contraloría general departamento del magdalena contraloria auxiliar
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CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL EXPEDIENTE Nº 311 En Santa Marta D.T.C.H. a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2014, el suscrito Contralor Auxiliar para las Investigaciones de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política de Colombia y la ley, delegada mediante Resolución Orgánica Nº 312 de 2012, expedida por la Contraloría General del Departamento del Magdalena, procede a dictar FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL, dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número 311, adelantado en las dependencias administrativas de la Gobernación del Departamento del Magdalena, específicamente de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis. FUNDAMENTOS DE HECHO Los hechos se remontan al día 8 de noviembre de 2007, cuando mediante resolución No. 982 el Gobernador (e) del departamento de Magdalena, Francisco José Infante Vergara, adjudicó la contratación directa No. CD-DM042-07 a la Unión Temporal Vala Ingeniería, por un valor de Doscientos cincuenta y nueve millones setecientos dos mil ochocientos ocho pesos con 25/100 M.L ($259.702.808.25). Como consecuencia de lo anterior, se celebró el contrato No. 363 del 9 de noviembre de 2007, suscrito entre el doctor Francisco Infante Vergara, actuando en su calidad de gobernador del Departamento del Magdalena y la doctora Sara Inés Lozano Pérez en su calidad de representante legal de la UNION TEMPORAL VALA INGIENIERIA, el cual tenía como objeto la ejecución por parte del contratista de las obras civiles para la Adecuación y Reparación de la Piscina Olímpica “José Benito Vives de Andréis”. La duración del prenombrado acuerdo de voluntades era de treinta (30) días, tal como se estipuló en la cláusula cuarta y el valor era de doscientos cincuenta y nueve millones setecientos dos mil ochocientos ocho pesos con 25/100 M.L ($259.702.808,25) pagaderos de la siguiente forma: a) un cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato a título de anticipo, que será cancelado una vez se perfeccione el contrato y se aprueben las garantías acordadas en el mismo. b) el restante cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato se cancelará mediante actas parciales de recibo de obras, descontando el cincuenta por ciento del valor de cada acta para amortizar el anticipo. El valor del anticipo recibido fue de ciento veinte nueve millones ochocientos cincuenta y un mil cuatrocientos cuatro pesos con 25/100 M.L ($129.851.404). Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Bajo estas premisas básicas, el 30 de noviembre de 2007 se levanta el acta de inicio de la obra, suscrita por la representante legal de la Unión Temporal Vala Ingeniería, doctora Sara Lozano Pérez y el interventor designado por la secretaria de Infraestructura departamental ingeniero Evaldo Mejía Villa lobos. Inicia la obra con la demolición del enchape existente, muros y pisos en concreto, instalación del acero de refuerzo para el fondo, anclaje epoxico y demás menesteres comprendidos en ítems preliminares y parte de la estructura en concreto. Según el ingeniero Evaldo Mejía, lo anterior se adelantó sin que existiera diseño estructural escrito, sino bajo indicaciones a mano alzada del señor gobernador (e) Infante Vergara quien además se comprometió en suministrar dichos cálculos estructurales (oficio marzo 11 de 2008 folios 68-69), los cuales nunca se obtuvieron según el mencionado ingeniero. Mediante escrito firmado de fecha 30 de noviembre de 2007, dirigido a la Liga de Natación del Magdalena, firmado por el señor Sergio Valiente Gómez director técnico de la Federación Colombiana de Natación, además de expresar su satisfacción por la reparación del escenario deportivo recomienda el asesoramiento técnico para tales efectos del ingeniero Rafael Ceballos, miembro del Comité Ejecutivo de la Liga de Natación de Bolívar. Oficio en el cual se informan las medidas oficiales de las piscinas olímpicas, que de la verificación realizada con la piscina olímpica “José Benito Vives de Andréis” se desprendió que esta no cumple con las especificaciones de los 25 metros de ancho, tal como consta en el acta de reunión del 13 de diciembre de 2007 visible a folio 144 cuaderno 1, en el cual se determinó la necesidad de realizar la demolición del muro contiguo a la piscina de clavados, trabajos que al no estar contemplados dentro de lo inicialmente pactados requieren ser incluidos y legalizados mediante la adición del contrato inicialmente suscrito, vale relatar que dicha acta fue suscrita por el Dr Francisco Infante Vergara, Jhon Guerrero, Evaldo Mejía interventor y Sara Lozano representante legal de VALA INGENIERIA. Debido a los inconvenientes presentados por los requerimientos formulados por la Federación Colombiana de Natación respecto a las dimensiones de las piscinas olímpicas el 14 de diciembre de 2007 se suscribe acta de suspensión provisional del contrato No 363 de 2007 y para efecto de satisfacer tales requerimientos el 28 de diciembre se realiza la Adición No 1 al contrato de obra 363 de 2007, firmado por el doctor Pedro Pablo Pabón Miranda en su calidad de Gobernador (e ) del Departamento del Magdalena y Sara Inés Lozano Pérez, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal VALA Ingeniería. El objeto de la Adición consistía en solventar los sobrecostos originados con la demolición del muro estructural con taladros neumáticos para un muro de espesor 70 centímetros reforzados, además de mayores Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES cantidades de obra en la estructura de fondo y paredes de concreto, a fin de cumplir con las exigencias a nivel nacional para este tipo de obras en piscinas de carácter olímpico. El valor de la adición fue de ochenta millones quinientos nueve mil cuatrocientos dos pesos con 50/100 ($80.509.402.50). A pesar de los desembolsos recibidos tanto del contrato 363 de 2007 como la adición No 1 del mismo, la obra quedo paralizada según consta en el informe realizado por Horacio de Jesús Escobar Luque de fecha 21 de abril del 2009 a folio 986-1000, profesional universitario de la Contraloría Departamental del Magdalena y aquellas que presuntamente fueron ejecutadas parcialmente presentan un alto grado de deterioro y abandono. De igual modo, se desprende del informe anterior que la interventoría no recibió los cálculos estructurales y otros elementos de diseño que entorpecieron el seguimiento de la obra sino un esquema a mano alzada por parte del Gobernador encargado Francisco Infante Vergara, lo cual denota que esta contratación no estaba bien soportada en su etapa precontractual y presentó graves deficiencias en los estudios previos. En aras de subsanar tales deficiencias, tal y como quedó plasmado en acta del 15 de septiembre de 2008 folio 389, signada por Fabián Saumeth Pacheco en su calidad de secretario de Infraestructura departamental, Evaldo Mejía Villalobos profesional especializado adscrito a la dependencia prenombrada y Virginia Bustamante Cifuentes integrante de la Unión Temporal Vala ingeniería, se concluye en la necesidad de un estudio patológico en el que se demuestre técnicamente el estado estructural en que los elementos conformantes de la piscina se encuentran y en la condición en que se hallan los elementos conformantes de la piscina, elementos proporcionados e instalados por el contratista para dimensionar las condiciones reales de la estructura. Para dichos fines, de conformidad con el informe de visita técnica a la piscina olímpica llevado a cabo por el ingeniero Jorge Aragón director del programa de Ingeniería y Efraín Rada funcionario de la Contraloría General del Magdalena, el programa de Ingeniería civil emitió un concepto técnico el 10 de marzo del 2010 visible a folio 1189-1200 se colige como conclusión un proceso contractual tramitado con deficiencias, respecto a la elaboración de los diseños y cálculos estructurales en la etapa precontractual necesarios por la naturaleza del contrato e imprescindible para el cumplimiento del objeto de este, razón que conllevó al estancamiento de la obra. Además de ello y según la conclusión del informe en mención las obras ejecutadas parcialmente se encuentran en avanzado deterioro, por ejemplo el envarillado por mencionar alguna, a tal punto que por su alto grado de oxidación se considera utópico su utilización para el futuro. Estimándose Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES irrecuperable el dinero invertido y generándose con ello y con todo lo anterior daño patrimonial al Estado y un perjuicio a la comunidad magdalenense. Lo anterior queda evidenciado en el registro fotográfico adjunto al informe. En tal sentido, constituyen los hechos y conclusiones arrojadas luego de una intensa investigación y de un estudio de todo el acervo probatorio recaudado y suministrado por el ente territorial, dentro de la cual se encontró un detrimento patrimonial por un valor de DOSCIENTOS CINCUNETA Y CINCO MILLONES TRETRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON 51/100 CENTAVOS (255’324.272.51) m/cte., en la obra de ADECUACION Y REPARACION DE LA PISCINA OLIMPICA “JOSE BENITO VIVES DE ANDREIS” Y EL SUMINISTRO Y ADECUACION DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LAS PISCINA OLIMPICA “JOSE BENITO VIVES DE ANDREIS”. Obras que según intervenciones de las autoridades se encuentran paralizadas y deterioradas a causa de las irregularidades que entorno a la ejecución del objeto del contrato se han originado. Es por este y otros motivos que a lo largo de este auto se expondrán, que la Contraloría Departamental del Magdalena inicia la recopilación de la información necesaria para lograr esclarecer lo sucedido mediante la apertura de un Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 311 de fecha 10 de Julio de 2009 (Folios 1005-1015), auto que permite la narración de los sucesos acontecidos alrededor de la adjudicación del contrato, además de la recopilación del material probatorio por parte de la Oficina de Control Fiscal de la Contraloría Departamental y sus funcionarios comisionados para este fin, esta apertura conduciría a establecer en forma aproximada el monto del detrimentos patrimonial, así como establecer a los que por razón jurídica deben ser vinculados al proceso como garantes y como presuntos responsables fiscales. La Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311 se consolida luego de que en el estudio de los hechos y de las pruebas recolectadas se considerara que existen los méritos suficientes para ello. El auto resuelve tener como pruebas las recaudadas luego de la visita practicada por el Jefe de la Oficina de Control Fiscal el Dr. PLINIO SEGUNDO CANDANOZA SOTO el día 21 de abril de 2009 a las instalaciones de la Piscina Olímpica “José Benito Vives de Andréis”, además ordena la vinculación como presuntos responsables fiscales, a los Señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con la C.C. N° 12.539.940 en su calidad de Gobernador de Magdalena, PEDRO PABLO PABON MIRANDA, identificado con la C.C. N° 19.316.931 en su calidad de Gobernador Encargado durante el periodo 2007, SARA INES LOZANO PEREZ identificado con la C.C. N° 39..048.455, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO identificado con la cedula de ciudadanía N° 12.596.527 en su calidad Secretario de Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Infraestructura, FABIAN SAUMETH PACHECO identificado con la C.C. N° 12.596.477 en su calidad de Secretario de Infraestructura, EVALDO MEJIA VILLALOBOS identificado con la C.C. N° 85.459.477 en su calidad de Interventor designado por la Secretaria de Desarrollo de Infraestructura del Magdalena. Los vinculados por responsabilidad fiscal son notificados del proveído de apertura y citados a rendir versión libre sobre los hechos que enmarcan el objeto de la controversia, por lo que con posterioridad a la expedición del auto de apertura se presentaron a rendir su versión libre los precitados responsables. Con las pruebas reinantes en el proceso se profirió auto de imputación de fecha 10 de septiembre del 2010 en contra de FRANCISCO INFANTE VERGARA, PEDRO PABLO PABON MIRANDA, FABIAN SAUMETH PACHECO, EVALDO MEJIA VILLALOBOS y SARA INES LOZANO PEREZ representante legal de VALA ingeniería y exonerar al señor JOSE SANCHEZ PINEDO. Que teniendo en cuenta la decisión tomada por el AQUO en relación al señor JOSE SANCHEZ PINEDO, al surtirse el grado de consulta el 12 de enero del 2011, visible a folio 1367, se resolvió modificar el auto de fecha 10 de septiembre del 2010 e imputar la conducta del señor SANCHEZ PINEDO modificando el artículo primero del proveído de imputación, toda vez que si bien el 30 de noviembre del 2007 se da inicio a las obras suscribiendo acta de inicio, no se puede dejar de lado que fue el día 8 de noviembre mediante la resolución e adjudicación de la contratación directa No CD-DM042-07 Unión Temporal VALA, por lo que aún se encontraba vinculado en la administración y por lo tanto sus acciones u omisiones en ejercicio de sus funciones, no pueden considerarse ajenas al caso en mención. Que a fin de subsanar la nulidad presentada, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2011, se decretó la nulidad a partir del auto de pruebas proferido el día 6 de enero del 2010 y se aceptaron y decretaron varias pruebas. Una vez realizadas las pruebas y analizados uno a uno el material probatorio obrantes en el expediente se dictó auto de imputación el día 18 de junio del 2013 imputando responsabilidad fiscal a: FRANCISCO INFANTE VERGARA, PEDRO PABLO PABON MIRANDA, FABIAN SAUMETH PACHECO, EVALDO MEJIA VILLALOBOS y SARA INES LOZANO PEREZ representante legal de VALA ingeniería y JOSE SANCHEZ PINEDO. Una vez presentados los alegatos de defensa por los presuntos responsables en contra del auto de imputación, en el término oportuno y en debida forma, mediante auto del 7 de noviembre del 2013 se decretaron unas pruebas que consistían en una visita especial a las instalaciones de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis, por parte del ingeniero de la Contraloría Auxiliar para el Control Fiscal con el fin de allegar posteriormente un informa técnico de Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES visita de obra, así mismo la visita a las dependencias de la Gobernación del Magdalena, con el fin de solicitar algunos documentos pedidos dentro de sus alegatos por las partes. En folio 2103 se evidencia el acta de visita técnica en la piscina olímpica realizada el 15 de noviembre del 2013 en la cual asistieron las partes y sus apoderados y el 18 de noviembre del 2013 se visitó la oficina de Tesorería y Talento Humano de la Gobernación del Magdalena. Luego, el 27 de noviembre del 2013 el ingeniero Carlos Alvarado Bello, entrega el informe técnico después de realizada la visita en la Piscina Olímpica y el 18 de diciembre se ordena correr traslado de dicho documento para que se controvertidos por las partes, por el termino de cinco días hábiles. El día 11 de diciembre del 2013 se dictó auto de vinculación al proceso al señor OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ identificado con cedula de ciudadanía No 85.450.739 en calidad de gobernador del Magdalena para la vigencia 2008, 2009 y 2010. El 15 de enero del 2014 se reconoció personería jurídica al Dr. WILSON HERNANDEZ apoderado del señor Omar Diazgranados, quién con posterioridad el 29 de enero del 2014, folio 2533 presentó argumentos de defensa del auto de vinculación. Seguido a esto, se envió comunicación en tres oportunidades para escuchar en versión libre al señor Diazgranados Velásquez, el cual solo hasta el día 11 de abril del 2014 se escuchó en diligencia de versión libre visible a folio 2557. Con el fin de aclarar, corregir o complementar él informe técnico de fecha 27 de noviembre del 2013, mediante oficio del 25 de abril del 2014 se solicitó al Ingeniero Carlos Alvarado allegar de conformidad con lo solicitado por los presuntos responsables de esta investigaciones, las aclaraciones que considere pertinentes. Con fecha 30 de abril del 2014 fue entregado el informe solicitado y el 2 de mayo del 2014 se surtió la notificación por estado del mencionado informe. Finalmente mediante auto de fecha 5 de mayo del 2014 se resuelve una solicitud de pruebas presentadas por el Dr. FRANCISCO INFANTE y el señor OMAR DIAZGRANADOS, negando todas las solicitudes probatorias. El apoderado del señor INFANTE interpone recurso de reposición y en subsidio apelación el 9 de mayo del 2011, se resolvió el recurso de reposición mediante auto de fecha 12 de mayo del 2014 y se notificó por estado, seguido a este fue resuelta la apelación por el superior jerárquico, confirmando la decisión del a quo. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES FUNDAMENTOS DE DERECHO Que el presente proceso de Responsabilidad Fiscal se encuentra regido por los preceptos y conceptos jurídicos en la ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y en consecuencia, al momento de calificar el acervo probatorio deberá proceder a dictar FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. Que el artículo 53 de la ley 610 de 2000, establece los requisitos para que el funcionario competente profiera fallo con responsabilidad fiscal: “El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes”. Que una vez analizado todo el acervo probatorio recaudado en su conjunto y de acuerdo a los principios de la sana crítica, este despacho procede a emitir el correspondiente fallo. ACTUACIONES PROCESALES • Auto de Apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311, de fecha 10 de Julio de 2009. • Oficios enviados a los presuntos responsables fiscales para su debida notificación del proceso de responsabilidad fiscal N° 311. • Oficios enviados a los presuntos responsables fiscales con el fin de ser llamados a rendir versión libre sobre el proceso de responsabilidad fiscal N° 311 folios 1016 al 1029. • Oficio enviado a Aseguradora Confianza donde se notifica del proceso de responsabilidad fiscal N° 311 en el cual debe responder como garante. • Versión Libre y Espontánea de PEDRO PABLO PABON MIRANDA en el proceso de responsabilidad fiscal N°31, folios 1047-1049. Versión Libre y Espontánea de JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO en el proceso de responsabilidad fiscal N°311 folios 1050-1053. • Versión Libre y Espontánea de EVALDO ALEXIS MEJIA VILLALOBOS en el proceso de responsabilidad fiscal N°31, folios 1088 al 1092. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES • Versión Libre y Espontánea de FABIAN ANTONIO SAUMETT PACHECO en el proceso de responsabilidad fiscal N°311 folios 1093 al 1097. • Versión Libre y Espontánea de FRANCISCO JOSE INFANTE VERGARA en el proceso de responsabilidad fiscal N°311, folios 1143 al 1147. • Declaración Testimonial rendida por VIRGINIA ISABEL BUSTAMENTE CIFUENTE, de la firma contratista VALA INGENIERIA, visibles a folios 1161 al 1164. • Auto por el cual se decretan unas pruebas el 6 de enero del 2009, folios 1165. • Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, folios 1208-1220. • Descargos presentados por los presuntos responsables fiscales como defensa al auto de imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 311 folios 1231 al 1287. • Defensa presentada por la ASEGURADORA CONFIANZA, dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 311. • Auto de fecha 12 de enero del 2011 por medio del cual se decide un Grado de Consulta, folios 1367-1373. • Auto de fecha 12 de agosto del 2011 por medio del cual se declara la nulidad y se decretan unas pruebas, folios 1379 al 1391. • Auto por el cual se resuelve un recurso de reposición y se fija una fecha para práctica de pruebas dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N°311 seguido en las dependencias administrativas de la Gobernación del Magdalena folios 1423 al 1425. • Auto en virtud del cual se concede una renuncia como Defensor folio 1440. • Auto por el cual se fija una nueva fecha para la práctica de una prueba folios 1449-1450. • Interrogatorio de parte del PEDRO PABLO PABON MIRANDA, en el proceso de responsabilidad fiscal N° 311, folios 1472-1475. • Interrogatorio de parte del EVALDO MEJIA VILLALOBO, en el proceso de responsabilidad fiscal N° 31, folios 1760-1762. • Interrogatorio de parte del SARA INES LOZANO, en el proceso de responsabilidad fiscal N° 311, folios 1763-1764. • Interrogatorio de parte del ARGEMIRO RAFAEL BONILLA PACHECO, en el proceso de responsabilidad fiscal N° 31, folios 1766-1771. • Auto por medio del cual se decreta la práctica de unas pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 311, folios 1821-1822. • Entrega del Informe de visita especial a las instalaciones de la piscina olímpica “José Benito Vives de Andréis”, Santa Marta, Departamento del Magdalena, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311 sobre presuntas irregularidades en la contratación pública practicada el 08 de Febrero de 2013, folios 1837 al 1827. •Auto por medio del cual se ordena correr traslado de un informe técnico, folio 1867. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES •Auto de imputación de responsabilidad fiscal de fecha 18 de junio del 2013, folios 1908 -1947. • Alegatos presentados por los imputados dentro del proceso de responsabilidad fiscal No 311, folios 1975-2040. •Acta de visita técnica en la gobernación del Magdalena de fecha 18 de noviembre del 2013, folios 2100. • Acta de visita piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 21032104. • Auto mediante el cual se corrige el auto de imputación, folio 2111. • Auto mediante el cual se hace una vinculación al proceso del señor OMAR DIAZGRANDAOS VELASQUEZ, folios 2415-2438. • Acta de visita piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 21032104. • Entrega del informe técnico de fecha 27 de noviembre del 2013, realizado por Carlos Alvarado Bello, folios 2442- 2494. • Auto por medio del cual se ordena a correr traslado del informe técnico, folio 2495. • Traslado del informe técnico a los presuntos responsables, folios 2498-2510. • Notificación personal del apoderado el señor Omar Diazgranados. • Alegatos de defensa y solicitud de pruebas del apoderado el señor Omar Diazgranados, folio 2533-2540. • Diligencia de versión libre rendida por Omar Diazgranados de fecha 11 de abril del 2014, folios 2557-2566. • Auto que resuelve una solicitud de pruebas, folios 2620. • Notificación por Estado del auto que resuelve una solicitud de pruebas, folio 2677. • Auto por medio del cual se resuelve el Recurso de reposición en subsidio apelación de fecha 12 de mayo del 2014, folios 2686-2688. • Notificación por Estado del auto que resuelve recurso de reposición y concede la apelación, folios. • Resolución por medio del cual se resuelve un recurso de apelación de fecha 14 de mayo del 2014. • Notificación por estado del recurso de apelación de fecha mayo 15 del 2014. ACERVO PROBATORIO En desarrollo de la presente investigación Fiscal, se decretaron, allegaron y aportaron pruebas y documentos que conforman el acervo probatorio, los cuales se relacionan a continuación: Contrato de obra No 363 del 2997 celebrado entre el Departamento del Magdalena y la Unión Temporal VALA Ingeniería, folios 22-27. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Registro presupuestal de compromisos No 2812 de fecha 15 de noviembre del 2007. Certificado de disponibilidad presupuestal No 1635 del 18 de octubre del 2007 por valor de $300.000.000, folio 29. Adición No 1 al contrato de obra No 363 de fecha 9 de noviembre del 2007, folios 30-31. Certificado de disponibilidad presupuestal No 1634 por valor de $185.000.000, folio 33. Registro presupuestal del 2007 No 3581 por valor de $40.152.805, folio 34. Registro presupuestal No 3580 del 2007 por valor de $40.356.238, folio 35. Solicitud de certificados de disponibilidad presupuestal de fecha 26 de febrero del 2008, folios 36-54. Cuenta de cobro No 363 de fecha abril 14 del 2008, folio 56. Informe de interventoría de fecha diciembre 2007 folios 90-98. Oficio de la federación colombiana de natación dirigido a la liga de natación de fecha 30 de noviembre del 2007, folios 102103. Diseños a mano alzada folios soportes de anticipo 25% del contrato No 3563 por valor de $64.925.702, folios 133-135. Acta de inicio de obras de fecha 30 de noviembre del 2007, folio 141. Acta de suspensión de obras de fecha 14 de diciembre del 2007, folio 141. Acta de reunión de fecha 13 de diciembre del 2007, firmada por Francisco Infante, John Guerrero, Evaldo Mejía y Sara Lozano, folio 144. Oficios convocatorias a reunión para el 13 de diciembre del 2007, folios 146-148. Informe de interventoría de fecha noviembre 9 del 2007, folios 152-155. Acta de visita de obra de fecha 23 de noviembre del 2007, folio 159. Oficio dirigido por el interventor al gobernador Francisco Infante Vergara, folio 160. Resolución No 102 del 28 de marzo del 2008 por el cual se aprueban la ampliación de unas vigencias de garantías, folios 169-170. Resolución No 175 del 15 de noviembre del 2007 por el cual se aprueban unas garantías, folios 181-182. Estudio jurídico presentada para la contratación directa DM-0422007, folio 211212. Resolución No 982 del 8 de noviembre del 2007 por el cual se adjudica una contratación directa, folio 213. Informe evaluativo de la contratación directa DM-0422007 folios 215224. Resolución No 961 del 2007 de fecha 31 de octubre del 2007. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Acta de cierre de la contratación directa DM-0422007, folios 226-253. Acta de apertura de la contratación directa DM-0422007, folios 254. Estudio de conveniencia para la adecuación y reparación de la piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 327-328. Certificación de la oficina de asesora de planeación de fecha 25 de septiembre del 2007, folio 335. Informe de resultados de los análisis químico por parte de la Universidad del Magdalena, folios 346-365. Oficio de fecha octubre 22 del 2008 dirigido a Fabián Saumeth. Oficio dirigido por Nidia Romeo (asamblea departamental) en respuesta Respuesta de oficio de fecha octubre 27 del 2008, folios 368-371. Cotización para el estudio patológico y asesoría estructural para las adecuación de la piscina olímpica de fecha septiembre del 2007, folios 377-380. Oficio de fecha agosto 26 del 2008 pago de acta parcial No 1 por valor de $65.563.556, folios 402-403. Orden de pago No 1838 de fecha 30 de mayo del 2008 acta de recibo parcial por valor de $65.563.556, folio 252. Orden de pago No 2921 de fecha 8 de agosto del 2008 50%anticipo de la adición del contrato No 363 del 2007, por valor de $40.000.000, folios 436. Solicitud de actualización certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal de contrato de obra fecha 12 de marzo del 2008, folio 446. Oficio dirigido por la contratista a la secretaria de infraestructura de fecha marzo 28 del 2008 solicitando dar solución al inconveniente presentado con el contrato No 363 del 2008, folio 513. Solicitud de actualización del certificado y registro presupuestal al contrato de obra No 363 del 2007 de fecha 12 de marzo del 2008, folio 446. Informe de interventoría del contrato de obra No 363 del 2007, fecha enero del 2008, folios 526-544. Informe de interventoría del contrato de obra No 363 del 2007, fecha noviembre del 2007, folios 545-551. Asignación de interventoría d fecha 21 de noviembre del 2007, folio 554. Acta de suspensión del contrato de obra de fecha 14 de diciembre del 2007, folio 621. Garantía única de seguros de cumplimiento seguros confianza, folios 633-636. Documentos relacionados con la etapa precontractual del contrato de obra No 363 del 2007: adjudicación de una contratación directa, informe evaluativo contratación CD-DM-042.07, resolución No 961 por medio de Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES la cual se crea un comité evaluador, acta de cierre de contratación directa, términos de referencia CD-DM-042-07 folios 675-802. Oficio dirigido al gobernador de fecha 15 de abril del 2009 comunicando la visita y la comisión del señor Horacio Escobar, folio 982. Informe de visita especial practicada el 21 de abril del 2009 en las instalaciones de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis, realizada por Horacio Escobar de Luque, folios 986-1000. Decreto 699 del 26 de noviembre del 2007 por el cual se aceptan unas renuncias, folio 1054. Solicitud probatoria para el proceso de responsabilidad fiscal No 311, folios 1055-1067. Contestación oficio bancos de la solicitud probatoria, folios 1078-1083. Acta de reinicio No 1 de fecha 27 de diciembre del 2007, folio 1559. Acta de suspensión No 2 del 30 de diciembre del 2007, folio 1560. Acta de ampliación de suspensión de fecha 18 de abril del 2008, folio 1561. Acta de reinicio No 2 de fecha 14 de enero del 2008, folio 115. Acta de suspensión No 3 de fecha 16 de enero del 2008. Acta de reinicio No 3 de fecha 22 de julio del 2009. Acta de suspensión No 4 del 3 de agosto del 2009, folio 1122. Acta de reinicio No 4 de fecha 9 de octubre del 2009. Acta de suspensión No 5 de fecha 14 de octubre del 2009, folio 1567. Acta de reinicio No 5 de fecha 2 de diciembre del 2009, folio 1568. Acta de practica de pruebas de fecha 20 de enero del 2010, folios 11721173. Acta de recibo parcial del Contrato No 363 del 2007, folios 1175-1176. Oficio dirigido a secretario de infraestructura por parte de la unión VALA ingeniería de fecha 26 de marzo del 2008, folios 1183. Informe técnico de visita de obras públicas realizado por Efraín Rada, folios 1185-1187. Informe de visita técnica a la piscina olímpica realizado por el programa de ingeniería de la Universidad del Magdalena de fecha marzo 10 del 2010, folios 1189-1200. Certificación del jefe de área de tesorería de la secretaria de hacienda de la gobernación del Magdalena de fecha 12 de octubre del 2010, folios 1244-1245. Argumentos de defensa de la aseguradora de fecha septiembre 30 del 2010, folios 1253-1261. Oficio dirigido por Evaldo Mejía a la oficina de responsabilidad fiscal del Magdalena en la cual se allegan registros fotográficos de la piscina Olímpica, folios 1174-1776. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Solicitud de información de fecha 20 de diciembre a la secretaria de hacienda departamental solicitando relación detallada de los pagos realizados a la contratista VALA ingeniería, folio 1792. Oficio de envío de información financiera de fecha 5 de diciembre del 2012 por parte del jefe de la oficina de tesorería dela Gobernación del Magdalena con sus respectivos órdenes de pago, folios 1793-1805. Respuesta al oficio de envío de información financiera por parte de la secretaria de Hacienda departamental Dra. Marta Castañeda, folio 1806. Acta final de entrega y recibo de obras de fecha 5 de diciembre del 2009, folio 1848. Decreto No 221 de mayo 18 del 2007 por medio del cual se adopta el manual de la oficina asesora de planeación, folios 2106-2110. Decreto No 221de mayo 17 del 2007 por medio del cual se adopta el manual de funciones de la secretaria de infraestructura, folio 21112113. Decreto N0 221 de mayo 18 del 2007 Decreto por medio del cual se adopta el manual de funciones del Gobernador del Magdalena, folios 2114-2120. Decreto No 071 del 15 de enero del 2008 por medio del cual se adopta el manual de funciones del Gobernador del Magdalena, folio 2121-2134. Informe técnico de fecha 27 de noviembre del 2013, realizado por el Ingeniero Carlos Alvarado después de la Visita a las instalaciones de la Piscina Olímpica, folios 2442-2494. Informe de aclaración del informe técnico de fecha 30 de abril del 2014. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS SUJETOS PROCESALES. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 610 de 2000, este despacho puso a disposición de los responsables fiscales el expediente radicado bajo el número 311, por el termino de diez (10) días hábiles para que presentaran los descargos respectivos, aportaran o solicitaran las pruebas y documentos que considerasen pertinentes. Dentro del término señalado, presentaron sus escritos de descargos los señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, a través de apoderado Dr. Alberto Ovalle, sustentan sus descargos manifestando que: existe una inexistencia del nexo causal o conexidad entre la presunta conducta gravemente culposa endilgada al Dr. Infante (falta de estudios previos) y el incumplimiento o inejecución contractual que ocasionó detrimento patrimonial. En la etapa precontractual efectivamente se efectuaron estudios previos, en los que se afirma que Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES diligentemente y en cumplimiento de las normas pertinentes, se recurre al Banco de Proyectos de la oficina de planeación, se solicita el certificado d disponibilidad presupuestal, se efectúa el estudio de conveniencia, se realiza la inscripción en el sistema SICE, se apertura la contratación, estudio y evaluación de las propuestas y la correspondiente adjudicación y celebración del contrato. Lo anterior nos hace concluir que la existencia de unos estudios de conveniencia excluye el nexo causal realizado en el auto de imputación de cargos que pregonaba la relación de causalidad entre la presunta omisión y el daño al departamento. Nótese que el estudio de conveniencia no es un plano a mano alzada solamente, sino que son todos aquellos actos y realizaciones administrativas en las cuales se demuestre que previa la adjudicación del contrato, se realizó una serie de verificaciones con la finalidad de otorgar viabilidad en el contrato. Por su parte el interventor EVALDO MEJIA, a través de apoderada la Dra. María Teresa Cervantes Olivo, argumenta en su escrito de descargos debatiendo cada uno de los puntos en que está conformado el auto de imputación de fecha 18 de junio del 2013, además alega que dentro de las pruebas recaudadas existen un sin número de oficios que el interventor pasa al secretario de Infraestructura donde este le solicita insistentemente agilizar los pagos para terminar la obra, le requiere los estudios necesarios para poder indagar sobre la patología del escenario es decir, cumplió con su deber de informarle a la Gobernación lo que estaba pasando folios 1998-2008. En lo que respecta a los descargos del Dr. PEDRO PABLO PABON MIRANDA, manifiesta a través de unas tablas que su eficiencia no es idéntica para los tres gobernadores vinculados en él; es así que el economista Pabón muestra una eficiencia en la utilización del tiempo del 75%, cayendo a un 32.65% para el Ing. Infante llegando a un escaso 3,05% para el exgobernador DIAZGRANADOS VELASQUEZ. De otro lado, en la misma tabla No 1 se observa que de los 775 días utilizados, el economista Pabón con apenas el 0.52% 4 días alcanzó un grado de eficiencia del 75%. En la tabla No 2 se observa la distribución de los montos contratados y pagados por cada uno de los gobernadores, es así como el economista Pabón con $80.000.000 es decir el 235.66 de lo contratado. De lo anterior el economista Pedro Pabón no efectuó pagos por este concepto, limitándose este último exclusivamente a ejecutar el contrato No. 363 del 2007 al mantener la obra activa y cumplir lo ordenado en la cláusula décimo novena, folios 2010-2027. Así mismo, fue presentado los descargos en el término debido mediante apoderado el Dr. JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO que fue nombrado por nombramiento desde julio del 2007 hasta el 26 de noviembre del 2007, Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES que primero se debe tener en cuenta en la presente investigación, es que dentro de sus funciones y facultades como servidor público, no tenía a su cargo de manera directa o delegada la ordenación del gasto. Así mismo, es importante resaltar que como secretario de infraestructura no administraba o manejaba recursos ni fondos públicos por lo tanto no es sujeto de responsabilidad fiscal, folios 2020-2035. Dentro de sus razonamientos de defensa la contratista señora SARA LOZANO representante legal de la firma VALA ingeniería mediante abogada de confianza, manifiesta que quien celebró el contrato, en materia de investigación fiscal fue la UNION TEMPORAL VALA ingeniería y no la ingeniera Sara Lozano Pérez como persona natural, por lo que es improcedente que se impute a la señora SARA LOZANO causándole con lo anterior, un perjuicio moral y económico con este accionar por parte del órgano de control. En ningún parte del expediente reposa documentación alguna de la Unión temporal, la Contraloría General del Magdalena no analizo quiénes la conforman o conformaban y hasta donde era la responsabilidad de cada uno delos contratantes, folios 2037-2040. Por otro lado, la aseguradora CONFIANZA S.A, señala en sus escritos de alegatos que se vincula a esta compañía de seguros, toda vez que expidió la póliza No GU-007723 la cual garantizaba en cumplimiento del contrato No 363 del 2007. Así mismo señala que toda la responsabilidad recae en la entidad contratante por la inadecuada planeación del contrato, la falta de estudios previos y de diligencia de la administración, responsabilidades que no se pueden trasladar a la firma contratista, pues esta realizó las labores que se encontraban a su alcance lo que permitió que se suscribiera el acta de entrega y recibo de obras, contando para ello con el aval del interventor. Se observa, que en el caso que nos ocupa ha operado la prescripción de la acción, derivada del contrato de seguro, motivo por el cual no procede la vinculación de CONFIANZA S.A. POSICIÓN DE LA CONTRALORIA Ante todo, es necesario manifestar que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad esencial la de resarcir al patrimonio público por un detrimento que se le haya causado. Es decir, se trata de una responsabilidad de estricto contenido patrimonial, pues con ella se ampara o tutela el bien jurídico del patrimonio público, pretendiendo mediante la acción consiguiente reparar los daños que se le causen a éste, por conductas desplegadas en ejercicio de la gestión fiscal por parte de un agente público o privado. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES El carácter especial de este patrimonio lo determina su esencia pública: el Estado en cabeza de las entidades públicas y a través de los servidores públicos o los agentes particulares, según el caso, se encarga simplemente de administrar dicho patrimonio, aplicándolo mediante los preceptos de gestión fiscal necesarios para el cumplimiento de los fines y objetivos específicos y generales que le son propios. (Artículo 1º de la Constitución Política). A la luz de las reglas de la sana crítica, observando los lineamientos de la Ley 610 de 2000 y en atención a las pruebas testimoniales y documentales que obran en el proceso, el despacho se permite hacer las siguientes precisiones frente a los descargos presentados. Sea lo primero en señalar este despacho, que luego de un análisis pormenorizado se determinó por esta Contraloría Auxiliar para las Investigaciones que se vulneraron los principios propios de la contratación estatal: Planeación, responsabilidad y economía como también principios de la función administrativa y de la gestión fiscal: eficiencia, eficacia y economía. En cuanto a lo manifestado por el apoderado del señor FRANCISCO INFANTE VERGARA, en sus alegatos de defensa es dable anotarle que no compartimos en lo absoluto la tesis planteada por el ilustre apoderado, pues dentro del plenario obra suficiente material probatorio que demuestra la responsabilidad de su apadrinado frente a los hechos objeto de investigación, toda vez que con su actuar se transgredió el principio de Planeación, puesto que dentro de sus funciones en calidad de Gobernador se tenía la aplicación del principio de economía-planeación el cual fue aplicado de manera inadecuada y desconociendo los principios antes descritos, provocando fallas administrativas y técnicas mencionadas. Así mismo, dicha responsabilidad fiscal se extiende al Secretario de Infraestructura de la vigencia 2007 JOSE SANCHEZ GREGORIO SANCHEZ quien dentro de sus funciones debía asesorar en la realización de unos buenos estudios previos es decir, planos, diseños y cálculos estructurales. Así mismo, es pertinente resaltar que en virtud del oficio dirigido por la Federación Colombiana de Natación en la cual se establece las medidas oficiales de las piscinas olímpicas, se produjo la suspensión de obras No 1 de fecha 14 de diciembre del 2007 durante la administración del señor INFANTE, recomendación que a la larga no era vinculante al proceso contractual de adecuación reparación de la Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis; pues en ninguna de las cláusulas que integraban ese contrato, las partes se obligaban a ejecutar el objeto del mismo, bajo recomendación de agentes externos, específicamente la Federación Colombiana de Natación. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Por su parte, en lo que respecta a los alegatos presentados por el INTERVENTOR debemos aclararle, que el daño en este proceso de responsabilidad fiscal fue determinado mediante el informe de fecha 27 de noviembre del 2013 realizado con posterioridad a la vista en las instalaciones de la Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, en la cual asistieron todos los presuntos responsables y/o sus apoderados, arrojando como resultado el valor de $71.189.905 de obras dejadas de ejecutar y por otro lado la suma de $184.134.367 de obras ejecutadas que no prestan ningún servicio a la comunidad. De lo anterior, se establece un detrimento patrimonial por valor total de $255.324.272 dicho valor fue aclarado con posterioridad por el Ingeniero Alvarado Bello mediante oficio recibido por esta Contraloría el día 30 de abril del 2014. Del mismo modo, se debe precisar a la apoderada del señor Evaldo Mejía que durante la investigación se demostró que el interventor no ejerció el deber de vigilancia y control del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, puesto que recibió la obra sin que esta contara con todas las especificaciones e inversiones contratadas. Dicho actuar va de la mano con lo realizado por el señor FABIAN SAUMETH en calidad de Secretario de infraestructura desde el 2 de enero del 2008, quién permitió que las obras fueran canceladas en su totalidad sin haber sido ejecutadas. Así mismo, no gestionó cada uno de los requerimientos presentados por la Contratista y el Interventor en cuanto a las suspensiones o cuestiones técnicas y administrativas. Por último, en lo que concierne a la Contratista VALA ingeniería representada legalmente por la señora SARA LOZANO, en los descargos presentados por su abogada DENIS PEREZ, se debe aclarar a la profesional del derecho que mediante auto de fecha 3 de diciembre del 2013, se hace una corrección aritmética del auto de imputación de fecha 18 de junio del 2013, estableciendo que la fecha del auto de imputación es del año 2013 y no del 2012, por lo cual dicho error fue subsanado en su oportunidad. En lo que respecta a la determinación del daño, es dable recordar que con el informe técnico del 27 de noviembre del 2013 se determinó claramente este elemento de responsabilidad fiscal calculando unas obras dejadas de ejecutar por valor de $71.189.905. MOTIVACION JURIDICO FISCAL, CONSIDERACIONES FINALES DEL DESPACHO Y ARGUMENTACION DEL DAÑO Como es sabido, los artículos 267 y 272 de la Constitución Política le asigna a la Contraloría General de la República y a las Contraloría de la entidades Territoriales Departamentales, Municipales y Distritales, el ejercicio del control fiscal en Colombia, es decir, la función pública de vigilar la gestión fiscal de los Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación. La jurisprudencia constitucional se ha referido a la función del control fiscal, definiéndola como: “el instrumento idóneo para garantizar el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado”. A partir de tal definición, ha señalado que el ejercicio de esa atribución implica un control sobre la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, con el propósito de determinar si las diferentes operaciones, transacciones y accione jurídicas, financieras y materiales en la que se traduce la gestión fiscal se cumplieron, de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos público y finalmente, los objetivo, planes, programas y proyectos que constituyen en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración. Por mandato expreso de la propia Constitución Política de Colombia (art 267), el control fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que defina el legislador, y debe incluir el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultado, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Según lo ha destacado la Corte Constitucional, el control fiscal posterior y selectivo, está llamado a desarrollarse en dos momentos que se encuentran íntimamente relacionados, sin que el segundo deba tener ocurrencia en todos los casos. En un primer momento, se lleva a cabo a la labor de vigilancia propiamente dicha, la cual tiene lugar dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, de conformidad con la ley, a través de la práctica de auditorías sobre los sujetos sometidos al control selectivo, procediendo después a formular las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. Si como resultado de esa labor de vigilancia, en forma inmediata o posterior, surgen elementos de juicio de los cuales se pueda inferir posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas de un daño patrimonial económico del Estado, procede el segundo momento en el ejercicio del control fiscal; la iniciación, trámite y conclusión del proceso de responsabilidad fiscal, el cual se orienta, tal y como lo ha dicho la Corte: “a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.1 De lo anterior se colige que, el proceso de responsabilidad fiscal se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos. En estos términos, la materia del proceso es determinar y establecer la responsabilidad de tales sujetos, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. La responsabilidad fiscal tiene una finalidad esencial de resarcir al patrimonio público por un detrimento que se le haya causado. Se trata de estricto contenido patrimonial, con ella se ampara la tutela del bien jurídico del patrimonio público, pretendiendo, mediante la acción consiguiente, reparar los daños que se le causen a este por conductas desplegadas en ejercicio de la gestión fiscal, por parte de los agentes públicos o privados, su finalidad, entonces, es enteramente patrimonial-resarcitoria, respecto de aquel bien jurídico primario La gestión fiscal según lo define e artículo 3º de la ley 610 de 2010, se refiere; “ al conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente. 1 Sentencia SU-620 del 11 de noviembre de 1996. M.P Antonio María Carbonell. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Ha resaltado la jurisprudencia que, aun cuando la Constitución no fija de manera expresa un criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal, entendiendo por tal aquella razón de justicia que permite atribuir el daño antijurídico a su autor, la determinación de dicho criterio le corresponde al legislador, con base en el artículo 124 de la carta que prevé que: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Con base en ello, ha precisado la propia jurisprudencia constitucional, que la responsabilidad fiscal es tan sólo una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público” . Por lo tanto, es ese escenario de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente a estado (dolo o culpa grave). De allí, que dentro del contexto de la responsabilidad fiscal el legislador definió en el artículo 5º de la ley 610 de 2000 los elementos de ésta, los cuales están comprendido por: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Solo en el evento que se reúnan estos tres elementos, puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. Que el presente fallo de responsabilidad fiscal no tiene fin distinto que buscar el resarcimiento de los daños causados al erario, pues es esta nuestra función misional La responsabilidad fiscal se determina mediante el trámite de un proceso administrativo, regulado por Ley 610 de 2000, que se define como un conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que con la observación plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las Contralorías a fin de establecer la responsabilidad que les corresponde a los servidores públicos y/o particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. A través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado servidor público, ex servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su gestión fiscal. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Los sujetos objeto de la acción fiscal debe reunir las características específicas que se encuentran descritas en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, el cual señala: “Que la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño patrimonial al Estado” es de anotar que el sujeto debe realizar dentro de sus funciones lo siguiente: “ Que maneje o administre recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada o correcta adquisición, planeación, conservación o administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado (Ley 610 de 2000, articulo 3). En tal sentido, el proceso de responsabilidad fiscal llevado a cabo por esta Contraloría, busca reparar los daños acaecidos con la ejecución del proyecto, adecuación de la piscina Olímpica José Benito de Andréis. En el caso sub – examen, las probanzas arrimadas al proceso permiten apreciar con certeza el daño patrimonial sufrido al erario del Departamento del Magdalena, menoscabo que se evidencia en: La verificación en investigación de varios informes y demás actuaciones administrativas relacionadas con la Adecuación de la Piscina Olímpica José Benito de Andréis, presentado por funcionarios de la oficina de control fiscal, hoy Contraloría Auxiliar para el Control Fiscal, evidenciándose la existencia de un daño patrimonial significativo al erario, entre otros aspectos por parte de los funcionarios que sobre sus cargos tenían la responsabilidad de velar por la planeación, formación, legalización del contrato, gestión y ejecución. En el proyecto en mención se presentaron una serie de hechos, ya probados en esta investigación, los cuales fueron determinantes para que el objeto, es decir, la adecuación de piscina olímpica no se ejecutara y precisamente esa inejecución es lo que hoy se cuestiona en la presente investigación. En resumen, varios fueron los hechos que generaron una hoy adversa ejecución del proyecto, falta de una buena planeación, indebida supervisión y la falta de requisitos sustanciales, como estudios y diseños y gestión para superar los inconvenientes presentados dentro del mismo. La evidencia de lo anterior demostraría el incumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia y economía, planeación, responsabilidad y economía, los cuales con las actuaciones desplegadas por los funcionarios responsables desconocieron su deber legal de aplicarlos en trascurrir de la ejecución del Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES contrato, y en tal sentido lo que sería un proyecto que a juicio de sus impulsores traería beneficios sociales al departamento, terminó causando un detrimento patrimonial a las arcas del Estado. En efecto, hoy parte de la obra contratada se encuentra abandonada, destruida y menoscabada, pero aún más sus gestores se sustrajeron algunas inversiones como se demuestra en el presente proveído. La contratación pública colombiana, está constituida en una serie de principios fundamentales e irrenunciables, los cuales se concretizan en normas de carácter obligatorio para los gestores fiscales, entre los más importantes y entre aquellos que se juzgan hoy, encontramos el principio de Responsabilidad y Economía, este último concreta el deber de planeación y el primero el deber supervisión y control que tienen los funcionarios públicos con capacidad para celebrar contratos estatales sometidos a le Ley 80 de 1993. Esta última ley es la base fundamental de la contratación Estatal, la cual en su articulo ARTICULO 1o. dispone que: “La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, en tal sentido todas sus reglas son de obligatorio cumplimiento para quienes a ella se le aplica. En efecto la Contratación estatal según criterio de la Corte constitucional es una modalidad de gestión pública, es una herramienta de gestión fiscal, mediante la cual la cual se cumplen muchos de los cometidos públicos2. Por su parte, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, también conocido como el estatuto de la Contratación estatal, en el acápite DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES, prescribe que: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. En tal sentido, como quiera que nos encontramos frente a un contrato estatal firmado por servidor público con competencia de conformidad con el literal b 2 Corte Constitucional, Sententencia C-449 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES del artículo 1º del artículo 11 de la ley 80 de 1993 y numeral 5 de artículo 253 , no cabe duda alguna que los principios que rigen la contratación estatal deben ser siempre acatados y concretizados en la ejecución de contratos estatales, estos principios retoman gran relevancia en el caso que hoy juzgamos, pues son estos mismos los que fueron descuidados por los funcionarios que participaron en la planeación y posterior ejecución del proyecto enmarcado como “La Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis”. Uno de estos ineludibles principios es el principio de responsabilidad, este supone el deber del servidor público de responder por las actuaciones u omisiones antijurídicas y el deber de indemnizar los daños que causen por razón de ellas, a su vez, las actuaciones de tales servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y la justicia. Este principio, me refiero al de Responsabilidad regulado en el artículo 26 del estatuto de contratación, en referencia con los servidores públicos, en su numeral 1º señala que; “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”. Así mismo establece el numeral 3º de esta misma regulación, que; “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. Como ya lo advertimos este principio en el numeral 4o. del artículo mencionado nos enseña que “Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. En tal sentido, la responsabilidad fiscal de los servidores públicos en la contratación estatal esta soportada, por las normas precedentes y concretizada en el numeral 2 del artículo 26, el cual dispone que “Los servidores públicos 3 La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. y deberán Al respecto de la responsabilidad fiscal en la contratación estatal encontramos que los “contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”, a su vez el artículo 52º. De la ley 80 de 1993, prescribe que: “Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley”. Ahora, como se observa ninguna de las normas precedidas nos ilustran sobre la responsabilidad fiscal en la contratación estatal, no quiere decir que no exista y aunque los particulares y/o contratistas por el hecho de ejecutar un contrato estatal no necesariamente ejercen gestión fiscal, ello no quiere decir que excepcionalmente se les pueda inculcar responsabilidad fiscal cuando estos estén inmersos en algunas eventualidades especiales, tales como ejecutar un contrato de concesión, recaudo de tributos, encargos fiducia o cuando estos han recibido dineros por concepto de anticipo4 entre otros. Dentro de este régimen de responsabilidad fiscal que nos encontramos dilucidando, nos topamos con la responsabilidad del supervisor e interventor en la contratación estatal, para tal efecto traemos a colación el artículo 4 de la ley 80 de 1993, el cual dispone que; “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. 4 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13de septiembre de 1999. Sobre el Anticipo. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES 5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia”. Generalmente estas acciones en la contratación Estatal son encargadas a los supervisores o interventores, depende de la directriz de cada gestor fiscal, para ello el supervisor históricamente se ha tenido como un funcionario idóneo de la organización, al cual le asignan la función de vigilar, controlar, supervisar el buen desarrollo de la contratación, tal y como ocurre en el presente caso, en donde encontramos que la supervisión del contrato hoy cuestionado fue adelantada por algunos órganos de la secretaria de infraestructura de la Gobernación del Departamento del Magdalena, lo mismo, con algunas mínimas diferencias ocurre con la interventoría, con la diferencia que lo realiza un agente externo contratado para tal efecto. Para una mejor ilustración observemos lo que prescribe el artículo 83 de la ley 1474 de 2011, al referirse a la supervisión e interventoría señalo que: Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Y en el artículo 84 de la misma legislación prescribe que “. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”. Otro de los principios fundamentales como ya lo habíamos advertido y donde haremos un reproche por su inobservancia en el contrato cuestionado, el principio de economía se encuentra regulado en el artículo 25 del estatuto de contratación estatal, le cual en el numeral 12 establece que “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. Subrayado en nuestro. En concordancia con la norma anterior, encontramos en el mismo estatuto que el numeral 1o. del artículo 30 señala que; “El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad…”. En el denotado estatuto encontramos normas reiterativas del principio de planeación entre otras que podemos citar el numeral 7o. del Articulo 25 nos dice que; “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. En este sentido, evidenciamos que en la actividad contractual de las Entidades Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Estatales en cabeza de sus gestores, siempre deben previamente a la iniciación de cualquier tipo de proceso de contratación, estas, deben realizar los estudios tendientes a determinar la oportunidad y conveniencia del contrato, con el objeto de determinar su viabilidad y su responsable ejecución, esto incluye la elaboración de estudios, diseños y cualquier otro elemento que garantice el normal desarrollo de un proceso contractual. Al respecto el Honorable El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. Por su parte La Procuraduría General de la Nación en Fallo de segunda instancia de 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal, Radicación N° 120-2216-2006. , frente al alcance del principio de planeación, se ha referido en los siguientes términos: Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES “…El principio de planeación es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición. El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica (…). (…) La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos”. La planeación, por tanto, sin importar el régimen contractual al cual esté sometida una entidad pública, tiene dos expresiones normativas claras: la elaboración del plan de compras y el desarrollo de los estudios previos. Como se advierte, el principio de planeación en la Contratación Estatal más que un simple requisito, es un procedimiento obligatorio previo a la celebración del contrato estatal, lo que sustenta la necesidad que las entidades estatales deban establecer con anterioridad al proceso de selección todas las reglas aplicables al mismo, además de definir de una manera clara las condiciones, especificaciones, calidades y todas aquellas características necesarias de las obras, servicios o bienes que se requieren contratar, deben elaborar cuando ello se requiera unos coherentes estudios , diseños, entre otros. Lo que resalta la premisa de que “de una buena o mala planeación, se asegura o no el cumplimiento del objeto a contratar” y en consecuencia los fines de Estado y de la Contratación Pública. Descendiendo al caso concreto, se evidenció que el principio descrito fue ampliamente trasgredido e incluso ignorado, tal como se refleja en el no cumplimiento o la consecución del objeto contratado, en virtud a que se inició la ejecución del proyecto sin el cumplimiento de algunos requisitos y con serias Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES deficiencias de carácter técnico, que a la postre generaron, el hoy conocido fracaso del proceso. En sí, podemos afirmar que desde la planeación de contrato, la administración en cabeza del Gobernador Francisco Infante, en calidad de jefe de la Entidad y con capacidad para adelantar procesos contractuales, no fue riguroso en la elaboración del mismo, puesto que no se cumplieron con los elementos mínimos en la elaboración de los estudios previos o de conveniencia y oportunidad y conveniencia, como quiera que se trataba de un proceso contractual complejo, como la adecuación de una piscina olímpica, la cual antes de su intervención aunque se encontraba en servicio presentaba filtraciones que generaban gastos adicionales, como mayor consumo de agua. Por el contrario, la mencionada administración como se probó dentro del plenario, en las versiones libres rendidas por JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO secretario de planeación, visible a folio 1052, señala que: “los conocía a mano alzada que el mismo gobernador los había hecho y lo que él quería en su momento (…..) Yo exactamente no me acuerdo que haya un diseño pero en múltiples ocasiones estuvimos visitando la obra con el señor Gobernador…..”, por su parte EVALDO MEJIA interventor del contrato No 363 del 2007 durante su versión libre visible a folio 1090 expresó: “ al inicio de la obra fueron suministrado por parte del ingeniero Francisco Infante en su calidad de Gobernador encargado…” y FRANCISCO INFANTE VERGARA, gobernador encargado de julio a diciembre del 2007, manifestó que: “ se buscó economía desde la primera fase desde la concepción ingenieril, la parte conceptual de ingeniería cuya autoría fue absolutamente personal como ingeniero civil en lo que me he dedicado toda mi vida desde hace 30 años, eso fue un aporte personal ya que al gobierno no le costó un solo peso ya que fue un proyecto buscando siempre la economía dada la escases de recursos para los escenarios deportivos y las limitaciones económicas del departamento”. En las tres versiones se afirman que no se contaban antes de adelantar el proceso contractual, con los estudios específicos, ni planos, ni diseños, sino que se contaba con unos planos a mano alzada, lo cual correspondía a una informalidad frente a la contratación estatal, pues a la postre como se probó esta situación llevo a la paralización del proyecto, luego a una adición al contrato y finalmente por la inseguridad generada a la modificación del objeto del contrato. Estas falencias en la planeación del proceso contractual, fue una de las causas que generaron el fracaso del proyecto del proyecto inicial, que si bien es cierto no hubo una inejecución total del proyecto si generó además suspensiones periódicas a la ejecución del contrato, algunas modificaciones del objeto contractual inicial. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES El primer inconveniente generado por la falta de una buena planeación, fue la suspensión de la ejecución del contrato visible a folio 141: Acta de suspensión de obras de fecha 14 de diciembre del 2007, por cuanto durante la ejecución del mismo la Federación Colombiana de Natación conceptuó, folios 102-103, que con las especificaciones del contrato celebrado, no se cumpliría con la reglamentación internacional para considerar la piscina intervenida como una piscina olímpica, por lo que la administración observada esta necesidad basada en este concepto de naturaleza no obligatoria decide estudiar la situación y deciden suspender la ejecución del contrato el término de 13 días, con el fin de definir las acciones a seguir frente a la nueva situación presentada y no prevista cuando se realizaron los estudios previos. Consecuencia de lo anterior, según acta de fecha 13 de diciembre del 2007 visible a folio 144 se sugiere por parte del Gobernador Encargado Francisco Infante Vergara, el secretario de infraestructura departamental, el interventor del contrato en mención y la representante legal de la U.T. VALA ingeniería en la cual se tomó la decisión de: “… efectuar trabajos de demolición del contiguo a la piscina de clavados al estar este con un grado de deterioro a fin de obtener el ancho para piscinas olímpicas, trabajos que al no estar contemplados dentro de lo contratado requieren ser incluidos y legalizados mediante la adición del contrato inicialmente suscrito”, Sin embargo no se pudo probar con base en que estudio previo se adoptó tal decisión. No obstante lo anterior, la adición al contrato fue suscrita por el gobernador encargado Dr. PEDRO PABLO PABON, identificado con cedula de ciudadanía No 19.316.931 expedida en Bogotá y la representante legal de la contratista, el día 28 de diciembre del 2007, por un valor de $80.509.042,50, quedando el valor total del contrato por $340.211.850,75, el contrato originario se había levantado la suspensión mediante acta de reinicio No 1 de fecha 27 de diciembre del 2007 y posteriormente se paralizó la obra mediante acta de suspensión No 2 de fecha 30 de diciembre del 2007. La ejecución del contrato como se señaló anteriormente, tuvo su primera paralización el día 14 de diciembre del 2007 por un término de 13 días, por las razones descritas a través del acta suscrita por el Gobernador encargado FRANCISCO INFANTE VERGARA, el interventor EVALDO MEJIA y la contratista SARA LOZANO en razón a que se debe tomar en cuenta los requerimientos presentados por la Federación Nacional de Natación respecto a las dimensiones de la piscina olímpica. Posterior a esta paralización se desenlazan 5 suspensiones como señalamos; Cuadro de suspensiones de inicio: Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES SUSPENSIO N No. 1 FECHA JUSTIFICACION 14/12/2007 No 2 30/12/2007 Ampliación de suspensión No. 3 18/04/2008 Se suspende por los requerimientos realizados por la Federación Nacional de natación. Actualización de documentos presupuestales Inconvenientes de orden técnico. No. 4 3/08/2009 No. 5 14/10/2009 16/01/2008 REINICIO No. 1. FECHA 27/12/2007 No. 2 14/01/2008 No. 3 22/07/2009 No. 4 9/10/2009 No. 5 2/12/2009 Aun no se ha actualizado el CDP y el CRP para la vigencia 2008. Inconvenientes de índole administrativo para el trámite de obra del contrato en mención. Se espera la instalación de equipos de bombeo ajenos al contrato No. 363 del 2007 previos y necesarios para la culminación de las actividades pendientes por efectuar en el presente contrato. JUSTIFICACION Se superaron los inconvenientes que generaron la primera suspensión. Solicitar la actualización de los certificados de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal para la vigencia 2008. Debido a que los inconvenientes que generaron la suspensión de los trabajos y la suscripción de acta mediante el cual se aclaran las obras a desarrollar en aras de poner en funcionamiento la piscina de enseñanza y clavados adscrito al escenario deportivo. Han sido superados los inconvenientes que motivaron la suscripción del acta de suspensión No 4. Han sido superados los inconvenientes que motivaron la suspensión de obras No 4. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Como se observa la obra fue suspendida en 5 oportunidades, muchos fueron los motivos que desencadenaron la continuas suspensiones, unas se debieron a la actualización de los documentos contables al pasar a una nueva vigencia, otra a los requerimientos de la Federación Nacional de Natación, que a la postre generaron que el proyecto tomara rumbo diferente al inicialmente previsto, el cual era la adecuación de la piscina grande del complejo deportivo, que a través de órdenes impartidas desde la supervisión del contrato al contratista se direccionaron las obras a invertir en adecuaciones tendientes con el fin de ponerlas en funcionamiento, como efectivamente ocurrió, pero recordemos que esto se debió a los múltiples inconvenientes presentados desde la planeación del proceso contractual, sobre las especificaciones técnicas de la Piscina Olímpica y la incertidumbre del costo final de esa intervención, generaron un cambio u o modificación en el objeto contractual. Lo anterior, nos conduce a deducir innegablemente que el contrato se celebró sin que las partes firmantes conocieran el verdadero alcance del objeto del mismo. Esta situación se sostiene teniendo en cuenta como se ha decantado que el proyecto carecía de estudios previos completos y una socialización del mismo inconclusa. Sin duda alguna, la falta de una adecuada planeación condujo a que a lo largo de la ejecución del proyecto, se dieran distintos inconvenientes, como las constantes suspensiones de las obras, donde se evidencia una desatención al deber de supervisión y control de la administración, en especial en la revisión minuciosa de los estudios previos, más concretamente en la elaboración de los diseños del proyecto, los cuales no fueron debidamente construidos, de conformidad a os parámetros legales expuestos en la presente providencia , lo que forzó la inversión de nuevos recursos, hechos que causaron cambios significativos de las obras, no podemos dejar de lado que estos hechos no fueron los únicos determinantes para generar el daño fiscal, sino que existió otro más para que el proyecto fracasara. El complejo deportivo de natación del Distrito de Santa Marta- Magdalena se encuentra conformado, por tres piscinas de nado, una es la piscina de competencia, la piscina de clavados y la piscina de enseñanza, el objeto del contrato era la reparación y la adecuación de la primera, es decir la de competencia. Como se mencionó en los hechos y en letras anteriores, a través de órdenes impartidas desde la supervisión del contrato a cargo del señor FABIAN SAUMETH Y EVALDO MEJIA, el primero como secretario de infraestructura y el otro como profesional de la misma oficina encargado de la supervisión técnica, Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES administrativa y financiera del contrato y con la participación activa del contratista, se modificó el objeto del contrato, situación aunque no se va a juzgar por este despacho, no quiere decir que la comparta desde el punto de vista contractual, toda vez que tenemos que descartar el argumento que quisieron proponer los responsables que se trataba de un complejo deportivo conformado por tres piscinas y no una, cuando todas las características técnicas del objeto contractual y presupuestos estaban encaminados a la construcción de la piscina de competencia, esto para concluir que la modificación del objeto contractual fue consecuencia de una inadecuada planeación y una gestión deficiente de los responsables, tanto el Gobernador, los secretarios de planeación, supervisores y contratista, estos últimos por tener un conocimiento especializado y no advertir esta situación. La modificación del objeto del contrato generada además por la falta de planeación, fue soportada en la incapacidad económica que tenía la administración para terminar la piscina de competencia, según sus gestores, con los recursos existente no lograban poner a punto la piscina de competencia, por eso la decisión acertada o no de modificar y direccionar el objeto a las otras piscinas del complejo deportivo. Modificado el objeto del contrato, todas las gestiones y esfuerzos del contratista y de la supervisión estuvieron dirigidos a adecuar y poner en funcionamiento la piscina de clavados y de enseñanza, eso se puede evidenciar en las actas de entregas de obra, cruce de documentos entre las partes, actualizaciones de pólizas, y el acta final de entrega de obra, entre otras evidencias. Después de todos los inconvenientes ya referidos en esta argumentación que acaecieron en la ejecución del proyecto, y superadas todas las dificultades técnicas, administrativas y financieras, mediante acta de recibo parcial del contratista fueron entregados a satisfacción los ítems 21., 2.2 y 4.1 recibidos por el interventor y el secretario de infraestructura Fabián Saumeth, visibles a folio 1175-1176. Así mismo, el 5 de diciembre del 2009 mediante acta final se reciben las obras ejecutadas en las tres piscinas que hacen parte del complejo náutico de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis. Después de todo un recorrido procesal realizado por esta Contraloría Auxiliar, donde se analizaron documentos, se decretaron y estudiaron pruebas, se recogieron testimonios, se ejecutaron varias inspecciones de obra, peritajes y conceptos técnicos, realizando un juicio objetivo de las mismas y encontradas varias irregularidades sustanciales para que el proyecto llegara a su fin, se determina después de un dictamen técnico (F. 2442-2457) rendido por el Ingeniero Carlos Alvarado Bello en su calidad de funcionario de la Contraloría Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Auxiliar para el Control Fiscal, quien determina que en la obra terminada, ejecutada, recibida y liquidada por los responsables de la misma, tiene un faltante de obras por un valor de $71,189,905.30, concretados en la no ejecución de ítems contractuales previstos en el presupuesto de obras y pagados por la Gobernación de Magdalena, en el dictamen el ingeniero argumenta a su vez que existe una inversión ejecutada pero que no presta un servicio a la comunidad por valor de $184,134,367.50, concretado en la inversión que se realizó en la piscina olímpica llamada de competencia, que no presta ningún servicio al público, por lo tanto según este dictamen técnico tomado como prueba por esta Contraloría Auxiliar existe un daño patrimonial por valor de $255.324.272, acaecido por la inadecuada ejecución del contrato No. 363 de 2007. Este valor fue aclarado con posterioridad por el ingeniero Alvarado el cual determinó que el valor del daño patrimonial es de $255.324.272 En conclusión tenemos que, de acuerdo al análisis anterior se evidencia de lo dictaminado, que con el contrato No. 363 de 2007 se causó un detrimento patrimonial por valor de $255.324.272. A continuación se muestra un resumen de las obras ejecutadas y dejadas de ejecutar en el contrato. DESCRICPCION VALOR OBSERVACIONES Valor de las Obras ejecutadas en la $184,134,367.50 Evidencia Piscina Olímpica (Piscina grande) mostrada en el Anexo No. 9 Valor de las Obras ejecutadas en las $ 84,887,578.24 Evidencia piscinas de Enseñanza, de Clavados y mostrada en el dentro del complejo acuático Anexo No. 10 Valor de las obras faltantes u obras $71,189,905.30 Evidencia por ejecutar en el contrato. mostrada en el Anexo No. 7 *Información tomada del informe técnico. Como se observa, la obra se entrega de manera inconclusa y que las piscinas adecuadas funcionaron, el contratista se sustrajo de realizar algunas inversiones contratadas, la supervisión no examinó la misma y con esta actuación se causó un daño a los recursos del departamento del Magdalena, por causa de una disminuida supervisión y control al proyecto, por cuanto se entregó la obra y aunque se señala una ejecución en la piscina de enseñanza y clavados, muy a pesar que se entregó la obra por parte del contratista y recibida por la administración, esta no tiene invertidos todos los bienes que contrató la Gobernación del Departamento del Magdalena, quedando en Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES evidencia que se recibió y pagó la obra sin haberse terminado y se firmó el acta de recibido a satisfacción haciendo contar hechos disímiles a la realidad. Este hecho se denota con una simple lectura de las normas y principios aquí tratados, la omisión del deber de vigilancia y control que tienen los supervisores dentro de un contrato estatal y las obligaciones contractuales que tiene el contratista cuando ejecuta un contrato estatal, en realidad no es un simple contratista sino un coadyuvante para el logro de los objetivos estatales. Todas estas circunstancias irregulares, es decir la inadecuada planeación y la falta de compromiso para ejercer la función pública por los que tenían la responsabilidad de velar por la óptima ejecución del proyecto, provocaron sin duda alguna que el proyecto fracasara. A esto se suma que las debilidades encontradas, son conductas generadoras de un hecho, en este caso el incumplimiento de un objeto contractual, las cuales evidencian la mala utilización de los recursos públicos. Habiendo expuesto lo anterior, esta Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, considera que la gestión fiscal cumplida por las diferentes administraciones de la Gobernación del Magdalena, atentan contra todo buen principio de administración fiscal; la razón a dicha afirmación se fundamenta en el hecho de no existir evidencia que a la luz de las normas que la contratación de control, planeación, debida ejecución, inversión y disposición de los bienes públicos. Es importante abordar este tema de lo preceptuado del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 la cual reza: “Los Fines de la Contratación Estatal: Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” En igual medida conviene recordar el artículo 4 de la misma ley 80, el cual consagra: Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES “De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo 3, las entidades estatales: …8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. En conjunto con todo lo denotado, el proyecto presentó una serie de eventos o suspensiones que limitaron su normal ejecución y que generaron un desgate económico en la obra. Lo plasmado lleva a esta Contraloría Auxiliar a concluir ineludiblemente que SI EXISTE un detrimento patrimonial al Estado, debido a que el Departamento del Magdalena incurrió en gastos que pudieron ser evitados, si los funcionarios que asumieron este proyecto, hubiesen encuadrado sus conductas dentro del marco legal, administrativo y contractual íntimamente ligados al asunto que nos convoca. Ahora bien, volviendo al punto de los Fines de la Contratación pública, los cuales no son otra cosa que la concreción del cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, la contratación pública es una modalidad de gestión pública, una herramienta o instrumento de gestión fiscal, a través de la cual se cumplen mucho de los cometidos públicos; no es equivocado afirmar, que la contratación pública es uno de los medios más importantes con que cuenta el agente público para cumplir con la postulación filosófica del Estado Social de Derecho, para lograr ello, se despliegan un conjunto de acciones para el equipamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Así lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional “es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la constitución”5. En síntesis la Contratación pública, junto con sus principios y reglas forman el instrumento necesario para cumplir con el Estado Social de derecho y los fines que este busca, supliendo las necesidades de la colectividad y aprovisionamiento de las comodidades colectivas que debe existir en la sociedad, entre lo que podemos mencionar, acueductos, vías, parques, colegios, Hospitales. En fin, no puede mirarse a la Contratación Estatal como un conjunto de normas aisladas, de reglas frías y objetivas, avaladas por el principio de legalidad, sino que debe analizarse desde el punto de vista social, de sus fines y sobre todo interpretarla en consonancia con la finalidad del cumplimiento de los fines estatales. Lo anterior, se hace con el propósito de velar por los derechos que tiene la colectividad frente al Estado, tales derechos como lo dice la catedrática Ángela María Murcia en su Tesis Los derechos Colectivos y La contratación estatal: “enfatizan la dimensión de lo social del hombre y también su pertenencia a la comunidad y al Estado, es decir, su vida en relación con los demás, rescatando el conocimiento del otro, pero no a título de individualidad física y psíquica, como lo hacen los derechos fundamentales, sino como un miembro de un grupo, como integrante de la sociedad a la cual pertenece”, así mismo sostiene que “ el institucionalismo de esta categoría de derechos contribuye además a intensificar la exigencia de que se gobierne con más prudencia, pues ya no será lo mismo decidir, actuar o abstenerse de hacerlo respetando ciertos derechos individuales existentes y determinantes, que hacerlo considerando otros más, pertenecientes a la comunidad”. Sin embargo, no obstante ello, otra de las formas de proteger los intereses colectivos y que aunque se hace de manera no directa es a través de los juicios de responsabilidad fiscal que buscan el resarcimiento de los bienes públicos que por dolo o culpa de agentes públicos o particulares que ejercen gestión pública se han menoscabado, y si bien es cierto su finalidad es la protección de los recursos públicos, su consecuencia, es que estos sean invertidos para el aprovechamiento por parte de los ciudadanos. Una vez resaltada la importancia de la contratación pública como medio de satisfacer necesidades públicas y como forma de proteger los derechos 5 Tomado de la obra Teoría de la Responsabilidad, Uriel Amaya, Pag. 237 Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES colectivos, tenemos que ninguno estos postulados planteados no fueron observados por los agentes fiscales que intervinieron en el proyecto cuestionado. La falta de planeación, la negligencia o falta de acción u omisión, entre otras, suscitaron el quebrantamiento de los principios de la gestión pública, la contratación estatal y la gestión fiscal; por cuanto las actuaciones fueron antieconómicas e ineficientes que al final lo que produjo fue el menoscabo o la oportunidad de invertir los recursos públicos de forma que beneficiarían a la colectividad, a la cual hoy se despoja de sus derechos por la dejadez de los administradores públicos. Lo expuesto nos fuerza a colegir que los agentes fiscales que intervinieron en el proyecto, ocasionaron un daño patrimonial cierto y visiblemente palpable, al permitir que se violaran o transgredieran normas de procedimiento contractual, como la Ley 80 de 1993 y demás concordantes, lo que los compelía a velar por que se cumpliera en debida forma los fines del estado propuestos a través de la celebración del contrato objeto del presente proceso. Una adecuada planeación a la luz del principio de economía, un incumplimiento de los deberes y responsabilidades de conformidad con el principio de responsabilidad y el deber de vigilancia y control llevo a que se causara un daño a los recursos del Estado. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 1. CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA ATRIBUIBLE A UNA PERSONA QUE REALIZA GESTIÓN FISCAL A SABER: Debemos precisar que la gestión fiscal es definida por el artículo 3º de la ley 610 de 20006 como; “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, 6Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La jurisprudencia constitucional ha definido la gestión fiscal como: “El concepto que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión, disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por la autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicados a las entidades que administren recursos públicos…”i7 Según el doctrinarte Uriel Amaya Olaya en su Obra Teoría de la Responsabilidad Fiscal sostiene que: “La Gestión fiscal, entonces, le concede al servidor público o de manera excepcional al particular por vía funcional o contractual, no solo una disposición material sobre el patrimonio público, sino esencialmente una disponibilidad jurídica sobre el mismo sobre el mismo. Es decir, la capacidad jurídica para disponer del mencionado patrimonio de manera valida y legitima, como producto del límite reglado señalado en las normas jurídicas- o en el objeto contractual, en tratándose de este,- que le otorgan la competencia estricta para ello”. Por su parte, Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes momentos sobre el tema de la gestión fiscal y en relación a ello nos dice que; “La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante. (Subrayado en Nuestro) En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculada con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la ley 610, señaló: 7 Sentencia No. C-529/93 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado”.ii En este aspecto, El objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, es decir, en este se establece claramente que un determinado servidor público o particular debe responder por las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público. De ahí que relacionando el caso que nos ocupa, identificamos que FRANCISCO INFANTE VIVES, en calidad de Gobernador Designado mediante decreto 26 de Junio de 2007, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia, hasta el 31 de Diciembre de 2007, SARA INES LOZANO PEREZ. Ejecutor del contrato 363 de 2007 y el contratista EVALDO MEJIA VILLALOBOS, Interventor de la Obra contrato No 363 de 2007, FABIAN SAUMETH PACHECO, secretario de infraestructura, en la vigencia 2008 y 2009 y JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, secretario de infraestructura, en la administración del gobernador INFANTE, con sus conductas gravemente culposas ocasionaron daño a los recursos públicos de la Gobernación del Magdalena, en una suma de errores Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES que se concretiza en falta de planeación, en negligencia o falta de acción e inejecución de poder de vigilancia y control, generaron que hoy se quebrantaran los principio de la gestión pública, la contratación estatal y la gestión fiscal, toda vez que sus actuaciones fueron antieconómicas, ineficaces e ineficientes, que determinaron un daño a los recursos públicos o la oportunidad de invertir de una mejor forma los recursos públicos que beneficiaran en ultimas a la colectividad, a la cual hoy se despoja de sus derecho por la apatía de los administradores públicos. Tenemos por un lado la figura del Gobernador, como quiera que son los ordenadores del gasto de la entidad, ejecutan el presupuesto en cada vigencia fiscal, y según inciso tercero del artículo 11 de la Ley 80 de 19938 tienen la competencia para celebrar contratos, por lo que evidentemente son gestores fiscales, tienen dominio y disposición jurídica y material de los bienes públicos, son objeto de responsabilidad fiscal. Por su parte el Contratista del Estado, debe colaborar con la entidad contratante en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad, en general obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. El Interventor como se afirmó es el encargado de vigilar y controlar la buena ejecución de los recursos públicos en un contrato estatal a nombre de la entidad contratante y en virtud de ello y de lo establecido en el artículo 4º de la ley 80 de 1993 y artículo 82 , 83 y 84 del estatuto Anticorrupción9, son objeto de responsabilidad fiscal por sus presuntos hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de supervisión. Realizando un análisis exhaustivo de la parte fáctica y dado los presupuestos jurídicos descritos en el presente auto y acogiéndonos al acervo probatorio remitido de la oficina de Control Fiscal de esta Entidad, hoy Contraloría Auxiliar para el Control Fiscal y lo recaudado en esta investigación, se tiene certeza que el Objeto contratado para la Adecuación de la piscina Olímpica, mediante contrato No 363 de 2007, no cumplió con los fines estatales. Así mismo se 8 Ley 80 de 1993. Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. 3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva ;(…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES logra observar dentro del expediente y de las declaraciones libres y espontáneas, actas, testimonios, documentos y con base al dictamen técnico rendido por el interventor de la Contraloría Auxiliar para el control Fiscal, no hubo control por parte de los funcionarios Públicos para vigilar que los bienes contratados cumplieran el objetivo, para los cuales fueron contratados. Así las cosas y, habiéndose detallado cada uno de los presupuestos normológicos y fácticos que dieron origen a que este despacho en virtud de su competencia se procede a fallar con responsabilidad fiscal por los hechos constitutivos de la misma, queda claro pues que existió una conducta grave atribuible en este caso a los señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, por ejercer gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, incidió en la producción del daño por cuanto durante el cargo de Gobernador del Magdalena, fue el responsable de la de la etapa de planeación del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, que en su calidad de gobernador, tenía dentro de sus funciones la aplicación del principio de economía-planeación, lo cual como se demostró lo hizo de manera inadecuada y desconociendo los principios antes descritos, lo que provocó fallas administrativas y técnicas mencionadas, estas fueron determinantes para las distintas paralizaciones del proceso contractual y posterior modificación del objeto contractual, esto se evidenció en la falta de planos, diseños, estudios, hechos que fueron reconocidos y expuestos por los mismos responsables, lo que conllevó a que se ampliara un proceso contractual sin contar con unos estudios previos necesarios para ello y posteriormente se ampliara el plazo contractual, En este sentido, se hace imperativo denotar que con antelación a los procesos licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual, deben realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar que los fines perseguidos con la contratación surtan el efecto pretendido. Por lo que, la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de ella depende el buen suceso de la contratación, frente a lo cual la falta de adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad específica que pretende atender la administración a través de la contratación efectuada. En este orden de ideas, los estudios requeridos necesariamente deben ser previos a la contratación a efectuar, pues ellos permitirán establecer las Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES especificaciones técnicas de las obras, bienes o servicios a contratar y el presupuesto oficial necesario y deben efectuarse en todo proceso de contratación, en aras de cumplir con una adecuada planeación que garantice la efectiva protección del patrimonio público que se comprometerá para la ejecución de la obra, porque una contratación sin los estudios técnicos preliminares requeridos o incompletos genera graves pérdidas para el Estado, origina retrasos, sobrecostos, obras inconclusas o abandonadas, condenas a los entes contratantes porque la falta de éstos impide el cumplimiento, y compromete la credibilidad de los gobernantes frente a los asociados. Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el principio de economía y responsabilidad prevista en el artículo 25 y 26.3 de la Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios. En el caso bajo estudio, la deficiente planeación se vio reflejada ineludiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaron toda serie de inconvenientes, lo cual a la vista de la responsabilidad fiscal implica un reproche, por cuanto no existe mérito alguno para que el funcionario público se sustraiga de la obligación de la responsabilidad que les asiste en su calidad de representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la actividad contractual. Lo anterior, nos fuerza a manifestar que es inadmisible, que el doctor FRANCISCO VERGARA INFANTE ingeniero civil de reconocida trayectoria, hubiese realizado a mano alzado los diseños, tal como se desprende de los testimonios obrantes en esta investigación, incluso según su propio dicho, arropándose en que fue con la intención de evitarle una desgaste económico a la administración; a sabiendas que de conformidad a la Ley 80 de 1993 y demás normativas que regulan la materia de que se trata, este, tenía la obligación de someter su conducta frente a los hechos objeto de investigación, bajo el imperio de la disposición legal en cita y demás concordantes; en el sentido de realizar unos diseños conforme a derecho. JOSE SANCHEZ GREGORIO SANCHEZ, en calidad de Secretario de Infraestructura, ejerció una gestión antieconómica, ineficaz e ineficiente, incidió en la producción del daño, fue el responsables junto con el Gobernador Francisco Infante V. de la de la etapa de planeación del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, que en su calidad de secretario de conformidad con el decreto No. 221 de 18 mayo 2007, por el cual se adoptó el manual especifico de funciones del Departamento del Magdalena (Folio 2111-2113), el cual en el numeral 7º reza que al Secretario de Infraestructura le correspondía como función: “Coordinar y dirigir la evaluación de estudios, Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES planos, diseños, y presupuestos de los proyectos de obras de inversión y obras de infraestructura que adelante la administración central departamental de su jurisdicción”. Por lo tanto, su deber era la aplicación del principio de economíaplaneación, lo cual como se demostró a lo largo del proceso lo hizo de manera inadecuada y desconociendo los principios antes descritos, provocando fallas administrativas y técnicas mencionadas, las cuales fueron determinantes para las distintas paralizaciones del proceso contractual y posterior modificación del objeto contractual, esto se evidenció, en la falta de planos, diseños, estudios, hechos que fueron reconocidos y expuestos por los mismos responsables, lo que conllevó a que se ampliara un proceso contractual sin contar con unos estudios previos necesarios para ello y posteriormente se ampliara el plazo contractual, Por ello, se hace necesario reiterar que con antelación a los procesos licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual, deben realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar que los fines perseguidos con la contratación surtan el efecto pretendido. Por lo que la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de ella depende el buen suceso de la contratación, por lo tanto la falta de adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad específica que pretende atender la administración a través de la contratación efectuada. Los estudios requeridos necesariamente deben ser previos a la contratación a efectuar, pues ellos permitirán establecer las especificaciones técnicas de las obras, bienes o servicios a contratar y el presupuesto oficial necesario, y deben efectuarse en todo proceso de contratación, en aras de cumplir con una adecuada planeación que garantice la efectiva protección del patrimonio público que se comprometerá para la ejecución de la obra, porque una contratación sin los estudios técnicos preliminares requeridos o incompletos genera graves pérdidas para el Estado, origina retrasos, sobrecostos, obras inconclusas o abandonadas, condenas a los entes contratantes porque la falta de éstos impide el cumplimiento, y compromete la credibilidad de los gobernantes frente a los asociados. Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el principio de economía y responsabilidad prevista en el artículo 25 y 26.3 de la Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES En el caso bajo estudio, la deficiente planeación se vio reflejada ineludiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaron toda serie de inconvenientes, lo cual a la vista de la responsabilidad fiscal implica un reproche, por cuanto no existe mérito alguno para que el funcionario público se sustraiga de la obligación de la responsabilidad que les asiste en su calidad de representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la actividad contractual. Al señor FABIAN SAUMETH en calidad de Secretario de infraestructura desde el 2 de enero del 2008. En su versión el funcionario manifiesta que este encuentra el contrato paralizado por cuestiones técnicas ya que las dimensiones de las piscinas no eran las permitidas por la Federación Nacional de Natación, por lo que se tuvieron que hacer unas correcciones y adiciones a los planos y diseños iniciales para poder cumplir con los parámetros requeridos. Además de unas anotaciones que se realizaron a los diseños del fondo de la piscina y demás observaciones realizadas luego de la visita del Dr. RAFAEL CEBALLOS. A esto deben agregarse los estudios que realizó la Universidad del Magdalena respecto de los muros, lo que trajo una serie de valores adicionales que no se habían contemplado inicialmente en el presupuesto. EVALDO MEJIA VILLALOBOS, en calidad de interventor o supervisor designado por la secretaria de infraestructura, por ejercer gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, por cuanto tenía la función según el numeral 7º el Decreto No. 221 de 18 mayo 2007, (Folio 2111-2113) de: “Evaluar el proceso físico-financiero de la contratación de obras de infraestructura física, tomando oportunamente los correctivos y solicitando las acciones legales y procedimientos a que haya lugar”. Lo cual como se demostró en la investigación no ejercieron el deber de vigilancia y control del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, en razón a que omitió ejercer su deber de vigilancia y control; así mismo por recibir la obra sin que esta contara con todas las especificaciones e inversiones contratadas, desconociendo lo preceptuado en el artículo 4 de la ley 80 de 1983, conducta que determinó que se consumara el daño patrimonial fue débil en el actuar, en cuanto no utilizó las acciones necesarias para culminar el proyecto contratado y pese a tener conocimientos especializados y experiencia en esta clase de procesos no advirtieron el daño fiscal y por el contrario recibieron la obra, la cual estaba inconclusa como se señala en el informe técnico. SARA INES LOZANO, en calidad de representante legal de la Empresa Vala Ingeniería integrante de la Unión temporal Vala Ingeniería, quien ejecutó Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES inadecuadamente el contrato 363 de 2007, el cual como se prueba en la investigación, no demostró que cumpliera a cabalidad con el objeto contractual, así se refleja en el informe técnico rendido por el Ingeniero de la contraloría auxiliar para el Control Fiscal, omitiendo con ello las Responsabilidades del contratista frente a la contratación estatal y lo prescrito en el inciso segundo del articlo 3º de la ley 80 de 1993 : “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, en tal sentido el contratista se sustrajo de la obligación material que tenía a su cargo para ejecutar el objeto contractual y su actuación fue determinante para que ocurriera el daño fiscal”. Subrayado nuestro. No sobra recordar que la doctrina ha precisado que quienes se encuentran vinculados a la Administración, orgánica, material, funcional o teleológicamente, tienen deberes funcionales, entendidos como aquéllos que están en función de un interés que “le es indisponible a la Administración, pero cuya consecución se le ha impuesto por la Constitución y la ley.” En el caso de la contratación estatal, dicho interés se identifica con el objetivo principal de la misma, que es la satisfacción del interés general. Para su consecución, el ordenamiento jurídico ha establecido determinadas reglas que deben observarse para cumplir el deber funcional aludido con anterioridad. Dicho deber se exige a todos los servidores vinculados a la Administración en los términos expuestos, que, actuando en nombre de ella, adelanten un proceso contractual. Es en este entendido que se responsabiliza a los citados procesados, porque la vigilancia de la gestión fiscal por parte de este ente de control tiene como fin la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. Estas medidas se enmarcan por la concepción del Estado Social de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por la satisfacción de las necesidades esenciales y básicas de la comunidad administrada, esta vigilancia equivale al celo por el erario que debe guiar la acción del organismo de control. Accionar que se materializa en el ejercicio de la función de determinar responsabilidad Fiscal no sólo por los daños patrimoniales causados al Estado por un agente público o privado, en ejercicio de actos de gestión Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES fiscal, por un comportamiento directamente dañino, sino también por gestiones ineficientes o antieconómicas que deriven en una lesión patrimonial. En lo concerniente a OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ, en su calidad de Gobernador del Departamento del Magdalena, es necesario describir que las probanzas arrimadas al proceso en cuestión, nos compelen a concluir innegablemente que la conducta desplegada por este servidor público frente a los hechos investigados, no fue determinante en la inejecución del proyecto Piscina Olímpica, pues se pudo cerciorar que desarrolló gestiones dirigidas a ejecutar el objeto contratado, tales como: Informe de visita técnica a la piscina olímpica realizado por el programa de ingeniería de la Universidad del Magdalena de fecha marzo 10 del 2010, folios 1189-1200, solicitud de actualización del certificado y registro presupuestal al contrato de obra No 363 del 2007 de fecha 12 de marzo del 2008, folio 446; las cuales constituían requisitos sine quanones, para continuar con la ejecución del multireferido contrato. Además no sobra advertir que los pagos materializados por el señor DIAZGRANADOS VELASQUEZ dentro de los hechos que se investigan, tuvieron su génesis en la falta de planeación en la etapa precontractual, no atribuible a este servidor, sino como se ha dicho a lo largo y ancho de este proveído, a la falta de planeación. En lo referente al señor PEDRO PABLO PABON, en calidad de Gobernador Encargado del Departamento del Magdalena del 28 al 31 de diciembre del 2007, es menester precisar que si bien es cierto que durante los cuatro (4) días que ejerció como primera autoridad administrativa departamental, celebró el contrato adicional No. 1 del contrato No. 363 de 2007, también es cierto que este lo hizo, como consecuencia de los requerimientos realizados por la Federación Colombiana de Natación, a efectos de solventar los sobrecostos originados con la demolición del muro estructural con taladros neumáticos para un muro de espesor 70 centímetros reforzados, además de mayores cantidades de obra en la estructura de fondo y paredes de concreto, a fin de cumplir con las exigencias a nivel nacional para este tipo de obras en piscinas de carácter olímpico. Además, es de suma importancia anotar que el citado contrato adicional, tuvo igualmente su nacimiento en el Acta de reunión de fecha 13 de diciembre del 2007, en la que se recomienda adicionar el contrato No. 363 de 2007 en tiempo y precio, visible a folio 144. Así las cosas, debemos colegir que las actuaciones del señor PEDRO PABLO PABON, en calidad de Gobernador Encargado del Departamento del Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Magdalena del 28 al 31 de diciembre del 2007, resulta irrelevante en materia fiscal a todas luces; a contrario sensu con la celebración de este contrato adicional, lo que se buscó fue ejecutar las obras requeridas para llevar a feliz término el proyecto piscina olímpica. Para cerrar este acápite, retomemos entonces el objeto de la responsabilidad fiscal como "el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público" y en este caso concreto no existe prueba alguna, ni indicios que hagan presumir que existió ese daño al patrimonio público, y al no existir daño mal se puede endilgar responsabilidad a alguien, y precisamente el Artículo 16 de la Ley 610 de 2000 es clara al señalar que "Procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al estado..........." En este contexto, como ya se manifestó líneas atrás, para el Despacho es apreciable que tampoco la conducta desplegada por los servidores públicos señores PEDRO PABLO PABON y OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ, es reprochable a título de culpa grave, y mucho menos de dolo, pero para llegar a esta conclusión es necesario traer a colación el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional, en Sentencia SU 620 de 1996, en donde se expresó: “Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo porque para deducirla es necesario determinar si el Servidor Público obró con dolo o con culpa”. También la Sentencia de la Corte Constitucional C-619 de agosto 8 de 2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, quienes al tenor señalaron: “... el criterio o fundamento de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal.” “ Así las cosas, el criterio de responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía...” Con este pronunciamiento se observa como se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES responsabilidad patrimonial. Así es como ésta debe tener origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa. Teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a partir de sus pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con el análisis de la especie de culpa para fallar con responsabilidad fiscal, las acciones o actividades deben enmarcarse en el rango de culpa grave o dolo, constituyéndose éste en un elemento importante y determinante del artículo 5 de la Ley 610 de 2.000, para establecer e imputar responsabilidad fiscal a los involucrados dentro de la presente investigación, y es por ello que debemos tener claro el concepto de la conducta dolosa o culposa, definiéndose concretamente LA CULPA GRAVE como negligencia grave, culpa lata, y es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, y el DOLO como: El querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber En corolario, los elementos de juicio allegados al proceso, desde un ángulo garantista propio de este Estado Social y Democrático de Derecho, y de acuerdo con el artículo 16 y 47 de la ley 610 de 2000, no se puede fallar con responsabilidad fiscal a los señores OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ y PEDRO PABLO PABON en sus condiciones de Gobernador del Magdalena y encargado del mismo ente territorial, respectivamente, para la época de los hechos, y por el contrario se procede al correspondiente archivo de las diligencias; teniendo en cuenta que no existe prueba que conduzca a la certeza de uno o de varios elementos de la responsabilidad, esto es, no se probó la certeza del daño ni el nexo de causalidad; debido a que de las conductas realizadas por ellos no se denota un daño al patrimonio estatal y no existe un nexo causal entre el daño patrimonial al estado y la conducta consumada por los citados funcionarios; puesto que una vez se estableció el daño se investigó la conducta de cada uno de estos agentes y para que sea procedente la imputación de responsabilidad fiscal, la conducta del agente ha de haberse realizado con dolo o culpa grave, la cual para este asunto, brillan por su ausencia. 2. UN DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Que para efectos de la Ley 610, se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una Gestión Fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de la Contralorías. Que dicho daño puede ser ocasionado por acción u omisión. En el caso sub lite, no cabe duda alguna que con la conducta de los agentes fiscales que intervinieron en los hechos investigados, se causó un daño patrimonial a la administración Departamental del Magdalena, puesto que se cancelaron unas sumas de dinero que no produjeron un beneficio para la comunidad samaria; pues la obra no cumplió su fin estatal; existiendo un mal manejo de los recursos de la entidad territorial. De otra parte, y para efectos de éste proceso, se destaca que la conducta desplegada por EL CONTRATISTA se encuentra en el estadio de la Gestión Fiscal respecto del contrato objeto de la presunta irregularidad; en relación con el destinatario (contratista particular) del proceso fiscal, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como la del H. Consejo de Estado, ha sido enfática en sostener no solo que los contratistas con el Estado son sujetos de vigilancia fiscal, sino también que el control sobre la gestión, adelantada por las autoridades públicas y los particulares en la contratación pública, se justifica por la naturaleza misma del control fiscal el cual no tiene otra razón distinta que defender el erario público y garantizar la eficiencia y eficacia de los recursos públicos. La Corte Constitucional en Sentencia C-866 de 1999, ha dicho que: “De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición” No hay que olvidar QUE ESTE PROYECTO JAMÁS cumplió con el beneficio social. Este punto cobra especial relevancia si recordamos que la Constitución consagra que el control fiscal debe evaluar los resultados obtenidos por la administración en su gestión. De esta forma el daño patrimonial no consiste simplemente en que se hayan perdido recursos sino que tiene una dimensión adicional: los recursos públicos deben haber sido empleados en conseguir los fines estatales, sino es así igualmente se habrá causado un daño. Este caso es frecuente en las miles de obras públicas que se Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES empiezan y nunca son terminadas: edificios, carreteras, puentes, etc. En todas ellas se podría dar el argumento perverso de que los recursos están representados en la obra incompleta y no se han perdido. Desde una versión más coherente con los fines estatales podemos observar que estas obras no producirán un beneficio social real, los dineros del Estado han sido mal invertidos y por lo tanto se ha producido un daño patrimonial al Estado. Creemos que esta segunda posición es la que debe primar o aplicarse al caso que nos convoca, puesto que los recursos públicos, a diferencia de los privados, tienen exclusivamente un fin social: servir a la comunidad. Por lo tanto, de nada le sirve al Estado o a la comunidad tener invertidos recursos en obras que jamás serán aprovechadas o tendrán utilidad alguna, como ocurrió con el Proyecto Piscina Olimpica. 3. NEXO CAUSAL Que el nexo causal implica que entre la conducta desplegada o la actitud omisiva o activa de los gestores fiscales, y el daño generado debe existir una relación causa-efecto. Que con la conducta gravemente culposa de los funcionarios vinculados, se ha faltado a los principios propios de la función administrativa y la Gestión Fiscal, y la contratación estatal, normas como en los artículos 310, 1411 2512, 2613 de la ley 80 de 1993 así como, a la normatividad contenida en el decreto 111 de 1996, generándose con las distintas actuaciones por cada uno de los aquí vinculados y estas sumadas o complementadas, un detrimento en los recursos de la Gobernación del Magdalena, toda vez que se generó un gasto de recursos 10 Ley 80 de 1993. Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. 11 Ley 80 de 1993. Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 12 Ley 80 de 19ñ93. Artículo 25º.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio: 6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 13 Ley 80 de 1993. Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES públicos y la entidad no recibió como contraprestación ningún beneficio, generándose con ello que con las conductas adoptadas por los funcionarios se causara un daño patrimonial a las arcas de la entidad afectada, incumpliéndose así mismo con la misión institucional de la entidad. Acorde con los elementos anteriores, queda demostrado dentro de este proceso, que de la conducta desplegada por parte de FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con cedula de ciudadanía 12.539.940, en su calidad de Gobernador Encargado del Magdalena, SARA INES LOZANO, representante de la Unión Temporal Vala Ingeniería, con cedula de ciudadanía No. 39.048.455 EVALDO MEJIA VILLALOBOS, con cedula de ciudadanía 85.459.477 interventor, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.539.620, secretario de infraestructura y, FABIAN SAUMETH PACHECHO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.596.527, secretario de infraestructura vigencia 2008 y 2009, quienes fungen como presuntos responsables y el daño patrimonial ocasionado al Departamento del Magdalena (entidad afectada), existe una relación determinante y condicionante de causa-efecto exigida para poder determinar la responsabilidad fiscal. Considera este despacho que es posible atribuir a título de culpa la conducta de los presuntos responsable fiscales puesto que a lo largo de la investigación y desarrollo del proceso se demostró que los mismos no desplegaron actuar para evitar la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y ocasionar con esto un daño patrimonial, por el contrario con sus accionares se incumplieron varias normas y principios fundamentales para la administración pública. Lo que se sustrae del acervo probatorio es que los presuntos responsables con su actuación obraron con culpa grave y es a título de esta que se debe realizar dicha imputación de responsabilidad fiscal. Respecto de la culpa grave el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 manifiesta que: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. El artículo 63. Del Código Civil Colombiano. Dice en su inciso primero que “La Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios(…)”. En materia fiscal la conducta grave del gestor es generadora de responsabilidad cuando esta vulnera por lo menos un principio de la gestión fiscal ocasionando con esto un daño patrimonial al Estado y tal como se vislumbra en el caso sub examine el accionar del presunto responsable fue negligente e ineficaz y antieconómica, estimando esto último con seguridad pues resultó deficiente la gestión realizada por los presuntos responsables, vulnerando así otro de los principios rectores contenidos en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000. Este principio guarda íntima relación con la capacidad para obrar y hacer efectivo un propósito, se refiere al grado de consecución de los resultados, en relación con las metas y objetivos de la entidad, las cuales no fueron logradas por las actuaciones que determinaron un deterioro económico a los recursos del Departamento del Magdalena. Esta Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, como autoridad desde el punto de vista del control y vigilancia de la gestión fiscal tienen como fin principal lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal y así compensar el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Que con la conducta gravemente culposa de los funcionarios vinculados, se ha faltado a los principios propios de la función administrativa y la Gestión Fiscal, así como, a la normatividad contenida en la ley 80 de 1993 y demás normativas que regulan la materia de que se trata, derivándose con ello un detrimento en los recursos del Departamento del Magdalena, toda vez que se efectuó un gasto de recursos públicos y la entidad no recibió como contraprestación ninguna rentabilidad o utilidad, ni mucho menos se produjo un beneficio social; incumpliéndose así mismo con la misión institucional de la entidad. Las conductas desplegadas por los responsables, fue determinante y condicionante en virtud a que sin ella no se hubiese generado daño alguno al patrimonio público. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES Conforme con lo anterior, se encuentran estructurados los tres elementos: a) un daño patrimonial al estado14; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal15 y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, el cual se deduce que está plenamente demostrado dentro de este proceso. Finalmente, acompasado con lo demostrado dentro del plenario dentro del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No 311, considera el despacho que a los plurimentados responsables, les surge una obligación de pagar una suma liquida de dinero por concepto de resarcimiento equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRETRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON 51/100 CENTAVOS (255’324.272.51) m/cte. CUANTIFICACION DEL DAÑO: Del examen detenido del acervo probatorio obrante en el expediente contentivo del presente proceso, se evidencia que con la acción u omisión de los funcionarios identificados se ha causado un daño patrimonial por la suma de DOSCIENTOS CINCUNETA Y CINCO MILLONES TRETRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON 51/100 CENTAVOS (255’324.272.51) m/cte., como se demostró a lo largo de este auto; por lo que se dio un manejo indebido a los recursos de la entidad, causando con ello disminución y menoscabo de los derechos colectivos de los ciudadanos, aunado a que no se cumplió con la finalidad Estatal. En concreto el daño se encuentra demostrado, en los pagos realizados por el proyecto y que este nunca se culminó. Por otra parte, en la Teoría General de la obligaciones la regla general es de que estas cuando exige pluralidad de sujetos deudores, se divide pro parte o pro cuota, sin embargo, existe el régimen de obligaciones jurídica mente indivisibles, denominadas solidarias, el cual origina su pago IN SOLIDUM (por entero). Este tipo obligacional aparece desarrollándose en el artículo 1568 inciso 3º del Código Civil. La característica definitiva de la solidaridad, es que en la relación externa entre acreedores y deudores, o deudores y acreedores, no cabe la división de los créditos o de las deudas, según sea el caso, sin perjuicio de que internamente la situación de cada miembro del grupo sea autónoma, y en principio tenga una parte de la deuda. 14 15 Ver Artículo 6 de la Ley 610 de 2000 y Sentencia C-340-2007, Honorable Corte Constitucional Ver artículo 5 de la Ley 610 de 2000 Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES En el caso que nos ocupa, no es posible determinar o cuantificar hasta donde llega la responsabilidad patrimonial de cada uno de los vinculados, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico tutelado por la responsabilidad fiscal, que es el patrimonio público, que según la experiencia y el pensar de muchos doctrinantes, tienen una dimensión jurídica y ética que les hace distinguir de los simples efectos patrimoniales derivados de las obligaciones comunes. Así las cosas, la obligación que surge son de carácter solidario, frente a la pluralidad de actores dañinos. En este sentido ha sustentado su posición el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de abril de 1.994, al señalar: “Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se procede una división de la responsabilidad, como si cada uno llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder”. ACTUALIZACION DEL DAÑO De conformidad con el artículo 53 inciso 2º de la Ley 610 de 2000, la cuantía de la responsabilidad fiscal debe ser actualizada al valor presente, al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor (IPC), certificados por el DANE. V.P. = Índice Final Índice Inicial V.P = Valor actualizado que se busca V.H = Valor Histórico, Valor del Menoscabo INDICES = Los precios del consumidor en el cual P.C.I corresponde al momento de los hechos y el I.P.C al momento de proferir el fallo. CONTRATO No. 363 de 2007 V.P = $255.324.272.00 x 0.04 1.21 V.P = $ 320.946.204,80 RESUMEN $255.324.272.00 DE 11/07 EQUIVALEN A $ 320.946.204,80 DE 04/14 Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES VALOR RESPONSABILIDAD FISCAL: TRESCIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 320.946.204,80) En este orden de ideas, los señores FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con cedula de ciudadanía 12.539.940, en su calidad de Gobernador Encargado del Magdalena, SARA INES LOZANO, representante de la Unión Temporal Vala Ingeniería, con cedula de ciudadanía No. 39.048.455 EVALDO MEJIA VILLALOBOS, identificado con cedula de ciudadanía 85.459.477 interventor, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.539.620, secretario de infraestructura y, FABIAN SAUMETH PACHECHO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.596.527, secretario de infraestructura vigencia 2008 y 2009, responderán solidariamente por la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 320.946.204,80). En mérito de las anteriores consideraciones DE JURE y DE FACTO y a la fuerza inteligible de los hechos que la acompañan, este Despacho, RESUELVE: ARTICULO PRIMERO. Fallar con Responsabilidad Fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($320.946.204,80) en contra de los señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con cedula de ciudadanía 12.539.940, en su calidad de Gobernador Encargado del Magdalena, SARA INES LOZANO, representante de la Unión Temporal Vala Ingeniería, con cedula de ciudadanía No. 39.048.455 EVALDO MEJIA VILLALOBOS, con cedula de ciudadanía 85.459.477 interventor, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.539.620, secretario de infraestructura y, FABIAN SAUMETH PACHECHO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.596.527, secretario de infraestructura vigencia 2008 y 2009 dentro del proceso de responsabilidad Fiscal radicado con el número 311 adelantado en las dependencias administrativas de la Gobernación del Magdalena; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. ARTICULO SEGUNDO: Desvincular a la Compañía de seguros CONFIANZA en virtud de la póliza No GU007723 para garantizar el cumplimiento del contrato No 363 del 2007. Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA” CONTRALORÍA GENERAL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS INVESTIGACIONES ARTICULO TERCERO. Fallar sin Responsabilidad Fiscal de conformidad a lo consagrado en el artículo 54 de la Ley 610 de 2000,a favor de los señores: OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ identificado con cedula de ciudadanía No 85.450.739 en calidad de gobernador del Magdalena para la vigencia 2008 y PEDRO PABLO PABON MIRANDA, identificado con la C.C. N° 19.316.931 en su calidad de Gobernador Encargado durante el periodo del 28 al 31 de diciembre del 2007; por las razones expuestas en esta providencia. ARTICULO CUARTO. Notificar el contenido del presente fallo en la forma y términos establecidos en el Artículo 106 de la ley 1474 de 2011 y por remisión normativa de acuerdo a lo contemplado en la ley 1437 de 2011. Contra esta providencia procede el recurso de reposición y en subsidio apelación que se deberá interponer ante el funcionario de primera instancia. ARTICULO QUINTO. En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: Reportar a la Contraloría Delegada Para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, Incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les falló con Responsabilidad Fiscal. Reportar a los responsables fiscales al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Iniciar el respectivo proceso de jurisdicción coactiva, con el objeto de hacer efectivo el resarcimiento, a favor del Departamento del Magdalena. COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. LUIS ALBERTO RINCON GARCIA Contralor Auxiliar para las Investigaciones Proyectó: CLAUDIA VILLA PORTO Profesional universitario i Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MYÑOZ Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Rad. 05001-23-31-000-1997-2093 01 C.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ii Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected] “EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA”