las apuestas por internet: régimen jurídico aplicable.

las apuestas por internet: régimen jurídico aplicable.

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
LAS APUESTAS POR INTERNET: RÉGIMEN JURÍDICO
APLICABLE.
TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
por
LINDSAY MADRIGAL ALFARO.
CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO
2011
i
ii
iii
iv
v
vi
INTRODUCCION .............................................................................................................. 1
CAPÍTULO PRIMERO: Generalidades de las Apuestas Electrónicas. ............................. 4
SECCIÓN PRIMERA: Evolución Histórica. ............................................................ 4
a)
Roma ............................................................................................................ 4
b)
Estados Unidos de América. ........................................................................ 5
c)
Costa Rica. ................................................................................................... 6
SECCIÓN SEGUNDA: Aproximaciones al concepto de apuesta. ........................... 8
a)
¿Qué es apostar? ........................................................................................... 8
b)
Elementos configurativos de la apuesta electrónica. .................................... 9
b.1) Sobre la WWW. ................................................................................................ 9
SECCIÓN TERCERA: Las apuestas por Internet como actividad comercial
electrónica internacional.......................................................................................... 12
a) ¿Qué es el comercio electrónico? ....................................................................... 12
b)
Clasificación. .............................................................................................. 13
b.1) Directo e indirecto ........................................................................................... 13
b.2) Abierto o cerrado. ........................................................................................... 13
c)
El comercio electrónico y las apuestas electrónicas. .................................. 14
SECCIÓN CUARTA: El juego y su desarrollo en Internet .................................... 16
a)
Los juegos de azar a través de Internet. ..................................................... 16
b)
Tipos de juego y sus relaciones con Internet. ............................................. 19
c)
La venta de productos de juego que se desarrolla al margen de Internet. .. 20
d)
El desarrollo a través de Internet. ............................................................... 22
CAPÍTULO SEGUNDO: El contrato de apuesta electrónica. ......................................... 25
a) Generalidades. .................................................................................................. 25
SECCIÓN PRIMERA. Naturaleza jurídica............................................................. 30
b. Contrato aleatorio ............................................................................................... 38
SECCIÓN SEGUNDA: Caracteres. ........................................................................ 40
A.
Consensualidad........................................................................................... 40
B. Bilateralidad. ..................................................................................................... 41
vii
C. Aleatoriedad. ...................................................................................................... 42
D. Onerosidad. ........................................................................................................ 42
SECCIÓN TERCERA: Elementos del Contrato ..................................................... 42
a)
Sujetos ........................................................................................................ 42
b)
Objeto. ........................................................................................................ 45
c)
Causa. ......................................................................................................... 45
d)
Forma de Celebración ................................................................................ 48
d.1) La desmaterialización del contrato apuesta mediante Internet ....................... 48
e)
Perfección. .................................................................................................. 49
f)
Contenido. .................................................................................................. 51
g)
Ejecución del contrato. ............................................................................... 52
g.1) Directa. ............................................................................................................ 52
g.2) Indirecta .......................................................................................................... 52
SECCIÓN CUARTA: El problema de la jurisdicción en Internet .......................... 53
a)
La jurisdicción: el derecho aplicable a los contratos en Internet. .............. 53
a.1) Transacciones mediante correo electrónico. ................................................... 54
a.2) Mediante páginas web. .................................................................................... 55
b)
Contratos Internacionales. .......................................................................... 55
b.1) Derecho aplicable a los contratos internacionales .......................................... 57
b.2) La aplicación territorial de las normas de juego: posibilidad de situarse en el
extranjero. ............................................................................................................... 58
c)
Principio de autonomía a la voluntad. ........................................................ 60
CAPÍTULO TERCERO: La legalidad de las apuestas por medios electrónicos en el
derecho comparado. .......................................................................................................... 61
SECCIÓN PRIMERA: Situación de los Estados Unidos de América. ................... 61
a) El desafío a la soberanía y jurisdicción arbitraria. ............................................. 61
a.1) La prohibición en la práctica. .......................................................................... 62
a.1.1) Leyes en contra de recibir apuestas. ............................................................. 62
a.1.2) Leyes en contra del financiamiento de las apuestas mediante Internet. ....... 63
viii
a.1.3) El fracaso de la prohibición.......................................................................... 64
b) Regulación estatal .............................................................................................. 65
c) Regulación federal ............................................................................................. 66
c) La disputa entre OMC y Estados Unidos. .......................................................... 68
d)
Islas Virginia. ............................................................................................. 68
SECCIÓN SEGUNDA: La regulación del juego en algunos países latinoamericanos.
69
a)
BRASIL ...................................................................................................... 69
a.1) Pronósticos Deportivos ................................................................................... 70
b)
CHILE ........................................................................................................ 70
b.1) Los casinos bajo gestión privada. ................................................................... 70
c)
COLOMBIA ............................................................................................... 71
c.1) Casinos ............................................................................................................ 72
c.2) Apuestas. ......................................................................................................... 72
c.2.3) Apuestas en eventos deportivos. ................................................................... 72
d)
MÉXICO .................................................................................................... 73
d.1) Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos. ....................................... 73
d.2) Decreto de Pronósticos Deportivos para la Asistencia Pública .................... 74
e)
PANAMÁ................................................................................................... 74
f)
URUGUAY ................................................................................................ 76
g) VENEZUELA .................................................................................................... 76
g.1) Proyectos y Reformas ..................................................................................... 77
SECCIÓN TERCERA: Regulación del juego en Europa ....................................... 77
a)
Isla de Man ................................................................................................. 77
b)
Reino Unido. .............................................................................................. 79
c)
España. ....................................................................................................... 79
CAPÍTULO CUARTO: Legalidad de las apuestas en Costa Rica. ......................... 80
SECCIÓN PRIMERA: Marco legal. ....................................................................... 80
ix
SECCIÓN SEGUNDA: La posición de la Procuraduría General de la República y la
Sala Constitucional, sobre el juego. ........................................................................ 82
SECCIÓN TERCERA: Proyecto de ley sobre la regulación de apuestas casinos y
juegos de azar Exp. Número 17.551....................................................................... 88
CAPÍTULO QUINTO: Regulación del modelo de las apuestas por Internet. ................. 92
SECCIÓN PRIMERA: Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS). 92
SECCIÓN SEGUNDA: Marco Internacional: Ley modelo de UNCITRAL sobre
comercio electrónico. .............................................................................................. 94
SECCIÓN TERCERA: Legislación Comunitaria: La directiva sobre comercio
electrónico. .............................................................................................................. 95
a)
Objetivos y finalidad de la directiva. ......................................................... 96
b)
Ámbito de aplicación material. .................................................................. 97
c)
Principios de la directiva ............................................................................ 97
d)
Contratación electrónica. ............................................................................ 97
e)
Responsabilidad de los prestadores de servicios ........................................ 98
SECCIÓN CUARTA: La Ley de Servicio de la Sociedad Información y Comercio
Electrónico............................................................................................................... 99
SECCIÓN QUINTA: Posibles soluciones sobre el régimen jurídico adecuado para
regular las apuestas electrónicas............................................................................ 101
a)
Ley Española. ........................................................................................... 101
b)
Posibles Soluciones .................................................................................. 103
CONCLUSIONES ............................................................................................... 106
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 109
ANEXOS ........................................................................................................................ 114
ANEXO1: Proyecto de Ley 17.551 ....................................................................... 114
Anexo 2. Directiva Parlamento Europeo 31/2000/CE. ......................................... 120
x
Tabla de Abreviaturas.

ICODER: El Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación.

LSSICE: Ley de Sociedad de Servicios de Información y Comercio Electrónico.

WWW: World Wide Web.

CDA: Communications Decency Act

UIGEA Unlawful Internet Gambling Enforcement Act

INDESP: Instituto Nacional de Desarrollo Deportivo.

OMC: Organización Mundial del Comercio

E.E.U.U: Estados Unidos de Norteámerica.

AGCS: Acuerdo General Comercio de Servicios.

UNCITRAL: United Nations Commission for the Unification of International Trade
Law

MERCOSUR: Mercado Común del Sur.

MEIC: Ministerio de Economía Industria y Comercio.

JPS: Junta de Protección Social
xi
RESUMEN.
El presente tema de investigación se denomina: “Las apuestas por Internet:
Régimen jurídico aplicable”. La investigación se centra en un tema actual y de interés
tanto nacional como internacional, además de poco conocimiento en general. Las apuestas
por Internet constituyen una actividad de gran auge y de inminente crecimiento y necesidad
en el desarrollo de las relaciones comerciales actuales; sin embargo al ser un tema poco
tratado y nuevo, el mismo presenta varias incertidumbres y problemas, las cuales se
pretende discernir en el presente trabajo. Al ser el Internet un espacio internacional que
trasciende las fronteras, un espacio descentralizado de difícil dominio para cualquier
Estado, y al ser un espacio de total libertad, hacen de él una importantísima herramienta
comercial, ante este panorama de libertad y de relevancia comercial surgen grandes dudas
respecto a la jurisdicción aplicable. En cuanto a
esta forma contractual
convergen
elementos, de todas partes del mundo, ya que el ciberespacio no es una unidad ni un lugar
determinable y tampoco se puede considerar como un agujero negro donde nada es
regulable, por el contrario, debemos de darle más seguridad jurídica a las transacciones
comerciales surgidas en él.
En nuestro país, así como en otras legislaciones latinoamericanas, resultan obsoletas,
ante el tratamiento de esta actividad comercial, dejando abierto un portillo a la inseguridad
jurídica de los consumidores. La hipótesis del presente proyecto consiste en determinar si la
legislación latinoamericana, está preparada y actualizada para regular de manera eficaz
estas transacciones, para que no se encuentren en un ámbito gris, desprovistas de tutela
jurídica.
Además, esta investigación pretende como parte de su objetivo general, determinar el
régimen jurídico aplicable en estas transacciones, al ser una actividad novedosa y debido a
las características propias de la red de redes, de libertad e internacionalidad; resulta una
tarea difícil, pero que el derecho no puede olvidar.
Debido a esta naturaleza novedosa y poco conocida, la investigación y su metodología será
exploratoria con un enfoque cualitativo, dependerá en su mayoría de legislación y doctrina
xii
internacional especialmente la europea. Así como el uso de la misma herramienta en
cuestión como es el Internet.
En nuestro país no está clara la legalidad de esta actividad, si bien es cierto es
conocida y explotada dentro de nuestras fronteras, las leyes resultan obsoletas y los intentos
por legislarla han fracasado. Actualmente se encuentra en discusión en la Asamblea
Legislativa un proyecto de ley que trata el tema, sin embargo el mismo se encuentra
suspendido en la agenda de nuestros diputados.
Dentro de las conclusiones principales, se tiene por contestada la hipótesis en cuanto
la mayoría de los países latinoamericanos, no tiene leyes actuales, que traten esta actividad
económica de gran importancia, carecen de una regulación y aquellos que poseen la tienen
de manera muy escueta. Resulta interesante y de interés legislativo, las soluciones
propuestas por el Parlamento Europeo y las leyes dictadas por los países miembros, sobre el
Internet y el comercio electrónico, las cuales nos brinda una idea de cómo regular estas
transacciones de manera adecuada.
Mediante el análisis del tipo de contratos de apuestas realizadas por Internet, podemos
concluir que en la práctica, dichos contratos establecen cuál es la jurisdicción aplicable, en
virtud del país donde se encuentra establecido. Esto presenta una problemática ya que en
muchos países como es el caso del nuestro, al no tener una legislación que trate realmente
el tema de apuestas por medios electrónicos, y en muchos casos al ser considerado este tipo
de obligaciones como meramente naturales, no provee al consumidor de una acción judicial
para exigir el pago de su premio.
Por lo anterior, considero de importancia que en nuestro país y en el resto de América
Latina se regule adecuadamente esta actividad, que es parte de nuestra realidad social y
económica, por tanto el Derecho debe tomar parte de esto. Debemos revestirla de seguridad
jurídica, velando también por los derechos del consumidor en el mundo del Internet
xiii
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Madrigal Alfaro, Lindsay. Apuestas por Internet. Régimen Jurídico
Aplicable. Tesis de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho.
Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2011. viii.131.
Director: Lic. Alejandro Villegas Ramírez.
Palabras Claves: Juegos de Azar, Comercio Electrónico, Derecho e
Internet.
1
INTRODUCCION
La presente investigación denominada: “Las apuestas por Internet: régimen jurídico
aplicable”, se centra en un tema actual y de interés tanto nacional como internacional, por
ser además poco conocido. Las apuestas a través de la red Internet se constituyen como
una actividad de gran auge e inminente crecimiento en el desarrollo de las relaciones
comerciales del mundo globalizado; sin embargo al ser un tema poco tratado y novedoso, el
mismo presenta varias incertidumbres y problemas, los cuales pretenden discernir con este
trabajo. Internet es aterritorial, ya que trasciende las fronteras físicas de cualquier Estado, y
tiene total libertad, esto hace de él una herramienta comercial de gran importancia. Ante
este panorama de libertad y de relevancia comercial existente en el ciberespacio, surgen
grandes dudas respecto a la jurisdicción aplicable, ante un eventual conflicto de partes que
suscribieron un contrato de apuesta, quedando en muchas ocasiones una laguna de
desprotección. Si bien, es cierto, un gran atractivo del uso del Internet como herramienta
comercial es su libertad y esa presunta ausencia de regulación, debido a su importancia no
resulta factible considerarla como un agujero negro donde nada es regulable, por el
contrario, debemos de darle más seguridad jurídica a las transacciones comerciales surgidas
en él.
A través de los años, esta actividad comercial ha sido considerada como tabú,
debido a que va en contra de la moral por lo que se considera como reprochable y ha
causado que sean consideradas como prohibidas, por ello las pocas regulaciones existentes
datan de hace cien años atrás, con regulaciones obsoletas, que no regulan adecuadamente
la actividad. Este resulta ser el punto clave del presente trabajo cuya hipótesis consiste en
demostrar si existe o no en Latinoamérica una regulación adecuada para las apuestas
electrónicas desarrolladas en el Internet.
Para ello resulta necesario, analizar la legalidad del juego en nuestro país y en
otros países del orbe como Estados Unidos de Norteamérica, principal mercado para las
2
empresas dedicadas a esta actividad. Esto es importante, ya que ante una ilegalidad de la
actividad, sus usuarios pudieran encontrarse no tutelados por el derecho.
Además, se realiza un extenso análisis, sobre el derecho comparado existente en
Latinoamérica y en otros países donde esta tiene gran auge para determinar, si la misma se
encuentra regulada o no y además establecer la manera correcta de regular dicha actividad.
Con este fin, parece de suma importancia, analizar el sistema utilizado en la Unión
Europea, donde se regula esta actividad, de manera compleja e integrada entre sus países
miembros.
Entre los principales puntos a tratar en la presente investigación se encuentra en
sus objetivos los cuales son:
Como Objetivo General de la presente investigación se tiene:
 Dilucidar de una manera efectiva el régimen jurídico aplicable en las
transacciones de apuestas por Internet.
Específicos

Demostrar su legalidad en Costa Rica.

Análisis de la regulación del juego en otros países.

Estudiar los conflictos y fallos internacionales y nacionales sobre la
determinación del régimen jurídico aplicable en el comercio electrónico (Internet).

Identificar los elementos fundamentales que determinarían la jurisdicción de
los negocios producto del comercio electrónico específico las apuestas electrónicas.

de actividad.
Análisis de los contratos electrónicos suscritos por las partes para este tipo
3
La Metodología a utilizar dadas las características del presente proyecto, y los
objetivos por cumplir, el método de investigación es exploratorio con enfoque cualitativo
principalmente, como el más adecuado.
Este tipo de investigación se caracteriza por el estudio de un tema poco
examinado, con el propósito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el
terreno para llevar a cabo investigaciones más completas en el futuro. Un enfoque
cualitativo por su parte, se distingue por el uso de técnicas de comprensión personal, de
sentido común y de introspección, es desarrollado para describir o generar teorías y está
orientado a los descubrimientos y al proceso.
Al ser un fenómeno nuevo en el entorno nacional, el tema que aquí se desarrolla,
carece de investigaciones previas y material doctrinario o jurisprudencial suficiente. Por
esta razón,
el enfoque estará en el proyecto de Ley recientemente aprobado por la
Asamblea Legislativa así como los otros proyectos anteriores, que no llegaron a aprobarse.
Además se hará un estudio sobre el trato legal en otros países Latinoamericanos del tema, y
sobre cualquier otra información pertinente a la consecución de los objetivos.
La presente investigación se desarrolla en cinco capítulos que van de lo general a lo
específico, inicialmente, en el Capítulo Primero se analizan las nociones generales de las
apuestas electrónicas así como su evolución histórica;
posteriormente en el Capítulo
Segundo se estudia el contrato de apuesta electrónica y sus elementos.
Se estudia además, en el Capítulo Tercero la legalidad de las apuestas electrónicas en
el Derecho Comparado. Seguidamente en el Capítulo Cuarto el objeto de estudio es la
legalidad de las apuestas en el derecho costarricense.
Finalmente, después de conocer la regulación de las apuestas electrónicas y su
legalidad tanto en el derecho comparado como en nuestro ordenamiento, se plantea una
serie de leyes que consideramos como regulación modelo, útil para darle un debido
tratamiento al tema en Latinoamérica.
4
CAPÍTULO PRIMERO: Generalidades de las Apuestas Electrónicas.
SECCIÓN PRIMERA: Evolución Histórica.
Es importante, en todas las áreas de estudio, y en especial del Derecho que surge
como respuesta a conflictos sociales, que requieren ser regulados, analizar su historia y de
dónde proviene esa necesidad normativa que la regule. Las apuestas han sido desde tiempos
inmemoriales, un tema polémico, de cuestionada moralidad y validez, por esto se analizará
en este acápite su evolución histórica desde su concepción, en países como Italia, Estados
Unidos y Costa Rica, por ser estos los más importantes para el presente trabajo.
a)
Roma
En el derecho Romano antiguo, ya se clasificaban algunos juegos como
permitidos y prohibidos, tomando en cuenta si existía algún beneficio para la salud física o
mental del jugador como criterio para determinar su legalidad.1
Así, las leyes Ticia, Publicia y Cornelia, permitían las apuestas realizadas a
eventos netamente deportivos y prohibían las realizadas en otras actividades. 2
Las apuestas realizadas a juegos no permitidos, carecían de acción para reclamar
lo ganado, salvo algunas excepciones, donde por motivo de época de fiesta, como las
llamadas saturnales, algunos juegos prohibidos recibían el visto bueno para ser jugados
durante ese período determinado. 3
Otro aspecto curioso, según el Digesto, era que el Pretor negaba cualquier tipo
de acción por insultos, hurtos o daños sufridos, por las personas que realizaban este tipo de
juegos en sus casas de habitación, de esta manera quedaban impunes estos delitos, ya que
1
Echavarria de Rada, Teresa, (1996). Los Contratos de Juego y Apuesta, Barcelona: José Maria Bosch Editor
S.L p.30
2
Ibid.
3
Ibíd. p.p 31-33
5
se consideraba como indignos a los empresarios de las apuestas, al reclamar sobre algo que
ellos propiciaron.
Posteriormente, en el Código de Justiniano, se ratifican las prohibiciones y se
enlista en forma taxativa los juegos permitidos, y se fijaba un límite sobre la cantidad
máxima que se podía apostar4. Un aspecto importante de consideración es que en el
derecho Romano, nunca se estableció un régimen aplicable sobre las apuestas que se
realizaban sobre los juegos permitidos por terceras personas no participantes en ellos.
En síntesis, el Derecho Romano, que es fuente del derecho actual costarricense,
presenta algunos vestigios que se encuentran en nuestra legislación, como la lista taxativa
de los juegos permitidos. Las apuestas, se clasificaban como se puede ver desde un punto
de vista moral, y en consideración del beneficio sobre la salud física, actualmente se toma
en cuenta la posibilidad de ganar del jugador en virtud de su habilidad, no se permiten
juegos que sean meramente de azar, sino que debe de haber una posibilidad de ganar con el
uso de la inteligencia humana que no dependan solamente del envite.
b)
Estados Unidos de América.
Desde 1860 hasta 1923 se crearon leyes que castigaban con severidad la
participación en los juegos de azar. No fue hasta 1931 que se dio paso a la legalización en
algunos estados, como en Nevada, donde se demuestra la fuerza comercial, y la
masificación de las apuestas en ese país.
Es importante resaltar la seriedad y la
transparencia de las grandes corporaciones de lujo, que asientan sus casinos en las Vegas,
demostrando que la manera correcta es controlar la actividad, regulándola y revistiéndola
de seguridad jurídica. Desde siempre Estados Unidos ha sido un ferviente partidario de los
deportes. A fines de 1800, el baseball profesional ganó popularidad y surgieron las tarjetas
de apuestas, que ofrecían una gran cantidad de opciones de apuestas deportivas, se podían
comprar por solo unos pocos centavos de dólar. Posteriormente, otros deportes como el
fútbol y el boxeo aumentaron la demanda de las apuestas deportivas
4
Echavarria de Rada, op cit. p.33
6
En materia de apuestas deportivas, todo inició con las carreras de caballos, que
encontraron su popularidad en 1900. En principio las carreras eran para la diversión de la
clase alta, pero después de la Guerra Civil el público se diversificó y atrajo a todas las
clases sociales. Para 1920 había ya más de 200 salas de apuestas y algunas hasta se
conectaban por telégrafo para facilitar las comunicaciones lo que captó la atención de
apostadores a lo largo de todo el país.
Desde ese tiempo la legalidad de esta actividad no está del todo clara y aún es
de esta manera. Algunos de sus estados, desde el año 1980 optaron por una nueva manera
de tratarlos y permitieron el apostar en casinos que operen en embarcaciones ribereñas.
Con la masificación del juego en los estados americanos, y con las puertas del
siglo XXI, se abre un gran mercado comercial de apuestas, a pesar de su cuestionada
legalidad en algunos de sus estados. Esto ha dado como resultado una gran polémica que
aún no ha sido resuelta y que es objeto del presente trabajo. Los apostadores tienen la
facilidad de apostar por teléfono o por medio de la red mundial Internet, sin importar la
ubicación y sin importar si en su país la actividad es legal o no. Y al ser este país uno de los
mercados más importantes para los operadores de estas empresas, suelen realizar la
actividad de manera off shore operando usualmente en países donde esa actividad es
permitida o poco regulada como el nuestro.
Salta a la vista la necesidad de establecer concepciones jurídicas claras sobre las
apuestas dadas por este medio tecnológico, para evitar que con el afán de tutelar las
actividades que se dan en él, países como los Estados Unidos se arroguen la tarea de
controlan al Internet, irrespetando la soberanía de otras naciones, sin que esto pretenda
insinuar que este sea un mundo irregulable, paralelo y con soberanía propia. Todo lo
contrario, requiere de la comunicación de sus países y que establezcan principios claros de
cómo manejar los conflictos que surjan en virtud de su uso.
c)
Costa Rica.
Nuestro país tiene el origen de su regulación del juego en la legislación
española, porque hasta donde se sabe el derecho indígena costarricense, no regulaba nada
7
referente a los contratos aleatorios, lo que nos hace inferir que no se encontrada regulado.
El derecho español, veía al juego con una visión no muy lejana a la actual,
como un peligro para la causa pública por el daño que causa en las personas que tenían
problemas con los juegos de azar, y por su visión inmoral, sobre esta actividad. En dicha
legislación se consideran prohibidos los juegos de azar o suerte, otorgando sanciones
pecuniarias a quienes violarán estas leyes5 y así como la falta acción para cobrar lo ganado
en un juego. En la actualidad, podemos ver en nuestra legislación este legado de
prohibición, referente a los juegos de azar.
El primer paso importante dirigido a la regulación del juego en general, se da con
la promulgación del Código General de Carrillo en 1841, donde se dan los inicios del
sistema de juego que tenemos hoy en día. Siguiendo nuestro legado español, se hace la
diferencia entre los juegos permitidos y los no permitidos; además, la imposibilidad de
cobrar lo ganado mediante acción judicial, aunque éstos fuesen ganados en juegos
permitidos.
Asimismo nuestra legislación tiene una influencia del Derecho Romano, visible en
el principio del que pierde, no podrá repetir lo que ha pagado voluntariamente, al menos de
que se trate de fraude, principiotodavía vigente en nuestro Código Civil
Posteriormente, en las presidencias de José María Castro Madriz en 1847-1849, y
de Juan Rafael Mora Porras en 1849-1860, no existió mayor cambio en lo estipulado el
Código General de Carrillo.
Luego, mediante la Ley XIX del 12 de junio de 1867, existió una variación
sustancial sobre lo establecido en el Código General. La ley modificó las categorías de los
juegos, las cuales pasarían de ser prohibidos y permitidos, a juegos absolutamente
prohibidos y relativamente prohibidos. Considerándolos absolutamente prohibidos aquellos
de azar, y los relativamente prohibidos aquellos juegos que no contasen con una licencia
que autorizará su funcionamiento.
5
Vargas Sequeira, Marjorie (1991) Casino y máquinas de juego proyecto regulación. San José. Tesis de
graduación, Universidad de CostaRica. pp 43-74
8
Queda claro que desde los inicios de nuestra regulación, nunca se ha pretendido
prohibir totalmente los juegos, sino más bien, ha existido una obligación moral por parte
los gobernadores de regular estas situaciones, para proteger la moralidad pública, lo
contrario sería un panorama de tolerancia. El criterio de prohibición, no era un criterio
rígido, sino más bien resultado de una decisión política, los cuales aprovechándose del
bienestar público, modificaban estos. El Código de Carrillo fue derogado por el Código
Civil de 1888, dando paso al artículo actual 1409, a donde básicamente el artículo actual,
nos reza, lo ya dispuesto en la antigua Roma.
En 1887 se promulgó la primera Ley de Juego de nuestro país, que es la base para
la actual Ley de Juegos, Ley número 3 de 1922, la cual es básicamente una reproducción de
esta primera ley
Esta ley es absolutamente arcaica y obsoleta, ya que debido a los efectos de la
globalización y las avanzadas tecnologías, las relaciones económicas y sociales se han
modificado sustantivamente.
Lo que queda claro, es que aunque tenemos una ley arcaica, la misma siempre ha
sido, utilizada de manera muy tolerante, no acatando estrictamente sus prohibiciones, por el
contrario se encuentran en una zona gris desprovista al parecer de una debida tutela
jurídica. Por lo que se vuelve necesario, al ser las apuestas electrónicas, actividades en
crecimiento, muy lucrativas, establecidas en nuestras fronteras; preocuparnos por regularlas
y brindarle seguridad jurídica a los consumidores de este mercado.
SECCIÓN SEGUNDA: Aproximaciones al concepto de apuesta.
a)
¿Qué es apostar?
El concepto apuesta contiene tres elementos básicos: consideración, posibilidad y
precio, si alguno de estos elementos hacen falta, la actividad no sería considerada como
apuesta.
El proyecto de Ley Número 17.551 del diecinueve de febrero del dos mil diez, nos define
como apuesta la “acción ejecutada por un sujeto tendiente a la obtención de una
9
retribución, en dinero en efectivo o en especie, por el pronóstico de un hecho futuro e
incierto, para lo cual media la aportación de una suma de dinero, en efectivo o en especie,
utilizando para dicho fin cualquier medio físico o electrónico, puesto a disposición de los
clientes por parte de los concesionarios. Tendrá la consideración de apuesta realizada en el
territorio
nacional,
toda
apuesta
efectuada
por
medio
de
un
concesionario,
independientemente del lugar donde físicamente se ubique el apostador.”
El artículo 2053 del Código Civil Argentino, nos dice que existe apuesta "cuando
dos personas que son de una opinión contraria, sobre cualquier materia, convienen que
aunque cuya opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro
objeto determinado".
Por lo que podemos concluir que no hay participación en apuestas al menos que el
participante deba arriesgar algo de valor, que corresponde a la esperanza de ganar algo y el
riesgo de perderlo.
b)
Elementos configurativos de la apuesta electrónica.
b.1) Sobre la WWW.
La WWW fue creada originalmente por los laboratorios europeos de física de
partículas, principalmente en Suiza por los científicos R. Carillau y T. Berneers, quienes
agudizaron su creación como world wide web, para servir como plataforma de un sistema
global e interconectado de almacenamiento de conocimientos, que contuviera información
procedente de una gran diversidad de fuentes, de manera que fuera accesible para los
usuarios de Internet de todo el mundo.
La información y servicios de la WWW se encuentran basados en documentos de
formato a HTML que con carácter esencial, incluyen enlaces a otros documentos de la
WWW, de forma que mediante estos enlaces, es posible saltar de un documento a otro, con
10
independencia de su ubicación física concreta.
El sistema enlaces para que la WWW responda sus objetivos iniciales, ha de ser
estable, pues si los destinos de los enlaces devienen erróneos, no se pueden aprovechar las
ventajas del sistema hipertextual. Teniendo estas características presentes, hablamos de una
red de redes, interconectadas en todo el mundo, convirtiéndose así en una red que se
expande por todo el globo, y presenta una gama inimaginable de posibilidades, para los
empresarios, así como para sus consumidores.
c)
El mito de la ausencia de regulación
La extraordinaria expansión de Internet de la cual hemos sido testigos, ha tenido
como su principal cimiento la libertad de expresión, de opinión y de empresa. Internet fue
diseñada como una tecnología abierta de libre uso, con la intención de favorecer la libre
comunicación global. Desde el momento en que Internet se globalizó y se abrió a un gran
público, se inició la construcción de los cimientos de lo que hoy conocemos, como la
sociedad de la información; una sociedad basada en principios liberales, que como
contraparte, se iniciaron los primeros intentos gubernamentales para regular Internet.
Frente a este panorama se desarrollaron las primeras organizaciones de defensa de
los derechos en la red, como son las organizaciones: Electronic Frontier Foundation y
Computer Professionals For Social Responsability, quienes lucharon contra la censura del
Internet.
Y así, lo indica un tribunal federal estadounidense del este de Pensilvania, donde
este reconoce que Internet es un caos, pero afirma textualmente: “Que la ausencia de
regulación por parte de los Gobiernos de los contenidos de Internet ha producido
incuestionablemente una especie de caos,... Pero lo que ha hecho de Internet un éxito es el
caos que supone. La fuerza Internet es ese caos”.
Una de las principales características y virtudes que se le otorgaban a la red, es la
ausencia total de reglamentación, que desde hace ya tiempo se aboga por la implantación de
criterios jurídicos en algunas materias, considerando que Internet no es un espacio ajeno al
11
derecho.
Sobre la reglamentación del comercio electrónico puede afirmarse que es extraño el
país que no lo regula, por lo que lo correcto sería integrar estas regulaciones y aplicarlas al
panorama actual del comercio y el Internet.
La sentencia dictada por el tribunal sobre la CDA (Communications Decency Act) “
Ley de Decencia de las Comunicaciones”, prácticamente una ley privatoria de la libre
expresión, que fue declarada inconstitucional por el Tribunal del Este de Pensilvania,
reconoce que Internet es un sistema internacional como resultado de un medio de
comunicación descentralizado y global, que conecta personas, instituciones, corporaciones
y gobiernos alrededor del mundo. Por lo que requiere por su naturaleza liberal y abierta un
consenso de los países para que se adopten las grandes decisiones técnicas, para que
realmente sean admitidos por todos, o los avances no se habrían producido al ritmo en que
han acontecido.
A esa necesidad de consenso, se le añade la de una globalidad institucional para
desarrollarse, esto supone una gran complejidad para poder implementar un sistema
jurídico en su seno. Según dice el profesor Villar Palasí: “Internet es un espacio social y
como tal debe ser regulado por el derecho”6.
Al caracterizarse Internet como un espacio de libertad: si bien es cierto a cada
espacio de libertad corresponde un espacio de responsabilidad, sin embargo por los
problemas previamente comentados, queda claro que para pretender una reglamentación del
Internet, está deberá realizarse con la cooperación internacional de los Estados para que se
respete el interés público en un espacio ampliamente dominado por la iniciativa privada, se
produce una interdependencia entre los actores públicos y privados y entre los propios
Estados, lo que convierte cualquier política en la materia muy difícil de elaborar y ejecutar.
6
Villar Palasí, José Luis, (1999) Implicaciones jurídicas de Internet. Publicado originalmente en la Revista
Anales de la Real Academia de Jurisprudencia, n° 28, España .p 55, 1999.
12
SECCIÓN TERCERA: Las apuestas por Internet como actividad comercial
electrónica internacional.
a) ¿Qué es el comercio electrónico?
El comercio electrónico no es un fenómeno nuevo, desde hace muchos años las
empresas utilizan medios electrónicos con fines comerciales. Pero en los últimos años el
desarrollo comercio electrónico se encuentra en una etapa de gran crecimiento.
En un sentido amplio se puede definir como la utilización de medios electrónicos
para realizar transacciones comerciales. Entre los medios utilizados encontramos al
teléfono, al fax y el Internet.
En 1998 la Organización Mundial del Comercio, estableció que comercio
electrónico debería ser definido como la producción, venta y distribución de productos vía
redes de telecomunicaciones. El Treasury Paper de los Estados Unidos, ha considerado que
el "comercio electrónico es la habilidad de realizar las transacciones entre dos o más
partes", involucrando intercambio de bienes o servicios mediante la utilización de técnicas
electrónicas.7
En sentido estricto el comercio electrónico se entiende, como aquellas transacciones
realizadas mediante el uso de una red de computadoras e incluye la transferencia propia de
datos, derechos de bienes o servicios.8
Por lo que podemos definir como comercio electrónico, a las actividades
comerciales que se desarrollan a través de medios electrónicos, con el objeto agilizar el
proceso comercial por medio de la reducción de tiempos y costos.
Con el desarrollo de nuevas tecnologías se ha visto beneficiado el comercio
electrónico por lo que debemos exponer la importancia de este espacio virtual, en el cual se
7
Sanchez A y Yunger H. (2000) Establecimiento Permanente en el Comercio Electrónico. Argentina,
disponible en www.estufiocontable=yss.com.ar
8
SarraVivian Andrea, (2001) Comercio electrónico y derecho. Buenos Aires: Editorial Castilla, pp.279
13
desarrolla la actividad comercial.
Cuando las modernas tecnologías, afectan la realidad económica y social, hablamos
que igualmente tiene un efecto en el Derecho por lo que resulta necesario adaptar los
lineamientos estatales e internacionales para que estos fijen la regulación a estas actividades
comerciales.
Como por ejemplo la contraposición del concepto de territorialidad y espacio
virtual. Donde el ciberespacio a diferencia del espacio físico es maleable, ya que cualquier
persona puede crear un código e interactuar con él, es autónomo de naturaleza no territorial
pero sí comunicativa. A diferencia del espacio real no es un lugar fijo. Unido a este
concepto podemos hablar del tiempo virtual, donde se diferencia de los locales comerciales
físicos ya que no existe un horario establecido para realizar transacciones, hablamos de que
estamos conectados 24 horas al día 7 días a la semana, puedo realizar compras a través de
Internet en cualquier momento del día.
b) Clasificación.
En la doctrina utilizamos ciertos criterios para dividir al comercio electrónico, y
clasificarlo con base en diferentes aspectos que serán analizados a continuación.
b.1) Directo e indirecto
Este se caracteriza, por los bienes objeto del contrato en directo o indirecto.
Hablamos de comercio electrónico directo cuando toda la transacción depende de medios
electrónicos, este sería el caso de las contrataciones electrónicas entre los empresarios y los
consumidores donde se envían bienes inmateriales. Hablamos de comercio indirecto
cuando parte de la transacción se realiza por medios electrónicos, pero que al tratarse de
bienes materiales deben ser entregados físicamente al destinatario.
b.2) Abierto o cerrado.
Cuando utilizamos medios electrónicos como el Internet, hablamos
usualmente de un uso libre e irrestringido para sus usuarios, estamos frente a la
14
modalidad de comercio electrónico abierto. Por el contrario, existen algunos otros medios
electrónicos que son restringidos para sus usuarios, los cuales deben estar previamente
autorizados por los operadores mediante el uso de un código de usuario o password, o
algunas veces las páginas de Internet son de uso restringido en algunos gobiernos
totalitarios como China, por lo que estamos ante el tipo de comercio electrónico cerrado.
c) El comercio electrónico y las apuestas electrónicas.
Partiendo de la definición de comercio electrónico como, la realización de
actividades comerciales por medios electrónicos, resulta conveniente analizar el concepto
de apuesta electrónica para determinar si se trata de una actividad de comercio electrónico o
no.
La apuesta se define, como el juego dependiente del azar, del que se espera obtener
algún tipo de beneficio. Es importante distinguir el juego de las apuestas, se dice que la
principal diferencia entre juego y la apuesta, ya que usualmente esto se entremezcla.
Podemos decir que el juego es una convención por la cual dos personas se comprometen,
entregándose una combinación cualquiera, a pagar al ganador una suma de dinero o de
manera más general, hacerle una prestación; mientras que apuesta es una convención en
virtud de la cual dos personas que no están de acuerdo sobre una cuestión, que consideran
diferente ésta o la otra eventualidad, convienen en que, quien tenga la razón, reciba de los
demás una suma de dinero, generalmente una prestación determinada. 9.
Además, el contrato de juego y el contrato de apuesta se diferencian por el papel
que tienen las partes, si lo que provoca el acontecimiento que determina al ganador
depende la destreza fuerza o inteligencia, será un juego; por el contrario si permanecen
ajenos a las partes, se trata de una apuesta.10
Ambos contratos son de azar e implican un riesgo que asume cada parte que se
9
Josserand Louis (1951). Lecciones de Derecho Civil. Tomo 2, Vol.2 . Buenos Aires: Ediciones jurídicas
Europa-America, p.343
10
Mazeud H y Mazeud J. (1959) Lecciones de Derecho Civil. Vol 5, Buenos Aires: Ediciones jurídicas
Europa_ América, p 590
15
promete una prestación bajo condiciones supuestas, de las que dependerá la ganancia o la
pérdida, sobre la resolución de esta incertidumbre.
Enneccerus, nos señala que las apuestas sobre la victoria en un determinado caballo
en una carrera, son juego porque sólo se realizan con vistas a una ganancia. A ello añade
que en las afirmaciones sobre el futuro no suelen haber apuestas sino juego y señala como
ejemplo las apuestas deportivas. Esta posición es muy criticada ya que amplía la categoría
de juego y prácticamente incluye a todas aquellas apuestas relativas a acontecimientos
futuros, además la teoría basa su distinción en un motivo de la voluntad de los jugadores y
los apostantes, y estos son muy difíciles de terminar así como lo es el criterio de
determinación muy poco objetivo.11
Existe otro criterio de clasificación muy antiguo, el cual se basa en la actividad del
jugador, y en la participación que éstos tengan en el acontecimiento incierto de que se
traten, esta teoría nos dice que sería considerada como un juego aquella donde la parte
interviene activamente en el acontecimiento que se va a dar y que contribuyan a su
resultado, por otra parte estamos ante un supuesto de apuesta, cuando las partes quedan al
margen de la actividad, sin contribuir a su resultado.
Es importante analizar estas
diferencias, para de esta manera comprenderlas enteramente.
La utilidad de esta distinción en la práctica, para algunos autores es irrelevante,
porque al confundirse la apuesta con el juego, el juego no sería más que la especie de
apuesta. Esta distinción a nuestro parecer resulta innecesaria ya que la disciplina no cambia,
lo que nos evitaría problemas jurídicos al tener ambas las mismas consecuencias jurídicas.
Lo importante para nuestro ordenamiento jurídico es que la tutela de estos juegos se da en
virtud de su aspecto patrimonial.
Ahora resulta importante definir claramente el concepto de apuesta electrónica para
relacionarla con el comercio electrónico.
Las apuestas realizadas mediante el uso de Internet se definen como el convenio
realizado entre el apostador y mediante la empresa tomadora de apuestas, la cual cuenta
11
Enneccerus Ludwig. (1966) Derecho de Obligaciones, Vol 2 .Barcelona: Bosch casa editorial, p 784.
16
con una dirección URL en la red y con el uso de la página web, el apostador accesa la web,
acepta los términos y condiciones y procede a la apertura de un crédito o mediante el
depósito de dinero, el que usualmente se realiza mediante una transferencia electrónica de
fondos. Al haber realizado este paso, la persona que desea jugar, por medio de la red con
su password o mediante una llamada telefónica, solicita a la casa de apuestas tomar dinero
de su crédito y se realiza una apuesta, en ese momento nace un nuevo convenio sobre un
determinado evento deportivo; puede ser también, que activamente el jugador mediante la
página Internet de la casa tomadora de apuestas participe en alguno de los juegos que allí se
ofrece, usualmente estos suelen ser póker o bingos. Así, acuerda que de cumplirse o no, la
condición incierta, la parte que tenga razón recibirá una prestación de la parte perdedora,
que suele ser de naturaleza pecuniaria.
Analizando los conceptos de comercio electrónico, y las apuestas realizadas
mediante Internet, podemos concluir que al ser las apuestas electrónicas una actividad
comercial, que se realiza a través de redes, que mediante una relación de oferta y demanda,
que en virtud de acelerar el proceso y agilizarlo se utilizan herramientas electrónicas y
telecomunicaciones, pueden ser consideradas como una actividad comercial.
Se puede calificar esta actividad como suministro de servicios, ya que no media
ningún bien corporal ni incorporal, únicamente se suministra un servicio: el de toma de
apuestas.
SECCIÓN CUARTA: El juego y su desarrollo en Internet
a) Los juegos de azar a través de Internet.
Entendemos, como juegos de azar en Internet aquellos que impliquen apuestas de
valor económico que debido a este interés patrimonial deben ser regulados, pero que al
realizarse dentro del mundo cibernético resulta difícil.
Algunas autoridades gubernamentales como las españolas han considerado que
deben incluir esta actividad en el ámbito de aplicación de una ley denominada de la
17
Sociedad de Servicios de Información (LSSICE). Al ser el juego una entidad considerada
como perversa durante la época franquista y que fue regulada mediante la legislación
penal; así como en otros países del mundo, ha carecido de una regulación clara.
El juego de azar se ha ido desarrollando de un concepción cerrada y perversa a
una actividad exclusiva de los gobiernos, que por el marco de una liberalización de
servicios prestados tradicionalmente por la administración, ha pasado a ser realizado por
agentes privados, y junto con esta liberación de servicios se agrega la liberación económica
y la facilidad para realizar este tipo de actividad mediante la red de redes. El Internet
favorece la prestación de ese tipo servicios, los cuales han tenido un rápido crecimiento.
Para 1994 no existía ningún sistema de juego donde se pudiese apostar con dinero a través
de Internet, en 1995 surgieron los primeros negocios de juego por Internet como la lotería
patrocinada por la Cruz Roja que opera bajo la licencia del principado de Liechtenstein y
por otro lado la lotería nacional Indias de Norteamérica que desarrolla sus actividades fuera
de los Estados Unidos en la Isla de Turks & Caicos y ya para 1998 se contabilizaban 120
casinos on line.
Desde 1996 inició el debate jurídico público poniendo de manifiesto las dos
tendencias contrapuestas sobre la regulación del Internet. Los defensores a ultranza de la
libertad, uno de los máximos exponentes podría ser el instituto CATO12, que preconizaban
una legalización y liberación de esta actividad; y por otro lado los partidarios de tesis
proteccionistas contrarios a legalizar el juego en Internet.
Ninguno de estos extremos ha conseguido imponerse a una realidad como es el
juego, de forma que junto a Estados excesivamente permisivos en el otorgamiento de
licencias existen otros que pretenden una aplicación extraterritorial de su restrictivo
régimen jurídico sobre el juego.
El Consejo de Estado francés, realizó una manifestación un tanto utópica, que no
corresponde a los tiempos actuales y dijo que Internet es “ante todo un nuevo espacio de
12
El Cato Institute es un centro de investigación de políticas públicas no partidista con sede en Washington,
D.C., fundado en 1977.
18
expresión humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio
centralizado que ningún operador ni ningún Estado puede dominar por entero; un espacio
heterogéneo donde cada uno pueda actuar, expresarse y trabajar un espacio propio de la
libertad”. 13
Con el Internet se quiebran principios jurídicos de siempre, como el principio de
territorialidad, debido a la amplitud de posibilidades de actuación del ser humano que
escapan en gran medida a las categorías fácticas y jurídicas actuales. Consciente de ello, las
autoridades estatales de los diferentes países intentan proteger a los consumidores y a los
ciudadanos de sus territorios utilizando una aplicación coercitiva de su regulación sobre el
juego, siempre y cuando el mercado efectivo del prestador de servicios está conformado por
los residentes del espacio sometido a su jurisdicción. El juego tradicionalmente se ha
considerado como perverso por lo que ha sido objeto de fuertes sanciones penales así como
falta de regulación y tratamiento, antiguamente era un fenómeno en manos exclusivas de
los poderes públicos que ha pasado a ser considerado como actividad susceptible de ser
desarrollada por agentes privados, en el marco de un proceso de liberación de los servicios
prestados tradicionalmente por la Administración y sometido, cada vez más, a las reglas
de la competencia leal entre los prestadores de servicios correspondientes.
Internet favorece la prestación de innumerables tipos de servicios, en un ámbito en
principio desregulado, el que continúa creciendo con la incursión de nuevos sectores
económicos incluyendo al juego. Esta actividad económica produce billones de dólares al
año,
muchos de ellos se obtienen en lo que se denominan empresas funcionamiento off
shore (fuera de costas), entendiéndose como empresas que funcionan y se encuentran
registradas en países distintos a los cuales ofrecen sus servicios al extranjero, evitando de
esta manera trabas legales y fiscales; cuestión que ha comenzado a preocupar a algunos
países y han decidido de una vez por toda regular esta actividad, para evitar esta situación
al otorgar patentes a establecimientos físicos, con lo que han podido fiscalizar dicha
13
Gobierno Francés (1998) Internet y las redes digitales. Informe disponible en :
http://www.Internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm. Consulta: 30 julio 2011 .
19
actividad y el debido pago de sus tributos.
b) Tipos de juego y sus relaciones con Internet.
I.
La publicidad de productos de juego en la mayoría de las legislaciones, se
encuentra muy limitada y sólo se encuentran aquellas en las cuales el juego está regulada
por su régimen jurídico.
II.
La venta de producto de juego, tanto los que implica un comportamiento
activo por parte el jugador (quiniela) como pasivos (lotería).
III.
Juegos exclusivamente realizados a través de Internet como las loterías y
casinos virtuales.14
Es preciso destacar la diferencia que existe entre los juegos que se desarrollan fuera
Internet, en cuyo caso la publicidad y venta de los mismos podría venir amparada de una
licencia ya establecida, de aquellos que se desarrollan íntegramente mediante Internet, que
no se pueden amparar en ninguna licencia anterior, debiendo, consecuentemente, obtener
autorizaciones especiales para ello, situación que en los países desarrollados es muy difícil
de conseguir. Tal circunstancia lleva a las empresas de este sector a situarse en territorios
excepcionales como el Principado de Liechtenstein utilizado, por ejemplo, por la Cruz
Roja.
En principio, la actividad consiste solamente en la publicidad, a través de Internet,
de productos de juego que tienen su desarrollo fuera de la red; claramente no se diferencia
la contratación telemática que puede realizarse por otros medios tradicionales, como las
líneas telefónicas, a través de las cuales se lleva tiempo realizando este tipo operaciones en
algunos países tal y como han declarado las autoridad del Reino Unido, donde es
14
Maestre Rodríguez, Javier (2005).La ley de Internet.2ª Ed. Madrid, Editorial ServiDoc.,p.130
20
tradicional la aceptación de apuestas deportivas por teléfono.15
Internet puede concebirse como un mero escaparate publicitario susceptible a
funcionar de manera análoga a cualquier otro medio de comunicación, como la prensa,
televisión o radio.
Sobre la eficacia extraterritorial de la norma hay que decir que los Estados que
intentan la aplicación de sus leyes sobre el juego realizado en Internet sin importar las leyes
de los otros Estados que convergen en la transacción, siempre y cuando participen
residentes de su territorio captados a través de Internet. En este sentido, se observa una
tendencia, no consolidada, de considerar este criterio como justificación para la aplicación
la legislación propia los destinatarios de servicio.
c) La venta de productos de juego que se desarrolla al margen de Internet.
El Internet aparte de ser un punto de entretenimiento y comunicación, se puede
utilizar como medio de venta de productos, los cuales son utilizados por los casinos y
bingos como una medida fácil y global para ofrecer apuestas enteramente virtuales.
Es relevante diferenciar entre los juegos de carácter pasivo (billete de lotería) y los
juegos activos tales como las apuestas de resultados deportivos o quinielas.
La modalidad de juego activo requiere para su configuración la presencia del
jugador; es el juego que se desarrolla en los casinos y salas de bingo. Éstos serían
considerados como productos que no pueden ser vendidos por Internet puesto que requiere
la participación activa del jugador. Con el desarrollo de nuevas tecnologías han ido
ampliándose: mediante el uso de una webcam se puede interactuar en tiempo real con salas
de casinos y sus apostadores , por lo que ahora se pueden realizar tanto juegos de carácter
pasivo como activo, mediante Internet.
15
Gobierno Británico (2000) Internet Gambling: Frequently Ask Questions. Informe de fecha 11 mayo del
2000, disponible en http://www.homeoffice.gov.uk, consulta: 5 agosto 2011.
21
El Gobierno británico se ha referido al tema de la venta de juego por Internet y
afirma que los organizadores de las apuestas pueden aceptar estas por vía telefónica desde
hace ya mucho tiempo, por lo que ellos consideran que no habría ningún impedimento en
que en dichos juegos se realicen por medios electrónicos. El único requisito que considera
necesario para poder llevar a cabo esta actividad es la de cumplir la normativa de juego
dicho país, por lo que deberán de ser titulares de licencias que autoricen a ejercer dicha
actividad.
De hecho, este país ha concedido ya varias licencias para implantar un negocio de
apuestas deportivas por Internet, la primera fue otorgada a la sociedad denominada
Sporting bet.com, accesible desde la dirección www.sportingbet.com, lo que sujeta a dicha
empresa a seguir las normas de juego del Gobierno Británico.
En España las normas son menos liberales, estas determinan los lugares y la manera
en que se pueden comercializar los juegos autorizados, con un régimen mucho más estricto
que el británico.
Hay dos maneras en que pueden desarrollarse las apuestas por medios telemáticos
entiéndase estos mediante Internet o teléfono, habitualmente se realiza mediante
intermediarios o de manera directa, entiéndase de manera directa los servicios contratados
en el Internet, en donde el operador es quien organiza el evento y toma las apuestas. En el
caso de intermediarios la relación entre el cliente y el intermediario, va a ser un simple
mandato para realizar una determinada apuesta o compra de billetes en nombre del jugador.
De esta forma, el contrato aleatorio que supone todo juego, no se formaliza hasta que el
intermediario no realice las operaciones pertinentes. Con base en esto podemos poner
como prueba el artículo 12 de la resolución de la entidad pública empresarial loterías y
apuestas del Estado Español (LAE) con fecha 19 de julio del 2000, al decir que los titulares
de establecimiento receptores de apuestas son intermediarios independientes asumiendo
responsabilidad de la perfecta ejecución de toda las operaciones a su cargo, sin que en
22
ningún caso sus posibles anomalías pueda ser imputadas a loterías y apuestas del Estado.16
Entonces, en el caso de las apuestas tomadas indirectamente cuando una persona
indica su intermediario que efectúe a su nombre una determinada apuesta, el organizador
del sorteo no responde de la misma, hasta que el intermediario no cumpla adecuadamente
con lo solicitado por el jugador y la ejecute, por lo que, si el intermediario no realiza tal
encargo adecuadamente, es éste y no el organizador del concurso quien responde frente al
jugador.
d) El desarrollo a través de Internet.
La mayoría de los países desarrollados se muestran en principio, contrarios a
aceptar la legalidad de los juegos que se desarrollan a través de Internet. Imposiciones de su
régimen jurídico, en cuanto a las previsiones de acceso a los salones de juego a menores de
edad, la necesidad de presencia física del apostante en el desarrollo de los juegos de casinos
tales como póker, y otras razones de índole pública, como el impacto de la actividad en la
sociedad, llevan a los países a adoptar estas posiciones que, en última instancia, niegan una
realidad incuestionable.
El Gobierno Británico establece que conforme la legislación aplicable, los casinos,
bingos y máquinas de juego, no pueden estar disponibles en lugares de acceso público, con
el objeto de cumplir de manera efectiva la prohibición de jugar que tienen los menores de
edad.
Además la normativa británica exige que los jugadores estén presentes en el
momento de la realización del juego, por lo que no se permite la participación del mismo
mediante el correo electrónico u otra técnica no presencial.
Estas consideraciones se realizan en gran parte del mundo occidental, incluyendo a
16
Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, antes denominada ONLAE. Es la entidad que
gestiona los juegos del Estado, tales como las quinielas y la lotería nacional. http://onlae.terra.es/indexp.htm-.
Consulta: 12 julio 2011.
23
los Estados Unidos, el Gobierno Británico establece que no se podrá obtener ninguna
licencia para implementar una modalidad de juego que opere meramente a través de
Internet, y que consecuentemente el desarrollo de esta actividad dentro del territorio
británico sería ilegal. Por lo que en los casos en que el Gobierno Británico ha otorgado
licencias para este tipo de actividad, las mismas han requerido de un establecimiento
comercial ubicado dentro de sus fronteras y no uno meramente virtual.
La mayoría de los casinos que operan a través de Internet mediante el uso de una
dirección electrónica, contienen en la misma un apartado que bajo diversas denominaciones
(reglas, avisos legales, etcétera.), advierten que las apuestas se consideran que tienen lugar
en la ciudad del establecimiento y se encuentran sujetas al régimen jurídico de ese
territorio, a cuya jurisdicción se someten las partes. Algunas otras, contienen un apartado
donde indican a sus visitantes que deben comprobar si sus propias leyes permiten o no
realizar apuestas desde su territorio.
El cliente antes de empezar a jugar deberá abrir una cuenta en la página electrónica
y llenar un formulario en el que introduce sus datos personales. El pago pueda hacerse de
diversas formas, entre estas, mediante una tarjeta de crédito, cheque certificado o
transferencia bancaria. Una vez abierta la cuenta
y comprobado que el pago se ha
efectuado y en su caso instalado los programas necesarios, el jugador podrá participar en
los diferentes juegos y apuestas que se ofrecen en dicha página.
Una vez desarrollado el juego o verificado el resultado que sirve para su apuesta
se procederá a la liquidación del cliente, en caso en que este resulte ganador. Si éste ha
ganado, el dinero correspondiente será depositado en la cuenta abierta con el prestador de
servicios como un crédito, el cual, puede ser utilizado para continuar jugando o bien este
puede retirarlo mediante una transferencia electrónica al banco de su preferencia.
c.1) Tipos de casinos y juegos en línea
Con carácter general existen tres tipos de casinos que operan a través de Internet,
los cuales vamos a dividir en tres categorías: la primera es aquella en que se le requiere
bajar un programa de Internet e instalar en una computadora personal, un determinado
24
programa software para poder participar del juego. En segundo orden existe los casinos que
operan con el lenguaje java, que puede ser utilizado en los navegadores convencionales sin
necesidad de ser instalado en su computadora personal.
Finalmente existe la tercera clase casinos que usan el código HTML y que no
requiere la extracción de ningún programa, esta opción da lugar a una presentación menos
atractiva que las modalidades anteriores.17
17
Maestre Rodríguez, Javier, Op.cit. ,p144
25
CAPÍTULO SEGUNDO: El contrato de apuesta electrónica.
a)
Generalidades.
En la actualidad no existen trabajos que aborden el tema del contrato de apuestas
por medios electrónicos. Al ser estos contratos de naturaleza moderna, son poco estudiados,
así como complejos. Usualmente en este tipo de actividades convergen elementos de varios
países del mundo por lo que se pueden clasificar como contratos de carácter internacional,
en la mayoría de las ocasiones.
Es importante, aclarar que si bien es cierto no hay normas específicas que traten
este fenómeno, en la actualidad se realizan este tipo de contratos cada minuto, cada vez que
una persona accesa a Internet y acepta los términos y condiciones de una página electrónica
determinada, con un simple click esta persona está consintiendo las reglas condiciones y
obligaciones a las que se sujetan para el uso de determinada página de Internet. En este
capítulo se pretende dar un acercamiento y un mayor análisis a la configuración de ese tipo
de contratos.
El artículo 2052 del Código Civil Argentino define el contrato de juego como
“aquel que tiene lugar cuando dos o más personas, entregándose al juego, se obliguen a
pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto determinado". Este tipo de contrato
es producto de los avances tecnológicos y de las necesidades sociales.
Debido a las características especiales que revisten este tipo de contratos, como ya
hemos mencionado, este contrato nace primero en el mundo económico, pero debido a su
naturaleza patrimonial se traslada al ámbito jurídico.
Es importante tratar de clasificar este tipo de contrato y su funcionamiento, parte de
la problemática surge al intentar clasificar este tipo de contratos debido a su novedad, ya
que en nuestro país no tiene precedentes.
Antes de adentrarnos en el tema de los contratos, es necesario analizar cómo se
efectúan estos en la realidad; para esto es importante determinar dos momentos una etapa
previa a la colocación de la apuesta que se podría denominar “contrato inicial o etapa
26
previa”.
Este momento previo sería cuando el sujeto interesado es contactado por medios
telefónicos o por medio del Internet por parte de alguna las casas de apuestas.
Posteriormente el sujeto llenará un formulario indicando sus datos personales así como
aceptando las reglas de funcionamiento del operador.
Podemos decir que esta orden se realiza mediante un click, en el cual se aceptan los
términos y condiciones, y esta serviría como manifestación clara de la voluntad contractual
del apostante. Posteriormente deberá realizar un depósito inicial que le servirá de crédito
para realizar sus apuestas.
Si bien es cierto los lineamientos varían de empresa a empresa, estas utilizan
usualmente regulaciones muy simples. Algunos de los términos y condiciones que se
estipulan por las compañías son las siguientes:
Por ejemplo el Casino Virtual Golden Palace, establece en sus contratos los
siguientes términos, los más importantes los transcribimos a continuación:
“ACUERDO DE USUARIO FINAL DEL Golden Palace Online Casino
1.Con el hecho de jugar en el Golden Palace Online Casino (en lo sucesivo el "Casino"),
usted manifiesta y garantiza que comprende plenamente estos Términos y Condiciones y
que
acepta
apegarse
a
ellos.
.
2.El acceso al Casino está permitido únicamente a individuos mayores de edad, según se
determine la mayoría de edad en la jurisdicción en donde resida el individuo. Usted no
puede jugar bajo ninguna circunstancia si no tiene al menos dieciocho años de edad.
.
3.La participación en las actividades y los juegos del Casino (el "Juego") se permite
únicamente a los residentes de jurisdicciones donde dicha participación sea legal y sin
prohibición. La participación en el Juego es nula en donde esté prohibida por la ley.
27
4.G.P. Alderney Limited ("la Empresa") no manifiesta ni garantiza, ya sea de manera
implícita ni explícita, el derecho legal de usted a participar en el Juego, así como tampoco
han de hacerlo los empleados de la Empresa, sus licenciatarios, distribuidores, mayoristas,
afiliados, subsidiarias, publicistas, promotores, ni otras agencias, socios de difusión,
agentes o minoristas, quienes no tienen autoridad para hacer tales manifestaciones o
garantías.
.
5.G.P. Alderney Limited es una empresa constituida bajo las leyes de Alderney, y como tal
cuenta con licencia plena y está regida por las leyes de dicho país en lo referente a la
operación
de
un
casino
virtual
en
Internet,
registrado
con
el
nombre
de
www.goldenpalace.com. Alderney es una dependencia de la Corona Británica localizada en
Channel Islands, la cual forma parte de Bailiwick of Guernsey. La Empresa está regulada
por la Alderney Gambling Control Commission (AGCC).
6.La creación, validez y ejercicio de este Acuerdo se regirán por las leyes de
Alderney (….) De entre todas las versiones que presentamos de este Acuerdo en cualquier
idioma, la versión en inglés prevalecerá.”18
Realizan, especificaciones de orden legal sobre la capacidad jurídica y de actuar de
las personas, las cuales para participar en este tipo de actividades deben ser mayores de 18
años, siendo responsabilidad del jugador asegurarse que en el país que se encuentre su
ordenamiento sea legal la actividad.
Asimismo, aseguran que todas las transacciones y apuestas deben ser consideradas
originadas en este caso en la Isla británica Alderney, en la cual la empresa cuenta con una
licencia de operación, y por lo tanto está gobernada por sus leyes.
En base a esta pequeña referencia sobre funcionamiento de las apuestas
electrónicas, concluimos
que se trata de un contrato definido unilateralmente por la
empresa tomadora de apuestas, por lo que se trata de un contrato de adhesión, ya que el
18
Casino Golden Palace (2000) http://www.goldenpalace.com/es/terms.php. Consultado el 4 agosto 2011.
28
apostador no tiene la posibilidad de variar el contenido del mismo, si el apostador desea
participar de los juegos de azar que allí se realizan, debe limitarse a manifestar su acuerdo
con los elementos preestablecidos por la empresa. A diferencia de los contratos de libre
discusión, donde se aplica plenamente el principio de autonomía de la voluntad, en los de
adhesión, generalmente existe regulación estatal que busca evitar posibles abusos del
derecho. 19
En el derecho costarricense, en el art. 1023 del Código Civil, se establecen
sanciones a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en virtud de esta se puede
declarar la nulidad absoluta del contrato, además el consumidor, puede acudir a lo
establecido por la Ley del Consumidor.
La naturaleza de este contrato se debe a las particularidades de las actividades
desarrolladas mediante el uso de herramientas tecnológicas, que requieren, medios de pagos
rápidos, un gran acceso a la comunicación. En este sentido señala Albaladejo "... Necesidad
de la conclusión de los convenios, evitación de negociaciones ociosas cuando sólo se está
dispuesta a contratar en los términos ofrecidos y de uniformidad en la redacción de
modelos establecidos para la contratación en masa... " 20
Este tipo de contrato se puede realizar por medio telefónico o por medio del
Internet, usualmente las casas de apuestas, ofrecen el servicio de llamadas gratuitas, donde
quien tomará la apuesta es un operador denominado clerk. Es una llamada corta y directa, o
bien se puede realizar mediante el acceso a la página electrónica de la empresa, donde el
usuario ingresa con su número de identificación otorgado en la etapa precontractual,
haciéndolo directamente mediante Internet, sin necesidad de intermediario o clerk.
Cómo se observa, la colocación de apuestas de este tipo produce un contrato que
podríamos denominar como complejo, el cual se puede ver como un solo contrato o como
dos contratos. El primero, sería el precontrato o el denominado contrato apertura de cuenta
19
Baudrit Carrillo Diego,(1990) Derecho Civil IV , Teoría General del Contrato , 3° Edición, San José
Editorial juricentro,pp. 41-43
20
Albaladejo, citado por Echeverria de Rada Teresa, op cit pp 531-533
29
y la obtención del acceso, y el segundo la colocación efectiva a las apuestas, ya sea por
medio telefónico o por Internet.
Procederemos analizar y clarificar, para ver si en realidad se trata de uno o varios
contratos.
El contrato inicial trata de la apertura de una cuenta o membresía, es un contrato
principal, mientras que la colocación de las apuestas, serían contratos accesorios
posteriores. Sin embargo, no es posible ver la colocación de la apuesta como un
complemento, a pesar de un acuerdo previo de membrecía, puesto que en éste el fin
primordial del contrato. 21
El contrato membresía, corresponde a un precontrato. En ese sentido señala Diego
Baudrit Carrillo, " un precontrato es un acuerdo entre dos o más sujetos, sobre intereses
jurídicos patrimoniales, que tiene como fin y propósito la preparación o la celebración de
un contrato futuro.22.."
Es relevante comprender qué significan los contratos unidos. Estos plantean la
posibilidad de la existencia de varios contratos, que devienen de un solo contrato.
En virtud de esto es claro que realizar tal distinción es poco práctica y sin sentido
legal, puesto que ambos contratos comparten la misma finalidad: la colocación de la
apuesta y responden a una sola causa, por lo que se debe hablar de un contrato y no de
varios.
Es importante analizar los modelos de contratación entre presentes y ausentes:
Podemos decir que para determinar si estamos entre una contratación entre ausentes
o no. La clave es determinar el momento de perfección del contrato, ya que será este
momento el que defina el tipo de transacción. Como lo indica el profesor Baudrit Carrillo:
"Cuando los contratantes se encuentran reunidos en el momento en que se presenta la
coincidencia de voluntades que forma el contrato, se dice que se trata de contrato
21
22
Baudrit Carrillo, op cit, pp 40-41
Baudrit Carrillo op.cit p.45
30
entre presentes. Cuando las partes manifiestan su voluntad para formar al contrato en
momentos diferentes, se habla de un contrato entre ausentes (que es el caso los
contratos celebrados por medio de carta, telegrama o cualquier otro medio de
comunicación por escritos)”.23
Es importante, previo a analizar, los caracteres de los contratos electrónicos, el
concluir que los contratos por medio telemáticos, son usualmente un tipo de contratación
entre ausentes, la cual se encuentra regulado intrínsecamente en nuestro Código Comercio,
en el Art. 422, cuando dice “a viva voz” que se refiere a los contratos entre presentes,
cuando los contrates se encuentran reunidos y expresan su voluntad simultáneamente. Hay
una facilidad para determinar la voluntad de las partes, per se estaríamos en una
contratación entre ausentes: cuando las partes tratan los asuntos en lugares diferentes, y
manifestando su voluntad en tiempos diferentes. La contratación electrónica, tiene dos
etapas diferentes muy bien definidas, por lo que claramente estamos ante un contrato entre
ausentes.
SECCIÓN PRIMERA. Naturaleza jurídica.
La naturaleza contractual del juego y la apuesta, en el derecho nacional se ubicarían
en el título XIV del Código Civil en lo que se denomina como Contratos Aleatorios,
aunque podemos considerar como una realidad que el contrato que se configura entre un
apostador y la casa de apuestas, reviste de consideraciones especiales.
Resulta necesario encuadrar dichas actividades en el marco de nuestro
ordenamiento jurídico principalmente en la doctrina civilista, puesto que la actividad es
23
Ibid
31
ampliamente realizada en nuestro país y cuenta en la actualidad con más de 200 casinos
electrónicos.
Como ya he referido previamente, se puede encasillar estos contratos como los
denominados contratos aleatorios, por lo que resulta de utilidad, lo que nos expone el
maestro Alberto Brenes Córdoba:
" En las numerosas relaciones contractuales que en el medio social se realizan, no
siempre se persigue la obtención de un provecho seguro, sino que a veces en
previsión de un suceso adverso, o en la esperanza de conseguir una ganancia con
poco o ningún esfuerzo, el hombre se aventura en negociaciones que si bien de
carácter incierto, en cuanto al beneficio que pudiera reportarle por depender del caso
el resultado, se siente atraído la celebración del acto, ya que para estar tranquilo a
pesar del amago de un siniestro ya que por las posibilidades de un éxito halagüeño."24
El contrato apuesta deportiva es un contrato aleatorio, que se configura cuando
ambas partes están de acuerdo sobre el acontecimiento incierto que va a decidir los efectos
del contrato, si bien no coinciden sobre el resultado y asumen, desde principio que las
ganancias o a las pérdidas serán solamente para aquel a quien favorezca el evento y su
resultado25. Esta es la opinión mayoritaria de acuerdo con la corriente de pensamiento de
nuestro Código Civil.
Hay algunos que continúan negando la naturaleza contractual de la apuesta en este
sentido, Laurent esgrimió que si bien el derecho francés, los recoge bajo el título de los
contratos aleatorios, no son contratos civiles propiamente. 26
24
Brenes Córdoba, Alberto (1992), Tratado de los Contratos. San José: Editorial Juricentro, p 366.
25
Laurent, citado por Echeverria de Rada Teresa, op. cit p.78
26
LAURENT, op cit p 78.
32
Al ser nuestro Código Civil, inspirado en el derecho francés, el cuestionamiento
hecho por dicho autor nos sirve para reflexionar sobre el asunto. Veamos lo que indica en
su artículo 1409 en cuestión:
“La ley no concede acción para reclamar lo que se ha ganado en el juego de
cualquier clase que sea; pero el perdioso sólo puede repetir lo pagado voluntariamente,
salvo el caso de fraude". Esta exposición se aplica igualmente las apuestas. “27
Para Albaladejo la obligación natural es aquella que coexiste, junto a la obligación
jurídica perfecta normal, es también, jurídica pero imperfecta, de efectos más débiles que la
primera, que no está contemplada en los códigos. 28
Algunos autores, se oponen a la posición de Laurent, ya que consideran,
acertadamente que sin importancia de que posteriormente el contrato de apuesta devenga
nulo y aunque sea una mera obligación natural esto no implica que no exista para el
ordenamiento jurídico; el contrato nulo existe, solamente, que debido a su naturaleza y al
ser contrario a la ley no produce los efectos jurídicos previstos por las partes.
En algunas otras legislaciones se concede la acción para reclamar lo ganado en
apuestas, sin embargo en nuestro país se niega categóricamente acción alguna en tal
sentido; existen algunas excepciones que resultan de autorizaciones legales específicas
como podría ser el cobro de lo ganado en la lotería estatal administrada por la Junta de
Protección Social.
El maestro Brenes Córdoba nos señala con base en este tipo de contratos lo
siguiente " Todo el tiempo que el suceso en referencia no se verifique, cualquiera de las
27
Código Civil (1996). Ley n 3 del 28 de setiembre de 1887. San José: Editorial Porvenir, Art 1409.
28
Abaladejo, citado por Echeverria de Rada Teresa, op cit p 503
33
partes puede desistir de la apuesta, desde luego que no hay de por medio una negociación
civilmente válida" 29. Esto nos lleva al siguiente análisis sobre este tipo de contratos, y es
la de revestirlos de una acción para las partes contratantes, un contrato que no prevea las
partes de alguna acción para ejecutarlo no existe a los ojos de la ley civil, esto es uno de los
problemas que cuenta el contrato que se configura entre los clientes y los sportsbook. Por lo
que esta convención se haría en el ámbito moral desprovista de protección jurídica.
Ante esta dificultad, nuestra Ley de Juegos número 3, del 21 de agosto de 1922,
realiza una clasificación poco clara. Debido a que en la realidad existe una zona gris entre
los juegos prohibidos y los permitidos. Las apuestas tomadas por medios telemáticos, no
están prohibidas expresamente, pero tampoco aparecen como legalizadas. Pero esto no
impide que en nuestro país cientos de estas empresas continúen operando, incluso con
permisos municipales, pagando cargas sociales, por lo que podríamos decir que su
legalidad no parece ser cuestionada en la práctica, sino que coexisten con leyes
prohibitorias de manera tolerada por las instituciones públicas.
En algunos países europeos como en Italia, ya no se cuestiona la naturaleza
contractual de los juegos, ni de las apuestas permitidas, pero claramente la situación no es
igual para los permitidos y los prohibidos
Funaioli nos indica sobre la naturaleza contractual de la apuesta, su teoría de que las
obligaciones que nacen de juegos prohibidos no producen obligaciones civiles y por tanto
el contrato sobre estas devienen nulos. Los efectos propios del contrato no surgen, aunque
las partes intentaron dar vida a una autorregulación recíproca de sus intereses, nos es
objetivamente válida la asunción del riesgo a perder o ganar la postura. 30
29
Ibid.p370
30
Funaioli, citado por Echeverria de Rada (Teresa) op cit, pp 79-81
34
En realidad sobre el juego y
las apuestas de este tipo se encuentran como
meramente toleradas, y su naturaleza contractual
ha habido un punto de discusión
doctrinal. Funaioli, sostiene que la apuesta, en estos casos no vale como contrato, no es
considerada legalmente como negocio jurídico, sino como acto no negocial, ya que los
efectos propios del contrato y la voluntad negociar no se producen.31
La obligación natural no es un efecto contractual ya que este tipo de obligaciones
puede o no, nacer de una relación contractual o de un negocio. Además que esta puede ser
simplemente producto de una obligación de conciencia. En el caso específico de la apuesta,
nuestro ordenamiento no la regula, solamente según el artículo 1409 del Código Civil,
únicamente les da la acción de solutio retentio las que las califican según los civilistas
como obligaciones naturales, debido a que carecen de accion legal unicamente se le ortoga
la solutio retentio.
Sobre la solutio retentio existen variadas opiniones. Como nos menciona, Messineo
en cuanto el juego en general, al ser inmoral, o sea ofensivo a las buenas costumbres,
desprovista a quien haya pagado la apuesta como perdedor el poder de repetir lo pagado;
puesto que el juego se debe considerar figura de obligación natural. 32
"Varios indicios llevan a considerar que de aceptar esta segunda en cuanto a los
juegos meramente tolerados, mientras que, como lo he señalado antes, en cuanto a los
juegos prohibidos debe acudirse a la nulidad, y, por consiguiente, a la irrepetibilidad de lo
pagado, excluyéndose también el beneficio de la solutio retentio por parte el vendedor”. 33
31
Funaioli, citado por Echverria de Rada (Teresa) op.cit, pp 79-81.
32
Messineo Francesco, (1995), Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa Amercia, pp 198-199
33
Ibid.
35
En nuestro Código Civil en el artículo 634, el cual nos indica:
Art. 634: "Las obligaciones naturales no confieren derechos, para exigir su
cumplimiento, pero cumplidas, autorizan para retenerlo que se ha recibido razón de ellas."
34
El legislador puede conceder a algunas deudas de juego y apuestas, la solutio
retentio, consecuentemente se deriva de que el legislador desea tutelar aunque sea
indirectamente la relación que existe entre jugadores. Cuando se distingue como se hace en
nuestro país, los juegos no prohibidos y los permitidos, y se regulan de manera diferente,
así como se declara nulo por ser contrario a la norma, nulo por inmoralidad de la causa, o
bien tutelado limitadamente con la solutio retentio.
La irrepetibilidad de lo pagado es una consecuencia jurídica dada a estas
relaciones, y no deviene de la existencia de un deber moral del perdedor. De esta manera, la
obligación natural es una obligación jurídica imperfecta y por tanto, indirectamente tutelada,
no siendo jurídicamente indiferente el supuesto de hecho que la ha originado. 35
El contrato de apuestas nace debido a los avances tecnológicos y a una realidad
económica y social específica, que no necesariamente se identifica con las normas que
pretenden regular esta relación, como nos indica Scognamaglio “El negocio viene definido,
como la autorregulación de intereses, siendo el medio del que disponen los particulares para
reglamentar sus actos o relaciones, medio que no es creado por ordenamiento jurídico que
pertenece al mundo económico antes que el jurídico”36.
La realidad económica y tecnológica le da una existencia real a los contratos de
naturaleza telemática, como es el de los contratos de las apuestas electrónicas, que nace con
34
Código Civil op.cit, art 634
35
Buttaro, citado por Echeverria deRada (Teresa) Op.cit. ,pp 80-83
36
Socognamiglio, citado por Echeverria De Rada (Teresa) Op.cit , pp 82.
36
naturaleza práctica, en respuesta de un desarrollo tecnológico y esa realidad virtual se
traslada al contrato, como consecuencia de la globalización electrónica.
Cuando un apostador decide ingresar en una página electrónica y luego de conocer
las reglas de funcionamiento decide colocar su dinero en alguna de las apuestas ofrecidas
por esa empresa y del otro lado el tomador la acepta, en ese momento nace la relación que
los liga y la necesidad de autorregular sus propios intereses, este es el principio que
reafirma la naturaleza contractual de las apuestas deportivas.
Respecto a la apuesta por Internet, de su naturaleza contractual debemos tener claro
varias cosas:
a)
La naturaleza contractual de este tipo de actividad se ha clasificado
dentro de los contratos aleatorios, poniendo en tela de duda su naturaleza
contractual civil, por motivo de la discusión al no contar con una acción de
exigibilidad para cobrar lo ganado, y al estar solamente dotado de la soluti retentio,
por lo que su naturaleza contractual propiamente civil ha sido cuestionada.
b)
Por lo anterior se han tratado como meras obligaciones naturales,
dejando sin protección jurídica este tipo de contratos.
c)
En vista de esta concepción, se dice que únicamente los juegos
permitidos serían considerados como contratos civiles.
Ante la evolución y el desarrollo de nuevas tecnologías, nuestro
ordenamiento jurídico se queda atrás pues con una ley de juegos de 1922, existe
una clasificación de los juegos prohibidos y permitidos de hace casi noventa años,
que no corresponde a la realidad ni económica ni social del mundo globalizado.
Quedan de esta manera las apuestas por Internet, ni expresamente prohibidas ni
permitidas, encontrándose en una zona gris como toleradas por el ordenamiento
jurídico, al ser éstas objeto de otorgamiento de licencias municipales, ni los propios
Gobiernos cuestionan la legalidad de estos negocios. Esta aceptación social en la
37
práctica no tiene respaldo legal, pero se vuelve necesario debido a la realidad
económica de nuestro país. Estos centro de llamadas de toma de apuestas y servicio
al cliente se han convertido en una importante fuente de trabajo.
Aunque actualmente las apuestas por Internet no se consideran prohibidas, se
encuentran en esa zona incierta, esto no implica que en un futuro puedan ser consideradas
como tales, y además recordar según nos indica la doctrina que los contratos de un juego
prohibido devendrán nulos por lo que no existirían en el derecho civil. En virtud de esto, si
las empresas tomadoras de apuestas ubicadas en nuestro país, que tienen un mercado
extranjero indican en sus páginas de Internet, que la empresa se encuentra autorizada por el
Gobierno costarricense, cualquier reclamo por falta de pago de un apostador debería tener
lugar en Costa Rica, ya que ciertamente su funcionamiento en suelo estadounidense resulta
ilegal. La mayoría de las empresas tomadoras de apuestas dicen ser costarricenses, declaran
que todas las transacciones que se realizan vía telefónica o por Internet están sometidas a
las leyes nacionales, quedarían sin un verdadero respaldo legal, aun cuando estas cuenten
con permisos municipales que las autoricen como tales, esto resulta incompresible y
peligroso ya que contraviene la seguridad jurídica.
El contrato de apuesta por medios telemáticos, es invención de una relación que
pretende autorregular sus intereses, nace como producto de relaciones sociales y
económicas, pero que debido a sus consecuencias patrimoniales se ve inserto en el mundo
jurídico. En fin, este tipo de contratos por lo novedoso que son, deberán ser entendidos
como un contrato especial que, por permanecer en el ámbito de los meramente tolerados, no
posee acción de exigibilidad de pago para reclamos de clientes insatisfechos; pero sí existe
causa suficiente de la atribución del que paga. Los consumidores podrían utilizar otras vías
legales para proteger sus derechos acudiendo a la ley 7472 sobre la Promoción de la
Competencia Defensa Efectiva del Consumidor, para hacer valer sus derechos, como el que
podría ser la falta de información, publicidad engañosa, etc.
38
b. Contrato aleatorio
El contrato de apuesta telemática, según nuestro Código Civil, se encuentra situado
en la categoría de contratos aleatorios. El interés jurídico sobre esta actividad recae
solamente sobre aquellos juegos donde hay una exposición patrimonial.
El contrato de apuestas es oneroso, por lo que tenemos que señalar que este, se
puede clasificar en conmutativo o aleatorio. Los conmutativos se distinguen de los
aleatorios porque en éste, las obligaciones de cada uno de los contratantes están
determinadas o pueden determinarse desde el momento de la formación del contrato. En un
contrato aleatorio los beneficios o pérdidas del convenio dependen de un acontecimiento
incierto como sería el caso las apuestas de resultados. Las prestaciones no son definitivas,
ya que se necesita aquel acontecimiento previsto tenga lugar. 37
En nuestro Código Civil no existe ninguna definición de lo que es un contrato
aleatorio. El artículo 1409, se ha limitado a señalar los efectos de la falta de acción de
exigibilidad de pago y el de la irrepetibilidad de lo pagado, por lo que resulta necesario
recurrir a definiciones doctrinales
El Código Civil argentino trata de los contratos aleatorios en el Título XI, de la
Sección III del Libro II (arts. 2051 a 2069). Define a estos contratos como los que
dependen en sus ventajas y sus pérdidas para uno o ambos contratantes de un
acontecimiento incierto. Entre estos menciona el contrato de juego, al que define como
aquel en que dos o más personas se obligan a pagar al ganador del juego dinero u otro
objeto cierto. Otro contrato aleatorio mencionado por este Código es el de la apuesta, donde
dos personas llegan al acuerdo de que el que tiene razón sobre su opinión en determinada
37
Baudrit Carrillo Diego op cit, pp 33-35
39
cuestión, será el ganador del dinero o la cosa determinada.38
Por otra parte, el Código Francés en su artículo 1964 define los contratos aleatorios
como: " Un convenio recíproco cuyos efectos en cuanto la desventaja hacia las pérdidas,
sea para todas las partes, sea para una o varias de ellas, dependen de un acontecimiento
incierto"
39
. El artículo 1104, del mismo cuerpo normativo, define al contrato aleatorio
“Cuando el equivalente de lo que una parte da y recibe, consiste en las probabilidades de
ganancia o de pérdida para cada una de las partes, según un acontecimiento incierto”
La doctrina francesa se inclina a favor de la definición contenida en el art. 1104 por
considerar que el art.1964 incurre en el error de creer que el carácter aleatorio de un
contrato puede existir para una o solamente alguna de las partes, sin afectar a las otras40.
En la doctrina española, según Sancha Román, son contratos aleatorios o de suerte:
“ Todos aquellos que en cada una de las partes tiene también en cuenta la satisfacción
de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, pero no bien
determinado en el momento el contrato, y sigue pendiente de un acontecimiento
incierto, corriendo los contratos el riesgo de ganancia o de pérdida". 41
Lo importante, para determinar el elemento esencial que caracteriza a un contrato
aleatorio, recae en la prestación del contrato, ya que la misma depende de un
acontecimiento futuro e incierto para las partes cuando forman el contrato, y de ese
38
La guía Derecho (2000) http://derecho.laguia2000.com/parte-general/contratos-aleatorios. Consulta: 3 julio
2011.
39
Ley Francesa (1999) http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm. Consulta: 25 julio
2011.
40
Planiol, Marcel (1957) Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, París: Editorial Reus, p 35
41
Sancha Roman, citado por Echevarria de Rada (Teresa) op cit.p 86.
40
resultado dependerá la producción o no de efectos jurídicos.
La prestación depende de consecuencias aleatorias, sobre las cuales asumen un
riesgo, como es claramente el caso del contrato de apuestas, donde la pretensión se da, en
virtud de un resultado, desconocido al inicio de la formación del mismo, su resolución
depende de un hecho incierto y futuro.
El maestro Brenes Córdoba, resume de manera simple este tipo de contratos,
tomando en cuenta los elementos esenciales del mismo y nos dice “..es aquel por el cual
una de las partes se obliga para con la otra, o en que ambas se obligan recíprocamente, a dar
o hacer alguna cosa con subordinación a un hecho o acontecimiento futuro incierto.”
SECCIÓN SEGUNDA: Caracteres.
A.
Consensualidad.
El contrato objeto de estudio, es consensual, ya que se forma por el acuerdo simple
manifestado por las partes. En ese tipo de contratos existe un consentimiento inicial, al
abrir la cuenta y aceptar los términos y condiciones. Y posteriormente en una serie de
momentos cuando se expresa el acuerdo sobre una sucesión de apuestas.42
La Procuraduría General de la República ha señalado que "en el concurso
pronósticos deportivos, como en cualquier contrato, el negocio jurídico se perfecciona con
el consentimiento de las partes, libre y claramente manifestado..." 43
Como nos lo recuerdan los hermanos Mazeaud, el consentimiento es "... el acuerdo
42
Arce Marín, Augusto. (1995). La Legalidad de las apuestas deportivas Internacionales en el Ordenamiento
Jurídico Costarricense. San José: Universidad de Costa Rica, p 93
43
Procuraduría General de La Republica, oficio C-181-97 del 24 septiembre 1997, p.10
41
de dos o más voluntades”. 44
Para que exista consentimiento se necesita, pues : 1º La existencia de voluntades
individuales ; 2º el concierto de esas voluntades .."45
El contrato es equivalente a un acuerdo, resultado de la expresión de la voluntad de
las partes, que además de regular una relación de orden económico, tiene la potestad de
disolverla
.
B. Bilateralidad.
El contrato surgido entre el apostador y el tomador, se trata de un contrato bilateral,
porque ambos se obligan recíprocamente a realizar una prestación que dependerá del
resultado de un hecho futuro e incierto.
Sobre la bilateralidad nos expresa Messineo:
" El tomador es aquel que tiene la apuesta frente al público de los apostadores; contra
una unidad del dinero, se compromete a dar al vencedor particular, una cantidad
igual, o múltiple de ella, si llega a tal caballo o gana tal equipo.
Se trata de otras tantas apuestas bilaterales e independientes entre sí que tienen lugar
entre el tomador y cada uno los apostadores, naturalmente, algunos de los apostadores
perderán y otros ganarán; las posturas de los que pierden servirán al tomador para
pagar a los ganadores" 46
44
Giuliani Fonrouge, (1962) Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen I, Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, pág. 151.
45
Víctor Pérez Vargas,(1991) Derecho Privado, San José: Imprenta Lil, p 240.
46
Messineo, op cit, p.202
42
C. Aleatoriedad.
Como ya hemos comentado, los contratos de apuesta electrónica son aleatorios, ya
que los beneficios o sacrificios de las partes dependen de un acontecimiento incierto, que
en este caso sería el resultado del juego de la apuesta, y de esto depende quién será el
ganador entre apostadores y tomador.
Sin embargo, debido a la naturaleza del juego, la aleatoriedad (debido a la habilidad
o el cálculo matemático) se puede ver disminuida, puesto que el carácter de incierto del
acontecimiento se puede reducir hasta casi desaparecer, por lo que este carácter aleatorio no
es igual para todos los tipos de apuestas.
D. Onerosidad.
En los contratos onerosos cada contratante recibe o va a recibir una ventaja
patrimonial. Si bien, en este tipo de contrato sólo una parte gana, la adquisición no puede
ser tenida como gratuita, el ganador que la recibe, a cambio del riesgo de que no se dé la
condición, deberá dar suma igual o mayor a la otra, si ésta hubiera ganado.
SECCIÓN TERCERA: Elementos del Contrato
a) Sujetos
Las apuestas electrónicas se realizan entre el bookmaker o tomador de apuestas y el
apostador. Como indican los contratos de los juegos en línea de la empresa PokerStars.com
:
“ http://www.pokerstars.net/es/poker/room/terms/Tú (el "Usuario") deberás leer el
presente contrato de licencia de usuario final (el "Contrato" en su totalidad antes de
43
usar los servicios o productos de PokerStars. Ten en cuenta que este Contrato
establece un acuerdo legalmente vinculante entre tú y Rational Poker School Limited
(en lo sucesivo "PokerStars" o "nosotros"), propietario y poseedor de la titularidad del
sitio web con dirección www.pokerstars.net (el "Sitio")”47
Debido a la libertad que caracteriza a esta herramienta comercial, como medio para
la formalización de estos contratos, el ordenamiento jurídico no puede permanecer estático
y desinteresado, sobre todo que por estas mismas características de liberalidad y acceso
global, hacen de estos negocios de gran popularidad y de atractivo para las grandes masas
de jugadores, lo que hace su regulación necesaria.
La mayoría de los apostadores son personas situadas fuera de Costa Rica, aunque
cada día más costarricenses incursionan en esta actividad.
Esta dinámica dirigida usualmente a personas extranjeras, nace de la
internacionalidad de la red de redes y la capacidad de esta de captar jugadores, en cualquier
parte del mundo, eso también corresponde a su cuestionada legalidad en otras
jurisdicciones y a los altos tributos fiscales que deberían de pagar, por lo que los
denominados sportsbooks optaron por una modalidad de funcionamiento off shore.
Trasladando la parte física de su operación a países con una visión más liberal y
permisiva sobre estas actividades, países como Inglaterra, Antigua, Malta y la Isla de Man,
entre otros, hacen de países como el nuestro un paraíso tanto fiscal como legal.
Las empresas ofrecen a sus apostadores como garantía de su formalidad como
empresa, la obtención de licencias para operar como sportsbooks, concedidas por los
Gobiernos locales.
47
Casino Poker Stars (1998) http://www.pokerstars.net/es/poker/room/terms/ Consulta: 1 agosto 2011.
44
Esto resulta peligroso para el apostante puesto que puede pensar y de hecho así es,
que estos podrían recurrir a los tribunales nacionales para reclamar. Ante esto surge una
gran duda al ser consideradas las apuestas como meras obligaciones naturales, los
apostadores no cuentan con una acción de exigibilidad, pero sí con solutio retentio.
Muchas empresas se presentan al público costarricense como simples procesadoras
de datos o call centers, y algunas municipalidades incluso, ya otorgan patentes para la
modalidad de procesadora de datos de sportsbook, esto correspondería a la actividad de
procesar los datos relativos a la toma de apuestas de eventos deportivos.
Las nuevas regulaciones en las Islas británicas, han obligado que aquellas empresas
dedicadas a la actividad y ubicadas en su territorio, deben comunicar en su página, que
estarán sujetos a esas regulaciones y que cuentan con la licencia de operar bajo el nombre
determinado de la empresa. Debido al gran mercado para esta actividad, por ser tan
rentable, esto aunado al desarrollo de nuevas leyes, tanto prohibitivas como permisivas, en
diversos países del mundo, ha hecho que las empresas dedicadas a esta actividad, se
conviertan más serias en su actuar, cuidan su imagen en el mercado, así como prevén las
posibles sanciones legales en que podrían incurrir, por eso ahora se ubican en legislaciones
más liberales, donde operen bajo un régimen de legalidad y tutela, y lo expresan de esta
manera en sus contratos.
En cuanto al apostador, estando estas empresas sujetas a las leyes costarricenses,
fijan la edad mínima para apostar en dieciocho años. Su capacidad para contratar va a estar
definida por la capacidad jurídica y de actuar, más la legitimación. Sin embargo, atendiendo
a lo complicado de la operación en uso de medios telemáticos, resulta difícil determinar
esta capacidad y legitimación, como podemos determinar la edad sin identificación, así
como la sanidad mental del apostador. Los apostantes pueden alterar su verdadera
identidad, ya que no se trata de transacciones cara a cara tal y como ocurre en los casinos
físicos.
45
b) Objeto.
Se entiende como objeto la prestación o prestaciones a las que las partes resultan
obligadas a rendirse en virtud de un acuerdo 48.
Como indica nuestro Código Civil en el Artículo 627, respecto a estas obligaciones
expresadas en el acuerdo, que son el objeto del mismo, deben de ser posibles, lícitas,
determinadas, o determinables y ser susceptibles de valoración económica.
Debemos destacar que la ilicitud de la prestación no es tan clara, ya que no cuentan
con autorización estatal expresa, por lo que aquella será reducida a una mera obligación
natural, por lo que es necesario la existencia de una regulación específica, para dotarla de
una verdadera licitud.
Respecto a la determinación o determinalidad del objeto, las partes determinan
todos los detalles de cada apuesta colocada de manera muy precisa, por lo que no parece
que éste sea un problema.
Podemos concluir, en virtud de lo anterior, que la única duda justificada que surge
sería la de la licitud de la prestación. Debido al carácter extraño, nuevo de una actividad
poco clara y estigmatizada.
c) Causa.
Podemos entender y explicar la causa de una manera simple como el porqué de la
razón jurídica. La causa debe ser justificada ante el derecho. Sobre el tema señala el
maestro Brenes Córdoba:
"No es posible, en el campo del derecho que la persona se obligue, sin que exista un
48
Baudrit Carrillo, (Diego), op cit pp14-15
46
fundamento de justicia social que haya producido el vínculo obligatorio. Por eso la
ley, entre las condiciones esenciales para la validez de la obligación, exige que ésta
tenga causa justa..."49.
Cuando decimos que la causa debe ser justa, nos referimos a que se debe ajustar al
ordenamiento jurídico, por lo que la ley niega la eficacia obligatoria a los contratos que
tengan como causa una ilícita, donde se suelen ubicar al juego y la apuesta.
La causa se encuentra regulada en nuestro Código Civil en el artículo 627.
Para la validez de la obligación es esencialmente indispensable:
1.- Capacidad de parte de quien se obliga.
2.- Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación.
3.- Causa justa. (el resaltado es propio)
En conclusión, la causa del contrato de apuesta por Internet es simplemente la
obtención de una ganancia, donde tanto el apostador y el tomador apuestan para ganar, sin
que implique que tal causa pueda resultar contra la ley, y se ha asociado doctrinalmente a la
apuesta con una causa ilícita, debido al riesgo social, que puede generar este tipo
actividades. En este momento las apuestas mediante Internet se debaten entre actividad
tolerada o prohibida, pero debido a su eminente interés público podrían
llegar ser
consideradas como legítimas.
Mediante la ley número 7800, mejor conocida como la Ley del Deporte, se creó un
sistema apuestas deportivas nacionales e internacionales, que viene a cambiar la manera en
que es vista la causa, si bien seguirá siendo la misma causa, sin embargo esa eventual causa
49
Código Civil op cit art 627
47
injusta se ve saneada por el fin que persigue de utilidad social. 50
Es importante analizar lo estipulado respecto a la legalidad de las apuestas
deportivas internacionales, lo que nos indica el artículo 88 de la Ley del Deporte que nos
dice
“ARTÍCULO 88: Establece el Sistema Nacional de Apuestas Deportivas a cargo del
Instituto, en combinación con las actividades deportivas dentro o fuera del
territorio nacional, (el subrayado es propio) en las cuales participen personas o
equipos costarricenses en representación del país. El reglamento de esta Ley regulará
dicho Sistema. Mediante convenio, el Instituto podrá autorizar a la Junta de
Protección Social de San José, para que ejecute todos los actos necesarios a fin de
implementar, administrar y comercializar el Sistema”.
Por razones de oportunidad y con el propósito de obtener el mayor beneficio
económico para el Instituto, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación podrá
acordar que otras entidades públicas manejen el sistema de apuestas aquí
establecido”.
Según este artículo, se autoriza la
combinación de apuestas de actividades
deportivas dentro o fuera del territorio, lo que claramente autoriza las apuestas deportivas
internacionales, este es la normativa más cercana al tema de apuestas en actividades
internacionales en nuestro país.
Tal vez no podemos hablar en el futuro de una causa justa, pero un fin benéfico e
interés público las legitimaría, todo esto depende de la voluntad política.
50
Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen Jurídico de la
Educación Física, el Deporte y la Recreación. N°7800 del 1 agosto de 1998
48
d) Forma de Celebración
Es la manera de cómo se realiza el contrato. La regla es la libertad de forma, la
excepción son los contrato solemnes, que revisten una forma necesaria estipulada por la
ley.
El contrato apuesta electrónica nace en el mundo económico, como consecuencia de
una realidad y una necesidad social. La operación se realiza mediante el uso de medios
telemáticos donde el apostante pueda accesar a una página electrónica, visualizar los
eventos, decidir y apostar.
Debido a que la contratación en Internet es en masa, se realizan en lo que se
conocen como contratos adhesivos.
d.1) La desmaterialización del contrato apuesta mediante Internet
Los medios que se utilizan para colocar apuestas son medios telemáticos, los cuales
transforman la relación física en una virtual; en esta operación no existe documento físico,
existe un almacenamiento informativo, por lo que se convierte en un reto para el derecho,
que no puede quedarse rezagado, abriendo espacio para la inseguridad jurídica, que solo
puede ser asegurada replanteando el contenido del sistema de derecho.
Este almacenamiento virtual tiene muchísimas ventajas, se puede recopilar gran
cantidad de información y además puede ser accesible y procesar rápidamente. Si bien el
término desmaterialización corresponde previamente al tema de los títulos valores, la
aplicación de este puede darse en otros campos del derecho que también se ven afectados
por el desarrollo de nuevas tecnologías. La desmaterialización del título valor se ha dado
por el desarrollo técnico e informático, que son las mismas causas que se han venido
utilizando en este tipo de contratos, que al igual en los títulos valores, han suprimido la
base material del documento físico por uno virtual.
49
e) Perfección.
Este tipo de contrato se perfecciona con el mero consentimiento entre el apostador y
el tomador de las apuestas. El lugar de la perfección de los contratos generalmente es
determinado por el lugar donde se realiza la oferta. Sin embargo, en el comercio
electrónico, un criterio de seguridad, sería el domicilio del oferente, o en el lugar que ese
tenga su casa matriz o centro de actividades. La utilización de medios telefónicos, así como
Internet no tienen un establecimiento físico sino más bien uno virtual, que no brinda
ningún tipo de seguridad.
Usualmente en los contratos internacionales suscritos entre empresarios, las partes
se someten a sujeción voluntaria, pero en los contratos de apuesta por Internet, la
contraparte es usualmente un consumidor, por lo que debemos velar por que éste no sufra
de indefensión. Podemos utilizar como criterio para determinar la relación entre
consumidores y empresarios: i) Cuando las ofertas hechas por el empresario son realizadas
a través de su correo electrónico y el del consumidor, se entiende que la oferta fue hecha en
el domicilio del consumidor. ii) Cuando la oferta este dada por un medio de una página
web, este tiene el deber de especificar en donde se encuentra, así como el tipo moneda y
otra información relevante, se tendrá la oferta como realizada en el lugar donde opera la
empresa.
Existen dos momentos donde se da la perfección, primeramente se asienta el
acuerdo con la apertura de la cuenta y volverse este miembro de esa página electrónica,
cada vez que se coloca una apuesta y acuerda el monto de la misma, da como existencia de
consentimientos previos que dan lugar la perfección del acuerdo. A continuación varios
autores nos aclaran este momento y diferentes consideraciones al respecto.
Albaladejo nos dice sobre el momento la perfección que el contrato se perfecciona
momento en que la aceptación llegar oferente. Todo esto parece muy claro, sin embargo lo
confuso es lo referente al lugar donde se perfecciona al contrato. La Procuraduría General
50
de la República en unos de sus dictámenes establece que si la aceptación se produce fuera
del país, el acto no infringe ninguna ley costarricense y la actividad es lícita .
Con este razonamiento podríamos decir que al ser el contrato de apuestas mediante
Internet aceptado desde otro país, este no violaría las leyes costarricenses. En muchísimos
casos estas empresas han tratado de ser acusadas en los Estados Unidos y en este caso
utilizan, otro tipo defensa, éstos sostienen que se tiene por perfeccionado en el lugar donde
éstos tienen situadas físicamente sus computadoras. Por lo que los apostadores llegan a este
lugar por vía electrónica51. Como ya se ha mencionado, se dice que el lugar de perfección
del contrato se puede determinar con saber dónde se hizo la oferta.
Todo esto nos indica que el lugar de perfección del contrato es muy difícil de
determinar, ya que los principios de la doctrina para definir el lugar donde se perfecciona
no fueron creados en previsión de uso de redes en un espacio cibernético como medio para
celebrar contrataciones; es un espacio sobre el cual no hay una clara jurisdicción, un lugar
desconocido para la ciencia jurídica. Sin embargo tenemos que regular este ámbito
envistiéndolo de una gran seguridad jurídica.
En conclusión, en uso de la doctrina jurídica que poseemos, debemos adecuar estas
normas para buscar una solución; la más acertada a nuestro parecer será la de la utilización
del lugar donde se realizó la oferta, es decir, desde donde se ofrece el producto.
No hay que olvidar que los criterios actuales que se utilizan para determinar la
jurisdicción en estos casos, además de los ya analizados como el de lugar de perfección, es
el país donde se encuentra su mercado meta, siendo este último, un criterio que da lugar a
arbitrariedades y a que países abusen de su soberanía para regular la actividad.
51
Palmer Mcguigan Phillip (1997), Stakes are High to Bar Internet Gambling, www.ljextra.com, Consulta :
25 junio 2011-
51
Es importante resaltar sobre la perfección del contrato, que podría ser el momento
en que se produce una interconexión entre las partes en tiempo y unidad de acto. Lo
relevante de esto es que se puede determinar como un contrato simultáneo a pesar de que
se celebra entre personas físicamente distantes. La doctrina sostiene que la importancia
radica en el intervalo de tiempo que media entre la aceptación y el conocimiento de
aceptación por el oferente. Es importante porque estamos entre un caso de contratación
simultánea y tenemos una comunicación en tiempo real entre dos computadores. Diferente
sería si se tratase de una contratación mediante correos electrónicos por lo que la perfección
quedaría pendiente hasta que la comunicación por parte del consumidor llegue al
proveedor.
f)
Contenido.
El contenido es de forma elemental, el derecho a obtener lo que ganó, o de lo
contrario la obligación de pagar lo perdido. En el contrato de adhesión, el contenido del
contrato está predispuesto y no admite negociación; pero las partes tienen la libertad de
aceptarlo o rechazarlo. En este tipo de contrato la compañía siempre se encuentra
asegurada, puesto que antes de realizar alguna apuesta el cliente debe de contar con una
cuenta abierta con un monto depositado en ella, por lo que el tomador de las apuestas casi
siempre tiene asegurado su cobro
.
Al contrario, cuando es la empresa la que debe enviar el dinero al apostador que
ganó, la situación se vuelve más insegura, como ya hemos mencionado al estar estas
empresas en una zona gris, ambigua, las cuales se benefician de la falta de una norma
específica que la regule. Además, es de conocimiento de estas empresas que de no
satisfacer el pago debido a sus clientes, estos se encuentran desprotegidos, ya que las
apuestas se verían reducidas a obligaciones naturales, por lo que carecen de acción para
exigir el pago en los tribunales de justicia nacionales; sin embargo, en actualidad esta
situación no se da muy frecuentemente, debido al interés de las empresas de mantener su
52
buena reputación y publicidad, al ser ésta una actividad muy lucrativa y de gran
competencia, estos desean seguir lucrando con este negocio y mantener su prestigio
comercial.
g) Ejecución del contrato.
La ejecución de ese tipo de contratos se puede realizar de diferentes maneras. En el
caso de las apuestas, son directas, ya que lo que se transa es la toma de una apuesta en un
primer orden. Sin embargo posteriormente, se realiza la entrega del premio en caso de que
resulte ganador el jugador, en este supuesto, se realiza usualmente el pago, por una
transferencia electrónica, en un plazo de 15 días dependiendo de la operadora.
g.1) Directa.
Se está en presencia de un contrato de ejecución directa cuando en aquella
contratación realizada por Internet, el producto se recibe inmediatamente por el mismo
medio como una prestación de servicios. Este tipo producto suele ser intangible, por lo que
no requiere de ser llevado físicamente al consumidor. Esta ejecución es mucho más segura
debido a la entrega inmediata del bien contratado.
g.2) Indirecta
La ejecución indirecta por el contrario es la que requiere la entrega física del bien.
Por ejemplo la compra de un dvd en una página de Internet. El consumidor solicita
electrónicamente el bien, pero al ser éste tangible requiere la entrega en el mundo físico y la
ejecución no se completa hasta que el producto sea entregado al consumidor, estos casos
suelen ser mucho más complicados, debido a la logística de la entrega del bien que se
puede encontrar en determinado país para ser entregado inclusive en otro continente.
53
SECCIÓN CUARTA: El problema de la jurisdicción en Internet
Es necesario definir jurisdicción; en palabras del distinguido profesor, Eduardo
Couture:
"Es la función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las
formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los
derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución"52.
Ante este poder del Estado de administrar la justicia, nace la competencia que es
precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción, que por practicidad se
suele dividir en materia, territorio, etc.; todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos
tienen competencia. En este acápite se analizará el tema de la jurisdicción en las
transacciones comerciales realizadas en Internet y su problemática.
a) La jurisdicción: el derecho aplicable a los contratos en Internet.
Las transacciones comerciales realizadas mediante Internet pueden variar de forma.
Al ser Internet un medio amplio, globalizado, en donde el vendedor está situado en una
jurisdicción y el comprador en otra, el computador que envió o recibe el mensaje puede
estar en una tercera jurisdicción. Se trata, pues, de un tema muy complicado, con un gran
vacío jurídico, donde no está claro el derecho que debe ser aplicado, ni cuál sería el juez
competente para conocer el conflicto ni cómo asegurar su ejecución.
52
Anónimo, (2011) http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n. Consulta 23 septiembre 2011
54
Nos dice el Sr. Pérez Renovales:
"El hecho que la compra-venta se realice a través del correo electrónico, no priva a la
compraventa de su carácter consensual, lo único que supone, es que tenga que
aplicarse reglas especiales para determinar cuando existe el acuerdo de voluntades
que, como contrato consensual, se exige para que exista. Lo mismo sucede con los
contratos celebrados a través de Internet, ya que tendremos problemas para
determinar cuándo se entiende como perfeccionado, o cuál era la normativa y
jurisdicción aplicable, pero sin que ello desnaturalice su esencia”.53 .
El problema surge, debido a que la mayor parte de la legislación, que trata las
transacciones comerciales, son tradicionalmente de naturaleza territorial. Cuando dos
personas o más, ubicadas en diferentes territorios consuman una transacción comercial en
la Internet, quiebran sus barreras entre las jurisdicciones físicas, por lo que no resulta lógico
utilizar las teorías tradicionales para determinar la jurisdicción, ya que esto podría implicar
que el usuario sea sometido a regulaciones incoherentes.
Al ser el ciberespacio un lugar fuera de límites basados en territorios, “ La red, así,
subvierte el sistema de reglas basadas en límites entre dos espacios". 54 Lo que nos da como
solución el acuerdo voluntario de jurisdicción con límites propios.
Depende de cada forma de operar, existe una posibilidad para involucrar una u otra
jurisdicción, por lo que procede analizar los diferentes modus operandi de las empresas
dedicadas a las apuestas por Internet, y en cada caso cómo determinar la jurisdicción
aplicable.
a.1) Transacciones mediante correo electrónico.
En este tipo de transacciones, en las cuales el remitente y el destinatario conocen la
53
Perez Renovales Jaime (2011), Derecho e Internet contratación electrónica y firma digital, Pamplona:
Editorial Arazandi p 339
54
Burk Dan (1996) Federalism and cyberspace, Conneticut law review, Estados Unidos, p.119
55
ubicación específica de ambos, esta origina como jurisdicción sobre el remitente la del
lugar del destinatario, en el caso que estos hayan violado las leyes del lugar donde se
encuentra ubicado el destinatario, el remitente podría ser juzgado por ambas leyes: la de su
propio país y la del destinatario.
a.2) Mediante páginas web.
Estas son muchísimo más difíciles,
en el caso de que se envíe
un correo
electrónico, existe la posibilidad de determinar dónde se encuentra ubicado el computador,
además de tener una comunicación más personal sobre la información entre destinatario y
el remitente; sin embargo, al ser Internet una red global, al subir una página, no se tiene
control sobre la nacionalidad de las personas que la visitan por lo que pueden ingresar
usuarios de cualquier lugar del mundo.
Al tener Internet esta característica de libre acceso, y para no atentar contra esa
libertad de los usuarios, no existen realmente medios para los usuarios que navegan por
Internet, deban usar clave o password que determinará el lugar donde ellos encuentran.
Parece, entonces, que la única posibilidad es para aquellas empresas que operan mediante
la página web, el deber de incurrir en una cláusula que determine expresamente su
jurisdicción y que comunique a sus usuarios su domicilio real a efecto a ser imputable
cualquier decisión judicial o extrajudicial. Como comentaba en capítulos anteriores,
muchas páginas de Internet refieren su ubicación en países como el nuestro, en los que
aunque la actividad de apuesta electrónica no está claramente regulada en nuestro
ordenamiento, éstos declararon que la jurisdicción aplicable será la de estos países.
b) Contratos Internacionales.
Claramente los contratos realizados mediante Internet son generalmente contratos
internacionales. La jurisprudencia internacional suele citar tres criterios, que caracterizan a
un contrato como internacional:
a)
La nacionalidad de las partes y el hecho de que tenga sus
56
establecimientos comerciales situados en sus respectivos países.
b)
Que las negociaciones se realizaron en distintos países.
c)
Que el mercado de la empresa que ofrece servicios, este ubicado en
un país diferente al que se encuentra sus instalaciones.
En el derecho argentino, se califica como internacional el contrato que está
destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración, o sea su
celebración se vincula con diferentes sistemas jurídicos en virtud de que los domicilios o
establecimientos del oferente y el aceptante se encuentra ubicados en diferentes países.
Es importante saber cuándo podemos considerar un contrato como internacional
que es cuando dentro del mismo se encuentran elementos que lo vinculan con diferentes
Estados, en los cuales este hecho produce diferentes efectos.
Además,
tenemos otros criterios que nos ayudarán a determinar este carácter
internacional y la jurisdicción aplicable:
a.
Criterio positivo. En el sistema uruguayo se establece como criterio de
internacionalización, el denominado criterio positivo, llamado así por
derivarse del derecho escrito, en el cual la circunstancia que determina esta
internacionalidad radica en que el contrato se ha celebrado en un Estado
determinado para ser cumplido en otro. Se determina la jurisdicción
aplicable, con base en el Estado donde se ejecuta el contrato o en donde se
cumple la obligación típica del contrato. Nos indica la autora Vivian Mateo
que subsidiariamente, se ampliará la ley de la celebración cuando esta es a
distancia, y se regulará por la ley del Estado desde donde partió la oferta
aceptada. Esto surge del Tratado de Derecho civil internacional de
Montevideo de 1889 y de 1940.
b.
Criterio teórico. Ésta es la postura clásica, en donde cualquier elemento
extranjero como el de nacionalidad, no sólo los considerados relevantes por
el legislador, determinarán la internacionalización del mismo.
57
c.
El asiento territorial o sitz: Es la vinculación geográfica que se establece
entre una situación y un territorio, que los vincula jurídicamente. Esto es lo
que Friedrich Von Savigny llama sitz.
La Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional y mercadería de 1980 conocida como la Convención de Viena
y la de
comercio aplicable a los contratos de compraventa internacional de 1986 conocida como la
Comisión de la Haya, no definen el contrato internacional; pero aclaran que estas
convenciones aplicarán a los contratos de compra-venta de mercaderías entre partes que
tenga sus establecimientos comerciales en Estados diferentes.
b.1) Derecho aplicable a los contratos internacionales
Ante la duda de cuál ley es competente para regular las obligaciones surgidas de
un contrato internacional, debemos referirnos a la autonomía de la voluntad de las partes,
en virtud de la cual “las partes tienen la voluntad de elegir expresa o tácitamente pero
siempre de manera manifiesta, la ley o leyes que ha de regular el contrato"55
Las partes eligen el derecho que regularía sus relaciones, también pueden
incorporar en el contrato cláusulas creadas por ellas, en virtud de las cuales pueden incluso
excluir las normas del derecho privado que serían competentes para aplicar al contrato. Esta
es la denominada autonomía material, pues la misma fue incorporada mediante la creación
de las partes. También tiene lugar cuando las partes pactan la prórroga de jurisdicción o
designar un árbitro en el extranjero, de que dicha cláusula contiene sí misma la indicación
del derecho aplicable, que será el del tribunal o el árbitro ante el cual se someterá litigio.
55
Boggiano, Antonio, (1991) Derecho Internacional privado, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot p349.
58
b.2) La aplicación territorial de las normas de juego: posibilidad de situarse en el
extranjero.
Cuando por políticas estatales, los poderes territoriales no permiten, el desarrollo de
juegos de azar a través de Internet, como es el caso de la mayoría, existe la posibilidad de
establecer su negocio, en un país diferente, donde sí sea permitida la actividad. Sin que esto
suponga garantía alguna frente a los posibles procedimientos sancionadores ya sean
administrativos o penales.
Es interesante, el caso de los Estados Unidos, por ser un gran mercado para este tipo
de transacciones, así como un gran sancionador de estas actividades, intenta aplicar su
normativa frente a compañías, que situándose aún fuera de este territorio, se dirigen a su
mercado. En esta misma línea se encuentra el Gobierno británico, que indica que las
loterías extranjeras no pueden anunciarse en el Reino Unido y que consecuentemente,
podría ser ilegal el anuncio de la lotería por Internet o la venta de billetes de lotería de
acuerdo con la legislación nacional.
En todo caso, se reconoce que el consumidor que juega a través de un sistema
basado en Internet, situado fuera del territorio británico, no comete ninguna infracción
susceptible de ser sancionada. En otros Estados muy conservadores como es el caso de
Utah, sí existen prohibiciones expresas de participar en estos juegos, que prohíben
totalmente a sus ciudadanos participar desde su territorio en cualquier modalidad de juego
con dinero. Nevada, que fue el primer estado norteamericano en aprobar una ley que
específicamente prohibía a sus residentes a realizar apuestas a través de Internet,
recientemente ha cambiado de parecer y ha modificado su legislación para autorizar a sus
ciudadanos a participar en juegos a través de Internet sin tener por ello que situarse al
margen de la ley.
Se consideran que existen maneras de participar en estas actividades, desde un país
donde esto esté prohibido sin violar a la ley local, como nos indica el abogado Kenneth F.
59
Hense
56
, sobre cómo se debe de actuar para evitar que se incurra una infracción de las
leyes de juego. En primer lugar, el dinero no debe ser transferido del apostante a la empresa
que desarrolla el juego, sino que se debe efectuar una transferencia a una cuenta bancaria
situada en el extranjero. El banco, en colaboración con el apostante y la empresa de juego,
es el que realiza directamente la apuesta con la empresa, de forma el Banco intermediario,
es quien paga al organizador del juego cuando el apostante pierde y acepta la transferencia
de la empresa cuando el jugador gana.
Posteriormente, el jugador puede transferir el dinero a una cuenta bancaria propia
en su país de residencia cuando sea de su conveniencia.
A criterio de Hense, la clave del asunto se encuentra en la transferencia del dinero,
pues al ser este transferido directamente desde un apostante situado, por ejemplo en
Estados Unidos, a la persona que desarrolla el juego en un país extranjero, permitiría las
autoridades del país donde reside el apostante reclamar su jurisdicción y aplicar el régimen
sancionador previsto en la normativa sobre juego de ese país.
En cambio, utilizando una tercera parte en este caso el banco como intermediario,
no habría, violación de la legislación correspondiente. Por otro lado, no es inusual la
utilización de los bancos en el sentido indicado. Esto en virtud de que numerosos Estados,
donde esta actividad es permitida y se otorgan licencias de funcionamientos, los obligan a
utilizar a bancos como intermediarios.
Aún ante este panorama las autoridades norteamericanas, consideran que si los
productos de juego son consumidos por ciudadanos estadounidenses desde este territorio, la
legislación correspondiente resulta de aplicación, aunque la empresa se encuentra operando
físicamente en el extranjero57, y en el mismo sentido se ha pronunciado el Gobierno
británico de manera muy general.
56
Informe sobre el juego ( Http://www.bloodstockwww.com/samples/sports/lvfr0911.html. Consulta: 3
agosto 2011.
57
Adam Snyder (2001) ,First Federal Net betting Case Begins,
http//www.msnbc.com/news/ROULETTE_Front.asp. Consulta: 2 julio 2011
60
En un caso de la corte neoyorquina del 22 de julio de 199958 en contra de World
Interactive Gaming Corp, el juez encargado de conocer el litigio falló en contra de la
compañía de juegos, la cual se encontraba ubicada en Antigua, estimando de aplicación la
legislación sobre el juego del estado de Nueva York, basando el uso de su jurisdicción en
que la empresa se dirigía al público neoyorquino, donde de contaba con numerosos clientes.
El caso de España es diferente, sus residentes pueden participar en juegos y loterías
organizadas desde el extranjero, lo único es que todos los españoles, residentes en España ,
tienen obligación de tributar por motivo de su renta mundial, sin importancia del lugar en
que hubiesen obtenido el dinero.
a) Principio de autonomía a la voluntad.
La ley que predominará en la contratación internacional es la proveniente de la
autonomía la voluntad de las partes; son las partes las que crean las pautas materiales de los
contratos, y según la ley estatal que consideran adecuada y que hacen previsible, para
regular su contratación con amplia libertad, exceptuando ciertos límites clásicos al ejercicio
de tal autonomía. La ley imperante es una sin intervención del Estado, en principio será el
arbitraje comercial internacional. Esta modalidad de justicia privada puede ser ad hoc o
institucionalizada, que sea agregado con el tiempo otra posibilidad como la llamada
arbitraje online.
El Protocolo de Buenos Aires en materia contratos internacionales y el protocolo de
Olivos del 2002 del MERCOSUR en materia de solución de controversias, admite la
prórroga internacional de jurisdicción.
Es importante analizar, en virtud de este principio y más ampliamente la prórroga
de la jurisdicción, que a mi parecer, resulta la manera más conveniente de regular este tipo
de contratos. Debido a la amplia libertad de las partes involucradas, característica esencial
del Internet.
58
La decisión judicial puede obtenerse en: http://www.oag.state.ny.us/Internet/litigation/wigc.html. Consulta:
5 agosto 2011.
61
CAPÍTULO TERCERO: La legalidad de las apuestas por medios electrónicos en el
derecho comparado.
En ese capítulo, se tratará de determinar la situación actual de los denominados
sportbooks, en varios países de Latinoamérica, determinando si existe o no un régimen
jurídico adecuado para regular las apuestas por Internet.
Resulta necesario analizar los diferentes regímenes jurídicos como el de Estados
Unidos muy importante para nuestro país ya que la mayoría de los casos la toma de
apuestas son dirigidas hacia ese mercado.
SECCIÓN PRIMERA: Situación de los Estados Unidos de América.
Este país se ha caracterizado por estar en contra de este tipo de negocios que ha
dado pie a una gran controversia, a un excesivo uso de su soberanía y a la creación de
diferentes leyes tanto estatal y federales, que serán analizadas en esta sección.
a) El desafío a la soberanía y jurisdicción arbitraria.
La razón esencial por la cual un Gobierno, busca prohibir a sus ciudadanos y a sus
empresas a participar en las apuestas mediante Internet es el problema de control. Con el
advenimiento de tecnologías modernas los Gobiernos presentan como desafío el control de
flujo de información y dinero a través de sus fronteras.
Con el Internet se otorga poder instantáneo para comunicarse a través del mundo en
manos de individuos y entidades. Estos han descubierto que los individuos y los negocios
tienen el poder de escoger en Internet, las regulaciones bajo las cuales operar en dado
contexto
Esto incluirá el poder accesar información, infraestructura financiera, ideas, y el
entretenimiento de su elección, aunque le guste o no a su Gobierno. Un desafío a la
soberanía, en otras palabras, pero desde adentro.
62
Razones adicionales pueden ser declaradas o deducidas del porqué un Gobierno
trata de censurar el juego mediante Internet. Ya sea, como protección a la moral de la
sociedad, protección a los individuos que puedan tener un problema con las apuestas, o
como control sobre los ingresos de sus ciudadanos.
a.1) La prohibición en la práctica.
Los países con un modelo de Gobierno autoritario, como China y Arabia Saudita
entre otros, poseen una infraestructura nacional que les permite implantar restricciones
sobre el acceso a Internet. El Gobierno podrá de esta manera razonablemente tener
esperanza de rastrear y restringir el acceso individual a Internet. Así, el jugador puede
correr un riesgo real de detención, o de la pérdida al menos, de algunos privilegios.
En los países occidentales, sin embargo, con su larga tradición de la libre
expresión, derechos individuales, y privacidad, así como un acceso de primera clase, a las
telecomunicaciones, la prohibición nunca ha sido una posibilidad realista. En Europa,
Estados Unidos, Australia, y otros países donde el acceso a Internet
ha estado tan
difundido desde sus inicios, la prohibición de acceso algunos sitios y la vigilancia de sus
usuarios representaría un gran costo de tiempo, dinero y de recursos. Además de las
múltiples garantías constitucionales de proteger a sus ciudadanos, se hace muy difícil que
dicha prohibición se cumpla.
a.1.1) Leyes en contra de recibir apuestas.
El operador de un negocio de apuestas online, es un objetivo más perseguible,
puesto que su negocio es publicitado y accesible para que éste tenga éxito, que lo hace
fácilmente identificable. De esta manera el operador localizado en determinado Gobierno
puede ser perseguido por violaciones a las leyes de ese Gobierno, si en el mismo estuviese
prohibido.
Estados como South Dakota, Illinois y Louisiana, en los cuales existen leyes en
63
contra de las apuestas por Internet, pueden cerrar las operaciones encontradas en sus
fronteras y usualmente aquellas dentro de los estados norteamericanos. Pero éstos no
pueden actuar en contra de aquellos sitios de apuestas cuyas operaciones y servidores
encuentren en el Caribe o en América Central.
Aun cuando estos operadores hayan cometido violaciones a leyes federales sobre
lavado de dinero, existe un problema en obtener la jurisdicción sobre estos infractores.
a.1.2) Leyes en contra del financiamiento de las apuestas mediante Internet.
Los operadores de apuestas mediante Internet necesitan el uso de entidades
financieras. Los Estados Unidos han tratado de prohibir a las instituciones financieras,
procesar las tarjetas de crédito utilizadas por estos operadores, así como las transferencias
de dinero realizadas por los mismos. Algunos estados como el de Michigan han
implementado leyes en donde la policía debe compilar una lista negra de sitios prohibidos
en el Internet; en donde las entidades financieras de Michigan, grandes o pequeñas, serían
responsables de interceptar y reportar las transacciones de estos sitios y sus clientes. Dichos
esfuerzos no han sido posibles, ya que las normas estatales estarían sujetas a las áreas de
conexiones financieras nacionales por lo que violarían la cláusula de comercio establecida
en la Constitución norteamérica en su artículo uno, donde estipula el libre mercado entre
los estados y que ninguna ley estatal puede impedir esto.
Algunas entidades han emitido tarjetas de crédito, con una prohibición, para ser
usadas en estos sitios desde su inicio, otros han hecho arreglo similar debido a la presión
gubernamental.
Parte de estos intentos por regular y evitar el lavado de dinero, muchos Estados han
propuesto leyes federales y estatales como el act 2000 de la prohibición de las apuestas por
Internet, donde se prohibía expresamente el uso de tarjetas de crédito y transferencias
bancarias en asociación con cualquier actividad de apuestas por Internet. También requería
al Gobierno Estadounidense usar su influencia para obligar a que otros países prohibieran
las apuestas por Internet, bajo amenaza de negarles acceso al Fondo Monetario
64
Internacional y a financiamiento similar.
No fue hasta el año 2006, donde pasó la denominada UIGEA (Unlawful Internet
Gambling Enforcement Act), donde se prohíbe a los bancos, compañías de tarjeta de crédito
así como las procesadoras de pago, a transferir dinero de juegos en línea entre casinos
ubicados en el extranjero, o dentro del territorio estadounidense sin licencias, o a jugadores
estadounidenses que residan en estados donde sea considerada ilegal la actividad.
a.1.3) El fracaso de la prohibición.
Pretender prohibir la participación en este negocio ha sido un fracaso por los
Estados Unidos de Norteamérica y el mundo en general, no sólo este negocio ha venido
creciendo y se ha ido legalizando en al menos diez de los estados norteamericanos. Lo que
parecería más acertado, sería sujetar esta actividad económica a regulación
Los Estados Unidos
representan un gran mercado
para todas las empresas
dedicadas este negocio, actualmente la mayoría de estos negocios son dirigidos a este
mercado y sus propietarios suelen ser ciudadanos norteamericanos, que buscan países,
como el nuestro para evadir la ley de su país, debido a que estos son más liberales y
permiten el establecimiento de empresas como esas para operar de manera offshore, además
sus propietarios se ven beneficiados por una mano de obra considerablemente más barata
que otros países de primer mundo.
En este país existen leyes federales como el denominado Wire Act de 1961, donde
se prohíbe expresamente las apuestas deportivas interestatales tomadas mediante el uso de
líneas telefónicas, a pesar de darle un tratamiento a las apuestas por medios telemáticos
resulta obsoleto para tutelar las transacciones por Internet, lo que ha dado como resultado,
una interpretación extensiva del mismo por parte de las cortes estadounidenses para
sancionar la actividad de apuesta por Internet.
El problema sobre las apuestas que se realiza mediante el uso de computadoras y el
uso de la red no están expresamente prohibidas, existen un sinnúmero de propuestas que
han sido discutidas en el Congreso, que no han pasado y que pretendían regular dicha
actividad.
65
Al ser ese país federado es importante diferenciar la regulación estatal de la federal,
por lo que procede a realizar algunas importantes observaciones sobre ambas regulaciones
al juego en ese país:
b) Regulación estatal
Algunos estados como Luisiana y Nevada, han dictado leyes, considerando un
crimen todos aquellos operadores que tomen apuestas por medios en línea de cualquier
persona que se encuentra físicamente en esos estados. Por supuesto exceptuando aquellos
operadores con licencia otorgada por el estado de Nevada.
Estados como Missouri, han tratado de cerrar los casinos por Internet, por lo que
recurren a leyes de hace cien años, sin encontrar ninguna norma en contra de las apuestas
realizadas mediante el uso del Internet, por lo que terminan acusándolos de promover los
juegos de azar.
Existen cuatro leyes de cuatro estados (Luisiana, Massachusetts, Dakota del Sur y
Utah) que prohibían, por sus propios términos, uno, varios o todos los medios de
prestación, incluidos los citados en el artículo 1 del AGCS (es decir, el suministro
transfronterizo) que nos dice :
“El presente Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas por los Miembros que
afecten al comercio de servicios.
2.
A los efectos del presente Acuerdo, se define el comercio de servicios como
el suministro de un servicio:
a)
b)
Del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro,
En el territorio de un Miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro
Miembro,
c)
;
Por un proveedor de servicios de un Miembro mediante presencia comercial en el
territorio de cualquier otro Miembro,
66
d)
Por un proveedor de servicios de un Miembro mediante la presencia de
personas físicas de un Miembro en el territorio de cualquier otro Miembro. “59
Por lo que se considera, en contra de los compromisos específicos de los Estados
Unidos en materia de acceso a los mercados para los servicios de juegos de azar y apuestas.
c) Regulación federal
Existes varias leyes federales de los Estados Unidos las principales son la Ley de
Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de
azar, así como la recientemente aprobada UIGEA.
El Wire Act, es una regulación muy antigua de hace unos 40 años, sanciona a
quienes participan en el negocio de apuestas utilizando la comunicación por medio de
cables, en el comercio interestatal o el extranjero, exceptuando cuando las apuestas son
legales tanto en el estado o el país en donde se tome y en donde se recibe. Lo que no queda
claro es si esto afecta o no a los operadores de empresas offshore, que toman sus apuestas
mediante el uso de Internet. Al ser esta ley tan antigua no fue diseñada para ir en contra de
este tipo de negocios.
Tenemos como ley federal aprobada en el 2006, la denominada UIGEA ( The
Unlawful Internet Gambling Enforcement Act of 2006), la cual tiene el propósito de
erradicar los juegos en línea, prohibiendo a los bancos de EE.UU y a las compañías de
tarjetas de crédito, el recibo de fondos y transferencias entre los operadores y apostadores,
las entidades financieras no podrán recibir ni transferir dinero de operadores que estén
localizados en el extranjero o sin licencia y entre jugadores estadounidenses, que residan en
estados donde esto será considerado ilegal .
59
OMC,(1996) ACUERDO DE LA RONDA URUGUAY, Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios,
disponible en http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats_01_s.htm, Consulta: 10 agosto 2011.
67
Bajo la corriente interpretación de esta ley, clasifican los juegos permitidos de los
que no, por el elemento del azar, considerado ilegal en cualquier juego que tuviera un
elemento de suerte, sin determinar claramente el porcentaje de suerte que tiene que tener.
Habrían muchos juegos como el póker, que es un juego mayoritariamente de habilidad,
pero al tener un elemento de suerte y al no definir la ley este porcentaje de suerte tendría
que ser considerado ilegal.
En algunos estados, es legal jugar al póker, por ejemplo, en New Hampshire, por lo
que considerará al póker online igualmente legal.
Tienen los bancos, con esta nueva ley, una gran responsabilidad ya que deberán
determinar qué es o qué no es una transacción ilegal. Además de determinar si la persona
que realiza la transacción reside en una localidad donde el juego objeto es legal y si la
empresa que provee esas actividades se encuentra localizada en un lugar donde dicha
transacción sea igualmente permitida60.
El mayor problema con el UGIEA, es que nadie está realmente seguro de lo que
este significa; en una interpretación de la ley, queda claro, que no prohíbe el derecho de los
individuos de jugar en línea. Lo que se considera ilegal es la transferencia de fondos por los
bancos, o las compañías de tarjetas de crédito y procesadores de pago, que utilizan los
jugadores de los casinos en línea y viceversa. A raíz de la aprobación de este acto, muchos
casinos que funcionaban en línea, dejaron el mercado americano, no receptando en sus
páginas a los ciudadanos de este país.
Como consecuencia de este acto, grandes compañías, de tarjetas como Master Card
y Visa, han dejado de procesar los pagos, como resultado de estas transacciones, dejando
un negocio millonario.
60
Noticias del Poker, (1998) http://www.noticiaspoker.es/noticias/UIGEA-to-be-continued-12665.html.
Consulta. 3 julio 2011.
68
c) La disputa entre OMC y Estados Unidos.
Antigua & Barbuda presentó por primera vez un caso ante la OMC en el año
2003, argumentando que las leyes de Estados Unidos bloqueaban la posibilidad de realizar
apuestas en sus diferentes estados, impidiendo el suministro transfronterizo de servicios de
juegos de azar y apuestas desde otro miembro de la OMC a los Estados Unidos por medios
electrónicos, causando un gran detrimento económico para esta pequeña isla, donde gran
parte de su ingreso proviene de esta actividad, alegando que dichas medidas infringen las
reglas del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios AGCS.
La OMC, en marzo del 2007, confirmó que Estados Unidos había perdido el caso
y posteriormente en junio de ese año, Antigua solicitó como pretensión el pago de $3.4
billones de dólares, como compensación, así como la otorgación de un permiso de operar,
en el negocio en línea de apuestas, a las compañías establecidas en dicha Isla.
Finalmente, ambas partes llegaron a un acuerdo mediante el otorgamiento de otras
concesiones en otros sectores. Los detalles de esas concesiones permanecen aún en secreto.
Ya que Antigua, considera que con una ley posterior, se prohíbe el comercio
transfronterizo del juego y servicios bancarios de este país a Estados Unidos de América
esto en concordancia con el Art. 1, mencionado anteriormente. Esta es una muestra de
cómo los acuerdos internacionales, pueden regular los conflictos suscitados en virtud de
estos negocios, así como contralar, el exceso en la soberanía que pretende realizar algunos
países con el fin de regular al Internet.
b) Islas Virginia.
Estas Islas del Caribe, son dependientes de los Estados Unidos, la cual se ha
69
caracterizado por legalizar las apuestas por Internet. Estas aprobaron una ley denominada
Internet Gaming and Internet Gambling Act, donde se legaliza dicha actividad y se otorgan
licencias de funcionamiento para este tipo de negocios, asegurándose de que los mismos se
conduzcan de manera legal, confiable y segura. Y que todos los participantes de los juegos
sean mayores de edad, obligando a los operadores y a sus usuarios a estar registrados y
accesar mediante una contraseña.
El estado de Nevada en el año 2001 fue el primer estado, en reconocer, patentar y
regular los juegos de azar realizados en línea. Otorga la licencia a hoteles que tengan una
licencia de juego no restringida, los cuales para obtener dicha licencia deberán de cumplir
con ciertos requisitos como cantidad de cuartos, de restaurantes, y metros cuadrados. Estas
licencias pueden llegar a costar hasta medio millón de dólares por el primero y segundo
año, además los operadores deberán de pagar un impuesto del 25% que no es el mismo
impuesto fijado para los casinos que operan físicamente.
SECCIÓN
SEGUNDA:
La
regulación
del
juego
en
algunos
países
latinoamericanos.
a)
BRASIL
En este país suramericano el juego se encuentra regulado en el derecho penal, en
los artículos 50 a 58 de la Ley de Contravenciones Penales. En la cual se prohíbe la
explotación de los juegos de azar, en lugares públicos.
El decreto prohíbe además, la explotación de lotería extranjera y también, la de los
estados del Brasil fuera de sus referentes territorios y, en general la comercialización de
loterías sin autorización. Podemos ver que existe una prohibición expresa de la
transfronterización de los juegos incluso dentro de los estados de Brasil, y aún más en caso
de juegos extranjeros.
El 6 de julio de 1993, se publicó la ley número 8672, denominada Ley “Zico”, que
permitía el establecimiento y explotación de juegos de bingo convencionales y electrónicos,
70
posteriormente la Ley “Pelé” la revocó, y modificó algunos aspectos respecto al
procedimiento de autorización, de manera que las autorizaciones pasaron a ser tramitadas
por el recién creado Instituto Nacional de Desarrollo Deportivo (INDESP).
Es importante, que aunque quien autoriza la actividad es una entidad estatal, la
actividad de bingo, por medio de máquinas electrónicas o tradicional puede ser explotada
por empresas, entidades deportivas y hasta operadores.
La ley número 7291, de 19 de diciembre de 1984 promulgo la denominada Lei do
Jockey , dicha ley permite las apuestas sobre carreras de caballos y regula la autorización
para la explotación de esas apuestas.
a.1) Pronósticos Deportivos
La Constitución Federal de 1988 establece que los concursos de pronósticos son
una fuente de financiación de la Seguridad Social.
Adjuntamente existen muchísimos decretos que regulan los pronósticos deportivos
a nivel de lotería federal. En Brasil, existe polémica, queda claro que la Constitución de
1998 revocó, al menos en parte, el artículo 50 de la Ley de Contravenciones Penales al
despenalizar al nivel superior un pasatiempo legítimo al que se designa Concurso de
Pronósticos.
Brasil, al igual que nuestro país, no posee leyes dirigidas al juego realizado por
medios electrónicos, además lo que respecta a los eventos deportivos, se excluyen de la
prohibición debido al fin benéfico de sus fondos.
b)
CHILE
b.1) Los casinos bajo gestión privada.
71
La normativa más antigua es la que regula los juegos tratados popularmente por
entes públicas “Ley de 16 de febrero de 1928”. En este país se pasó de un régimen de leyes
especiales que regulaban la creación y funcionamiento de cada casino, a la unificación de
leyes para todo el país.
En el 2005 entró en vigor la Ley 1995, que se convertirá en la herramienta de
regulación del sector, la Ley 1995 se publicó el 7 de enero de 2005.
De acuerdo con esta la ley, en los casinos de juego sólo se podrán autorizar y
desenvolver juegos de azar amparados por el de operación, pero en ningún caso el permiso
de operación comprenderá juegos de azar en línea. Además, se estipula que sólo podrán
autorizarse hasta 24 casinos en todo el país.
Expresamente esta nos indica que en ningún caso la licencia de operación otorgada,
no ampara su aplicación en los juegos en línea.
Otra innovación de la ley es la creación de la Superintendencia de Casinos de Juego
como una entidad autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que deberá
fiscalizar la actividad de los casinos.
Sobre los impuestos se dice que la tasa de juego que paga el concesionario del
casino es del 20% sobre el ingreso después de pagar los premios del juego, además del
I.V.A. al 19%.
c)
COLOMBIA
La Constitución Política de ese país consagra que los monopolios deben ser con
finalidad pública o social. Por lo que se considera que las rentas obtenidas de los juegos de
suerte y azar están destinadas a los servicios de salud.
Los juegos de suerte y azar están regulados por la ley número 643 del año 2001
“por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y
azar”.
72
La ley número 643 de 2001 no distingue entre juego público y privado, pues los
juegos de suerte y azar constituyen un monopolio a favor del Estado, que puede puede estar
en manos de terceros mediante contratos de concesión.
Dependiendo de la modalidad de juego la contratación requiere de licitación pública
o se hace en forma directa. Es así, como para apuestas permanentes, apuestas deportivas,
gallísticas, juegos novedosos, se requiere licitación.
Las apuestas hípicas nacionales pagan como derechos de explotación el 2% de sus
ingresos brutos.
Las apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagarán como derechos de explotación
el 15% de sus ingresos brutos.
c.1) Casinos
Se otorgan concesiones de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial del
gobierno local, de la operación de esta clase de juegos, se requiere la previa aprobación del
alcalde.
Los contratos de concesión deben tener una vigencia no menor de tres años ni
mayor de cinco años.
c.2) Apuestas.
Solo podrá ser realizada por terceros, mediante licitación pública y por un plazo de
5 años.
Todo vendedor del juego de apuestas permanentes o chances, debe estar inscrito en
el Registro nacional Público de vendedores de juegos de suerte y azar de las cámaras de
comercio de su jurisdicción.
c.2.3) Apuestas en eventos deportivos.
73
Las apuestas de los jugadores, están ligadas a los resultados de eventos deportivos y
similares, tales como el marcador, el ganador o las combinaciones o aproximaciones
preestablecidas. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un
porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Los ganadores
deberán pagar el 20% de su premio por concepto de impuesto en premios superior a un
monto establecido por la ley.
Además existe un impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar del 5%.
d)
MÉXICO
En este país la ley esencial es la Ley Federal de Juegos y Sorteros, que dispone una
prohibición general, sin embargo a través de excepciones, se autoriza a entidades públicas a
operar ciertos juegos de forma monopolística; además pueden otorgar a particulares la
posibilidad de gestionar, previa obtención de permisos en ciertos juegos específicos.
La Ley, expresamente establece una prohibición de los juegos de azar y los juegos
con apuestas en todo el territorio nacional. Sin embargo, existen excepciones sobre juegos
de competencia que pueden desarrollarse, sin que se requiera autorización, por ejemplo el
ajedrez.
d.1) Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos.
Se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 17 de septiembre del 2004.61
El Reglamento fija los requisitos que deben cumplirse para obtener un permiso ante
la Secretaría; define los juegos con apuesta sujetos a autorización; así como la fiscalización
y vigilancia.
61
Gobierno de México, (1998) www.diputados.gob.mx%2FLeyesBiblio%2Fregley%2FReg_LFJS.pdf
Consulta: 1 agosto 2011.
74
De acuerdo con el Reglamento, los centros de apuestas remotas ( books ) pueden
instalarse en la misma ubicación en que se localicen las salas físicas de sorteos y solo
podrán recibir apuestas sobre eventos deportivos profesionales.
d.2) Decreto de Pronósticos Deportivos para la Asistencia Pública
Mediante decreto publicado el 24 de febrero de 1978 se creó el organismo
descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio denominado "Pronósticos
Deportivos para la Asistencia Pública". Con esta actividad se pretende obtener recursos
destinados a la asistencia pública.
En México, existió un proyecto de ley en el 2004 que no logró ser aprobado, pero
por otra parte se logró aprobar un reglamento para la ley número 1947, en dicho proyecto
se pretendía abordar las apuestas por medio telemáticos, sin embargo, la misma no dio
fruto. Por lo que no se encuentra claro el panorama de esta actividad en la legislación
mexicana.
e)
PANAMÁ
En Panamá, se ha pasado de una normativa prohibitiva con un fuerte control
estatal, a una normativa liberalizada, que facilita la participación de inversionistas privados.
El régimen jurídico panameño en esta materia posee dos instrumentos jurídicos
primordiales:
1- La normativa prevista en el decreto ley número 109 de 1953, establece un
control monopolístico estatal en juegos públicos como la lotería.
2- El decreto ley número 2 de 1998 que permite la participación de capital privado,
como “administrador-operador”.
Existe una Junta de Control de Juegos, que es la facultada para reglamentar, dar
autorización y vigilar todas las actividades del juego.
75
Entre los reglamentos emitidos por la Junta, destaca el Reglamento para la
Organización de los Juegos de Suerte y Azar y las Actividades que suscitan Apuestas
realizadas a través de Sistemas de Juegos de Comunicación Electrónica. Este instrumento
jurídico encierra todo sobre la regulación de este sector.
e.1) El reglamento para la organización de los juegos de suerte y azar y las
actividades que originan apuestas realizadas a través de sistemas de juegos de
comunicación electrónica
Aprobado por la Junta de Control de Juegos el 3 de febrero de 2003.
El artículo 6 del Reglamento señala:
“…Se entenderá que realizan Juegos de Suerte y Azar y las actividades que originan
apuestas realizadas a través de Sistemas de Juegos de Comunicación Electrónica en o
desde la república de Panamá, cuando el sistema o la mayor parte de sus
componentes se encuentre ubicado y/o sea operado en la República de Panamá…”
El artículo 22 del Reglamento estipula: “Con cada Contrato de Administración/
Operación se expedirán una o más Licencias de Juego. Se emitirá una licencia de juego por
cada sitio de Internet que el Administrador/Operador posea para el desarrollo de la
actividad de suerte y azar o captación de apuestas. La licencia deberá especificar el nombre
del Administrador/ Operador; y en sitio en Internet del Sistema de Juegos de comunicación
Electrónica…”62
Es importantísimo, analizar el caso de Panamá, para nuestro país. Además de ser un
país vecino, siempre se ha caracterizado por ser más liberal en sus políticas bancarias, así
como en sus políticas de juego, donde expresamente autoriza la actividad, ofreciéndoles a
estas empresa el otorgamiento de licencias y un sistema bancario en donde procesar los
pagos; con lo que capta gran inversión extranjera producto de esta actividad y la fiscaliza,
mediante el otorgamiento de licencias y así recauda tributos para su Gobierno.
62
Gobierno de Panamá (1999)
http://.mef.gob.pa%2FDocumentosJCJ%2FResoluciones%2FLey%2520002%252010%2520feb%252098%25
2023484.pdf. Consulta 1 agosto 2011.
76
f)
URUGUAY
El ordenamiento regulador de las actividades del sector tiene dos rasgos
característicos: el amplio margen de discrecionalidad de las autoridades, y por otro lado, la
antigüedad de sus normas.
El régimen de casinos se compone de cuatro leyes (9630, 9994, 13931 y 14335) que
datan de 1936, 1940, 1970 y 1975 respectivamente. Esta normativa concede a la autoridad
una amplia facultad para establecer los términos y condiciones en que habrán de
gestionarse todos aquellos casinos que juzgue conveniente autorizar vía concesión.
En Uruguay, se determinan los lugares autorizados, por cuestiones turísticas, como
por ejemplo en las riberas.
Además de contar este país con legislación antigua no regula actualmente la
actividad del juego por medios virtuales. Aunque como ya vimos, su Gobierno está
caracterizado por una amplia discreción, lo que, podría determinar su autorización en
algún caso específico.
g) VENEZUELA
La regulación de juego en Venezuela está estructurada en torno a tres grandes ramas
del sector. La regulación de: casinos, bingos y máquinas de juegos.
La regulación de los tres sectores tiene en común que todos los entes dependen del
Ministerio de Finanzas.
La forma en que puede participar el sector privado es diferente para cada actividad
o sector: casinos, salas de juego e hipódromos pueden ser gestionados por empresas
privadas; las loterías, sólo como operadores.
La Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se
publicó en la Gaceta Oficial de la República el 23 de julio de 1997.
77
Para la apertura y funcionamiento de casinos y salas de bingo, es requisito
indispensable la licencia expedida por la Comisión. Además establece
un punto
interesante: promueve la producción nacional de las máquinas que se utilicen en estas
actividades que deben ser fabricadas en Venezuela
La Ley de Lotería es bastante reciente del 2005, e indica que es facultad del Estado
su explotación, similar a nuestro país, solo las atribuye a las instituciones oficiales de
beneficencia pública y asistencia social
g.1) Proyectos y Reformas
Existe un proyecto del régimen de las loterías y los juegos de apuestas deportivas.
En este caso, lo característico del proyecto, como aportación, es que implícitamente
regula las loterías y apuestas de pronósticos deportivos, pero no prevé, ni regula, sobre las
diferentes modalidades de juego y apuestas online. Lo que resulta deficiente para realidad
actual.
SECCIÓN TERCERA: Regulación del juego en Europa
En muchos países ahora está permitido los juegos de azar en línea, países como
Francia y Alemania limitan dicha participación sólo para locales, por otra parte países como
Italia, Irlanda, y Países Bajos son totalmente permisivos respecto al juego en línea.
Liechtenstein es en el presente el que tiene la única lotería nacional que permite el acceso
mundial a cualquier jugador, mediante la dirección electrónica www. Inter lotto. Com. En
la presente sección analizaremos la posición de varios países europeos que se encuentran a
la cabeza en el tratamiento y regulación del juego en línea.
a)
Isla de Man
La Isla de Man es una dependencia de la Corona británica, situada entre Inglaterra e
78
Irlanda, en el Mar de Irlanda. La Isla posee el parlamento democrático más antiguo del
mundo denominado Tynwald , que es el que la legisla. Esta Isla, promueve el sector del egaming, su equivalente en español serían los juegos virtuales.
En el 2001, esta Isla, promulgó el Acto de Regulaciones para los juegos en línea,
otorgándole licencias a las empresas del sector. El órgano responsable de regular el sector,
es la denominada Comisión de Supervisión del Juego de la Isla de Man.
La ley de Juego Online de 2001 estipula que la Comisión de Supervisión del Juego
no podrá conceder una licencia a ninguna compañía a menos que se garantice que:
(a) la compañía esté dirigida por una persona, o varias, íntegras;
(b) sea la beneficiaria del capital nominal de la compañía;
(c) las actividades de la compañía se encuentren bajo la dirección de una o varias
personas íntegras y competentes;
(d) la compañía posea los medios financieros adecuados para llevar a cabo el juego
online de las descripciones en cuestión.
En el mismo cuerpo normativo en su sección 23 estipula: “que un contrato pactado
en el transcurso del juego online no podrá ser rescindido ni declarado inexigible
únicamente por tratarse de un contrato de juego o de apuestas. Como resultado de ello, se
deriva que las deudas contraídas a consecuencia del juego online son exigibles por la
legislación de la Isla de Man”63 . Esto resulta importante, ya que nos da una idea, de cómo
las compañías amparadas en los países donde se encuentran reguladas, brindan además
seguridad a sus usuarios.
63
3.
Kimber , Garth (2006) How to base an e-gaming business in the Isle of Man, publicación del Gobierno. P.
79
b)
Reino Unido.
Como ya se mencionó las Isla de Man con dependencia de la Corona británica,
pero con un Gobierno autónomo así como Alderney, son de una tradición muy tolerante en
relación al juego, por lo que en el 2001, el Gobierno británico realizó un reporte sobre la
situación del juego en línea, el cual ya ha sido comentado en capítulos anteriores. El
Gobierno, es permisivo con los cambios propios de la evolución electrónica y los efectos de
estos en el juego. Estableció una Comisión del Juego que será la encargada de otorgar
licencias, las cuales deberán tener como requisitos: apegarse a las leyes de este país, así
como contar con un establecimiento físico y no una meramente virtual. La Comisión resalta
la importancia de velar que no ingresen en las páginas personas menores de edad. Además
como la publicación en la página oficial del gobierno una lista de las páginas de juego
autorizadas.
c)
España.
El caso de España, resulta muy importante para la presente investigación, ya que
resulta ser un modelo muy completo, el cual esta creado en base a los principios de
comercio electrónico, acordado en una directriz por el Parlamento Europeo, y promulga una
ley en base a esta, dándole un tratamiento específico a los juegos de azar, así como la
regulación de la contratación electrónica, mediante la ley denominada Ley de Servicios de
la Sociedad de Información y Comercio Electrónico del 2002, la cual será analizada en el
último capítulo del presente trabajo.
80
CAPÍTULO CUARTO: Legalidad de las apuestas en Costa Rica.
SECCIÓN PRIMERA: Marco legal.
En nuestro ordenamiento jurídico tenemos leyes que regulan los juegos y las
apuestas, como la ley número tres de 1922 y la Ley del Deporte número 7800 de 1998.
Además de estas, es importante rescatar lo que estipula el Código Civil cuyo artículo más
importante para solucionar la problemática de juego y apuesta sería el numeral 1409 del
Título XIV, como lo son los contratos aleatorios, donde podemos encuadrar al tipo de
contrato surgido entre tomador de una apuesta y el apostador.
En el citado artículo se niega una acción para exigir lo que se ha ganado en un juego
de cualquier clase, pero el que perdió no puede repetir lo pagado voluntariamente, excepto
cuando existió fraude. Esta exposición
se aplica a las apuestas en general, entonces
podemos deducir que nuestro ordenamiento considera las obligaciones surgidas de las
apuestas del juego como meras obligaciones naturales.
Lo que resulta claro es que una ley de juegos de 1922 es una ley desactualizada,
lejos de la realidad económica y social de nuestros tiempos. Por ejemplo, distingue los
juegos prohibidos de los permitidos de la siguiente manera: en el artículo uno, nos indica
que son prohibidos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependan de la suerte y no de
la habilidad del jugador. Y son considerados como prohibidos aquellos en que intervenga el
envite. Nos indica su artículo dos, que son permitidos los juegos carteados o aquellos
juegos donde no hay envite, y aquellos que por su índole contribuyan a la destreza y
ejercicio el cuerpo.
El Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de
1974, reglamentó la Ley de Juegos, luego de la reforma introducida por el Decreto
Ejecutivo Nº 11918- G, enlistó los juegos permitidos de los prohibidos, dicha reforma
literalmente establece:
"Artículo 2º.-
81
Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca,
burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute,
juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o indirecta".
"Artículo 3º.Son juegos prohibidos: baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o
jaulas, carreras de caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de
gallos, peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido
como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y completo,
monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas modalidades, treinta, treinta y uno, y
treinta, cuarenta y veintiuno y su modalidad de black jack, rommy, pirámide y sus diversas
modalidades"
La Ley 7800 conocida como la Ley del Deporte, vino a derogar la Ley 3275; en la
antigua ley se establecía el sistema de apuestas deportivas denominado totogol, como ya
hemos mencionado las ganancias se destinaban a causas benéficas, por lo que la misma
operaba bajo petición excepcional y en forma de monopolio prohibiendo cualquier
competencia.
Con esta nueva Ley se sigue con el sistema de monopolio a favor del Estado sobre
las actividades de apuestas deportivas, solamente que ahora el administrador será el
ICODER, una posibilidad de que este otorgar concesiones.
Ante este panorama, podemos concluir que las apuestas deportivas como tal no en
están prohibidas legalmente. De hecho actualmente operan muchas casas de apuestas,
mediante el uso de Internet, bajo un régimen de tolerancia por parte el Estado. Lo que
queda claro es que el Estado debe tomar cartas en el asunto, pues no puede dejar sin
regulación a tantas casas de apuestas organizadas que están establecidas en nuestro país.
Mediante la ley 7800 estableció un sistema de apuestas deportivas y no sólo
nacionales sino también internacionales, aunque esta ley no fue creada para regular este
problema. Deja abierta la posibilidad de incluir en la programación de apuestas, juegos de
partidos internacionales. Esta ley no menciona la palabra monopolio, y no creemos que esta
82
sea su intención, lo que queda claro es la intención del legislador de utilizar los fondos,
pertenecientes al ICODER, para las elecciones nacionales; aunque los dictámenes de la
Procuraduría, lo interpretan de manera diferente.
Queda claro que en virtud de la necesidad actual de los Estados de liberación, se
está optando por la privatización, rompiendo sus monopolios; así, no parece correcta la
interpretación realizada. Más bien debemos apelar a que esta ley no menciona
expresamente que los juegos de azar deban de permanecer en monopolio, de modo optar
por otorgar concesiones y un sistema más liberal, que permita el Estado recaudar tributos, y
de esta manera acabar con esta situación de mera tolerancia que en realidad no beneficia a
ninguna de las dos partes.
SECCIÓN SEGUNDA: La posición de la Procuraduría General de la República y la
Sala Constitucional, sobre el juego.
Para comprender ampliamente la posición de nuestro país respecto a esta actividad,
procederemos a realizar un análisis sobre varios dictámenes de la Procuraduría, así como
varios votos de la Sala Constitucional sobre el juego, para determinar su legalidad.
En el dictamen de la Procuraduría número C-181-97, del 24 de setiembre de 1997,
sobre una consulta realizada por el ministro comercio exterior a. i, nos indica: Solicita
nuestro criterio ... en relación a la legalidad de las apuestas en combinación con eventos
deportivos ..." ; y el segundo, suscrito por el señor Carlos Murillo Rodríguez en la misma
condición, precisó los términos de la consulta del siguiente modo:
" ¿Si está prohibido a empresas costarricenses la prestación de servicios a empresas o
personas del exterior, consistentes en la administración telemática de los servicios
técnicos necesarios para que dichas empresas del exterior tomen o acepten apuestas con efectos en el exterior- con personas exclusivamente en el exterior, en relación con
juegos o eventos deportivos que tienen lugar únicamente en el exterior ?".
83
A lo que la Procuraduría, para encontrar solución a este conocimiento realiza un
análisis sobre varios temas que comentaremos a continuación:
Respecto al régimen de zona franca la Procuraduría señala:
"La Administración debe valorar las condiciones de la empresa solicitante y
sopesarlas con el resto de empresas del sector de que se trate y los requerimientos
económicos del país. Es esa valoración la que permitirá determinar si la empresa es
merecedora de los beneficios establecidos por la ley, si ese otorgamiento no genera
distorsiones en el mercado, sí se satisface el interés público y económico".
Debemos aclarar que aquellas empresas a las cuales se les otorga este beneficio no
sólo se determina el particular interese de su libertad empresarial, sino aquellas en que
preveía valoración del interés público, la Administración desea darle este beneficio.
El artículo 18 de la Ley autoriza a los empresarios involucrados en este régimen a
utilizar o producir cualquier bien necesario en la actividad de que se trate, "... con
excepción de aquellos cuya importación, comercialización o manufactura estén
prohibidos por las leyes de la República ..." (inc. a)
Y de igual modo, que autorice la ejecución de los actos necesarios para el
establecimiento y la operación de la zona franca "... siempre y cuando no
contravengan las leyes costarricenses ..". (inc. c).
Estas salvedades obedecen al principio de que por encontrarse en una zona franca,
en un régimen especial, esto no da lugar a que allí se realizan actividades que sean
consideradas ilícitas en nuestro ordenamiento, aun y cuando éstas sólo tenga efectos en el
extranjero.
Para determinar, sí es posible o no la operación de estas empresas en nuestro país,
debemos primero determinar si es legal o no en nuestro ordenamiento.
En el punto segundo del citado dictamen nos hace referencia a la jurisprudencia
judicial administrativa sobre los juegos con trascendencia patrimonial.
84
La Procuraduría se ha manifestado en diversos dictámenes como lo son :nº C-05194 del 5 de abril de 1994, donde apunta:
"El Estado costarricense ha asumido, desde mucho tiempo atrás, una actitud de
reproche en relación con los juegos de azar con trascendencia patrimonial. Dicha
censura se ha traducido en el establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo
pueden ser exencionadas mediante mandato legislativo, y que imponen criterios de
interpretación restrictiva al operador jurídico".
Además, se reafirma la posición y el poder del Estado, de realizar loterías como la
de la Junta Protección Social de San José y la Cruz Roja, siendo ésta una excepción a la
regla en virtud de que sus fondos serán destinados para causas de bien social.
Como ha mencionado la Sala Constitucional en el voto número nº 3985-96:
"La lotería, por ser una forma de juego de azar, no es lícita en sí misma, pues va
contra principios de la moral y las buenas costumbres, y solo adquiere legitimidad en
la medida en que el Estado la autoriza, en tesis general con miras a que, con los
ingresos que produzca puedan llenarse necesidades de bien común, es decir, porque
las utilidades se destinan a proveer de fondos a instituciones de beneficencia y a otras
de análogo servicio..., sin que por ello se vulnere la libertad de empresa o de
comercio ni se esté permitiendo un monopolio contra lo dispuesto en el artículo 46 de
la Constitución Política, pues esa regla constitucional se refiere a las actividades que
no se opongan a los principios de la moral o el orden público, porque de lo contrario
sí están sometidas esas actividades a lo que la ley establezca, como resulta de lo que
dispone el artículo 28 párrafo segundo de la propia Constitución" (Corte Plena, sesión
extraordinaria de 11 de agosto de 1983)."
En el voto Constitucional: 258-199 la sala reafirma esta postura diciendo :
"Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente
relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir
aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente
85
afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia No 3985-96, en la que la Sala
entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado
imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas
costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las
prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política...La protección del
patrimonio de las personas hace no solo conveniente, sino necesario, la existencia de
este tipo de normativa, y en este sentido la legislación no es atentatoria del fuero
privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del
Estado, actuar como viene expuesto."64
Posteriormente, la Procuraduría realiza un análisis sobre el contrato apuesta y el de
juego, con base en los principios del derecho de la Antigua Roma, donde consideran
fundamental el papel que juegan las partes en relación con la participación del jugador para
diferenciar si se trata de un contrato de juego o de apuesta, se dice entonces que si la
participación del jugador es activa sería un contrato de juego y si es pasiva estaríamos ante
un contrato apuesta.
Los hermanos Mazeaud señalan que el contrato de apuesta es aquél por el cual
"... cada una de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un
resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las
partes, o del puro azar ..."; al paso que en el contrato de apuesta "... cada una de las
partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, a la realización
del cual son ajenas, se haya producido o no, se produzca o no se produzca ..."65.
64
Sinalevi:
http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&param2=1&nValor1=1&n
Valor2=108245&strTipM=T&lResultado=, Consulta: 2 agosto 2011.
65
Mazeaud, H y Mazeaud L (1962), Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, Vol. IV, Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 593.
86
Además hacen referencia, que en virtud del Código francés las obligaciones
nacientes de este tipo de contrato son vistas como simples obligaciones naturales. Además
ratifican su categorización como contratos aleatorios.
Sobre el concurso de pronósticos deportivos el ordenamiento jurídico costarricense,
menciona en este dictamen, que las tolera, sin embargo las obligaciones nacidas de estas
son consideradas como obligaciones naturales.
Y nos señala que el único sujeto jurídico autorizado para administrar las apuestas en
combinación con eventos deportivos es el Estado, como un monopolio estatal, debido a ese
interés de cuidar la moral pública, que ya se señala en otros votos, incluyendo uno más
reciente 9820 – 2004 , donde nos indica la Sala Constitucional en este sentido:
“Ahora bien, el hecho que se prohíba al recurrente ejercer de forma particular y como
actividad lucrativa el juego de bingo (en razón de la prohibición genérica que
establece nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la realización de tal juego -en el
legítimo ejercicio del poder de policía del Estado, y en aras a la tutela del orden
público y las buenas costumbres-), y que a su vez la normativa que rige la materia
establezca algunas excepciones, a efectos de autorizar -en ciertos casos- la realización
de tal juego como medio para procurar fondos para causas de bien social, no puede
estimarse como violatorio al principio de igualdad, pues se estaría en presencia de dos
supuestos de hecho distintos, además de que en el segundo supuesto existe un
elemento o circunstancia que justificaría un trato diverso y excepcional, como lo es
que tal actividad tendría como fin exclusivo obtener fondos para causas de bien
social”66
En ese sentido, el sistema de apuestas deportivas en nuestro país denominado
totogol, cuya administración correspondía al Consejo Técnico de Asistencia Médico Social,
66
Voto Constitucional 9820 del 2004, disponible en :
http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ&nValor1=1&nValor2=303
001&nValor3=104565&strTipM=E1. Consulta: 2 agosto 2011.
87
tenía un fin benéfico. Establecía la prohibición de competencia de otros empresarios con
un sistema similar a este. Sin embargo, mediante la Ley número 7800, se derogó el sistema
totogol, y abre un portillo a la concesión a empresas privadas en el futuro para un sistema
de apuestas deportivas nacionales e internacionales, según se desprende del ya analizado art
88 de esta Ley.
Finalmente, concluye la Procuraduría:
"Ninguna empresa costarricense puede dedicarse a administrar concursos de
pronósticos deportivos, por tratarse de una actividad mercantil ilegal: según nuestro
ordenamiento sólo el Estado -a través del Consejo Técnico de Asistencia MédicoSocial- puede hacerlo lícitamente, de modo similar a como sucede con las loterías de
la Junta de Protección Social.". Por tanto, no será permitido a ninguna empresa, que
se dedique a este negocio, podrá operar en una zona franca, sin que se violen las
estipulaciones del régimen de zonas francas”.
En otro dictamen de la Procuraduría General de la República número C-033-99, del
cinco febrero de 1999, trata temas novedosos como el del concepto de lotería, además
delimitan el régimen de apuestas consideradas como permitidas en nuestro país, y
diferencian la naturaleza de la lotería y de la apuesta, en virtud de que la lotería es juego.
Sobre la lotería nos dice que, en principio es prohibida, pero que existe una
excepción a favor de la Junta Protección Social, debido a su carácter benéfico.
Este dictamen nunca menciona a las apuestas tomadas internacionalmente por
medios virtuales. Pero sí nos da clara idea de la posición de nuestro ordenamiento jurídico
ante esta actividad. Expresa que el ordenamiento nacional tolera las apuestas deportivas,
sin embargo son consideradas como obligaciones naturales.
Las apuestas en combinación con eventos deportivos eran administradas por el
Consejo Técnico Asistencia Médico Social, la cual destina parte sus ganancias a la Junta
Protección Social de San José y el sistema hospitalario nacional. Aunque este sistema fue
derogado por la Ley del Deporte número 7800, igualmente esta ley mantiene la prohibición
88
de que los particulares establezcan las empresas de este tipo, pero abre la posibilidad a que
se den concesiones sobre esta actividad.
En este dictamen, la Procuraduría concluye que la reserva para administrar las
apuestas deportivas es del ICODER, y la Junta Protección Social está imposibilitada para
administrarlas.
Además, podemos agregar un análisis de la legalidad de las mismas en nuestro
ordenamiento o el voto constitucional número 4167-96, si bien el mismo no trata sobre las
apuestas por medios electrónicos, nos da una idea sobre la posición del Estado sobre el
juego.
La Sala manifiesta que no hay prohibición general de todos los juegos, sino
solamente en aquellos donde interviene el azar o el envite. Sin establecer de manera
taxativa cuáles son los permitidos y prohibidos.
Y refuerza el deber del Estado de velar por la protección del patrimonio de sus
ciudadanos, por un principio de orden público, relacionado con las buenas costumbres,
hace necesario regular el juego para evitar que las personas resulten afectadas; por lo que el
Estado busca la protección de los patrimonios de sus ciudadanos.
SECCIÓN TERCERA: Proyecto de ley sobre la regulación de apuestas casinos y juegos
de azar Exp. Número 17.551.
En este proyecto se encontraba en discusión en la Asamblea Legislativa, sin
embargo en diciembre del 2010, el Ministro de la Presidencia opto por retirarlo de la
Agenda de los diputados, ya que debe ser enviado a revisión y fue retomado este año y la
Comisión de Asuntos Hacendarios aprobó la moción con la sustitución de la ley que se
dirán más adelante.
Resulta muy importante para la presente investigación, analizar el texto del mismo,
para determinar si se regula efectivamente o no, las apuestas realizadas por medios
electrónicos.
89
El proyecto tiene como finalidad, regular, la actividad de casinos, apuestas y juegos
de azar realizados por medios autorizados ya sean físicos y virtuales, por lo que se tiene
claro que pretende regular los juegos realizados por Internet, exceptuando aquellos juegos
organizados y autorizados por la Junta de Protección Social, Cruz Roja, y el Sistema de
Apuestas Deportivas a cargo del ICODER.
Con el fin de velar por el cumplimiento de los fines de esta Ley se creará una
Comisión Reguladora de Apuestas y Juegos de Azar, órgano colegiado con el Ministerio de
Hacienda, con máxima desconcentración, y con personalidad jurídica instrumental.
Además de velar por la correcta aplicación de la Ley, deberá nombrar al
Superintendente e Intendente de apuestas y juegos de azar, además tendrá que desarrollar
reglamentos para la adecuada aplicación de la ley, otorgar licencias, revocarlas, imponer
sanciones, en general velar por la segura regulación del juego, su control, y recaudación de
las licencias emitidas.
Adicionalmente se creará una Superintendencia, que será responsable, de hacer
cumplir la ley, además de analizar las solicitudes de otorgamiento de licencias mediante un
estudio que respalde la decisión de la comisión y se encargará de mantenerse al día sobre la
normativa de juegos internacional, gestionar el cobro de canon y de las multas.
Las empresas deberán manejar toda su actividad económica, en entidades
financieras ubicadas en nuestro territorio. Por lo que, cuando se autoriza la licencia, se le
otorga acceso a la comisión, a la información financiera. Esto con el objetivo de evitar el
lavado de dinero así como la evasión fiscal. Parece importante esta media para asegurarse
que la actividad sea lícita y cuál es el origen de sus fondos. Sin embargo, nos parece
cuestionable la operación en la práctica, ya que actualmente el sistema bancario nacional,
resulta poco permisivo a aceptar dineros de estas actividades, debido a la presión que tiene
nuestro país de Estados Unidos, país que como ya analizamos en su ley UGIEA, prohíbe a
sus entidades financieras aceptar fondos provenientes de la actividad, esto resulta
comprometedor para los bancos nacionales, ya que estos no son independientes, y las
entidades financieras en redes internacionales se asocian por logística con otros bancos, de
los cuales son dependientes por ejemplo en el caso de transferencias internacionales. Por lo
90
que nos parece que aunque al ser esta ley muy beneficiosa para las arcas del Estado y
destinar sus fondos, como algo tan necesario como lo es la seguridad ciudadana, en la
práctica, este proyecto, carecerá de frutos.
Un tema importantísimo tratado en este proyecto, fue determinar las
responsabilidades de los operadores y sus obligaciones, y expresamente en su artículo 71
establece la sanción a los operadores ante el incumplimiento de pago a los ganadores, el
cual deberá cancelar el monto debido al jugador, además de una multa de la suma
equivalente al premio.
Adicionalmente el mismo pretende imponer una obligación tributaria del 2% del
ingreso bruto de estos negocios, así como regularlo, en fin, dar una mayor seguridad
jurídica a esta actividad, esfuerzos que hasta el momento no han dado el fruto esperado.
Posteriormente, días antes de finalizar la presente investigación, el diecisiete de
noviembre del esta ano, la Comisión de asuntos Hacendarios, aprobó una moción preparada
por varios diputados, que básicamente sustituye todo el proyecto de ley, esto como parte de
la reforma fiscal acontecida en la situación actual del país, y que por tal motivo, modifica
su denominación al “Ley de Impuestos a los Casinos”, que como su nombre lo dice
esencialmente se enfoca en el factor impositivo de la actividad, tratando de manera escueta
su regulación legal y fiscalización, establece en sus disposiciones generales que se excluyen
de aplicación de esta ley a los juegos organizados por la Junta Protección social (JPS), Cruz
Roja, Hogares Crea, el Sistema Nacional de Apuestas Deportivas. Además de principios
básicos, velar por que los jugadores tengan la mayoría de edad, los horarios de los
establecimientos.
Así como define e incluye en esta ley no solo los casinos físicos, si no los casinos
objetos de este trabajo, meramente ejecutados en línea, usualmente llamados “sportsbooks”
además es importante la inclusión de los call centers o centros de llamadas, receptores de
las apuestas, de gran popularidad en nuestro territorio, y los define como “ lugares
dedicados a la prestación de servicios de recepción y procesamiento de datos que generan
apuestas electrónicas, incluyéndolas como objeto de la presente ley.
91
A efectos de este trabajo lo relevante de esta ley, que mediante un ley especial el
Estados refuerza la legalidad de la actividad, a pesar que en las leyes generales y en varios
criterios de la sala constitucional esta legalidad parece difusa, creándose un registro de esos
call centers que será llevado por el MEIC y será el encargado de fiscalizar a estos
establecimientos, otra institución encargada de su regulación, control y vigilancia será el
Ministerio de Seguridad.
Me parece, que se regula de manera poco compleja, debido a la prisa de
la
Asamblea de aprobar las reformas fiscales, dejando muchos cabos al aire, sobre su debida
regulación y únicamente establece un impuesto anual sobre estos call center receptores y
procesadores de apuestas en base al número de empleados que laboren en él. Y dejan la
regulación y control de esta actividad al Ministerio de Seguridad, pero no le ofrece criterios
para ejercer dicha fiscalización, básicamente lo limita, al debido registro de estos
establecimientos en el MEIC, la prohibición de participantes menores de edad, y el debido
pago de sus tributos. Teniendo esta actividad muchas más necesidades y vacíos que debió
de ser aclarados por la Asamblea, pero por lo menos vemos un interés por parte de nuestro
gobierno por regular esta actividad.
92
CAPÍTULO QUINTO: Regulación del modelo de las apuestas por Internet.
Las apuestas por Internet se han establecido como un hecho en la economía global.
Ahora los Gobiernos afrontan nuevos cuestionamientos a nivel estatal, sobre qué pueden
hacer al respecto. Las autoridades esencialmente tienen dos opciones o tratan de prohibirlo
o lo permiten de alguna forma, bajo un esquema de licencias, regulación, y recaudación de
tributos. Resulta interesante analizar la posición de países más avanzados en el tema, como
es el caso de la Unión Europea, así como los diversos acuerdos internacionales, que
resultarían útiles para regular esta actividad en Latinoamérica.
SECCIÓN PRIMERA: Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS).
Resulta interesante para el presente trabajo, el análisis de este tratado Internacional,
que actualmente cuenta con 153 Estados miembros, mediante el cual la Organización
Mundial del Comercio
pretende regular y fomentar el comercio de servicios
transfronterizos entre sus Estados miembros.
Con la creación de este acuerdo, creado en la Ronda de Uruguay, y que entró en
vigor en enero de 1995, se crea un sistema fiable de normas comerciales internacionales
que pretenden garantizar el trato justo y equitativo para todos sus participantes bajo un
principio de no de discriminación, con lo que se pretende fomentar el comercio.
En la actualidad, la introducción de nuevas tecnologías de transmisión, aunado con
la supresión en muchos países de monopolios existentes desde hacía mucho tiempo, como
es el caso de nuestro país en las telecomunicaciones ha implicado un aumento en la
comercialización de servicios, haciendo necesario el establecimiento de disciplinas
multilaterales.
En principio, el AGCS es aplicable a todos los sectores de servicios, excepto dos.
Según el párrafo 3 del artículo I del AGCS excluye los “servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales”. Tales serían como por ejemplo, los sistemas de
93
seguridad social y cualquier otro servicio público, como la educación, que no se preste en
condiciones de mercado.
Además, el anexo sobre servicios de transporte aéreo establece que el Acuerdo no
es aplicable a las medidas que afectan a los derechos de tráfico aéreo ni a los servicios
directamente relacionados con el mismo.
En el AGCS se distinguen cuatro modos de suministro de servicios: el comercio
transfronterizo, el consumo en el extranjero, la presencia comercial y la presencia de
personas físicas.
El suministro transfronterizo abarca por definición los servicios dados desde del
territorio de un miembro al territorio de otro miembro por ejemplo, los servicios bancarios.
El consumo en el extranjero se refiere a las situaciones en que un consumidor de
servicios se desplaza al territorio de otro miembro para obtener un servicio, como por
ejemplo el turismo médico de gran auge en nuestro país.
La presencia comercial implica que un proveedor de servicios de un miembro
establece una presencia en el territorio de otro miembro, mediante de un establecimiento
comercial.
La presencia de personas físicas consiste en el desplazamiento de ciudadanos de
un Estado miembro al territorio de otro para prestar un servicio, por ejemplo médicos o
atletas, no obstante, los miembros siguen siendo libres de aplicar medidas relativas a la
residencia y permisos de trabajo.
Como ya analizamos, la OMC decidió que las leyes en EE.UU, federales, estatales
y locales de juego y los reglamentos, están sujetos a las normas del AGCS. Como resultado
de la decisión de la OMC, los límites en el número de proveedores de servicios (por
ejemplo, el número de casinos), los monopolios (por ejemplo, las loterías estatales
monopólicas) y los acuerdos de exclusividad proveedor de servicios (por ejemplo, los
pactos de juegos indios) están prohibidos. La OMC también falló que la prohibición de
regulación se considera una "cuota cero", lo que pondría a la prohibición estatal sobre los
94
juegos
de
azar
en
riesgo
de
un
desafío
en
la
OMC.
Las normas de la OMC también ponen de relieve cómo el sistema de vía rápida de
negociación ha permitido una serie de pactos comerciales que atentan contra el interés
público.
El problema de utilizar esta normativa como marco regulatorio para las actividades
de juegos de azar virtuales, resulta muy general; además que solo estipula los principios
del comercio de servicios, si bien en la actualidad han dado solución a los conflictos entre
Estados miembros.
SECCIÓN SEGUNDA: Marco Internacional: Ley modelo de UNCITRAL sobre
comercio electrónico.
Con el propósito de facilitar la utilización del comercio electrónico y de reconocer
de igual manera la importancia de los mensajes electrónicos, la UNCITRAL (United
Nations Comission on International Trade Law) ha elaborado una ley modelo sobre
comercio electrónico, aprobada por la Resolución 51/162 de la Asamblea General de
Naciones Unidas, 85ª sesión plenaria, de 16 de diciembre de 1996.
Para realizar la adaptación de esta ley modelo a los derechos internos, la ley incluye
una guía de cómo los Estados pueden incorporar esta ley. Además, esta pretende resaltar el
valor de las comunicaciones electrónicas, equiparables a los medios escritos, con la misma
importancia probatoria, debido a que las comunicaciones electrónicas, también son
susceptibles de ser plasmadas en el papel, aunque surgieran primeramente en el mundo
virtual.
Otros aspectos elementales que trata la Ley Modelo, son los concernientes al
momento y lugar de perfección de los contratos electrónicos, además los tocantes a la
autoría del mensaje, su autenticidad, y la validez probatoria del documento electrónico.
Esta Ley Modelo ha sido definida como el primer ejemplo de un texto legislativo
que regula en su conjunto el comercio electrónico. Parece ser un medio importante que nos
puede dar una solución a la regulación de la contratación electrónica en la actualidad.
95
Sin embargo, al día de hoy, solamente ocho países entre los que se encuentran
Nicaragua, Hungría, Canadá entre otros, han adoptado esta ley dentro de sus regulaciones.
SECCIÓN TERCERA: Legislación Comunitaria: La directiva sobre comercio electrónico.
A fin de regular las relaciones jurídicas y económicas surgidas en esa nueva
sociedad conocida como los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio
Electrónico, (Entendiéndose por servicios de la sociedad de información los relativos a
cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo
electrónico para el tratamiento y almacenamiento de datos y a petición individual del
receptor de un servicio). El Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2000 /31/CE para
tutelar mediante esta nueva sociedad llamada la Sociedad de Servicios de la Información y
Comercio Electrónico, prácticamente cualquier actividad económica que se realice en este
medio.
Con carácter general las autoridades de la Unión Europea tratan de asegurar el
correcto funcionamiento del mercado interior mediante la implementación de estas
directivas, lo que pretenden es una armonización de las diferentes legislaciones nacionales,
para que sus diferencias no afecten el tráfico económico y los principios que rigen en el
ámbito de la unión.
Estos principios se han ido extendiendo para comprender prácticamente casi toda la
actividad mercantil. Las medidas previstas en estas directivas se limitan al mínimo
necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior en
aquellos casos en que sea necesaria la intervención comunitaria y garantizar que no existan
fronteras interiores para el comercio electrónico.
El objeto de estas normas es regular cualquier tipo actividad que se realiza a través
de la red de redes, si bien formalmente se le hace depender de la existencia de actividad
económica, el concepto en torno al que gira la denominada la Sociedad de servicios de
información, no sólo cabe el comercio electrónico.
Hay que tener en cuenta que en las directivas de la Unión Europea, no tienen como
96
destinatarios a sus ciudadanos sino a los Estados miembros, de forma tal que en principio
salvo que un Estado incumpla la obligación de trasponer la norma comunitaria, ésta no
resulta de aplicación efectiva a sus ciudadanos.
a) Objetivos y finalidad de la directiva.
La finalidad de esta directiva es la de garantizar un elevado nivel de integración
jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en
el ámbito los servicios de la sociedad de información como bien dice en el texto articulado
al comenzar el artículo primero diciendo que:
“El objetivo de la presente ley es contribuir al correcto funcionamiento del mercado
interior garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la
información entre los Estados miembros. En el apartado segundo de la directiva se
contiene mandato los Estados de la unión para su transposición al establecer que: en
la medida que resulta necesario para alcanzar el objetivo , se aproximarán al interés y
determinación de disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de
información relativas al mercado interior, el establecimiento los prestadores de
servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por vía electrónica, la
responsabilidad de los intermediarios, los códigos de conducta, los acuerdos
extrajudiciales para solución de litigios, de recursos judiciales y la cooperación
prestada entre miembros”.67
La directiva resulta ser respetuosa al principio de libertad propia de Internet, al
decir que la libre circulación de servicio de información, constituye en muchos un principio
específico del derecho comunitario de un principio más general, que es el de la libertad de
expresión consagrada en el artículo primero del artículo diez del convenio para la
protección de los derechos humanos y de libertad fundamental, el cual es ratificado por los
Estados miembros.
67
Parlamento Europeo (2000), Directiva 2000/31/CE..
97
b) Ámbito de aplicación material.
El ámbito de aplicación de la directiva se encuentra circunscrita al comercio
electrónico, al decir que ésta va relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios
de la sociedad información, en particular el comercio electrónico del mercado interior,
facilitar el comercio entre los países miembros.
Los servicios de la Sociedad de Información cubren una amplia variedad de
actividades económicas que se realizan en línea, tales como la venta mercancías, sin que se
limite únicamente a los servicios que se prestan por ese medio. Es decir, quizá separándose
el texto articulado, lo considerado abarca prácticamente todo lo que hay en la WWW.Con
base en lo antes expuesto, la definición de servicio de la Sociedad de información es un
concepto jurídico indeterminado, por lo que deja un amplio espacio para que
sea
interpretado por el legislador y lo ajuste para que sea aplicable a todo tipo actividad que se
desarrolla a través de la Internet
c) Principios de la directiva
c.1) Libre prestación de los servicios.
El artículo cuarto de la directiva establece que el acceso a la actividad de prestador
de los servicios de la sociedad información no puede someterse a una autorización previa ni
ningún otro requisito de efecto equivalente. Esto es importante ya que cualquier empresa
ubicada en cualquier Estado miembro no puede estar sujeto a autorización previa, para el
ejercicio de su actividad.
d) Contratación electrónica.
La normativa comunitaria obliga a los Estados miembros a velar porque su
legislación permita la celebración de contratos por vía electrónica; en particular, los
98
Estados miembros garantizarán que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no
entorpezca la autorización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de
validez jurídica a este tipo de contratos.
A pesar de ello, la norma comunitaria establece ciertas excepciones a este principio
común como es el caso de los contratos que requieran por ley la intervención de los
tribunales, los contratos de familia, los contratos de transferencia de derechos en materia
inmobiliaria.
Para que esas excepciones sean efectivas, los Estados miembros deben comunicar a
la Comisión parlamentaria las categorías dentro de las que no se aplicará tal principio, el
de los contratos electrónicos; y deberán enviar a la Comisión cada cinco años un informe
sobre de aplicación de esas excepciones explicando los motivos por los cuales considera
necesario mantenerlas.
Con esto la directiva pretende favorecer el comercio electrónico estableciendo que
los Estados miembros deben ajustar su legislación en cuanto los requisitos formales que
puedan entorpecer la celebración de los contratos por vía electrónica.
e) Responsabilidad de los prestadores de servicios
Esta directiva en sus artículos del doce al quince están dedicados a la
responsabilidad de diversos prestadores de servicios de la sociedad de información. Lo que
establece esta directiva es más bien un sistema de exoneración de responsabilidades según
indica su artículo doce: el prestador de servicios de mera transmisión de datos, incluido el
almacenamiento automático provisional de los datos que se transmiten, no será responsable
de los datos transmitidos, siempre y cuando no sea quien haya originado la transmisión.
El artículo trece de la directiva, se ocupa de la denominada memoria de caché o catching
que excluye la responsabilidad al prestador de servicios que almacena automáticamente y
provisionalmente la información, con la única finalidad de hacer más eficaz la trasmisión,
sin tener la responsabilidad de controlar la información, transmitida ni almacenada, sin
tener la obligación de verificar que esa información, pueda contener información sobre
99
actividades ilícitas.
El artículo XIV analiza la actividad de alojamiento de datos, que excluye de
responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que este no tenga conocimiento de que
la actividad desarrollada por el destinatario es ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de
una posible ilicitud actuar rápidamente para retirar los mismos y dar noticia a las
autoridades.
Finalmente en el artículo quince establece la exoneración del deber de supervisión
de los contenidos, al indicar que los prestadores de servicios no tienen obligación de
supervisar los datos que se trasmiten, o almacenen y ninguna obligación General de realizar
búsquedas de actividades ilícitas.
No indica nada expresamente, sobre la responsabilidad de los operadores de las
apuestas sin embargo en esta actividad suele haber intermediarios, como sería el caso de los
servidores que contienen la información, los cuales no tienen el deber de comunicar sobre
la posible actividad ilícita.
SECCIÓN CUARTA: La Ley de Servicio de la Sociedad Información y Comercio
Electrónico.
Como parte de la incorporación de la directiva a la Unión Europea, la legislación
española mediante la ley 34 del 11 de julio del 2002, denominada La ley de Servicios de la
Sociedad de Información y Comercio Electrónico (LSSICE), pretende regular las relaciones
jurídicas y económicas originadas en esta nueva sociedad, en concordancia con los
principios dictados en la mencionada directiva.
La ley pretende primordialmente la transposición de la directiva ampliando su
ámbito a aspectos no contemplados en la directiva como por ejemplo los juegos de azar,
además, se aprovecha la circunstancia para incorporar en la ordenación española,
la
actividad de registro de nombre de dominio bajo el español. es. La finalidad de esta ley es
incorporar al sistema jurídico español, los principios contenidos en la directiva de la unión
europea sobre comercio electrónico y pretende fijar la regulación jurídica a los demás
100
servicios de la sociedad información, así como de la contratación por vía electrónica.
Es sumamente relevante el lugar de establecimiento del prestador de servicios, ya
que de este depende el ámbito de aplicación de esta ley, entendiendo como establecimiento
al lugar desde donde se dirige y se gestiona
la actividad económica. La ley resulta
aplicable igualmente para aquellos que sin ser residentes, prestan servicios de la sociedad
de la información a través de un establecimiento permanente ubicado en España. Este
Estableciendo da como lugar de celebración el lugar donde este establecido el prestador de
servicios, es un criterio que dota de seguridad jurídica al tráfico mercantil.
Además, se le otorga la misma importancia a la contratación electrónica que a la
realizada mediante el soporte de documentos físicos, dándole el máximo valor probatorio.
La ley acoge un concepto más amplio de servicios de la Sociedad de Información que
engloba además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro
de información por dicho medio, las actividad de intermediación relativa a la provisión de
acceso a la red, la transmisión de datos por red de telecomunicaciones, así como cualquier
otro servicio que se presta a petición individual de los usuarios, siempre que ésta, según
establece la ley de forma poco clara, represente una actividad económica para el prestador.
Por lo que estos servicios pueden ser ofrecidos por cualquier persona que disponga de un
sitio en Internet a través del que realiza alguna actividad económica incluida por supuesto
el comercio electrónico.
Finalmente, esta ley se aplicará a los juegos de azar con contenido económico, que
se realizan por vía electrónica. No obstante establece la ley sobre los proveedores
extranjeros de este tipo de servicios, que no se le establecerán las excepciones del principio
de la libre prestación de servicios, regulado en la citada directiva. La inclusión de estos
servicios de juego de azar, es muy positiva, ya que se refuerzan las garantías de los
usuarios, ya que se les exige obligaciones de información y transparencia. Además de
contar las partes con un marco legal que los ampara, estableciendo además las soluciones
judiciales y extrajudiciales.
101
SECCIÓN QUINTA: Posibles soluciones sobre el régimen jurídico adecuado para
regular las apuestas electrónicas.
A través de toda esta investigación, podemos dilucidar claramente, que pocos países
latinoamericanos cuenta con la regulación adecuada, y aun el desarrollo en países como los
norteamericanos, no resultan eficaces para regular esta actividad tan novedosa y creciente
en el mercado mundial.
Lo que si resulta claro, es que en países europeos, a través de la Unión europea y
mediante su Parlamento, están a la cabeza con la creación de normativa
respecto al
comercio electrónico y en especial sobre los juegos de azar.
Como ya hemos analizado en este capítulo, el Parlamento Europeo, estableció en su
directiva los principios de comercio electrónico que deberán de seguir los países miembros
para asegurarse, flujo sin problemas y el desarrollo del mercado interno.
No vamos a profundizar ampliamente en lo estipulado en esta directiva, puesto que
es parte de un apartado de la presente investigación. Lo más importante, es que establece
las bases sobre las cuales, los países miembros podrán dictar leyes específicamente sobre el
tema, como es el caso de la ley de la sociedad de servicios de información y comercio
electrónico. Los servicios de la Sociedad de Información cubren una amplia variedad de
actividades económicas que se realizan en línea, tales como la venta mercancías, sin que se
limite únicamente los servicios que se prestan en él. Es decir, quizá separándose el texto
articulado, lo considerado abarca prácticamente todo lo que hay en la WWW. Al ser este
un concepto jurídico indeterminado, deja un amplio espacio para que sea interpretado por
el legislador y lo ajuste para que sea aplicable a todo tipo actividad que se desarrolla a
través de la Internet, evitando las fronteras entre sus mercados.
a) Ley Española.
El Gobierno español, promulgó una ley sobre la sociedad de servicios de
información y comercio electrónico en virtud de la directiva antes mencionada establece
102
los principios básicos sobre la contratación por medios electrónicos. La ley establece como
responsabilidad de la empresa informar a los consumidores contratos on line deberá
informar con carácter previo al proceso de contratación:

Trámites que deben seguirse para contratar online.

Si el documento electrónico del contrato se va a archivar y si este será accesible.

Medios técnicos para identificar y corregir errores en la introducción de datos.

Lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato.
Por otra parte deberá confirmar la celebración del contrato por vía electrónica
mediante el envío de un acuse de recibo del pedido realizado.
Además de esto, el propósito de la ley es otorgar mayor seguridad a este medio tan
importante para el comercio, y otorga a los usuarios una serie de derechos entre los que se
encuentran:
 Derecho a obtener información sobre los prestadores de servicios (nombre,
domicilio, dirección de correo electrónico, etc.) los precios de los productos
o servicios que ofrecen, con indicación de los impuestos y gastos de envío.
 Respeto a la publicidad, derecho a conocer la identidad del anunciante, a no
recibir mensajes promocionales no solicitados y a dejar de recibir los que
hubiera autorizado.
 En la contratación, derecho a conocer los pasos necesarios para contratar por
Internet, a acceder a las condiciones generales de la contratación antes de
realizar su pedido y a obtener un acuse de recibo del vendedor que le
asegure que su pedido ha llegado al vendedor.
 Si el consumidor realiza una compra a través de Internet, además se
beneficia del régimen de protección que contempla la Ley de ordenación del
comercio minorista para todas las ventas a distancia.
103
Además de la ley española, Inglaterra se encuentra muy avanzada en el tratamiento
de las apuestas por Internet, otorgando licencias e imponiendo tributos a las empresas
dedicadas a este negocio, las cuales deberán tener un establecimiento físico en su territorio.
Algunas islas perteneciente a la Corona Inglesa como es el caso Alderney y la Isla
de Man, como ya han sido analizados en este trabajo nos señalan, la evolución que nos falta
a los países latinoamericanos, ya que además de las regulaciones con que cuenta Panamá,
que sí le da un tratamiento claro a la situación del juego por Internet,el resto de países
latinoamericanos están muy lejos de tener una regulación clara y adecuada para esta
actividad.
b) Posibles Soluciones
Analizando el caso europeo, aunado al análisis de la resolución de la OMC sobre el
conflicto de Estados Unidos y Antigua, que nació como resultado de la violación del
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, vemos que en ambos casos se trata de
normativa internacional, lo que nos parece la mejor manera
para tutelar y regular
adecuadamente este tipo de actividad; al realizarse por medios virtuales con concurrencia
de varios elementos extranjeros y con una difícil determinación en el caso de los contratos
en donde son ejecutables.
Por lo anterior creemos que deberíamos de optar por un tratado internacional
regional, para que los países latinoamericanos decidan, cómo tratar y regular el comercio
electrónico y los juegos en línea; que establezcan los mecanismos de ejecución de los
contratos, así como establecer las sanciones y regulaciones adecuadas.
Podemos utilizar los tratados Internacionales que ya existen, como el AGCS, esto
sería útil únicamente, para aplicación de los Estados miembros, el problema es que si bien
estos nos pueden dar en algunos casos una solución, no fueron creados con la intención de
regular estas actividades.
Otros documentos de carácter internacional, que le podrían ser de utilidad al tema,
serían La Ley de Conciliación Comercial Internacional, dictada por la Comisión de la
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional. Esta parecería ser la solución
104
más viable para los consumidores, los cuales establecen, en virtud de la autonomía de
voluntad, este medio para resolver los conflictos surgidos de los contratos electrónicos.La
misma contiene un régimen uniforme del procedimiento de conciliación que facilitará el
recurso de conciliación y fomentará la predictibilidad y certeza jurídica requerida para el
recurso de conciliación.
A fin de eliminar la incertidumbre inherente a la ausencia de un régimen legal de
conciliación, la Ley Modelo aborda los aspectos procesales de esta vía extrajudicial para la
solución de controversias, regulando la designación de conciliadores, el inicio y la clausura
del procedimiento, la sustanciación de las actuaciones, la comunicación entre el conciliador
y las partes, la confidencialidad y la admisibilidad de pruebas en otros procedimientos, así
como ciertas cuestiones ulteriores a la conciliación como pudiera ser la actuación del
conciliador a título de árbitro y la ejecutoriedad del denominado acuerdo de transacción. 68
Asimismo, la misma brinda una guía de cómo incorporar al derecho interno a esta
ley; sin embargo muy pocos países, -solo nueve- entre ellos, Honduras, Nicaraguay
Hungría.
Esta Comisión, posee otras normativas de utilidad, varias relativas a la contratación
electrónica, y la utilización y valor probatorio de las comunicaciones electrónicas y firmas
electrónicas en el 2007. Denominada genéricamente autenticación electrónica, y pretende
garantizar la integridad de esa información. En el 2005 la misma Comisión, con la finalidad
de facilitar la utilización de las comunicaciones electrónicas en el comercio internacional,
avalando que los
contratos
acordados
electrónicamente
y las
comunicaciones
intercambiadas por medios electrónicos, tengan la misma validez y sean igualmente
ejecutables que los contratos tradicionales en papel.
Existen grandes precedentes que nos permiten ver la tendencia hacia una creciente
regulación del Internet;
otros países europeos como Holanda, están en la actualidad
discutiendo un proyecto de ley que pretende regular la actividad del juego realizado por
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html. Consulta, 1 agosto
2011.
105
medios electrónicos.
Lo mejor resultaría, como en el caso de la Unión Europea, si bien este es régimen
distinto,
un tratado internacional regional donde los países latinoamericanos establezcan
los principios claros del comercio electrónico y su contratación, y al igual que la ley
española, y en que cada país miembro dicte sus propias leyes respecto a los servicios
prestados en Internet, y cubren con su ámbito de aplicación a todos aquellos empresarios
que cuenten con un establecimiento en su país, o al menos que sus residentes sean el
mercado meta de dicho negocio, para de esta manera imponerles a estos su jurisdicción. De
esta manera sus consumidores tendrán las herramientas adecuadas para la debida tutela de
sus derechos.
Debido a esta necesidad de conceso entre los países para dar una adecuada
regulación a los negocios realizados mediante Internet, resulta muy difícil su aplicación.
Pero al menos debemos velar por que cada país, tutele en su legislación nacional al juego
en específico y en general todas las actividades realizadas por Internet, para de esta manera,
legalizar la actividad, dando a los consumidores una verdadera tutela y el acceso a los
mecanismos judiciales, para reclamar sus derechos.
Estos precedentes, nos pueden dar una guía de cómo se debe tratar en
Latinoamérica, el derecho en Internet, el cual claramente se encuentra en su mayoría
desactualizado, pero no olvidado. Como se ha analizado en esta investigación, muchos de
estos países como el nuestro y otros países, tiene pendientes proyectos de ley de ser
aprobados, que buscan eliminar este vacío legal. que deja una deuda además, con los
derechos de los consumidores, que se ven día a día, desprotegidos en las miles de
transacciones que realizan costarricenses en la red de redes.
106
CONCLUSIONES
Desde el derecho antiguo, podemos observar que siempre se ha visto al juego como
una actividad inmoral, lo que llevó en el derecho romano, a catalogarlos como prohibidos y
permitidos, clasificación que persiste hasta nuestro días.
La falta de regulación sobre la apuesta, ha existido, desde tiempos remotos, y nunca
han sido prohibidos totalmente, siempre ha existido un portillo abierto para la práctica de
estas actividades.
Este nuevo tipo de apuestas, no difiere del concepto de apuestas de siempre,
solamente surge como consecuencia de la evolución tecnológica y la globalización; lo que
ha dado como resultado la ampliación del comercio de manera rápida y accesible para todas
las personas en cualquier parte del mundo, con acceso a Internet. Ha crecido tan
rápidamente, que el Derecho, no ha podido tutelar adecuadamente a las empresas dedicadas
a esta actividad y que han quedado al margen de la ley por lo que se establecen en países
como el nuestro, donde existe una zona gris, donde la actividad no se encuentra ni
expresamente prohibida ni permitida.
Analizando las leyes nacionales, podemos ver que se tratan de leyes obsoletas que
no regulan los juegos en línea, sin embargo esto no impide que se hayan establecido más
de 200 casinos en línea operando en nuestro país, como procesadoras de datos. Pero esto no
es solo el caso de nuestro país, vemos que la mayoría de los países latinoamericanos,
cuentan con leyes obsoletas, que no tratan el tema.
En Costa Rica, no hay una visión clara sobre este tipo de negocio, ha sido objeto de
varios proyectos de ley para crear un impuesto a este tipo de actividades en el 2007 por
parte del Partido Acción Ciudadana y en el 2009 el proyecto de ley con expediente número
17.551 el cual recientemente se encuentra en consulta, para su posterior aprobación por la
Asamblea Legislativa, el cual pretende imponer una obligación tributaria a los casinos
físicos y a los denominados “sportsbooks” estos últimos en base a la cantidad de
empleados, así como regular el otorgamiento de licencias, evitar el lavado del dinero y el
107
financiamiento a terroristas, en fin, dar una mayor seguridad jurídica a esta actividad,
esfuerzos que hasta el momento no han dado el fruto esperado.
Una de las mayores problemáticas
de la actividad
resulta como parte de la
consecuencia de falta de regulación, aunado al carácter nuevo, difuso e internacional, sobre
este contrato de apuesta, que nace en el mundo virtual. Lo que ha dado como resultado, una
gran controversia, sobre cómo resolver los conflictos surgidos, en esta actividad, sobre cuál
jurisdicción es la competente.
Analizamos los casos de contratación de las apuestas electrónicas, y encontramos
varías teorías sobre cómo determinar su jurisdicción. En la práctica, observamos que dichos
contratos establecen cuál es la jurisdicción aplicable, en virtud del país donde se encuentra
establecido, como lo es en muchos casos nuestro país. Ante esta panorama, se presenta otro
problema, al ser considerado este tipo de obligaciones como meramente naturales, no
provee al consumidor de una acción judicial para exigir el pago de su premio.
En actualidad, el ordenamiento jurídico español y el comunitario ofrecen soluciones
o modos de comportamiento en relación con actividad del juego en Internet, aunque existe
aún un gran vacío legal que deberá corregirse en los próximos años.
La publicidad en materia de juego se encuentra muy restringida y sometida a
estrictos controles sobre las modalidades establecidas. En el caso de que se crearan nuevos
tipos de juego especialmente en relación con Internet, las nuevas leyes que regulen dicha
actividad deberán contener predicciones sobre el alcance de la publicidad que dicha
actividad vaya a desarrollar.
El establecimiento de alguna modalidad de juego a través de Internet ubicado en el
extranjero
no eliminaría
la posibilidad de que las autoridades locales intentasen la
aplicación de su normativa sobre el juego, como lo acontecido en Estados Unidos, siempre
que sus autoridades puedan probar que el mercado efectivo de la empresa coincide con su
territorio.
En el ámbito de la Unión Europea, se observa una tendencia liberalizadora y
aplicación de las normas relativas a una competencia justa en esta materia, pero de
momento las autoridades no han abordado en toda su extensión la problemática de este
108
mercado.
Si bien es cierto no se trata de forma directa en la comentada directiva de la Unión
Europea sobre comercio electrónico, ha permitido establecer las bases y principios que
promueven el comercio electrónico, dando una mayor protección jurídica a este mercado,
promoviendo el desarrollo del mercado interno de los Estados miembros.
El resultado es que muchos países, como en el caso de la ley española, emitan leyes
específicas sobre los servicios de la Sociedad de información y comercio electrónico, donde
ha incluido en su ámbito aplicación esta actividad económica. Lo más importante en esta
directiva es la imposición a sus Estados miembros, de tutelar, así como dictar normativa
respecto a la contratación electrónica.
Otra posible solución, atendiendo a la libertad propia del comercio realizado en
Internet, corresponde al de la autonomía de las partes, en donde las partes podrían
establecer el medio de resolución de conflictos como podría ser la ley de resolución de
conflictos Internacionales de CNUDMI.
Resulta útil para resolver esta problemática el tratamiento que se le ha dado a este
tema en Europa, en donde el Parlamento Europeo desde el 2002, estableció las pautas para
la contratación electrónica, así como la resolución de conflictos, de los Estados miembros.
La regulación de esta actividad, representa un reto para el ordenamiento jurídico
nacional así como, para los países latinoamericanos. Pero debido a la importancia
económica, así como su innegable desarrollo es necesario tutelar y regular la actividad
como ya se ha hecho en Europa; ya sea mediante un tratado internacional regional que
establezca cómo los países miembros resolverán los conflictos del comercio en Internet,
aunado a una regulación clara de los países sobre la contratación por medios electrónicos.
109
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113
JURISPRUDENCIA.
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de 1996.
Voto de la Sala Constitucional Numero 4167-96 de las 10 horas 30 minutos del 16 de
agosto de 1996.
Voto de la Sala Constitucional Numero 9820-2004 de las 15 horas 48 minutos del 7 de
agosto de 1996.
Voto de la Sala Constitucional, Numero 2581-99 de las 11 horas 18 minutos del 9 de abril
de 1999.
Jurisprudencia Administrativa:
Dictamen de la Procuraduría Numero C-181-97 del 24 de septiembre de 1997.
Dictamen de la Procuraduría Numero C-051-94 del 5 de septiembre de 1994.
Dictamen de la Procuraduría Numero C-33-99 del 5 de febrero de 1999.
114
ANEXOS
ANEXO1: Proyecto de Ley 17.551
TEXTO SUSTITUTIVO
“LEY DE IMPUESTO A CASINOS Y CENTROS DE
LLAMADAS PARA APUESTAS
Expediente No. 17551
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1.- Esta ley es de orden público y se aplicará a todas las personas que operen
la actividad de apuestas, casinos, juegos de azar o estén dedicadas a la recepción y
procesamiento de datos de apuestas, en el territorio de la República. Se exceptúan de la
aplicación de esta ley los juegos organizados o autorizados por la Junta de Protección
Social, la Cruz Roja Costarricense, Hogares Crea, el Sistema Nacional de Apuestas
Deportivas, así como las apuestas deportivas indicadas en la Ley Nº 8718 Autorización
para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la
distribución de rentas de las loterías nacionales, del 17 de febrero del 2009 y sus reformas,
con la finalidad de recaudar fondos para los fines que fueron creados; sin embargo, cuando
la legislación permita su explotación a través de terceros, las disposiciones de esta ley les
será aplicable a esos terceros.
ARTÍCULO 2.- Se define como casino de juegos, en adelante denominado "casino", aquel
local o lugar físico por medio del cual se ofrece una combinación de servicios de mesas de
juego y máquinas tragamonedas, así como otros juegos de azar o dispositivos de juegos de
azar. Asimismo podrá brindar servicios complementarios de alimentos y bebidas.
ARTÍCULO 3.- Se define “centros de llamadas para apuestas” a los establecimientos
dedicados a la prestación de servicios de recepción y procesamiento de datos que generan
apuestas.
115
CAPITULO II
SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE CASINOS Y DE
CENTROS DE LLAMADAS PARA APUESTAS
ARTÍCULO 4.- El Ministerio de Seguridad Pública será el órgano competente para regular
y vigilar las actividades de los casinos, así como para otorgar las autorizaciones para
funcionamiento y llevar el registro correspondiente. Podrá solicitar a las autoridades
administrativas y judiciales toda aquella información relevante necesaria para hacer cumplir
las disposiciones contenidas en esta ley y en la ley N° 8204, Reforma integral Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas,
legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, del 11 de enero de 2002; quienes
la proporcionarán cuando proceda constitucional y legalmente.
ARTÍCULO 5.- El Ministerio de Economía, Industria y Comercio será el órgano
competente para llevar un registro de los centros de llamadas para apuestas y se encargará
de su fiscalización. Es prohibido el funcionamiento de centros de llamadas para apuestas
que no se encuentren inscritos en dicho registro.
ARTÍCULO 6.- Las Municipalidades en cuya jurisdicción se ubiquen los casinos o los
centros de llamadas para apuestas, conservarán todas sus facultades para otorgar los
permisos y licencias que requieran.
ARTÍCULO 7.- Las personas físicas o jurídicas que realicen actividades de casino o de
centros de llamadas para apuestas estarán sometidos a todas las disposiciones contra la
delincuencia organizada, legitimación de capitales, financiamiento del terrorismo y
actividades conexas previstas en la Ley sobre Estupefacientes Sustancias Psicotrópicas,
Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y
Financiamiento al Terrorismo, ley Nº 8204 del 26 de diciembre de 2001 y sus reformas, y
la Ley contra la Delincuencia Organizada, ley Nº 8754 del 24 de julio.
ARTÍCULO 8.- Las personas físicas o jurídicas que realicen actividades de casino o de
centros de llamadas para apuestas deberán remitir, de forma inmediata y confidencial a la
Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas, las operaciones
o actividades detectadas como sospechosas y cumplir con las obligaciones de diligencia
116
debida que establezca la ley. Los formularios para el reporte de operaciones o actividades
sospechosas serán elaborados por la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto
Costarricense sobre Drogas.
ARTÍCULO 9.- En materia de delincuencia organizada, legitimación de capitales,
financiamiento al terrorismo y actividades conexas, que estén relacionadas con la operación
de casinos o de centros de llamadas para apuestas, el Ministerio de Seguridad Pública y el
Ministerio de Economía, Industria y Comercio coadyuvarán con los requerimientos
solicitados por el Instituto Costarricense sobre Drogas.
CAPÍTULO III
DE LAS CONDICIONES DE FUNCIONAMIENTO DE LOS CASINOS
ARTÍCULO 10.- Toda persona física o jurídica que pretenda operar un casino deberá
obtener una autorización otorgada por el Ministerio de Seguridad Pública. La autorización
tendrá una vigencia de seis años y podrá ser renovada por periodos iguales.
ARTÍCULO 11.- Los casinos podrán permanecer abiertos de las doce (12:00) horas hasta
las cinco (5:00) horas del día siguiente. Deberán ubicarse únicamente en hoteles de primera
categoría con una categorización igual o superior a cuatro estrellas y sólo se permitirá uno
por cada establecimiento. La actividad del casino debe ser complementaria al servicio de
hospedaje que se brinda en el hotel. El local destinado a casino deberá estar ubicado dentro
de la misma infraestructura del hotel, en un área no mayor al quince por ciento (15%) del
área correspondiente a esa infraestructura. La autorización respectiva indicará las horas de
apertura y cierre del local, las cuales deberán ser respetadas por el autorizado.
ARTÍCULO 12.- Los casinos podrán operar diez (10) mesas de juego y sesenta (60)
máquinas tragamonedas por el mínimo de sesenta (60) habitaciones. Esta relación se podrá
aumentar en proporción al número de habitaciones del hotel, a razón de una mesa de juego
por cada diez (10) habitaciones adicionales y, una máquina de juego o tragamonedas por
cada habitación adicional, hasta un límite máximo de cuatrocientas (400) máquinas.
ARTÍCULO 13.- Todas las máquinas tragamonedas, mesas de juego y todos los otros
equipos, sistemas informáticos y dispositivos utilizados en los juegos de azar,
independientemente de la forma en que se realicen, deberán contar con la autorización del
117
Ministerio de Seguridad Pública y cumplir con todas las características, disposiciones de
seguridad y especificaciones que éste establezca. Cuando se determine el uso no conforme
con esta ley, el Ministerio de Seguridad Pública podrá proceder a su decomiso, hasta que
cumplan con los requisitos necesarios para su funcionamiento legal.
ARTÍCULO 14.- Se prohíbe en los casinos:
a) El ingreso o permanencia de cualquier persona menor de dieciocho años.
b) El ingreso o permanencia de personas en evidente estado de embriaguez
o bajo el efecto de drogas ilícitas.
c) El ingreso o permanencia de quienes porten armas de fuego o
cortopunzantes u objetos que puedan utilizarse como tales.
El Ministerio de Seguridad Pública, previo cumplimiento del debido proceso, impondrá al
autorizado una multa de cinco salarios base por el incumplimiento de cualquiera de las
anteriores prohibiciones, o de cualquiera de las condiciones de funcionamiento señaladas en
los artículos anteriores.
En caso de reincidencia, dentro de un período de seis meses contados a partir de la primera
sanción, la multa será del doble. De darse una tercera infracción dentro de un período de
doce meses a partir de la primera infracción, se procederá a la cancelación de la
autorización.
La denominación salario base utilizada en esta ley debe entenderse como la contenida en el
artículo 2 de la ley N° 7337, Ley que crea concepto de salario base para delitos especiales
del Código Penal.
CAPITULO IV
IMPUESTOS
ARTÍCULO 15.- Los casinos pagarán mensualmente un impuesto en moneda oficial de los
Estados Unidos de América, o su monto equivalente en colones, por cada una de las mesas
de juego que, al amparo de esta ley, hayan sido autorizadas por el Ministerio de Seguridad
Pública, conforme a la siguiente escala de horas diarias de servicio al público:
a) Diez horas o menos, la suma de trescientos dólares ($300).
b) De más de diez horas y hasta diecisiete horas, la suma de quinientos
118
dólares ($500).
ARTÍCULO 16.- Los casinos pagarán mensualmente un impuesto en moneda oficial de los
Estados Unidos de América, o su monto equivalente en colones, por cada una de las
máquinas de juego o tragamonedas autorizadas ,conforme a la siguiente escala de horas
diarias de servicio al público:
a) Diez horas o menos, la suma de treinta y cinco dólares ($35).
b) Más de diez horas y hasta diecisiete horas, la suma de setenta dólares
($70).
ARTÍCULO 17.- Los sujetos pasivos de los impuestos señalados en los artículos anteriores
deberán presentar mensualmente una declaración jurada y, con base en ella, efectuar el
pago dentro de los primeros quince días del mes siguiente al que se refiera dicha
declaración, en las entidades colaboradoras autorizadas para el pago de los tributos.
El Poder Ejecutivo establecerá vía reglamento los procedimientos, requisitos y controles
necesarios para la debida fiscalización de estos tributos.
ARTÍCULO 18.- Los centros de llamadas para apuestas deberán pagar un impuesto anual
en moneda oficial de los Estados Unidos de América, o su monto equivalente en colones,
de acuerdo con el número de personas que se encuentren trabajando, según la siguiente
tabla:
a) Hasta 20 empleados, la suma de cincuenta mil dólares ($50.000).
b) De 21 a 60 empleados, la suma de setenta y cinco mil dólares
($75.000).
c) De 61 a 100 empleados, la suma de cien mil dólares ($100.000).
d) Más de 100 empleados, la suma de ciento cincuenta mil dólares
($150.000).
Este impuesto tendrá un período fiscal anual del 1º de enero al 31 de diciembre de cada
año, se devengará el 1° de enero de ese año y se cancelará dentro de los primeros diez días
hábiles del mes de enero al inicio del periodo fiscal, en los formularios, medios, forma y
condiciones que al efecto determine la Administración Tributaria.
119
ARTÍCULO 19.- La gestión, fiscalización, recaudación y administración de los impuestos
establecidos en esta ley se rige conforme a la ley Nº 4755, Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, del 3 de mayo de 1971 y sus reformas. En materia de sanciones
serán aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Normas y Procedimientos
Tributarios.
ARTÍCULO 20.- Los recursos provenientes de la recaudación de los tributos que se
detallan en esta ley, serán destinados al Ministerio de Seguridad Pública, para que sean
invertidos en la adquisición y mantenimiento de equipo, material policial e infraestructura
necesaria para ejecutar sus programas de seguridad ciudadana y combate a la delincuencia.
CAPITULO V
DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO 21.- Esta ley deroga el párrafo segundo del artículo 8 de la Ley N.º 7088,
Ratificación de la Resolución Nº 18 del Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano
y Reajuste Tributario, de 30 de noviembre de 1987, referido al impuesto a las mesas de
juego.
ARTÍCULO 22.- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro del plazo de un mes a
partir de su entrada en vigencia.
TRANSITORIO I.- Las personas físicas o jurídicas que operen casinos y centros de
llamadas para apuestas autorizados a la entrada de vigencia de esta ley, tendrán un período
de seis meses para cumplir y ajustarse a las disposiciones aquí indicadas.
TRANSITORIO II.- Los casinos que, a la entrada en vigencia de esta ley, se encuentren
autorizados y operando válidamente fuera de un hotel, mantendrán el número de mesas y
máquinas que tengan registradas en el Ministerio de Seguridad Pública y no deberán
cumplir el requisito de ubicación en un hotel señalado en el artículo 9 de esta ley.
TRANSITORIO III.- Los casinos que, a la entrada en vigencia de esta ley, se encuentren
autorizados y operando válidamente en un hotel de tres estrellas, deberán cumplir con lo
establecido en el artículo 11 de esta ley, salvo con el requisito de ubicación en un hotel de
cuatro estrellas. Rige tres meses después de su publicación”
120
Anexo 2. Directiva Parlamento Europeo 31/2000/CE.
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 2 de su
artículo 47, y sus artículos 55 y 95,
Vista la propuesta de la Comisión(1),
Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2)
De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado (3)
Considerando lo siguiente:
(1) La Unión Europea tiene como objetivo crear una unión cada vez más estrecha entre los
Estados y los pueblos europeos, así como asegurar el progreso económico y social. De
conformidad con el apartado 2 del artículo 14 del Tratado, el mercado interior supone un
espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías y servicios y la
libertad de establecimiento están garantizadas. El desarrollo de los servicios de la sociedad
de la información en el espacio sin fronteras interiores es un medio esencial para eliminar
las barreras que dividen a los pueblos europeos.
(2) El desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece
importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las
pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así
como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la
industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos.
(3) El Derecho comunitario y las características del ordenamiento jurídico comunitario
constituyen una baza fundamental para que los ciudadanos y los agentes europeos puedan
disfrutar plenamente, y sin tener en cuenta las fronteras, de las oportunidades que ofrece el
comercio electrónico. La presente Directiva tiene, por consiguiente, como finalidad
garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un
auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la
información.
(4) Es importante que el comercio electrónico pueda beneficiarse plenamente del mercado
interior y que se alcance un alto grado de integración comunitaria, como en el caso de la
Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de
121
determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (4).
(5) El desarrollo de los servicios de la sociedad de la información en la Comunidad se ve
entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen
funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad
de establecimiento y de la libre circulación de servicios. Dichos obstáculos tienen su origen
en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica de los regímenes
nacionales aplicables a estos servicios; a falta de coordinación y ajuste de las legislaciones
en los ámbitos en cuestión, hay obstáculos que pueden estar justificados con arreglo a la
jurisprudencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas y existe una
inseguridad jurídica sobre el alcance del control que los Estados miembros pueden realizar
sobre los servicios procedentes de otro Estado miembro,
(6) Atendiendo a los objetivos comunitarios, a lo dispuesto en los artículos 43 y 49 del
Tratado y al Derecho derivado comunitario, conviene suprimir dichos obstáculos
coordinando determinadas legislaciones nacionales y aclarando conceptos jurídicos a nivel
comunitario, en la medida en que sea necesario para el buen funcionamiento del mercado
interior. La presente Directiva, al no tratar sino algunos puntos específicos que plantean
problemas para el mercado interior, es plenamente coherente con la necesidad de respetar el
principio de subsidiariedad de conformidad con el artículo 5 del Tratado.
(7) Es fundamental para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores
que la presente Directiva establezca un marco claro y de carácter general para determinados
aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.
(8) El objetivo de la presente Directiva es crear un marco jurídico que garantice la libre
circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no
armonizar el campo de la legislación penal en sí.
(9) La libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir,
en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más
general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del
Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
ratificado por todos los Estados miembros; por esta razón, las Directivas que tratan de la
prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda
desempeñar esta actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada
únicamente a las restricciones establecidas en al apartado 2 de dicho artículo y en el
apartado 1 del artículo 46 del Tratado. La presente Directiva no está destinada a influir en
las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión.
122
(10) De conformidad con el principio de proporcionalidad, las medidas previstas en la
presente Directiva se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto
funcionamiento del mercado interior. En aquellos casos en que sea necesaria una
intervención comunitaria y con el fin de garantizar que realmente dicho espacio interior no
presente fronteras interiores para el comercio electrónico, la Directiva debe garantizar un
alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de
los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública. A
tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del Tratado, la protección de la salud es un
componente esencial de las demás políticas comunitarias.
(11) La presente Directiva no afecta al nivel de protección, en particular, de la salud pública
y de los intereses de los consumidores fijados en los instrumentos comunitarios; entre otras,
la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores(5) y la Directiva 97/7/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los
consumidores en materia de contratos a distancia (6) constituyen un instrumento esencial
para la protección del consumidor en materia contractual. Dichas Directivas se seguirán
aplicando en su integridad a los servicios de la sociedad de la información; también forman
parte de este acervo comunitario, plenamente aplicable a los servicios de la sociedad de la
información, en particular, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de
1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (7), la Directiva 87/102/CEE del
Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al
consumo(8) la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (9) la Directiva 90/314/CEE
del Consejo, de 13 de junio de 19 90, relativa a los viajes combinados, las vacaciones
combinadas y los circuitos combinados(10) la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en
materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores (11) la
Directiva 92/59/CEE del Consejo, de 29 de junio de 19 9 2, relativa a la seguridad general
de los productos (12), la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26
de octubre de 1994, sobre el derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo
compartido (13), la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de
mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses
de los consumidores (14), la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos (15), la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
abril de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de
consumo(16) la futura Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y la
Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los
123
medicamentos para uso humano (17). La presente Directiva no debe afectar a la Directiva
98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco(18),
adoptadas en el marco del mercado interior ni a otras Directivas sobre protección de la
salud pública. La presente Directiva completa los requisitos de información establecidos en
las Directivas mencionadas y, en particular, en la Directiva 97/7/CE.
(12) Es necesario excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva algunas
actividades habida cuenta de que, en el momento presente, la libre circulación de servicios
no puede quedar garantizar con arreglo al Tratado o al actual Derecho comunitario
derivado. Esta exclusión no va en perjuicio de los posibles instrumentos que puedan
resultar necesarios para el buen funcionamiento del mercado interior; las cuestiones fiscales
y, concretamente el impuesto sobre el valor añadido que grava gran número de los servicios
objeto de la presente Directiva deben excluirse del ámbito de aplicación de la presente
Directiva.
(13) La presente Directiva no tiene la finalidad de establecer normas sobre obligaciones
fiscales; tampoco prejuzga la elaboración de instrumentos comunitarios relativos a aspectos
fiscales del comercio electrónico.
(14) La protección de las personas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal
se rige únicamente por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24
de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (19) y la Directiva
97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones (20) que son enteramente aplicables a los servicios de la sociedad de la
información. Dichas Directivas establecen ya un marco jurídico comunitario en materia de
datos personales y, por tanto, no es necesario abordar este aspecto en la presente Directiva
para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, en particular la libre
circulación de datos personales entre Estados miembros. La aplicación y ejecución de la
presente Directiva debe respetar plenamente los principios relativos a la protección de datos
personales, en particular en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales no
solicitadas y a la responsabilidad de los intermediarios, la presente Directiva no puede
evitar el uso anónimo de redes abiertas como Internet.
(15) La confidencialidad de las comunicaciones queda garantizada por el artículo 5 de la
Directiva 97/66/CE; basándose en dicha Directiva, los Estados miembros deben prohibir
cualquier forma de interceptar o vigilar esas comunicaciones por parte de cualquier persona
que no sea su remitente o su destinatario salvo que esté legalmente autorizada.
124
(16) La exclusión de las actividades relacionadas con los juegos de azar del ámbito de
aplicación de la presente Directiva se refiere sólo a juegos de azar, loterías y apuestas, que
impliquen una participación con valor monetario; ésta no se refiere a los concursos o juegos
promocionales en que el objetivo sea fomentar la venta de bienes o servicios y en los que
los pagos, si los hay, sólo sirven para adquirir los bienes o servicios publicitados.
(17) La definición de servicios de la sociedad de la información ya existe en el Derecho
comunitario, y se recoge en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia
de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la
sociedad de la información (21) y en la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de
acceso condicional o basados en dicho acceso (22). Dicha definición se refiere a cualquier
servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico
para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a
petición individual de un receptor de un servicio; estos servicios a los que se hace
referencia en la lista indicativa del anexo V de la Directiva 98/34/CE que no implica
tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición.
(18) Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de
actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particular
consisten en la venta de mercancías en línea. Las actividades como la entrega de
mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los
servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan
lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una
actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios,
como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones
comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos.
Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en
transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información
facilitada por el destinatario del servicio. La radiodifusión televisiva según se define en la
Directiva 89/552/CEE y la radiodifusión radiofónica no son servicios de la sociedad de la
información, ya que no se prestan a petición individual; por el contrario, los servicios que
se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones
comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información. El uso
del correo electrónico o, por ejemplo, de sistemas equivalentes de comunicación entre
individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o
actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre sí, no
constituyen un servicio de la sociedad de la información. La relación contractual entre un
empleado y su empresario no es un servicio de la sociedad de la información; las
actividades que por su propia naturaleza no pueden realizarse a distancia ni por medios
electrónicos, tales como el control legal de la contabilidad de las empresas o el
125
asesoramiento médico que requiere el reconocimiento físico de un paciente, no constituyen
servicios de la sociedad de la información.
(19) Se debe determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios a tenor de lo
dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de justicia, según la cual el concepto de
establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un
establecimiento fijo durante un período indefinido. Este requisito se cumple también
cuando se constituye una sociedad durante un período determinado; cuando se trata de una
sociedad que proporciona servicios mediante un sitio internet, dicho lugar de
establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí
donde se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica.
En el supuesto de que existan varios establecimientos de un mismo prestador de servicios
es importante determinar desde qué lugar de establecimiento se presta un servicio concreto;
en caso de especial dificultad para determinar a partir de cual de los distintos lugares de
establecimiento se presta un servicio dado, será el lugar en que el prestador tenga su centro
de actividades en relación con ese servicio en particular.
(20) La definición del «destinatario de un servicio» abarca todos los tipos de utilización de
los servicios de la sociedad de la información, tanto por personas que suministran
información en redes abiertas tales como internet, como las que buscan información en
Internet por razones profesionales o privadas.
(21) El ámbito de aplicación del ámbito coordinado no prejuzga la futura armonización
comunitaria en relación con los servicios de la sociedad de la información, ni la futura
legislación nacional adoptada con arreglo al Derecho comunitario. El ámbito coordinado se
refiere sólo a los requisitos relacionados con las actividades en línea, como la información
en línea, la publicidad en línea, las compras en línea o la contratación en línea, y no se
refiere a los requisitos legales del Estado miembro relativos a las mercancías, tales como
las normas de seguridad, las obligaciones de etiquetado o la responsabilidad de las
mercancías, ni a los requisitos del Estado miembro relativos a la entrega o transporte de
mercancías, incluida la distribución de medicamentos. El ámbito coordinado no afecta al
ejercicio del derecho preferente de las autoridades públicas en relación con determinados
bienes, tales como las obras de arte.
(22) El control de los servicios de la sociedad de la información debe hacerse en el origen
de la actividad para garantizar que se protegen de forma eficaz los intereses generales y
que, para ello, es necesario garantizar que la autoridad competente garantice dicha
protección no sólo en el caso de los ciudadanos de su país, sino en el de todos los
ciudadanos de la Comunidad. Es indispensable precisar con claridad esta responsabilidad
del Estado miembro de origen de los servicios para mejorar la confianza mutua entre los
Estados miembros; además y con el fin de garantizar de forma eficaz la libre circulación de
servicios y la seguridad jurídica para los prestadores de servicios y sus destinatarios, en
126
principio estos servicios deben estar sujetos al régimen jurídico del Estado miembro en que
está establecido el prestador de servicios.
(23) No es objetivo de la presente Directiva fijar normas adicionales de Derecho
internacional privado relativas a conflictos entre legislaciones y no afecta a la jurisdicción
de los tribunales de justicia. Las disposiciones de la legislación aplicable determinada por
las normas del Derecho internacional privado no podrán restringir la libre prestación de
servicios de la sociedad de la información tal como se enuncia en la presente Directiva.
(24) En el contexto de la presente Directiva, pese a la regla del control en el origen de los
servicios de la sociedad de la información, resulta legítimo que, en las condiciones
establecidas en la presente Directiva, los Estados miembros puedan tomar medidas
dirigidas a restringir la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información.
(25) Los tribunales nacionales, incluidos los tribunales civiles, que conocen de
controversias de Derecho privado pueden adoptar medidas que establecen excepciones a la
libertad de prestar servicios en el marco de la sociedad de la información de conformidad
con las condiciones establecidas en la presente Directiva.
(26) Los Estados miembros, de conformidad con las condiciones establecidas en la presente
Directiva, pueden aplicar sus normas nacionales sobre Derecho penal y enjuiciamiento
criminal con vistas a adoptar todas las medidas de investigación y otras, necesarias para la
averiguación y persecución de delitos, sin que sea necesario notificar dichas medidas a la
Comisión.
(27) La presente Directiva, junto con la futura Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores, contribuye a la creación de un marco jurídico para la provisión en línea de
servicios financieros. La presente Directiva no impide futuras iniciativas en el campo de los
servicios financieros, en particular en relación con la armonización de normas de conducta
en este terreno. La posibilidad, establecida por la presente Directiva, de que los Estados
miembros restrinjan, en determinadas circunstancias, la libre provisión de servicios de la
sociedad de la información a fin de proteger a los consumidores comprende también
medidas en el ámbito de los servicios financieros, en particular medidas destinadas a
proteger a los inversores.
(28) La obligación de los Estados miembros de no someter el acceso al ejercicio de la
actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información a autorización previa
no se refiere a los servicios postales recogidos en la Directiva 97/67/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el
desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la
calidad del servicio(23) consistentes en el reparto físico de mensajes impresos de correo
127
electrónico y que no afecta a los regímenes de acreditación voluntaria, en particular para los
prestadores de servicios de certificación de firma electrónica.
(29) Las comunicaciones comerciales son esenciales para financiar los servicios de la
sociedad de la información y el desarrollo de una amplia variedad de servicios nuevos y
gratuitos. En interés de los consumidores y en beneficio de la lealtad de las transacciones,
las comunicaciones comerciales incluidas las rebajas, ofertas y concursos o juegos
promocionales deben respetar algunas obligaciones en cuanto a su transparencia; dichas
obligaciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 97/7/CE. Lo
dispuesto en la presente Directiva deberá entenderse sin perjuicio de las Directivas
existentes sobre comunicaciones comerciales y, especialmente, la Directiva 98/43/CE.
(30) El envío por correo electrónico de comunicaciones comerciales no solicitadas puede
no resultar deseable para los consumidores y los prestadores de servicios de la sociedad de
la información y trastornar el buen funcionamiento de las redes interactivas. La cuestión del
consentimiento del destinatario en determinados casos de comunicaciones comerciales no
solicitadas no se regula en la presente Directiva sino que ya está regulada, en particular, por
las Directivas 97/7/CE y 97/66/CE. En los Estados miembros que autoricen las
comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas, deberá fomentarse y
facilitarse la creación por el sector competente de dispositivos de filtro; además, las
comunicaciones comerciales no solicitadas han de ser en todos los casos claramente
identificables como tales con el fin de mejorar la transparencia y facilitar el funcionamiento
de los dispositivos creados por la industria. Las comunicaciones comerciales por correo
electrónico no solicitadas no deberán redundar en gastos suplementarios para el
destinatario.
(31) Los Estados miembros que permiten el envío de comunicación comercial no solicitada
por parte de prestadores de servicios establecidos en su territorio por correo electrónico sin
consentimiento previo del receptor, deben garantizar que los prestadores de servicios
consultan periódicamente las listas de exclusión voluntaria en las que se podrán inscribir las
personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales, y las respeten.
(32) Para suprimir los obstáculos que impiden el desarrollo en la Comunidad de los
servicios transfronterizos que las personas que ejercen las profesiones reguladas puedan
ofrecer en Internet, es necesario que se respeten las normas profesionales, previstas para
proteger especialmente a los consumidores o la salud pública, y que dicho respeto quede
garantizado a nivel comunitario. Los códigos de conducta a nivel comunitario constituyen
un instrumento privilegiado para determinar las normas deontológicas aplicables a la
comunicación comercial; conviene impulsar en primer lugar su elaboración o, si procede,
su adaptación, sin perjuicio de la autonomía de los colegios y asociaciones profesionales.
128
(33) La presente Directiva complementa el Derecho comunitario y nacional en lo que
respecta a las profesiones reguladas manteniendo un conjunto coherente de normas
aplicables en la materia.
(34) Todo Estado miembro debe ajustar su legislación en cuanto a los requisitos y,
especialmente, los requisitos formales que puedan entorpecer la celebración de contratos
por vía electrónica. Se debe examinar de forma sistemática qué legislaciones necesitan
proceder a dicho ajuste y este examen debe versar sobre todas las fases y actos necesarios
para realizar el proceso contractual, incluyendo el registro del contrato. El resultado de
dicho ajuste debería hacer posibles la celebración de contratos por vía electrónica. El efecto
jurídico de la firma electrónica es objeto de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco
común para la firma electrónica (24). El acuse de recibo expedido por un prestador de
servicios puede consistir en suministrar en línea un servicio pagado.
(35) La presente Directiva no afecta a la posibilidad que tienen los Estados miembros de
mantener o establecer regímenes jurídicos específicos o generales en materia de contratos
que pueden cumplirse por vía electrónica, en particular los requisitos en relación con la
seguridad de las firmas electrónicas.
(36) Los Estados miembros pueden mantener restricciones para el uso de los contratos
electrónicos en lo que se refiere a los contratos que requieran, por ley, la intervención de los
tribunales, las autoridades públicas o las profesiones que ejerzan una función pública. Esta
posibilidad se aplica también a los contratos que requieren la intervención de los tribunales,
autoridades públicas o profesiones que ejerzan una función pública para surtir efectos frente
a terceros, así como también a los contratos que requieran, por ley, la certificación o la fe
pública notarial.
(37) La obligación de los Estados miembros de suprimir los obstáculos por la celebración
de los contratos electrónicos se refiere sólo a los obstáculos derivados del régimen jurídico
y no a los obstáculos prácticos derivados de la imposibilidad de utilizar la vía electrónica en
determinados casos.
(38) La obligación de los Estados miembros de suprimir obstáculos para la celebración de
contratos por la vía electrónica debe realizarse con arreglo al régimen jurídico relativo a los
contratos consagrado en el Derecho comunitario.
(39) Las excepciones a las disposiciones relativas a los contratos celebrados
exclusivamente por correo electrónico o mediante comunicaciones individuales
equivalentes previstas en la presente Directiva, en relación con la información exigida y la
realización de un pedido, no deben tener como resultado permitir la alusión de dichas
disposiciones por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
129
(40) La divergencia de las normativas y jurisprudencias nacionales actuales o futuras en el
ámbito de la responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como
intermediarios entorpece el correcto funcionamiento del mercado interior al obstaculizar, en
especial, el desarrollo de servicios transfronterizos y producir distorsiones de la
competencia. En algunos casos, los prestadores de servicios tienen el deber de actuar para
evitar o poner fin a actividades ilegales. Lo dispuesto en la presente Directiva deberá
constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan
retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella; convendría que estos
mecanismos se elaborasen tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas
las partes implicadas y fomentados por los Estados miembros. Todas las partes que
participan en el suministro de servicios de la sociedad de la información tienen interés en
que este tipo de mecanismos se apruebe y se aplique. Lo dispuesto en la presente Directiva
sobre responsabilidad no supone un obstáculo para que las distintas partes interesadas
desarrollen y apliquen de forma efectiva sistemas técnicos de protección e identificación y
de supervisión que permite la tecnología digital dentro de los límites trazados por las
Directivas 95/46/CE y 97/66/CE.
(41) La presente Directiva logra un justo equilibrio entre los diferentes intereses en
presencia y establece principios sobre los que pueden basarse acuerdos y normas
industriales.
(42) Las exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se aplican
a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la
información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de
comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o
almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa
actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el
prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de
la información transmitida o almacenada.
(43) Un prestador de servicios puede beneficiarse de las exenciones por mera transmisión
(mere conduit) y por la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal,
denominada «memoria tampón» (caching) cuando no tenga participación alguna en el
contenido de los datos transmitidos; esto requiere, entre otras cosas, que no modifique los
datos que transmite. Este requisito no abarca las manipulaciones de carácter técnico que
tienen lugar en el transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de los
datos contenidos en la misma.
(44) Un prestador de servicios que colabore deliberadamente con uno de los destinatarios
de su servicio a fin de cometer actos ilegales rebasa las actividades de mero transporte
(mere conduit) o la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal,
130
denominada «memoria tampón» (caching) y no puede beneficiarse, por consiguiente, de las
exenciones de responsabilidad establecidas para dichas actividades.
(45) Las limitaciones de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios
establecida en la presente Directiva no afecta a la posibilidad de entablar acciones de
cesación de distintos tipos. Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en
órdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin
a cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información ilícita o
haciendo imposible el acceso a ella.
(46) Para beneficiarse de una limitación de responsabilidad, el prestador de un servicio de
la sociedad de la información consistente en el almacenamiento de datos habrá de actuar
con prontitud para retirar los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos en cuanto
tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas. La retirada de datos o la actuación
encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de llevarse a cabo respetando el
principio de libertad de expresión y los procedimientos establecidos a tal fin a nivel
nacional. La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros
establezcan requisitos específicos que deberán cumplirse con prontitud antes de que retiren
los datos de que se trate o se impida el acceso a los mismos.
(47) Los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una
obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter general.
Esto no se refiere a las obligaciones de supervisión en casos específicos y, en particular, no
afecta a las órdenes de las autoridades nacionales formuladas de conformidad con la
legislación nacional.
(48) La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a
los prestadores de servicios, que proporcionan alojamiento de datos suministrados por
destinatarios de su servicio, que apliquen un deber de diligencia, que cabe esperar
razonablemente de ellos y que esté especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y
prevenir determinados tipos de actividades ilegales.
(49) Los Estados miembros y la Comisión fomentarán la elaboración de códigos de
conducta; ello no irá en perjuicio del carácter voluntario de dichos códigos ni de la
posibilidad de que las partes interesadas decidan libremente la adhesión a los mismos.
(50) Es importante que la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a la armonización de ciertos aspectos de los derechos de autor y derechos conexos
en la sociedad de la información y la presente Directiva entren en vigor más o menos al
mismo tiempo, para garantizar el establecimiento de un marco normativo claro relativo a la
cuestión de la responsabilidad de los intermediarios por infracciones de los derechos de
autor y los derechos conexos a escala comunitaria.
131
(51) Corresponderá a cada Estado miembro, llegado el caso, ajustar aquellas disposiciones
de su legislación que puedan entorpecer la utilización de los mecanismos de solución
extrajudicial de conflictos por vías electrónicas adecuadas. El resultado de dicho ajuste
debe hacer posible el funcionamiento de tales mecanismos de forma real y efectiva, tanto
de derecho como de hecho, incluso en situaciones transfronterizas.
(52) El ejercicio efectivo de las libertades del mercado interior hace necesario que se
garantice a las víctimas un acceso eficaz a los medios de resolución de litigios. Los daños y
perjuicios que se pueden producir en el marco de los servicios de la sociedad de la
información se caracterizan por su rapidez y por su extensión geográfica. Debido a esta
característica y a la necesidad de velar por que las autoridades nacionales eviten que se
ponga en duda la confianza mutua que se deben conceder, la presente Directiva requiere de
los Estados miembros que establezcan las condiciones para que se puedan emprender los
recursos judiciales pertinentes. Los Estados miembros estudiarán la necesidad de ofrecer
acceso a los procedimientos judiciales por los medios electrónicos adecuados.
(53) La Directiva 98/27/CE, aplicable a los servicios de la sociedad de la información,
establece un mecanismo relativo a las acciones de cesación en materia de protección de los
intereses colectivos de los consumidores; este mecanismo contribuirá a la libre circulación
de los servicios de la sociedad de la información al garantizar un alto nivel de protección de
los consumidores.
(54) Las sanciones establecidas en virtud de la presente Directiva se entenderán sin
perjuicio de cualquier otra sanción o reparación establecidos en virtud de la legislación
nacional. Los Estados miembros no están obligados a establecer sanciones penales por
infracción de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva.
(55) La presente Directiva no afecta a la legislación aplicable a las obligaciones
contractuales relativas a los contratos celebrados por los consumidores; por lo tanto, la
presente Directiva no podré tener como efecto el privar al consumidor de la protección que
le confieren las normas obligatorias relativas a las obligaciones contractuales que impone la
legislación del Estado miembro en que tiene su residencia habitual.
(56) Por lo que se refiere a la excepción prevista en la presente Directiva, se deberá
interpretar que las obligaciones contractuales en los contratos celebrados por los
consumidores incluyen la información sobre elementos esenciales del contenido del
contrato, incluidos los derechos del consumidor, que tengan una influencia determinante
sobre la decisión de celebrarlo.
(57) El Tribunal de justicia siempre ha sostenido que un Estado miembro conserva el
derecho de adoptar medidas contra un prestador de servicios establecido en otro Estado
miembro, cuya actividad se dirige principalmente o en su totalidad hacia el territorio del
132
primer Estado miembro, cuando dicho establecimiento se haya realizado con la intención
de evadir la legislación que se hubiera aplicado al prestador de servicios en caso de que se
hubiera establecido en el territorio del primer Estado miembro.
(58) La presente Directiva no será aplicable a los servicios procedentes de prestadores
establecidos en un tercer país; habida cuenta de la dimensión global del comercio
electrónico, conviene garantizar, no obstante, la coherencia del marco comunitario con el
marco internacional. La Directiva se entenderá sin perjuicio de los resultados a que se
llegue en los debates en curso sobre los aspectos jurídicos en las organizaciones
internacionales (entre otras, la Organización Mundial del Comercio, la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico y la CNUDMI).
(59) Pese a la naturaleza global de las comunicaciones electrónicas, es necesario coordinar
las medidas reguladoras nacionales a escala de la Unión Europea, con el fin de evitar la
fragmentación del mercado interior y establecer el adecuado marco regulador europeo.
Dicha coordinación deberá contribuir también al establecimiento de una posición común
firme en las negociaciones en los foros internacionales.
(60) Para lograr un desarrollo sin trabas del comercio electrónico, es esencial que dicho
marco jurídico sea sencillo, claro y seguro y compatible con las normas vigentes a escala
internacional, de modo que no se vea afectada la competitividad de la industria europea y
no se obstaculice la realización de acciones innovadoras en dicho ámbito.
(61) Para el correcto funcionamiento del mercado por vía electrónica en un contexto
mundializado, es precisa una concertación entre la Unión Europea y los grandes espacios
no europeos con el fin de compatibilizar las legislaciones y los procedimientos.
(62) Debe reforzarse la cooperación con terceros países en el sector del comercio
electrónico, en particular con los países candidatos, los países en vías de desarrollo y los
principales socios comerciales de la Unión Europea.
(63) La adopción de la presente Directiva no impide a los Estados miembros tener en
cuenta las diferentes repercusiones sociales y socioculturales inherentes a la aparición de la
sociedad de la información y, en particular, no impide que los Estados miembros adopten
medidas políticas de conformidad con la legislación comunitaria con el propósito de
alcanzar objetivos sociales, culturales y democráticas en atención a su diversidad
lingüística, sus peculiaridades nacionales y regionales y su legado cultural, así como con el
fin de proporcionar y garantizar el acceso público a un abanico lo más amplio posible de
servicios de la sociedad de la información. El desarrollo de la sociedad de la información
debe garantizar en todos los casos que los ciudadanos europeos puedan acceder al
patrimonio cultural europeo en un entorno digital.
133
(64) La comunicaciones electrónicas brindan a los Estados miembros una excelente vía
para prestar servicios públicos en los ámbitos cultural, educativo y lingüístico.
(65) El Consejo de Ministros, en su Resolución de 19 de enero de 1999 sobre la dimensión
relativa a los consumidores de la sociedad de la información (25), ha destacado que la
protección de los consumidores merecía especial atención en el marco de dicha sociedad.
La Comisión examinará en qué medida las actuales normas de protección del consumidor
no proporcionan la protección adecuada en relación con la sociedad de la información y, si
procede, señalará las posibles lagunas de esta legislación y los aspectos en los que podría
resultar necesario tomar medidas adicionales; llegado el caso, la Comisión debería hacer
propuestas específicas adicionales para colmar las lagunas que haya detectado.
HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:
Capítulo I. Disposiciones Generales
Artículo 1. Objetivo y ámbito de aplicación.
1. El objetivo de la presente Directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado
interior garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información
entre los Estados miembros.
2. En la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado
1 mediante la presente Directiva, se aproximarán entre sí determinadas disposiciones
nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la información relativas al mercado
interior, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales,
los contratos por vía electrónica, la responsabilidad de los intermediarios, los códigos de
conducta, los acuerdos extrajudiciales para la solución de litigios, los recursos judiciales y
la cooperación entre Estados miembros.
3. La presente Directiva completará el ordenamiento jurídico comunitario aplicable a los
servicios de la sociedad de la información, sin perjuicio del nivel de protección, en
particular, de la salud pública y de los intereses del consumidor, fijados tanto en los
instrumentos comunitarios como en las legislaciones nacionales que los desarrollan, en la
medida en que nos restrinjan la libertad de prestar servicios de la sociedad de la
información.
4. La presente Directiva no establece normas adicionales de Derecho internacional privado
ni afecta a la jurisdicción de los tribunales de justicia.
5. La presente Directiva no se aplicará:
134
a) en materia de fiscalidad;
b) a cuestiones relacionadas con servicios de la sociedad de la información incluidas en las
Directivas 95/46/CE y 97/66/CE;
c) a cuestiones relacionadas con acuerdos o prácticas que se rijan por la legislación sobre
carteles;
d) a las siguientes actividades de los servicios de la sociedad de la información;
- las actividades de los notarios o profesiones equivalentes, en la medida en que impliquen
una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública,
- la representación de un cliente y la defensa de sus intereses ante los tribunales,
- las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario incluidas
loterías y apuestas.
6. La presente Directiva no afectará a las medidas adoptadas en el plano comunitario ni
nacional, dentro del respeto del Derecho comunitario, para fomentar la diversidad cultural y
lingüística y garantizar la defensa del pluralismo.
Artículo 2. Definiciones.
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) «servicios de la sociedad de la información»: servicios en el sentido del apartado 2 del
artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE;
b) «prestador de servicios»: cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio
de la sociedad de la información;
c) «prestador de servicios establecido»: prestador que ejerce de manera efectiva una
actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo
indeterminado. La presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías
utilizadas para prestar el servicio no constituyen en sí mismos el establecimiento del
prestador de servicios;
d) «destinatario del servicio»: cualquier persona física o jurídica que utilice un servicio de
la sociedad de la información por motivos profesionales o de otro tipo y, especialmente,
para buscar información o para hacerla accesible;
135
e) «consumidor»: cualquier persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad
económica, negocio o profesión;
f) «comunicación comercial»: todas las formas de comunicación destinadas a proporcionar
directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o
persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas. No se
consideran comunicaciones comerciales en sí mismas las siguientes:
- los datos que permiten acceder directamente a la actividad de dicha empresa, organización
o persona y, concretamente el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico,
- las comunicaciones relativas a los bienes, servicios o a la imagen de dicha empresa,
organización o persona, elaboradas de forma independiente de ella, en particular cuando
estos se realizan sin contrapartida económica;
g) «profesión regulada»: cualquier profesión en el sentido o bien de la letra d) del artículo 1
de la Directiva 89/48/CE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema
general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior que sancionen formaciones
profesionales de una duración mínima de tres años (26), o de la letra 0 del artículo 1 de la
Directiva 92/51/CE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema
general de reconocimiento de formaciones profesionales que completa la Directiva
89/48/CE(27);
h) «ámbito coordinado»: los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los
regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información a los servicios de la sociedad de la información,
independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos.
i) El ámbito coordinado se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de
servicios en relación con:
- el inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los
requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o notificaciones,
- el ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los
requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación
con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos,
o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios.
ii) El ámbito coordinado no se refiere a los requisitos siguientes:
- requisitos aplicables a las mercancías en sí,
136
- requisitos aplicables a la entrega de las mercancías,
- requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos.
Artículo 3. Mercado interior.
1. Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información
facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las
disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito
coordinado.
2. Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la
sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito
coordinado.
3. No se aplicarán los apartados 1 y 2 a los ámbitos a que se hace referencia en el anexo.
4. Los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2
respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información si se cumplen las
condiciones siguientes:
a) Las medidas deberán ser:
i) necesarias por uno de los motivos siguientes:
- orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento
del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por
motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad
humana de personas individuales,
- protección de la salud pública,
- seguridad pública, incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa nacionales,
- protección de los consumidores, incluidos los inversores;
ii) tomadas en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en
detrimento de los objetivos enunciados en el inciso i) o que presente un riesgo serio y grave
de ir en detrimento de dichos objetivos;
iii) proporcionadas a dichos objetivos.
137
b) Antes de adoptar dichas medidas y sin perjuicio de los procesos judiciales, incluidas las
actuaciones preliminares y los actos realizados en el marco de una investigación criminal,
el Estado miembro deberá:
- haber pedido al Estado miembro que figura en el apartado 1 que tome medidas y este
último no haberlas tornado, o no haber resultado suficientes,
- haber notificado a la Comisión y al Estado miembro mencionado en el apartado 1 su
intención de adoptar dichas medidas.
5. En caso de urgencia, los Estados miembros podrán establecer excepciones a las
condiciones estipuladas en la letra b) del apartado 4. Cuando así ocurra, las medidas se
notificarán con la mayor brevedad a la Comisión y al Estado miembro a que hace referencia
el apartado 1, indicando las razones de la urgencia según el Estado miembro.
6. Sin perjuicio de la posibilidad de un Estado miembro de tomar las medidas en cuestión,
la Comisión deberá examinar la compatibilidad de las medidas notificadas con el Derecho
comunitario en el más breve plazo; en caso de que llegue a la conclusión de que dichas
medidas son incompatibles con el Derecho comunitario, la Comisión solicitará a dicho
Estado miembro que se abstenga de tomar ninguna de las medidas propuestas o que ponga
fin lo antes posible a las mismas.
Capítulo II. Principios
Sección 1. Régimen de establecimiento y de información
Artículo 4. Principio de no autorización previa.
1.Los Estados miembros dispondrán que el acceso a la actividad de prestador de servicios
de la sociedad de la información no pueda someterse a autorización previa ni a ningún otro
requisito con efectos equivalentes.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 no irá en perjuicio de los regímenes de autorización que no
tengan por objeto específico y exclusivo los servicios de la sociedad de la información, ni
de los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones
generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (28).
Artículo 5. Información general exigida.
1. Además de otros requisitos en materia de información contemplados en el Derecho
comunitario, los Estados miembros garantizarán que el prestador de servicios permita a los
138
destinatarios del servicio y a las autoridades competentes acceder con facilidad y de forma
directa y permanente como mínimo a los datos siguientes:
a) nombre del prestador de servicios;
b) dirección geográfica donde está establecido el prestador de servicios;
c) señas que permitan ponerse en contacto rápidamente con el prestador de servicios y
establecer una comunicación directa y efectiva con él, incluyendo su dirección de correo
electrónico;
d) si el prestador de servicios está inscrito en un registro mercantil u otro registro público
similar, nombre de dicho registro y número de inscripción asignado en él al prestador de
servicios, u otros medios equivalentes de identificación en el registro;
e) si una determinada actividad está sujeta a un régimen de autorización, los datos de la
autoridad de supervisión correspondiente;
f) en lo que se refiere a las profesiones reguladas:
si el prestador de servicios pertenece a un colegio profesional o institución similar, datos de
dicho colegio o institución,
título profesional expedido y el Estado miembro en que se expidió,
referencia a las normas profesionales aplicables en el Estado miembro de establecimiento y
los medios de acceder a las mismas;
g) si el prestador de servicios ejerce una actividad gravada por el impuesto sobre el valor
añadido (IVA), el número de identificación a que hace referencia el apartado 1 del artículo
22 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de
armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre
el volumen de negocio. Sistema común del impuesto sobre el Valor Añadido: base
imponible uniforme (29).
2. Además de otros requisitos en materia de información establecidos en el Derecho
comunitario, los Estados miembros garantizarán que cuando los servicios de la sociedad de
la información hagan referencia a precios, éstos se indiquen claramente y sin
ambigüedades, y se haga constar en particular, si están incluidos los impuestos y los gastos
de envío.
Sección 2. Comunicaciones comerciales
139
Artículo 6. Información exigida.
Además de otros requisitos en materia de información establecidos en el Derecho
comunitario, los Estados miembros garantizarán que las comunicaciones comerciales que
forman parte o constituyen un servicio de la sociedad de la información cumplan al menos
las condiciones siguientes:
a) las comunicaciones comerciales serán claramente identificables como tales;
b) será claramente identificable la persona física o jurídica en nombre de la cual se hagan
dichas comunicaciones comerciales;
c) las ofertas promocionales, como los descuentos, premios y regalos, cuando estén
permitidos en el Estado miembro de establecimiento del prestador de servicios, deberán ser
claramente identificables como tales, y serán fácilmente accesibles y presentadas de manera
clara e inequívoca las condiciones que deban cumplirse para acceder a ellos;
d) los concursos o juegos promocionales, cuando estén permitidos en el Estado miembro de
establecimiento del prestador de servicios, serán claramente identificables como tales las
condiciones de participación; serán fácilmente accesibles y se presentarán de manera clara e
inequívoca.
Artículo 7. Comunicación comercial no solicitada.
1. Además de otros requisitos establecidos en el Derecho comunitario, los Estados
miembros que permitan la comunicación comercial no solicitada por correo electrónico
garantizarán que dicha comunicación comercial facilitada por un prestador de servicios
establecido en su territorio sea identificable de manera clara e inequívoca como tal en el
mismo momento de su recepción.
2. Sin perjuicio de los dispuesto en las Directivas 97/7/CE y 97/66/CE, los Estados
miembros deberán adoptar medidas para garantizar que los prestadores de servicios que
realicen comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico consulten
regularmente las listas de exclusión voluntaria («opt-out») en las que se podrán inscribir las
personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales, y las respeten.
Artículo 8. Profesiones reguladas.
1. Los Estados miembros garantizarán que esté permitido el uso de comunicaciones
comerciales que en todo o en parte constituyan un servicio de la sociedad de la información
facilitado por un miembro de una profesión regulada, condicionado al cumplimiento de
140
normas profesionales relativas, en particular, a la independencia, dignidad y honor de la
profesión, el secreto profesional y la lealtad hacia clientes y colegas.
2. Sin perjuicio de la autonomía de los colegios y asociaciones profesionales, los Estados
miembros y la Comisión fomentarán que las asociaciones y colegios profesionales
establezcan códigos de conducta comunitarios para determinar los tipos de información que
puedan facilitarse a efectos de comunicación comercial, con arreglo a las normas a que se
hace referencia en el apartado 1.
3. A la hora de elaborar propuestas de iniciativas comunitarias que puedan resultar
necesarias para garantizar el funcionamiento adecuado del mercado interior en los que se
refiere a la información a la que hace referencia el apartado 2, la Comisión tendrá
debidamente en cuenta los códigos de conducta aplicables en el plano comunitario y
actuará en estrecha cooperación con las asociaciones y colegios profesionales
correspondientes.
4. La presente Directiva se aplicará además de las Directivas comunitarias relativas al
acceso a las actividades de las profesiones reguladas y a su ejercicio.
Sección 3. Contratos por vía electrónica
Artículo 9. Tratamiento de los contratos por vía electrónica.
1. Los Estados miembros velarán por que su legislación permita la celebración de contratos
por vía electrónica. Los Estados miembros garantizarán en particular que el régimen
jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos
por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de
contratos en razón de su celebración por vía electrónica.
2. Los Estados miembros podrán disponer que el apartado 1 no se aplique a contratos
incluidos en una de las categorías siguientes:
a) los contratos de creación o transferencia de derechos en materia inmobiliaria, con la
excepción de los derechos de arrendamiento;
b) los contratos que requieran por ley la intervención de los tribunales, las autoridades
públicas o profesionales que ejerzan una función pública;
c) los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por
motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión;
d) los contratos en materia de Derecho de familia o de sucesiones.
141
3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión las categorías a que hace referencia el
apartado 2 a las que no se aplicará el apartado 1. Los Estados miembros enviarán a la
Comisión cada cinco años un informe sobre la aplicación del apartado 2, explicando los
motivos por los que consideran necesario mantener las categorías a que hace referencia la
letra b) del apartado 2, a las que no aplicará el apartado 1.
Artículo 10. Información exigida.
1. Además de otros requisitos en materia de información contemplados en el Derecho
comunitario, los Estados miembros garantizarán, excepto cuando las partes que no son
consumidores así los acuerden, que el prestador de servicios facilite al menos la siguiente
información de manera clara, comprensible e inequívoca y antes de que el destinatario del
servicio efectúe un pedido:
a) los diferentes pasos técnicos que deben darse para celebrar el contrato;
b) si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado, y si éste va a ser
accesible;
c) los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datos antes
de efectuar el pedido;
d) las lenguas ofrecidas para la celebración del contrato.
2. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las partes que no son
consumidores así lo acuerden, el prestador de servicios indique los códigos de conducta
correspondientes a los que se acoja y facilite información sobre la manera de consultar
electrónicamente dichos códigos.
3. Las condiciones generales de los contratos facilitadas al destinatario deben estar
disponibles de tal manera que éste pueda almacenarlas y reproducirlas.
4. Los apartados 1 y 2 no son aplicables a los contratos celebrados exclusivamente
mediante intercambio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente.
Artículo 11. Realización de un pedido.
1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las partes que no son
consumidores así lo acuerden, en los casos en que el destinatario de un servicio efectúe su
pedido por vía electrónica, se aplicarán los principios siguientes:
142
- el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora
indebida y por vía electrónica,
- se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las
que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.
2. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando así lo acuerden las partes que
no son consumidores, el prestador de servicios ponga a disposición del destinatario del
servicio los medios técnicos adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y
corregir los errores de introducción de datos, antes de realizar el pedido.
3. El primer guión del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 11 no se aplicarán a los
contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrónico u otra
comunicación individual equivalente.
Sección 4. Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios.
Artículo 12. Mera transmisión.
1. Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la
información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por
el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda
considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a
condición de que el prestador de servicios:
a) no haya originado él mismo la transmisión;
b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y
c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.
2. Las actividades de transmisión y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1
engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos
siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la
red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario
para dicha transmisión.
3. El presente artículo no afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al
prestador de servicios que ponga fin a una infracción o que la impida.
Artículo 13. Memoria tampón (Caching)
143
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de
la información consistente en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados
por el destinatario del servicio, el prestador del servicio no pueda ser considerado
responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información,
realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la
información a otros destinatarios del servicio, a petición de éstos, a condición de que:
a) el prestador de servicios no modifique la información;
b) el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información;
c) el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualización de la
información, especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector;
d) el prestador de servicios no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente
reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la
información; y
e) el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar la información que haya
almacenado, o hacer que el acceso a ella será imposible, en cuanto tenga conocimiento
efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se
encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que
un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a
ella.
2. El presente artículo no afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al
prestador de servicios poner fin a una infracción o impedirla.
Artículo 14. Alojamiento de datos.
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de
la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el
prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a
petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la
información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga
conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su
carácter ilícito, o de que,
144
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con
prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
2. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o
control del prestador de servicios.
3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan
al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que
los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o
impida el acceso a ellos.
Artículo 15. Inexistencia de obligación general de supervisión.
1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación
general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de
realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas,
respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de
servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades
públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo
por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes,
a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio
con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.
Capítulo III. Aplicación.
Artículo 16. Códigos de conducta.
1. Los Estados miembros y la Comisión fomentarán:
a) la elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario, a través de asociaciones u
organizaciones comerciales, profesionales o de consumidores, con el fin de contribuir a que
se apliquen correctamente los artículos 5 a 15;
b) el envío voluntario a la Comisión de los proyectos de códigos de conducta a nivel
nacional o comunitario;
c) la posibilidad de acceder a los códigos de conducta por vía electrónica en las lenguas
comunitarias;
145
d) la comunicación a los Estados miembros y a la Comisión, por parte de las asociaciones u
organizaciones profesionales y de consumidores, de la evaluación que éstas hagan de la
aplicación de sus códigos de conducta y su repercusión en las prácticas, usos o costumbres
relacionados con el comercio electrónico;
e) la elaboración de códigos de conducta en materia de protección de los menores y de la
dignidad humana.
2. Los Estados miembros y la Comisión fomentarán la participación de asociaciones u
organizaciones que representen a los consumidores en la redacción y aplicación de los
códigos de conducta que afecten a sus intereses, y que se elaborarán de conformidad con lo
dispuesto en la letra a) del apartado 1. Cuando resulte adecuado, a fin de tener en cuenta sus
necesidades específicas, deberá consultarse a las asociaciones que representen a los
discapacitados y a los malvidentes.
Artículo 17. Solución extrajudicial de litigios.
1. Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de
servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no
obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con
arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías
electrónicas adecuadas.
2. Los Estados miembros alentarán a los órganos responsables de la solución extrajudicial
de litigios, en particular de litigios en materia de productos de consumo, a que actúen de
modo tal que proporcionen garantías de procedimiento adecuadas a las partes afectadas.
3. Los Estados miembros incitarán a los órganos responsables de la solución extrajudicial
de litigios a que informen a la Comisión de las decisiones relevantes que tomen en relación
con los servicios de la sociedad de la información, y a que le transmitan todos los demás
datos sobre prácticas, usos o costumbres relacionados con el comercio electrónico.
Artículo 18. Recursos judiciales.
1. Los Estados miembros velarán por que los recursos judiciales existentes en virtud de la
legislación nacional en relación con las actividades de servicios de la sociedad de la
información permitan adoptar rápidamente medidas, incluso medidas provisionales,
destinadas a poner término a cualquier presunta infracción y a evitar que se produzcan
nuevos perjuicios contra los intereses afectados.
2. En el anexo de la Directiva 98/27/CE se añadirá el punto siguiente:
146
«11.Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,
relativa a determina dos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior ("Directiva sobre
el comercio electrónico") (DO L 178 de 17.7.2000, P.»
Artículo 19. Cooperación.
1. Los Estados miembros dispondrán de los medios de control e investigación necesarios
para aplicar de forma eficaz la presente Directiva y garantizarán que los prestadores de
servicios comuniquen la información requerida.
2. Los Estados miembros cooperarán con los demás Estados miembros y, a tal efecto,
designarán uno o más puntos de contacto cuyas señas comunicarán a los demás Estados
miembros y a la Comisión.
3. Los Estados miembros facilitarán, a la mayor brevedad y de conformidad con la
legislación nacional, la ayuda y la información que les soliciten otros Estados miembros o
la Comisión, incluso utilizando las vías electrónicas adecuadas.
4. Los Estados miembros crearán puntos de contacto accesibles, como mínimo, por vía
electrónica y a los que los destinatarios de un servicio y los prestadores de servicios podrán
dirigirse para:
a) conseguir información general sobre sus derechos y obligaciones contractuales así como
los mecanismos de reclamación y recurso disponibles en caso de litigio, incluidos los
aspectos prácticos relativos a la utilización de tales mecanismos;
b) obtener los datos de las autoridades, asociaciones u organizaciones de las que pueden
obtener información adicional o asistencia práctica,
5. Los Estados miembros velarán por que se comunique a la Comisión toda decisión
administrativa o resolución judicial de carácter relevante que se adopte en sus respectivos
territorios sobre litigios relativos a los servicios de la sociedad de la información y a las
prácticas, usos y costumbres relacionados con el comercio electrónico. La Comisión
comunicará dichas decisiones o resoluciones a los demás Estados miembros.
Artículo 20. Sanciones.
Los Estados miembros determinarán las sanciones aplicables a las infracciones de las
disposiciones nacionales que se adopten en aplicación de la presente Directiva y tomarán
todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones que establezcan
deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.
147
Disposiciones finales
Artículo 21. Reexamen.
1. Antes del 17 de julio de 2003 y, a continuación, cada dos años, la Comisión presentará al
Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre su
aplicación, que irá acompañado, en su caso, de propuestas para adaptarla a la evolución
jurídica, técnica y económica en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información,
en particular por lo que respecta a la prevención del delito, protección de menores, de los
consumidores y al buen funcionamiento del mercado interior.
2. Al examinar la necesidad de adaptar la presente Directiva, el informe analizará
especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los
proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los
procedimientos de «detección y retirada» y a la imputación de responsabilidad tras la
retirada del contenido. El informe analizará asimismo la necesidad de establecer
condiciones suplementarias para la exención de responsabilidad, dispuesta de los artículos
12 y 13, en función del desarrollo tecnológico, así como la posibilidad de aplicar los
principios del mercado interior a las comunicaciones comerciales por correo electrónico no
solicitadas.
Artículo 22. Trasposición.
1.Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva
antes del 17 de enero de 2002. Las comunicarán inmediatamente a la Comisión.
2. Cuando los Estados miembros adopten las disposiciones contempladas en el apartado 1,
éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha
referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de
la mencionada referencia.
Artículo 23. Entrada en vigor.
La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas.
Artículo 24. Destinatarios.
Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.
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