La negativa a someterse a una segunda prueba de detección

La negativa a someterse a una segunda prueba de detección

¿LA NEGATIVA A SOMETERSE A UNA SEGUNDA PRUEBA DE DETECCIÓN
ALCOHÓLICA ES SUBSUMIBLE EN EL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 383 DEL CÓDIGO
PENAL?
El elemento nuclear del tipo contenido en el art. 383 CP consiste en la negativa del sujeto a
someterse a las pruebas legalmente establecidas.
La negativa es a la obligación a someterse a las pruebas legalmente establecidas. Tales
pruebas, de acuerdo con el art. 22 RGCir, consistirán, normalmente, en la verificación del aire
espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma
cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados; precisándose luego, en el
art. 23 del citado Reglamento, que si el resultado de la prueba practicada diera un grado de
impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0,25
miligramos de alcohol por litro de aire espirado o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la
persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste,
a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un
procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de
informarle previamente.
Tal previsión ha originado la duda de si la negativa a realizar esta segunda prueba resulta
subsumible en el tipo penal del art. 383 CP, existiendo en la doctrina opiniones en ambos
sentidos al igual que ocurre en la jurisprudencia, donde el TS ha insistido en la obligatoriedad
de someterse a las pruebas de alcoholemia, en todo caso, y declara constitutiva de delito toda
conducta que consista en negarse a ello, obligando igualmente al sujeto que hubiere realizado
la primera prueba obteniendo un resultado de impregnación alcohólica superior a la tasa
reglamentaria a realizar una segunda de detección alcohólica, dado que los etilómetros
practican las denominadas pruebas de muestreo y podría cuestionarse el resultado obtenido
por ellos, con lo que en la práctica devendría ineficaz la presente norma legal, implicando la
realización sólo de la primera diligencia un verdadero fraude legal. Por tanto, la negativa a la
práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como
constitutiva de un delito contra la seguridad vial del art. 383 CP (STS 22-3-2002 [J 4207]. En
contra de que la negativa a las segundas pruebas sea considerada típica a los efectos del art.
383 se pronuncia la SAP Barcelona 28-3-2006 [JUR 296994]), que insiste en que la segunda
prueba sólo tiene el carácter de constituir una garantía, pudiendo ser renunciada por el
interesado sin que por ello cometa el delito de desobediencia.
La negativa es punible tanto si el conductor se niega a la práctica de la prueba de
alcoholemia como a la prueba de consumo de sustancias estupefacientes.
La negativa ha de exteriorizarse bien mediante una manifestación verbal inequívoca, expresa
o formal, o bien inferida de actos concluyentes como, por ejemplo, soplar sin la suficiente
fuerza, pero lo importante es que se trate de una auténtica negativa, no de una mera
renuencia.
Las novedades que presenta este delito en la reforma de 2007 son:
En primer lugar, el legislador ha desvinculado el delito de negativa a someterse a las pruebas
de alcoholemia del delito de desobediencia grave previsto en el art. 556 CP.
En el Preámbulo de la LO 15/2007 justifica el legislador esta nueva opción con el siguiente
tenor literal: «La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el
grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de
delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada». Esta supresión conlleva un
auténtico cambio cualitativo en la configuración del precepto, dándole una mayor vinculación
con la seguridad vial como bien jurídico en el que se fundamenta la obligatoriedad de las
pruebas y con el que debe estar conectada, por tanto, la negativa a éstas.
Esta desvinculación deberá tener consecuencias en el ámbito concursal cuando concurra el
delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia con el delito de conducción bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.
Bajo la regulación anterior existía una doble posición jurisprudencial: quienes apoyaban la
autonomía e independencia entre los viejos arts. 379 y 380 optaban por el concurso real de
delitos al ser ambos compatibles sin que existiera vulneración del principio ne bis in idem por la
sanción simultánea de los dos delitos. Por el contrario, quienes defendían la incompatibilidad
de ambos delitos aplicaban el concurso de leyes.
La controversia suscitada llevó el 25 de mayo de 2007 a los Magistrados de las Secciones
Penales de la AP de Madrid a adoptar el siguiente acuerdo: «Condena por delito contra la
seguridad del tráfico y delito de desobediencia (arts. 379 y 380 del CP) cuando existe negativa
a someterse a la prueba de alcoholemia. Sí son compatibles estos dos delitos y pueden
penarse conjuntamente». (...).
Se debate, como tercera posible novedad, si la reforma de 2007 ha extendido o no el ámbito
de aplicación del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a todos los
supuestos del art. 21 RGCir y en concreto a los controles preventivos sin signos de
embriaguez.
Para el Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial la respuesta debe ser afirmativa, ya
que la prueba lo es para comprobar una determinada tasa de alcohol. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Instrucción de 5
de diciembre de 2007, en relación con la reforma del Código Penal en materia de los delitos
contra la Seguridad Vial. (...).
Con la reforma parece que se pretende que la simple negativa para comprobar una tasa de
alcohol suponga ya el cumplimiento del art. 383 CP aunque se efectúe en un control preventivo
y no se hayan ingerido bebidas alcohólicas. Sin embargo, no lo entiende en este sentido el
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona que en Sentencia de 30 de diciembre de 2008
considera que la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia constituye delito sólo en
casos de implicación en accidentes o existencia de síntomas de embriaguez, mientras que no
supera los límites de la sanción administrativa en las infracciones de tráfico y los controles
preventivos. Se trata de la primera sentencia absolutoria para el conductor de una motocicleta
que se negó a realizar las pruebas de alcoholemia desde la reforma del CP de 2007.