pesar de que lo más deseable sería que fuesen contratos específicamente negociados entre las partes) con el consiguiente riesgo para la parte contratante ya que no posee capacidad de negociación respecto del reparto de responsabilidad en la seguridad de la conservación de los contenidos, la obligatoriedad del cumplimiento en materia de datos etc… En todo caso debería regir el ya mencionado principio de libertad de forma, contenido en el artículo 51 del Código de Comercio y en los artículos 1278 y siguientes 2 En materia normativa en su opinión 5/2012 del grupo de trabajo del artículo 29 emitida el 1 de julio de 2012, ha manifestado que la normativa aplicable en este ámbito son las Directivas 95/46/EC en materia de protección de datos y la Directiva sobre la privacidad de las comunicaciones electrónicasEn este sentido los criterios que se deben tomar en cuenta para la legislación aplicable a estos contratos son los que se determinan en el art. 4 de la Directiva 95/46/EC, que es aplicable para los proveedores de servicios que poseen mas de un establecimiento en el Espacio Económico Europeo ( EEA) o para los que no lo posean pero se sirvan de equipos localizados dentro del EEA. Así el factor que determinará la ley aplicable será el lugar el lugar desde donde el cliente sea el receptor de los servicios obviándose de este modo el lugar desde donde el proveedor de servicios opere o el tipo de nube que este utilizando. 59 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios del Código Civil, conforme al cual las partes podrán contratar sin que los acuerdos alcanzados hayan de dotarse de unas características formales concretas. En todo caso, y al encontrarnos en un supuesto de contratación B2B, sí podemos afirmar que el supuesto que aquí analizamos constituye un contrato de tipo mercantil. El que un contrato empresarial de prestación de servicios de Cloud se repute mercantil tiene como fundamento el hecho de que el objeto del mismo lo constituye un acto de comercio de los regulados en el Código de Comercio. Adicionalmente a lo anterior, el hecho de que la contratación se produzca entre empresas en el ámbito de su negocio, supone una nota más para la determinación del carácter mercantil de estos contratos. La regulación de este tipo de contratos, por tanto, vendrá determinada por las disposiciones del Código de Comercio y, supletoriamente, por lo establecido en materia de contratos en el Código Civil. Podría, de otro lado, optarse por una clasificación de este tipo de contratos en virtud del negocio jurídico que los mismos vienen a regular. Así, venimos hasta aquí refiriéndonos a contratos de prestación de servicios, si bien conviene aclarar que los mismos, en numerosas ocasiones, se configuran como generadores de obligaciones de medios y no de resultados. Esto es, el prestador queda comprometido a procurar una serie de facilidades, siendo éste el objeto del contrato, sin que le resulten exigibles resultados satisfactorios. Sin embargo, no es éste el supuesto al que nos enfrentamos, pues dada la relevancia de las funcionalidades que la empresa interesada en la contratación estaría delegando y pretendiendo del prestador de servicios de Cloud, deviene en todo caso fundamental establecer una serie de compromisos de resultado. Así, cabría apellidar a nuestro contrato de prestación de servicios con el término «externalización», aunque más generalmente encontraremos el empleo del término inglés «outsourcing». El concepto de externalización de los servicios no ofrece dudas respecto de su significado e implicaciones, sin embargo, no está de más acudir a la definición concreta que de la expresión «outsourcing informático» hace M. Á. Davara3 Rodríguez, y conforme a la cual el mismo consiste en: «(…) la cesión de la gestión de los sistemas de información de una entidad a un tercero que, especializado en esta área, se integra en la toma de decisiones y desarrollo 3 DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL. Manual de Derecho Informático. 10ª Edición. Thomson Aranzadi, Madrid, 2008, p. 278. 60 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión, con la finalidad de la optimización de los resultados de la misma, al tiempo que permite a la entidad el acceso a nuevas tecnologías y la utilización de recursos especializados de los que no dispone». Si bien tal definición parece exceder el ámbito de los contratos de Cloud, por incluir no sólo el almacenamiento de datos e información (que es en lo que realmente consistiría el Cloud en sentido estricto) sino también la gestión de esa misma información mediante aplicaciones tecnológicas concretas, lo cierto es que la realidad nos demuestra la frecuencia con la que el objeto de estos contratos supera el mero almacenamiento de información. Así, adicionalmente al ahorro de espacio y a las facilidades de organización de los datos de una empresa, las compañías beneficiarias de los servicios de Cloud buscan una reducción significativa de costes a través de la externalización no solo de los contenidos sino de su gestión, con la pretensión final tanto de reducir costes estructurales como de optimizar los recursos de la propia empresa. Así pues, conviniendo que nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios de outsourcing ejecutado a través de un esquema o paradigma de Cloud, podemos afirmar sin lugar a dudas que el mismo constituye un contrato de los denominados atípicos, por carecer de regulación específica, al menos, en la legislación española. De este modo, le resultará de aplicación de manera supletoria la normativa que con carácter general regula las obligaciones y contratos (nuevamente, el Código Civil en sus artículos 1088 a 1314 en todo aquello no cubierto por el Código de Comercio), así como toda aquella normativa que por razón del objeto de la compañía afecte al desempeño de la sociedad. 7.2 Normativa aplicable a los contratos empresariales de Cloud Sin perjuicio de lo anterior, y como consecuencia de los distintos ámbitos afectados por el contenido del contrato, por razón del tipo de servicios que se prestan, y el sector de actividad en que quedan enmarcados los mismos, encontramos que la normativa que resulta de aplicación no se limita a la estrictamente mercantil y, por extensión civil, sino que habrá de tomarse en consideración un amplio espectro de normas 61 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios sectoriales específicas. En este sentido y lógicamente, conviene aquí dejar presente que la aplicación de las disposiciones normativas a las que van a hacerse alusión dependerá de forma determinante de si la ley aplicable al contrato de prestación de servicios en Cloud resulta ser la española. De cualquier modo, si la legislación española no resultase de aplicación al contrato deberá encontrarse y reflejarse en el contrato la normativa homóloga que venga a regular las situaciones que se nos presentan. Sirva este capítulo, al menos, para ayudar al lector a identificar aquellos aspectos jurídicos que cobran una mayor relevancia a la hora de establecer un contrato, de forma que puedan éstos regular con el mayor detalle posible todos aquellos aspectos esenciales que deben ser abordados en este contexto. A este respecto, y dentro del marco normativo español, no podemos dejar de citar ciertas normas que ya han sido abordadas en distintos capítulos de la presente obra, pues si bien se ha procedido ya o se procederá más adelante a analizarlas con detenimiento, no dejan de ser relevantes a la hora de elaborar un contrato empresarial de servicios de Cloud. De entre todas ellas, destaca la normativa de protección de datos de carácter personal (en concreto, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal –LOPD- y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD), pues los servicios de Cloud, en la inmensa mayoría de los casos, implican un flujo constante de información (entre la que se encuentran los datos de carácter personal) que deberá quedar convenientemente cubierto desde el punto de vista contractual según lo previsto en la normativa española. De otro lado, el hecho de que los servicios de Cloud inevitablemente se presten en el marco de la denominada Sociedad de la Información, hará que se deba prestar también especial atención a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico –LSSI-, en especial cuando los servicios en cuestión puedan suponer la posibilidad de formalizar contratos por vía electrónica; asimismo, el prestador de servicios de Cloud quedará obligado por la LSSI como prestador que es de servicios de la Sociedad de la Información, viéndose incluso sometido a un régimen sancionador específico. No es menos relevante la normativa de propiedad intelectual (y concretamente el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia), pues deberán las partes tener en cuenta que el empleo de 62 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 aplicaciones, programas informáticos, e incluso contenidos involucrados en la prestación de servicios de Cloud pueden –suelen- ser objeto de protección específica dado su carácter de obras. Por descontado, un considerable número de disposiciones de distinta naturaleza habrán de ser tenidas en cuenta en la configuración de la relación contractual que vinculará a las partes, incluso aunque su incidencia sobre la misma sea indirecta: entre otras, disposiciones fiscales, laborales e incluso de carácter constitucional. 8. CLÁUSULAS TÍPICAS DE UN CONTRATO EMPRESARIAL DE SERVICIOS DE CLOUD 8.1 El contrato marco y sus anexos El contrato empresarial de servicios de Cloud se estructura generalmente en torno a dos partes fundamentales: de un lado, el propio contrato -denominado en muchas ocasiones contrato marco- que contendrá los aspectos de carácter general que regularán la relación entre las partes, y de otro, los anexos –o adendas- que complementan a aquél con el detalle y las especificaciones particulares que asegurarán la conveniencia y satisfacción de las necesidades de la empresa contratante. El hecho de que la práctica más habitual pase por esta división no persigue sino simplificar la comprensión y organización del propio contrato. Así, los anexos deben contener aquellas consideraciones que resulten eminentemente técnicas sin que ello suponga que su contenido sea de importancia inferior a lo estipulado en el propio contrato marco. Más bien al contrario, con frecuencia se encuentra que el detalle del alcance de los servicios que deben ser prestados por la empresa de Cloud queda contenida en un anexo, así como incluso el propio precio pactado (e incluso las condiciones de facturación) entre las partes y generalmente desglosado en correlación con cada una de las prestaciones pactadas. 63 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Es también habitual acompañar como anexo al contrato el detalle de los procedimientos a seguir para los servicios de operación y mantenimiento a llevar a cabo por el prestador de servicios de Cloud; este anexo, suele incluir, además, un reparto de responsabilidades entre las partes en el que queda establecido a cuál de ellas corresponde la obligación de contratar determinados servicios de terceros: desde los servicios de un call center hasta la contratación de una plataforma de pago online. De otro lado, y en relación con las cuestiones relacionadas con protección de datos de carácter personal ya vistas, el detalle correspondiente a las medidas de seguridad a adoptar en cumplimiento de la normativa vigente al respecto suele constituir otro de los anexos típicos de los contratos de prestación de servicios de Cloud. Por último, y sin perjuicio de la aproximación que más adelante en el presente capítulo se hará al efecto, uno de los principales anexos lo constituyen los denominados Acuerdos de Nivel de Servicio (o SLAs: “Service Level Agreements” en inglés), mediante los que se plasman las obligaciones mínimas de calidad, disponibilidad y continuidad en la prestación del servicio. Igualmente, las responsabilidades por incumplimiento del Acuerdo de Nivel de Servicio, esto es, las penalizaciones que se derivan de la inobservancia de las condiciones establecidas en dicho Acuerdo, pueden quedar incluidas en el mismo anexo o en uno separado. En definitiva, si bien los aspectos fundamentales para la configuración y validez de la relación establecida entre las partes se asienta sobre las cláusulas típicas que conforman el contrato marco, los anexos constituyen un complemento esencial para que la materialización de las prestaciones acordadas resulte satisfactoria para ambas partes. Por esta razón, resulta muy aconsejable que desde un punto de vista eminentemente práctico, y debido a la constante evolución de las funcionalidades que procuran las tecnologías de la información y de las comunicaciones, en el contrato marco se establezcan aquellos mecanismos procedimentales que procuren que los anexos “técnicos” puedan renovarse durante toda la vigencia del contrato siempre que concurran el consentimiento de ambas partes y el de las personas designadas en cada parte, sin que el contrato marco deba ser también modificado. 8.2 Las cláusulas típicas 64 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 8.2.1 Identificación de las partes, expositivos, el objeto del contrato Tal y como se adelantaba ya en el subapartado anterior, el contrato marco o, si se prefiere, el cuerpo mismo del contrato empresarial de servicios de Cloud contendrá los aspectos principales mediante los que se dará forma a la relación contractual que vinculará a las partes. Por supuesto, el contrato de prestación de servicios de Cloud comenzará con la necesaria identificación de los contratantes, donde se hará constar, no solo la identidad de los mismos y de sus representantes (representación que deberá quedar debidamente acreditada mediante la identificación de los instrumentos de apoderamiento, sin que resulte excesiva una declaración de vigencia de los mismos por parte del firmante a la fecha de suscripción del contrato), sino también la actividad a la que cada una de las empresas se dedican. La costumbre -pues como se ha dicho rige en los contratos el principio de libertad de forma- nos indica que seguidamente a la identificación de los contratantes encontraremos por lo general la denominada parte expositiva. En la misma, se enumeran con cierto nivel de detalle (sin que sea necesaria ni conveniente una pormenorización excesiva, más propia de otras jurisdicciones) las necesidades de una de las partes –aquella que será beneficiaria de los servicios de Cloud- y las posibilidades de satisfacer las mismas de que dispone la otra parte, el prestador de los servicios de Cloud. Resulta igualmente conveniente incorporar expositivos claros pero concisos sobre las necesidades, razones e intenciones que llevan a las partes a formalizar el contrato en cuestión y que, ante el potencial surgimiento de discrepancias en la interpretación de las cláusulas subsiguientes podrán resultar de utilidad por arrojar cierta luz respecto de la intención verdadera de los contratantes. Tal y como resume M. Á. Davara:4 4 DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL. Manual de Derecho Informático. 10ª Edición. Thomson Aranzadi, Madrid, 2008, p. 286. 65 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios «(…) es de interés establecer claramente el negocio jurídico en el cual luego, de acuerdo con la teoría general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el contrato». Las partes, expuestas sus intenciones, acuerdan mediante una declaración la firma del contrato en cuestión, cuyas condiciones habrán de sostenerse sobre la base de las cláusulas que, por lo general, acompañan a continuación a los expositivos ya vistos. De entre tales cláusulas –y conviene aquí una vez más hacer referencia al principio de libertad de forma- existe una serie de ellas típicas, por recurrentes y fundamentales en la estructuración y conformación de las condiciones contratadas. De entre ellas, fundamental nuevamente es la relativa al objeto del contrato, pues la misma colaborará a la correcta resolución de posibles controversias interpretativas y supondrá una contextualización del resto de cláusulas. 8.2.2 Las obligaciones de las partes Quizá una de las cláusulas de mayor relevancia sea aquella encaminada a determinar las obligaciones de cada una de las partes nacidas de la formalización del contrato (generalmente dividida en dos subcláusulas contenedoras de las obligaciones de cada una de las partes respectivamente). La identificación de los elementos con los que cada una de las obligaciones de cada respectiva parte tiene relación resulta fundamental, pues la omisión de alguno de ellos en particular –así como de alguna de las obligaciones en general- podría dar lugar a una responsabilidad falta de adjudicación, lo cual sin duda constituirá un claro germen de conflicto entre las partes. La conveniencia de que las obligaciones de las partes y la correcta asignación de las mismas se realicen con especial atención a la claridad de su redacción no resulta baladí. Y ello, precisamente por la misma razón apuntada con anterioridad: en la búsqueda de evitar conflictos de interpretación o de exigencias de responsabilidades por incumplimiento de las obligaciones contractuales. 66 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 En este sentido debe mencionarse que existe la posibilidad de que los propios proveedores de servicios externalicen parte de sus servicios a través de contratos de outsourcing y es importante que si esto ocurre se asegure y se identifique la cadena de responsabilidad a lo largo de los procesos y servicios para tener un control efectivo sobre los servicios que van a ser prestados. La normativa europea no prohíbe que se realicen este tipo de acuerdos entre los proveedores de servicios de cloud computing, pero que en todo caso la otra parte debe conocer que habrá ciertos procesos que estarán externalizados. El grupo de discusión del artículo 29 manifiesta en su opinión 5/2012 de 1 de julio, que en el caso de que existan empresas subcontratadas para la externalización de los servicios, el deber del proveedor de servicios es informar desde el primer momento y por escrito a la otra parte de la existencia de los mismos, así como identificarlos. Asimismo incide en que con el fin de evitar vacíos de responsabilidad por daños causados por estas empresas subcontratadas es conveniente que se añadan cláusulas en los contratos de modo que los prestadores de servicios Cloud con los que se contrata se responsabilicen de la actuación y cumplimiento de la normativa de las empresas subcontratadas. En el contexto de la prestación de servicios de Cloud, ya las obligaciones de las partes (en caso de que no se hubiera hecho previamente en la cláusula determinante del objeto del contrato), y concretamente las que atañen al prestador de los servicios, podría darnos una idea del tipo de servicios de Cloud que regula el contrato en cuestión. Así, podría establecerse, incluso ya con claridad, si los servicios a prestar consistirían en un modelo de Cloud tipo SaaS (Software as a Service), PaaS (Platform as a Service) o IaaS (Infrastructure as a Service, conforme a las definiciones de los mismos vistas en capítulos anteriores, en función, claro está, de hasta dónde alcancen las obligaciones asumidas por el prestador de servicios de Cloud. No obsta decir, a este respecto, que el beneficiario de los servicios de Cloud deberá asegurarse de que el alcance de los servicios contratados, y por ende las obligaciones que deberá asumir el prestador, habrán de hacerse constar debidamente en esta cláusula de forma que se satisfagan adecuadamente las necesidades que pretende cubrir mediante la formalización de este contrato. 67 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios En el cloud computing existe un sentido de5 “independencia de la ubicación física sobre la que el propio cliente generalmente no tiene control, lo cual suele traducirse en que desconoce el lugar exacto en el que se encuentran los servidores a través de los cuales se obtienen los recursos contratados. Sin embargo, se puede (y se debe) pedir al prestador de servicios que contractualmente aporte informaciones específicas sobre el país, la región, o un determinado centro de datos, así como sobre su capacidad para realizar una potencial asignación adicional de recursos humanos y materiales -en caso de que se hiciese necesaria- en relación con la capacidad de almacenamiento y procesamiento de información, las redes de telecomunicación que procura acceso a la misma, o con la disposición de máquinas virtuales. De hecho, resulta muy conveniente prever contractualmente las consecuencias que deben derivarse de la posibilidad de que, en la medida en que un mayor número de clientes compartan la infraestructura de la nube, se produzcan sobrecargas en los servidores y degradaciones en la calidad del servicio efectivamente ejecutado por los prestadores. Las empresas clientes deben reservarse en todo caso la capacidad de auditar al proveedor de servicios en la nube, habida cuenta de la naturaleza dinámica tanto del entorno tecnológico de Internet como del ámbito normativo. Como decimos, los clientes deben incluir en los contratos la posibilidad de auditar, en el marco de un adecuado proceso de due diligence, las infraestructuras informáticas y los procesos de gestión de la seguridad de la información implantados por el proveedor. Definitivamente, la cláusula contractual referente a la reserva del derecho a auditar debe obtenerse siempre que sea posible, muy especialmente cuando se utiliza un proveedor en la nube para un servicio ante el cual el cliente mantiene importantes responsabilidades de cumplimiento normativo. A lo largo del tiempo, la necesidad del ejercicio de este derecho debería reducirse y sustituirse por las adecuadas certificaciones estándar de un proveedor de servicios en la nube. El contrato debe permitir al cliente de los servicios en la nube o a quien se designe, realizar el seguimiento del rendimiento de los proveedores de servicio y de comprobar las vulnerabilidades del sistema informático del que se dispone. Tampoco 5 Ver nota número 2 acerca de la normativa europea en este aspecto. 68 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 debe descartarse la conveniencia de planificar la resolución tanto esperada como inesperada de la relación en las negociaciones contractuales, y una devolución metódica o enajenación segura de tus activos. En todo caso, el proveedor de servicios en la nube y el cliente deberían disponer de un proceso unificado para responder a citaciones, emplazamientos y otras solicitudes legales Adicionalmente, y pese a que ello podría deducirse del contenido genérico del contrato, no tiene por qué ser excesivo el establecer con claridad si las obligaciones a las que quedan sujetas cada una de las partes son obligaciones de medio u obligaciones de resultado. Conviene enfatizar que los contratos empresariales de prestación de servicios de outsourcing de Cloud pueden llegar a generar en el prestador de los mismos obligaciones de resultado y no simplemente de medio. Tales obligaciones de resultado deben quedar debidamente delimitadas y abordadas mediante los Acuerdos de Nivel de Servicio de los que más adelante nos ocuparemos. 8.2.3. Protección de datos de carácter personal La relevancia que cobra este aspecto en los contratos empresariales de servicios de Cloud genera, como consecuencia, que deba siempre incluirse una cláusula que contemple la regulación contractual de la protección de datos de carácter personal. Sin perjuicio del modo en que se articule el flujo de datos en cada caso particular, por lo general, una prestación de servicios de Cloud entre empresas supondrá un supuesto de comunicación de datos a un tercero conforme a lo recogido en el artículo 11.2.c de la LOPD. Sin embargo, como decimos, dependiendo de cada caso concreto, podría incluso tratarse de un encargo de tratamiento de datos personales recogido en el artículo 12 del mismo texto normativo. En cualquier caso, y sea cual fuere el supuesto, la cláusula deberá identificar claramente al responsable del fichero de datos en cuestión, así como en su caso quién actuará como encargado de su tratamiento. Por otra parte, y como se verá, las partes pueden incluir –y generalmente se configura como anexo- un detalle de las medidas de 69 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios seguridad a adoptar de conformidad con lo establecido en el Reglamento de desarrollo de la LOPD. La pérdida de control directo sobre tal información comporta en todo caso un riesgo, cuya cobertura debe preverse en el ámbito contractual, y particularmente mediante la negociación y acuerdo de las condiciones en que se vaya a prestar el servicio de cloud computing (sin perjuicio, por supuesto, de la conveniencia de que la contratación de estos servicios se lleve a cabo con empresas del sector de reconocido prestigio, a ser posible sin manchas en su historial de infracciones relativas a la seguridad de la información tratada). Conviene por lo tanto establecer un cláusula por la que se establecerán las condiciones en que el tratamiento de los datos tendrá lugar y la finalidad para la que se destinarán los mismos. Del mismo modo, deviene fundamental asegurarse de que el prestador de servicios de Cloud pondrá en funcionamiento las medidas de seguridad necesarias para proteger el acceso a los datos en cuestión; medidas de índole técnica y organizativa que deberán garantizar la seguridad e integridad de los datos, impidiendo su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado y siendo en todo caso acordes con la naturaleza de los datos. Esta información de la empresa, sobre la que de alguna manera pierde el control directo, implica la entrega de la misma a un tercero, pudiendo ser los datos compartidos de distinto tipo en virtud del alcance o las funcionalidades Cloud contratadas. Así, podemos encontrarnos tanto ante una transferencia de datos de carácter personal (a modo de ejemplo, datos de los empleados transmitidos para la prestación de un servicio de recursos humanos o de elaboración de nóminas) como ante información constitutiva de secreto comercial de la compañía. Así, las medidas a adoptar para su protección variarán en función del tipo de información que se comparte con el prestador de servicios. Conviene igualmente tener presente que este tipo de servicios se prestan a menudo valiéndose de un traslado de la información por parte del prestador a servidores que pudieran estar ubicados en el extranjero. He aquí, pues, otro aspecto altamente relevante que debe evaluarse en la forma adecuada en el momento de negociación del contrato de servicios de Cloud pues, en función de las condiciones en que tal movimiento internacional de datos se produzca, las implicaciones para las partes son muy diversas, y 70 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 pueden llegar a exigir la autorización del Director de la Agencia de Protección de Datos (AEPD), o, en su caso, la notificación a la AEPD de tal transferencia de datos. La normativa aplicable y, por extensión, la AEPD en su manera de proceder, persiguen, mediante la limitación o imposición de condiciones a estas transferencias de carácter internacional, el aseguramiento de una protección de los datos de carácter personal con un “nivel equiparable” al establecido en la LOPD. En estas circunstancias, en aquellos casos en que la transferencia tenga como destino un Estado Miembro de la Unión Europea, o un Estado respecto del cual la Comisión de Europea, en el ejercicio de sus competencias, haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado, no será necesaria la expresa autorización del Director de la AEPD (sin perjuicio de la notificación preceptiva a la misma por la cual se ponga en su conocimiento que se va a producir una transferencia internacional de datos). Por lo tanto, la importancia de conocer dónde tiene previsto ubicar los datos el prestador de servicios de Cloud no es -ni mucho menos- poco relevante. Y ello, no sólo por cuanto la notificación o autorización de la AEPD pudiera resultar preceptiva, sino también para poder realizar un análisis de la confianza que el país en el que se alojarán los datos transmita a la compañía, así como para obtener una mayor garantía de que las medidas de seguridad implantadas para proteger sus datos serán debidamente adoptadas. De otro lado, y como ya se ha adelantado, no sólo los datos de carácter personal pueden ser objeto de transmisión a un tercero para la prestación de servicios mediante sistemas de computación en la nube. En este sentido, adquieren especial relevancia las transmisiones de información de carácter confidencial y de secretos comerciales, para su ubicación en servidores externos accediendo a los cuales se podrá hacer uso de la misma. No es objeto de estas líneas poner de relieve la importancia que este tipo de información adquiere para la empresa, ni las nefastas consecuencias que podrían derivarse de un acceso a la misma por terceros no autorizados. Sin embargo, sí procede llamar la atención sobre los riesgos que, en relación con la misma, puede comportar la contratación de servicios de cloud computing que permitan su gestión online. Como se ha dicho, la prestación de estos servicios implica necesariamente la puesta a disposición de un tercero de una información que, por defecto, las empresas acostumbran a almacenar con recelo (un recelo, sin duda, justificado). 71 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Por tanto, y como ya se ha adelantado, la vía contractual –conjugada con el asesoramiento de un experto en la materia- supone la mejor de las garantías para la tranquilidad de las empresas que externalizan el almacenamiento de sus secretos comerciales. A este respecto, resulta especialmente relevante la necesidad de establecer con claridad las medidas de seguridad y el alcance de las mismas, encaminadas a impedir tanto el acceso de terceros no autorizados a la información de la compañía (incluido, en la medida de lo posible- el personal del propio prestador de servicios de Cloud-), como la potencial pérdida de la misma. 8.2.4 Otras cláusulas típicas Los servicios de Cloud presentan determinadas características para las empresas clientes, en su condición de sujetos pasivos de la actuación empresarial, que pueden resultar muy beneficiosas debido -fundamentalmente- a la reducción de gastos que este modelo, consistente en compartir derechos de propiedad intelectual (software) e infraestructuras informáticas (hardware) con otras empresas, normalmente conlleva. En primer lugar, la existencia de un "punto único" (one-stop-shop) de tratamiento y almacenamiento facilitado por la empresa prestadora simplifica la estrategia de contratación de los servicios informáticos que ineludiblemente precisan las empresas para su normal desenvolvimiento. Además, el acceso a la prestación de los servicios contratados bajo este esquema puede y debe producirse con enorme agilidad y rapidez, todo ello acompasado con un notable incremento en los niveles de la seguridad física de los entornos tecnológicos utilizados por la empresa cliente. Asimismo, las empresas disfrutan de una gran flexibilidad en su capacidad de procesamiento de información por el mero hecho de disponer de la posibilidad de escalar masivamente tanto el número como la intensidad en el uso de los servicios informáticos que se prestan. 72 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Definitivamente, estas ventajas conllevan una sustancial mejora en la gestión de los servicios contratados, pero resultaría incoherente no abordar la problemática jurídica que se suscita como consecuencia de su utilización y eludir así la complejidad de las decisiones empresariales que deberán tomarse y de las soluciones que deberán implantarse. Además de los vistos hasta ahora, muchos otros son los aspectos que también deben tenerse presentes a la hora de elaborar un contrato de prestación empresarial de servicios de Cloud. Así, las cláusulas de propiedad intelectual e industrial son fundamentales en este tipo de acuerdos pues, como resulta evidente, los medios necesarios para prestar los servicios objeto del contrato (programas informáticos, aplicaciones, sistemas de gestión, etcétera) se encuentran protegidos por derechos de este tipo. En el Cloud, la utilización de tecnología informática permite ofrecer servicios -de utilización de software, de gestión de infraestructuras o de plataformas de sistemas tecnológicos- que, utilizando Internet como medio de comunicación, posibilitan a sus usuarios acceder a determinadas funcionalidades despreocupándose de factores tales como el control de los gastos o la escalabilidad de la capacidad de procesamiento y almacenamiento de toda aquella información con la que se trabaja. En función de su complejidad, los servicios de Cloud pueden suponer la necesidad de que el beneficiario de los mismos instale en sus propios equipos o materiales algún tipo de programa que permita un fácil acceso a la información y datos que el prestador de servicios está alojando en sus servidores. Por ello, deviene crucial que las partes expresamente reconozcan en el propio contrato que todo uso que con motivo de la materialización de lo dispuesto en el mismo hubieran de hacer de este tipo de obras será, en todo caso, autorizado por el titular de sus derechos o, en su caso, que serán las propias partes (cada una respecto de los elementos que aporte, se entiende) las titulares de los mismos. No es objeto de este capítulo sumergirse en disquisiciones jurídicas respecto del software libre, si bien sí lo es reflejar la importancia de que cada una de las partes se asegure de que la otra acepta mantenerla indemne respecto de cualquier reclamación de un tercero derivada de un uso no autorizado de elementos protegidos por derechos de propiedad intelectual o industrial. En el mismo contexto, el beneficiario de los servicios de Cloud deberá tener presente (y así se tiene por costumbre hacer constar en el contrato) 73 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios que el hecho de que el prestador de servicios de Cloud permita a aquél hacer uso de este tipo de elementos, no supone más que eso: un licenciamiento de uso de un software en el que deben contemplarse unas pautas claras de comportamiento tanto en relación con su mantenimiento evolutivo como correctivo. Ello, por supuesto, impide que el beneficiario de los servicios pueda alterar el software, hacer usos distintos, subarrendarlo, etcétera, sin la preceptiva autorización del titular de los derechos o del licenciante si fuera el caso. Nada desdeñable es tampoco la relevancia de aquellas cláusulas encaminadas a proteger la información, datos y documentación del beneficiario de servicios de Cloud. En muchos casos, la información que las partes intercambiarán puede resultar de una alta sensibilidad (secretos comerciales, asientos financieros) o tratarse de información fundamental y crítica para el negocio. De ahí, que todo contrato empresarial de prestación de servicios de Cloud contenga –en su cláusula correspondiente cuando no en un Anexo específico- los términos más estrictos para lograr la máxima protección para tan valiosa información. Si bien es cierto que las cláusulas con este contenido están considerablemente estandarizadas, su revisión y ajuste por las partes resulta altamente recomendable. Por último, cabe hacer mención a la importancia de incluir una cláusula relativa a jurisdicción y ley aplicable. A este respecto, las partes podrán acordar la renuncia expresa a cualquier fuero que pudiera corresponderles para la resolución de cuantas controversias pudieran surgir en relación con el contenido del contrato y su correcto cumplimiento. Cláusula típica por excelencia de prácticamente cualquier tipo de contrato, cobra especial relevancia en los contratos de prestación de servicios de Cloud. Permítasenos aquí hacer alusión a las diversas alternativas disponibles para la resolución de conflictos fuera del ámbito jurisdiccional. Y así, aparte de la negociación entre las mismas partes, deben destacarse los beneficios de la utilización del mecanismo del arbitraje o de la mediación -muy especialmente en el sector tecnológico-, que son por todos conocidos: mayor rapidez, eficacia y, sobre todo, tener la posibilidad de acudir a profesionales con profundos conocimientos técnicos en la materia de que se trate. Como decimos, un procedimiento judicial en el que concurren elementos internacionales -como suele ser común en el ámbito tecnológico del Cloud- puede extenderse durante años, resultar extremadamente complejo, y, además, comportar costes 74 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 elevados. De ahí que, a menudo, aquellos contratos mercantiles más modernos y avanzados prevean la posibilidad de optar por alguno de los citados tres métodos más comunes para la resolución de conflictos sin llegar a juicio: la negociación, la mediación y el arbitraje. De hecho, en el ámbito internacional el arbitraje se está imponiendo como un método de resolución de conflictos realmente efectivo para las empresas independientemente de su tamaño, pues además de ofrecer una serie de ventajas respecto a la vía judicial ordinaria, puede evitar a las partes el sometimiento a jurisdicciones extranjeras que puedan ser totalmente desconocidas. De ahí que la fase de negociación de los contratos se presente como el momento ideal para fijar el compromiso de sometimiento a un sistema arbitral ante una posible controversia futura. Y es que, en ese momento, las partes están imbuidas por una firme voluntad de acuerdo y un sentido de mutua ganancia. 9. LA IMPORTANCIA DE LOS ANEXOS En ocasiones se critica que el modelo Cloud limita sustancialmente la libertad de gestión por parte de las empresas clientes y las convierte en empresas excesivamente dependientes de sus proveedores de servicios. El modelo Cloud Computing implica la presencia de “terceras empresas proveedoras de servicios” que intervienen tanto en la gestión de la información que se utiliza o se genera en los procesos productivos de las empresas como a la hora de permitir el acceso a las redes de telecomunicación de Internet. Si los datos personales de los que son responsables las empresas se encuentran en manos de terceros (como encargados de su tratamiento), o si llega a producirse una indisponibilidad de acceso a Internet podrían potencialmente generarse condiciones de alta vulnerabilidad para la empresa cliente, circunstancias estas que deben ser apropiadamente valoradas por los directivos de las compañías a la hora de implantar en una determinada organización soluciones basadas en el modelo Cloud. 75 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Por ello, el contrato marco, como tal, es indudablemente importante para la seguridad de la prestación de los servicios que hasta aquí se han venido describiendo; el apartado anterior resulta esclarecedor de tal afirmación. Sin embargo, la complejidad de los servicios pactados, en innumerables ocasiones impide, de un lado, una configuración ordenada de todos los aspectos a tener en cuenta y, de otro, la gestión y el asesoramiento en la elaboración del contrato por un profesional desconocedor de las intrincadas bases técnicas que soportan los servicios de Cloud. La necesidad de claridad a la que quedan sometidos los contratos en general, es mayor aún en aquellos que recojan una prestación de servicios técnicamente complejos. Es el caso del Cloud. Dos objetivos fundamentales se persiguen con la búsqueda de claridad: evitar erróneas interpretaciones del contenido por alguna de las partes (o interpretaciones paralelas, contrarias o no coincidentes) y facilitar la interpretación del sentido del contrato por un tercero ajeno a la relación que tuviera que decidir respecto del significado de cualquiera de las cláusulas, respecto de la intención de las partes, respecto de los límites u obligaciones que establecen o respecto del correcto cumplimiento de lo estipulado (piénsese en un tribunal, árbitro o mediador que hubiera de enfrentarse a un contrato de Cloud que no presentara la claridad y el detalle necesarios). Fruto de esta búsqueda de claridad y de acuerdo en la terminología, surgen los anexos que, por ejemplo, contienen listados de definiciones sobre los principales términos –generalmente de carácter técnicosobre los que es fundamental que las partes estén de acuerdo. Sin embargo, probablemente el anexo más relevante a elaborar en la creación de un contrato empresarial de servicios de Cloud sea el que contiene el Acuerdo de Nivel de Servicio. Dadas las características de los servicios de Cloud, en particular en lo tocante a la complejidad técnica de la infraestructura sobre la que se soportan tales servicios, deviene fundamental el establecimiento de una serie de condiciones que regulen el mantenimiento de la misma en condiciones óptimas. El traslado a la “nube” de funcionalidades e información tradicionalmente alojadas en servidores de la propia compañía beneficiaria de los servicios de Cloud debe permitir a ésta tener acceso a las mismas en cualquier momento y en cualesquiera circunstancias, incluso, desde cualquier ubicación (siendo, como ya se ha dicho con anterioridad, 76 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 fundamental disponer de conectividad para ello). Es frecuente que se contemple contractualmente que la propia empresa prestadora de servicios de Cloud se encargará del mantenimiento y seguridad de los sistemas que alojen la información. Sin embargo, ese mero compromiso queda lejos de evitar potenciales conflictos respecto de las condiciones en que se llevará a cabo el mantenimiento del servicio y la solución de cuantos problemas de accesibilidad imputables al prestador de servicios de Cloud pudieran surgir o de aquellos relativos a la calidad de la prestación. Lejos queda también el simple pacto de establecer como merece cuáles son los niveles correctos exigibles a este respecto. Por ello, la contratación de servicios de Cloud, el contrato mismo, deberá ir acompañado del denominado Acuerdo de Nivel de Servicio o ANS (también habitualmente denominado por el término inglés Service Level Agreement o por sus siglas SLA). Tales Acuerdos comenzaron a emplearse en la década de 1980 por los operadores de telecomunicaciones, mediante los cuales acordaban con sus clientes empresariales unas condiciones mínimas de prestación del servicio, pues las comunicaciones electrónicas devenían ya en aquellos días fundamentales para el correcto desarrollo de la actividad empresarial. De ahí la necesidad de articular un sistema de responsabilidad para el operador respecto de la calidad del servicio a prestar a las empresas. De las innumerables definiciones que pueden encontrarse del concepto de Acuerdo de Nivel de Servicio, especialmente significativa resulta la ofrecida por el Department of Commerce del Gobierno estadounidense en un documento sobre seguridad y privacidad en el ámbito del Cloud computing: «Un ANS representa el acuerdo entre el beneficiario del Cloud y el prestador de servicios de Cloud respecto del nivel esperado del servicio a prestar y, en el supuesto de que el prestador no ofreciera el servicio a los niveles especificados, la compensación disponible para el beneficiario de los servicios de Cloud. Un ANS, sin embargo, por lo general constituye solo una parte de los términos de servicio estipulados en el conjunto del contrato o acuerdo de servicios. Los términos de servicio cubren otros detalles de importancia, tales como las licencias de servicios, los criterios de uso aceptable, la 77 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios suspensión y terminación del servicio, límites a la responsabilidad, política de privacidad y modificaciones de los términos de servicio». En definitiva, los Acuerdos de Nivel de Servicio, conforman una parte fundamental de la contratación empresarial de servicios de Cloud, encaminada a asegurar la correcta prestación de los servicios en cuestión, de manera que la misma satisfaga las necesidades de la compañía contratante. Pese a ser esenciales, sin embargo, son precisamente eso: una parte del contrato; y ello, porque el resto del mismo contendrá, entre otros, todos los aspectos analizados con anterioridad en este capítulo, sin los cuales la configuración de los servicios a prestar y del acuerdo mismo carecería de la integridad necesaria. De otro lado, la definición ofrecida apunta ya lo que también será objeto de comentario más adelante en el presente apartado y que habitualmente se encuentra contenido en el propio ANS: el régimen de responsabilidad por incumplimiento de lo contenido en el Acuerdo de Nivel de Servicio, distinto del régimen general establecido para el supuesto de incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contenidas en el contrato. Generalmente conformados como anexos al contrato, los Acuerdos de Nivel de Servicio establecen una serie de parámetros objetivos acordados entre las partes mediante los que se concretan los grados de cumplimiento del servicio y/o los modos de proceder ante problemas de carácter técnico que pudieran surgir, tiempos de reacción ante tales problemas, tiempos de resolución de los mismos, disponibilidad de agentes encargados del mantenimiento, disponibilidad del servicio en sí mismo, niveles máximos o mínimos de disponibilidad de determinados valores (a modo de ejemplo: de suministro eléctrico, cantidad máxima de paquetes de datos cuya pérdida se entenderá como justificada, niveles de gravedad de incidencias, etcétera). Dado el carácter eminentemente objetivo de los parámetros reflejados en el Acuerdo de Nivel de Servicio, el detalle con que las partes deberán acordar cada extremo de los reflejados en el mismo deberá ser suficiente para poder determinar en qué casos se está produciendo un incumplimiento de los mismos. Tal es así, que los Acuerdos de Nivel de Servicio generalmente descienden a medidas cuantificadas incluso en minutos (para concretar, por ejemplo, los tiempos de respuesta o de resolución de una incidencia), pues 78 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 la falta de concreción vaciaría de contenido el propio Acuerdo, siendo imposible determinar de modo objetivo el cumplimiento de los niveles de calidad pactados. De lo anterior, por tanto, puede extraerse una conclusión sólo parcialmente obvia: la relevancia de que ambas partes aseguren el empleo en el Acuerdo de Nivel de Servicio de un lenguaje lo suficientemente claro como para evitar interpretaciones dispares tanto respecto de los indicadores o parámetros detallados como de las unidades de medida empleadas. Y ello, únicamente podrá lograrse si las partes afrontan su elaboración desde actitudes basadas en el principio de buena fe que se presupone a la negociación de un contrato que deberá ser beneficioso para ambas, siendo deseable una actitud especialmente colaborativa que facilite el entendimiento e impida el surgimiento de interpretaciones contrarias del contenido del Acuerdo de Nivel de Servicio. Es igualmente común que el propio Acuerdo de Nivel de Servicio contemple la posibilidad de revisión (dentro de unos plazos conferidos por las partes al efecto) tanto de los parámetros contenidos en el mismo como de la cuantificación de los mismos. Y ello porque en multitud de ocasiones las partes no alcanzan la precisión deseada respecto de la calidad y grado de mantenimiento de los servicios mediante una mera teorización a priori de los mismos. No es infrecuente la necesidad de ajustar el contenido de los Acuerdos de Nivel de Servicio una vez puesta en marcha la prestación de los servicios de Cloud y comprobada la eficiencia de las medidas adoptadas para el aseguramiento de la calidad que el cliente necesita para el correcto desarrollo de su actividad empresarial. Por otra parte, no se puede por menos que hacer mención del régimen de responsabilidad asociado a los incumplimientos del Acuerdo de Nivel de Servicio. Tal y como ya ha quedado dicho, tal régimen de responsabilidad difiere del configurado para supuestos de incumplimiento contractual de carácter general, en primer lugar, porque al que aquí nos referimos se limita exclusivamente a la inobservancia de lo dispuesto en el Acuerdo de Nivel de Servicio frente al incumplimiento contractual de carácter general al que se vincula el régimen de responsabilidad stricto sensu. En algunas ocasiones, el propio Acuerdo de Nivel de Servicio contempla las penalizaciones a aplicar al prestador de servicios de Cloud por incumplimiento de lo establecido en el mismo. Sin embargo, no es poco habitual encontrar el desarrollo de las 79 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios mismas conformando un anexo separado del anterior –si bien, formando aún parte del mismo contrato de prestación de servicios de Cloud-. Los términos que sirven de base para la configuración de las penalizaciones por incumplimiento de las condiciones establecidas en el Acuerdo de Nivel de Servicio pueden adoptar diversas estructuras, siendo en todo caso de carácter económico. Si bien las fórmulas empleadas para la cuantificación de la sanción pecuniaria a abonar en supuesto de incumplimiento pueden alcanzar gran complejidad, por lo general incluyen una serie de parámetros comunes, a saber: la diferencia en la prestación respecto del umbral marcado como objetivo en el Acuerdo de Nivel de Servicio y un importe tomado como referencia (que puede ser la cuantificación del beneficio que se hubiera obtenido si el resultado de la actuación hubiera sido satisfactorio o bien una cantidad a tanto alzado). Es decir, cuanto mayor fuera la desviación respecto de los parámetros acordados como correctos, mayor resultaría el importe a abonar como penalización. En definitiva, la relevancia que en las últimas décadas han adquirido los Acuerdos de Nivel de Servicio y, consecuentemente, el detalle de las penalizaciones por incumplimiento del mismo, dan una clara idea de la importancia no solo de que el servicio de Cloud sea prestado, sino que la prestación del mismo tenga lugar en condiciones óptimas. De ahí, que con frecuencia las partes acuerden Acuerdos de Nivel de Servicio de complejísimo contenido técnico, siendo necesaria la participación en su configuración de expertos en la materia. 10. ALGUNOS ASPECTOS LABORALES En la medida en que la gestión de los sistemas utilizados en el modelo de computación en la nube es desempeñada por un tercero, el cumplimiento del deber de vigilancia de la actividad de los empleados por parte de la empresa cliente se ve de algún modo limitada. Sin embargo, tanto la empresa proveedora de servicios en la nube, como la empresa cliente mantienen la obligación de establecer los mecanismos adecuados con el fin de que se produzca el adecuado uso de los servicios tanto por los propios empleados como por parte de los empleados de la empresa cliente. 80 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Es importante destacar que el establecimiento de estos mecanismos provoca ineludiblemente la aparición de un riesgo de intromisión en los derechos a la intimidad del trabajador, mientras que –en paralelo- la misma posibilidad de acceder desde cualquier punto de conexión a la información depositada en los servidores de computación en la nube, puede conducir a un uso fraudulento de la identidad de los usuarios finales (también, potencialmente, trabajadores de la empresa cliente), si –entre otras medidas - no se implanta un sistema a través del cual se procura una rigurosa gestión de los controles de acceso por parte de esos trabajadores. Un sistema excesivamente laxo de gestión de los nombres de usuario y de sus correspondientes contraseñas puede dar lugar a la violación de las obligaciones de confidencialidad asumidas por las empresas en relación con terceros y la consiguiente extracción no deseada de información de los sistemas por parte de terceros no autorizados. La implantación de los denominados “protocolos de utilización de herramientas informáticas y tecnológicas en el puesto de trabajo” se presenta en el modelo de computación en la nube como una obligación más que inexcusable al objeto de delimitar el uso que los trabajadores pueden realizar de las aplicaciones ubicadas en la nube. En paralelo, este protocolo debe tener su reflejo en la inclusión en el contrato laboral de ciertas cláusulas, de tal forma que su incumplimiento por parte del trabajador – como, por ejemplo, la obligación de secreto de la información a la que se tiene accesopueda resultar en la adopción de las correspondientes acciones disciplinarias que en materia laboral sean de aplicación. En todo caso, las medidas impuestas por parte de las empresas (tanto proveedoras de servicios en la nube como de empresas clientes de estos servicios) deben guardar una adecuada proporcionalidad con los objetivos que se persiguen, no implicar la utilización de medios intrusivos y deben estar debidamente justificadas en relación con los propósitos perseguidos en el marco de la contratación efectuada. En el protocolo se establecerá el modo en el que se generarán las evidencias electrónicas así como su procedimiento de obtención, conservación y aportación. Asimismo, en dicho protocolo deberá especificarse la persona responsable que en el seno de la propia empresa realizará el seguimiento y el control de la actividad en la nube por 81 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios parte de los trabajadores -tanto en el ámbito profesional como en privado, si fuese el casoy cuyo alcance, lógicamente, dependerá de las características propias de las aplicaciones, infraestructuras o plataformas que sean objeto de contratación por parte de las empresas. 11. ALGUNAS CONSIDERACIONES PENALES El 23 de diciembre de 2010, entró en vigor la reforma del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio) por la que se incorpora por vez primera a nuestro Ordenamiento Jurídico, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los ilícitos cuya comisión es más factible por parte de una empresa proveedora de servicios de Cloud, son aquellos que recaen sobre los activos de información de los que es responsable el cliente (revelación de secretos, violación del secreto de las comunicaciones, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.) y entre ellos, los que recaen sobre los datos de carácter personal, en los que además de responder penalmente, habrá cometido una infracción administrativa (además de su respectiva responsabilidad civil, frente al responsable del fichero y frente al afectado, respectivamente). La propia LSSI antes mencionada expresamente establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en la misma, los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información (entre los que, como se ha dicho, se encuentran las empresas de Cloud) están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico. Es responsable penal la persona jurídica como tal respecto de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas que tienen poder de representación en las mismas (los administradores de hecho o de derecho y representantes legales) así como por sus empleados cuando la empresa no haya realizado el debido control sobre éstos (art. 31 bis CP). La responsabilidad penal de la persona jurídica se podrá declarar con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad de la persona física que tiene la capacidad de representar a la empresa. En 82 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 todo caso, la responsabilidad de las personas morales no viene a sustituir la de sus administradores que pueden llegar a sufrir penas de prisión Por ello, con la reciente reforma del Código Penal español, se ha incrementado el riesgo de que un directivo sea imputado e incluso condenado por la mala conducta de un trabajador de la empresa o, incluso, por una decisión operativa o estratégica. Esta reforma viene a recordar de manera más perentoria a las empresas a las que pueda resultar de aplicación del Código Penal español, la necesidad de implantar un sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo como mecanismo indispensable y eficaz de prevención y mitigación de su responsabilidad penal. En paralelo, el legislador también ha querido premiar a las sociedades más diligentes por lo que su responsabilidad penal se verá atenuada en caso de que se produzca: a) Confesión de la infracción ante las autoridades b) Colaboración en la investigación del hecho delictivo c) Reparación del daño causado por el delito d) Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica Más concretamente, en el ámbito del Cloud, podemos mencionar que si la empresa proveedora de servicios no despliega unas políticas de control interno que resulten suficientes para crear un clima favorable para que sus directivos y empleados comentan delitos, puede ser penalmente responsable, al igual que si no ejerce la vigilancia debida sobre los mismos (culpa invigilando). Por ello, resulta muy aconsejable que las empresas dispongan de sistemas de prevención, medidas de vigilancia y control que permitan evitar o detectar la posible comisión de ilícitos penales. De este modo, la compañía estará en mejor posición para acreditar la realización del debido control sobre sus empleados y por lo tanto atenuar la responsabilidad derivada de la nueva regulación del Código Penal. 83 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios Estas actuaciones se deberán implementar en las empresas a través de un plan preventivo integral dirigido a identificar, prevenir y mitigar riesgos penales de origen corporativo. Para ello, se deberá analizar y regularizar la documentación jurídico-financiera de la empresa (tanto en soportes físicos como digitales) y los procedimientos relacionados con la producción, operaciones y administración (calidad, ISO, procesos, productos, relaciones laborales, etc.). Y en el área más puramente tecnológica, deberán ponerse en práctica acciones conducentes a la elaboración de: I. Códigos éticos de buen gobierno corporativo. II. Programas de cumplimiento corporativo que garanticen el cumplimiento de la ley. III. Preparación de un programa con contenido “informático forense” que permita la trazabilidad y generación de la prueba en los sistemas informáticos. IV. Normas de organización interna en materia informática y tecnológica. V. “E-discovery”: programas de revisión de la documentación depositada en formato digital. VI. Comités de vigilancia y supervisión tanto física cómo lógica del que deben formar parte consejeros independientes. Los prestadores de servicios de Cloud, por tanto, pueden llevar a cabo conductas expresamente tipificadas como faltas o delitos en el Código Penal, de las que pueden a su vez resultar afectados los destinatarios de tales servicios. En este sentido, y sin perjuicio de cualesquiera otros que pudieran resultar de aplicación según el supuesto concreto, procede aquí hacer mención a un conjunto de artículos del Código Penal Español. 84 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Así, en los delitos relativos a la propiedad industrial, la intervención penal relativa a la propiedad industrial se centra en dos sectores de la actividad mercantil, el que abarca las creaciones industriales, por un lado, y el relativo a los signos distintivos, por otro. En concreto, la intervención punitiva va encauzada a la protección de: las patentes, modelos de utilidad y la protección de las marcas (Art. 273 y 274 CP). En el delito de espionaje industrial (Art. 278 CP), la conducta típica consiste en el descubrimiento de un secreto de empresa, apoderándose de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos y, además, constituye un tipo agravado el apoderamiento seguido de la difusión. Lo dispuesto respecto a este delito es independiente de las penas que puedan corresponder por el apoderamiento o la destrucción de los soportes informáticos (hurto, robo, etc.). La violación de los deberes de reserva (Art. 279 CP) consiste en el descubrimiento de secretos por parte de quien ha tenido acceso a los mismos de forma legítima, pero viola las reglas que exigen el mantenimiento del mismo por tener legal o contractualmente obligación de guardar reserva con respecto a él. La acción típica consiste en difundir, revelar o ceder el secreto, diferenciándose del caso anterior tan sólo en la forma de acceder al mismo. En este sentido, el art. 279.2 CP contiene un tipo privilegiado que reduce la pena al sujeto que viola los deberes, no de reserva frente a terceros, sino de aprovechamiento personal del secreto frente a quien se lo ha facilitado legalmente. Así, a modo de ejemplo, aquellos proveedores de servicios de Cloud que se apoderen, utilicen o modifiquen, en perjuicio de un tercero, tanto datos de carácter personal como datos relacionados con las comunicaciones que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos podrán estar incurriendo en un delito de descubrimiento o revelación de secretos tipificado por el código penal. A su vez, en caso de tratarse de datos de carácter personal, la pena se agravará si el infractor, en su calidad de encargado o responsable de los ficheros, difundiera, revelara o cediera a terceros los datos en cuestión. Con independencia del mayor detalle con que siempre podría abordarse esta cuestión, resulta -a los efectos que aquí interesan- significativo que el legislador penal es bien consciente de la posición relevante que ostenta cualquiera que pudiera tener, de manera general, acceso a información de terceros . 85 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios En el área de lo que se define con mayor precisión como el delito informático, el art. 264 CP hace extensible la responsabilidad por este delito a las personas jurídicas, incurriendo con ello en penas de multa u otras a juicio de los jueces y tribunales. La conducta típica se produce cuando el objetivo de la actividad realizada es dañar, alterar, suprimir o hacer inaccesible datos o programas electrónicos ajenos. En lo que se refiere al continente del objeto destruido, alterado, inutilizado o dañado, los datos, programas o documentos electrónicos deben hallarse en redes, soportes o sistemas informáticos. De la literalidad de la norma podemos inducir que el medio utilizado para cometer la acción puede ser 'cualquier medio'. Con ello se engloba cualquier posibilidad, y por tanto, la norma jurídica iguala, por tanto, un acto de destrucción física a un acto de manejo de un ordenador. Sin que deba atenderse en absoluto que una empresa de Cloud tenga por objeto la realización de las conductas a las que nos referiremos a continuación, a través de los medios de los que dispone un prestador de servicios de Cloud Computing pueden realizarse actividades fraudulentas consistentes -por ejemplo- en la creación de ficheros informáticos “paralelos” produciendo un error en el usuario que tendrá la idea de estar actuando en un entorno distinto del real. Este tipo de actividades son con frecuencia ejecutadas con el fin de llevar a cabo transacciones fraudulentas, definidas en el Código Penal (art. 248 CP) como aquellas que, utilizando engaño bastante mediante manipulación informática o artificio semejante para la producción de error en un tercero, induzca a éste a realizar actos de disposición o transferencias no consentidas de activos patrimoniales en perjuicio propio o ajeno Obviamente, a través del modelo de Cloud Computing podrían llegar a proliferar estafadores cuya actividad delictiva consista en la creación de páginas web de Internet falsas cuya finalidad consistiría en apropiarse indebidamente de información volcada por los usuarios, así como en realizar acciones tendentes a modificar o a sustituir el archivo del servidor de nombre de dominio, dando lugar a un cambio de la dirección IP legítima de una entidad e induciendo a que cuando el usuario escriba el nombre de dominio sobre la barra de direcciones, el navegador lo redirija a una dirección IP falsa. Una vez que se ha redireccionado al usuario a la página web de Internet fraudulenta, el estafador podría 86 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 obtener aquellos datos personales pertenecientes a la víctima así como la información confidencial necesaria para realizar transacciones fraudulentas. Como decimos, la actividad que aquí se describe encontraría un encuadre en el tipo penal del fraude online, recogido en el artículo 248 del Código Penal. En relación con las posibles colisiones con los derechos de propiedad intelectual, la nube podría llegar a ser un entorno inseguro para poner a disposición del público determinados contenidos sujetos a derechos de propiedad intelectual de consumo típicamente lineal como pueden ser los libros electrónicos, las películas, música, etc. Sin embargo, sí puede ser un entorno seguro y atractivo para aquellos contenidos sujetos a derechos de propiedad intelectual de consumo interactivo como los videojuegos o el software que sólo se pueden ejecutar en la nube, sin que se deba acceder al archivo que los contiene en un determinado servidor y sin que se deban llevarse a cabo copias o su instalación en el terminal propio del usuario. El artículo 270 del código Penal es un precepto que contiene importantes elementos normativos que deben ser interpretados acudiendo a la legislación reguladora mercantil y civil. En ese artículo se describen las acciones que resultan sancionables y establece la exigencia de un dolo específico, esto es, obrar con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero. Esta frase implica que el delito se consuma con la realización de la conducta típica sin que sea necesario que se llegue a producir “de hecho” un perjuicio en el titular de los derechos o que se logre el lucro perseguido. Sin embargo, no habrá delito cuando falte el ánimo de lucro, como es el caso, de quien realiza una copia privada sin autorización del titular. El elemento subjetivo exigido, esto es, el ánimo de lucro, no puede tener una interpretación amplia o extensiva sino que ha de ser entendido sentido estricto de lucro comercial. Por ello, las conductas para la comunicación u obtención de obras protegidas en Internet o utilizando nuevas tecnologías de la información -como colocar en la red o bajar de Internet- no son oponibles si no concurre ánimo de lucro comercial. Este artículo del código Penal recoge en su texto cuatro conductas básicas: la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública de las obras. Y en relación con ellas, son tres las circunstancias necesarias que los hechos encuentren encajen en el tipo delictivo: la primera, una acción de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra literaria artística o científica o de transformación, 87 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios interpretación o ejecución de las mismas en cualquier tipo de soporte o su comunicación por cualquier medio; la segunda, la carencia de autorización para cualquier clase de esas actividades por parte de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual; y la tercera, la realización intencionada de esas conductas con la concurrencia de dolo específico, esto es, ánimo de lucro. En todo caso, en el modelo cloud las empresas clientes podrían desear acceder y usar los servicios prestados de acuerdos con sus propias necesidades, beneficiándose del acceso a los servicios, contenidos y software que proporciona la empresa proveedora. Sin embargo, en determinados casos las empresas clientes también perseguirán que los derechos de propiedad intelectual que ellas generen sobre sus propios contenidos o el nuevo software (original o derivado) creado o almacenado en la nube queden debidamente protegidos. Una de las soluciones que se imponen pasaría por introducir en el contrato que rige la prestación de servicios en la nube y en la política de uso o de acceso a la nube las cláusulas tendentes a establecer el equilibrio necesario entre la responsabilidad debida por las empresas clientes al ejecutar y usar los contenidos, servicios y software ajenos desde la nube y las medidas de seguridad tendentes a proteger los derechos de propiedad intelectual que deberán ser garantizados por la empresa prestadora de servicios. En esta misma línea conviene destacar que la utilización de las aplicaciones alojadas en la nube puede dar lugar a la generación de creaciones intelectuales merecedoras de protección en materia de derechos de propiedad intelectual, por lo que resulta muy aconsejable incluir en el contrato cláusulas dirigidas a establecer el régimen de titularidad o de co-titularidad de los derechos de propiedad intelectual relativos a las creaciones intelectuales que pudieran generarse bajo el modelo de negocio de la nube. Existe así mismo la posibilidad de que las empresas clientes utilicen los servidores en la nube para almacenar contenidos o software ajenos como forma –a su vez- de prestar servicios a terceros, de forma que queden alojadas copias de contenidos y de software en servidores de almacenamiento remoto desde los cuales que posteriormente puedan realizarse reproducciones. Cuando este tipo de servicios se prestan en la manera descrita, las empresas clientes ponen a las empresas proveedoras de estos servicios en la nube en riesgo de una responsabilidad jurídica en función de las potenciales infracciones de 88 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 derechos de la propiedad intelectual que pudieran producirse. Si este fuese el caso, resulta necesario incluir en el contrato de servicios en cloud la asunción expresa e inequívoca por parte de las empresas clientes de toda responsabilidad jurídica que pudiera surgir con motivo de estos actos potencialmente ilícitos, mediante la incorporación en el contrato y en la política de uso de los servicios en la nube de aquellas previsiones a través de las cuales la empresa prestadora de servicios pueda reservarse a su favor la facultad tanto de hacer un seguimiento como de eliminar aquellos contenidos y software ajenos que los usuarios terceros puedan incluir en los servidores de la nube, estableciéndose para ellos determinados criterios como que puedan afectar a derechos de terceros, intereses u orden públicos, etc. La deslocalización internacional –característica propia de la prestación de servicios en la nube- puede dar lugar en ocasiones a la utilización del contenido ajeno, software ajeno o de servicios que se prestan desde jurisdicciones donde está prohibido su uso o el mismo no se encuentra autorizado. Por ello, se hace necesario contemplar en el contrato regulador de estos servicios las restricciones que deban regir respecto del uso de los servicios en la nube en relación con aquellos territorios desde donde no resulta lícito su utilización, así como establecer los más adecuados mecanismos de control tecnológico de forma que ese contenido o software ajeno no pueda ser ejecutado en tales territorios. Otra solución jurídica viable consistiría en renegociar y ampliar las licencias firmadas entre los terceros proveedores de software, contenidos o servicios y la empresa proveedora de servicios en la nube para que las empresas clientes puedan utilizar lícitamente tales derechos desde cualquier jurisdicción. En definitiva, puede entenderse que el entorno de Internet -en general- y el de los servicios de Cloud Computing -en particular- podrían servir de medio para la realización de conductas delictivas, lo que, sin embargo, no debe constituir una señal de alarma mayor que la que pudiera entenderse en entornos no digitales. 89 reri.difusionjuridica.es Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios 12. LEY APLICABLE Y TRIBUNAL COMPETENTE Tampoco son aspectos menores la determinación de la legislación y jurisdicción aplicables a cualquier contrato. Es más, en ocasiones puede resultar un aspecto clave debido a que no es improbable la aparición de un conflicto entre jurisdicciones por encontrarse la información ubicada físicamente en un territorio distinto de aquel en que se encuentren los contratantes y, como consecuencia, resulte aplicable un régimen jurídico distinto, y competentes unas autoridades distintas, un sistema judicial distinto a los que a priori podamos pensar como "lógicos u obvios". El lugar físico de ubicación de los servidores en un Estado concreto viene a determinar, como norma general, tanto la legislación como la jurisdicción aplicables. Sin embargo, aunque pueda resultar complicado determinar dónde se ubican los servidores en los que se aloja la información y resulta complejo determinar qué norma puede llegar a aplicarse en cada momento, este hecho no debe servir para excusar el incumplimiento por parte de las empresas que prestan servicios de cloud computing de los principios jurídicos de la protección de datos y la privacidad que protegen a los ciudadanos. Un potencial problema que no debe pasar inadvertido consiste en que las autoridades de un determinado país pueden llegar a tener competencia para “confiscar” tal información. Una posible solución a este potencial conflicto puede pasar por que el proveedor de servicios de cloud computing se obligue contractualmente a no transferir en ningún caso información a otros países sin el previo consentimiento expreso del cliente. 13. CONCLUSIÓN En definitiva, las bondades de los servicios de cloud computing resultan obvias a la luz del vertiginoso crecimiento que se observa en el sector. Sin embargo, no es menos cierto que los riesgos que puede comportar su contratación pueden afectar a aspectos altamente relevantes para la seguridad del negocio de una compañía, aunque una gestión 90 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 adecuada de tales riesgos pueda resultar en un ahorro de costes y una mejora de la eficiencia productiva de la empresa. La existencia de los potenciales riesgos jurídicos arriba descritos, sin embargo, no supone que deba necesariamente desaconsejarse la contratación de servicios de cloud computing. Por el contrario, una prestación responsable de servicios de computación en la nube que permita a las empresas la gestión remota de su información dará lugar a un ahorro de costes –principalmente derivados del almacenamiento y procesamiento de información-, incluso teniendo en consideración la posible necesidad de una mayor inversión en condiciones de conectividad a Internet o de alguna estructura específica de hardware residente. 91 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional FINANCIACIÓN SINDICADA CORPORATIVA DE MULTINACIONALES ESPAÑOLAS: UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL Ignacio García-Escorial de León* Antonio Paredes Mancha* RESUMEN El otorgamiento de financiaciones de carácter sindicado – aquellas concertadas por una pluralidad de acreedores a uno o varios deudores – sigue un procedimiento relativamente estandarizado en la práctica internacional. Éste se inicia con la manifestación del deudor potencial a sus entidades financieras de referencia de su voluntad de contratar una determinada financiación. Si el importe de esta financiación es elevado éstas entidades pueden optar por sindicar el préstamo y asegurarlo – las entidades financieras garantizan que se obtendrá el importe requerido por el deudor – o no. Los términos y condiciones negociados con estas entidades quedarán plasmados en un documento de términos y condiciones (term sheet) y estos términos y la regulación de la financiación se desarrollaran en un contrato (finalidad, condiciones para el otorgamiento, régimen de amortizaciones, supuestos bajo los cuales el acreedor puede vencer la financiación, etc.). Paralelo a la negociación de los términos del contrato de financiación, en el caso de compañías internacionales, es común que sus filiales presten garantía solidaria y a primer requerimiento y/o garantías reales con la finalidad de garantizar la financiación, ello requiere coordinar distintas jurisdicciones a los efectos de que abogados locales emitan opiniones locales asegurando la validez de las garantías emitidas por dichas filiales. Aunque el proceso de otorgamiento y negociación en España de las financiaciones sindicadas no ha sido ajeno a la estandarización que se ha ido produciendo en un plano internacional, las particularidades que presenta nuestra jurisdicción han hecho que el * Abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. 92 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 proceso de aplicación en nuestro país del contrato estándar de financiación promovido por la Loan Market Association se haya retrasado más que en otras jurisdicciones, como Francia y Alemania. La adaptación de este modelo de contrato (a fin de que sirva como alternativa al modelo de contrato español), utilizado en otras jurisdicciones a fin de uniformar la documentación y términos que se usan en este tipo de operaciones se ha retrasado entre otras cuestiones, dado que los tribunales españoles consideran inválidas ciertos supuestos de vencimiento anticipado (fundamentalmente aquellos que basen el vencimiento en otros supuestos que no sean el impago y otras obligaciones esenciales) los cuales, están profusamente regulados en el modelo, lo cual ha supuesto que el proceso de adaptación del modelo a la jurisdicción española haya llevado más tiempo que en otras jurisdicciones. ABSTRACT Syndicate financings – those granted by several creditors to one or certain borrowers – follow a relatively standardized procedure which starts with the borrower´s arrangements before some financial institutions (normally those which the potential borrower has a close relationship) in order to obtain such financing. If the amount to be obtained through the financing is considered too large to be granted by a sole financial institution, it can be granted by several financing institutions, and those may want to fully or partially underwrite it - the financial institutions in the syndicate commit the full amount of the financing – or not. The terms and conditions negotiated with these entities will be covered in a term sheet, and those terms will be detailed in a facilities agreement, a document which will detail the regulation of the financing (purpose, conditions precedents for its granting, repayment, events of default, etc.). In parallel with the negotiation of the facilities agreement, in case of international corporations, it is customary that its subsidiaries grant an in rem or/and a first demand guarantee in order to secure the transaction. This may require liaising with lawyers of several jurisdictions, since it will be required by such lawyers to issue a legal opinion covering the validity and enforceability of the guarantees granted by the subsidiaries under the jurisdiction of its incorporation. 93 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional In Spain, the process of granting and negotiate a syndicate loan transaction has not been immune to the standardization of the international loan market, although certain aspects of the Spanish jurisdiction have been an obstacle for the implementation of the loan templates promoted by the Loan Market Association. This template has been promoted in several jurisdictions in order to unify the terms and the documentation to be granted in the context of financing transactions, and, in the case to the Spanish documentation, in order to be alternative to the template used in the Spanish market practice. Among other causes, the interpretation of the Spanish Courts of certain event of default clauses (Spanish Courts use to render invalid those event of default clauses not related to a default on payment or other main obligations of the agreement) and the market practice in Spain, has meant that the time spent to adjust the model to the Spanish law and market practice have been longer than in other jurisdictions, such as France or Germany. SUMARIO: 1. Introducción: origen de la financiacón sindicada; 2. Concepto y tipología de la financiación sindicada; 3. Financiación sindicada corporativa: proceso de otorgamiento y documentación; 4. Post-closing: Gestiones a realizar tras el cierre de la operación; 5. Conclusión. 1. INTRODUCCIÓN: ORIGEN DE LA FINANCIACIÓN SINDICADA 1.1. Origen de la financiación sindicada y contexto económico Una financiación sindicada es aquella concertada por un deudor y una pluralidad de acreedores cuya posición está peculiarmente organizada. En consecuencia, el elemento distintivo de este tipo de transacciones no reside en la figura jurídica particular (ya sea préstamo o crédito), sino en las partes intervinientes en la misma. 94 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 El origen de la financiación sindicada y de la práctica actual en esta materia, en lo que refiere al proceso de su otorgamiento y negociación, es de carácter anglosajón y su desarrollo comienza en la década de los años setenta, si bien se puede señalar que las raíces de la misma se encuentran en el siglo XIX con la financiación de infraestructuras de ferrocarriles. La puesta en marcha de estos costosos proyectos requería la asociación de grandes capitales a fin de que cada acreedor o inversor no asumiese un riesgo excesivo al concentrar demasiado capital en una sola transacción, y disponer de la flexibilidad de aportar capital adicional en caso de ser requerido. Estos motivos, base de la financiación de proyectos, son igualmente aplicables a la actualidad y constituyen la razón de ser de la financiación sindicada. Los primeros sindicatos de acreedores se dan fundamentalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX y también funcionaban como instrumento de financiación estatal en casos puntuales. Así, tras la derrota militar de Francia frente a Prusia en 1871, Francia está obligada a asumir el pago de las reparaciones de guerra y es un sindicato de acreedores liderado por la familia Rothschild, quien realiza un préstamo a Francia a fin de que ésta afrontara los pagos debidos por las reparaciones de guerra. El aumento de la estabilidad y la ausencia de perturbaciones importantes en Europa (a excepción de los Balcanes) facilitaron el incremento de flujos privados de capital entre las distintas naciones de Europa y el mundo anglosajón y con ello el importe y número de operaciones de financiación se fueron incrementando exponencialmente hasta la Primera Guerra Mundial. La Primera Guerra Mundial supuso la liquidación de las inversiones internacionales llevadas a cabo por los estados beligerantes con la finalidad de financiar las necesidades bélicas. A las desastrosas consecuencias de guerra, se le unió una década después el crack del 29 que puso fin a los flujos de capital privados y, con ello, a las operaciones financieras transnacionales. 95 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional Habrá que esperar hasta después de la Segunda Guerra Mundial, con el establecimiento del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial (en aquella época el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo) para que, poco a poco, se fuese restableciendo la confianza en mercados e instituciones. Las inversiones y financiación de carácter internacional realizadas en la época eran fundamentalmente de carácter público. No será hasta que las naciones desarrolladas empiecen a ser excedentarias en capital cuando se reactive el flujo privado de fondos. A partir de los años cincuenta se flexibiliza la regulación bancaria y las entidades (fundamentalmente americanas) pueden comenzar a mantener depósitos en divisa extranjera (lo que se conoce como el mercado de eurodólares -o “eurocurrencies” en inglés)1- lo cual facilita la concesión de préstamos a instituciones y compañías de otros países. Asimismo, las citadas compañías comienzan a internacionalizar su actividad, siendo conocidas a través del globo. Es en estos años, sobre todo a partir de la década de los setenta, cuando se empieza a gestar una práctica de mercado respecto al proceso, fases y requisitos en este tipo de operaciones sindicadas, que se adaptará conforme a las exigencias de la regulación vigente en cada país. En España no es hasta la década de los ochenta cuando empieza a prosperar este tipo de transacciones. Hasta esas fechas, las operaciones de financiación ofertadas por las distintas entidades bancarias en España estaban fundamentadas en las operaciones de descuento y en préstamos y créditos bilaterales, los cuales tenían un interés fijo y se amortizaban a vencimiento.2 Sin embargo, la liberalización de la economía y las necesidades de capitales de las compañías españolas llevó a éstas a recurrir a los mercados exteriores. Con ello, además de la financiación en sí, se trajeron un conjunto de prácticas y costumbres principalmente importadas del mundo anglosajón que fueron rápidamente adaptadas a nuestro sistema 1 BUCHHEIT, Lee C. How to negotiate Eurocurrency loan agreements. International Law Review. Pag 1. Segunda Edición. 2006. 2 FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos Bancarios y Parabancarios. Pag. 11 Editorial Lex Nova. 1998. 96 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 jurídico. El éxito de la nueva financiación se debió al hueco existente en el mercado español para este tipo de operaciones, las cuales fueron rápidamente asimiladas por las entidades españolas, así como a la tradicional dependencia de las compañías españolas a la financiación bancaria. La incorporación de este tipo de productos, así como la asimilación por parte de las entidades bancarias españolas de las prácticas de mercado de éste y otros tipos de operaciones supuso que nuestro sistema financiero se pusiera en un corto periodo de tiempo a la altura del resto de países desarrollados. 1.2. Tipología del deudor español en operaciones de financiación corporativa de carácter internacional La internacionalización de la actividad de las compañías españolas ha sido un proceso relativamente reciente que se ha acelerado con la llegada de la actual crisis económica. A fin de relanzar la actividad de la compañía, así como de reducir los costes de producción, las grandes compañías españolas constituyen filiales en distintos países. Siendo así el perfil habitual de deudor el de un grupo de empresas con filiales localizadas en distintos países las cuales colaboran, en un porcentaje relativamente significativo, en los resultados del grupo. Se trata, en consecuencia, de grupos de empresas con necesidades de financiación muy elevadas y de carácter recurrente, que necesitan acudir a financiaciones estructuradas a los efectos de destinar los importes percibidos a necesidades generales de negocio, teniendo de este modo el necesario margen de maniobra para afrontar la actual situación de restricción del crédito. 97 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional 2. CONCEPTO SINDICADA Y TIPOLOGÍA DE LA FINANCIACIÓN a. Concepto de financiación sindicada Como se ha señalado, el elemento distintivo de una financiación de carácter sindicado es la pluralidad de acreedores y cómo se estructura la peculiar relación que existe entre dichos acreedores, y no el carácter jurídico de la operación en sí, la cual no pierde su carácter de contrato mercantil bancario. La razón de ser de la financiación sindicada responde fundamentalmente a una serie de motivos atribuibles no tanto al deudor, como a las necesidades de las entidades acreedoras. En este sentido, y como señala FERRE MOLTO. M.3, son fundamentalmente tres razones las que llevan a las entidades financieras a estructurar las operaciones de financiación por medio de créditos o préstamos sindicados: - En primer lugar, por la accesibilidad del monto: los importes que requieren determinados deudores son tan altos que, en caso de que una sola entidad tenga que desembolsar por entero el principal de la financiación, deberá realizar una provisión demasiado elevada como para suponer una asignación eficiente de recursos. Adicionalmente, en el caso de préstamos bilaterales de gran importe, podría ponerse en peligro la posibilidad de que el deudor pudiera acceder a financiaciones adicionales con el mismo acreedor, reduciendo por tanto su flexibilidad en este sentido. - Adicionalmente, el hecho de estructurar una financiación mediante sindicación permite a las entidades financieras evitar una concentración innecesaria de riesgo. 3 FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos Bancarios y Parabancarios. Pag. 3 Editorial Lex Nova. 1998. 98 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 - Por otro lado, la financiación sindicada puede permitir a las distintas entidades financieras entrar en contacto con nuevos clientes y sectores con los que anteriormente no tenía relación. b. Diferenciación con otros tipos de financiación: préstamos y créditos bilaterales Las financiaciones sindicadas se diferencian de las operaciones de financiación bilaterales por su mayor importe, complejidad y por la pluralidad de entidades en la posición acreedora. Estas diferencias conllevan que en las operaciones de financiación sindicada las comisiones que las entidades financiadoras obtienen son más elevadas que en las financiaciones bilaterales4. Adicionalmente, y a causa de los elevados importes que se otorgan en este tipo de operaciones, en los contratos de financiación sindicados se suelen establecer mecanismos de control del deudor mucho más intensivos que las financiaciones bilaterales. Esto se debe también a que normalmente los contratos de financiación sindicada están “hechos a la medida del deudor”, en tanto que las financiaciones bilaterales suelen instrumentarse mediante la simple adhesión a ciertas condiciones generales de contratación previamente establecida por el acreedor en cuestión. Asimismo, y debido a la especialidad que implica la existencia de una pluralidad de acreedores en el contrato de financiación sindicada, a fin de centralizar la negociación de los términos del contrato y la gestión del mismo, existe la figura del banco agente, el cual administra y gestiona el préstamo o crédito en nombre del resto de entidades. 4 MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones de financiación sindicada. Pag 2. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10. 2012. 99 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional c. Finalidad y tipología de las financiaciones sindicadas Dependiendo de la práctica del mercado en el momento en cuestión y de la concreta situación del deudor, el proceso y fases a seguir en la negociación y otorgamiento de la financiación sindicada puede variar sensiblemente según la finalidad y destino de los fondos otorgados mediante la financiación: - Financiaciones corporativas: La particularidad de este tipo de financiaciones reside en que los importes percibidos no están vinculados a una determinada finalidad, por lo que no existirá en el contexto de la operación una obligación del deudor de destinar los fondos obtenidos a un destino concreto. La utilización de este tipo de financiaciones permite a la compañía disponer de un margen de maniobra para destinar los importes percibidos a las distintas necesidades corporativas que hayan surgido o que puedan surgir en el futuro. - Refinanciaciones: Actualmente, las refinanciaciones se están convirtiendo en uno de los tipos de financiación sindicada más comunes, si bien no pueden considerarse como un modelo en sí mismo puesto que, en general, mantendrá las características de la financiación anterior. El destino del importe percibido por la financiación se destina fundamentalmente a refinanciar importes existentes de deuda (ya sea de una financiación sindicada previa, o de un conjunto de deudas bilaterales preexistentes que se liquidan mediante los importes obtenidos). - Financiación de proyectos o project finance: El importe de la financiación va destinado en estos casos a cubrir las necesidades de financiación de un determinado proyecto de infraestructuras. La particularidad del project finance es que la garantía otorgada es el proyecto en sí y los activos que componen el 100 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 mismo, mientras que el repago de la deuda se va a producir con os flujos que genere el propio proyecto. En tanto que en España es habitual que este tipo de proyectos esté financiado por entidades financieras durante toda la vida del proyecto (por lo tanto, la financiación sindicada suele ser a muy largo plazo), en el mundo anglosajón las entidades sólo lo financian en un primer periodo, acudiendo después la sociedad de proyecto al mercado de deuda para emitir bonos y así diversificar el riesgo asumido por las entidades respecto al proyecto. 3. FINANCIACIÓN SINDICADA CORPORATIVA: PROCESO DE OTORGAMIENTO Y DOCUMENTACIÓN a. Fase Precontractual i. Inicio: financiación asegurada o club deal El proceso de financiación sindicada comienza cuando la compañía realiza una petición de financiación al banco o bancos con los que mantiene una relación comercial más estrecha. En caso de que el importe solicitado sea muy elevado, o que las circunstancias así lo aconsejen, se acudirá a sindicar la financiación. En este caso los bancos a los que se les ha pedido la financiación procederán a estructurar la financiación sindicada, ya sea asegurando la obtención de los fondos solicitados o no. Este compromiso de aseguramiento que asumen los bancos originales puede ser total, o de best efforts (el banco se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, sin obligación de resultado)5. 5 GAVIN R. Skene. Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to Participant Banks? Pag 79. Dickinson School of Law, Carlisle, PA Penn State International Law Review, número 59, 2005. 101 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional Financiaciones sindicadas o participation syndicate. Una financiación sindicada estará asegurada cuando la entidad o entidades que participen desde un inicio en ella se comprometan a otorgar el importe máximo de la financiación enteramente. Es decir, si en el proceso de sindicación no se consigue la entrada de otros bancos que asuman parte de la financiación, las entidades aseguradoras aportarán los fondos necesariamente. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de sindicar el préstamo posteriormente mediante cesión de parte de sus participaciones en el mismo. En este tipo de financiaciones, el banco o bancos que asumen la responsabilidad de organizar la operación desempeña los siguientes cargos: - Entidad coordinadora o Mandated lead arranger (MLA): La entidad que ocupe esta posición es la encargada fundamentalmente de realizar, como señala MALLESON STEPHEN6, las siguientes acciones: i. Coordinar la operación y su posterior sindicación, incluyendo la negociación con entidades interesadas, a fin de que estas tomen una participación en la financiación; ii. Asistir al deudor con el proceso y con la preparación de la documentación requerida a fin de presentársela a potenciales entidades interesadas; y iii. Negociar y preparar un documento con los términos y condiciones básicos de la financiación. En una misma financiación puede haber uno o varios MLAs. 6 MALLESONS STEPHEN JAQUES, Australian Finance Law 219-20 (5th ed. 2003), referido en GAVIN R. SKENE, Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to Participant Banks? 102 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 - Underwriter: Será la entidad que realiza las funciones de aseguramiento de la financiación. - Bookrunner: El MLA será el encargado buscar entidades interesadas en tomar una participación en la financiación. Es habitual que el lead arranger (o uno de ellos si hay varios), pase a desempeñar el rol de banco agente una vez se haya otorgado la financiación. Financiaciones no aseguradas o club deal. Este modelo de financiación es el utilizado en aquellos casos en los que las entidades no tienen intención de sindicar posteriormente la financiación y, consecuentemente, reducir posteriormente su participación en la misma. Dependiendo del importe de la financiación, si el número de entidades que la otorgan no es muy elevado, lo más común es que todas participen en la negociación. Sin embargo, en caso de que el número de entidades sea importante, cabe la posibilidad de que el potencial deudor designe a una o varias entidades coordinadoras, a fin de negociar con ellas el contenido de la documentación. Adicionalmente, estas entidades seleccionadas serán las encargadas de conseguir que se complete el cupo de financiación requerida. ii. Carta mandato y Term Sheet. La carta mandado y el term sheet son los primeros documentos que se firman en el marco de la operación: 103 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional - En la carta mandato, las entidades coordinadoras (una o varias, dependiendo del importe de la financiación) son mandatadas por la compañía a fin de que se dispongan a organizar todos los aspectos relacionados con el préstamo o crédito que se va a otorgar. Estas cartas suelen tener un contenido muy estandarizado y pueden tener un compromiso de aseguramiento o, simplemente, de best efforts. En el caso de financiaciones club deal es posible que, si el importe no es muy elevado, se prescinda de la carta mandato. La carta mandato va dirigida, en consecuencia, a las entidades coordinadoras, que son además aquellas que, en general, más fondos aportarán a la financiación. La carta mandato suele contener provisiones relativas al carácter mancomunado de la financiación, las comisiones que se devengarán a favor de las entidades, y otras condiciones para el otorgamiento de la financiación. También es común incluir ciertos elementos relativos a deber de no competencia (i.e. el deudor no mandatará a otras entidades para obtener la financiación hasta que el mandato en curso caduque). - Term sheet. La carta mandato llevará adjunto un documento con los principales términos y condiciones del préstamo que se va a otorgar. Este documento constituirá el esqueleto del contrato de financiación que posteriormente se elaborará y el cual deberá seguir los elementos pactados entre entidades y deudor en virtud del term sheet. Si bien el term sheet es más limitado y esquemático que un contrato de financiación, sí permite tener una panorámica lo suficientemente amplia como para conocer cuáles serán los principales términos del contrato de financiación definitivo. El term sheet incluye, entre otras cuestiones, el importe de la financiación, los tramos en los que ésta se 104 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 estructurará, tipo de interés aplicable, y las principales declaraciones y obligaciones que asumirá la financiada en virtud del contrato de financiación.7 b. Fase Contractual i. Documentación de la financiación En el contexto de una financiación corporativa estándar podemos distinguir los siguientes documentos relevantes: - El contrato de financiación: Es el documento donde se desarrolla el term sheet y que contiene las condiciones, estructura y regulación de la financiación que se otorga. Adicionalmente, también puede contener las garantías – reales o personales – que la financiada otorga a las entidades financieras con el fin de garantizar la transacción, si bien en operaciones de gran importe estas garantías suelen instrumentalizarse en documento aparte. - Contratos de cobertura de tipos de interés: En términos generales, todas las financiaciones prevén la aplicación de un tipo de interés variable, esto es, adicionando al Euribor un margen fijo. A fin de asegurar que el tipo de interés se mantenga inalterado (a los efectos adicionales de que una variación de tipos de interés no pueda desencajar las estimaciones financieras efectuadas por entidades financieras y el deudor) es práctica de mercado la suscripción estos contratos de cobertura de tipos de interés donde se permuta un tipo de interés variable por uno fijo. Las entidades coordinadoras son las que suelen suscribir este tipo de documentos con la financiada (y cobrar una comisión por su mantenimiento) aunque, en ocasiones, las mismas entidades coordinadoras designan a una entidad afiliada para que los proporcione. A estos efectos, y a fin de asegurar que se suscriban estos contratos de cobertura, el importe que se 7 MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones de financiación sindicada. Pag 12. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10. 2012. 105 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional cubrirá mediante estos contratos se suele incluir en el term sheet y como una obligación del financiado en el contrato de financiación que, en caso de incumplimiento, podrá dar lugar a la resolución de la financiación. Los contratos de cobertura de intereses son estándar, y pueden seguir dos modelos: (i) el modelo proporcionado por la Asociación Española de Banca (AEB), el cual se denomina “Contrato Marco de Operaciones Financieras” (“CMOF”); y (ii) el modelo proporcionado por la International Swap Association (ISDA), de origen anglosajón. Por otro lado, los contratos de cobertura de tipos de interés han sido objeto de debate en España respecto a su tratamiento concursal. Así, en el Seminario de Jueces de Mercantil de Barcelona sobre “Tratamiento concursal de los créditos derivados de instrumentos financieros confirmados en el marco de un acuerdo de compensación contractual”, que se llevó a cabo los días 21 de enero y 1 de febrero de 2010 la conclusión a la que se llegó fue que donde “se pueda probar (…) por la administración concursal (…) la vinculación directa de este tipo de operaciones y operaciones de pasivo suscritas con el concursado (…), en virtud de lo establecido en el art. 59 (suspensión del devengo de intereses) el contrato se extingue y la administración concursal debería calificar el crédito como concursal y subordinado por tratarse de intereses”. Aunque estas conclusiones son discutidas y la jurisprudencia no es unánime, con la finalidad de dificultar que en un hipotético supuesto de concurso la administración concursal pueda compartir la conclusión referida anteriormente, y en consecuencia calificar los contratos de cobertura de intereses como subordinados en sede concursal, ciertas entidades financieras buscan desvincular sus éstos de la financiación evitando en ellos cualquier mención al contrato de financiación. Aun así, siguen existiendo dudas de que este sistema 106 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 permita evitar que finalmente los contratos de cobertura de intereses sean asimilados a los intereses en sí y ser considerados como créditos subordinados.8 - Contrato entre acreedores: Es práctica de mercado que se incluya una obligación tanto en el term sheet como en el propio contrato de financiación señalando que los contratos de coberturas y el contrato de financiación compartirán las garantías de la financiación con el mismo rango y prelación. A estos efectos las partes suscriben un contrato entre acreedores (también denominado intercreditor agreement) con la finalidad de regular el proceso de ejecución de garantías en caso de vencimiento del contrato de financiación y de las coberturas y el orden de prelación en el reparto de las cantidades obtenidas como resultado del citado procedimiento de ejecución. Las entidades financieras suelen ser la parte más interesada en suscribir estos contratos de acreedores, prescindiendo en ocasiones del financiado en las negociaciones, que firmará a efectos de darse por notificado. - Garantías. En términos generales, las garantías que se otorgan en las financiaciones corporativas son garantías personales a primer requerimiento por parte de la sociedad matriz y sus filiales. A diferencia de otro tipo de financiaciones, como es el project finance, donde se responde con los bienes y derechos incluidos en el proyecto (y, en consecuencia, se otorgan en garantía cargas reales sobre todos los derechos de crédito, infraestructuras u otros elementos pignorables o hipotecables), en las financiaciones corporativas, dado 8 Entre otros, analizan ésta cuestión, GARCÍA-VILLARRUBIA, Manuel. Clasificación del crédito resultante de swaps de tipos de interés que se declaran vencidos como consecuencia de la declaración de concurso, Foro Mercantil. 2010; CUENCA MIRANDA, José Manuel, La (imposible) aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal a las permutas financieras de intereses. Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 798/2010 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2010. SANCHEZ DE LA TORRE, Jose Maria. Consideraciones al respecto de la calificación de los créditos que ostentan las entidades financieras en el concurso. Revista informativa del Registro de economistas forenses nº29, enero-abril 2010; y CERVERA MARTÍNEZ. El contrato de permuta financiera (“Swap”) dentro del concurso. El Derecho Boletín de Mercantil nº 22, febrero 2010. Merece la pena consultar también en éste sentido el dictamen emitido por OLIVENCIA RUIZ, Manuel, a instancia de la Asociación Española de Banca y la Confederación Española de cajas de Ahorro sobre determinadas cuestiones que en caso de concurso plantean los acuerdos de compensación contractual y el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de fecha 23 de noviembre de 2009. 107 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional que responde el grupo o la sociedad con sus resultados, lo más habitual es el otorgamiento de garantías personales de carácter corporativo. La figura de la garantía personal a primer requerimiento es de carácter anglosajón y no está regulada expresamente en el Código Civil español. Su adopción se debe más a la técnica jurisprudencial, que la ha aceptado, así como a las deficiencias que presentaba la fianza para éste tipo de operaciones debido a su carácter eminentemente accesorio, lo implica dificultades y obstáculos a efectos de ejecución. Debido al carácter transnacional de las financiaciones corporativas, lo habitual es que la fianza la presten también las filiales de otras jurisdicciones. A estos efectos la garantía la pueden prestar estas filiales bajo derecho español (normalmente incluida en el propio contrato de financiación o en el contrato de garantías) o someterla al derecho de su jurisdicción. En cualquier caso, en financiaciones internacionales lo habitual es requerir a asesores extranjeros que (i) revisen el contrato a los efectos de adaptar la redacción con el fin de que la garantía sea ejecutable en su jurisdicción (este “lenguaje” o “provisiones” que se incluyen en el contrato recibe el nombre en inglés de “limitation wording”) o (ii) provean de un documento de garantía sujeto a la ley su jurisdicción con la finalidad de que garantice el contrato de financiación en los mismos términos y condiciones, mutatis mutandis, que si la garantía estuviera sometida a derecho español. ii. El contrato de financiación Características generales. El contrato de financiación es el documento principal de la transacción y, por ende, el más extenso. En él se desarrollan los términos y condiciones pactados entre las partes en el term sheet. Aparte de incluir aspectos como importe, períodos de interés, margen, amortización, declaraciones y garantías y las obligaciones generalmente aceptadas en la práctica habitual de mercado (normalmente en 108 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 los term sheet en estos apartados se incluye un cierre que señala “y todas aquellas habituales de mercado”), abarca otros aspectos adicionales como son las cláusulas de ruptura de mercado, cálculo de tipos de sustitución, etc. Normalmente, con anterioridad a la suscripción del contrato (o de disponer los importes, dependiendo de la estructura de la transacción) se deben de haber satisfecho una serie de condiciones previas (e.gr. entrega de cuentas anuales, estados financieros, acuerdo en lo que refiere al caso base, validez de las declaraciones y garantías). El contrato de financiación incluye cláusulas denominadas “boiler plate” (plato llano) en referencia a que muchas de ellas son estándar y generalmente aceptadas en la práctica de mercado (e.gr. ruptura de mercado, determinadas obligaciones de información, de hacer y no hacer, cláusula de cesión, etc.). Adicionalmente, los contratos de financiación incluyen otras cláusulas más especificas como son las de pari passu (obligación de mantener la financiación con el mismo rango que otras obligaciones de pago del deudor), negative pledge (obligación de no gravar los bienes y derechos del deudor sin consentimiento de las entidades financiadoras) y las “sharing clauses” para los casos de ejecución (obligación para las entidades financieras de repartir lo obtenido entre las restantes en caso de ejecución conjunta). Banco agente y mayorías. Por otro lado, en el contrato de financiación también se regula la relación entre las distintas entidades, mediante el establecimiento de un régimen de mayorías para la toma de decisiones en relación con aquellos aspectos que se estimen relevantes del contrato de financiación así como del mandato otorgado al banco agente para que gestione lo relativo al contrato de financiación por las entidades financieras. Normalmente, entre las tareas más habituales que un agente suele desempeñar están, entre otras: 109 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional - la gestión de los pagos del deudor: el agente recibe los importes derivados de la amortización de la financiación y se encarga de distribuirlos al resto de entidades. - relación con el cliente: el agente se encarga de mantener la relación con el cliente y de gestionar directamente con él todos los aspectos relacionados con el contrato (dentro del marco negociado en el contrato de financiación). - seguimiento de la financiación: el agente se encarga de verificar que el deudor cumple con las condiciones de la financiación (e.gr. que los ratios pactados en la financiación se cumplen, o que las garantías no se han deteriorado). En relación con estas tareas, es práctica de mercado señalar que el banco agente solo será responsable, ante las demás entidades, en caso de que incurra en negligencia o mala fe a la hora de realizar las tareas especificadas en el contrato de financiación. Adicionalmente, se incluye una protección especial para el supuesto de verificación de que el deudor destinará los importes percibidos a la finalidad pactada, detallándose que el banco agente no será responsable en caso de que el deudor no destino dichos importes a la finalidad incluida en el contrato. Modelo LMA vs. Modelo continental. En la actualidad en España se usa el modelo continental de contrato de financiación. Sin embargo, en las financiaciones internacionales es habitual que se use el modelo proporcionado por la Loan Market Association (el “Modelo LMA”). El Modelo LMA fue diseñado por un conjunto de entidades financieras a finales de los años noventa con la finalidad de desarrollar el mercado secundario de crédito y homogeneizar la documentación contractual de carácter financiero. En un mundo cada vez más globalizado, disponer de documentación relativamente uniforme permitiría 110 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 disponer de un lenguaje común que facilitara este tipo de transacciones, sobre todo cuando las partes de las mismas son pertenecientes a jurisdicciones distintas.9 El éxito experimentado por el Modelo LMA en el mundo anglosajón impulsó a la asociación a extenderse a otras áreas, fruto de ello ha nacido la Loan Market asociación Asia – Pacific, o la Loan Market Asociation de África. Estas asociaciones ajustan los modelos existentes a las especificidades de sus regiones. En Europa, el Modelo LMA se ha implantado en países como Alemania o Francia con considerable éxito, sin embargo, los intentos de implantar este modelo en España han resultado infructuosos hasta hace relativamente poco. Esto se ha debido a los rasgos específicos que nuestra jurisdicción presenta en materias como las cláusulas de vencimiento anticipado, cesiones, ejecución, etc., así como a determinados aspectos de práctica de mercado. De esta forma, cuando en el año 2010 se iniciaron acciones a fin de establecer el modelo de LMA en España el proceso de adaptación a nuestra jurisdicción ha llevado más tiempo del inicialmente previsto. Algunas de las razones que llevaron a ello se debieron fundamente a: - Vencimiento anticipado del contrato de financiación: El hecho de que gran parte de las cláusulas de vencimiento anticipado, como pueden ser las debidas a los cambios de control, incumplimiento de ratios, u otras obligaciones consideradas de carácter accesorio, no puedan servir como base suficiente para vencer anticipadamente el contrato de financiación hace que tengan menor operatividad que en otras jurisdicciones, como puede ser la inglesa. Considerando que el punto fuerte del Modelo LMA es la regulación que le da a este tipo de cuestiones, ello suponía un fuerte obstáculo para su aplicación en España. 9 CLARK, Trevor y BADGE, Philip. Newsletter del despacho de abogados Linklaters. Londres, febrero 2012. 111 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional Por otro lado, en la práctica española es habitual que las entidades financiadoras puedan vencer individualmente su parte en el contrato de financiación siempre y cuando haya solicitado previamente al resto del sindicato (a través del banco agente) la declaración del vencimiento del contrato y el resto de entidades haya decidido no vencer su participación. Éste es un punto que suele resultar problemático con países de práctica anglosajona, ya que no contemplan habitualmente en sus contratos la posibilidad de vencimiento individual por una sola entidad. Por último, es práctica de mercado señalar que la matriz deba de asegurarse que las filiales que representan entre el 75% - 90% del EBITDA del grupo otorguen una garantía personal a primer requerimiento a fin de asegurar la financiación10. A estos efectos, no es extraño que, durante la vida de la financiación, ciertas filiales se deban de incorporar como garantes al contrato de financiación. - Mayorías: En la práctica anglosajona las mayorías asignadas para determinadas decisiones a tomar por las entidades financiadoras son distintas a la práctica habitual de mercado en España (i.e. las novaciones en España requieren habitualmente de unanimidad). - Estructura y práctica de mercado: El modelo continental español tiene su estructura adaptada a su elevación o intervención por notario público, así como a la práctica española de incorporar unos expositivos iniciales indicando el tracto de la operación. Adicionalmente, algunos elementos como el “specimen signature” (documento que recoge las firmas y posición de los firmantes de la documentación) o el “compliance certifícate” (documento en virtud del cual el deudor declara que está cumpliendo con las obligaciones del contrato – 10 También es habitual que, concurrentemente con este requisito, se obligue a que aquellas filiales que representen el 5% del EBITDA/ventas totales/activos del grupo otorguen la citada garantía personal. 112 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 normalmente ratios o que el deudor no se encuentra en un supuesto de vencimiento anticipado -) no son habituales en la práctica española. - Cláusula de agencia. En España no es habitual que el banco agente sea apoderado por el resto de entidades para actuar en su representación, debido sobre todo a que determinadas entidades, por política interna, no permiten apoderar al agente. Sin embargo, en Inglaterra sí es común que el agente actúe como trustee del resto de entidades, por lo que las cláusulas agencia pueden diferir. - Ejecución: Como se señalaba anteriormente, en materia de ejecución y vencimiento anticipado es donde el modelo español se separa del modelo LMA, debido fundamentalmente a las características de nuestro sistema, que requiere, entre otros aspectos, la intervención de un notario público a los efectos de acreditar el saldo líquido exigible (art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como que el contrato de financiación conste en documento público a los efectos de disponer de un título ejecutivo. - Garantías a primer requerimiento. Ha sido necesario adaptar la regulación del documento a las particularidades españolas en relación con este tipo de garantías, ya que su naturaleza en España presenta ciertas diferencias a otras jurisdicciones. Así, las garantías a primer requerimiento se han configurado como una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad, distinta de la fianza recogida en el Código Civil. Su principal característica es que no se trata de una garantía accesoria y, consecuentemente, el garante no puede oponer al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía misma, no resultando por ello de aplicación los beneficios de orden, excusión y división que la legislación española concede a los fiadores. 113 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional iii. Documentación complementaria: La opinión legal y las cartas de comisiones La opinión legal, concepto y estructura La opinión legal es un documento emitido por un asesor legal de una determinada jurisdicción que otorga confort a las entidades financiadoras sobre una serie de cuestiones, entre las que destacan, en el ámbito que nos ocupa, la capacidad del prestatario o los garantes que suscriben los documentos de la financiación para obligarse en virtud de la operación y la validez y ejecutabilidad de las garantías otorgadas en dicha jurisdicción. La opinión legal juega, en consecuencia, un papel relevante en la práctica financiera contemporánea, fundamentalmente en el marco de operaciones de financiación con garantías en el ámbito internacional, donde es necesario verificar que las garantías otorgadas por entidades extranjeras son vinculantes, válidas y ejecutables bajo su jurisdicción. A modo de ejemplo, piénsese en un contrato de financiación otorgado a una sociedad española, matriz de un grupo de sociedades multinacional. Así, si bien la matriz tiene responsabilidad patrimonial universal en virtud del artículo 1.911 del Código Civil, la mayoría de los activos y factores productivos de dicho grupo se encuentran en sociedades de diferentes países del mundo. A los efectos de aceptar la financiación, lo habitual es que las entidades financieras exijan que las filiales extranjeras de la matriz española, en las cuales pueden tener activos importantes del grupo, garanticen solidariamente el contrato de financiación (o, en ocasiones y de forma complementaria, que la matriz española otorgue prendas sobre sus acciones, en general sujetas a derecho extranjero). 114 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 En este complejo marco multinacional, debido a que la entidad financiera española no puede conocer si el contrato que suscriben las entidades constituidas bajo derecho de otras jurisdicciones tiene algún tipo de validez para ellas, es necesario que un asesor legal extranjero acredite, mediante la emisión de una opinión legal, la capacidad de esa sociedad extranjera para suscribir dicho contrato y la validez, exigibilidad y ejecutabilidad de las obligaciones asumidas en su virtud por la sociedad.. Teniendo en cuenta que los asesores legales que emiten la opinión legal son responsables del contenido de la misma, estando facultadas las entidades financieras para exigir responsabilidad. En este sentido, en España los despachos de abogados tienen la obligación de mantener contratado un seguro de responsabilidad civil que, entre otros aspectos, cubre la responsabilidad asumida en virtud de documentos como las opiniones legales –si bien hasta un determinado límite–. El asesor español, como coordinador de la operación, debe cerciorarse de que los asesores legales extranjeros den confort respecto a todos los aspectos relevantes para las entidades financieras. Estructura y contenido de la opinión legal Una vez analizado qué es y para qué sirve una opinión legal, procede analizar su estructura y contenido típico, que puede dividirse en: (i) introducción, (ii) documentación revisada, (iii) asunciones, (iv) opinión, (v) salvedades y (vi) disclosure y reliance. Introducción. En virtud de la parte introductoria de la opinión legal, los asesores legales realizan una somera descripción de la operación y del ámbito del análisis; básicamente el por qué le han encargado esta opinión legal y qué aspectos de la operación se reflejarán en la misma. 115 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional Adicionalmente, en el encabezado e introducción normalmente se determina el destinatario o destinatarios de la opinión legal a favor de los cuales se otorga la opinión. Este aspecto es especialmente relevante ya que serían, en su caso, los únicos ante los que los asesores legales asumirían responsabilidad alguna por las opiniones vertidas y sus consecuencias. Así, el asesor español que coordina la operación debe asegurarse que los diferentes asesores extranjeros ofrecen una descripción adecuada de la operación, incluyendo a todas las entidades financieras entre los destinatarios de la opinión legal a los efectos de otorgar el confort suficiente a las mismas. Documentación revisada. Una vez introducida la operación y delimitado el ámbito de análisis, la estructura tipo de opinión legal incluye una enumeración de los documentos que han sido utilizados por los asesores legales para el análisis de las cuestiones planteadas y su resolución. La principal motivación de esta enumeración es el hecho de que los asesores legales sólo opinarán sobre la base de los documentos que les han sido remitidos para su análisis. Esto es, si existiera cualquier otro tipo de documentación que la referenciada en la opinión a consecuencia de la cual se alterasen las conclusiones que se puedan extraer de su trabajo, dichos asesores no asumirán responsabilidad alguna. En consecuencia, resulta especialmente relevante que el asesor se asegure de que toda la documentación que se recibe, ya sea desde un primer momento o previa solicitud por su parte, se encuentre debidamente reflejada y descrita en la opinión legal para evitar cualquier exoneración de responsabilidad indebida. 116 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Asunciones. En este apartado los asesores describen todos y cada uno de los hechos que tienen que asumir –y no comprobar o demostrar– a los efectos de poder analizar los aspectos jurídicos solicitados por las entidades financieras. Los asesores legales deben asumir como ciertos determinados aspectos que no están en el objeto de la opinión, pero cuya validez y vigencia afectaría sobremanera a lo aseverado en la misma. Ejemplos típicos de asunciones son los de la validez y autenticidad de la documentación proporcionada al asesor legal para emitir la opinión o la asunción de capacidad de las partes firmantes del documento sobre las que no se opina (e.gr. las entidades financieras en un contrato de financiación). Lógicamente, no debe incluirse en las asunciones ninguna que desvirtúe o quite cualquier tipo de validez a las opiniones vertidas posteriormente. Lo que debe buscarse, en definitiva, es un correcto balance entre la exoneración de responsabilidad de los asesores extranjeros por cuestiones que no pueden controlar y la necesidad de mantener la opinión otorgada en plena virtualidad. Opinión. Siguiendo con el análisis de la estructura de una opinión legal llegamos, por fin, al apartado que le otorga al documento su denominación: la opinión propiamente dicha. El contenido de este apartado puede variar dependiendo de los requerimientos de las entidades financieras; en concreto, de si el análisis de los asesores legales extranjeros se refiere simplemente a la capacidad de la sociedad en cuestión para contratar y para obligarse por los documentos suscritos (opinión legal de capacidad) o si recoge otros aspectos relevantes, como puedan ser la validez y ejecutabilidad de las garantías que se hubiera otorgado bajo su derecho. 117 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional A pesar de ser el punto más importante, el apartado opinión es, en general y paradójicamente, el más reducido en tamaño. Su contenido suele seguir unas pautas bastantes estandarizadas, siendo su redacción concisa y sencilla en la mayor parte de los casos. Como se ha adelantado, un punto principal a analizar por los asesores extranjeros en financiaciones con múltiples jurisdicciones implicadas (y, en muchas ocasiones, el único) es la capacidad de la sociedad extranjera para obligarse bajo los documentos de la transacción (normalmente como garante). Esto es, emitir un documento denominado opinión legal de capacidad. Así, típicamente se incluirán menciones a la existencia y válida constitución de la sociedad en cuestión, la capacidad para obligarse según su legislación, el hecho de haber seguido todos los procedimientos o requisitos exigidos por la legislación de su país para obligarse válidamente, que la persona que firma en nombre de la sociedad tiene capacidad suficiente para obligar a la misma, que la sociedad no se encuentra en concurso y que los estatutos de la sociedad no prohíben la suscripción de garantías como la otorgada, entre otras. No obstante, en muchas ocasiones, las entidades financieras exigen un análisis no sólo de la capacidad de las partes sino de la validez, exigibilidad y ejecutabilidad de las garantías que se están otorgando. Así, es práctica habitual incluir que el garante responde personalmente de las obligaciones asumidas, que no se precisa ningún tipo de ratificación adicional de la garantía una vez otorgada, que no se devenga ningún impuesto o tasa por el otorgamiento de la garantía (o, en su caso, cuál se devengaría), y que no es requisito imprescindible que la entidad financiera sea residente en el país de la sociedad garante para poder aprovecharse de las garantías. 118 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Una vez estipulado qué puntos son necesarios incluir en la opinión, el asesor legal español que coordina la operación ha de verificar no sólo que efectivamente se incluyan, sino, sobre todo, que no se vean matizados o modificados por las limitaciones incluidas en el resto del documento, como las asunciones explicada anteriormente o las salvedades, que se explicarán a continuación. Salvedades. En virtud de este apartado, los asesores legales incluirán todas las limitaciones y matizaciones que han de hacerse a la opinión vertida sobre la transacción. Por otro lado, hay que destacar que las salvedades variarán entre una jurisdicción y otra. Pueden referirse, entre otras, a cuestiones de orden público, de buena fe, limitaciones por la legislación concursal que resulte de aplicación, incompatibilidad con procedimientos penales que estuviesen abiertos en relación con el mismo tema o necesidad de contar con una traducción jurada en la lengua local de la filial extranjera para poder ejecutar la garantía. En definitiva, los asesores legales tratarán de detallar lo máximo posible las excepciones y matizaciones, incluyendo todos y cada uno de los puntos que hacen que la opinión pueda no cumplirse. Así, si las salvedades que se incluyen son estándares de mercado y asumibles para los destinatarios, tendremos una opinión legal “limpia”, que es lo que tratarán de asegurarse las entidades financieras. Otros aspectos relevantes: disclosure y reliance: Finalmente, la opinión legal puede contener unas cláusulas de cierre o “disclaimers”, a los efectos de acotar la responsabilidad del asesor que la emite, respecto a omisiones o errores involuntarios y otro tipo de cuestiones limitadoras de responsabilidad. 119 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional Por otro lado, también es frecuente que el despacho de abogados acote a quien se puede entregar la opinión (disclosure), normalmente se suele circunscribir este disclosure a las entidades destinatarias, sus asesores, a determinadas autoridades, así como si ello es requerido por ley o regulación. Adicionalmente, los despachos pueden acotar también ante quién se hacen responsables del contenido de la opinión (reliance). Cartas de comisiones En el marco de una operación de financiación, las comisiones comportan una parte muy relevante de la rentabilidad de la operación para las entidades financieras, adicional a los intereses. Así, las entidades financieras exigen a los prestatarios para el otorgamiento de cualquier tipo de financiación que abonen una serie de comisiones por distintos conceptos. La denominación y naturaleza de las comisiones suele variar dependiendo de la entidad financiera en particular que las exige. No obstante, en términos generales pueden dividirse en tres tipos: (i) comisiones pagaderas de forma simultánea a la suscripción del contrato de financiación, como las comisiones de estructuración o apertura; (ii) comisiones pagaderas a lo largo de la vida del contrato de financiación, como puedan ser comisiones de disponibilidad (en el caso de créditos) y comisiones de agencia y (iii) comisiones pagaderas por cancelación total o parcial del instrumento financiero. Nada impide que la cuantía y regulación de las distintas comisiones se incluya directamente en el contrato de financiación. De hecho, esta puede considerarse la práctica de mercado respecto a comisiones de cancelación, amortización anticipada o disponibilidad. 120 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Sin embargo, existen varias razones por las cuales las entidades financieras son proclives a solicitar que las comisiones de estructuración, apertura y agencia se establezcan y regulen en documento aparte. Esto se debe, fundamentalmente a que en muchas transacciones, estas comisiones se negocian individualmente entre la entidad y el deudor. En relación con el esquema general de una carta de comisiones, cabe indicar que se caracterizan por su sencillez. Suele configurarse como una carta que el financiado remite a la entidad financiera en cuestión o al banco agente. En la misma, tras una somera descripción de la operación de financiación a la que se refiere - suscrita en la misma fecha que la propia carta - el financiado se refiere a la comisión en particular, su importe, fecha de pago y, en el caso de la comisión de agencia, su carácter anual y su tributación por IVA. Así, sin mayores manifestaciones de importancia, el financiado firma la carta, distribuyendo, al menos, una copia a la entidad financiera y manteniendo una copia con una firma de la entidad en prueba de aceptación y conformidad. Este sencillo procedimiento suele tener lugar en la propia notaría en la cual se suscribe el contrato de financiación, si bien como ya adelantamos sin intervención notarial. Uno de los aspectos más relevantes que han de tenerse en cuenta respecto a la suscripción de las cartas de comisiones es asegurarse que la persona que la suscriba por parte del financiado tiene facultades suficientes para ello. Es decir, hay que analizar su apoderamiento, ya sea general o especial, para comprobar si puede obligar a la sociedad al pago de dicha comisión. Finalmente, indicar que las cartas de comisiones suelen configurarse dentro del concepto de “documento de la financiación” definido en el contrato de financiación. De este modo, deben ser interpretadas de forma conjunta con el resto de documentos de la operación, con los que comparte el mismo paquete de garantías en relación con las obligaciones que para los financiados pudieran emanar de las cartas de comisiones. 121 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional 4. POST – CLOSING: GESTIONES A REALIZAR TRAS EL CIERRE DE LA OPERACIÓN Una vez se ha suscrito la documentación ante notario público, se procederá a la disposición de los importes otorgados por los acreedores en virtud del contrato de financiación (ésta disposición será, normalmente en la fecha de firma o en los días posteriores si bien puede realizarse con posterioridad). Puede darse la circunstancia de que, por motivo de tiempos, no haya habido tiempo de cumplir todas las condiciones previas para la firma y se hayan establecido como condiciones previas para la disposición. En ese caso la disposición de los importes quedará pendiente a que se cumplan las citadas circunstancias. Por otro lado, si se ha pactado con los asesores externos que emitan sus opiniones legales sobre la base de los documentos suscritos habrá que remitirles copia de los mismos a fin de que procedan a emitir sus opiniones legales. 5. CONCLUSIÓN A modo de conclusión, indicar que el proceso de financiación sindicada es un proceso relativamente estandarizado de evidente influencia anglosajona, con documentación tipo y unos pasos muy marcados por la práctica de mercado, lo que ha supuesto la aparición de una terminología muy concreta que se va adaptando a la práctica con gran rapidez en nuestro país en los últimos años, produciéndose de este modo el desarrollo de una serie de profesionales del Derecho altamente especializados en la materia. 122 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 A pesar de lo señalado, las diferencias normativas entre los distintos países hacen que, a nivel global, todavía no se puede disponer de documentación homogénea, siendo necesario adaptar la documentación a las particularidades de cada jurisdicción. Así, junto con el equipo coordinador, resulta imprescindible contar con asesores en cada una de las jurisdicciones afectadas con un alto grado de especialización en la materia a los efectos de asegurar el éxito de la operación. 4. BIBLIOGRAFÍA - GAVIN R. Skene. Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to Participant Banks? Dickinson School of Law, Carlisle, PA Penn State International Law Review, número 59, 2005. - MEGAN, ELIZABETH JONES. Bankers Beware: The Risks of Syndicated Credits. University of North Carolina School of Law Banking Institute. North Carolina Banking Institute, número 169, 1999. - FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos Bancarios y Parabancarios. Editorial Lex Nova. 1998. - SEQUEIRA, Adolfo, GADEA Enrique y Sacristán, Fernando (Dirección). La contratación bancaria. Editorial Dykinson. 2007. - MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones de financiación sindicada. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10. 2012. - SEMKOW, Brian W. Syndicating and Rescheduling International Financial Transactions: A Survey of the Legal Issues Encountered by Commercial Banks. The International Lawyer, número 869. 1984. - RENDELL, Robert S. The World of an International Bank Lawyer. The American Bar Association, ABA Journal. 1983. 123 reri.difusionjuridica.es Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional - BUCHHEIT, Lee C. How to negotiate Eurocurrency loan agreements. International Law Review. Segunda Edición. 2006. - CLARK, Trevor y BADGE, Philip. Newsletter del despacho de abogados Linklaters. Londres, febrero 2012. - SAAVEDRA ORTIZ, Juan José, SERRANO ACITORES, Antonio. Operaciones mercantiles y productos de inversión en los mercados financieros. Editorial Bosch. 2011. 124 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LA VULNERABILIDAD POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS* Pilar Trinidad Nuñez** SUMARIO: 1. Consideraciones introductorias: la protección específica de la vulnerabilidad y el derecho internacional; 2. La inmadurez como causa de vulnerabilidad: evolución de la protección internacional de los derechos del niño; 3. De la “debilidad” al reconocimiento de la desconsideración histórica: la evolución de la protección internacional de los derechos de la mujer; 4. El largo camino hacia la protección internacional de los derechos de las personas con discapacidad; 5. Reflezión final. RESUMEN El proceso de especificación o concreción de los derechos humanos ha permitido la progresiva protección singularizada de los derechos, sin distinción entre categorías de los mismos, de personas pertenecientes a grupos caracterizados por su especial vulnerabilidad o desprotección. Aunque la propia definición de vulnerabilidad no es sencilla y debe ser delimitada para una correcta garantía de los derechos, puede afirmarse que la protección y promoción internacional de los Derechos de las personas que pertenecen a grupos vulnerables o desfavorecidos constituye un avance * El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Instituto Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid “Historia de los derechos. Siglo XX”, Dirigido por los Profesores Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Javier Ansuátegui y financiado por el Banco de Santander y la Fundación Marcelino Botín en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. CSD2008-00007. ** Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos. 125 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos significativo del Derecho internacional de los Derechos humanos, en especial en el ámbito universal. A pesar de lo anterior se trata de un sector en pleno desarrollo, tanto por lo que respecta a la identificación de los grupos que deben ser protegidos, como a la determinación de sus derechos. El presente trabajo aborda la evolución de la protección de la vulnerabilidad por parte de los instrumentos jurídicos elaborados en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, atendiendo, en particular, la protección internacional de tres grupos considerados especialmente vulnerables o desfavorecidos: los niños, las mujeres y las personas con discapacidad. ABSTRACT The process known as “specification or concretion of human rights” has allowed the progressive and singular protection of the rights of persons belonging to groups characterized by their particular vulnerability, without distinction between categories of those rights. Despite the fact that the definition of vulnerability is not simple and it must be delimited for a correct guarantee of these groups’ rights, the protection and international promotion of the rights of persons belonging to vulnerable or disadvantaged groups constitutes a significant progress of the International Human Rights Law, namely in the Universal scope. Although it is a sector that it is still being developed, so much in the identification of the groups that must be protected, as to the determination of their rights. The present paper aims to deal with the development of the protection of the vulnerability by the international legal instruments adopted within the United Nations, taking account, in particular, the international protection of three groups considered particularly vulnerable or disadvantaged: children, women and persons with disabilities. Palabras Clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Grupos vulnerables o desfavorecidos. Derechos del Niño. Derechos de la Mujer. Derechos de las Personas con discapacidad Key Words: International Human Rights Law. Protection of Vulnerable or disadvantaged groups. Rights of the Child. Women’s rights. Righs of the persons with 126 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 disabilities. 1. CONSIDERACIONES ESPECÍFICA DE LA INTRODUCTORIAS: VULNERABILIDAD LA Y PROTECCIÓN EL DERECHO INTERNACIONAL El Derecho internacional de los Derechos humanos ha asistido al nacimiento y desarrollo de numerosas normas que reconocen y protegen derechos humanos de todos. Por ello, cabe que plantearse, como punto de partida, por qué es -si lo es- necesario elaborar normas y disposiciones específicas de protección de los grupos vulnerables o desfavorecidos. En otras palabras, si tanto las mujeres, como los niños, las personas con discapacidad, los migrantes, los refugiados o los miembros de los pueblos indígenas son, en cuanto seres humanos, destinatarias de las normas generales de promoción y protección de los Derechos humanos, hay que preguntarse si es necesario que existan normas que protejan un grupo o unas personas de forma específica. Aunque es el lugar apropiado para abordar disquisiciones que desbordarían el presente trabajo, cabe señalar que la respuesta podría encontrarse en un hecho que ha venido a producir relevantes cambios en el modelo inicial de los Derechos Humanos: el denominado proceso de especificación o de concreción de los Derechos Humanos1. Se ha afirmado que este proceso es la expresión del avance del historicismo sobre el racionalismo y tiene su punto de partida en la idea de vincular más los derechos a sus titulares como personas concretas2. Este proceso supone “el reconocimiento de derechos a sujetos y colectivos concretos (específicos) que se encuentran en situaciones especiales, implicando por tanto una idea de igualdad material”. Así, la especificación “se ha ido produciendo bien respecto al género (reconocimiento de diferencias 1 Se trata de una terminología aportada por N. Bobbio. Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., (con la col. De R. de Asís, A. Llamas y C. Fernández Liesa), Curso DE derechos Fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1995, p. 180. 2 Ibídem, p. 181. 127 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos específicas de la mujer respecto al hombre), bien respecto a la edad (derechos de la infancia, de la ancianidad), bien respecto a ciertos estados de la existencia humana (derechos de los enfermos, de las personas con discapacidad, etc.)”3. En este sentido y como ha señalado C. Fernández Liesa, la protección internacional de los derechos de los grupos vulnerables “se enmarca dentro de una etapa avanzada del proceso de humanización del Derecho internacional, que cabe incluir dentro del proceso de especificación de los derechos humanos, que se suma a los procesos de universalización y de regionalización. (…). Esta especificación se va a producir, normalmente, sin atender a la tradicional dicotomía entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, si bien se mantienen las características diferenciadas de unos y otros4”. En todo caso, desde la perspectiva estricta del Derecho internacional público, lo que hay que valorar, a mi juicio, es que cada uno de los llamados grupos desfavorecidos o vulnerables constituye un grupo humano que se encuentra en situación de especial desprotección y que esa desprotección provoca una vulnerabilidad que debe ser superada (a veces, la vulnerabilidad la ocasiona la vulneración de normas básicas de derechos humanos y, en especial, de Derecho al Desarrollo). Por ello, en el llamado proceso de especificación de los derechos humanos se han ido concretado normas específicas de protección de los derechos de distintos grupos humanos. Qué debe entenderse por grupo vulnerable o desfavorecido tampoco es una cuestión 3 DE ASIS ROIG, R., “Hacia una nueva generalización de los derechos. Un intento de hacer coherente a la teoría de los derechos”, en CAMPOY CERVERA, I. (Coord.), Los derechos de las personas con discapacidad : perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas; Dykinson, Madrid, 2004. En el mismo sentido se ha afirmado que este proceso “supone una ruptura con el modelo racional y abstracto, y una cierta aproximación al modelo pragmático inglés, al completar la idea de los destinatarios genéricos, los hombres y los ciudadanos, con la de las personas situadas como mujeres, niños, administrados, consumidores, usuarios de servicios públicos, personas con discapacidad, etc., y al matizar también los contenidos con la aparición de nuevos derechos, vinculados al medio ambiente, a la paz, al desarrollo, etc.” PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Derechos humanos, especificación y discapacidad”, en CAMPOY CERVERA, I, PALACIOS, A, (Coord.), Igualdad, no discriminación y discapacidad: una visión integradora de las realidades española y argentina, Dykinson, Madrid, 2007, p. 360. 4 FERNÁNDEZ LIESA, C.R., “Codificación internacional y desarrollo progresivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad”, en FERNÁNDEZ LIESA, C.R. (Dir.), La protección internacional de las personas con discapacidad (Fernández Liesa, C.) Universidad Carlos III de MadridBoletín Oficial del Estado, Madrid, 2007, p. 88. 128 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 pacífica. Lo que parece claro, en cualquier caso, es que no se trata de una lista cerrada, ya que se pueden elaborar clasificaciones atendiendo a numerosos criterios, como el sexo, determinadas condiciones psicosomáticas (atendiendo a cualidades como la edad, la discapacidad o la orientación sexual, por ejemplo), ciertas situaciones socioeconómicas, la pertenencia a grupos diferenciados (como las minorías nacionales) o la nacionalidad. Podría concluirse, tal y como se ha señalado, que se trata de una situación de “debilidad de ciertas clases de personas y su consecuente indefensión frente a las exigencias sociales de normalidad”5. No obstante, hay que tener mucho cuidado en no confundir vulnerabilidad con debilidad, puesto que la vulnerabilidad puede ser transitoria y está a menudo ocasionada por un desfavorecimiento, esto es, por una incorrecta o insuficiente protección o la falta de eliminación de barreras que impidan el disfrute de los derechos humanos. La debilidad, por su parte, ha sido históricamente entendida como una situación intrínseca de la persona. No en vano, una de las acepciones de “débil” que se encuentra en el diccionario de la Real Academia Española (RAE) señala que esta palabra se refiere a aquel “escaso o deficiente, en lo físico o en lo moral”. Sin embargo, la RAE define vulnerable como aquel “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”, por lo que alguien correctamente protegido no será vulnerable. El presente trabajo pretende abordar la evolución de la protección jurídico internacional de la vulnerabilidad llevada a cabo en el ámbito universal y, más concretamente, en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (u ONU), de tres grupos considerados especialmente desfavorecidos o vulnerables: los niños, las mujeres y las personas con discapacidad. Y ello porque los derechos de las personas pertenecientes a estos grupos, en especial los niños y las mujeres, fueron de los primeros en ser reconocidos de forma específica por el Ordenamiento jurídico internacional contemporáneo, y este reconocimiento ha influido en la protección de los derechos de otros grupos. Además, precisamente respecto a la protección de estos grupos han tenido, o están teniendo lugar 5 MARIÑO MENÉNDEZ., F., “introducción: Aproximación a la noción de persona y grupo vulnerable en el derecho europeo”, en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M y, FERNÁNDEZ LIESA, C. R., La protección de las personas y grupos vulnerables en el derecho europeo”, Universidad Carlos III, Madrid, 2001, p. 19. 129 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos los últimos desarrollos normativos en el Derecho internacional de los Derechos humanos. 2. LA INMADUREZ COMO CAUSA DE VULNERABILIDAD: EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Durante largo tiempo, la Comunidad internacional no expresó normas relativas a la protección de la infancia. El cuidado y protección de los niños y las niñas ha sido históricamente contemplado como parte exclusiva de la familia y, cuando esta no podía o no quería garantizar esta protección, el cuidado y asistencia de los niños se consideraba como parte de la caridad o la beneficencia. Por tanto, los niños han sido durante largo tiempo objeto de protección y no titulares de Derechos. La consideración de su inmadurez les convertía en propiedad de sus progenitores y cuidadores, que debían velar por ellos, pero no tenerles en cuenta como sujetos de derechos. Afortunadamente, esta concepción fue evolucionando hacia el pleno reconocimiento de los derechos de todos los niños y las niñas. Merece la pena, por tanto, realizar un repaso por la evolución en el reconocimiento de los niños y de las niñas como sujetos de derechos y en la promoción y garantía de los mismos. 2.1. La protección insuficiente de las especificidades de los niños por parte de los instrumentos jurídicos universales de carácter general sobre protección de derechos humanos Los principales instrumentos que, de forma general, abordan la protección internacional de los Derechos Humanos, que componen la llamada la llamada Carta internacional de Derechos Humanos, esto es, los instrumentos básicos y de carácter general de protección y promoción de los Derechos Humanos elaborados al amparo de las 130 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Naciones Unidas6, hacen referencia de forma implícita o prácticamente tangencial la protección de los derechos del niño y con frecuencia como objetos que deben ser protegidos. En primer lugar, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone en su artículo 1 que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Es de suponer que la expresión todos los seres humanos incluye a los niños7. Posteriormente, la Declaración contiene tan sólo dos artículos que hacen referencia expresa a los derechos de los niños: el artículo 25.2, que establece una protección especial8, y el artículo 26, en materia de educación. De tal modo que, como se ha señalado, la Declaración enfatiza el derecho de los niños a cuidados y asistencia especiales y lo otorga a través de la protección directa de los derechos del niño e indirectamente por medio de la protección de la maternidad9. En lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP), los niños, como seres humanos, son titulares de los derechos incluidos en él y aplicables a todo individuo. Indudablemente, los niños ostentan la titularidad de los derechos civiles contenidos en el Pacto, sin embargo no resulta tan unánimemente aceptado que sean titulares de los llamados derechos políticos10. Pero, además, este Pacto contiene de forma específica normas sobre el reconocimiento y protección de los 6 Como se sabe, la Carta Internacional de Derechos Humanos “agrupa a los instrumentos que contemplan los derechos humanos en su globalidad, a saber, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos y los Protocolos Facultativos a ambos”, ESCOBAR HERNÁNDEZ, C., “La promoción y protección de Derechos Humanos” en DÍEZ DE VELASCO M., Las Organizaciones Internacionales, Madrid, Técnos, p. 288. 7 Según las palabras de J. QVORTRUP, “[s]ince nobody, I am sure, will contest the assumption that children belong to ‘the human family’, one has a right to expect that the Declaration is valid for both adults and children”. “Monitoring Childhood: Its Social, Economic and Political Features”, en VERHELLEN, E (Ed.): Monitoring Children’s Rights, Kluwer Law International, Amsterdam, 1996. 8 Este precepto establece que “[l]a maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. 9 Cfr. VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1995, p. 18. 10 De hecho, los niños no pueden ejercer los derechos contenidos en el artículo 25, que se refiere a la facultad de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, así como la de votar y ser elegidos en elecciones periódicas. En este sentido, se ha puesto de manifiesto que “se admite que por su inmadurez, el niño no tiene en principio derechos políticos, la gran mayoría de las legislaciones nacionales y las reglamentaciones internacionales se refieren a la llamada ‘mayoría política’ después de la edad de 18 años”, DUTU, M., “La protección y la consagración internacional de los derechos del niño”, Relaciones Internacionales, 14 (53), enero /abril. 1992. p. 93. 131 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos derechos de la infancia11, si bien, como se ha señalado las referencias del Pacto “a la infancia son también discretas y casi siempre referidas a su entorno familiar y educativo”12. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), afirma en su artículo 3 que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”, siendo así que se debe interpretar que también se aplica a los niños. El Pacto se refiere específicamente a los niños en los artículos 10, 12 y 1313. 2.2. Evolución en los instrumentos jurídicos destinados a proteger de forma específica los derechos de los niños: de la Declaración de 1924 a la Convención sobre los Derechos del niño de 1989 Ya en 1924, se adoptó el primer instrumento jurídico de la historia que, de forma general, reconocía la obligación de proteger a los niños, siendo, además, el primer instrumento sobre derechos humanos de forma general que fue elaborado en el seno de 11 Concretamente encontramos los artículos 10.2 y 10.3, sobre menores privados de libertad. Los artículos 14.1 y 14.4, que incluyen garantías específicas para los menores en el ámbito de la administración de justicia. El 18.4, que garantiza la libertad de los padres a la hora de ocuparse de la educación religiosa y moral de los hijos. El artículo 23.1, que obliga a los Estados a asegurar protección a los hijos en caso de disolución del matrimonio de sus padres. Y, por último, el artículo 24, que contiene una prohibición expresa de discriminación al niño, reconoce el derecho de éste a tener un nombre y a registrarlo así como el derecho a adquirir una nacionalidad. 12 MANGAS MARTÍN, A., “La protección internacional de los derechos del niño”, en BEUR, nº 4, diciembre 1998. 13 El artículo 10.1 concede a la familia protección y asistencia, en especial mientras se ocupe del cuidado y educación de los hijos, por ser ésta “el elemento natural y fundamental de la sociedad” en tanto que el artículo 13 consagra en general el derecho a la educación. El artículo 10.3 contiene una amplia protección a la infancia, obligando a que los Estados adopten “medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición (...)”. Del mismo modo ocurre con el artículo 12 que, al reconocer el derecho a la salud física y mental, prevé que los Estados adopten medidas para “la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”. 132 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 una Organización Internacional, la Sociedad de las Naciones14. Treinta y cinco años después, en el seno de la Organización Internacional sucesora de la Sociedad de Naciones, la ONU, se adoptó a su vez otro instrumento sobre los derechos del niño, siendo ésta, más completa y, en este sentido, de mayor valor que la primera. Así pues, resulta curioso cómo el primer instrumento destinado a la protección de derechos, de forma genérica, en el ámbito universal estuvo dedicado a los niños. Así, la Declaración de los Derechos del Niño de 1924, conocida como la Declaración de Ginebra15, fue adoptada por la quinta Asamblea de la Desaparecida Sociedad de las Naciones16. Se trata de una Declaración breve, apenas un preámbulo y cinco principios, que tiene más valor simbólico, como hito histórico, que un valor jurídico real, y ello por dos razones: en primer lugar, porque no sólo no es de carácter vinculante para los Estados, sino que además no contiene recomendaciones a los mismos, ya que encomienda deberes a “los hombres y mujeres de todas las naciones”. En segundo lugar, porque podría decirse que no reconoce derechos en sí, sino que, por el contrario, se trata de una imposición a los adultos de realizar prestaciones asistenciales a los niños. En definitiva, en esta Declaración el niño es concebido todavía como objeto de asistencia, y 14 Como se sabe, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo desde su creación en 1919, ya se habían elaborado numerosas normas, tanto de carácter vinculante como recomendatorio, destinadas a la protección de los derechos laborales y sociales. 15 Esta Declaración consta tan sólo de unas breves líneas a modo de Preámbulo y cinco principios, por lo que reproducimos el texto integro: “[p]or la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia, que: 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual. 2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados. 3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. 4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación. 5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”. (Fuente: SAJON, R., Derecho de Menores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989). 16 Sobre el interesante origen de la Declaración (la lucha de una maestra inglesa, Eglantyne Jebb, por socorrer a los niños víctimas de guerras en todo el mundo, que culminó con la redacción material del proyecto de Declaración en la cima del monte Salève, en Ginebra), y sobre el significado de la misma puede verse: VAN BUEREN, G.: The International Law on the Rights of the Child, cit. pp. 6-9; véase también ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I.: La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1994 pp. 21-25; puede verse asimismo CAMPOY CERVERA, I., “Notas sobre la evolución en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos de los niños”, Derechos y Libertades, Año III, Nº. 6, febrero de 1998 pp. 279-327; 133 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no como titular de derechos17. Además, la Declaración de 1924, tiene un carácter general e impreciso por lo que se refiere a su contenido, utilizándose en ella términos y expresiones con un sentido “moral o ético” y sin apenas contenido jurídico. En definitiva, los principios insertos en la Declaración recuerdan más a las obligaciones del buen cristiano que a una serie de derechos de los niños y las niñas. Hubieron de pasar muchos años antes de que pudieran tener lugar progresos en la protección juridico-internacional de los niños y, así, no fue hasta 1959 cuando se produjo un avance en el camino que llevaría a una protección normativa de los derechos de los niños general y universalmente reconocida. Ya en el marco de la ONU, fue adoptada una nueva Declaración de los Derechos del Niño18. Este texto consta de un preámbulo y diez principios y mantiene prima facie la forma y estructura de la Declaración de 1924. Sin embargo, la lectura de la misma permite advertir que este texto ya supone un progreso en la forma de presentar y abordar los derechos de los niños19. La comparación de ambas Declaraciones permite advertir la evolución social que tuvo lugar en esos treinta y cinco años que transcurrieron entre ellas, así como los consiguientes cambios de concepciones en materia de Derechos humanos20. En efecto, la Declaración de 1959 sí otorga derechos a los niños, y éstos dejan de ser un objeto y se convierten en titulares de derechos21. Más aún, los destinatarios de las obligaciones 17 En este sentido, se ha señalado que este texto carece de los derechos considerados “clásicos”, ya que lo que contiene “no son más que una serie de deberes básicos que asume la Humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los niños recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de solidaridad con sus hermanos”, ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I., La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español, cit., p.24. 18 Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1959. Lo cierto es que la Asamblea General de la ONU adoptó en 1948 una Declaración de los Derechos del Niño, pero su texto, en esencia, era la Declaración de Ginebra de 1924 (se ampliaba de cinco a siete principios), por lo que no merece la pena ser destacada como instrumento nuevo. 19 Véase CARRERAS, M., “Los derechos del niño: de la Declaración de 1959 a la Convención de 1989” en BALLESTEROS, J., (ed.), Los Derechos Humanos; Tecnos, Madrid, 1992, p.185-192. 20 Cfr. BOKOR-SZEGO H., “La protection internationale des droits de l’enfant”, en COMAND, S. (Ed.): La protezione internazionale dei diritti del fanciullo, Trieste Proxima Scientific Press, Trieste, 1993, cit., p. 93. 21 En efecto “[t]he 1959 Declaration, in comparison to its 1924 predecessor, adopts the language of entitlement. According to the 1924 Declaration the child was seen as the object of international law, ‘the 134 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 contenidas en ella ya no son genéricamente “los hombres y mujeres de todas las naciones”, sino que, de forma específica, se “insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas (...)”. En definitiva, y como acertadamente ha sido puesto de manifiesto, la declaración de 1959 “marcó un momento importante para la afirmación, en el plano internacional, de los derechos fundamentales del niño. Con todo su valor jurídico reducido, el documento marcó un paso importante, significativo en la cristalización y la consagración de regla y principios de derecho”22. Fue en 1978 cuando la Delegación de Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto para adoptar una Convención sobre los Derechos del Niño23, con la pretensión de que la misma fuese adoptada el año siguiente, en 1979 -declarado por las Naciones Unidas año internacional del niño- y celebrar así el vigésimo aniversario de la Declaración de 1959. Sin embargo, la Convención fue finalmente adoptada el 20 de noviembre de 1989 y por entonces habían pasado treinta años desde que la Declaración de los Derechos del Niño fuera adoptada por unanimidad. Cabe preguntarse cómo es posible que los Estados dejasen transcurrir un período de tiempo tan largo entre la adopción de una Declaración y la de un Convenio que viene, al fin y al cabo, a expresar los principios admitidos en aquella. Al margen de otras consideraciones, lo cierto es que, al constituir los tratados instrumentos que generan obligaciones directas y exigibles para los Estados, éstos se muestran mucho menos reticentes para adoptar resoluciones, que para elaborar instrumentos de carácter vinculante (no digamos para prestar su consentimiento en obligarse por los mismos)24. child must be given...’ By 1959 however children are beginning to emerge no longer as passive recipients but as subjects of international law recognised as being able to enjoy the benefits of specific rights and freedoms”. VAN BUEREN, G., The international law on the rights of the child, cit, p. 12. 22 DUTU, M., “La protección y la consagración internacional de los derechos del niño”, cit., p. 87. 23 Doc. E/CN.4/L. 1366/Rev.1. 24 Así lo ha expresado E. Pérez Vera, quien explica de esta forma la dificultad que existe para la creación de mecanismos de protección de Derechos Humanos en el ámbito universal, incluso cuando los Estados ya han asumido los principios que contienen estos derechos, pues “mientras que las primeras [las declaraciones] se limitan a proclamar el grado de consenso alcanzado en una materia que, sin embargo, aún no se considera apta para su codificación, los segundos [los Convenios] codifican la materia en 135 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Así pues, el proceso de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) se prolongó durante más de diez años, desde la mencionada propuesta realizada por Polonia en 1978, hasta 1989, año de adopción del texto definitivo25. Pero, a pesar de lo ello, puede afirmarse a favor de la CDN, que entró en vigor en un plazo muy breve de tiempo desde su adopción26. Además, en la actualidad forman parte de ella prácticamente todos los Estados de la tierra27. Por lo demás, al igual que ocurre con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, como se verá más adelante, la CDN es un instrumento comprensivo de los todos los derechos de los niños y las niñas. Esto es, reconoce tanto los denominados derechos civiles y políticos como los sociales económicos y culturales28. Además, como se ha señalado, en ella “se recogen aquellas situaciones concretas en las que el ejercicio de tales derechos puede verse afectado, regulándose mediante la imposición de obligaciones y el reconocimiento de derechos y cuestión, imponiendo obligaciones concretas a los Estados que voluntaria e individualmente manifiestan su aceptación de los mismos”. PÉREZ VERA E.: “El Convenio de los derechos del niño en el marco de la protección internacional de los derechos humanos”, Garantía internacional de los derechos sociales, Ministerio de Asuntos sociales, Madrid, 1990. pp. 169-185., p.172. 25 En 1979 la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (que ya había debatido el año anterior un proyecto de Convención que envió al Consejo Económico y Social, enviándolo éste a su vez, después de su correspondiente debate, a la Asamblea General) creó un Grupo de Trabajo de carácter abierto, que sería el encargado de la redacción del texto definitivo. El Grupo de trabajo elevaba a la Comisión de Derechos Humanos un informe final sobre sus progresos al finalizar cada uno de sus once períodos de sesiones. La Comisión, tras debatir y aprobar el texto lo remitía al Consejo Económico y Social que, tras hacer lo propio lo enviaba a la Asamblea General en cuyo seno también tenía lugar el oportuno debate y aprobación del texto. 26 El texto quedó abierto a la firma y a la ratificación o adhesión el 26 de enero de 1990, y el 2 de septiembre del mismo año entró en vigor. Se trata, efectivamente, de un plazo muy breve, si lo comparamos, por ejemplo con los dos Pactos Internacionales de Derechos humanos, que entraron en vigor en 1977, diez años después de su adopción. 27 En la actualidad han prestado su consentimiento en obligarse por la Convención 193 partes. Si bien, aún se mantiene la significativa ausencia de los Estados Unidos de América. 28 Se ha señalado que “[t]he Convention is extraordinarily comprehensive in scope. It covers all the traditionally-defined areas of human rights-civil, political, economic, social and cultural. In doing so, however, it has shied away from distinguishing between these areas and, on the contrary, has happily tended to underscore the indivisibility, mutual reinforcement and equal importance of all rights. (The only exception to this is the explicit mention of ‘economic, social and cultural rights’ in Article 4). In order precisely to avoid that traditional categorisation, with its negative historical connotations, many commentators have preferred to describe and analyse the scope of the Convention in terms of rights relating to ‘protection’, ‘provision’ (of services and material benefits) and ‘participation’ (in society and in decisions affecting the child him-or herself)-the three Ps.” CANTWELL, N., “The Origins, Development and Significance of the United Nations Convention on the rights of the Child”, en DETRICK, S. (Ed.): The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the “Travaux Préparatoires”, Martínus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992, p. 27. 136 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 responsabilidades, los comportamientos de terceras personas en relación con los niños”29. Todo ello contenido en una estructura que podemos calificar de tradicional, aunque la falta de sistematización que sufren los derechos reconocidos en la Convención, ha sido objeto de crítica30. Probablemente, como se ha señalado, esta “anarquía” en la estructuración de los derechos obedece a la pretensión de elaborar un instrumento “en el que los derechos del niño fuesen considerados bajo una óptica global, que impidiera el establecimiento de jerarquías o posibles discriminaciones en cuanto a su valoración”, aunque hubiera sido deseable “el establecimiento de un orden formal en su estructura, lo cual aportaría en cualquier caso mejoras de forma al tratado sin alterar el fondo ni el espíritu de sus postulados”31. Además, como es sabido, la Convención, al igual que el resto de las Convenciones sobre Derechos Humanos elaboradas al amparo de la ONU, contempla el establecimiento de un órgano de vigilancia y supervisión de la misma: el Comité de los Derechos del Niño. El Comité ha desarrollado una constante labor desde su creación en 1991. La CDN establece la obligación de que los Estados Partes presenten al Comité “informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”. Esta es la tarea principal atribuida a este órgano. Tras examinar los informes presentados por los Estados, el Comité de los Derechos del Niño tiene la facultad de formular sugerencias y recomendaciones que transmitirá tanto al Estado interesado como a la Asamblea General32. Sobre la efectividad de las observaciones finales de este y de los demás Comités establecidos por Tratados de Derechos humanos, se ha discutido mucho, llegándose incluso a decir que, al tenerse que limitar a invitar a los Estados al buen comportamiento y a que respeten los derechos 29 DÍAZ BARRADO, C. M.: “La Convención sobre los derechos del niño”, en Estudios Jurídicos en conmemoración del X aniversario de la Facultad de Derecho, Universidad de Córdoba, 1991, p. 220. 30 Véase: PÉREZ VERA, E., “El Convenio de los derechos del niño en el marco de la protección internacional de los derechos humanos” cit. pp. 177-178. 31 CARMONA LUQUE, R., La Convención sobre los Derechos del Niño. Instrumento de Progresividad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2011, p. 60. 32 Ya que el artículo 44.5 de la Convención dispone que “el Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades”. 137 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos protegidos en el tratado y no poder pasar de ahí, tienen una ineficacia palpable33. De todos modos, estas observaciones finales del Comité pueden ayudar a clarificar la posición del mismo ante los artículos de la Convención que ofrecen duda, y así contribuir a una correcta interpretación de los mismos34. También son útiles los debates generales que el Comité ha decidido dedicar periódicamente a un artículo específico de la Convención o a un tema en la esfera de los derechos del niño, a fin de mejorar la comprensión del contenido y las consecuencias de la Convención. Cabe señalar, finalmente, que la gran carencia en la supervisión y el control del cumplimiento de los Estados de sus obligaciones contraídas mediante la CDN es la ausencia en la misma de un mecanismo de comunicaciones individuales o denuncias. Afortunadamente, esta deficiencia ha sido por fin subsanada con la adopción en diciembre de 2011 y apertura a la firma en febrero de 2012, del tercer protocolo facultativo a la misma, que permitirá, cuando entre en vigor, la presentación de estas denuncias por parte de los menores o de sus representantes35. 2.3. El desarrollo posterior a la Convención de 1989: Las conferencias mundiales y los Protocolos Facultativos No cabe duda de que la CDN es el instrumento jurídico más importante que ha sido adoptado hasta la fecha en materia de reconocimiento y protección de los derechos de los niños y las niñas. Su carácter comprensivo de los derechos del niño y su vocación de 33 Cfr. CHUECA SANCHO, A. G.: “Mecanismos Internacionales de protección de los derechos humanos: una visión crítica” en Los derechos humanos, camino hacia la paz, Seminario de Investigación para la Paz; Centro Pignatelli (ed.), Diputación General de Aragón, Departamento de Educación y Cultura, Zaragoza, 1997, p. 46. 34 Hay que señalar, a este respecto, que hasta abril de 2001 el Comité no comenzó a realizar una interpretación oficial de las disposiciones de la Convención de modo similar al que lo ha hecho el Comité de Derechos Humanos con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La primera, dedicada al párrafo 1 del artículo 29 de la Convención, lleva por título “Propósitos de la Educación” (Doc. CRC/GC/2001/1, CRC Observación General 1, de 17 de abril de 2001). 35 El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones adoptado mediante la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/66/138, de 19 de diciembre de 2011 fue abierto a la firma el 28 de febrero y, a fecha de 4 de septiembre de 2012, cuenta con 26 firmantes. 138 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 universalidad casi satisfecha lo confirman. Ello significa que, bajo la gran influencia que la Convención ha ejercido en todos los ámbitos (universal o regional) se ha puesto de manifiesto la necesidad de avanzar en esta materia36. En efecto, con posterioridad a la CDN, fueron elaborados en la última década del siglo XX numerosos instrumentos jurídicos que, bien en relación con la protección de los derechos humanos en general, bien de forma específica referidos a la infancia, unos de carácter vinculante y otros de contenido más cercano a lo político que a lo estrictamente jurídico, realizaron aportaciones a la protección de los Derechos de los niños y de las niñas. En todos ellos la CDN supuso una influencia más o menos clara37. En particular, apenas unos días después de la entrada en vigor de la CDN, el 29 y 30 de septiembre de 1990 tuvo lugar la, hasta entonces, mayor reunión de líderes en la historia de las Naciones Unidas para asistir a la Cumbre Mundial en favor de la infancia. En el seno de la misma se adoptó la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, Protección y el Desarrollo del Niño así como un Plan de Acción para poner en práctica la misma. Ambos textos constituyeron una ambiciosa agenda de medidas con vistas a lograr un mayor bienestar para los niños de cara al año 200038. Asimismo, durante el decenio de los noventa del siglo XX tuvieron lugar un número importante de Conferencias Internacionales y en algunas de ellas se hicieron referencias muy importantes al reconocimiento y protección de los derechos del niño39. Todas las 36 Como se ha manifestado “although the Convention is a victory in itself, it is also a starting point for more work to be done”. VERHELLEN, E (Ed.), Monitoring Children’s Rights, Kluwer Law International, Amsterdam, 1996, p. 7. 37 Se trata de lo que G. Van Bueren ha denominado con gran acierto “the post-Convention on the Rights of the Child era”. VAN BUEREN, G., “Protecting Children´s Rights in Europe- A Test Case Strategy”, European Human Rights Law Review, 1996, 2, p. 177. 38 Un total de 159 países estuvieron representados. Según el UNICEF, participaron directamente 71 jefes de Estado o de Gobierno y estuvieron representados por un observador, en su mayoría ministros, otros 88. Sobre esta Cumbre se ha manifestado asimismo que “the World Summit of political leaders in New York on 29th and 30th September 1990, whose theme was children’s rights, is perhaps the peak of the efforts which are made to recognise the child again as a fully-fledged partner in society”. VERHELLEN, E., “Changes in the Images of the Child” en, FREEMAN, M., VEERMAN, P., The Ideologies of Children’s Rights, cit p. 91. 39 Una selección de las cuestiones referentes a la infancia plasmadas en los documentos finales de algunas de las Conferencias internacionales celebradas en el decenio de los noventa puede verse en MARIÑO MENENDEZ, F. M., DIAZ BARRADO, C. M., Código sobre protección Internacional de la Infancia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1998. 139 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Cumbres o Conferencias Internacionales finalizan adoptando un documento en forma de Declaración y Plan de Acción. Aunque no se debe olvidar que se trata de instrumentos no vinculantes, pueden tener un carácter muy significativo, pues reflejan la honda preocupación latente en la Comunidad internacional por la protección de los derechos humanos en general, y de algunos aspectos específicos (como la protección de la infancia) en particular. Así, cabe citar, en primer lugar, la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos40, celebrada en Viena en junio de 1993, que adoptó solemnemente un texto41, conteniendo una Declaración y un Programa de Acción, en el que se dedica específicamente un capítulo a los Derechos del Niño. Ello puede sin duda deberse a que, como se ha dicho, esta Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos presta una atención especial a las personas discriminadas o desfavorecidas, a los grupos vulnerables, a los pobres y a todos aquellos que están marginados socialmente o aquellos excluidos, en definitiva y los que necesitan mayor protección42. Además, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, China, en septiembre de 1995, que será abordada más adelante, trató los derechos de la niña como mujer del mañana43. Por otra parte, el bajo umbral de protección contemplado por el artículo 38 de la CDN, que puede ser considerado, sin lugar a dudas, el mayor fracaso de la misma, al no establecer la edad general de protección de la Convención -dieciocho años-, como edad mínima para el reclutamiento y la participación de los niños y las niñas en conflictos 40 Como se sabe tuvo lugar en 1968 una primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos en 1968 el texto consensuado, la llamada Proclamación de Teherán no ofrece la relevancia que el documento de Viena. 41 El texto de la Declaración y Programa de Acción fue adoptado por un total de 171 Estados. Doc. A/CONF.157/123. Sobre esta conferencia en general puede verse, entre otros muchos trabajos: CANÇADO TRINDADE, A. A.: “Balanço dos resultados da Conferência Mundial de Direitos Humanos: Viena 1993”, Revista Brasileira de Política Internacional, nº 2, 1993, pp. 9-27 ; DIAZ BARRADO, C. M.: “La segunda conferencia mundial de los derechos humanos”, en Revista de Extremadura, nº 20, segunda época, mayo-agosto, Cáceres, 1996; VILLÁN DURÁN, C., “Significado y alcance de la universalidad de los derechos humanos en la Declaración de Viena”. R.E.D.I., vol. XLVI, nº 2, 1994, pp. 1-33. 42 “It is not surprising that the 1993 Vienna Conference on Human Rights was particularly attentive to the condition of vulnerable groups and persons. This was an issue which, already by the late eighties, marked presence in proposals and drafts then under consideration by the U.N. Sub-Commission of Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, the U.N. Commission on Human Rights, and the U.N. General Assembly (migrant workers and their families, indigenous peoples, minorities, persons subjected to any forms of detention or imprisonment, the mentally ill, the victims of diseases and hunger” CANÇADO TRINDADE, A. A.: “The future of the international protection of human rights”, en AA. VV.: Boutros Boutros-Ghali. Amicorum Discipulorumque liber, Bruylant, Bruselas, 1998, p. 982. 43 Doc. A/CONF.177/20. 140 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 armados, motivó la necesidad de elaborar un Protocolo Facultativo a la misma44. Así el Comité de los Derechos del Niño confió a uno de sus miembros la tarea de preparar el borrador de un Protocolo Facultativo a la CDN que elevase a dieciocho años la edad mínima para el reclutamiento y la participación en conflictos armados establecida en el artículo 38 de la Convención45. En 1994, la Comisión de Derechos Humanos estableció un Grupo de Trabajo entre períodos de sesiones, de composición abierta, para que elaborase con carácter prioritario un proyecto de Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, utilizando de base el anteproyecto elaborado por el Comité de los Derechos del Niño46. Fueron necesarios seis períodos de sesiones del Grupo de Trabajo, celebrados entre 1995 y 2000, para llegar a la adopción del Protocolo, que fue finalmente adoptado el 25 de mayo de 200047. Puede afirmarse que el Protocolo logra grandes avances respecto al artículo 38 de la Convención, elevando la citada edad mínima para el reclutamiento forzoso y la participación de los niños en conflictos armados, si bien no todos los que hubiesen sido deseables. Al mismo tiempo, mediante la resolución 1994/90 de la Comisión de Derechos Humanos48, fue establecido un grupo de trabajo, entre períodos de sesiones, de composición abierta, encargado de elaborar un proyecto de Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía que fue adoptado y abierto a la firma en la misma fecha que el anterior49. Sin embargo, gran parte de la doctrina ha planteado dudas acerca de la conveniencia de adoptar este Protocolo Facultativo. Así como el Protocolo relativo a la participación de niños en conflictos armados, se ha considerado 44 “The fact that it reduces the level of protection specified by the Protocols additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 led the United Nations Commission on Human Rights to convene a working group which was instructed to consider the possibility of bringing the Convention into line with the other international instruments”. LÜKER-BABEL, M. F., “The non-derogable rights of the Child in the light of the United Nations Convention on the Rights of the Child”, en PRÉMONT, D. (Ed.), NonDerogable rights and states of emegency, Bruselas, 1996. p. 394. 45 Doc. CRC/C/16, de 5 de marzo de 1993, párrs. 173 y ss. 46 Doc. E/CN.4/1994/91, de 9 de marzo de 1994. 47 Doc. A/RES/54/263 de 25 de mayo de 2000. El Protocolo entró en vigor el 12 de febrero de 2002 y en la actualidad cuenta con 143 Partes. 48 Titulada “Necesidad de adoptar medidas internacionales eficaces para prevenir y erradicar la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”, Doc. E/CN.4/RES/1994/90 9 de marzo de 1994. 49 Este protocolo, adoptado también mediante la Resolución de la Asamblea General 54/263 entró en vigor el 18 de enero de 2002 y cuenta, a fecha de 31 de diciembre de 2011, con 151 Estados Partes. 141 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de forma unánime imprescindible para asegurar una protección que la Convención no consiguió otorgar a los menores de 18 años, respecto al Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía “subsiste la duda sobre si, antes que nuevas normas jurídicas, no sería mejor potenciar los mecanismos de control de la Convención para hacerla realmente efectiva”50. Finalmente, cabe mencionar que, ya en la primera década del siglo XXI, ha sido atendida una petición largamente formulada. Así, en 2009 el Consejo de Derechos Humanos, observando “que los niños y sus representantes carecen de un procedimiento de presentación de comunicaciones acerca de la Convención de los Derechos del Niño para que las comunicaciones sobre el ejercicio efectivo de los derechos establecidos en la Convención, puedan ser examinadas por un comité de expertos independientes adecuado”51, decidió establecer un Grupo de Trabajo abierto para estudiar la posibilidad de elaborar un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al establecimiento de un procedimiento de presentación de comunicaciones complementario al procedimiento de presentación de informes de la Convención. En consecuencia, tras un período de negociación no muy largo, ha sido elaborado el citado tercer protocolo a la Convención que, por fin, establece la competencia del Comité de los Derechos del niño para recibir comunicaciones individuales de las personas o sus representantes, sujetos a la jurisdicción de un Estado parte en la Convención o sus protocolos que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en alguno de los tres instrumentos52. 3. DE LA “DEBILIDAD” AL RECONOCIMIENTO DE LA DESCONSIDERACIÓN HISTÓRICA: LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA MUJER 50 BONET I PÉREZ, J., “La protección del menor contra la explotación y las organizaciones internacionales”, en VILLAGRASA ALCAIDE, C. (Ed.), Explotación y Protección Jurídica de la Infancia, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 95. 51 Resolución A/HRC/RES/11/1, de 17 de junio de 2009. 52 A/RES/66/138, de 19 de diciembre de 2011. 142 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Debemos, junto a la doctrina más autorizada sobre esta cuestión, partir de la base de que considerar que las mujeres, más de la mitad de los habitantes del planeta, constituyen una “minoría” o “grupo vulnerable” es una idea que debe ser desterrada. En efecto, como acertadamente ha señalado Susana Sanz “las mujeres somos la mitad de la población mundial y, per se, nuestra situación no es de vulnerabilidad ni dependencia. Quizá en el pasado lo fue, pero no actualmente. Sin embargo, la mujer hoy día es discriminada en determinadas situaciones y/o se ejerce violencia sobre la misma. En esos momentos y en esas situaciones, la mujer se convierte en grupo vulnerable”53. En efecto, la discriminación por motivos de género puede calificarse de general, constante y ubicua, prácticamente omnipresente. Resulta evidente que la mujer a menudo no goza de la igualdad, ni en las oportunidades, ni en el trato, respecto al varón. La igualdad entre hombres y mujeres o, para ser más precisos, la desigualdad manifiesta en la consideración jurídica y fáctica de los derechos de las personas de ambos géneros fue parte de la preocupación del Derecho internacional contemporáneo durante todo el siglo XX, pero, a pesar de ello, el reconocimiento de la necesidad de protección de la mujer frente a la discriminación, plasmado en instrumentos jurídicos específicos, no tuvo lugar hasta el decenio de los 70. Además, se ha puesto de manifiesto, en numerosas ocasiones, que la propia estructura y configuración de los derechos humanos ha sido diseñada históricamente desde una perspectiva androcéntrica, que no tiene en cuenta las necesidades y especificidades de las mujeres en cuanto a sus derechos. Así, la invisibilidad de las mujeres en los ámbitos de creación de normas sobre derechos humanos, tanto internas, como internacionales, ha sido patente. Acertadamente se ha señalado que “el Derecho internacional como tal, surgido del ámbito de la práctica estatal, pero en sentido material de los círculos diplomáticos, ha sido un derecho de configuración androcéntrica básicamente”54. 53 SANZ CABALLERO S., “Presentación” en SANZ CABALLERO, S., (Ed.), Colectivos Vulnerables y derechos humanos. Perspectiva internacional, Tirant lo Blanc, Valencia, 2010, pp. 11-12. 54 SALINAS DE FRÍAS, A., “Herramientas internacionales para la consecución de la igualdad real de mujeres y hombres” en SOROETA LICERAS, J. (Ed.), Los Derechos Humanos de la Mujer, Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, Vol. VIII, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2007, p. 75. 143 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos A ello hay que añadir que los derechos humanos se han ocupado tradicionalmente de prevenir y sancionar las violaciones que tienen lugar en el ámbito público, cuando, sin embargo una gran parte de los actos que constituyen discriminación de la mujer tienen lugar en su entorno privado, especialmente el familiar. Por todo ello, “ha quedado claro que el discurso tradicional de los derechos humanos se ha desarrollado sin tener en cuenta su impacto sobre las mujeres, siendo absolutamente necesario el transformar dicho discurso desde una perspectiva que tenga en cuenta las necesidades y reivindicaciones de las mujeres”55. 3.1. La Organización de las Naciones Unidas y la lucha contra la Discriminación de la mujer durante el siglo XX. Desde la Cara de San Francisco hasta la década de los 70 La Carta de la ONU afirma en su preámbulo expresamente la igualdad entre hombres y mujeres y también afirma, como propósito de la Organización “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Como consecuencia de este compromiso con la lucha contra la discriminación reconocido en la Carta de San Francisco, en 1946 fue establecida la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer, a la que años mas tarde le sería encargada la creación de un Grupo de Trabajo para la elaboración de una Convención específicamente dedicada a la lucha contra la discriminación de las mujeres56. 55 GÓMEZ ISA, F., “La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y su protocolo facultativo”, en GÓMEZ ISA, F. (Dir.) y PUREZA, J. M., La protección internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, p. 281. 56 El mandato inicial de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer fue “presentar recomendaciones e informes al Consejo Económico y Social sobre la promoción de los derechos de la mujer en los campos político, económico, social y docente”, así como “formular recomendaciones al Consejo sobre los problemas que presenten un carácter de urgencia.” Sin embargo, estos fines fueron ampliados por el ECOSOC en 1947 para incluir la promoción de los derechos civiles de la mujer, es decir, su objetivo como promotor de la implementación del principio que establece la igualdad de goce y disfrute de derechos, tanto por hombres como por mujeres, quedó definido. Véase GALEY, M.E., “Promoting non-discrimination against women: The Commission on the Status of Women”, International Studies Quarterly, vol. 23, núm. 2, 1979. Una breve hsitoria de la Comisión puede encontrarse asimismo en el sitio web de ONUMUJERES, disponible en http://www.un.org/womenwatch/daw/CSW60YRS/CSWbriefhistory.pdf 144 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Así, los instrumentos que componen la Carta internacional de Derechos Humanos contienen referencias, si bien breves, a la eliminación de la discriminación de las mujeres. La DUDH volvió a declarar en su preámbulo la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y el ya citado artículo 1 de la Declaración estableció la igualdad de derechos de “todos los seres humanos” eliminando, deliberadamente, y no sin previa negociación, la expresión “todos los hombres”57. Además, el artículo 2 de la Declaración reconoce los derechos de toda persona “sin distinción alguna de raza, color, sexo (…) o cualquier otra condición”, con lo que esta prohibición de la discriminación afecta expresamente a la mujer. Asimismo, los dos Pactos de Derechos Humanos contienen, como no puede ser de otra manera, referencias expresas al principio de no discriminación, incluyendo específicamente la discriminación por razón de sexo en su artículo 2, así como el compromiso de los Estados de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos contenidos en los mismos, tal como señala el artículo 3 de ambos instrumentos. Pero el primer instrumento jurídicamente vinculante sobre los derechos de la mujer, si bien no comprensivo de todos los derechos, lo podemos encontrar a principios de la década de los 50. Se trata de la, a menudo olvidada pero muy relevante, Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer, de 20 de noviembre de 195258. En efecto, este tratado, de tan sólo once artículos (de los cuales sólo tres contienen reconocimiento de Derechos), no suele ser citado al tratar de los instrumentos internacionales sobre la lucha contra la discriminación de la mujer. Sin embargo, sus escuetas disposiciones -se limita a reconocer el derecho de las mujeres a votar en todas las elecciones; el derecho a ser elegibles para todos los Organismos públicos electivos y el derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna- constituyen un 57 Como se ha señalado, este fue un triunfo del movimiento de mujeres, representado por la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer, junto a la inclusión en los precepto de la Declaración “de expresiones tales como ‘toda persona’, ‘todo individuo’, ‘nadie’…, queriendo expresar así que en todos los derechos humanos reconocidos en la Declaración Universal debe jugar la no discriminación” GÓMEZ ISA, F., “La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y su protocolo facultativo”, cit., p. 285. 58 En vigor de forma general desde el 7 de julio de 1954 y para España desde el 14 de enero de 1974, cuenta con 122 Estados Partes. 145 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos hito en la lucha por la igualdad efectiva de derechos entre hombres y mujeres. A pesar del tiempo transcurrido, este instrumento sigue siendo de absoluta pertinencia y aún queda mucho por hacer, en especial si se atiende a las numerosas reservas y declaraciones presentadas por las Partes, particularmente por aquellos Estados que se vanaglorian de garantizar en su legislación la plena igualdad entre hombres y mujeres. Entre estos Estados cabe destacar el ominoso caso de España, que aún no ha retirado las reservas formuladas al prestar el consentimiento en obligarse por la Convención en 1974, a pesar de que varios parlamentarios han venido, a lo largo de los años, instando a ello, y de que la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha informado favorablemente sobre la retirada de las mismas59. Cabe citar, todavía, otro instrumento jurídicamente vinculante de este decenio, si bien de carácter sectorial, sobre la situación de la mujer: la Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, adoptada por la Asamblea General el 29 de enero de 195760, que establece que ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la mujer; y la Convención. Pero no fue hasta finales de la década de los 60 cuando pudo elaborarse un texto de carácter específico y de contenido general, si bien todavía no vinculante, sobre la lucha contra la discriminación de la mujer: la Declaración sobre la Eliminación de la 59 Las reservas formuladas por España a esta Convención y que en pleno 2012 aún figuran en la página oficial de la ONU sobre Tratados internacionales tienen el siguiente texto: “Los artículos I y II de la Convención se entenderán sin perjuicio de las disposiciones que en la actual legislación española determinan la condición de cabeza de familia. Los artículos II y II se entenderán sin perjuicio de las normas relativas a la Jefatura del Estado contenidas en las Leyes Fundamentales españolas. El artículo III se entenderá sin perjuicio de que determinadas funciones, que por su naturaleza sólo puedan ser ejercidas de manera satisfactoria únicamente por hombres o únicamente por mujeres, lo sean exclusivamente y según los casos por aquéllos o por éstas, de acuerdo con la legislación española”. (Véase BOE núm. 97, de 23 de abril de 1974). 60 En vigor desde el 11 de agosto de 1958 y que cuenta hoy con 74 Partes. 146 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Discriminación contra la mujer, de 196761. Y todavía hubieron de pasar más de diez años, al igual que ocurrió, como se ha señalado antes, en el caso de los derechos de los niños y las niñas, para que los Estados llegaran al consenso necesario para plasmar lo establecido en la Declaración en un instrumento con fuerza jurídicamente vinculante. La Declaración manifiesta en su preámbulo su preocupación porque, a pesar de los instrumentos adoptados en el seno de la ONU y de otros Organismos especializados “y a pesar de los progresos realizados en materia de igualdad de derechos, continúa existiendo considerable discriminación en contra de la mujer”. Su artículo 1 declara como su fin la lucha contra la discriminación, que luego se concreta a lo largo del resto del texto en diferentes ámbitos. Para la Declaración, toda discriminación contra la mujer “por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana”. Partiendo de esta premisa, la Declaración concreta la obligación de los Estados de tomar medidas de todo tipo para luchar contra esta discriminación. 3.2. La consolidación de la protección específica de los derechos de la mujer: el decenio de los 70 y la Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 (en adelante CEDM, aunque, desafortunadamente para la lengua española, es más conocida por sus siglas en inglés -CEDAW-), en cuanto instrumento comprensivo de todos los derechos reconocidos de forma específica a las mujeres. La Convención fue adoptada tras un difícil proceso de negociación pero entró en vigor en un plazo relativamente breve de tiempo desde su adopción62. Su preámbulo afirma que, a pesar de la existencia de los instrumentos generales de 61 Adoptada mediante la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.236 (XXII), de 7 de noviembre de 1967. 62 Adoptada mediante Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. La Convención entró en vigor con carácter general el 3 de septiembre de 1981 y para España el 4 de febrero de 1984 y cuenta a fecha de 4 de septiembre de 2012, con 187 Estados Partes. 147 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos protección de derechos humanos, la mujer sigue siendo objeto de discriminaciones. La CEDM, además de identificar en su artículo 1 como “discriminación contra la mujer” cualquier “distinción, exclusión o restricción” que esté basada en el sexo y que tenga por objeto o resultado “menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”, contiene de forma expresa obligaciones concretas para los Estados que hayan prestado su consentimiento en obligarse por ella para eliminar toda forma de discriminación contra la mujer. A este respecto hay que destacar que, aunque se ha señalado como uno de sus aspectos más importantes que la misma “no se dirige sólo a los Estados sino que también se dirige al ámbito privado”, siendo este el entorno en el que se producen las violaciones más graves de los derechos de las mujeres63, se le ha criticado justamente lo contrario, es decir, que “la discriminación que prohíbe está basada en un punto de vista de la igualdad centrado en lo masculino” y que ello se pone de manifiesto en el enfoque de “la Convención sobre la vida pública, la economía, el derecho, la educación, y su muy limitado reconocimiento de que la opresión en la esfera privada, la de los mundos doméstico y de la familia, es donde se producen específicamente los problemas de desigualdad de las mujeres”64. Afortunadamente, estas limitaciones se han podido ir superando, en parte, en la evolución y aplicación de la Convención65. Con todo, la enfermedad más grave de la que adolece la Convención son las reservas y declaraciones, como reservas encubiertas, que los Estados partes han formulado respecto a sus disposiciones66. Algunas son tan genéricas y tratan de ampararse en el Derecho interno del Estado reservante, que resultan claramente contrarias al objeto y fin de la Convención y son, por ello, claramente inadmisibles por estar prohibidas por el 63 GÓMÉZ ISA, F., “La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” cit., p. 289. 64 LÓPEZ, I., “Género en la agenda internacional del desarrollo Un enfoque de derechos humanos”, en Revista Académica de Relaciones Internacionales, Núm. 2 Junio 2005, UAM-AEDRI, p. 9. 65 BUSTELO, C., “Progresos y obstáculos en la aplicación de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (pp. 31-55). En: Mariño Menéndez, Fernando (ed.). La protección internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995.Universidad Carlos III. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 31- 35. 66 España mantiene una reserva con el siguiente tenor: “La ratificación de la Convención por España no afectará, a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona española”. 148 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Derecho internacional general67. De hecho la CEDM se ha convertido en el Tratado internacional de derechos humanos con mayor número de reservas68. La cuestión es tan grave, que en el documento final de la segunda conferencia de Viena sobre Derechos Humanos le dedicó un párrafo a la cuestión, instando a buscar soluciones “habida cuenta del número particularmente grande de reservas a la Convención. Entre otras cosas, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer debe seguir examinando las reservas a la Convención. Se insta a los Estados a que retiren todas las reservas que sean contrarias al objeto y la finalidad de la Convención o incompatibles con el derecho internacional convencional”69. Al igual que los demás tratados de derechos humanos elaborados en el seno de la ONU, la CEDM estableció un órgano de seguimiento y supervisión, el Comité para la discriminación contra la mujer. Este Comité ha venido elaborando Observaciones generales que sirven de interpretación de la Convención y de guía a los Estados partes sobre el alcance del contenido de las obligaciones asumidas70. Sin embargo, al igual que ocurre con la CDN, la CEDM no contempla otro mecanismo de supervisión de la misma que la obligación de presentar informes por parte de los Estados, a los que el Comité responde con la elaboración de Observaciones finales. Por ello, la efectividad de la Convención se veía tremendamente limitada, limitación que tuvo que ser subsanada mediante la adopción, como se verá más adelante, de un Protocolo facultativo en 1999 para permitir que el Comité reciba quejas individuales por la violación de las obligaciones del Convenio por parte de los Estados. 67 Tal y como se ha señalado “[l]o más grave es que buena parte de esas reservas se refieren a aspectos sustantivos de los derechos reconocidos, lo que desvirtúa la ratificación de la Convención e implica una incompatibilidad con sus propios fines” LÓPEZ, I., “Género en la agenda internacional del desarrollo. Un enfoque de derechos humanos”, cit., p. 9 68 GÓMEZ ISA, F., “La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” cit., p. 290. 69 Doc. A/CONF.157/23, párrafo 39. 70 A 31 de diciembre de 2011 han sido elaboradas 25 Observaciones Generales. 149 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 3.3. El decenio de los noventa y la afirmación de la perspectiva de género en las Naciones Unidas El ya citado documento final resultante de la segunda Conferencia sobre Derechos Humanos, de 1993 proclamó con firmeza la necesidad de los Estados de luchar contra la discriminación y fomentar la protección de los derechos de la mujer “como parte integrante e indivisible de los derechos humanos universales”71. Asimismo, y a pesar de que tuvieron lugar tres conferencias anteriores72, fue la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín en 1995, la Cumbre mundial que supuso la renovación del compromiso de la Comunidad Internacional con la consecución de la igualdad entre los géneros73. La Declaración y la Plataforma de Acción resultantes de esta Cumbre son documentos muy ambiciosos aprobados por los asistentes a la Conferencia. La Plataforma constituye un amplio programa para la potenciación del papel de la mujer que plantea doce esferas de especial preocupación. Además, como seguimiento de la Conferencia de Pekín, la Asamblea General de las Naciones Unidas celebró un período extraordinario de sesiones, cuyo tema central fue “la mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz en el siglo XXI”, en junio de 2000 (conocido como “Beijing +5”) para examinar, cinco años después de su aprobación por la Conferencia en 1995, la Plataforma de Acción de Pekín. Posteriormente, este seguimiento, con mayor o menor fortuna, se ha seguido realizando cada cinco años. 71 La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional (párrafo 18). Además, el apartado 3 del documento final de la cumbre está dedicado a “la igualdad de condición y derechos humanos de la mujer”. Véase Doc. A/CONF.157/23. 72 La primera Conferencia Mundial para la Mujer tuvo lugar en México en 1975, con motivo de la celebración del Año Internacional de la Mujer. La segunda se celebró en Copenhague y la tercera en Nairobi. 73 Acerca de la Conferencia de Beijing sobre la mujer véase: MARIÑO MENÉNDEZ, F. M., (Ed.), La Protección Internacional de los derechos de la Mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995, Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996. Puede verse también OBIORA, L. A., “Feminism, Globalizaton, and Culture: After Beijing”, Indiana Journal of International Law. 150 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Finalmente, la insistencia en el reforzamiento de los débiles mecanismos establecidos por la CEDM74 llevó a la adopción de un Protocolo Facultativo a la misma, en octubre de 1999, que entró en vigor al año siguiente75. Por fin, como se ha señalado, el Protocolo permite al Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, al igual que otros órganos de base convencional de supervisión de Derechos humanos “garantizar por medios cuasi-jurisdiccionales los derechos de las mujeres declarados en la Convención”76. Así, el Protocolo establece dos mecanismos de protección de derechos: la posibilidad de permitir presentar comunicaciones individuales ante el Comité por la violación de las disposiciones contenidas en la Convención y la posibilidad de llevar a cabo un procedimiento de investigación para casos de violaciones graves o sistemáticas de la Convención. Cabe señalar, además, que una cuestión significativa -y muy positiva- del Protocolo facultativo es la prohibición a los Estados de formular reservas al mismo. Se trató así de corregir el enorme daño causado a la Convención por las reservas de las Partes. Ello tiene más sentido aún si se tiene en cuenta que se trata de un instrumento de carácter procedimental y, por supuesto, opcional77. En definitiva, la ONU ha desempeñado un papel determinante en el avance del reconocimiento y protección de los derechos de la mujer en el Ordenamiento internacional contemporáneo, en especial con la adopción de la CEDM, pero también con otros instrumentos, en especial su Protocolo facultativo. Pero aún queda mucho 74 En la propia Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena solicitó la elaboración de este instrumento expresamente: “Los órganos de vigilancia creados en virtud de tratados deben difundir la información necesaria para que las mujeres puedan hacer un uso más eficaz de los procedimientos de ejecución existentes en sus esfuerzos por lograr la no discriminación y la plena igualdad en el disfrute de los derechos humanos. Deben también adoptarse nuevos procedimientos para reforzar el cumplimiento de los compromisos en favor de la igualdad y los derechos humanos de la mujer. La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer deben examinar rápidamente la posibilidad de introducir el derecho de petición, elaborando un protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”. Doc. A/CONF.157/23, párrafo 40. 75 El instrumento fue adoptado mediante la Resolución de la Asamblea General A/RES/54/4, de 6 de octubre de 1999 y entró en vigor, de forma general el 22 de diciembre de 2000 y para España el 6 de julio de 2001. A fecha 4 de septiembre de 2012 cuenta con 104 Estados Partes. 76 CHAMBERLAIN BOLAÑOS, C., “La convención CEDAW conociendo los derechos de la mujer, un primer paso para su defensa”, en Revista Jurídica 10 (2004), Universidad Autónoma de Madrid, p. 49. 77 Llama la atención que el borrador del tercer protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño, arriba citado, que tiene la misma naturaleza procesal que el Protocolo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, también contenía la prohibición de presentar reservas. Esta previsión ha sido finalmente eliminada del texto consensuado, a pesar de ser aplaudida por el Comité de los Derechos del Niño. 151 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos camino por recorrer para implantar una verdadera perspectiva de género, de forma coordinada, en el trabajo de las Naciones Unidas. Por ello, aunque no se trata de adopción de instrumentos normativos, un importante paso en el efectivo establecimiento de la perspectiva de género de forma global en la labor de las Naciones Unidas fue la fusión de distintos organismos, fondos y programas que, de forma dispersa, se encargaban de la discriminación contra la mujer, en una sola entidad78. Así, en julio de 2010, la Asamblea General, en una Resolución “sobre coherencia en todo el sistema” estableció la institución denominada ONU Mujeres79, que comenzó a funcionar en febrero 2011, con funciones de “apoyo normativo y actividades operacionales, asesoramiento y apoyo técnico a todos los Estados Miembros, de todos los niveles de desarrollo y de todas las regiones, a solicitud de estos, sobre la igualdad entre los géneros, el empoderamiento y los derechos de la mujer y la incorporación de la perspectiva de género”80. 4. EL LARGO CAMINO HACIA LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Son millones las personas en el mundo que tienen algún tipo de discapacidad. Tal y como ha puesto de manifiesto acertadamente J. Cardona, entenderemos que personas con discapacidad son aquellas que “se encuentran con una desventaja social fruto de una deficiencia física, psíquica o sensorial que les provoca una incapacidad consistente en una reducción (resultante de la deficiencia) parcial o total de la capacidad de cumplir una actividad de forma o en los límites considerados normales (en relación con la edad, 78 Así se han fusionado la División para el Adelanto de la Mujer (DAW), el Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer (INSTRAW), la Oficina del Asesor Especial en cuestiones de género (OSAGI) y el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) 79 Resolución de la Asamblea General 64/289, Sobre coherencia en todo el sistema. Doc.: A/RES/64/289, de 21 de julio de 2010. Esta Resolución decide establecer “una entidad compuesta que comenzará a funcionar a más tardar el 1 de enero de 2011, la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad entre los Géneros y el Empoderamiento de la Mujer, y que se conocerá como ONU-Mujeres, mediante la consolidación y la transferencia a la Entidad de los mandatos y las funciones de la Oficina del Asesor Especial en Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer y la División para el Adelanto de la Mujer de la Secretaría, así como los del Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer y el Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer, para que funcione como secretaría y también desempeñe actividades operacionales en los países”; (párrafo 40) 80 Ibíd.., párrafo 51 152 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 el sexo, los factores sociales y culturales) para un ser humano”81. Resulta significativo, por tanto, para este autor, que no debe definirse a la persona con discapacidad como a la que, sin más, tiene una deficiencia o incapacidad sino a la que se encuentra en una situación de desventaja social a causa de una deficiencia o una incapacidad. Hay que llamar la atención, por tanto, sobre el hecho de que concepto de discapacidad, tal y como debe entenderse desde la perspectiva del reconocimiento de Derechos, surge de la relación entre la deficiencia (ya sea física, psíquica o sensorial), a medio o largo plazo que tiene una persona, y de las barreras u obstáculos de la sociedad frente a la misma, ya sean estas barreras físicas, sociales, o legales. La relación entre ambas es la que origina la situación de desventaja social que podría ser superada. Hay que resaltar, asimismo, siguiendo al Prof. Cardona, la estrecha relación existente entre vulneración de Derechos humanos y discapacidad: las vulneraciones de derechos humanos generan discapacidades o, lo que es lo mismo, muchas discapacidades proceden de derechos humanos y podrían ser evitadas82. Por lo que respecta a la historia de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, se constata que, desafortunadamente, mientras el proceso de especificación de los Derechos humanos en Derecho internacional fue avanzando a lo largo del siglo XX respecto de otros grupos de personas vulnerables o desfavorecidas, los derechos de las personas con discapacidad fueron prácticamente dejados de lado. Así, históricamente la protección de las personas con discapacidad, al igual que ocurrió con los derechos del niño, se ha entendido como parte de la caridad o de la beneficencia y no como reconocimiento justo -y por tanto exigible- de los derechos por parte de los titulares de los mismo83. Otra razón para este retraso es que la exigibilidad 81 CARDONA LLORENS, J., “La protección de los derechos de los discapacitados en Europa”, en Mariño Menéndez, F.M., y Fernández Liesa, C. R., La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo, Madrid, 2001, p. 334. 82 En efecto J. Cardona señala que las violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario ocasionan un altísimo porcentaje de discapacidades. Baste citar la malnutrición, las situaciones de conflicto (armas de destrucción masiva, armas químicas, minas y otras armas), el deterioro del medio ambiente, el trabajo infantil, o la práctica de torturas y la aplicación penas o tratos inhumanos, como las amputaciones. Cfr. Ibídem., pp. 33 y ss. 83 Tal y como se ha señalado “se está pasando de la percepción de las personas con discapacidad (o minusválidos, como se les solía denominar) como unas personas enfermas, que debían de superar sus 153 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los derechos de las personas con discapacidad en pie de igualdad con las demás personas exige esfuerzos económicos importantes por parte de los Estados (baste citar los costes de eliminar barreras en la movilidad, o los costes del acceso a la sanidad o de la integración en la educación, entre otros). En el ámbito universal, y específicamente en el seno de la ONU se han dado pasos fundamentales, desde el punto de vista jurídico, hacia la protección de los derechos de las personas con discapacidad que no pueden desconocerse, en especial durante la segunda mitad del siglo XX. Y en este ámbito, aunque fue adoptada ya en el siglo XXI cabe destacar la última gran Convención sobre Derechos Humanos elaborada en el seno de las Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), que dedica especial atención al Derecho de todas las personas con discapacidad a trabajar en pie de igualdad con los demás. 3.1. Los antecedentes: la labor de la Organización de las Naciones Unidas desde su creación hasta finales del siglo XX Lo cierto es que la ONU, que se ha encargado, con profusión, de elaborar normas destinadas a la promoción y garantía de los derechos de diversos grupos desfavorecidos y vulnerables desde sus inicios, apenas ha prestado atención a las personas con discapacidad. En efecto, como acertadamente se ha señalado, a pesar de que las personas con discapacidad pueden ser consideradas “el grupo más vulnerable de los grupos vulnerables”, hasta la llegada, ya en el siglo XXI, de la CDPD, ni existía un carencias y deficiencias a fin de adaptarse lo mejor posible a la sociedad existente, para lo que se les ofrecía el adecuado tratamiento médico o, en su caso, prestaciones económicas o sociales, que eran entendidas casi como beneficencia; a la percepción de las personas con discapacidad como un colectivo de personas que se encuentran en una especial situación de desventaja social debido a que la sociedad ha construido un entorno preparado sólo para un determinado «standard» de personas, con unas determinadas características, y para solucionar ese estado de cosas lo que se ha de reconocer es la igualdad de oportunidades también de las personas con discapacidad, y hacer, consiguientemente, que sea la sociedad la que se adapte para dar cabida a todas las personas” CAMPOY CERVERA, I., “Reflexiones acerca de los derechos de las personas con discapacidad”, en CAMPOY CERVERA, I. (ed.), Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas. Madrid, Dykinson, 2004, p. 10 154 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 instrumento vinculante referido a estas personas, ni los primeros grandes tratados internacionales de Derechos humanos hacían referencia a las personas con discapacidad84, ni los tratados relativos a otros grupos vulnerables hacían apenas referencias a las personas con discapacidad. En efecto, mientras que “en el ámbito de las Naciones Unidas, tras la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, traducida más tarde a texto convencional a través de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se iniciaron trabajos para establecer regulaciones concretas que se refieran a la protección de esos mismos derechos en determinadas ‘categorías’ de personas especialmente vulnerables: los refugiados, los apátridas, las mujeres, los niños, los trabajadores migrantes y sus familias, los pertenecientes a minorías indígenas… todas estas ‘categorías’ de personas han visto como, primero a través normalmente de una Declaración contenida en una resolución de la Asamblea general de las Naciones Unidas y, más tarde, a través de uno o varios tratados, se ha recogido su situación especial con el fin de que puedan disfrutar de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad con el resto de la sociedad en la que viven. Una situación especial se presenta, sin embargo, en las personas con discapacidad”. Las causas de esta situación son muchas, se mencionan, desde lo costoso que puede suponer el reconocimiento de derechos, para que los puedan ejercitar en pie de igualdad, a estas personas, hasta otras razones que pueden englobarse en “barreras culturales” y “barreras legales”85. Así, la Carta Internacional de Derechos humanos no contiene referencias a la discapacidad, más allá del principio general de no discriminación contenido en la Declaración y los dos Pactos Internacionales, arriba examinado, y de la referencia del artículo 25.1 de la DUDH al derecho a un nivel de vida adecuado de toda persona, 84 Tal y como se ha puesto de manifiesto, “durante los primeros años de las Naciones Unidas no se encuentran tratados internacionales de derechos humanos que hagan referencia a los derechos de las personas con discapacidad. Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales Culturales, ni los primeros tratados sobre grupos específicos, recogen ninguna disposición que haga referencia a las personas con discapacidad y su situación de especial desventaja”. SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de Derechos Humanos del Siglo XXI: La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad” en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 13, 2007, p. 4. 85 CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad” cit..., pp. 58 - 61. 155 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluyendo el derecho “a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Se ha señalado que “[l]a falta de alusión a la no discriminación por motivo de discapacidad en los tratados de 1966 o en la declaración de 1948 ha sido superada al haberse interpretado que la prohibición está implícita en la fórmula cualquier otra condición social. Por ello se considera, por la doctrina y por los órganos de control de derechos humanos, que el Derecho internacional de los derechos humanos prohíbe cualquier discriminación por razón de discapacidad” 86. Por lo demás, los textos elaborados en los inicios de la ONU parecen más referirse a medidas de beneficencia que a Derechos. Tal es el caso de la ya examinada Declaración de los derechos del niño, de 1959, que establece en su principio 5 que “el niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular”. Como acertadamente se ha puesto de manifiesto, “[s]e aprecia en este artículo los caracteres propios de la época en que es elaborado: confusión e imprecisión conceptual y tratamiento de la discapacidad desde una perspectiva asistencial. Por una parte, (…) parece que lo que se pretende es englobar todos los supuestos de deficiencia de acuerdo con la concepción del momento, pues no se contiene una delimitación de lo que por aquello debe entenderse. Por otra parte, lejos de hacer mención al ejercicio de derechos por el niño con discapacidad, únicamente se menciona la recepción de tratamiento, educación y cuidado, pues durante muchos años sólo se contempló la posibilidad de que el impedido recibiera de la sociedad, y no que pudiese aportar algo a la misma”. Ya en la década de los 70 la situación empieza a cambiar y encontramos, un primer reconocimiento del derecho de las personas con algún tipo de discapacidad en el primer texto, si bien no vinculante, que específicamente reconoce derechos de las personas con discapacidad: la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, adoptada en 197187. El siguiente instrumento relevante elaborado en el seno de la ONU y dirigido a los derechos de las personas con discapacidad: la Declaración de los Derechos de los 86 87 FERNANDEZ LIESA, C.R., “Codificación y Desarrollo Progresivo…” cit., p. 95 Resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1971. 156 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Impedidos88, que supone un avance respecto a el texto anterior ya que está destinada a “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”89. Con posterioridad, el decenio de los 80 supuso un nuevo enfoque. No en vano se inició con la proclamación del año 1981 como Año Internacional de las Personas Discapacitadas. Así, fue elaborado el Programa de Acción Mundial para las personas con Discapacidad90, en 1982, considerado como “la primera guía mundial que establece una política y una estrategia a largo plazo en lo relativo a las personas con discapacidad”91, aunque su efectividad práctica dejó bastante que desear. Cabe destacar, asimismo, a finales de los años 80, la elaboración de las llamadas Dirctrices de Tallín para el Desarrollo de los Recursos Humanos en la esfera de los impedidos92. Finalmente, ya en la década de los 90 del pasado siglo, y gracias a la labor desarrollada en el marco de la proclamación del Decenio Mundial de las Personas con Discapacidad entre 1983 y 199293, fue adoptado el instrumento más importante sobre los Derechos de las personas con discapacidad en el siglo XX: las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad de 199394. Este instrumento, no vinculante, que declara expresamente que tiene como fundamento “moral y político” la Carta Internacional de Derechos Humanos, consta de 22 artículos divididos en cuatro partes. Lo cierto es que, tras el examen de su estructura y contenido -se trata de un instrumento que reconoce derechos de forma inequívoca-, parece claro que la pretensión 88 Resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 9 de diciembre de 1975. CARDONA LLORENS J., “ La Organización de las Naciones Unidas y las Personas con Discapacidad” cit. p. 67. 90 Resolución 37/53 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1982, a través de la que se adopta un Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (Década de las Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad: 1983-1992). 91 CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad” cit., p. 73. 92 Incorporada como anexo a la Resolución 44/70 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 8 de diciembre de 1989. 93 Resolución 37/52 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1982. 94 Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1993. 89 157 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos inicial fue la de elaborar un tratado internacional y no un instrumento de soft law95, pero que los Estados no estaban preparados para ello, conformándose con la elaboración de este documento-guía. 3.2. El Definitivo reconocimiento de los Derechos de las personas con Discapacidad como titulares de Derechos humanos: La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo. La CDPD, adoptada al fin en diciembre de 2006 junto a su Protocolo facultativo96es, como se ha señalado antes, el último gran tratado de protección de un grupo vulnerable elaborado en el seno de las Naciones Unidas constituye un instrumento largamente esperado, puesto que su gestación se inició en el decenio de los 80 del siglo XX. Así, aunque sus antecedentes y, sobre todo, la demanda de su elaboración por parte de la sociedad civil, arranca de las últimas décadas del siglo XX, no fue hasta 2001 cuando la Asamblea General, en su Resolución 56/168, de 19 de diciembre, estableció un Comité Especial encargado de preparar una Convención internacional amplia e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad97. El Comité especial se reunió ocho veces entre agosto de 2002 y agosto de 2006, lo que puede calificarse, sin duda, de un tiempo récord en la elaboración de un tratado de reconocimiento y garantía de Derechos humanos en el seno de la ONU98. 95 Resulta significativo, en este sentido, que las normas uniformes incluso contemplan la posibilidad de generar obligaciones exigibles por vía de la costumbre internacional, ya que en la introducción se señala que “pueden convertirse en normas internacionales consuetudinarias cuando las aplique un gran número de Estados con la intención de respetar una norma de derecho internacional”. Desde el punto de vista de la técnica jurídica este párrafo resulta poco menos que sorprendente, además de que “no parece que sea la costumbre la vía más adecuada para normativizar los derechos de una categoría de personas calificada como grupo vulnerable”. CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las Personas con Discapacidad”, cit. p. 83. 96 Resolución 61/106, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 13 de diciembre de 2006. La Convención y su protocolo facultativo entraron en vigor de forma general y para España el 3 de mayo de 2008. A 4 de septiembre de 2012 la Convención cuenta con 119 Partes y el Protocolo con 72. 97 Posteriormente, en su resolución 60/232, de 23 de diciembre de 2004, la Asamblea General decidió que el Comité Especial celebrara en 2006 dos períodos de sesiones, uno del 16 de enero al 3 de febrero de 2006 y otro del 7 al 18 de agosto de 2006. Dicho Comité Especial, presidido por el Embajador neozelandés Don MacKay, celebró su octavo periodo de sesiones en agosto de 2006, donde pudo, finalmente, consensuarse el texto definitivo de la misma. 98 Cabe destacar, asimismo, que durante el proceso de elaboración de la Convención la Unión Europea participó con una sola voz, siendo esta la primera vez en la elaboración de un tratado de derechos 158 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 El objetivo de la Convención es la promoción y protección de todos los derechos humanos de las personas con discapacidad, promoviendo el respeto de su dignidad inherente99. La CDPD se basa en el principio de participación plena y efectiva en la sociedad y adopta una definición de discapacidad siguiendo un modelo social, no rehabilitador. Así el preámbulo señala que la discapacidad es “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás100. Debe destacarse que la Convención reconoce y obliga a los Estados a garantizar, como ya lo hizo la CDN, todos los Derechos (incluyendo los llamados Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) poniendo fin a una brecha artificial entre ambas “categorías de derechos”. Ahora bien, este éxito de la CDPD es limitado, pues la diferencia sigue existiendo, ya que un número importante de los Estados negociadores de la Convención quisieron que quedase claro que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales sólo pueden garantizarse en la medida en que haya “recursos disponibles” y de forma progresiva. Ante ello, muchos Estados en vías desarrollo pidieron expresamente que se mencionase la cooperación internacional como instrumento necesario para que puedan garantizarse estos derechos (mención a la que muchos Estados, en particular la mayoría de los miembros de la Unión Europea se negaba). Finalmente, pudo consensuarse una fórmula de compromiso, en el artículo 4, sobre obligaciones generales, en la que, de un lado, se hace referencia expresa y humanos e la que los Estados de la UE pudieron llevar a cabo con éxito la coordinación comunitaria¸ que no estuvo exenta de problemas internos. 99 Sobre esta Convención, además del arriba citado estudio de la Profesora Sanjosé Gil, pueden verse los siguientes trabajos: BIEL PORTERO, I., “El primer Tratado de Derecho Humanos celebrado por la Unión Europea: la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista General de Derecho Europeo, Nº. 21, 201; CARDONA LLORENS, J., SANJOSÉ GIL, A., “Un cambio de paradigma en la protección de los derechos humanos: la Convención de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad”; en J. FERRER Lloret, S. SANZ CABALLERO (coord.), Protección de personas y grupos vulnerables: especial referencia al Derecho Internacional Europeo, 2008, pp. 163-204; GONZÁLEZ MARTÍN, N., “Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº. 120, 2007, pags. 951-961. 100 Por su parte el artículo 1 establece que las personas con discapacidad serán aquellas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 159 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos diferenciada a los derechos económicos, sociales y culturales y a que los mismos sólo se garantizarán hasta el máximo de los recursos disponibles de los Estados, de forma progresiva y en el marco de la cooperación internacional. De otro lado, se establece, como cláusula de salvaguardia, que lo anterior no eximirá a los Estados de cumplir las obligaciones de la Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del Derecho internacional101. Asimismo, pudo finalmente, y no sin muchos esfuerzos, incluirse en la Convención un artículo que reconoce la importancia cooperación internacional y su promoción, para que los Estados puedan hacer efectivas las disposiciones de la convención. Para algunos Estados negociadores de la Convención, este reconocimiento era imprescindible, mientras que para otros, resultaba imposible de asumir. Por ello, la redacción de este precepto generó largas discusiones. Incluso el presidente del grupo de trabajo nombró como facilitadora a la Delegación de México, que presentó un texto para allanar la cuestión102. Finalmente, se llegó a un acuerdo, incluyendo un segundo párrafo en este artículo que deja constancia de la obligación de los Estados Partes en la Convención de cumplir las obligaciones que impone la misma con independencia de la cooperación internacional. La existencia de esta nueva “cláusula de garantía” resultaba esencial para los Estados de la Unión Europea, aunque otros Estados, se negaban en principio a aceptarla103. 101 En efecto, el texto literal del artículo 4.2 es el siguiente: “[c]on respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.” 102 El propio Presidente del Comité, en una carta dirigida a los miembros del mismo en octubre de 2005 reconocía esta dificultad: “Hay un gran número de países que están a favor de que figure un artículo por separado sobre cooperación internacional. Una preocupación concreta de los países que tienen reservas respecto a un artículo específico es que la cooperación internacional (o la falta de ella) pueda servir de excusa a los Estados para no aplicar la Convención. Para evitar esto, incluiría una fórmula que dijera que “las disposiciones relativas a la cooperación internacional no eximirán en ningún caso a los Estados del cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la presente Convención”. 103 Así, el texto definitivo del artículo 32, titulado “Cooperación internacional” es el siguiente: “1. Los Estados Partes reconocen la importancia de la cooperación internacional y su promoción, en apoyo de los esfuerzos nacionales para hacer efectivos el propósito y los objetivos de la presente Convención, y tomarán las medidas pertinentes y efectivas a este respecto, entre los Estados y, cuando corresponda, en asociación con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes y la sociedad civil, en particular organizaciones de personas con discapacidad. (…) 2. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán sin perjuicio de las obligaciones que incumban a cada Estado Parte en virtud de la presente Convención”. 160 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565 Por último, el Protocolo facultativo a la CDPD, adoptado en la misma fecha que esta y desgajado del texto de la misma, establece un sistema por el cual las personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de una violación de los derechos enunciados en la misma por un Estado Parte en el Protocolo puedan presentar comunicaciones ante el Comité de las Personas con Discapacidad establecido por la Convención (que, conforme a la misma, sólo tiene competencia para recibir informes de los Estados y comunicaciones interestatales), que las recibirá y considerará. Debe señalarse que la decisión de adoptar un protocolo facultativo separado de la CDPD fue tomada por el Comité Especial la última semana de las negociaciones, al no poder llegar a un consenso sobre la inclusión del sistema de comunicaciones individuales en el texto de la Convención, separándose el mismo, algo que, sin duda, supone un gran fracaso en la debida garantía de los derechos de las personas con discapacidad. A pesar de las carencias y deficiencias puestas de manifiesto, puede afirmarse que con la CDPD y su Protocolo la Comunidad Internacional por fin ha saldado una deuda histórica con un grupo de personas heterogéneo, pero que representa más del 10 por 100 de la población mundial. Estamos ante un hito histórico aunque el reconocimiento llega tarde y es sólo jurídico formal, porque a la protección y garantía real de los derechos de las personas con discapacidad, en pie de igualdad con las demás personas, todavía le queda tiempo para ser una realidad. 5. REFLEXIÓN FINAL El proceso de especificación o concreción de los derechos humanos ha permitido la progresiva protección precisa y singularizada de los derechos, sin distinción entre categorías de los mismos, de personas pertenecientes a grupos caracterizados por su especial vulnerabilidad o desprotección, aunque la definición de vulnerabilidad no es 161 reri.difusionjuridica.es La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sencilla ni pacífica. La protección y promoción internacional de los Derechos de las personas que pertenecen a grupos vulnerables o desfavorecidos constituye un avance significativo, uno de los más importantes, del Derecho internacional de los Derechos humanos que experimentó, en particular respecto a ciertos grupos, un desarrollo notable durante el siglo XX, en especial a partir de la creación de la ONU. De hecho, algunos de los progresos en la materia que están teniendo lugar en la actualidad, no hubieran sido posibles sin el trabajo y desarrollo ocurrido durante la segunda mitad del siglo XX. Así, se han elaborado normas en el ámbito internacional, especialmente en el espacio universal y general de promoción y protección de los Derechos humanos, que prestan atención especial a determinados grupos por su situación de desfavorecimiento histórico -como es el caso de las mujeres-, o de especial vulnerabilidad -como es el caso de los niños o de las personas con discapacidad-. Estas normas no sólo recogen la promoción y protección general de los derechos humanos en lo que respecta a cada uno de estos grupos, sino que contemplan su protección especial atendiendo a las condiciones de desfavorecimiento o vulnerabilidad intrínsecas o circunstanciales. A pesar de lo anterior se trata de un sector en pleno desarrollo, tanto desde el punto de vista de los grupos protegidos, ya que no se trata de una lista cerrada, como de la determinación del contenido y alcance de los derechos de los mismos. Pero esta situación inacabada, no puede verse como algo negativo, ya que no es sino la expresión misma del propio proceso de formación del Ordenamiento jurídico internacional. BIBLIOGRAFÍA CITADA ABAD CASTELOS, M, REY ANEIROS, A (ed.), Código de Derecho Internacional Público en Materia de Discapacidad. ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I., La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 162 reri.difusionjuridica.es Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. 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CLOUD COMPUTING: ASPECTOS DICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN DE ESTOS ICIOS ÍA-ESCORIAL, NCIACIÓN INACIONALES I; PAREDES SINDICADA MANCHA, CORPORATIVA ESPAÑOLAS: UNA A. DE PERSPECTIVA RNACIONAL DAD NUÑEZ, P. LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN LA VULNERABILIDAD POR EL RNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DERECHO