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PRACTICA JUDICIAL ANTE DISTINTAS CUESTIONES EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GENERO Madrid, 13 de Julio de 2010 Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona EL JVM TIENE QUE SER OBJETIVA Y TERRITORIALMENTE COMPETENTE Veremos cuestiones sobre: ALCANCE SUBJETIVO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ALCANCE DEL ART 416 LECR EL ELEMENTO INTENCIONAL COMPETENCIA PENAL POR RAZÓN DE LA MATERIA COMPETENCIA TERRITORIAL COMPETENCIA CIVIL Concepto sociológico en exposición de motivos de la LO 1/2004 Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en «las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral ». Concepto psicosocial de violencia de género Conductas que tienen por objeto mantener a la mujer en la sumisión. Desde esta perspectiva el hombre que ejerce violencia de género es contemplado como un dominador, que utiliza cualquier tipo de recursos a su alcance paras ello, que pueden ser no agresivos físicamente, sino manipuladores o de abuso psicológico. Importancia de la comprensión de la situación concreta Si al enfrentarnos con este tipo de violencia como profesionales no partimos de una comprensión clara del problema, nuestras intervenciones pueden no ser las adecuadas para paliar la problemática, o incluso ser dañinas para las víctimas. La mujer que denuncia estas situaciones se siente desvalida, y lo que busca es una situación a su problema y al de sus hijos o familia, más que se condene al agresor. CRITERIOS DELIMITADORES DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DESDE LA PERSPECTIVA JURISDICCIONAL OBJETIVO. Solo aquellas infracciones penales previstas expresamente en el artículo 87 ter 1 LOPJ entrarían en la competencia de los JVM. Excepcionalmente otros delitos no contemplados: Cuando fueren cometidos con violencia o intimidación y sobre el sujeto pasivo contemplado en el art. 87 ter a. Por la vía de la conexidad del art. 17 bis Lecrim. SUBJETIVO. Solo cuando el sujeto activo de la agresión es un hombre y el sujeto pasivo es una mujer que mantiene o ha mantenido en el pasado una relación matrimonial o análoga o similar. También excepcionalmente se amplía el círculo de sujetos pasivos a los hijos y a otras presuntas víctimas. ¿CUAL ES EL CONCEPTO JURISDICCIONAL DE VIOLENCIA DE GÉNERO? ◦ A los efectos de la tutela judicial penal el concepto jurisdiccional de violencia de género se deduce de los artículos 1.3 y 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, este último introduce el artículo 87 ter de la LOPJ que hemos visto, de tal manera que la determinación de la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se establece sobre la base de dos presupuestos concurrentes: la clase del delito o falta que constituye el objeto del proceso (criterio ratione materiae), y las personas que aparecen como sujeto activo y pasivo de dicha infracción penal (criterio ratione personae). ARTÍCULO 1 LO 1/2004 recoge el concepto psicosocial, y junto con el artículo 44, se deduce el concepto jurisdiccional del VG. La LO 1/2004 entró en vigor el 29 de diciembre de 2004, salvo en cuanto a la tutela penal que lo hizo el 29 de junio de 2005 en que entraron en funcionamiento los JVM Artículo 1º de la L.O. 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: 1.- La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2.- Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. 3.- La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.” EXTENSIÓN SUBJETIVA En el orden penal (art. 87ter. 1 LOPJ, introducido por el art. 44 LVG) los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán: ◦ A) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. ◦ B) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, que son competencia de un JVM, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. ◦ C) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia. ◦ D) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del Código Penal, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado. ◦ E) De dictar sentencias de conformidad con la acusación en los casos establecidos en la ley PRESUPUESTOS DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA Es violencia de género cualquier delito cometido por el hombre con violencia (física o psicológica) o intimidación contra la esposa, o mujer ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. La competencia del JVM conforme al artículo 87 ter de la LOPJ abarca también los delitos contra los derechos y deberes familiares (223 a 233 CP), y las faltas contra las personas y el patrimonio, cometidos contra las anteriores personas, y resolver solicitudes de órdenes de protección, y dictar sentencias de conformidad respecto de delitos o faltas de su competencia. Consecuencias: La violencia de género es heterosexual. No todas las agresiones a mujeres quedan incluidas en el ámbito de protección de la L.O. 1/2004, - aunque sean expresivas de una situación de dominio o sometimiento del hombre a la mujer- , sino que, se restringe a los supuestos en que las agredidas lo sean por parte de sus parejas o ex parejas, aún sin convivencia. Esa delimitación subjetiva del delito plantea fundamentalmente el problema del alcance de la expresión análoga o similar relación de afectividad a la conyugal en relación con el artículo 1 y 44 de la Ley Orgánica 1/04. ¿Han de entenderse incluidos en el ámbito competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer las relaciones extramatrimoniales y las relaciones entre adolescentes? ¿Qué sucede con los transexuales? GRADO DE ACREDITACIÓN DE LA RELACION STS 673/2007. Presunción de inocencia. ◦ La prueba practicada ha de abarcar todos los elementos esenciales del tipo delictivo: Objetivos y Subjetivos. SAP Girona 11 de febrero de 2.005 y SAP 59/2004 Córdoba, Sección 1ª 9 de febrero: No presunción contra el reo: In dubio pro reo. La calificación que hagan las partes sobre la relación entre ellas no vincula al Juez: Art. 406 Lecrim. ◦ SAP Valencia, Sección 1ª de 12 de septiembre de 2.006. (hijos) y SAP Valencia, Sección 1ª 193/08. SAP 405/09 de 9 de julio. ◦ Auto AP Valencia, Sección 1ª 22 de septiembre de 2008. La carga de la prueba corresponde a las acusaciones. La falta de elementos probatorios puede llevar a transformar unas DUR en Previas. 798.2 Lecrim. Criterio probatorio seguido por el TS Es necesario que los términos de la convivencia queden suficientemente descritos en el factum de la Sentencia. STS 417/04 de 19 de marzo. STS de 11/12/2006: "al acusado debió dársele la oportunidad de acreditar los presupuestos del concepto de estar ligado a la joven por "análoga relación de afectividad a la de cónyuge", esto es, con posibilidad de demostrar el carácter estable o transitorio de la unión, voluntad de convivir como verdaderos cónyuges con posibilidad de tener descendencia y demás obligaciones parentales que se establecen en el matrimonio, etc.". Indicios de la relación afectiva Tiempo transcurrido. Otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas. Como elemento de refuerzo cabe hacer referencia a la notoriedad o publicidad. Registros públicos parejas de hecho. Convivencia en el mismo domicilio. STS 916/09 DE 22 SEPTIEMBRE “En el caso, el Tribunal, para afirmar la relación sentimental entre autor y víctima, no solo se ha basado en la declaración de esta última, sino también en las manifestaciones de su madre que ha declarado como testigo. Aún cuando deba considerarse, como pretende el recurrente, que esta segunda testigo también podría estar interesada en el mantenimiento de una determinada versión, el Tribunal ha valorado también datos objetivos como el contrato de alquiler de una vivienda, suscrito por ambos como arrendatarios y un contrato de compraventa de un local, con plaza de garaje y trastero en Torredelcampo, que no encuentran otra explicación que, precisamente la relación sentimental de pareja entre ambos. Datos pues que actúan como elementos de corroboración de las manifestaciones de la víctima y de su madre como testigos.” CRITERIO RESPECTO DE LA INSTRUCCIÓN DE ESTE ELEMENTO DEL TIPO DE LA APMADRID Los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, constituidos en Junta el 29 de Mayo de 2008 para llegar a unificación de criterios, en su acuerdo 14º, referente a la interpretación de la frase contenida en el artículo 173.2 del Código Penal "persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia" a efectos de distribución de la competencia entre los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los Juzgados de Instrucción, por unanimidad llegaron al acuerdo siguiente: A los solos efectos de determinación de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, éstos son competentes cuando exista una relación de afectividad entre hombre y mujer, con independencia de su duración, aún sin proyecto de futuro en común, a los que la ley atribuye la necesidad de respeto hacia la otra parte. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID: ANALOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD I Roj: SAP M 6304/2010 Sección: 27 Nº de Recurso: 1/2010 Nº de Resolución: 60/2010 Fecha de Resolución: 30/04/2010 Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Ponente: MARIA TARDON OLMOS Tipo de Resolución: Sentencia INCLUYE TODAS LAS RELACIONES DE PAREJA No resulta acertado limitar la interpretación de la expresión legal a las relaciones de noviazgo, -con exigencias de proyecto de futuro en común o de que existan intereses económicos y materiales entre ambosconcepto, por otra parte, tan impreciso y cambiante como sometido a diferentes apreciaciones en virtud de múltiples factores y referencias de orden sociocultural, puesto que lo determinante es la precisión que introduce la Exposición de Motivos de laLey Orgánica 1/2004, cuando determina que las relaciones de pareja constituyen uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona en los que suele producirse la aparición de la violencia de género. Por ello, resultarán incluídas todas aquéllas relaciones personales e íntimas, que traspasan la simple relación de amistad, por intensa que ésta sea, y en las que se advierta la existencia de una cierta estabilidad y continuidad en la relación , como la que, de forma indudable, y conforme a sus propias manifestaciones, unía al recurrente con Palmira , la víctima de estos hechos. EXTENSA FUNDAMENTACIÓN EN LA SENTENCIA 684/10, SECCIÓN 27, DE 29 ABRIL DE 2010, ROJ: SAP M 5603/2010 A través de las sucesivas reformas por Ley Orgánica 14/99 y 11/03 se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal. Se sanciona la aparición de situaciones de violencia , maltrato o dominación en la relación sentimental, sin que sea necesaria la estabilidad en la relación, ni la convivencia, que es inherente a la institución matrimonial, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección. Por su claridad, SAP Ávila, Sección 2ª, 202/2005, de 20 de diciembre: "El acomodo de situaciones semejantes a la descrita, en el presupuesto típico de ligamen por "... análoga (al matrimonio) relación de afectividad aun sin convivencia" siempre que esas situaciones gocen de cierta duración y vocación de permanencia, que traspasen lo meramente episódico y la relación de simple amistad, conclusión que es predicable de la que nos ocupa, pues se desarrolló durante seis meses y fue una relación sentimental, sin que a ello obste que no existieran "planes de futuro" pues, de ser así, pudo responder a múltiples causas, incluso ajenas a la voluntad de los interesados, como la realidad social pone de manifiesto, y no implica merma de la intensidad en la relación ni en la afectividad que la acompaña; en definitiva, se exige una relación con cierta intención de permanencia y quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos". CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO ACTUAL En la sentencia del Tribunal Supremo Penal, sección 1, del 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 3351/2009), ponente D. Manuel Marchena Gómez:, se interpreta la análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, de forma amplia: Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.” Esta interpretación amplia del Tribunal Supremo también parece admitir la posibilidad de que resulten incluidas las relaciones extramatrimoniales. RELACIONES EXTRACONYUGALES En cuanto a las relaciones extramatrimoniales es interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sección 2, del 13 de Febrero del 2009 ( ROJ: SAP AB 34/2009): No se trata de un episodio violento que surge como consecuencia de una relación sexual "esporádica" ( retribuida o no ); se trata y así lo declara la víctima y así lo razona con acierto la Juzgadora a quo, de una relación más allá de la puramente carnal que sí se puede definir como relación sentimental desde el momento en que disfrutaron de una continuidad pues periódicamente se veían para tener relaciones sexuales aunque aquélla fuese clandestina desde la perspectiva "socio cultural" y teniendo en cuenta que cada cual además tenía su otra pareja, pero existen sentimientos como así se acredita cuando la víctima declara que " se veían, comían, cenaban y mantenían relaciones sexuales una vez al mes. Esta situación se extendió durante 1 año"... STS 510/09 DE 12 DE MAYO “No pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical –vivir en compañía de otro u otros-...lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o de estabilidad, aún cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro.” “Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aún entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.” ¿EXCLUSIVIDAD? AUTO TS 8 de enero de 2009: “Luego si en el caso de autos resulta acreditado como dice la Sala de Instancia por el reconocimiento del acusado y la víctima y los testimonios de quienes les conocían- que existía una afectividad de forma que mantuvieron desde junio de 2005 hasta al menos abril de 2006 una relación sentimental de exclusividad, en la que eran frecuentes los encuentros sexuales es indudable que concurren en el hecho los elementos del tipo...” RELACIONES DE PAREJA HOMOSEXUALES No están incluidas en el ámbito de protección de la Ley Orgánica 1/2004. Art. 87 Ter.1 a) LOPJ. Quienes defienden su inclusión aducen que no puede ignorarse que en algún supuesto en ellas podrían reproducirse relaciones de dominación análogas a las perseguidas en la Ley por interiorización y asunción de los roles masculinos y femeninos y de sus estereotipos sociales, pero en todo caso sería violencia doméstica, no de género. Auto de la AP de Málaga de 3 de noviembre de 2005. Interpretación literal art. 1 Ley Orgánica 1/2004. Competencia del Juzgado Instrucción. STS 1068/09 de 4 de NOVIEMBRE En relación con la amenaza leve del artículo 171.4 CP: El tipo penal aplicado establece con meridiana claridad que el sujeto pasivo de la leve amenaza es la persona que sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligado al autor por una relación análoga de afectividad. No prevé la norma que la víctima pueda ser un individuo del sexo masculino. En nuestro caso, la relación de pareja sentimental se establece entre dos hombres, lo que escapa a la descripción típica, sin que le esté permitido a esta Sala hacer una interpretación extensiva de la norma, en perjuicio del reo. VÍCTIMA TRANSEXUAL Sería competente el JVM si se ha producido un cambio de nombre y sexo en el Registro Civil (art 5 Ley Registro Civil de 8 de junio de 1957), lo que requiere ajustarse a la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral relativa al sexo (BOE 16 de marzo). La STS, Sala Civil, nº 3639/2009, de 22 de junio, recoge la doctrina del TS sobre la materia. Auto de la Sección 4ª AP de Tarragona de 12 de febrero de 2008:La víctima figura como hombre en el RC, pero se ha sometido a una operación de cambio de sexo. Se atribuye al JVM. ADOLESCENTES Y NOVIAZGO Roj: SAP S 1849/2006 Órgano: Audiencia Provincial Santander Fecha de Resolución: 22/12/2006 La relación de noviazgo tendría cabida en este contexto cuando ese noviazgo, más que cualificado por la duración, se encuentra cualificado por la intensidad y la finalidad de constituir una pareja estable, bien de hecho, bien de derecho. Esa intensidad y esa finalidad se presume en las relaciones de noviazgo entre personas mayores de edad que estudian o trabajan, pero su presunción es menos evidente entre menores de edad que están todavía en fase escolar en colegios o institutos y que carecen de otros medios económicos que los que les proporcionan sus padres o tutores, con los que además conviven. Voto particular: una relación de noviazgo entre adolescentes, de duración temporal próxima a un año, no puede identificarse con una relación de "mera amistad" entre hombre y mujer, o con una situación de "encuentro coyuntural o esporádico" que, según la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, son las que deben quedar excluidas del concepto de "mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia". Voto particular de la sentencia SAP S 1849/2006 No cabe exigir una situación de autonomía económica para estimar que los integrantes de una pareja puedan vivir una relación de afectividad tan intensa - cuando no másque la que suele ser propia del matrimonio o de la pareja estable de hecho, o que los mismos puedan realizar previsiones de mantener su unión en el futuro, como lo han hecho durante casi un año. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la realidad actual nos demuestra que una situación como la descrita -convivencia con los padres y dependencia económica de los mismos- se presenta con frecuencia en personas que han superado con creces la etapa de la adolescencia, y que sin embargo carecen de autonomía por no haber terminado su formación, por no poder incorporarse al mercado de trabajo, acceder al alquiler o compra de una vivienda, o por cualquier otra causa. Resulta obvio que ello no les priva de mantener relaciones estables de pareja ni de realizar proyectos de futuro sea a corto, medio o largo plazo. Por otra parte el "proyecto de vida en común" a que se refiere la sentencia de la que se discrepa, además de no concurrir siempre en las relaciones afectivas de contenido sexual aun duraderas en el tiempo, tampoco ha de identificarse necesariamente con elementos tales como el alquiler o compra de vivienda, O los periodos más o menos amplios de convivencia bajo el mismo techo durante el transcurso de la relación de pareja. Acaba de expresarse que esta convivencia puede resultar entorpecida por distintas circunstancias, pero no por ello ha de entenderse inexistente la relación de pareja estable. MAS DEL VOTO PARTICULAR SAP SANTANDER DE 22/12/2006 precisamente una de las manifestaciones más representativas de esa pretendida situación de dominación del hombre (adolescente o adulto) sobre la mujer ( adolescente o adulta) viene constituida por la conducta de represalia o venganza ante la voluntad de autodeterminación afectiva de la integrante de la pareja que decide poner fin a la relación, sin que el otro miembro de la misma se muestre dispuesto a aceptar dicha situación. Bien expresiva de lo que antes se ha dicho es la explicación dada por el denunciado a su conducta cuando se le recibe declaración en el Juzgado, y dice que lo hizo "por rabia", "solo quería hablar con ella y ella no quiere". Y por último, la razón de enviar el mensaje en el que dijo "esa foto que tienes te va a costar muy cara", no es ni más ni menos que "la consecuencia de una foto en la que ella estaba con un chaval con el que sale ahora". AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. AUTO DE 22.04.2009 22.04.2009,, SECCIÓN 26, RECURSO FRENTE A LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR EL TRAMITE DE ABREVIADO Ridiculizaba a una compañera de instituto con la que tuvo una relación sentimental de 8 meses. Se ha de huir de los estereotipos, y más en delitos relacionados con la violencia de género, puesto que el caso concreto es el que determina las características del hecho objeto de instrucción y ello sobre todo porque el maltrato se puede dar en cualquier estamento social, cultural, etc.., sin distinción de raza, edad, cultura, religión, etc... Así pues, hemos de huir de perfiles, para centrarnos en el caso concreto. OTROS IMPUTADOS SUJETOS PASIVOS DISTINTOS DE LA MUJER ◦ Se equipara a la de género, a los efectos de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer-JVM-, la violencia doméstica ejercida por el mismo autor sobre descendientes, menores o incapaces que convivan con el sujeto activo del que ejerce la violencia sobre ellos, o sujetos a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se ejerza en unidad de acto, simultáneamente o en el contexto de una agresión a la mujer (art 87 ter1a LOPJ y Circular 4/2005 FGE) Comentario de la STS 201/2007 de 16 de marzo y Consulta 1/2008 FGE ( www.mju.es), a los efectos 153.2 y 173.2 CP: En el caso de agresiones a descendientes, ascendientes o hermanos de la víctima que no convivan en el domicilio familiar, la conducta ha de calificarse, en su caso, como falta de lesiones. ¿Que valor tiene lo resuelto y probado en un proceso penal sobre violencia de género respecto de posteriores procesos penales respecto de terceros que intervinieron en los hechos, como una agresión a un tercero que intervino en auxilio que no se enjuició conjuntamente con el hecho de violencia de género? El Tribunal Supremo ha venido señalando de forma reiterada que lo resuelto y probado en un proceso penal no vincula a los jueces o tribunales penales que enjuicien posteriormente los mismos hechos, salvo el efecto negativo de la cosa juzgada que impide volver a enjuiciar a una misma persona por los mismos hechos ( STS de 16 de abril de 2002). Es decir, en derecho penal no existe la eficacia positiva de la cosa juzgada material, solo los efectos negativos de la cosa juzgada. Pero unos mismos hechos no pueden existir y dejar existir para los órganos del Estado, sin acreditar razones que justifiquen la contradicción ( STC 231/2006). Para evitar estas resoluciones contradictorias es por lo que los JVM asumen la competencia de hechos que no son propiamente de violencia de género, pero que se han producido simultáneamente a los mismos. AGRESIONES RECÍPROCAS Competencia para la instrucción de las agresiones recíprocas: …aunque los denunciados por su marido, Felix , vinculados a aquéllos no pueden considerarse conexos a los efectos establecidos en el artículo 17 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por el artículo 60 de la citada Ley Orgánica 1/2004, es el Juzgado de Violencia sobre la mujer el competente en los casos de agresiones recíprocas , pues, en todo caso, lo que se trata de determinar es si hay una dinámica meramente defensiva o no en cualquiera de los que aparecen como presuntos agresores y ello sólo puede dilucidarse en la fase del plenario. El enjuiciamiento separado de ambos comportamientos podría dividir la continencia de la causa evidenciándose el riesgo de resoluciones contradictorias, mientras que el conocimiento por el mismo Tribunal y en el mismo juicio de los comportamientos de ambos permite valorar la totalidad de circunstancias. Excluir "ab initio" de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer el enjuiciamiento de lo que se denuncia como agresiones recíprocas con base en que ello excluiría el elemento de discriminación, desigualdad y relaciones de poder a que se refiere elartículo 1 de la Ley Orgánica Integral contra la Violencia de Género, introduce elementos intencionales no incorporados a los tipos penales en los que se concreta la violencia de género de dicha Ley. Este criterio es el que ha sido adoptado por el II Seminario de Jueces de Violencia sobre la Mujer, celebrado en Santander los días 20 y 21 de Octubre de 2005 así como en el III Seminario de formación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer Exclusivos, celebrado en Barcelona los días 28 a 30 de Junio de 2006, siguiendo el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05. AAP Madrid, a 04 de Julio del 2006 ROJ: AAP M 10157/2006 Nº Recurso: 10/2006 Sección: 23 Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA ARCHIVO DE LA IMPUTACIÓN CONTRA EL VARÓN Competencia cuando finalmente se archiva el procedimiento contra el varón en el caso de una agresión recíproca. Auto Sección 1ª AP de Valencia 384/07 de 16 de marzo. ◦ La competencia pasa a ser del Juzgado de Instrucción. ALCANCE DE LA DISPENSA A DECLARAR DERIVA DE LA CE Artículo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. REFORMA DEL ART 416 LO 13/2009 Artículo 416. Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia. 2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor. Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido. Artículo 418. Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416. Se exceptúa el caso en que el delito revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la sagrada persona del Rey o de su sucesor. DISPENSA A DECLARAR EN JUICIO Artículo 707. Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos. La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. ACCESO DE LAS DECLARACIONES DE LA INVESTIGACIÓN PROCESAL AL JUICIO - Confrontación entre las declaraciones prestadas en el juicio oral y las realizadas anteriormente en la fase instructora: 714 LECR - Lectura de las declaraciones realizadas en la fase instructora: 730 LECR - STC 51 /1995: Las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial. CASO Dimas y Rosa mantienen una relación de pareja, como muchos conflictos derivados de los celos del primero, que le lleva a coacciones leves a la segunda reiteradas, e incluso a un incidente de relación sexual no consentida, presentando fruto de esta relación Rosa signos de ansiedad e hipervigilancia. Rosa denuncia finalmente a Dimas ante la policía, a la que acude voluntariamente, y desde entonces no se ha vuelto a comunicar con el. Ratificó su denuncia ante el Juez Instructor, pero en nueva comparecencia voluntaria ante dicho Juzgado de Instrucción manifiesta que perdona a Dimas y que renuncia al ejercicio de acciones penales y civiles, y citada como testigo al juicio, en el mismo, previa información de la dispensa a no declarar prevista en el artículo 707 de la LECR manifiesta libremente su voluntad a no hacerlo, por lo que no se la pregunta. ¿Cabe dar lectura con fundamento al artículo 730 de la LECR a la denuncia en sede policial y su ratificación en sede del JVM como prueba de cargo frente a Dimas de un delito de coacciones continuadas y abuso sexual? DOCTRINA ACTUAL: STS 2648/2010, de 14 de mayo STS 2648/2010, de 14 de mayo recoge la última doctrina del Alto Tribunal en esta materia, determinando que reconocida la dispensa a la denunciante de prestar declaración en el juicio oral, carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio. No haber hecho uso de la dispensa en la declaración sumarial, no impide su ejercicio posterior en el juicio oral. Dicha sentencia también señala que la concesión de la dispensa no debe vincularse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, de la convivencia, pues como señalaba la STS 292/2009 de 26 de Marzo, en los casos de que no subsistan tales lazos o convivencia, la solidaridad familiar no sería su fundamento, pero puede tener interés la que pudiera ser víctima u ofendida de no comprometer la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. La dispensa del artículo 416.1 de la LECR es un derecho del pariente, del que debe ser advertido cuando actúa por un previo requerimiento de la fuerza instructora o del Juez de instrucción, cuya ausencia también determinaría la nulidad de la diligencia ( art 11 LOPJ); Pero no será preceptivo realizarlo respecto de la persona que acude a la fuerza policial en demanda de auxilio y presenta una denuncia de manera voluntaria y espontánea En tal sentido también el Auto del TS 6857/2010, de 20 de Mayo, del que fue Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que inadmite un recurso de casación. RESUMEN DE LA DOCTRINA ACTUAL 416 Y 707 Atendiendo a la actual doctrina jurisprudencial, expuesta la sentencia 2648/2010, de 14 de mayo y en la STS, Penal, sección 1, del 05 de Marzo del 2010 (ROJ: STS 797/2010), se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. SI LA VÍCTIMA O TESTIGO ES MENOR DE EDAD Si se trata de un menor de edad no es necesario tomarle juramento o promesa (433 LECR), ni apercibirle de que puede incurrir en un delito de falso testimonio; y si no tuviere por su edad capacidad para discernir aquello que en su relato puede perjudicar o beneficiar a su padre como imputado,no resulta de aplicación el artículo 416 de la LECR, y por lo tanto la falta de información del contenido del artículo 416 de la LECR en estos casos de falta de discernimiento, no determina la nulidad de la exploración, pudiendo la misma ser valorada como prueba de cargo (STS 1061/2009, e 26 de octubre) Si bien es cierto que el artículo 706 todavía señala que hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el artículo 434. En el seminario sobre “criterios de interpretación de la Ley Integral en sede de enjuiciamiento”, organizado por el Servicio de Formación Continua del CGPJ, en Abril de 2009, se puso de manifiesto que la cuestión de si los menores o los incapaces por sí solos tienen capacidad de decidir sobre la posiblidad de acogerse a la excusa del artículo 416 de la LECR, no era pacífica, concluyendose que el reconocimiento o no del derecho a no declarar debe estar vinculado a la mayor o menor capacidad de discernimiento. 416 Y AGRESIONES MUTUAS En caso de agresiones mutuas, el hecho de tener el estatus de imputado y no de testigo, determina la aplicación de los artículos 118 y 520 de la Ley Procesal y no del artículo 416 de la LECR, que está previsto sólo para los que declaren como testigos (SSTS 1380/2009, de 29 de diciembre y 1290/2009 de 23 de diciembre). Conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 16 de diciembre de 2008, la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad. ¿QUE VALOR TIENE EL SILENCIO DEL ACUSADO? El derecho a no declarar contra sí mismos se reconoce en el artículo 24 de la CE, y forma parte del derecho de defensa previsto en el artículo 520 de la LECR Pero también las presunciones judiciales o prueba indiciaria como método probatorio previsto en el artículo 386 de la LECV se admite en la doctrina del TC: STC 300/2005, y frente a la posible formulación de una presunción judicial el acusado perjudicado por ella debería poder practicar prueba en contrario, como es su propia declaración explicando o justificando otra posible inferencia de los hechos inicialmente probados o admitidos de los que se podría inferir su autoría según las reglas de la lógica humana. El silencio o la explicación inverosímil puede ser un argumento más de la convicción alcanzada (STS 17.3.2009). En cuanto al elemento intencional o finalístico ELEMENTO INTENCIONAL, SUBJETIVO O FINALISTA Por otra parte, según criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, no existirá violencia de género cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales (STS de 25 de enero de 2.008- ROJ STS 681/2008-; STS número 654, de 8 Junio de 2009, recurso 11003/2008 -ROJ: STS 4793/2009-; y STS de 24 de Noviembre del 2009 - ROJ: STS 7482/2009- ). Por ejemplo, un supuesto de agresiones mutuas o un delito de extorsión a la expareja, puede no ser constitutivo de violencia de género, pues la acción puede estar desvinculada de la relación sentimental que mantuvo con ella, y, en consecuencia no sería predicable respecto de la misma el prevalimiento por parte del hombre de la situación de superioridad que pueda proporcionarle la relación de afectividad que mantuvieron. ¿DOLO ESPECÍFICO DE DISCRIMINAR O DOMINAR? Audiencias que exigen dicho dolo específico. ◦ AP de Barcelona de, 13 de mayo y 27 de diciembre de 2005, 2 y 4 de enero y 6 de febrero de 2.006, o de la Sección 20 de la misma AP de 19 de noviembre de 2.007; Sección 7ª de la AP de Sevilla de 18 de marzo de 2.006; Sección 2ª Castellón 30 de noviembre de 2.005 y la de 9 de diciembre de 2.005; AP Navarra 31 de octubre de 2.005. Sección 1ª AP de Valencia de 15 de noviembre de 2.006; el Auto de la misma Sección de 14 de febrero de 2.007; las Sentencias de 30 de marzo, 25 de julio, 29 de octubre y 11 de diciembre de 2.007; Sección 4ª AP de Valencia de 17 de abril de 2.007 y las de 25 y 29 de febrero de 2.008. Audiencias que no lo exigen. Sección 27 de la AP de Madrid de 10 y 16 de mayo de 2.007; Las Palmas, Sección 2ª, de catorce de mayo de 2.00; Sección 2 AP Santa Cruz de Tenerife de 15 de mayo de 2.006 y de 26 de octubre de 07; o las Sentencias 533/07 y 515/07 de la Sección 4ª AP de Sevilla; las SS 415/07 y 381/07 de la Sección 2ª AP de Granada; las SS 523/07 y 501/07 de la Sección 8ª AP de Málaga; las SS 59/07 y 21/07 de la Sección 3ª AP de Cádiz; Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Zaragoza 359/07; Sentencia 101/2006 de la AP de Santander; Sentencia 2/08 de la Sección 4ª de la AP de Pontevedra; Sentencias 85/07 y 93/07 Sección 2ª de la AP de Toledo; Sentencia 351/07 Sección 4ª AP de Valladolid; Sentencia 201/07 Sección 1ª AP de Huesca; Sentencia 104/07 Sección 1ª Cuenca; Sentencia 296/07 de Burgos; Sentencia de la AP de Lugo Rollo 194/07; Sección 3 Asturias de 18 de abril y de 11 de junio de 2.007. PRUEBA DEL ELEMENTO SUBJETIVO: STS 24.11.2009 Por eso el Tribunal Supremo también señala en la sentencia citada de 24 de noviembre de 2009 que el acusado debe poder defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues la conducta típica, para ser violencia de género, debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica 1/2004, recogido en el art. 1.1 de esa Ley cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....". STS, Sala 2ª, de 24 de noviembre de 2009, Nº 1177/2009, rec. 629/2009 , “queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....", concluyendo que “todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo”. Voto Particular formulado en esta última resolución por el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sánchez Melgar “El legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo, no sin posturas discrepantes en el seno del mismo. Así las cosas, la interpretación del precepto, cuya aplicación se reclama por el Ministerio Fiscal, no admite, a mi juicio, y con todo el respeto a la decisión mayoritaria, internarse por esos caminos de una inexistente desigualdad cuando la agresión es mutua, como ocurre en este caso. Sin embargo, era perfectamente posible la aplicación del tipo atenuado, en función de esas circunstancias, a que se refiere el apartado 4 del art. 153 del Código penal, rebajando la penalidad en un grado”. Doctrina Audiencia Provincial de Madrid CASO SAP Madrid, Sección 27, de 18 de Febrero del 2010, 2010, ROJ: SAP M 2487/2010 "Sobre las 16.30 horas del 8 de febrero de 2008 don Evaristo , se dirigió a su expareja doña María Virtudes en la calle Lope de Figueroa de la localidad de Alcalá de Henares iniciando una discusión con ella en presencia de las hijas de ambos menores de edad. En el curso de la misma don Evaristo la cogió por los brazos y la zarandeó. Como consecuencia de esta agresión doña María Virtudes sufrió marcas eritematosas y hematomas en formación en antebrazo derecho, lesiones que una primera asistencia facultativa, tardaron seis días en curar durante los cuales no estuvo impedida de realizar sus ocupaciones habituales." CASO CONDENA POR EL JP Y RECURSO APELACIÓN POR infracción de ley por indebida aplicación del artículo 153 .1 y 2 del CP JP 4 de AH condenó a Evaristo como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A María Virtudes EN CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTRE, A SU DOMICILIO, A SU LUGAR DE TRABAJO Y A CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ELLA A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE DOS AÑOS. Marcos deberá indemnizar a María Virtudes en la cantidad de 180 euros por las lesiones. Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado Instructor de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado Instructor hasta la firmeza de la presente sentencia. La anterior condena se recurrió en apelación por entender que para aplicar el art. 153 es necesario que el sujeto activo se encuentre guiado por una especial intención de dominar o menospreciar a la mujer que ataca. RESOLUCIÓN SAP Madrid, a 18 de Febrero del 2010 Esta Sección, especializada en violencia de género viene manteniendo que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado por lo que no se exige en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Pero aplica en este caso la pena inferior en grado No obstante lo expuesto y dadas las circunstancias en que sucedieron los hechos, esto, es en el transcurso de un forcejeo originado por la oposición de la madre a que el padre se acercase a las hijas comunes, y la levedad de las lesiones sufridas por la víctima, procederá la aplicación del tipo atenuado del número 4 del artículo 153 del Código Penal según el cual "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado ", procediendo por ello modificar las penas al mismo impuestas por las de cuatro meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por nueve meses y un día y, sustituyendo el periodo fijado para la pena de alejamiento y comunicación con la víctima por el de un año cuatro meses y diecisiete días. Dice en esta sentencia de febrero de 2010 la Sección 27 : Como ha señalado esta Sección ( así sentencia de seis de noviembre de dos mil ocho. Pte.Rasillo López) "En elartículo 153 C.P. se trata de conductas en principio incardinables como faltas tipificadas en elart. 617 CP cuando los sujetos pasivos sean ninguno de los sujetos mencionados en elart. 173.2 del Código Penal, que en tales casos, el legislador ha elevado a delito para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica. Por ello desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa que la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta por cualquier medio o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en elart. 153 en relación con el 173.2 C.P. Desde el punto de vista subjetivo, el tipo solo requiere el dolo entendido como ánimo genérico de lesiones” CRITERIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS, SECCIÓN 1ª, SENTENCIA 15 DE ABRIL DE 2008, 2008, REC 3/2008 ( REF: LA LEY 148975/2008) En general la ley no exige la concurrencia de un elemento subjetivo en los tipos específicos de violencia de género, por estar integrado en la misma naturaleza de las propias figuras típicas ( 148.4º, 171.4, 171.2, 153.1). En cualquier caso, en los supuestos excepcionales que puedan resultar de la casuística, en los que se plantee la inexistencia de las específicas motivaciones discriminatorias o de dominación en el ámbito de la pareja, pese a la concurrencia de los elementos objetivos, quien alegue dicha circunstancia debe ser el que tenga que probar la inexistencia de las mismas. CRITERIO OBJETIVO COMPETENCIAL POR LA MATERIA. Art. 87 Ter 1 a LOPJ. Instrucción de los delitos recogidos en los Títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales. ◦ Existen no obstante tipos penales incluidos en los referidos títulos que quedarían fuera de esta competencia del JVM: Circular FGE 4/05. Homicidio, aborto y lesiones imprudentes. Arts 142, 146, 152 y 158 CP. Aborto causado por la propia mujer. Art. 145.2 CP. Riña tumultuaria del Art. 154 CP. Amenazas contra grupos de población. Art. 170 CP. ◦ Otros tipos penales de los enumerados parecen tener por sujetos pasivos a los hijos y descendientes. Exhibicionismo y provocación sexual de los arts 185 y 186 CP. CRITERIO GENERAL RESIDUAL DEL 87 TER 1 a) LOPJ . “cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación”. Si los hechos no estan relacionados con la relación sentimental, podría alegarse la concurrencia de lo dispuesto en el artículo 87 ter .4: cuando el hecho no es expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente. EJEMPLO DE OTRAS RELACIONES DE DOMINACIÓN QUE NO SON COMPETENCIA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA DE GÉNERO PUEDE SER LA EXTORSIÓN Extorsión. Art. 243 del CP: el que con ánimo de lucro impone un acto de disposición sobre el patrimonio que le puede producir un perjuicio patrimonial a ella misma o a un tercero. La extorsión puede estar desvinculada con la relación sentimental que mantuvo con ella. La extorsión no encaja además en la definición de violencia económica de la Ley 13/2007 de prevención y protección integral de la Comunidad Autónoma Andaluza, ni en la Ley 5/2008, de 24 de abril para erradicar la violencia machista en Cataluña: privación intencionada y no justificada legalmente de recursos para el bienestar, o limitación en la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito de la convivencia de la pareja. CASO: Cuestión competencia negativa entre JVM y Juzgado de Instrucción que se inhibe, sobre quien debía conocer del siguiente caso: Se denunciaron amenazas para que le entregue el dinero y lo que pretende el imputado es ser su “chulo” y que trabaje en un club, tuvo una relación sexual esporádica con el, quedándose embarazada si bien abortó. Actualmente no tiene ninguna relación sentimental ni sexual con el. RESPUESTA JUDICIAL: AUTO 18.11.2009 ( ROJ: AAP M 16145/2009), APR DE MADRID, Sección 26: Para valorar la existencia de una relación análoga a la conyugal, aun sin convivencia, a la que se refiere el artículo 173.2 CP y 14, 5.a) LECR, no hay que acudir a las notas de estabilidad y convivencia, que han sido eliminadas a partir de la reforma de la LO 11/2003, pero se exige una relación de cierta intención de permanencia, quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos. No basta la existencia de una relación de intimidad sexual; es preciso que vaya acompañada de la nota de la afectividad propia de la relación conyugal que, aun sin convivencia, va más allá de una relación esporádica o extremadamente breve en el tiempo durante el cual no ha sido posible establecer una relación interpersonal propia de este tipo de relaciones. En el momento de la inhibición por el JI ordinario, no está claro que hubiera existido una relación sentimental de las anteriormente indicadas, y las amenazas parecen relacionadas con un contexto de extorsión por proxenetismo, y no en razón del mantenimiento o no de una supuesta relación sentimental, que es lo previsto específicamente en los delitos competencia del JVM, no otras relaciones de dominación, por lo que sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, debe mantenerse la competencia del Juzgado de Instrucción. CONCLUSIÓN CRITERIO DE LA COMPETENCIA PENAL POR LA MATERIA ◦ Es violencia de género cualquier delito cometido con violencia (física o psicológica) o intimidación contra la esposa, o mujer ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. ◦ Como hemos visto conoce de las agresiones recíprocas, hechos simultáneos, incluso agresiones a terceras personas ( pej agentes actuantes), para garantizar la prueba y no romper la continencia de la causa, como así se concluyó en el Seminario de Fiscales Delegados de Violencia de´Género de 17 y 18 de noviembre de 2005. ◦ También de hechos conexos conforme al artículo 17 bis de la LECR ( art 60 LO 1/2004): conexión medial y conexión para impunidad. ◦ Tener en cuenta que en caso de delitos conexos de pena superior a cinco años, o de instrucción complicada, se excluye el JR ( 795.2 LECR). ◦ La conexidad subjetiva también se excluye del TJ ( art 5.2 LO 5/1995). Supuestos conflictivos: ◦ -Quebrantamientos de medidas cautelares o de penas de alejamiento ◦ -Incumplimientos de los derechos y deberes familiares, y en especial abandono de familia impropio por impago de pensiones e incumplimiento del régimen de guarda o de visitas QUEBRANTAMIENTO. Art. 468 CP. Sin violencia: Competencia del JI. Auto de la Sección 1ª AP de Valencia 285/2006. CASO: Tras sentencia condenatoria de conformidad en que le imponía una pena de alejamiento del domicilio de Antonieta, Ernesto es detenido cuando iba a entrar en su casa, por el policía que acudió alertado por una riña en la misma. Ernesto y Antonieta y los testigos testifican que era la primera vez que iba desde la condena y porque Antonieta le había llamado para que fuera. En este sentido declaró la esposa del acusado, quien manifestó ser cierto que el acusado había acudido al domicilio, si bien ello fue con su consentimiento, y la declaración del agente de Policía, quien acudió al domicilio de la esposa, alertado por la central por la existencia de una riña en el domicilio, y cuando estaba allí vio cómo el acusado llegaba al domicilio. SAP Madrid, a 10 de Mayo del 2010, ROJ: SAP M 7087/2010 Nº Recurso: 117/2010 Sección: 7, Ponente: MARIA TERESA GARCIA QUESADA. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007, y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé (TS Sala 2ª, S 29-1-2009). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v.arts. 57 y 48 del Código Penal), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v.arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Tal tesis ha sido seguida de forma unánime en la más reciente Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-12007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5-2009, nº 542/2009 y 8-62009, nº 654/2009, es la seguida por la AP de Madrid. El bien jurídico protegido no es la integridad de la víctima sino el principio de autoridad. ABANDONO DE FAMILIA IMPROPIO 227 CP Acuerdo de Unificación de criterios del orden penal de la APMadrid, de 16 de diciembre de 2005: La competencia es de los JVM siempre y cuando existan actos de violencia sobre la mujer, y no en aquellos casos en que el incumplimiento del pago de pensiones no tenga relación alguna con actos de violencia de género. FALTAS de los Títulos I y II del CP Si no existe acto de violencia sobre la mujer no serán competencia del JVM. Auto AP Valencia 2/2006 de 25 de enero en el que a partir de una interpretación del artículo 87 ter 4 de la LOPJ con el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, concluye que “poniendo en conexión los citados preceptos indicados, puede integrarse una regla competencial razonable y segura, que elimine el peligro de aplicaciones discrepantes en la práctica judicial; a saber que las faltas contenidas en los títulos I y II del Libro III del Código Penal han de cometerse en un contexto de violencia de género.” Es decir que simultáneamente o a la vez se produzca un hecho de violencia de género Circular 4/2005 de la FGE En cuanto a las faltas propias de VG contra las personas únicamente en la práctica se dan las vejaciones o injurias de carácter leve ( 620.2 CP), y contra el patrimonio la de daños del artículo 625 del CP. DELITOS COMETIDOS POR LA RED Página maliciosa en internet con fotos de su expareja anunciando servicios de naturaleza sexual: Podría ser un delito de revelación de secretos, o un delito o falta de injuria (arts. 197.3, 211 y 620.2 CP). SAP MADRID, de 19 de enero de 2010. ROJ: SAP M 406/2010, Sección: 17 Difusión de imágenes pornográficas en internet. Auto de la AP de Valencia, Sección 1ª 12 de noviembre de 2007:Delito contra la integridad moral. Art 173.1 CP. STS 31 de enero de 2007. FJ 3. Bien Jurídico. Frontera con la falta del 620.2. ¿Es competencia del JVM un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464 CP (el que con violencia o intimidación intentare influir en denunciante o testigo para que modifique su actuación procesal)?. Si, como cualquier otro delito cometido con violencia e intimidación contra quien sea o haya sido la esposa o pareja COMPETENCIA TERRITORIAL COMPETENCIA TERRITORIAL La fija el artículo 15 bis LECr, en su interpretación dada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de fecha 31 de enero de 2006, y Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado: el último domicilio de la víctima en el momento de la comisión del delito de violencia de género. Ello sin perjuicio que el juez de guardia del lugar de la detención adopte en su caso las primeras diligencias, legalice la situación personal y resuelva la orden de protección en su caso ( 499 LECr, 42 R 1/2005, 544 ter párrafo 2º, 797 bis LECr (54 LO 1/2004, 62 LO 1/2004). En tal sentido se ha pronunciado además la Sala de lo Penal del TS en su auto de 18 de octubre de 2.007 ( recurso 20147/2007), Ponente D. Joaquín Jiménez García, resolviendo una cuestión de competencia territorial entre un Juzgado de Torrevieja y otro de Fuenlabrada, que cita al referido acuerdo, y señala que es además el criterio de la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado. Y el auto de 2 de octubre de 2008 de la misma Sala de lo penal del Tribunal Supremo en cuestión de competencia formulada entre el JVM 4 de Madrid capital y el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, recurso 20131/2008, determinando que puede ser una excepción a la norma general del forum delicti comisi, pero por domicilio de la víctima hay que entender el que tenía cuando se produjeron los hechos punibles, en cuanto responde mejor al principio del juez predeterminado por la Ley, no dependiendo de posibles cambios de domicilio, y es el criterio que coincide con la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado. 40 CC y Circular 4/05 de la FGE Art 40 CC: el lugar de su residencia habitual Deberá atenderse al lugar de residencia efectiva en el que la víctima haya tenido voluntad de establecerse permanentemente. C 4/2005 FGE: En caso de que la víctima tenga dos o más lugares de residencia o que incluso su vida se desarrolle entre dos poblaciones distintas, habrá que estar al lugar en que la mujer tenga mayor arraigo y, en caso de duda, en el que coincida con el de comisión del hecho. ¿Quien debe resolver las órdenes de protección de las víctimas de VG con domicilios fuera del partido judicial? La resolución de las órdenes de protección y legalización de detenidos en asuntos de violencia de género que no son competencia territorial de los JVM, sino de otros partidos judiciales por no ser el domicilio de la víctima, deben ser resueltas por los Juzgados de Instrucción de guardia ordinarios de no ser presentadas al JVM competente directamente por la policía en cumplimiento del protocolo de actuación dentro de sus horas de audiencia. En los Partidos Judiciales con guardias de VG entiendo que deben resolverlas los JVM de guardia de conformidad con el artículo 62 bis del Reglamento 1/2005 del CGPJ, de aspectos accesorios a las actuaciones judiciales. Así lo establece el apartado III C del Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Coordinación con los órganos Judiciales para la protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y de Género, aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de la Policía Judicial el 28 de junio de 2005, que es ley para la actuación policial en virtud de lo dispuesto en el artículo 31.3 de la LO 1/2004; y se deduce del artículo 797 bis.2 p 2º de la LECr, y lo interpreta la Guía Práctica de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género también lo interpreta así, señalando en su folio 95 que será el juzgado de Instrucción en funciones de guardia del lugar de la comisión del delito el que adopte tanto la orden de protección como las medidas urgentes del artículo 13 de la LECr, sin perjuicio de la ulterior remisión de lo actuado al JVM territorialmente competente; y lo señala la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de de 17-1-06. Sec. 2ª. Cual es el domicilio de los extranjeros en estancia o tránsito por España En caso de extranjeros en tránsito o de vacaciones cabe atribuirla al domicilio accidental en el momento de la comisión del delito. ¿Cabe que la Audiencia Nacional conozca asuntos de VG, y por ende que la instrucción sea competencia del Juzgado Central de Instrucción? Si, en los casos del artículo 23de la LOPJ, relativos a hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos de violencia de género, cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. El artículo 65.1 e) de la LOPJ señala que conocerá la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles. ¿Pero en casos de violencia habitual 173.2 CP con cambios de domicilios, que criterio se aplica? CASO: Una mujer que ya sufria malos tratos en madrid, marcha con su marido español a su destino laboral a EEUU donde sufre malos tratos durante dos años, pasados los cuales se trasladan a vivir de nuevo a Madrid, donde sigue sufriendo malos tratos y pone la primera denuncia, la competencia de todos ellos no es el JCI por los hechos de Madrid, sino el JVM de Madrid. ATS, a 09 de Junio del 2010ROJ: 2010ROJ: ATS 7094/2010 Nº Recurso: 20148/2010 Sección: 1 El artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorporado por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , dispone que "En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima..." norma que trata de favorecer la situación procesal de la víctima en su relación con el órgano jurisdiccional y que puede suponer una excepción a la norma general del forum delicti comisi. Hay que decidir lo que se entiende por domicilio de la víctima ya que el nuevo precepto no precisa si se está refiriendo al domicilio de la víctima en el momento en el que se producen los hechos punibles o el que tenga al tiempo de presentar la denuncia. Esta decisión ha sido sometida a un Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en reunión celebrada el día 31 de enero de 2006 , ha acordado que por domicilio de la víctima habrá que entender el que tenía cuando se produjeron los hechos punibles, en cuanto responde mejor al principio de juez predeterminado por la Ley, no dependiendo de posibles cambios de domicilio y es el criterio que coincide con lo expuesto por el Ministerio Fiscal, aplicando el mantenido por la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado. En los casos de dualidad de lugares de residencia (lo que no es infrecuente) el criterio legal debe ser completado con otros que, en este caso, apuntan en diversas direcciones. Se podría dar prevalencia al órgano judicial que empezó primero (art. 18.2 LECrim .) al lugar que a la vez pueda ser residencia del imputado (art. 15.3 ) o al lugar donde sucedieron los hechos (art. 14 ). Pero frente a esas pautas, parece que en los casos de coexistencia de varios lugares de residencia más o menos obligados por las circunstancias, debe darse primacía, por suponer el fuero que responde con más fidelidad a la finalidad que buscaba el legislador al introducir el art. 15 bis, a aquel lugar en que sucedieron los hechos primeros donde la víctima tenía su arraigo, pues los hechos segundos derivan de aquéllos y son conexos, lo que nos conduce a Madrid. No se trata de una mutación de domicilio posterior a los hechos, sino de un domicilio preexistente que tras los hechos se abandona (ver auto de 22.11.07 y de 13.5.08 cuestión de competencia 20671/07 entre otros). VIOLENCIA PSÍQUICA Veremos en que consiste, y su transcendencia penal VIOLENCIA PSIQUICA La violencia física suele referirse al empleo de fuerza física sobre las personas, y así como recuerda la STS. 1546/2002 de 23.9, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta o por medio de golpes, empujones, desgarros ropa, es decir; fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS. 1145/98 de 7.10; 413/2004 de 31.3). La violencia psíquica, la primera nota que la define es su proyección sobre el estado emocional, la perturbación del equilibrio emocional que precisa la persona para su bienestar. Serán formas de violencia psíquica las conductas susceptibles de provocar angustia o miedo que coarte su libertad a cualquier persona de sensibilidad media, es decir, aquellas que por su intensidad sean objetivamente idóneas de perturbar aquel equilibrio, aquella paz, generando sufrimiento, preocupación y desasosiego, en tal sentido resolvió la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, Sentencia de 22 Sep. 2006, rec. 129/2006. Por ejemplo sería violencia psíquica la violencia sobre las cosas, como la destrucción de objetos apreciados por la persona, o impedir que un buque zarpe hasta que baje una determinada persona ( TS 15-03-2006, rec 1705/2004), y la llamada violencia económica como es la limitación irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes ( Autos Sección 4ª y 7ª APr Sevilla 41/2006, de 20 de enero, y 159/2006, de 9 de mayo). La intimidación, también de naturaleza psíquica, pudiendo ser considerada como una modalidad de la violencia psíquica, requiere el empleo de cualquier forma de amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado, uso de vis compulsiva o vis psíquica que se ejerce con la finalidad de limitar o impedir el libre albedrío (SSTS. 1583/2002 de 3.10, 2131/2002 de 11.12). CAUSAS Factores socioculturales y económicos, como la inmadurez emocional y la pobreza cultural que limita la verbalización y la capacidad de resolución pacífica de conflictos y de pedir ayuda de forma adecuada, generan tensiones, frustraciones y estrés a El desconocimiento sobre la propia vida emocional y por lo tanto sobre la ajena, el analfabetismo emocional, condiciona y problematiza las relaciones con los demás. La incapacidad para establecer relaciones de pareja que satisfagan las demandas emocionales y afectivas de ambos puede llevar a relaciones de violencia. Cuando el conflicto conyugal es consecuencia de demandas insatisfechas, surge la frustración de la que se culpa al otro, frustración que se expresa con agresividad. Existen también frecuentes relaciones con la enfermedad mental y dependencias tanto en los agresores como en las víctimas. En los casos de violencia habitual suele existir una interdependencia de victima y maltratador que lleva al ciclo de la violencia y puede acabar en muerte. La relación entre depresión y alcoholismo es evidente: el alcohol es depresor del sistema nervioso central, los hombres depresivos con frecuencia beben. Con frecuencia la dependencia a tóxicos se asocia a algún tipo de trastorno de personalidad. Son los trastornos de personalidad, en casi todos sus tipos, otras de las causas que pueden asociarse al fenómeno de los malos tratos. Los sujetos con una personalidad de rasgos patológicos están incapacitados, por su misma forma de ser, para establecer lazos de responsabilidad, de afecto y compromiso. A pesar de esas dificultades para una interrelación personal saludable, pueden mantener relaciones de pareja patológicas, con alto riesgo de violencia. Dentro de todos los trastornos de personalidad y sus formas mixtas serán los rasgos paranoides, los narcisistas, los borderlines y los antisociales los que probablemente más se asocien a situaciones de maltrato. Prescrita por un médico o que pudiera haber sido prescrita por un facultativo El Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia del TS de veintiocho de febrero de 2005, se analizan los requisitos típicos del artículo 147 del CP (en particular el concepto de tratamiento médico), señalando que “El tipo del artículo 147 no exige que el tratamiento se haya llevado a cabo efectivamente, sino que la lesión, considerada objetivamente requiera ese tratamiento, pues si la víctima tras la primera asistencia de urgencia, hubiera preferido automedicarse, curarse por sí misma o ponerse en manos de otra persona carente de titulación, ello no puede implicar que la lesión no hubiera requerido, objetivamente considerada, tratamiento médico. De lo contrario quedaría en manos de la víctima la consideración del hecho como delito o como simple falta. Por otra parte hay que distinguir el tratamiento médico curativo del exclusivamente sintomático, es al segundo al que se refiere el artículo 147.1 del CP cuando dice: La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. LESIONES PSÍQUICAS Y SECUELAS EMOCIONALES En ocasiones no resulta fácil la delimitación entre la violencia física ejercida y la violencia psíquica, pero puede darse de forma independiente a la agresión física La evaluación del daño psíquico sufrido en las víctimas es importante para planificar el tratamiento, y la calificación penal de los hechos y la determinación de la responsabilidad civil derivada de los mismos. “Lesión psíquica sería la alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia de haber experimentado un suceso violento y que la incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social. Las más frecuentes son: — Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo (con un estado de ánimo deprimido y ansioso). — El trastorno de estrés postraumático. Las secuelas emocionales. Se trataría de alteraciones irreversibles en el funcionamiento psicológico habitual, o un menoscabo en la salud mental”. Las lesiones psíquicas no necesariamente producen secuelas emocionales. Estrés postraumático El estrés postraumático es la típica lesión que se deriva de la violencia psíquica: Puede producir alteraciones del sueño, irritabilidad, dificultades de concentración, hipervigilancia, respuestas exageradas de sobresalto, sensación de desapego frente a los demás y sensación de futuro desolador, incluso con ideas de suicidio en algunos casos. No tiene por que ser un problema de personalidad de la víctima, sino que la relación con su pareja puede ser la causa de síntomas tales como ansiedad o depresión, que pueden evolucionar a la aparición de rasgos de la personalidad nuevos ( Pej : dependencia emocional, suspicacia) que lleve a un deterioro de las relaciones interpersonales y del rendimiento en la actividad laboral. Conclusiones del curso del Consejo General del Poder Judicial, celebrado del 30 de Mayo al 2 de Junio de 2.010, que coordinó y dirigió D.Vicente Magro Servet, sobre “Unificación de criterios en sede de enjuiciamiento” Para tener por causada una lesión psíquica se requiere un comportamiento idóneo para causar una lesión de esa naturaleza, la producción objetiva de la misma, que esta requiera tratamiento para su curación y la intencionalidad en el sujeto. Es dudoso que el tratamiento psicológico se equipare al tratamiento médico desde el punto de vista de la integración del tipo, pero no se duda que debe haber sido prescrito por un médico para tal equiparación; desde el punto de vista penal tratamiento médico es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, prescrita por médico, independientemente de que esa activad la realice el mismo médico o la encomiende a auxiliares sanitarios o se derive al tratamiento del tipo psicológico. DIAGNÓSTICO DEL DAÑO PSÍQUICO SUFRIDO En estos delitos será determinante el informe pericial que determine, la existencia de la patología, así como la necesidad en su caso de tratamiento prescrito por un médico para su curación, por lo que en los JVM es muy importante que se cuente de peritos especializados, por lo que es fundamental la dotación de las UVFI ( médico forense, psicólogo, trabajador social). No hay que olvidar que la UVFI no hace clínica, sino que en su función de determinación del posible trastorno que presenta la víctima, también tienen que pensar en una posible simulación o disimulación, y por lo tanto también estudiaran la veracidad de sus declaraciones, sobre todo en casos que no dejan huella externa. El maltrato psíquico ocasional puede ser un delito independiente de la agresión física del artículo 147 o del un maltrato habitual del artículo 173.2 del CP cuando sea probado un menoscabo psíquico relevante no consecuencia normal de otro delito CASO 1: el acusado, que convivía con su esposa, sus dos hijos y dos hermanos de aquélla, "se dirigía a la misma con expresiones como <<enana de mierda, me das asco, eres una puta y te vas a acostar con todos, me da vergüenza ir contigo y con los niños por la calle>> y similares". En el caso, se descarta que pueda aplicarse el artículo 153 C.P. por no haberse constatado "la intencionalidad del agente y el curso causal de los hechos", ya que la pericial practicada a la víctima no acredita que esas expresiones despectivas provocaran en la mujer un menoscabo psíquico. No se se exige un grave daño psíquico , pero si un simple menoscabo psíquico que, de hecho, no precisa tratamiento, y ello no lo asocia a "una ansiedad moderadamente alta" al que se refiere uno de los informes, porque la Audiencia también ha tenido en cuenta el informe de las psicólogas forenses donde no se aprecia alteración psíquica, ni patologías de la personalidad, ni desajustes adaptativos. STS, a 17 de Diciembre del 2009 AROJ: STS 8471/2009 Nº Recurso: 776/2009 Sección: 1 Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ CASO 2 STS 79/2009, de 10 de febrero, ROJ: STS 603/2009, Ponente D. Juan Ramón Berdugo Gomez de la Torre Olga rompe con Felipe, que conoció como su profesor de tenis, pero con el que luego mantuvo una relación afectiva, y este no lo acepta y comienza a llamarla prácticamente a diario, y algunos días varas veces, lo que causa estrés a Olga, pues además se presentó varas veces en su trabajo ( un Hospital), pese a que le había manifestado que no quería volver con él. Un día se presenta en el Hospital, y la dice que la lleva en su furgoneta, y como Olga se niega, Felipe coge del brazo a Olga, la arrastra, la empuja fuertemente, introduciéndola por la puerta lateral trasera de la furgoneta que tenía abierta, cayendo Olga en el suelo de la furgoneta boca abajo, colocándose Felipe encima de Olga tratándo de inmovilizarla y tapándole la boca, pues Olga gritaba fuertemente pidiendo socorro, lo que motivo que Felipe la dijera “si sigues gritando te saco la navaja”, acudiendo finalmente los compañeros del centro médico, razón por lo que Felipe se montó en su furgoneta y se marchó de allí. RESULTADO Además de las policontusiones y excoriaciones que le fueron apreciadas por parte facultativo a Olga, el médico del Hospital le diagnostico un trastorno por stress postraumático, que fue objetivado por el Informe del Médico Forense, precisando para su curación medicación ansiolítica y analgésica, precisando además de una primera asistencia tratamiento médico del Servicio de Psiquiatría del Hospital y psicoterapia de apoyo, invirtiendo para su curación/estabilización 74 días impeditivos. CONDENA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN de 5.11.2007 ratificada por la STS 79/2009, de 10 de Febrero Por detención ilegal en grado de tentativa ( 163.1 y 16 y 62 del CP), en concurso medial ideal con un delito de lesiones psíquicas consistentes en trastorno por estrés postraumático (147.1); y con la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravada de parentesco ( 23 del CP) dado que a la fecha de los hechos (22.10.2004) no estaba vigente el subtipo agravado del artículo 148.4º del CP. Recurso de casación del condenado alegando que no puede considerarse acreditado que tenía intención o dolo específico de causar un menoscabo psicológico a la víctima El TS desestima el motivo por que el 147.1 requiere solo una alteración del equilibrio psíquico que requiera para su curación tratamiento médico o quirúrgico, no siendo necesario que el menoscabo sea permanente, y en este caso Olga requirió tratamiento médico especializado por parte del servicio de psiquiatría del Hospital y psicoterapia de apoyo, y en todo caso existiría dolo eventual en Felipe, al haber sometido a la víctima al riesgo de que le produzca la lesión psíquica, aunque no haya querido directamente la misma, teniendo en cuenta además sus reiteradas llamadas y personaciones en el centro contra la voluntad de la víctima que culminaron con la detención ilegal. LESIÓN PSÍQUICA COMO DELITO AUTÓNOMO SEGÚN TS 79/2009 Para que las consecuencias psíquicas relativas de la comisión de un delito como robo, detención ilegal o agresión sexual tengan una autonomía propia como delito independiente no consumidas en este, sino subsumidas en otro tipo penal, es preciso que excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia típica de ese delito, de forma que si por las circunstancias concurrentes, la conturbación psíquica en cuanto a su intensidad exceden de ese resultado típico podrá penarse como delito autónomo de lesiones en concurso ideal o real según los casos RECUERDA LA DOCTRINA DEL CONCURSO MEDIAL LA STS 79/2009 Para que se de el concurso medial o ideal impropio del artículo 77 (cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra), basado en la unidad de pensamiento y de voluntad, que se asimila a la unidad de acción, no basta la preordenación psíquica o subjetiva o de propósito del sujeto que realiza los delitos, sino también una conexión objetiva, de modo tal que pueda decirse que uno de los delitos era imprescindible para cometer el otro, lo que en este caso no se da, sino que la lesión psíquica viene producida también por las llamadas y personaciones en el trabajo anteriores, y por lo tanto la tentativa de detención ilegal y la lesión psíquica está en relación de concurso real del artículo 73, procediendo por tanto imponer todas las penas correspondientes a los dos delitos para su cumplimiento simultáneo si fuera posible, y no la pena prevista en su mitad superior para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que correspondería de penal por separado. En ciertos una pluralidad de acciones se califican como un delito único en supuestos de UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN o RELACION DE PROGRESION DELICTIVA. DELICTIVA. En el anterior caso se sancionaron conjuntamente las lesiones físicas y psíquicas, dado que se considera que la conducta reiterada del acusado que culminó con la tentativa de detención, con el resultado de las excoriaciones y erosiones y la lesión de carácter mental no son independientes, sino relacionadas en lo que se denomina UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN. En el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27, de ocho de marzo de dos mil diez, Roj: SAP M 4719/2010 pese a que tres días antes el acusado había maltratado físicamente a su esposa, se castiga como un único delito por las expresiones amenazantes proferidas y las circunstancias en que se profieren dirigiéndose el acusado a su esposa a lo largo de una discusión con frases como "si sacas dinero de mi cuenta te voy a dar dos puñaladas, te sacaré el corazón y lo pesare delante de tus hijos", a la vez que le propinaba cabezazos y se abalanzaba contra ella. Teniendo en cuenta además los actos posteriores del día 24 de julio de 2009, en los que como hemos visto el acusado dijo que iba a quemar la casa familiar y roció con líquido inflamable el domicilio familiar y encendió con un mechero causando una llamarada, dichas expresiones se consideran como amenazas graves dada su persistencia y seriedad. No obstante lo anterior no considera que dichos hechos se deban penalizar además como un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal al ser un supuesto de progresión delictiva en el que la conducta del acusado en dicha fecha integra un solo hecho y constituye un solo delito, el de amenazas graves por el que va a ser penado. En efecto la jurisprudencia en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos producen sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave(Sentencias de 16 de febrero [RJ 1991129], 26 de abril [RJ 1991970], 26 de junio [RJ 1991814], 1 de julio, 11 de septiembre [RJ 1991134], 22 y 23 de octubre de 1991, 9 de marzo de 1992, 23 de enero [RJ 199392], 23 de marzo y 28 de mayo de 1993, 22 de abril [RJ 1999204] y 1 de diciembre de 1999 [RJ 1999051] y 10 de abril de 2001 [RJ 2001588]) COMPETENCIA CIVIL … REQUISITOS PARA LA COMPETENCIA CIVIL Los artículos 44 y 57 de la LO 1/2004, que respectivamente introducen los artículos 87 ter de la LOPJ y 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil- en adelante LECv-, en una interpretación sistemática de los mismos establecen tres requisitos que determinan las competencias civiles de los JVM, y que deben concurrir de forma simultánea: I.- Requisito material: que se trate de un procedimiento recogido en el punto 2 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que son a) Los de filiación, maternidad y paternidad. b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. De este modo, las medidas civiles acordadas en la orden de protección normalmente serán objeto de ratificación en su caso por el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer que las acordó. Con relación a los procedimientos de separación y divorcio la Ley no distingue entre los de carácter contencioso y los de mutuo acuerdo, por lo que ambos han de entenderse incluidos. c) Los que versen sobre relaciones paternofiliales: se refieren a los conflictos sobre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la representación legal de los hijos, los bienes de los hijos y su administración, la extinción de la patria potestad, la adopción y otras formas de protección de menores. d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar: refiriéndose a los procedimientos de modificación de medidas ya acordadas en sentencia o respecto de aquellas otras que con carácter perentorio deben acordarse, como por ejemplo para evitar a los menores un perjuicio al amparo del artículo 158 del Código Civil. e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores: se refiere a los procesos sobre medidas relativas a los hijos menores de parejas no matrimoniales, incluidos los referidos al régimen de visitas, estancia y comunicación del menor con el progenitor no custodio, así como la atribución del uso del domicilio familiar si procede, al estar englobadas las necesidades de habitación en el concepto de alimentos, según el artículo 142 del Código Civil. f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción. g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. REQUISITOS PARA LA COMPETENCIA CIVIL II II.Requisito subjetivo: que alguna de las partes del proceso civil sea víctima e imputado en el proceso penal sobre violencia de género (apartados b y c del punto 3 del artículo 87 ter de la LOPJ). III.- Requisito procesal-temporal: que se hayan iniciado actuaciones penales por delito o falta de violencia de género (apartado d), y no se haya iniciado la fase de juicio oral en el proceso civil (49 bis.1 LECv). Se entiende iniciada dicha fase con el inicio de la vista en el procedimiento principal o de la comparecencia de medidas provisionales en su caso (Auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1, de 23 de Marzo del 2010 -ROJ: ATS 3464/2010-). En caso de sobreseimiento o sentencia absolutoria en la causa penal, existe disparidad de criterio en las Audiencias Provinciales, aunque el más extendido es que si la demanda civil se presentó después del auto de incoación y antes de acordar el sobreseimiento o sentencia absolutoria el JVM, se produce la perpetua jurisdicción (artículo 411 de la LECv), y debe seguir conociendo de la misma el JVM si ya conocía de ella; pero si se presenta después ya no es competente el JVM por que no concurren los requisitos anteriores de forma simultánea. Si el Juez que esté conociendo del proceso civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos señalados, deberá citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal, para que el Fiscal decida si procede o no denunciar los hechos o solicitar orden de protección en el plazo de veinticuatro horas, entregando copia de la denuncia en el Tribunal, que esperará entonces ser requerido por el JVM de inhibición ( Art 49 bis.2 de la LECv). IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA DE LOS JVM Tratando de evitar esos conflictos de competencia, el artículo 87 ter.3 de la LOPJ determina que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencias en el orden civil cuando concurran simultáneamente los requisitos que establece ese mismo punto 3, lo que se reitera en el punto 4 del artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reforzando con esa frase la improrrogabilidad de la competencia objetiva de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer frente a los Juzgados de Primera Instancia o de Familia, utilizando el legislador la misma fórmula que para la atribución de competencias a los Juzgados de lo Mercantil, que entraron en funcionamiento el 1 de septiembre de 2.004 ( 86 ter.1 de la LOPJ redactado por la L.O. 8/2003 y artículo 8.1 Ley Concursal ). COMPETENCIAS DE LOS JVM EN EL ORDEN CIVIL apartado 2º del artículo 87 ter de la LOPJ, adicionado por el art. 44 de la L.O. 1/04 “2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos: a) Los de filiación, maternidad y paternidad. b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales. d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar. e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores. f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción (779, 781 y 753 LECv). g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (779, 780 y 753 LECv).” REQUISITOS DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA EXCLUSIVA CIVIL DE LOS JVM apartado 3º del art. 87 ter de la LOPJ: “3.- Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo. b) Que alguna de las partes en el proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado1.a) del presente artículo. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género”. “4.- Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente”. “5.- En todos estos casos está vedada la mediación”. PERDIDA DE LA COMPETENCIA CIVIL : artículo 49 bis 1 LEC “1.- Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral. AAP Madrid, a 09 de Marzo del 2010 ROJ: AAP M 4336/2010 Nº Recurso: 249/2010 Sección: 22 Ponente: ELADIO GALAN CACERES El Tribunal Supremo ha resuelto ya definitivamente la cuestión relativa a la interpretación que debe darse al término "juicio oral" recogido en elartículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que este concepto viene referido al procedimiento civil (autos de 19 de enero y 18 de octubre de 2007, 24 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009), doctrina ya seguida pro esta Sala, en estricto y obligado cumplimiento de las previsiones establecidas en elartículo 1-6 del Código Civil (auto 21 de julio y 16 de septiembre de 2009, entre otros). Ello permite concluir que el límite máximo temporal y procesal que justifica la atribución de la competencia a favor del juzgado de Violencia sobre la Mujer se establece en tanto se mantenga el trámite en el proceso penal y hasta tanto no se produzca la extinción de dicha responsabilidad penal por las causas previstas en el artículo 130 del Código Penal, entre las que cabe destacar el cumplimiento de la condena. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Auto Nº 4/2010 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 18 de enero de 2010: la competencia para conocer del procedimiento de modificación de medidas definitivas, corresponde al Juzgado de Primera Instancia, por considerar que “debe de apreciarse que al tiempo de presentación de la demanda habían sido cumplidas las penas impuestas, lo que supone inexistencia de pendencia del proceso penal”. artículo 49 bis 2 LEC 2.- Cuando un Juez que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente. artículo 49 bis 3 LEC 3.- Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente. A los efectos del párrafo anterior, el requerimiento de inhibición se acompañará de testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada. artículo 49 bis 4 y 5 LEC 4.- En los casos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, el Tribunal Civil remitirá los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin que sea de aplicación lo previsto en el art. 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo las partes en ese momento comparecer ante dicho órgano. En estos supuestos no serán de aplicación las restantes normas de esta sección, ni se admitirá declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por dicho Juzgado a las que se refiere el párrafo final del número anterior. 5.- Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ejercerán sus competencias en materia civil de forma exclusiva y excluyente, y en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.” QUE PASA EN CASO DE SOBRESEIMIENTO O SENTENCIA ABSOLUTORIA: DEPENDE SI LA DEMANDA ES ANTERIOR O POSTERIOR AL SOBRESEIMIENTO O SENTENCIA ABSOLUTORIA Por elJuzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid se dictó el día 19 de noviembre de 2009resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Debo Declarar y declaro la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de Divorcio Contencioso interpuesta en nombre y representación de Dª. Asunción y, en consecuencia, debo Acordar y Acuerdo la inhibición de las presentes actuaciones al Juzgado Decano de los de Madrid para su reparto al Juzgado de Familia que por turno corresponda. Por elJuzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó el día 5 de febrero de 2010resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Procede declarar la falta de competencia de este Juzgado para el conocimiento de los autos y remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para que resuelva lo procedente." AUTO DE LA APRMADRID DE nueve de marzo de dos mil diez. ROJ: AAP M 4341/2010 Sección: 22 Ponente: CARMEN NEIRA VAZQUEZ en el caso que nos ocupa se presenta demanda el día 9 de julio de 2009 debiendo significar que el Juzgado de Violencia nº 1 de los de Madrid incoó diligencias previas por el Procedimiento Abreviado en fecha 24 de junio de 2009 por un presunto delito de amenazas imputadas a Efrain , registradas con el nº 568/2009 y en las que se dictóauto de sobreseimiento en fecha 30 de octubre de 2009 por lo que en aplicación de cuanto se ha examinado, de la doctrina delTribunal Supremo - valga por todas las resoluciones el auto de 25 de marzo de 2009- y lo acordado y resuelto también en este mismo sentido en recientes resoluciones dictadas por este mismo Tribunal ( entre otras resoluciones, elauto de 1 de diciembre de 2009) la Sala no puede sino concluir en dictar una resolución en los términos que los señalados en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instncia nº 29 de los de Madrid. De todo cuanto se ha expuesto, en la relación fáctica, se infiere que en el momento de incoarse las actuaciones civiles objeto de esta cuestión, pendían todavía y se encontraban abiertas actuaciones penales, lo que sin duda se encuentra regulado en los términos indicados en elart. 49 bis de la LEC, - al no haber llegado obviamente el procedimiento civil al momento procesal de la vista oral, - y determina la competencia de los juzgados de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid para el conocimiento del procedimiento que nos ocupa SI EL SOBRESEIMIENTO O LA SENTENCIA ABSOLUTORIA NO ES FIRME La sentencia penal absolutoria en el Juicio Rápido fue recurrida por lo tanto cuando se presenta la demanda hay un proceso penal vigente contra el demandante y de conformidad con la doctrina expuesta proceda la competencia del Juzgado de Violencia.AAP Madrid, a 22 de Abril del 2010 ROJ: AAP M 6570/2010 Nº Recurso: 404/2010 Sección: 22 Ponente: JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES Existe otro criterio, como el de la AP Salamanca, Auto de 27 de junio de 2007, rec 240/2007, que es que se requiere la previa iniciación y la vigencia de las actuaciones penales, porque el recurso no suspende los efectos de la resolución recurrida, por lo que si interpuesta la demanda estaba sobreseído o había recaído sentencia absolutoria, no se produjo la perpetuación de jurisdicción para el JVM ( que por otra parte conforme al artículo 411 de la LECV solo se refiere al domicilio, situación y objeto litigioso). Por eso también respecto al artículo 114 de la LECR el pleito civil puede continuar (STS 22.10.1989 y Auto APT 30 de julio de 2005-Rollo 166/04). Daría en otro caso lugar a la posibilidad de elección de Tribunal. Además sería aplicable el artículo 87 ter.4 de la LOPJ. 48 y 66 LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL RECURSOS FRENTE A LA ABSTENCIÓN O RECHAZO DE LA COMPETENCIA CIVIL; CABE TAMBIÉN CUESTIÓN DE COMPETENCIA NEGATIVA DE CONFORMIDAD CON EL ART. 51 LOPJ Y 46 y 60 LECV El tratamiento es distinto según se impugne el auto en el que se acuerde la abstención del JVM o se rechace: - En el caso de abstención cabe recurso de apelación. -En el caso de rechazo, cabe recurso de reposición solamente, sin perjuicio del recurso que en su día pueda interponerse contra la sentencia. RATIO LEGIS El legislador ha intentado que los procedimientos civiles del artículo 87 ter.2 de la LOPJ sean enjuiciados por el mismo juzgado que instruyó el delito o falta de violencia de género, con escaso acierto, pues el JVM es desde el punto de vista penal fundamentalmente un órgano instructor, y si la instrucción se efectúa con la celeridad que debe exigirse a un proceso penal, normalmente cuando se interponga la demanda civil ya ha perdido la competencia sobre el asunto penal, al estar en sede de enjuiciamiento o de ejecución, o simplemente estar sobreseído el proceso penal por no ser el hecho constitutivo de delito o no existir indicios bastantes para la apertura del juicio oral. Por ello también se establece en el artículo 789.5 de la LECR que los Secretarios Judiciales de los Juzgados de lo Penal remitirán testimonio de las sentencias que dicten a los JVM que instruyeron el asunto, junto con la declaración de su firmeza, y también de las sentencias revocatorias de las Audiencias Provinciales (artículo 55 de la LO 1/2004). RATIO LEGIS II También se establece en el punto 4 el artículo 87 ter que cuando el Juez de Violencia sobre la mujer, apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión (se refiere a cualquier pretensión civil o penal, pues no especifica), remitiéndola al órgano judicial competente ( civil o penal). Se ha residenciado la protección jurisdiccional de la víctima en el orden penal, en vez de en los de familia, por entenderse lo más eficaz y rápido, teniendo en cuenta la mayor flexibilidad de la ley procesal penal, y los mayores medios con que cuentan los órganos judiciales del orden penal, entre otros por la dependencia funcional de la Policía Judicial a dichos órganos y al Ministerio Fiscal. Resaltar que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer –JVM- solo tienen competencias civiles, de familia fundamentalmente, y penales; no amparan derechos sociales o económicos de forma directa, aunque si de forma indirecta, pues sus resoluciones, y especialmente la orden de protección, son título habilitante para acceder a los derechos de dicha naturaleza que se reconocen a las víctimas de violencia de género. PROCEDIMIENTOS EXCLUÍDOS (ex artículo 748 LEC versus artículo 87 ter. 2 de la LOPJ): procedimientos que versen sobre la capacidad de las personas de declaración de prodigalidad y de reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas en materia matrimonial. Procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales Respecto de la ejecución de la liquidación de la sociedad conyugal, aunque durante la misma se produzca un acto de violencia de género, en virtud de lo dispuesto en el artículo 807 de la LECv, seguirá siendo competente el juzgado que resolvió sobre la misma; liquidación de la que podría ser competente un JVM, aunque no sea uno de los procedimientos recogidos en el punto 2 del artículo 87 ter de la LOPJ, si hubiera dictado la sentencia de nulidad, separación o divorcio, en virtud de este mismo precepto 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEL 775 LEC Competencia del J.V.M. (pese a que la resolución que se tratara de modificar hubiera sido dictada por el Juzgado de Familia) si concurren los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ. EJECUCIÓN RESOLUCIONES CIVILES El Juez civil seguirá siendo competente para la ejecución de la sentencia o auto que hubiera dictado, aunque en esta fase se produzca un acto de violencia de género (artículo 545 de la LECv). También por algunas Audiencias Provinciales se viene atribuyendo la competencia al juzgado que dictó la sentencia, cuando la demanda posterior no es propiamente de ejecución, pero plantea una cuestión íntimamente relacionada con dicha sentencia, aunque se hubiera también iniciado un proceso penal por violencia de género o dictado una orden de protección, como en el caso del Auto 29/2010, de 29 de enero, relativo a una cuestión fundada al amparo del artículo 158 del Código Civil (Roj: AAP M 1275/2010). COMPETENCIA TERRITORIAL Aplicable el fuero territorial del domicilio de la víctima ex artículo 15 bis de la LECRIM. Desplaza a las reglas sobre atribución de la competencia territorial establecidas en el artículo 769 de la LEC, El fuero territorial del domicilio de la víctima atrae en todo caso desplazándolo el que pueda prever la LEC en otros procedimientos, como los previstos en la letra f) y g) del artículo 87 ter de la LOPJ, sin perjuicio de que en determinados casos, y a la vista de especiales circunstancias concurrentes pueda ser procedente la determinación de otro fuero territorial. Auto TS de 29/09/06 resolvió en relación con una demanda sobre adopción de medidas sobre la guarda y custodia y derecho de alimentos entre Jerez de la Frontera y Barcelona, sin aludir al domicilio de la víctima, sino aplicando el artículo 769.3 de la LEC, y por no poderse determinar el último domicilio común, consideró que correspondería a elección del demandante, o el del domicilio del demandado o el del menor, aunque señala que la causa por violencia de género era anterior a la L.O. 1/2004. Auto del TS de 22/07/08 que declaró la competencia del Juzgado que estaba tramitando las Diligencias Previas entre las partes “puesto que de lo contrario se rompería el tratamiento procesal conjunto de las causas civiles y penales en los casos de maltrato contra la mujer”. LA “PERPETUATIO JURISDICTIONIS" DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJERMUJER- 411 LECV LECV--. La admisión a trámite de la demanda civil por el JVM produce la “perpetuatio jurisdictionis”. SAP de la Sección 1ª de Girona, de 20 de marzo de 2007, y la SAP de Madrid, Sección 22ª de 6 de marzo de 2006 y Auto Nº 15/2009 de 30 de enero de 2009 de la AP de Santa Cruz de Tenerife. Autos Nº 233/2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 3 de noviembre de 2008 y de 30 de enero de 2009. “la desaparición sobrevenida de los condicionantes que determinaron, en su momento, la competencia civil del Juzgado de Violencia, no puede conllevar el que el mismo decline nuevamente la misma, en una viciosa espiral que no viene permitida legalmente”. FIN GRACIAS POR SU ATENCIÓN Si quiere compartir alguna aportación pude remitirla a [email protected]