Tales críticas tenían su fundamento en el límite de los doce años de

TEMAS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ
Y ADOLESCENCIA EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
Tales críticas tenían su fundamento en el límite de los doce años de edad, el
cual la doctrina y la legislación comparada consideran aceptable. Sin embargo, cabe
la duda de la suÀciencia argumentativa de las mismas, cuando en la parte especial
del estatuto sustantivo se llega a los –15 años–.
Por ende, tal entendimiento del datum legis, como una situación que admite
prueba en contrario, puede ser un aspecto a tomarse en cuenta, juntamente con otras
consideraciones que se relacionan al tipo de conducta y a la utilización de vis phisica
o la vis compulsiva –intimidación o fuerza física–.
En términos sencillos, la edad legal puede servirnos de punto de partida
como un elemento importante, más no suÀciente, en orden a la aplicación de los
arts. 159 y 161 del Código Penal, pero únicamente cuando no exista el ejercicio de
la fuerza o intimidación en el desarrollo del acto sexual y en el que el adolescente
decide intervenir libremente. A contrario sensu, la ausencia de consentimiento resulta
irrelevante cuando se hace uso de la violencia para lograr el acto. Y aquí, el referido
medio puede ser un dato decisivo en relación a la nula o mínima resistencia que
puede presentar la víctima ante su uso por parte, por ejemplo, de un adulto. A mi
manera de ver, es verdadero sentido aplicativo que debe darse a los supuestos
regulados en el art. 159 y en el art. 161 CP.
3. LA VIOLACIÓN Y LA AGRESIÓN SEXUAL EN MENORES DE EDAD.
ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS
La reforma efectuada mediante el decreto legislativo 210/2003 es criticable en
cuanto a la defectuosa técnica que presenta en algunos tipos penales. En primer
lugar, si bien es cierto que se sigue el criterio sistemático de la división típica en
relación a los medios básicos por los cuales se anula la voluntad de la víctima–
violación, agresión sexual y abusos sexuales respectivamente– toman importancia
excesiva otras circunstancias personales como la edad. Ello comporta una regulación
altamente compleja en razón de que estos últimos elementos suelen ser contenidos
en el tipo, pero también dentro del extenso número de circunstancias agravantes que
minan el Título IV del Código Penal166.
Para el caso, tenemos la formulación de tipos básicos como el caso de la
violación y agresión sexual, luego tipos autónomos especiales cuando es menor o
incapaz la víctima, y por último circunstancias agravatorias cuyo radio de acción
166
Existen otros aspectos ciertamente censurables de la reforma penal efectuada, como ha sido
el abuso de conceptos altamente normativos, y particularmente de naturaleza socio-cultural –
actos sexuales o eróticos, actos lúbricos o de exhibición obscena o indecorosa– cuya precisión
en el caso concreto corresponderá a una valoración sumamente personal del juez. Y donde el
respeto a los límites que el ámbito del principio de legalidad en materia de lex certa o mandato
de certeza impone. No se discute aquí que la necesidad de la materia a regular comporta
excepcionalmente utilizar estos términos; pero debe acudirse a ellos en forma cautelosa, tratando
de evitar valoraciones moralistas que únicamente corresponden a un sector de la sociedad –el
más conservador–o a convicciones personales de quien resuelve.
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