UCjunio-2015 [en alta] FINAL_15-6-2015 - Novedades
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Córdoba - Argentina Revista de la Facultad Vol. VI • Nº 1 • nueva serie II (2015) ISSN 1850-9371 *Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I) *Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS - CAICyT ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea) DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti COMITÉ DE REDACCIÓN CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] III AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTOR Francisco TAMARIT VICERRECTORA Silvia BAREI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANA Marcela ASPELL VICEDECANO Guillermo BARRERA BUTELER SECRETARIA ACADÉMICA: Graciela RÍOS PROSECRETARIO ACADÉMICO: Alejandro FREYTES SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICO: Victorino SOLÁ SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK SECRETARIO ADMINISTRATIVO: José María GARCÍA SECRETARIO DE POSTGRADO: Ramón Pedro YANZI FERREIRA PROSECRETARIO DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II: Félix LÓPEZ AMAYA PROSECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II: Marcelo ECHENIQUE SECRETARIA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARIA DE GRADUADOS: Laura CALDERÓN CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ V honorable consejo directivo profesores titulares titulares suplentes José Palazzo Olga Páez Maria Inés Loyola Arturo Santiago Pagliari Esther Susana Borgarello Graciela Fredianelli profesores adjuntos titulares suplentes Lorenzo Barone María Mercedes Savall Andrés Rossetti Víctor Martínez Eugenia Boito Carlos Juárez Centeno docentes auxiliares titulares suplentes Laura M. Echenique Eugenio Pérez Moreno María de los Ángeles Bonzano Oscar Negrito Álvaro Rojas Moresi Ángela Alessio egresados titulares suplentes Pablo Gennaro Martín Carranza Torres María Sol Guzmán Manzotti Pablo Reyna estudiantes titulares suplentes Leonardo A. Doplman Coppari Marcos Darío Quiroga Tomás Valentín Juncos Nicolás Lionel Musso Facundo Gabriel Pérez Diego Agustín Agudo Nicolás Morandini Nicolás Bustos Juan Alberto Díaz Daniel Sosa González Lucrecioa Meossi Luján Germán Santiago Zinni no docentes VI titular suplente Silvia del Huerto Aguirre Mathieu Gloria Fanny Jiménez FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. VI • Nº 1 • nueva serie II (2015) ÍNDICE Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI DOCTRINA E INVESTIGACIÓN A propósito de los principios y las fuentes de las normas de derecho internacional privado en el nuevo código civil y comercial A PURPOSE OF THE PRINCIPLES AND SOURCES OF THE RULES OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN THE NEW CIVIL AND COMMERCIAL CODE Adriana Dreyzin de Klor1 Los derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial (art. 14) INDIVIDUAL AND COLLECTIVE INCIDENCE RIGHTS IN CIVIL AND COMMERCIAL CODE (ART. 14) Lidia M. R. Garrido Cordobera9 El derecho al acceso a la educación de las personas con discapacidad en el contexto de las políticas de inclusión. Su efectividad THE RIGHT TO EDUCATION OF PERSONS WITH DISABILITIES IN THE CONTEXT OF INCLUSION POLITICS. ITS EFFECTIVENESS María Virginia Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana Ester Raffaeli y Andrea Isabel Fornagueira31 Transformaciones productivas: nuevas formas de trabajo y regulación. Un debate sobre “teletrabajo” en el derecho brasileño PRODUCTIVE CHANGES: NEW FORMS OF WORK AND REGULATION. A DEBATE ON “TELEWORK” IN BRAZILIAN LAW Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia53 Los regímenes políticos en la democracia constitucional: parlamentarismo vis-à-vis presidencialismo POLITICAL REGIMES IN THE CONSTITUTIONAL DEMOCRACY: PARLIAMENTARISM VIS-À-VIS PRESIDENTIALISM Victorino F. Solá Torino75 Dogmática penal y seguridad jurídica PENAL DOCTRINE AND JUDICIAL PREDICTABILITY José Milton Peralta123 Profesiones jurídicas y el compromiso con el discurso por la igualdad María Eugenia Gastiazoro135 VII Democracia deliberativa: una justificación sustantiva mixta DELIBERATIVE DEMOCRACY: A MIXED SUBSTANTIVE JUSTIFICATION Nicolás E. Olivares151 La intervención de la provincia de Córdoba en el servicio educativo: el régimen disciplinario en los acuerdos escolares de convivencia THE INTERVENTION OF THE PROVINCE OF CÓRDOBA IN THE EDUCATIONAL SERVICE: THE DISCIPLINE REGIME IN SCHOOL CO-HABITATION AGREEMENTS Liliana Villafañe177 JURISPRUDENCIA ANÁLISIS DEL FALLO “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” DICTADO POR LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: ¿TODOS LOS CAMINOS CONDUCEN A ROMA? ANALYSIS OF THE JUDGEMENT “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” ISSUED BY THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA: ALL ROADS LEAD TO ROME? Valerio de Oliveira Mazzuoli y Diego Luis Alonso Massa193 derechos y garantías de los niñOs EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN y/o en necesidad de protección internacional Opinión Consultiva OC-21/14 de la CteIDH RIGHTS AND GUARANTEES OF CHILDREN IN THE CONTEXT OF MIGRATION AND/OR IN NEED OF INTERNATIONAL PROTECTION ADVISORY OPINION OC-21/14 OF THE ICrtHR Zlata Drnas de Clément233 CRÓNICAS E INFORMACIONES Nuevas publicaciones en la Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad de nuestra Facultad 357 Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio358 Visitas a nuestra Casa361 Convenios con otras instituciones nacionales e internacionales362 Formación en posgrado362 Actividades en investigación364 Ciencia y Técnica364 Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales364 Actividades de extensión y relaciones internacionales368 Actividades para graduados370 Recensiones BAZÁN, Víctor, Control de las omisiones constitucionales e inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Fundación Konrad Adenauer, Opciones Gráficas Editores, Colombia, diciembre de 2014, 991 páginas (obtenible en forma completa en http://www.kas.de/wf/doc/kas_40437-1522-4-30.pdf?150210170222) Zlata Drnas de Clément VIII 377 BELTRAMINO, Juan Carlos M., The Paramount Role of Human Dimension in International Negotiation. A Handbook, Editorial Dunken, Buenos Aires, diciembre de 2014, 129 páginas (en inglés). Zlata Drnas de Clément 379 BLONDIAUX, Loïc, El nuevo espíritu de la democracia: actualidad de la democracia participativa, traducción al español por PADRÓ, M. C., nota preliminar de ANNUNZIATA, R., Prometeo Libros, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, 2013, 122 páginas. Nicolás Emanuel Olivares 381 DREYZIN DE KLOR, Adriana – ELLERMAN, Ilse, Los llamados “fondos buitres” en la plataforma internacional, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2014, 134 páginas. Christian G. Sommer 383 GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, prólogo de A. A. Cançado Trindade, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, 671 páginas. María Alejandra Sticca 384 IX REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. XII 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII DOCTRINA e Investigación A propósito de los principios y las fuentes de las normas de derecho internacional privado en el nuevo código civil y comercial* A PURPOSE OF THE PRINCIPLES AND SOURCES OF THE RULES OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN THE NEW CIVIL AND COMMERCIAL CODE Adriana Dreyzin de Klor** Todos los pueblos y las diferentes culturas tienen la suficiente capacidad para construir sus propias verdades a partir de su peculiar bagaje de valores, creencias y experiencias. Mario BENEDETTI (Los unos y los otros) Resumen: Este artículo considera algunos de los principios rectores del nuevo sistema establecido por el CCC, las fuentes que actuaron como inspiración para la nueva normativa, las cuestiones relevantes, para llegar a algunas conclusiones sobre el conjunto de resultados de la reforma. Palabras clave: Nuevo Código Civil y Comercial - Derecho internacional privado - Principios rectores - Fuentes de la normativa. Abstract: This paper considers some of the guiding principles of the new system established by the CCC, sources who acted as inspiration for the new regulations, outstanding issues, to arrive at some conclusions about the result set of reform. Keywords: New Civil and Commercial Code - Private international law Guiding principles - Sources of the regulations. Sumario: I. Breves palabras introductorias.- II. Los principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial desde la perspectiva del DIPr autónomo.- III. Fuentes normativas del DIPr autónomo en el CCC.IV. Aspectos destacables.- V. Conclusiones. * Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 18 de febrero de 2015 y aprobado el 7 de marzo del mismo año. ** Profesora titular de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-81 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8 I. Breves palabras introductorias Como bien se conoce, el 7 de octubre del año en curso se promulgó la ley 26994, aprobada por el Congreso el primer día del mismo mes, por la que se sanciona el nuevo Código Civil y Comercial (CCC) que entrará en vigor el 1 de agosto de 2016 (1). Este cuerpo legal de 2671 normas, es fruto de la labor desarrollada por la Comisión de Reforma (en adelante la CR) integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci (2). El criterio adoptado por la CR para elaborar las normas de Derecho internacional privado (DIPr) del CCC consistió en convocar a un equipo integrado por especialistas a fin de que colaboren en la tarea de construcción de un nuevo sistema. Tuvimos el privilegio de ser invitados los Dres. Marcelo Iniguez, María Susana Najurieta, María Elsa Uzal y quien suscribe, Adriana Dreyzin de Klor (en adelante emplearemos EC para abreviar “equipo colaborador de la CR”). A fin de cumplir con el compromiso asumido, seguimos las pautas establecidas por la Comisión en orden a los principios que debían guiar el trabajo y tópicos que correspondía incorporar como normativa. El EC diseñó varias reglas que no fueron incluidas, principalmente las relativas al sector de reconocimiento de decisiones extranjeras y a las sociedades constituidas en el extranjero. Más allá de estas omisiones, la CR respetó casi en un todo los lineamientos generales que fueran elevados por el EC. En términos generales, y pese a no superar la dispersión normativa que caracterizó durante tanto tiempo a la materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva regulación de DIPr constituye un avance muy significativo con relación a la que le precede. Para desarrollar la temática propuesta, transitaremos por algunos de los principios orientadores del nuevo sistema, las fuentes que obraron de inspiración para diseñar la normativa efectuaremos seguidamente un fugaz enunciado de las temáticas que consideramos relevantes, para finalizar con algunas conclusiones que son más bien reflexiones nacidas como fruto del trabajo realizado. En este breve sobrevuelo por el DIPr autónomo argentino, seguimos la nota de elevación que el EC acompañó a la Comisión de Reforma ya que resulta sumamente ilustrativa para conocer el pensamiento que primara a la hora de diseñar las disposiciones. Consignemos para completar esta faz introductoria, que las normas de DIPr están compiladas en el Libro Sexto, Título IV del nuevo CCC. En consecuencia, no hemos (1) Fecha de Publicación: B.O. 08/10/2014. Si bien se ha discrepado con el trámite legislativo brindado para su aprobación por el Honorable Congreso de la Nación, en coincidencia con el Dr. Lorenzetti consideramos que “las grandes obras del derecho argentino siempre fueron conflictivas en sus procesos de gestación”, sin perjuicio de lo cual, dichas “disputas se olvidaron y quedaron las obras, que dieron un gran beneficio a la evolución del derecho...”. Consultar: “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, de Ricardo LORENZETTI, Publicado en: La Ley 06/10/2014, 06/10/2014, 1 (Cita online: AR/DOC/3561/2014). (2) El dec. 191 del Poder Ejecutivo, emitido el 23 de febrero de 2011, creó la Comisión de Reforma. 2 Adriana Dreyzin de Klor logrado aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina que goza de autonomía científica. Empero, el hecho de agrupar buena parte de la materia bajo un único título, aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso importante en tal dirección (3). En este orden de ideas, el derecho comparado permite advertir que hay posiciones encontradas. Están los ordenamientos que se ubican en el reconocimiento de la autonomía legislativa, sin duda la óptica que predomina con mayores rangos de conveniencia y criterio lógico (4), y también existen legislaciones que se han inclinado por la incorporación del DIPr autónomo al Código Civil (5). II.Los principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial desde la perspectiva del DIPr autónomo A la hora de comenzar el trabajo encargado al EC, se asumió como premisa que las normas que integran el sistema nacional de DIPr de fuente interna deben favorecer una coordinación adecuada entre nuestro derecho y los sistemas de los demás Estados. Esta posición tiene un claro propósito, que no es otro que favorecer la mejor inserción global del sistema argentino y respetar la articulación con los países de la región a la que (3) Lamentablemente, importantes temas quedan fuera del Título IV, Libro 6. Así, el sector del reconocimiento de decisiones extranjeras que fuera diseñado por el EC y elevado a la CR, no se incorpora al título. Lo mismo sucede con las normas referidas a sociedades constituidas en el extranjero. En el primer caso, continúan vigentes las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los ordenamientos procesales provinciales, en tanto que la regulación de las sociedades constituidas en el extranjero, sigue sometida a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Comerciales. Otros temas que integran el DIPr no fueron abordados por el equipo que colaboró con la CR en la materia, pues ab initio se nos anticipó que no debíamos incluir -al menos en esta etapa-, la regulación de situaciones internacionales plasmadas en leyes especiales que reciben una regulación autónoma (por ejemplo, derecho internacional privado de la navegación, insolvencia, seguros y derechos de autor y conexos). Asimismo, el grupo de trabajo que conformamos no ha abarcado la problemática de las inmunidades jurisdiccionales de Estados y organizaciones internacionales. (4) En esta línea se inscriben, entre otros ejemplos, Bélgica, con su Código de Derecho Internacional Privado; Suiza, que cuenta con la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado; Italia que adoptó la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. En América hay también una clara tendencia en igual sentido pues Venezuela fue pionera en el continente al adoptar en 1998 su Ley de Derecho Internacional Privado y existen actualmente el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay, el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de República Dominicana; y otro ejemplo en la misma dirección está dado por los Estados Mejicanos que cuentan con el Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado. Argentina contaba con antecedentes en igual sentido pues, en 1974, se presentó el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado por el Prof. Goldschmidt y luego el Proyecto de Derecho Internacional Privado de 2003. Ver, DREYZIN DE KLOR, Adriana, “Los principales desarrollos dentro del Derecho internacional privado en el próximo siglo en Argentina”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Número especial 2000, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. A.C. México, mayo de 2000. (5) Hay legislaciones modernas que han optado por incluir las normas de DIPr en sus Códigos Civiles. En esta línea, véase el Código de Québec que les dedica el Libro X, el Código Civil Alemán, que las incorpora en su Acta Introductoria (2009) y el Código Civil del Perú, entre otros. 3 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8 pertenecemos. La actitud se encuentra en buena medida allanada al haberse alcanzado algunos consensos en diversos temas por medio de la trama de convenciones internacionales que vinculan a la República Argentina (6). A partir del desarrollo que observa esta ciencia, en virtud del incremento de las situaciones privadas multinacionales y la necesidad de tener en cuenta la evolución de la ciencia operada en los últimos decenios con la globalización como escenario, las relaciones de tráfico externo se ven condicionadas por una dinámica impensable solo un par de décadas atrás. Frente a esta realidad y una operatoria cada vez más significativa, hubo acuerdo en que debían diseñarse soluciones “que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se presentan con una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos”. Ahora bien, como principios rectores, siguiendo las pautas establecidas por la CR, obran aquellos axiomas que llevan a señalar que el CCC opera como instrumento de la constitucionalización del Derecho Privado -y por tanto del DIPr- nutriéndose de un espíritu latinoamericanista y abrevando en las respuestas que brinda la jurisprudencia para situaciones que muchas veces carecen de respuesta normativa. Estas lagunas se comprenden con solo atender a la época en que se dicta el código que aún nos rige, obra magistral de un jurista sabio como fue Vélez Sarsfield, pero que ya no capta situaciones y figuras que se han ido evidenciando al hilo de la posmodernidad. Una regulación pionera en su momento y destacable por su señera vigencia de más de cien años no resulta apta para regir los destinos del ciudadano del siglo XXI. Los principios sobre los que se edifica el DIPr enraizan en el espíritu posmoderno (7) y concretamente, en la adopción de criterios flexibles, en asumir la cooperación jurisdiccional internacional como un deber, en la incorporación expresa de la autonomía de la voluntad destacando así la posibilidad de reconocer a la persona humana una facultad que le compete y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculación de las relaciones con los ámbitos espaciales desde una perspectiva lógico-axiológica, dotando al sistema de razonabilidad a la vez que facilitando la armonización de las soluciones. III.Fuentes normativas del DIPr autónomo en el CCC Tal como se afirma en la nota de elevación que el EC adjunta a la presentación de las normas diseñadas, para su elaboración se realizó un profundo estudio y un exhaustivo análisis del derecho comparado, se trabajó con las soluciones de los distintos códigos y leyes de DIPr de los más modernos y de los clásicos, así como con los proyectos naciona- (6) Conforme se explicita en la nota elevada por el equipo colaborador de la CR en esta materia a la hora de entregar las normas diseñadas, la que es tomada en buena medida para elaborar este trabajo. Resulta muy ilustrativo dar a conocer las ideas, principios y consideraciones que nos guiaron a quienes trabajamos en la normativa del DIPr, motivo que lleva a transcribir en buena parte, tales líneas. (7) Ver BRITOS, Cristina, “Principios del Derecho Internacional Privado en el Proyecto de Código”, La Ley 13/02/2014, 1, AR/DOC/4058/2013. 4 Adriana Dreyzin de Klor les y extranjeros elaborados principalmente en las últimas décadas. Ese estudio reflexivo condujo a estar en condiciones de optar por propuestas de solución que estimamos las más convenientes y adecuadas tanto por los resultados ya exhibidos, en el caso de las fórmulas que se mantienen y que se adaptan a una realidad legislativa satisfactoria e incluso fructífera en nuestro medio, como por la necesidad de realizar cambios normativos, en aquellos institutos que mostraban de forma meridiana la necesidad de efectuar una adecuación a los tiempos actuales. En la convicción de que la jurisprudencia cobra un rol esencial el trabajo se llevó a cabo, partiendo en muchos tópicos, de las soluciones consagradas en nuestro país. Es dable aclarar que no sólo hemos trabajado con fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales argentinos, sino también con sentencias provenientes de tribunales extranjeros. La fuente autoral fue también de gran utilidad a través de las reflexiones de la autorizada doctrina que en nuestro medio y a nivel internacional enriquece día a día la materia. Como adelantamos, se abrevó en las modernas legislaciones sobre la materia, incorporando numerosas soluciones de legislación comparada. Así, podemos citar entre otras: el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; el Código Civil de Québec de 1994, Libro X; la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; el Código Civil del Perú; el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, el Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de México, entre otros. Asimismo, fue de gran utilidad el derecho de fuente convencional, tanto tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en Argentina o no, emanadas de organizaciones internacionales. Se han considerado también, las insoslayables propuestas de los foros de codificación, tanto universal (Conferencia de La Haya - Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Comercio Internacional (UNCITRAL o CNUDMI), como continental (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado - CIDIP) o regional (Mercosur, Unión Europea). No se dejó de consultar las soluciones legales ya vigentes en nuestro DIPr de fuente interna. Nos referimos al Código Civil, de Comercio, a la Ley de Sociedades Comerciales -ley 19550-, ley 18245, al dec.-ley 5965/1958, a la ley 24240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las valiosas soluciones propuestas en los diferentes Proyectos en materia de DIP reelaborados en Argentina, muy especialmente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, pues en buena parte recoge las reformas anteriores, sin obviar el Proyecto Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión dec. 468/1992) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19550 de Sociedades Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos. Aclaramos particularmente en el escrito de elevación que “si bien nos hemos nutrido de muy destacada doctrina nacional y extranjera, decidimos no mencionar a los auto5 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8 res, atendiendo de este modo las exigencias de la presentación conveniente del Código evitando asimismo, involuntarias omisiones. Igual criterio se ha seguido con la jurisprudencia que obró de fuente orientadora de todo el trabajo realizado, muy especialmente la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en muchos casos adoptó soluciones de alto valor científico, particularmente en ocasión de integrar las lagunas existentes en nuestro derecho internacional privado” (8). IV. Aspectos destacables Entre los tópicos que merecen destacarse por ser innovadores a nivel legislativo de la disciplina en el país, mencionamos: La estructura del Título IV que es parte del Libro Sexto, y comprende tres capítulos: Disposiciones generales, jurisdicción internacional y parte especial. En el primer capítulo se abordan cuestiones que integran la llamada parte general de la disciplina. En cuanto a los contenidos que debía abarcar el capítulo, el EC coincidió en que, “en este tiempo, no es conveniente una regulación exhaustiva de todos los problemas generales del derecho internacional privado”. Es así que se consideró que “las normas atinentes a la materia deben evitar el excesivo tecnicismo y constituir un instrumento accesible para llegar a la solución justa de los casos”. Los temas incorporados son: aplicación del derecho extranjero, su interpretación y el problema del reenvío, una cláusula general de excepción, las normas internacionalmente imperativas (del foro, de la ley aplicable y de Estados extranjeros estrechamente vinculados al caso), el fraude a la ley, el orden público y una norma de armonización de sistemas jurídicos. El segundo capítulo intitulado “Jurisdicción internacional” contiene definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales. Es el espacio en que queda meridianamente asentada la constitucionalización del DIPr al referir a cuestiones tales como acceso a justicia y debido proceso, entre otras, de importancia esencial en los casos jusprivatistas de carácter internacional. Se trata de un “sector de naturaleza federal -tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- pues delimita el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros”. Los institutos abordados son: la autonomía de la voluntad en la elección y en la prórroga de la jurisdicción, el foro de necesidad, la competencia para el dictado de medidas cautelares, las jurisdicciones exclusivas, el foro de patrimonio, la regulación de la litispendencia, la cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal internacional. También se incluye una disposición sobre el “foro del domicilio o residencia habitual del demandado” y otra sobre la “Jurisdicción exclusiva”, siguiendo los consensos generales de la doctrina y jurisprudencia nacional. (8) Ver nota 7. 6 Adriana Dreyzin de Klor Cierran este capítulo las normas relativas a la “igualdad de trato” y a los principios de cooperación jurisdiccional y de asistencia procesal internacional, que colocan a nuestra legislación de fuente interna en una línea de gran afinidad con el Protocolo de Las Leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. En el Capítulo IV, Parte especial, se contemplan las soluciones particulares sobre derecho aplicable y las reglas especiales respecto de los criterios atributivos de jurisdicción en los institutos relativos a la persona, sus atributos, las relaciones de familia (matrimonio, uniones civiles, filiación, adopción, responsabilidad parental y problemática sobre protección de niños y niñas), incapaces; las sucesiones, las personas jurídicas de derecho público, personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero, los actos jurídicos, contratos en general y contratos de consumo, responsabilidad extracontractual, títulos valores, derechos reales y prescripción. V.Conclusiones El CCC sancionado es el marco legal en que por primera vez se sistematiza buena parte del DIPr argentino bajo el Título IV del Libro 6, aunque sin contener el DIPr autónomo en su totalidad. La regulación jurídica que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016 implica un plus importante frente a la dispersión normativa que reconocía la materia con antelación a esta ordenación normativa. El nuevo DIPr obra como instrumento para conectar distintos ordenamientos jurídicos, valiéndose de un pluralismo metodológico al emplear normas con estructuras diferenciadas (normas de conflicto o normas indirectas; normas internacionalmente imperativas o normas de policía, entre otras) e institutos autónomos (vg. el reenvío). Bajo la perspectiva enunciada supra, se impone una actitud particular al juez que debe asumir el esfuerzo de la argumentación. De este modo, la lógica del razonamiento se modifica con respecto a la que se desarrolla generalmente frente al ordenamiento material propio. El EC ha pretendido a través del diseño normativo elevado a la CR, facilitar la aplicación del sistema jurídico jusprivatista internacional al operador jurídico y a los magistrados por una parte, en tanto que por otra, respetar el carácter de sistema normativo que reconoce el DIPr dentro del orden jurídico que integra. La metodología adoptada responde a un criterio riguroso de clasificación de las normas, analizado a la luz de la problemática que plantea esta materia por su propia naturaleza. Los axiomas que sustentan la construcción efectuada y las fuentes jurídicas que han servido de base al nuevo sistema, enraízan en la concepción que proviene de constitucionalizar el DIPr, al receptar las reglas y principios que presiden los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna en 1994. 7 Los derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial (art. 14)* INDIVIDUAL AND COLLECTIVE INCIDENCE RIGHTS IN CIVIL AND COMMERCIAL CODE (ART. 14) Lidia M. R. Garrido Cordobera** Resumen: Este artículo se ocupa de la aceptación con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, tal como han sido receptados en el artículo 14 del nuevo Código Civil y Comercial. Analiza las conceptualizaciones relativas a bienes, daños y responsabilidad en el contexto de la evolución del Derecho Civil y el Derecho Ambiental. Palabras clave: Nuevo Código Civil y Comercial - Derechos individuales - Derechos de incidencia colectiva. Abstract: This article deals with the acceptance of collective rights as have been incorporated in Article 14 of the new Civil and Commercial Code. It also analyzes the concepts relating to property, damages and liability-responsibility in the context of the evolution of Civil and Environmental Law. Keywords: New Civil and Commercial Code - Individual rights - Rights of collective incidence. Sumario: I. Reflexiones sobre la norma inserta en el CCC.- II. Límites de los derechos.- III. Colisión en el ejercicio de los derechos.- IV. Planteo necesario de encuadre del tema.- V. El ambiente.- VI. Los daños colectivos.- VII. Reflexiones finales. * Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 23 de febrero de 2015 y aprobado el 7 de marzo del mismo año. ** Abogada. Doctora en Derecho (Área de Derecho privado) de la Universidad de Buenos AiresArgentina. Posgraduada de la Universidad de Salamanca-España. Docente-Investigadora Categoría I (CONEAU). Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-309 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 I.Reflexiones sobre la norma inserta en el CCC (1) En los fundamentos del Proyecto elevado y finalmente convertido en la ley 26944, los autores se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, extremo que fuera ampliamente reclamado por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos. Se afirma que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. En lo que nos interesa, se dice que éste sería el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales, mientras que éste da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales). Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley y propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló, en “Halabi”, que “la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular”. Es decir que la regla general son los derechos individuales protegidos por la constitución y el código civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc. En el mismo precedente “Halabi” se dijo: “Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un (1) Art. 14. CCC.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales. b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. El Texto original propuesto en el Proyecto 2012, establecía una clasificación tripartita. Art. 14.Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. 10 Lidia M. R. Garrido Cordobera bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos”. En consecuencia distinguía entre: a) Derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios. b) Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos: se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. c) Derechos individuales homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente. Esta clasificación tenía un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio, contratos y responsabilidad civil, conforme ya lo fuimos comentando que también se verán reformados. Con la sanción de la versión definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de derechos: los individuales y los de incidencia colectiva (ver ut supra lo que desarrollamos). Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley (2). En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público) (3). En “Halabi” existe una referencia expresa a la dinámica de los derechos de incidencia colectiva del cual nos permitimos rescatar, la tutela del bien colectivo pertenece a la Comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, (pues pertenece a todos); estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino pertenecen a la esfera social y no son divisibles en modo alguno. No existe norma similar en el Derecho Comparado, pero tenemos bastantes aplicaciones jurisprudenciales desde “Kot”, “Siri”, “Kattan c. Estado Nacional - Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica Mendoza”, hasta “Halabi” y leyes provinciales de (2) LORENZETTI, Ricardo L. Código Civil y Comercial y Comentado, t. 1, Rubinzal-Culzoni, p. 73. (3) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., t. 1, p. 74. 11 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 intereses colectivos o difusos, como también, normas de constituciones provinciales, leyes ambientales y la Ley de Defensa al Consumidor. II.Límites de los derechos El hombre se sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa que una reunión de familias unidas por intereses comunes Al analizar el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que el hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual y moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás. La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción de solidaridad social ha llevado a la idea de que se tiene más deberes que derechos, siendo el principal de ellos asegurar el orden y la paz (4). Es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar la actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible (5). El profesor y escritor francés, León Duguit, nacido en 1859, constituye una de las primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteó por primera vez en el Derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la organización política. Para él hay un derecho anterior y superior al Estado, una regla de Derecho fundada en la noción de deber, que se impone a toda sociedad humana. Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer. La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio público, las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las acciones de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas. La reforma de la Constitución Nacional, reguló en art. 43 segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos (4) DUGUIT, León, Soberanía y libertad, traducción de José G. Acuña, Nueva Biblioteca Filosófica Tor, Buenos Aires, 1943, p. 15 y ss.; DE LA GUARDIA, Ernesto. Prólogo al libro de Martha N. Oliveros El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988. “Inspirándose en Duguit, Scelle y Anzilotti, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado -continúa la autora- debe asegurar a su población tres elementos integrantes del bien común: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntos públicos”. (5) DUGUIT, León, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber, de libertad función social” (p. 90). 12 Lidia M. R. Garrido Cordobera de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley (6). III.Colisión en el ejercicio de los derechos La última parte de este art. 14 que comentamos expresa que ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de colisión entre ambos tipos de derechos. El artículo alude al abuso que debe entenderse conforme a lo dispuesto en este mismo cuerpo legal en el art. 10, cuyo comentario en esta oportunidad nos excede. Para Prieto Molinero, el art. 14 no regula un supuesto de Abuso de derecho sino lisa y llanamente una prohibición general de que los derechos subjetivos puedan afectar valores superiores a ellos, y al ser una prohibición general no puede dar lugar a un abuso, pues esto se da cuando no hay límites legales definidos y aparece la posibilidad de causar daños no previstos por el ordenamiento, y aquí existe y es categórica (7). En su comentario Lorenzetti distingue la aplicación del Abuso de derecho como límite interno (art. 10) de la regulación en el art. 14, donde lo que se regula es “un ámbito de colisión entre la esfera privada y la esfera pública y social mediante una cláusula general” (8). Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la función perseguida por el derecho y da como ejemplo la declaración de abusividad de una cláusula contractual (interés particular) que lesione el derecho ambiental (interés de incidencia colectiva). En este supuesto estamos en realidad frente a normas de orden público y con contenido de Derechos Humanos, con lo cual el bien jurídico es indisponible. Creemos que otras concordancias están dadas armónicamente por su conjugación con los arts. 15, 16, 18, 225, 235 y ss., 240, 241, 1970, 1973, 1974, 1975, y por supuesto, los arts. 41, 42, 43, 75 inc. 22 CN. No podemos soslayar una somera mención al art. 240 que establece los límites a los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se deriva que la función social de los derechos individuales exige que los mismos sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa administrativa nacional y local e interés público y siempre que no afecten el medio ambiente en el sentido más amplio. La norma aludida menciona que no se debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el (6) LORENZETTI, Ricardo L. “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-1058. LORENZETTI, Ricardo L., “La protección Jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463. (7) PRIETO MOLINERO, Ramiro, “El Abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, Revista de Derecho Privado, año I, n. 2, p. 234 y ss., Infojus. (8) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., t. 1, p. 76. 13 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 agua, el paisaje y los valores culturales, no siendo una enunciación taxativa y remitiendo a los criterios de las leyes especiales. Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de progresividad, de no regresión y pro homine serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de tutela de los derechos de incidencia colectiva (9). IV.Planteo necesario de encuadre del tema Decíamos en nuestra tesis doctoral de 1991 que desfilaban ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitud, tales como el problema de la eliminación de los residuos nucleares, la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso diario, y en tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural, que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, y en algunos supuestos también el daño psíquico (10). Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama en el moderno Derecho, de categorías al lado de los intereses individuales, la de los intereses colectivos, el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por supuesto, el tema de los límites de los derechos individuales como también la reparación. Siempre fue muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunicad, o quizá de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, reconocer la tutela y la reparación con el criterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad o restitución de cosas al estado anterior frente a un tribunal de justicia. Es necesario que recordemos, nuevamente, que al hablar de los “bienes colectivos” parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se analiza el fin del Derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples destinatarios (11). Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas de uso común son necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño causado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico. Lamentamos la supresión de la normativa inserta en el Proyecto y suprimida en el envío del PE del texto definitivo del CU pero creemos que procederá de igual modo, pues no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de incidencia colectiva (art. 14) y bienes colectivos tutelados, (9) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., El riesgo ambiental, Reus, Madrid-España, 2014; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “Aplicación de los Principios de No Regresión, Solidaridad y Pro Homine”, LL 12 diciembre 2014. (10) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos y su reparación, Universidad, Buenos Aires, 1991. (11) CASAHUGA, Antoni, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ariel-Economía, Barcelona, 1985; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Depalma, 1985. 14 Lidia M. R. Garrido Cordobera denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 y 241) y no sostener su reparación. Ya hemos dicho que la orientación moderna recepta intereses más amplios que los intereses individuales y comprende, o va comprendiendo paulatinamente, a la colectividad que está sujeta a violaciones en masa debido a los riesgos propios de los tiempos actuales, y va protegiendo a estos intereses que son también atendibles. Debemos recordar que al respecto, Morello y Stiglitz señalan que a los derechos humanos los podemos sistematizarlos en tres grupos: - los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo; - los que garantizan su libre actuación; - los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales de integridad y libertad. Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante: “(q)ue el derecho a la vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza con el derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a la protección de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros que se consideran como pertenecientes al campo de los económicos y sociales, pero que en realidad están destinados a proteger la vida, la salud, agregamos el ambiente, en su integridad (12). Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que compartimos, y que nos permite plantear el tema del derecho a la vida, que se resguarda en una “sucesión de corazas” que lo preserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”. Estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente sano y al respeto del patrimonio común de la sociedad. (12) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel A., “El valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, Septiembre de 1984. Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que muestran el compromiso asumido por los autores, posición que compartimos. Estas reflexiones son las siguientes: “1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en que se encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que afectan, lesionan o destruyen los atributos esenciales de la persona. 2) Hay como una ametrallante sucesión de factores externos agresivos y de redoblada potencia destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del Derecho fundamental que toda persona tiene a que se respete su vida y a que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. 3) Las normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar mancomunadamente a partir del derecho constitucional e interrelacionado con los derechos administrativo y procesal, a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas destinadas a preservar la vida desde una perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien más esencial a salvaguardar. 4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de la solidaridad. Ello conlleva un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la praxis determinaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso de conocimiento. Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que, aunque recorten la dimensión totalizadora del resarcimiento, conjuguen en cambio los riesgos de la dinámica social, los avances de la ciencia, los logros de la técnica, la administración del progreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo humano, sin lo cual la dignidad y la libertad quedarían definitivamente ahogadas”. 15 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 Se debe tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad social, de mantener el orden, la paz y la seguridad, alejando de la colectividad situaciones dañosas que son producto de actividades o conductas desequilibrantes de la convivencia pacífica. Decíamos que “La protección del Derecho no se brinda ahora solamente al interés legítimo y al Derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos de la vida colectiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales o colectivos, a los que debe dárseles atención, ya que -con palabras de Morello- son incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección”, frase que hoy es más cierta que nunca. Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas al captar estos acontecimientos tenían su centro en una noción individual de los códigos decimonónicos, y en que ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la actualidad, se exige un cambio de paradigma: lo nuestro también debe ser protegido. Esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los intereses individuales. Este es el código de la Modernidad. IV.1.Los intereses colectivos y su protección jurídica Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como “difusos”, “supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a ellos como “derechos públicos subjetivos” y se los llamaba “derechos debilitados”. Estos términos están en constante evolución y diferenciación, pero suelen usarse comúnmente de una manera indistinta. El código va a optar por denominarlos intereses de incidencia colectiva. Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado se ocupaban del tema, captando que por encima del individuo existen los grupos y la comunidad, cuyos intereses también son dignos de protección (13). Esta pugna de los derechos sociales o de incidencia colectiva de todos aquellos que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles la posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga e histórica lucha (14). (13) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit.; CASSAGNE, Juan, Derecho Administrativo, t. 2, p. 133, y Cuestiones de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 257; LAQUIS, Manuel. “El desarrollo, la industrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia”, Revista Jurídica de Buenos Aires, t. II-III, 1986; MORELLO, A. M., “La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal”, JA 1978, vol. III, p. 321; MARIENHOFF, Miguel, “Delfines o toninas o acción popular”, ED 105-244; GRECCO, Carlos M., “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial”, LL 1984-B, p. 868; MORELLO, A. M. - STIGLITZ, G. A., Tutela procesal en los derechos personalísimos e intereses colectivos, cap. XI, Platense, 1986; CANO, Guillermo, Derecho, política y administración ambientales, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 102 y ss.; entre otros, por citar algunos trabajos. (14) QUIROGA LAVIÉ, en ob. cit., ps. 2 y ss. reseña la evolución desde el Derecho Romano, las ideas de Ihering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizando las opiniones de autores como Jellinek, Hauriou, Zanobini, García de Enterría, entre otros. 16 Lidia M. R. Garrido Cordobera Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas jurídicos, el arribo de la dimensión social del Derecho y, por consiguiente, la reestructuración del Derecho. El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad, activar o movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de la Constitución Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad muchas veces se contraponen y otras se contraponen con el poder otorgado a los órganos del Estado, planteando el arduo tema de la discrecionalidad administrativa. Decíamos que se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, darle a lo “público” el carácter de práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamos a encontrar “los derechos de la tercera generación” que comprenden el derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, en síntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos. Esto cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional (15). El tema que nos ocupa en este comentario presenta diferentes cuestiones, desde las conceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental o procesal, ya que como todo tema en evolución no es posible determinar exactamente sus límites. Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido receptados en las legislaciones más modernas. En nuestro país, varias provincias cuentan con leyes que permiten la procedencia de acciones basadas en la protección de los intereses difusos (16), lo han establecido en sus Constituciones pero recién ahora lo tenemos en el código. (15) La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacional. Se los ha denominado de tercera generación y se fundan en la solidaridad, mientras que los de primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir. Se caracterizan por combinar ambos elementos, ya que requieren un no hacer de la autoridad a efectos de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción de la comunidad internacional; esto es, un planteo inédito. En tal sentido se expresa Héctor GROSS ESPIELL, en Estudios sobre derechos humanos, al señalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración y reconocimiento, y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación es la consecuencia de las necesidades fundamentales de hoy (autor y op. cit., p. 139 y ss.). (16) Ley 10000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1º: “Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general en la defensa de valores similares en la comunidad”. La ley 4106 de la provincia de Corrientes, sobre materia contencioso administrativa, en su art. 1º establece: “Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolución, Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo anterior”. 17 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina varias Provincias habían establecido expresamente la legitimación de toda persona para obtener la protección de tales derechos, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado (Córdoba, en su art. 53, y Río Negro, en su art. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas) (17). Además habían establecido normas que reconocen la categoría de los derechos de los consumidores como dignos de protección constitucional y legislativa (18). La Constitución Nacional reformada establece su tutela mediante los arts. 41 referido a la cuestión ambiental, el 42 referido a los consumidores y el 43 el amparo para la protección de los derechos de incidencia colectiva (19). (17) Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos: La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución”. Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con las atribuciones que fija la ley. Los habitantes está legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”. (18) Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art. 30), Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la ley 24240 con sus modificaciones. (19) Art. 41, CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos”. Art. 42. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención u solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas en los organismos de control”. Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer información y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos . No podara afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo 18 Lidia M. R. Garrido Cordobera Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la terminología de Curt Lewin, ya que en la sociedad se reconoce la existencia de fuerzas organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema. En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesor de Derecho Administrativo, Gustavo A. Revidatti, quien recalcara que la problemática de los intereses difusos surge como consecuencia de profundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructuras tradicionales del derecho individualista clásico (20). En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir a las denominaciones de interés, interés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los intereses de incidencia colectiva, supraindividuales o derechos públicos subjetivos, vemos que la cuestión varía de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídica, comprometidas en el tema (21). El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades, tendiendo a la consecución de bienes jurídicos, pero no todos los intereses particulares están protegidos por los ordenamientos jurídicos. Estaremos ante un interés legítimo cuando la ley confiere a su titular la posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo cuando el interés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo de su titular. Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existencia de otros intereses a veces privados de protección porque el Derecho no asume una posición tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho, pero no todos son extraños al ordenamiento jurídico, ya que éste los protege en forma global y aquéllos configurarían los intereses simples. Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de una misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción de intereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afecta simultáneamente y globalmente a la comunidad. Preferimos hablar de interés colectivo, o como hace el código, de interés de incidencia colectiva ya que el derecho afectado es social, y aunque existan intereses individuales en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. (20) REVIDATI, Gustavo A., Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en oportunidad de su incorporación a la Academia (separata). (21) Sobre los términos aludidos se puede consultar a BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho Privado, t. I, p. 166 y ss., traducción de Santiago Sentís Melendo, Ejea, 1967. También los autores citados y REIRIZ, María Graciela, “Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, 1975, p. 106; VILLEY, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Universitaris, de Valparaíso, Chile, 1976, entre otros. 19 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión. Nosotros reconocemos que en nuestra formación han influido notablemente las enseñanzas de la Escuela de La Plata liderada por Augusto M. Morello (22). En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordada indistintamente desde la óptica del Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil (23). Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o resarcimiento, pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado varios encuentros jurídicos (24) y lamentamos la supresión del título correspondiente realizada por el PE al enviar el proyecto al Congreso (25) y la supresión de los daños (22) Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el Proyecto MorelloStiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparo al conjunto de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por un criterio pragmático, estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto de manifestaciones dañosas, su reparación y un fondo de garantía. El proyecto establecía la protección de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad de vida social, por hechos u omisiones, que los lesionen, priven, perturben o amenacen; abarca la acción de protección para la prevención y la reparación; son sujetos pasivos las personas privadas, el Estado y demás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría de los intereses colectivos; la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa juzgada respecto a todos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión de la condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidad de establecer sanciones. (23) La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario. La tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre el Derecho Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafía toda clasificación. (24) Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989. (25) Sección 5ª De los daños a los derechos de incidencia colectiva. Art. 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. Art. 1746.- Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional. Art. 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes 20 Lidia M. R. Garrido Cordobera punitivos denominados sanciones pecuniarias disuasivas que protegían a los intereses de incidencia colectiva (26). Jurisprudencialmente, el tema que venimos desarrollando, aparece relacionado con las cuestiones ambientales; son ejemplo clásicos las acciones interpuestas por Kattan o el de inconstitucionalidad del dec. PEN 2125 deducido contra Obras Sanitarias de la Nación (27), llegando a “Halabi” en nuestros días. Sigue siendo interesante el voto del Dr. Schiffrin de la Sala 3ª de la Cám. Fed. La Plata, in re “Giménez c. Estado Nacional”, que aborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con un tratamiento exhaustivo, a raíz de la muerte de una menor de 13 años en el depósito artificial de aguas formado por excavaciones realizadas por una firma concesionaria de terrenos del Batallón de Arsenales Viejobueno, como una de las muestras del rol que le corresponde a la Justicia en la sociedad (28). Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro sistema, encuentran apoyo en el Preámbulo (“promover el bienestar general”), en el art. 33, en cuya fundamentación, Mitre, en la Convención Constituyente de 1860, manifiesta que el Derecho moderno no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva, y tiende al cumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las leyes para lograr esa dignidad de la calidad de vida y sobre todo surgen claramente en las normas incorporadas por la Reforma Constitucional (arts. 41, 42 y 43). Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos derechos como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser amparados efectivamente por los mecanismos judiciales. y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados. Art. 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado. (26) Art. 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14, inc. c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador. (27) JA 1988-I, p. 509, y en LL 1988-B, p. 401. (28) Revista JA, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz. 21 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y requiere soluciones y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstas de nada valdrían si no conducen a una respuesta justa. Decía el profesor Cueto Rúa, cuyo criterio de que el Derecho no es sólo normas y valores, sino también hechos compartidos, y decir que “el Derecho es un instrumento de control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad” (29). V.El ambiente Abordar hoy la temática ambiental es una situación común y cotidiana, considerada además políticamente correcta. Muy alejados estamos de cuando en las discusiones de los claustros y Congresos de Civilistas se discutía la incumbencia que el derecho civil tiene en el tema (30). La relación del derecho Civil y el Derecho Ambiental es profunda y perenne como puede apreciarse también con el derecho Constitucional y el administrativo y unas de sus manifestaciones más trascendentes se evidencia en el tema de los daños que se producen por alteraciones del ambiente, dando tanto como resultados de tal situación daños colectivos como también daños individuales (31). Recordemos una vez más que existen ciertas cuestiones que están íntimamente ligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor de los bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la tutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derecho a la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) se debe admitir un derecho al ambiente. En la Argentina desde la modificación Constitucional de 1994 y la sanción posterior de la Ley General del Ambiente no puede caber duda alguna aun para los escépticos de la tutela jurídica de los bienes colectivos (32). En Italia, Guido Alpa manifiesta que la Corte distingue, los bienes denominados de disfrute colectivo de los de disfrute individual, correspondiendo los primeros a los llamados intereses colectivos, aunque aclara que pueden contener elementos de individualidad y no excluyen la existencias de intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede dañar también el patrimonio de la persona lesionando el derecho de propiedad (33). (29) CUETO RÚA, Julio, “El derecho en la sociedad urbana e industrializada”, Revista de la Federación de Colegios de Abogados, n. 13, 1970. (30) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Ponencia a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983. (31) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos. Prospectiva General, Javeriana, Bogotá, 2009; RUDA GONZÁLEZ, Albert, El daño Ecológico puro, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008; JORDANO FRAGA, Jesús, La reparación de los daños catastróficos, Marcial Pons, Barcelona, 2000. (32) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, 2009. (33) ALPA, Guido, Compendio del nuovo diritto privato, Utet, 1985, p. 30 y ss. 22 Lidia M. R. Garrido Cordobera El ambientalismo no es una involución sino que tiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna con el desarrollo, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (34) como un derecho humano. En nuestra opinión el bien jurídico protegido es la calidad de vida aunque algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho humano de “tercera generación” o de “cuarta generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado, y al patrimonio común de la humanidad, que se funda, según Gros Espiell, en la idea de la solidaridad entre los hombres (35). El Maestro Pigretti, ha visto siempre en la cuestión ambiental un verdadero desafío que replantea la relación del hombre con la naturaleza, como asimismo la relación del hombre con el grupo social, reclamaba por ello “nuevos métodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia, nuevas leyes”, que debían estructurarse para resolver la problemática que afrontamos; estos criterios surgen de la interdisciplina científica que permite definir, desde el punto de vista de las ciencias exactas y naturales los fenómenos, para que el jurista pueda resolver “lo justo de cada uno” (36). Sostiene Cano que el Derecho ambiental ha nacido en el momento en que se comprendió que “el entorno” constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí, y además que su comprensión originó la elaboración de principios científicos técnicos para el manejo integrado de los diversos elementos que el ambiente humano como conjunto o universalidad (37). Señala que la aplicación de tales principios al orden físico y social origina la necesidad de trasladarnos al campo jurídico, y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras administrativas para posibilitar su implementación. El Derecho ambiental según Valls tiene por objeto condicionar la conducta humana respecto al disfrute, preservación y mejoramiento del ambiente, su contenido es difuso, contiene normas de derecho privado y de derecho público, se caracteriza por ser: a) una especialización a la que hay que aplicar conjuntamente los principios de derecho común, b) un correctivo de los errores y deficiencias de todo el sistema jurídico, c) íntimamente relacionado a las otras ramas del derecho, d) es evolutivo y dialéctico, e) conciliador y transaccional entre los intereses de las partes y f) es un instrumento de la política ambiental (38). (34) También se utiliza el término “desarrollo sustentable” como un nuevo paradigma. WALSH, Juan Rodrigo, Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, 2000. (35) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “La preservación al medio ambiente en la Constitución Nacional: La protección y el daño ambiental”, en Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa, Protección al medio ambiente y calidad de vida, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2003; GROS ESPIELL, Héctor, Estudios sobre Derechos Humanos, Jurídica Venezolana, 1985. (36) PIGRETTI, Eduardo, Derecho Ambiental, Depalma, 1993. (37) CANO, Guillermo, “Administración ambiental”, Revista Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, n. 2, La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 5 y ss. (38) VALLS, Mario, Derecho Ambiental, 3ª ed., Distribuidor Abeledo-Perrot, 1994. 23 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 Jorge Bustamante Alsina, señala como caracteres de este derecho ambiental que nos ocupa: a) Carácter interdisciplinario; b) Carácter sistemático; c) Carácter supranacional (destaca la importancia de la cooperación internacional); d) Espacialidad singular; e) Especificidad finalista; f) Énfasis preventivo; g) Rigurosa regulación técnica; h) Vocación redistributiva; i) Primacía de los intereses colectivos (39). Lorenzetti, ya afirmaba que los problemas relativos al medio ambiente inciden en la fase de las hipótesis, del planteo de los problemas jurídicos, ocasionando un cambio profundo que avanza sobre el sistema del Código (40). Jorge Mosset Iturraspe, señala entre sus principios rectores los siguientes: 1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de regulación jurídica integral; 4) de responsabilidad compartida; 5) de conjunción de aspectos colectivos e individuales; 6) de introducción de la variante ambiental; 7) de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger; 8) de tratamiento de causas productoras y de síntoma con puntualidad o premura; 9) de unidad de gestión; 10) de transpersonalización de las normas jurídicas (41). A nuestro criterio y de manera ejemplificativa -ya que no son numerus clausus-, podemos decir que los principios rectores del derecho ambiental son: a) eticismo y solidaridad humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d) interdisciplina, e) principio contaminador-pagador, f) protección, mejora, defensa y restauración de las biosfera, g) uso racional del medio, h) coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida, k) cooperación internacional. La Ley General del Ambiente, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente, establece que la política ambiental debe cumplir los siguientes objetivos (art. 2º de la ley 25675): asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos ambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la diversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover cambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un (39) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, AbeledoPerrot, 1995, p. 48. (40) LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483. “El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia, abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”. (41) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El daño ambiental en el derecho privado”, en Daño ambiental, t. 1, Rubinzal-Culzoni, 1999. 24 Lidia M. R. Garrido Cordobera sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición. Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos (art. 4º). Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho Ambiental nos presenta diferentes facetas: 1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, reconociendo que las actividades de la sociedad actual originan daños o riesgos que afectan a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en sus derechos, tanto patrimoniales como de la personalidad (42). La solución en estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas de Código Civil o del Derecho Penal para la protección de este nuevo bien jurídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legales para receptar estas nuevas situaciones. El nuevo Código se enrola en esta postura. 2) La que mira directamente al mundo de la naturaleza lo hace una manera total y omnicomprensiva. Su mira se centra en los daños que las acciones humanas originan en ella (43). La naturaleza sería digna de protección, independientemente de todo interés personal, pues interesa su conservación no sólo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras. Volvemos a decir que al derecho ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, de derecho privado y de derecho público. Exhibe una interrelación estrecha entre la normativa pública -constitucional, penal, administrativa y privada, civil, comercial, derecho del consumidor-, con primacía de los intereses colectivos, inscribiéndose en la órbita de los asuntos sensibles al interés social (44). Cafferatta recordando a Morello señala claramente los grandes desafíos que plantea la compleja, angustiante y vital problemática ambiental: en cuanto atañe a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro de la incolumidad ambiental; el encontrar un nuevo punto de equilibrio que recomponga la unidad sustancial-procesal, todo ello bajo la letra y el espíritu de la Constitución Nacional, que a partir de la reforma, consagra con privilegiado ropaje tuitivo, estos derechos de tercera y cuarta generación. Puntualizando que ello requiere de una nueva cultura jurídica priorizando “respuestas vivas a los problemas de hoy” (45). (42) LAMBERT-FAIVRE, Ivonne, “L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité á une créance d’indemnisation”, Revue Trimestrielle de Droit Civile, Paris, 1987; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Investigación Instituto A. L. Gioja: Daños con motivo de la contaminación ambiental, Buenos Aires, 1987; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “El derecho de daños frente a la cuestión ambiental”, RGLJ 2006, ps. 587-616; LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Derecho Ambiental y Daño, La Ley, 2009; PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María Delia, Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano, La Ley, 2001. (43) PIGRETTI, Eduardo, “Sujetos de Derecho: el ambiente y sociedad”, JA 2006-II-333. (44) LORENZETTI, Ricardo L., “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463. (45) CAFFERATTA, Néstor, “Responsabilidad Civil por Daño Ambiental”, en TRIGO REPRESAS LÓPEZ MESA, Tratado de Responsabilidad Civil, cap. 12, 1ª ed., La Ley, 2004; MORELLO, Augusto M., 25 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 Nosotros aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidos sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones todos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursos naturales (46). En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros derechos (47). Pese a que han pasado ya varias décadas desde nuestra tesis, lamentablemente debemos todavía decir que hoy la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento efectivo, no el virtual del derecho de defensa de los intereses colectivos, como el aire y el agua sanos, la calidad de vida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social, que tenemos derechos a la protección de nuestros intereses y a ser oídos en justicia y lamentamos la supresión del art. 241 de la alusión del derecho humano al agua. Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo de interés colectivo, pues se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”, lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interés individual. La reforma de la Constitución Nacional además de incorporar la tutela ambiental en el art. 41, reguló en art. 43 segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley (48). Por su parte el art. 30 de La Ley General del Ambiente otorga la legitimación por daño ambiental colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y al Estado Nacional, Provincial o Municipal. VI.Los daños colectivos El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamental del nuevo sistema de responsabilidad civil o Derecho de daños como correlato de las transformaciones jurídicas y sociales. “El desafío en nuestros tiempos desde la perspectiva de la protección del medio ambiente”, en Revista Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, 1995. (46) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - KUNZ, Ana (dirs.), Cuestiones ambientales, La Ley, 2009. (47) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa, “Protección al medio ambiente y calidad de vida”, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2003; LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483. (48) LORENZETTI, Ricardo L., “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D1058; LORENZETTI, Ricardo L., “La protección Jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463. 26 Lidia M. R. Garrido Cordobera Este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera el menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés individual, sino que se amplía hasta abarcar los intereses sociales o de incidencia colectiva. En la actualidad la masificación y propagación de los peligros, su carácter difuso, exigen este cambio de enfoque y justifica la aceptación de la existencia con rango propio de los “daños colectivos”. Decíamos en nuestra tesis que la diferencia entre el daño individual y el daño colectivo compete a la técnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio según que una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a un daño colectivo, pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hecho de tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptibles jurídicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de un grupo o comunidad. Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, presenta una autonomía, una entidad grupal, ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima indiscriminada de la lesión. Matilde M. Zavala de González, coincidente con nuestra opinión, recalca que hay que superar la visión analítica y separadora que colocaba a los sujetos en comportamientos jurídicos estancos, ya que los intereses no son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuos, sino compartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades y grupos) (49). Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños que impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los productos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidad o a determinados grupos de una manera indistinta. Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace víctimas de ese tipo de daño. Por ello también va a parecer la categoría de daños individuales homogéneos, aunque nosotros preferimos mantenernos en la clasificación bipartita Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad y sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico que permita comprender que existen perjuicios intrínsecamente colectivos o difusos pero que también la producción del daño puede tener ese carácter colectivo o difuso (50). Es por ello que defendíamos la acentuación de lo social en materia de Derecho de Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño y también en su resultado, cual (49) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, La Rocca, 1989, p. 437. (50) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan de Investigación del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de Buenos Aires. 27 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 es el daño causado y sufrido colectivamente. Entendíamos que todos estos fenómenos de la era en que vivimos, que atacan a la sociedad, plantean la cuestión del concepto de Bienestar General garantizado en el Preámbulo de la Constitución Nacional y se presentan como características ligadas a los daños colectivos con la necesidad de dar soluciones flexibles en el reconocimiento de la legitimación activa y la mayor acentuación de la faz preventiva. Zavala de González distingue los daños causados colectivamente de los daños sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo en el origen del perjuicio (faz genética) y también en los perjuicios sufridos, daños colectivos en la faz generada (51). En el daño sufrido colectivamente, nos encontraremos con un daño que afecta a varias personas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque a veces concurra, también, con un daño particular. Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que sus miembros no padezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados y es aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de la era tecnológica o globalizada, con su propagación de peligros y su anonimato, y observamos los ejemplos más patentes de un cambio de paradigma. Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en las cuales se producen. El daño ambiental o el daño a los consumidores demuestran por sí mismos la entidad y autonomía del daño colectivo. VII.Reflexiones finales En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican la aceptación con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, finalmente receptados en el art. 14 del CCC. Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz y la seguridad, de que “lo nuestro, lo compartido” sea protegido (no solamente lo individual), de captar la noción de solidaridad social y lograr la recepción y de armonizarlos en el Derecho Privado del proceso creciente de constitucionalización y de captación de los Derechos Humanos, del enfoque sistémico e interdisciplinario, de traspasar los cotos inexpugnables de las diferentes ramas del Derecho para centrarse en la tutela de los derechos individuales al lado de los colectivos y de su prevención. (51) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., ob. cit., p. 440. “Significa toda una revolución el comprender que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la comunidad). Surge una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada y evidente: las nociones de responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadas con las antiguas herramientas jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro de una elaboración sensible a la captación de la realidad”. 28 Lidia M. R. Garrido Cordobera Hoy, esta cuestión, lejos de estar concluida, despierta el apasionamiento de todos los que hemos abrazado el compromiso de darle al Derecho la cuota solidaria que la comunidad reclama, y de establecer su protección. Finalmente, consideramos que los intereses colectivos plantean hoy en nuestra sociedad el tema del compromiso y la responsabilidad de los jueces, como lo señalaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como de los de incidencia colectiva. 29 El derecho al acceso a la educación de las personas con discapacidad en el contexto de las políticas de inclusión. Su efectividad* THE RIGHT TO EDUCATION OF PERSONS WITH DISABILITIES IN THE CONTEXT OF INCLUSION POLITICS. ITS EFFECTIVENESS María Virginia Bertoldi de Fourcade**, Patricia Stein***, Adriana Ester Raffaeli**** y Andrea Isabel Fornagueira***** María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira Resumen: Dentro del abanico de derechos con jerarquía constitucional es trascendente la tutela que debe dispensarse al grupo humano vulnerable que constituyen las “personas con capacidades diferentes o personas con discapacidad para lograr su “inclusión” integral a la sociedad; ello tiene su marco en los principios enunciados por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad -aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas e incorporada en el derecho argentino por ley 26378 (2008)-. Estimamos fundamental, para que se logre este objetivo de la inclusión integral a la sociedad de las personas con discapacidad, enfocar la cuestión desde el ángulo de la educación. Ello nos motivó a indagar si las normas y programas educativos creados con tales perspectivas gozan de validez formal y material, para luego comprobar su eficacia * Trabajo presentado para su publicación el 10 de octubre de 2014 y aprobado el 19 de noviembre del mismo año. ** Abogada, Doctora en Derecho, Especialista en Educación Superior, Vocal de la Cámara de Familia de 1º Nominación; Profesora Titular de la Cátedra “B” de la asignatura Derecho Privado I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. *** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura Derecho Privado I y Profesora Asistente por concurso en la asignatura Derecho Civil I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta de la asignatura Civil I en la Universidad Blas Pascal. **** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura I.E.C.A; Profesora Asistente en la asignatura Introducción al Derecho de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta de la asignatura Introducción al Derecho en la Universidad Blas Pascal. ***** Abogada, Profesora Asistente por concurso de las asignaturas Derecho Privado I y Derecho Civil I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-5231 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 y si las acciones que se desplieguen en su consecuencia, se adecuan a la problemática real. Palabras clave: Derechos humanos - Discapacidad - Inclusión - Docente integrador. Abstract: Within the range of rights with constitutional status is important to safeguard vulnerable human groups, which are "people with disabilities or people with different abilities", to achieve full inclusion of those groups in the society. This has its framework in the principles enunciated by the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, approved in December 2006 by the UN General Assembly and incorporated in Argentine law by law 26378 (2008). We consider essential, for this purpose, approach the issue from the angle of education. This led us to investigate whether standards and educational programs created with such prospects enjoy formal validity and equipment, then verify their effectiveness and analyze whether the actions that are deployed in consequence, are adapted to the real problem. Keywords: Human rights – Disability – Inclusion – Inclusive teacher. Sumario: I. Introducción.- II. Objetivos perseguidos en la indagación.- III. Metodología y formas de trabajo durante la investigación.IV. Consideraciones semánticas-conceptualizaciones.- V. Coherencia del marco jurídico y eficacia del sistema.- VI. Resultados generales de la indagación cuantitativa.- VII. Aspectos destacados de las entrevistas a expertos.- VIII. A modo de conclusión.- IX. Bibliografía. I.Introducción A partir de la incorporación a la Constitución Nacional, en 1994, de los instrumentos internacionales con validez supra legal que configuran el llamado “bloque de constitucionalidad”, se ha instaurado un nuevo paradigma que transformó nuestro sistema jurídico, vigorizando los derechos humanos. Desde esta óptica, la actual directriz postulada por el constitucionalismo nos sitúa frente a un plexo de valores y principios fundamentales, los cuales no podemos desconocer como sociedad integradora. Dentro del abanico de derechos con jerarquía constitucional es trascendente la tutela que debe dispensarse al grupo humano vulnerable que constituyen las “personas con capacidades diferentes o personas con discapacidad” para lograr su “inclusión” integral a la sociedad; ello tiene su marco en los principios enunciados por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad -aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas e incorporada en el derecho argentino por ley 26378 [2008] (1). Estimamos fundamental, para que se logre este objetivo de la inclusión integral a la sociedad, de las personas con discapacidad, enfocar la cuestión desde el ángulo de la educación; ello nos motivó a indagar si las normas y programas educativos creados con tales perspectivas gozan de eficacia y si las acciones que se desplieguen en su consecuen(1) CASADO, Demetrio, “Comentario crítico”, en Naciones Unidas, Reglas estándar sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, Lumen, Buenos Aires, 1996, p. 88. 32 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira cia, se adecuan a la problemática real, dentro de la educación escolar de nivel primario y medio. En efecto, las necesidades educativas especiales (NEE) no siempre pueden ser abordadas por los docentes comunes sin el apoyo de personas formadas para auxiliar en la integración; asimismo, los contenidos curriculares ordinarios pueden requerir ajustes, adaptaciones o simplificaciones que permitan al educando acceder al conocimiento, debiendo organizarse el contexto educativo para su apoyo personalizado sin descuidar la necesidad de superar barreras de orden material que también pueden conspirar con los objetivos de integración que se definen. Este trabajo puede evidenciar si el derecho al acceso a la educación de las personas con discapacidades se ve obstaculizado y se pone en riesgo su efectivo ejercicio o, por el contrario, demostrar que en la realidad se asegura adecuadamente la satisfacción de las NEE para una completa inclusión social superada la primera etapa formativa. II.Objetivos perseguidos en la indagación En relación a los objetivos que nos propusimos alcanzar, distinguimos los siguientes: Objetivos generales: 1) Verificar la coherencia de la norma de rango constitucional con el derecho interno. 2) Identificar las políticas públicas tanto a nivel nacional, provincial como municipal, que se llevan a cabo para asegurar la integración de las personas con discapacidad. 3) Identificar los problemas que imposibilitan o dificultan el cumplimiento de los objetivos previstos legislativamente. 4) Determinar si es necesario modificar los cursos de acción seguidos hasta el presente para garantizar el cumplimiento de los preceptos legales. Objetivos especiales: 1) Determinar las alternativas y mecanismos que favorezcan a la efectiva integración e inclusión de la persona con discapacidad. 2) Identificar cuáles son las principales falencias a nivel de recursos materiales y humanos. 3) Relevar el grado de implementación en escuelas de Córdoba de los programas existentes en los diferentes niveles, como así también el cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales existentes en la temática. 4) Analizar si existe coherencia entre los objetivos previstos legalmente y las reales necesidades de educación especial de los titulares del derecho y destinatarios de los cursos de acción estatal. 5) Evaluar si conforme la normativa vigente y los fines allí enunciados son adecuadas las acciones desarrolladas a nivel estatal conforme el entorno social-económico. III.Metodología y formas de trabajo durante la investigación Para llevar adelante el estudio que nos ocupa se elaboró un documento preliminar destinado a orientar en la conceptualización a fin de lograr la unificación de nociones básicas para iniciar la investigación, determinar sus fuentes y metodología; preestablecer 33 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 los instrumentos que se requerirían para realizar las entrevistas dirigidas a expertos, a funcionarios del área de educación a nivel provincial, y a docentes y a integradoras/es escolares de personas con discapacidad (fonoaudiólogas y psicólogas) y las encuestas autogestadas para obtener información del personal, jerárquico y docente, que se desempeña en los diversos establecimientos escolares de nivel primario y secundario consultados. La investigación desarrollada puede calificarse como de tipo exploratorio y descriptivo. La metodología de recolección de datos y posterior análisis aplicada en este trabajo ha sido cualitativo-cuantitativo. En una etapa, mediante la metodología cualitativa, se realizaron encuestas en profundidad a algunos actores claves de la realidad bajo análisis. Se efectuaron entrevistas a funcionarios del área específica y a profesionales que se desempeñan como integradores y servicios de apoyo. En la fase descriptiva se recurrió a una técnica cuantitativa, mediante cuestionarios o encuestas formulando por escrito preguntas puntuales a individuos comprometidos con el fenómeno a estudiar. En esta etapa, el cuestionario fue estructurado, con preguntas en su mayoría cerradas y autoadministrado para ser recuperado ya completo. Previamente a la aplicación de los instrumentos de recolección de datos, que eran anónimos, se realizaron pruebas piloto a fin de validarlos. El método de muestreo fue de tipo probabilístico estratificado proporcional aleatorio. La población bajo estudio fueron las escuelas de la ciudad de Córdoba, primarias y secundarias, públicas y privadas. Para la muestra, se individualizaron en el mapa de la ciudad de Córdoba los barrios en los cuales se realizarían las encuestas, debiendo cumplir con los requerimientos de cuota de nivel y tipo de escuela por zona. Sobre un universo de las escuelas primarias y secundarias públicas y privadas, se eligió una muestra con un nivel de confiabilidad del 95% y 10% de error +/- de 84 escuelas. Sin embargo se superó la expectativa pues las encuestas fueron dirigidas a noventa y nueve [99] escuelas, de las cuales cincuenta [50] son de nivel primario y cuarenta y nueve [49] de nivel medio; cincuenta y una [51] son estatales y cuarenta y ocho [48] privadas. Las personas encuestadas fueron: 49 del cuerpo directivo y 50 docentes. IV.Consideraciones semánticas-conceptualizaciones Una sociedad que pretende estar abierta a nuevas modalidades de vida, a la aceptación y tolerancia a lo “diferente”, impone incluir sin discriminaciones negativas a las “personas con capacidades diferentes o personas con discapacidad”. La reforma de la Constitución Nacional en 1994, que determinó el llamado “bloque de constitucionalidad”, ha vigorizado los derechos humanos y la exigencia de una realidad inclusiva desde una óptica integral. En este marco los derechos de las personas con discapacidad constituyen un tópico normativamente diferenciado. En su consecuencia, la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad, puso especial acento en principios rectores relacionados con la problemática y 34 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira aunque posterior a algunas regulaciones locales que se ocupaban del tema, tal perspectiva debe ser integrada a su interpretación. Los principios, entonces, se incorporan al ordenamiento jurídico y ellos resultan coincidentes con lo que la sociedad legitima respecto de las personas con discapacidad; al ser ellas reconocidas como sujetos de derecho, deben involucrarse activamente en la vida social y reivindicar su dignidad, la autoestima, la igualdad y la no discriminación. Desde esta perspectiva el modo de designar a las personas con discapacidad ha sufrido algunas variantes en el uso de la palabra y su carga emotiva. Si bien el lenguaje “no es inocente” no puede desconocerse la importancia que el uso común tiene como código de comunicación. a)Designaciones utilizadas en nuestro ordenamiento jurídico 1) La ley 22431 de Sistema de protección integral de los discapacitados [1981], en su art. 2º, ha considerado discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. 2) La ley 24901 de personas con discapacidad [1997], en su art. 9º: “entiéndase por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2º de la ley 22431, a toda aquélla que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables a su integración familiar, social, educacional o laboral”. 3) La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad [2006] (Asamblea General de Naciones Unidas); ley 26378 [2008], en el denominado Preámbulo, señala: inc. e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. En su art. 1º, expresa: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 4) La Convención internacional sobre los derechos del niño (CDN 1989). Se refiere al “niño mental o físicamente impedido” (art. 23). No brinda un concepto, más se refiere expresamente a sus derechos. 5) La ley 26061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes [2005] utiliza la expresión “niñas, niños y adolescentes con “capacidades especiales”. El art. 15, se refiere a los sujetos que tienen derecho a la educación y en el último párrafo expresa “...las niñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los Organismos del 35 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna”. 6) La Ley Federal de Educación 24195 [1993]. Emplea dos denominaciones dentro de un mismo texto, a saber: a) “niños/as con necesidades especiales”; b) “alumnos con capacidades o talentos especiales”. En el art. 27 expresa: las Autoridades Educativas de las Provincias y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires coordinaran con las de otras áreas, acciones de carácter preventivo y otras dirigidas a la detección de niños/as con necesidades especiales. b) mientras que el art. 33 dice: las Autoridades educativas oficiales: organizarán o facilitarán la organización de programas a desarrollarse en los establecimientos comunes para la detección temprana, la ampliación de la formación y el seguimiento de los alumnos/as con capacidades o talentos especiales. 7) La Ley de Educación Nacional 26206 [2006] en el art. 42, dice: “...la educación especial es la modalidad del sistema educativo destinada a asegurar el derecho a la educación de las personas con discapacidades, temporales o permanentes, en todos los niveles y modalidades del sistema educativo. La educación especial se rige por el principio de inclusión educativa...”. 8) En la provincia de Córdoba la Ley de Educación 9870 [2010], expresa en el art. 52: “...el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba creará las instancias institucionales y técnicas necesarias para la adecuación, orientación y sostenimiento de la trayectoria escolar más conveniente de los alumnos con discapacidades -temporales o permanentes- en todos los niveles de la enseñanza obligatoria, así como también las normas que regirán los procesos de evaluación y certificación escolar...”. El art. 49, a su vez reza: Características. La educación especial es la modalidad del Sistema Educativo Provincial que comprende el conjunto de servicios, recursos y procedimientos destinados a garantizar el derecho a la educación de las personas con algún tipo de discapacidad, temporal o permanente. 9) La ley 9944 de Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de la provincia de Córdoba [2011]. Se refiere a niños, niñas y adolescentes con “discapacidad”. Expresa el art. 18 en el inc. g): “...Las niñas, niños y adolescentes con discapacidad tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna”. b)Marco teórico desde los significados de los términos legales que describen la situación 1) Se ha considerado discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional. Según la Real Academia de la Lengua Española, alteración significa (del lat. alteratio, -onis) “Acción de alterar. Sobresalto, inquietud, movimiento de la ira 36 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira u otra pasión. Alboroto, tumulto, motín. Altercado, disputa. Estado de inquieta atención a lo exterior, sin sosiego ni intimidad. Se opone a ensimismamiento”. En cambio, “alterar” (del lat. alterare, de alter, otro) se define como “cambiar la esencia o forma de algo; perturbar, trastornar, inquietar; excitar, enojar; estropear, dañar, descomponer”. 2) También se hace referencia a “personas con deficiencias”. La voz “deficiencia” (del lat. deficientia) alude a defecto (imperfección). 3) Por su parte, las normas también se refieren al “niño mental o físicamente impedido”. La denominación “impedido”, según la Real Academia de la lengua española, significa que no puede usar alguno o algunos de sus miembros. Deviene de “impedir” (del lat. impedire) que se refiere a “estorbar, imposibilitar la ejecución de algo”. 4) También las regulaciones normativas se dirigen a niñas, niños y adolescentes con “capacidades especiales”. La palabra “capacidad”, en su segunda acepción, se refiere a “aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo”. A su vez, “especial” es un término que proviene del lat. “Specialis” y alude a lo “singular o particular, que se diferencia de lo común o general”. Se advierte que tales expresiones no ponen el acento en las dificultades; sin embargo, la “educación especial” es caracterizada por la fuente citada, como la que “se imparte a personas afectadas de alguna anomalía mental o física que dificulta su adaptación a la enseñanza ordinaria”. 5) También la legislación que nos ocupa hace mención a los “alumnos con capacidades o talentos especiales”. En tal caso la voz “talento”, alude a “inteligencia, capacidad intelectual”; en su segunda acepción, se destaca que se trata de “aptitud”, como capacidad para el desempeño o ejercicio de una ocupación”; noción que reitera la tercera acepción: “persona inteligente o apta para determinada ocupación”. 6) La expresión “discapacidad” es la que más se encuentra en las regulaciones específicas y se vincula a la “cualidad de discapacitado”. A su vez “discapacitado” significa que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas. La Organización Panamericana de la Salud (OPS) informa acerca del significado de “funcionamiento y discapacidad”. “Funcionamiento” es un término genérico que incluye funciones y estructuras corporales, actividades y participación. Indica los aspectos positivos de la interacción de un individuo (con una “condición de salud”) y los factores contextuales (factores ambientales y personales). “Discapacidad” es un término genérico, que incluye deficiencias en las funciones corporales y en las estructuras corporales, limitaciones en la actividad (capacidad) y restricciones en la participación (desempeño). Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales). En este enfoque, la discapacidad es el resultado de la interacción del funcionamiento de una persona y el ambiente, siempre relacionado a una condición de salud. 37 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 Lo que parece más apropiado es que desde la visión jurídica, se busque una denominación que no posea implicancias discriminatorias; la más utilizada parte de la idea de discapacidad: “Dis” -(del lat. dis-), prefijo que significa ‘dificultad’ o ‘anomalía’, y se le agrega el de capacidad que tiene que ver con la aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo. Si bien podría hacerse referencia a personas con capacidades diferentes o personas de distintas capacidades, lo cierto es que el término discapacidad es el que más se ha difundido. V.Coherencia del marco jurídico y eficacia del sistema Partimos del concepto de validez jurídica otorgado por Martínez Roldán (2), quien expresa: “...Las normas que tienen un contenido compatible con las superiores en rango, y que reúnen esos requisitos de creación, poseen no solo existencia -validez formal- sino también fuerza obligatoria...”. Entendemos que nuestro sistema jurídico en el marco educacional en materia de discapacidad, posee validez tanto formal como material. Los principios generales de no discriminación, de inclusión, y de integración previstos en el bloque de constitucionalidad se encuentran plasmados tanto en las normas nacionales como provinciales. Esto nos lleva a afirmar que el ordenamiento luce coherente a la hora de hablar de educación para personas con discapacidad, y en todos los estamentos jurídicos se traslucen los principios constitucionales abarcativos del derecho a la educación de las personas con discapacidad. 1. Coherencia de las normas jurídicas que se ocupan de la cuestión El reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad supone aceptar la “singularidad” y generar mecanismos que faciliten arribar hacia una vida plena, integral, igualitaria y feliz. Para ello, desde nuestra perspectiva, debemos analizar la coherencia y validez de las normas dentro del sistema jurídico. a. En primer lugar, en el orden constitucional se destaca la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ya citada, que estableció como principios el respeto de la dignidad, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, la no discriminación, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, el respeto por la diferencia y la aceptación de la discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana, la igualdad de oportunidades, la accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer, y el respeto de las capacidades en evolución de los niños con discapacidad (3). Para ello se establecen objetivos a llevar a cabo en el ámbito educacional (art. 24). (2) MARTÍNEZ ROLDAN, Luis - FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica, Ariel, Barcelona, 1994. (3) VILLAVERDE, M. S., “La nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU)”, en Clave de derechos civiles y políticos. Publicación especial sobre la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Jurisprudencia Argentina 2008-III, 27/8/2008, Abeledo-Perrot, ps. 20-54. 38 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira También la CDN se pronuncia en contra de la discriminación de los niños (art. 2º, apart. 1º), y pone énfasis en la tutela de los niños con discapacidad para facilitar su inclusión en la comunidad, con derecho al acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo, las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible lo que debería darse en todos los niveles de educación (arts. 23 y 28). Por lo tanto, del andamiaje normativo de raigambre constitucional se desprenden tres principios generales del derecho en materia de discapacidad: principio de no discriminación, principio de inclusión, y principio de integración en lo referente a educación. b. En orden a la legislación nacional se debe atender a Ley Federal de Educación 24195 que apunta a la detección de niños/as con necesidades educativas especiales para garantizar su atención desde ese momento; ello a fin de brindar una formación individualizada, normalizadora e integradora, orientada al desarrollo integral de la persona y a una capacitación laboral que le permita su incorporación al mundo del trabajo y la producción. Se persigue que la atención en centros o escuelas especiales sea superada para la integración a las unidades escolares comunes, con el personal especializado adoptando criterios particulares de currículo, organización escolar, infraestructura y material didáctico (arts. 27, 28 y 29). El Acuerdo Marco para la Educación Especial Serie A-19 [1998], es un documento emitido por el Consejo Federal de Cultura y Educación que define los roles y funciones de la educación especial y procura estrategias de integración de alumnos con NEE a la escolaridad común. Se dice que “Las necesidades educativas especiales son las experimentadas por aquellas personas que requieren ayudas o recursos que no están habitualmente disponibles en su contexto educativo, para posibilitarles su proceso de construcción de las experiencias de aprendizaje establecidas en el Diseño Curricular. Se instituyen: los servicios de atención y educación temprana con un enfoque interdisciplinario (y/o transdiciplinario) e intersectorial, con profesionales de otros sectores (especialmente salud y acción social), y con la participación activa de los padres; las escuelas especiales, brindarán prestaciones que no puedan ser dadas por la educación común y los servicios de apoyo a las instituciones de educación común y de la comunidad; servicios para la formación profesional, para la evaluación, orientación, adaptación y formación profesional de los alumnos con necesidades educativas especiales, que no puedan hacerlo en las instituciones de la educación común; la educación permanente, en tanto tenderá a facilitar los apoyos y servicios necesarios para que las personas NEE puedan continuar sus procesos formativos”. La ley Nacional de Educación 26206 [2006] (Título 2, Capítulo VIII arts. 42, 43, 44 y 45) se refiere a la educación especial como una modalidad del sistema educativo; ello con el propósito de asegurar el derecho a la integración escolar de personas con discapacidades temporales o permanentes en todos los niveles y modalidades y favorecer la inserción 39 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 social de las personas con discapacidades, temporales o permanentes; dotar de personal especializado suficiente que trabaje en equipo con los/as docentes de la escuela común; asegurar la cobertura de los servicios educativos especiales, el transporte, los recursos técnicos y materiales necesarios para el desarrollo del currículo escolar; propiciar alternativas de continuidad para su formación a lo largo de toda la vida y garantizar la accesibilidad física de todos los edificios escolares. Asimismo es pertinente referirnos a la ley 26061 de Protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, que en su art. 3º señala que se debe respetar el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; el objetivo general de la ley es la efectiva satisfacción de sus derechos humanos pues, es en la infancia y adolescencia cuando deben adoptarse disposiciones de discriminación positiva que permitan superar las dificultades que, de otra manera, obstan a un desarrollo integral de las potencias de las personas con discapacidad. c. En el orden provincial el tema “integración” es abordado por ley 9870 de Educación de la Provincia, siendo el Ministerio de Educación el encargado de crear las instancias institucionales y técnicas necesarias para la adecuación, orientación y sostenimiento de la trayectoria escolar más conveniente de los alumnos con discapacidades temporales o permanentes, en todos los niveles de la enseñanza obligatoria, así como también las normas que regirán los procesos de evaluación y certificación escolar. Asimismo, participará en mecanismos de articulación entre ministerios y otros organismos del Estado que atienden a personas con discapacidades, para garantizar un servicio eficiente y de calidad (art. 52). Por lo tanto, el sujeto pasivo obligado en materia de educación de personas con discapacidad es el Estado provincial. En el aspecto referido, la ley citada en su sección II, se ocupa de los “Derechos de las Personas con Discapacidad” y define la educación especial, como modalidad del sistema educativo, con resguardo del principio de inclusión (art. 49). Este principio asegura la integración de los alumnos con discapacidades en todos los niveles según las posibilidades de cada persona. La escuela especial, por su parte, debe asegurar una atención multiprofesional a quienes, por su problemática específica no puedan recibirla de la escuela común (art. 50). Además, la misma norma, incluye la cláusula de garantía para su cumplimiento. En consonancia con las disposiciones nacionales el Ministerio de Educación dispondrá las medidas necesarias para: a) Posibilitar una trayectoria educativa integral que permita el acceso a los saberes tecnológicos, artísticos y culturales; b) Contar con el personal especializado suficiente que trabaje en equipo con los docentes de la escuela común; c) Asegurar la cobertura de los servicios educativos especiales, el transporte, los recursos técnicos y materiales necesarios para el desarrollo del currículo escolar; d) Propiciar alternativas de continuidad para su formación a lo largo de toda la vida, y e) Garantizar la accesibilidad física de todos los edificios escolares (art. 51). Asimismo se afirma que la organización curricular e institucional de la educación de jóvenes y adultos responderá como criterio a “...Promover la inclusión de la población adulta mayor y de las personas con discapacidad temporales o permanente...”. Por su parte, la ley 9944, al tratar el derecho a la educación, expresa que “...Las niñas, niños y adolescentes con discapacidad tienen todos los derechos y garantías consagra40 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira dos y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna”. Esta norma provincial reafirma el principio de no discriminación en el orden educacional y propugna la integración social al responsabilizar del desarrollo de los potenciales de los sujetos, al Estado, la familia y la sociedad en general. La resolución ministerial 1114/2000 de aplicación a las escuelas de la provincia dispone que toda certificación final de estudios de alumnos con NEE, integrados al nivel inicial y primario a los que se les hayan implementado adecuaciones curriculares significativas, esté acompañada por una leyenda y por un informe (parcial o final) de competencias adquiridas debidamente cumplimentado por la dirección del centro educativo interviniente. La resolución ministerial 635/2008, ampliatoria de la anterior, apunta a los alumnos con NEE que estén cursando el nivel secundario (Ciclo Básico o Ciclo Orientado) cuando se encuentren en la situación anterior y señala que también la certificación final deberá acompañarse de una leyenda y de un informe de las competencias adquiridas que describa de manera sintética la trayectoria escolar, la integración social y el proceso de aprendizaje. La resolución ministerial 33/2001 dispone que las escuelas especiales de la provincia de Córdoba dependientes de la Dirección General de Regímenes Especiales (DGRE) y eventualmente el Programa de “integración escolar y diversidad”, realicen tareas inherentes al diagnóstico de orientación escolar, apoyo y orientación a docentes y padres para la integración de alumnos con NNE a la escuela común a través de un equipo de profesionales; a tal fin “Las escuelas de educación especial asignarán a tiempo completo y de la planta de personal del establecimiento, como mínimo un docente que cumpla las funciones de apoyo, manteniendo su dependencia orgánica de la Escuela Especial”. La resolución 667/2011 del Ministerio de Educación es de aplicación actual en materia de discapacidad y dispone que el Estado Provincial garantizará el proceso de integración, en el ámbito de la escuela común, de los alumnos que presenten necesidades educativas derivadas de la discapacidad, sea con carácter permanente o temporal; a cuyos fines disminuirá y/o eliminará toda barrera física, ambiental y de organización institucional que lo impida o entorpezca (art. 2º). La integración debe darse en escuelas estatales y en escuelas privadas o institutos privados donde se impartan educación obligatoria (art. 3º). Por otra parte, se expresa que el agente integrador, será un maestro de grado de enseñanza especial -código 3-455- dependiente de una escuela de modalidad especial de gestión estatal o privada. Cumplirá sus funciones atendiendo un número de alumnos integrados no mayor a diez [10]. Asimismo, “Cuando las tareas de apoyo al proceso de integración sean brindadas por profesionales particulares y/o dependientes de centros privados y ONGs, el seguimiento de los mismos estará a cargo del Equipo Directivo y de Supervisores de las escuelas correspondientes, contando con la cooperación del Programa de Integración Escolar y 41 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 Diversidad de la Dirección General de Planeamiento e Información Educativa y de las Escuelas Especiales dependientes de la Dirección General de Regímenes Especiales y de la Dirección General de Institutos Privados de Enseñanza (art. 9º). Los particulares y/o instituciones que intervengan en el ámbito de la educación formal deberán suscribir previamente un convenio donde se establecerán las condiciones en que prestarán los servicios y los requerimientos del establecimiento educativo”. Cabe destacar la implementación en la provincia del Programa integración escolar y diversidad [2010] ya mencionado, por parte de la Dirección de Planeamiento e Información Educativa de la Subsecretaría de Promoción de Igualdad y Calidad Educativa que depende del Ministerio de Educación, cuyos objetivos generales son: 1) Brindar asesoramiento y orientación técnica a Instituciones de los diferentes niveles y modalidades del Sistema Educativo, con referencia a los procesos de integración e inclusión de estudiantes que presentan necesidades educativas especiales; 2) Promover la creación de redes interinstitucionales e interministeriales, como así también entre y con otros organismos no gubernamentales; 3) Brindar capacitación en concordancia con los criterios que delinea la política educativa actual en relación con los procesos de integración escolar. En las diferentes legislaciones del resto del país y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se advierten dos líneas de legislación que se orientan a estructurar el acceso a la educación de niñas, niños y adolescentes con capacidades diferentes. Una de estas líneas está receptada en las leyes que adhieren o regulan el sistema integral de protección de las personas discapacitadas de la ley 22431 [1981] y ley 24901; por lo tanto dichas leyes provinciales, en su mayoría, datan de la década de 1980 y de 1990, salvo algunas excepciones que se adhieren con posterioridad o dictan las leyes pertinentes a partir del año 2000 (como San Juan en el 2008, Tucumán en el 2007, Misiones en el 2006, Jujuy adhiere a la ley 22431 en el 2003, La Pampa en el 2005 y Río Negro en el 2011). Dichas normativas provinciales hacen una regulación general de la función de los ministerios u organismos que tienen a su cargo el diseño y la implementación del sistema educativo, estableciendo algunos principios generales que se repiten en casi todas las jurisdicciones, tales como: - Integrar a los educandos en la estructura de enseñanza común y cuando ello no sea posible, deberá ser incluido en programas de educación especial. - Incorporar las innovaciones tecnológicas para facilitar a las personas con necesidades educativas especiales el acceso al sistema. - Formar personal docente y profesionales especializados para todos los grados educacionales de los discapacitados, promoviendo los recursos humanos necesarios para la ejecución de los programas de asistencia, docencia e investigación en materia de rehabilitación. - Implementar sistemas de detección de los educandos con discapacidad, y su orientación a los diferentes niveles y modalidades, tendientes a su integración al sistema educativo común. - Implementar planes y programas de atención educativa en centros educativos terapéuticos o escuelas de atención hospitalaria. 42 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira - Establecer sistemas de detección y derivación de los educandos con discapacidades, y reglamentar su ingreso obligatorio y egreso de los diferentes niveles y modalidades, tendiendo a su integración al sistema educativo corriente. En todas estas legislaciones provinciales se ha acogido el principio de favorecer la integración de las personas con discapacidad en escuelas comunes, salvo que se necesite una mayor atención y no sea conveniente para los alumnos con discapacidad que se insertaran en las escuelas de modalidad especial. A pesar de que se favorece la integración en las escuelas comunes, no se ordenan cambios curriculares ni una re-estructuración de la currícula en general, sino que algunas legislaciones indican que se deberá hacer en cada caso concreto. En Entre Ríos (ley 9891), se establecen como función del Consejo General de Educación promover la formulación de programas y adaptaciones curriculares que atiendan las necesidades educativas especiales y los garantizará, en todos los niveles de intervención, incluyendo los proyectos educativos institucionales. En este mismo sentido, la provincia de Chaco (ley 6477) ordena el establecimiento de currículas flexibles y diversificadas que permitan la inclusión en el trayecto educativo obligatorio de las personas con discapacidad y también, adecuar la infraestructura de las instituciones educativas a fin de asegurar la accesibilidad, permanencia y circulación de las personas con discapacidad. En la provincia de San Luis, con una de las legislaciones más nuevas (ley I-0802-2012), se instituye que los establecimientos públicos y privados del sistema de educación regular, deberán incorporar las innovaciones y adecuaciones curriculares necesarias para permitir y facilitar a las personas que tengan necesidades educativas especiales, el acceso a los cursos o niveles existentes, brindándoles la enseñanza complementaria que requieran, para asegurar su permanencia y progreso en dicho sistema, tales como oficialización de lenguaje de Señas, Sistema Braile, y todo tipo de software educativos. Algunas jurisdicciones, como por ejemplo San Juan (ley 7850) y Chaco (ley 6477) otorgan becas por escolaridad a personas de escasos recursos, cualquiera sea su edad, que presentaren capacidades especiales acreditadas y que no gozaren de otro beneficio, para solventar los gastos que demande el ingreso y/o permanencia en el sistema común o especial de educación, como su capacitación laboral y/o profesional. En otras leyes, se prevé el acceso a la educación en periodos de hospitalización cuando se esté imposibilitado para asistir temporalmente a un centro educativo, con la finalidad de continuar el programa de estudios (Entre Ríos, Chaco). En conclusión, en esta línea que regula el acceso a la educación de las niñas, niños y adolescentes a través de las leyes del sistema de atención integral a las personas con discapacidad, amplía lo dispuesto en las leyes nacionales 22431 y 24901. La otra línea en la que se inserta el derecho a la educación de los alumnos con discapacidad en la legislación provincial, está dada por las leyes de educación de cada jurisdicción. Estos cuerpos legales se han modificado a partir de la sanción de la Ley Nacional de Educación 26206 para receptar sus principios; la mayoría de las provincias han receptado lo dispuesto en los arts. 42 a 45 a partir del año 2006. De este modo, el principio de esta ley, por el que la Educación Especial brinda atención educativa en to43 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 das aquellas problemáticas específicas que no puedan ser abordadas por la educación común, se encuentra en todas las leyes provinciales de educación. Así se recepta que la “educación especial” es una “modalidad del sistema educativo destinada a asegurar el derecho a la educación de las personas con discapacidades, temporales o permanentes, en todos los niveles y modalidades del sistema educativo... brinda atención educativa en todas aquellas problemáticas específicas que no puedan ser abordadas por la educación común” (art. 42). Además, todas las normativas provinciales se rigen por el principio de inclusión educativa. Muchas jurisdicciones han establecido los objetivos de la educación especial, entre los que podemos destacar: - Garantizar una educación que asegure los derechos de igualdad, inclusión y justicia social de todos los niños/as, adolescentes, jóvenes y adultos con discapacidades temporales o permanentes (La Rioja, ley 8688). - Promover la participación de las personas con discapacidad en la sociedad, el desarrollo de su personalidad, creatividad y talentos para la construcción de la igualdad y el valor personal (La Rioja, ley 8688). - Aportar propuestas curriculares a la educación común que garanticen los derechos de igualdad, inclusión, calidad y justicia social de todos/as los/as niños/as, jóvenes y adultos con discapacidades temporales y/o permanentes de la comunidad educativa (La Pampa, ley 2511). - Tender a una capacitación laboral que les permita su inserción en el medio social y del trabajo (Tierra del Fuego, ley 159). - Plantear articulaciones de las instituciones y los programas de formación específica de todos los niveles y modalidades educativas con aquellos ámbitos de la ciencia, la tecnología, la producción y el trabajo que puedan aportar recursos materiales y simbólicos para el completo desarrollo de la educación especial (Santa Cruz, ley 3305). En definitiva, en las legislaciones del resto del país, tanto las leyes que establecen el sistema integral de atención a las personas con discapacidad y las leyes de educación, diseñan a la educación especial como una modalidad del sistema educativo a la que se debe recurrir en caso que el sistema común no pueda brindar el apoyo necesario a las personas con discapacidad. Sin embargo la mayoría de las legislaciones provinciales no prevén una adaptación de la currícula ni de las estructuras edilicias (salvo la provincia de Chaco), por lo que la adaptación va a depender más de la persona con la discapacidad que de la estructura organizativa de la escuela. Por último, también debemos resaltar que ninguna legislación contiene disposiciones especiales para niños, niñas y adolescentes, ya que la totalidad de las leyes están redactadas sin referencia a edades ni a la especial consideración de los derechos de la ley 26061. 2.La efectividad de las normas se verifica en la realidad El sistema puede ser válido pero ello es distinto a asegurar que las normas previstas para la inclusión e integración se hacen efectivas; tener derechos es una condición necesaria pero no es suficiente. La efectividad normativa, supone “...La búsqueda de 44 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira nuevos caminos con el intento de alcanzar el derecho vivo, el derecho concreto de una sociedad, nos conduce a una nueva perspectiva o visión sobre la validez entendida como vigencia social o práctica de la norma. Eso que sociólogos y juristas llaman la eficacia del derecho....aquí lo decisivo no es el estudio del derecho vigente, sino el conocimiento del derecho que efectivamente regula la conducta de una sociedad determinada, por ser el realmente vivido y acatado por los destinatarios...” (4). VI.Resultados generales de la indagación cuantitativa De la indagación realizada en las escuelas públicas y privadas, tanto primarias como de nivel medio, se concluye que, en los últimos cinco años, el 96% de ellas han recibido alumnos con discapacidad. En más de la mitad de los casos (el 57%) la discapacidad padecida ha sido permanente; las discapacidades detectadas fueron, en orden decreciente, cognitivas, motrices, auditivas, visuales y otras. En el 43% de los casos se ha señalado que se admite más de un alumno por curso y han permanecido todos o la mayoría en la institución educativa avanzando en los distintos ciclos lectivos en un 69%, con un 47% de alumnos que no han repetido año. A la fecha de las encuestas se respondió que asisten alumnos con discapacidad en el 92% de los establecimientos, teniendo, en el 68% de los casos entre uno y cinco niños en cada escuela. Si bien se señala en la mayoría de los supuestos (77%) que han ingresado todos los alumnos con necesidades especiales que lo solicitaron de manera directa, al desagregarse el dato se advierten que han existido inadmisiones. Las razones dicen no conocerse en un alto porcentaje pero las que se identifican se refieren a exceso de alumnos, alto grado de discapacidad en el postulante, falta de infraestructura (material y personal). En general, se ha señalado que los alumnos con discapacidad han avanzado en los diversos ciclos educativos y que han existido sólo algunos repitentes. Desde lo normativo, el 72% de los consultados dijeron conocer el Programa “Integración Escolar y Diversidad” del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba y el 74% las Resoluciones Ministeriales existentes sobre la materia, pero en proporción similar (79%) no se conoce el cuadernillo “Reflexiones para compartir, una invitación para pensar(se) cada uno en su práctica” del Ministerio de Educación de la Provincia; en cuanto al conocimiento del espacio específico en la página Web de la Subsecretaría de Promoción y Calidad Educativa en la que se brinda información sobre el Programa el porcentaje de conocimiento disminuye al 57%. Quienes lo conocen expresan que les ha sido de utilidad en un porcentaje del 65%. El trabajo en forma articulada con los servicios educativos de modalidad especial para consensuar el sistema de apoyo más conveniente para cada alumno con discapacidad, la cooperación es más significativa en el área primaria y estatal -72% con relación al 42% de las escuelas de nivel medio y las privadas-. Entre las medidas de apoyo para los alumnos con NEE se identificaron, en porcentajes decrecientes, el docente integrador, la adaptación curricular, la asistencia del gabinete interno, los acompañantes terapéuticos (4) MARTÍNEZ ROLDÁN, ob. cit., p. 146. 45 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 y la reducción horaria. Más de la mitad de los consultados destaca que se promueven en la institución educativa otras actividades de integración como, por ejemplo, eventos deportivos, culturales, etc. y se utilizan las tecnologías educativas para apoyar los aprendizajes de alumnos con discapacidad. Se expresó contar con docentes de apoyo para la integración de alumnos con discapacidad en más del 70% de los establecimientos consultados, sin distinciones entre públicos y privados, en ambos niveles. Las actividades que desarrollan los docentes integradores tienen que ver con ayudar a los docentes y a los alumnos dando instrucciones dentro y fuera del aula. Es notable destacar que el mayor porcentaje de los docentes de apoyo son particulares y no designados por el Estado. Por otra parte, es significativo que el 70% de los docentes de las instituciones consultadas dijeron no haber recibido capacitación sobre educación inclusiva para alumnos con discapacidad, y quienes lo han hecho, mayoritariamente en forma privada, ha sido como resultado de iniciativas obligatorias (48%) y en menor proporción obedeciendo a estímulo voluntario (40%). El diagnóstico inicial para determinar la modalidad educativa del alumno con necesidades especiales, tiene fuentes diversas (profesionales y técnicos del Área Central de la Dirección de Registros especiales y del Programa de integración escolar, o docentes del mismo establecimiento o de las escuelas especiales o ya llegan con el diagnóstico realizado). La evaluación del proceso de integración de los alumnos con necesidades educativas especiales que concurren al establecimiento se produce con distintas frecuencias de modo que no parece haber un único criterio y en una amplia mayoría de los casos se elabora un informe de las competencias adquiridas de los alumnos con necesidades educativas especiales aunque con diferentes modalidades. En el 90% de las respuestas se señaló que se trabaja en forma conjunta con la familia del educando. Es significativo que pese al mandato legal, más de la mitad de los establecimientos tanto públicos como privados (59%) no han realizado adecuación física del edificio para brindar mayor accesibilidad a los alumnos con algún tipo de discapacidad. VII.Aspectos destacados de las entrevistas a expertos 1.Funcionarios del área específica a. De la entrevista a la Subdirectora de Educación Especial del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, pudo concluirse que los datos estadísticos con los que se cuenta, se refieren solamente a las personas con discapacidad que están insertas en el sistema, no sobre el total de la población. En cuanto a los docentes, se señala que se conoce cuántos son los docentes integradores, maestros de grado, especialista en artística, en educación física, etc., lo que se calcula más o menos en 139 en toda la Provincia. Por “docentes integradores” o de “apoyo a la integración” se conoce a quienes salen de la escuela especial a atender a alumnos en la escuela común; sin embargo se destaca que el verdadero integrador es el docente del aula. Las personas que realizan integraciones 46 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira deben ser primero docentes con cierta formación en función de la mirada de la discapacidad; especialista en educación especial ya sea en discapacidad visual, en sordos; se entiende que puede haber psicólogos u otros profesionales, pero en forma supletoria; el título que conforma el perfil es el de docente de base con especialización en la discapacidad. El costo de las maestras integradoras lo asume la Provincia, a través del Ministerio de Educación, más allá de que puede haber otras instituciones que también participan. La funcionaria ha informado que todas las escuelas tienen de dos a tres cargos de integradoras. También se indicó que las obras sociales lo cubren y eso está regulado por el APES (Asociación de Programas Especiales del Ministerio Nacional de Desarrollo Social del área de discapacidad). Esta cuestión también determinó comentarios respecto de los inconvenientes con las coberturas de las obras sociales. Se hace hincapié en la capacitación (Instituto Cabred y desde la Subsecretaría en el área de “atención a la diversidad”; de la UEPC, de la Ademes; equipo técnico de profesionales que viajan dando talleres, etc.). Se señaló que se enfoca la cuestión desde un paradigma de acompañamiento en la escuela común con un perfil diferente del puramente médico y que quien coordina, acompaña, lidera, orienta el proceso de integración es el Director de la escuela. Se indica que se hacen seguimientos sobre los estudiantes con integración en la escuela común y en la especial. Se destacó la existencia de un convenio entre la familia, la escuela común y la escuela especial para poder iniciar un proceso de acompañamiento de un alumno con discapacidad para integrarlo a la escuela común; se recurre a protocolos y formularios (“DIAL” o Documento Individual de Integración) en el que constan las necesidades, potencialidades y adecuaciones con un seguimiento permanente por la docente de apoyo y por el equipo técnico. La Provincia se divide en zonas escolares asignándole una escuela especial a cada una. Debe distinguirse las personas con discapacidad, de quienes padecen otros problemas. Hay escuelas que no recepten chicos con discapacidad por la resistencia que provoca la diferencia; tiene que ver con políticas educativas pues las escuelas deben ser inclusivas, lo que se está logrando muy lentamente. Todo alumno tiene derecho a comenzar su trayectoria escolar en cualquier escuela sin perjuicio de dar acompañamiento por la discapacidad. Cuando la situación es sumamente compleja y necesita una configuración de apoyo mucho más compleja, el mejor espacio puede ser la escuela especial pero se está tratando de romper con las clasificaciones rígidas según las discapacidades. Se procura flexibilizar el concepto de diagnóstico pues viene del campo de la salud; prefiere hablarse de “valoración pedagógica” con miras a determinar el mejor espacio para el alumno. La mejor valoración la hace el docente de grado; si hay que profundizar se pone el equipo especializado. No se determina un cupo de estudiantes con discapacidad sino que varía de acuerdo al grupo. b. De la entrevista a la Directora de discapacidad de la Dirección de jurisdicción discapacidad del Ministerio de Desarrollo social de la Provincia de Córdoba resultó un estimado de 7000 alumnos integrados en la Provincia, y en Córdoba Capital 2500. 47 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 Se utiliza la expresión “alumnos con necesidades educativas especiales derivadas de la discapacidad” (ANEDLD). Las estadísticas no son precisas porque se confunde discapacidad con otros problemas. La integradora es sólo una prestadora para la discapacidad. El costo de estas maestras integradoras debe ser cubierto por las obras sociales (ley 24901, Ley de Prestaciones Básicas) cumplidos ciertos requisitos y si no, lo debe cubrir el Estado. La Provincia de Córdoba se hace cargo a través de un programa para cubrir las prestaciones básicas de los que no tengan obra social, hasta que le pague la pensión no contributiva de las personas con discapacidad sin recursos económicos para solventar sus gastos. Existe una nueva resolución del Ministerio de Educación, en adhesión al plan federal de educación que hace que el Estado tome más participación. Hay dos tipos de integración: el centro de apoyo escolar, que es lo que tienen que reconocer las obras sociales y un centro educativo terapéutico; de ahí se envían las integradoras a las escuelas. Hay un equipo (fonoaudióloga, psicóloga, psicopedagoga) que arman la propuesta de educación integral. El Ministerio ha fijado un convenio en convivencia donde se fijan roles. Las adecuaciones curriculares las hace la director/a de la escuela. No existiría una base de datos actualizada de maestras integradoras, aunque el Ministerio de Educación tiene una lista, que se le entrega a la familia que contrata una integradora para que pueda encontrarla en ese listado. Los directivos tienen la obligación de ingresar a los niños a la escuela y después se evalúa si se requiere apoyo; se está monitoreando el cumplimiento y los padres saben que pueden reclamar y está el INADI acompañando mucho lo que es inclusión educativa. Si el niño necesita un apoyo pormenorizado tal vez lo mejor sea la escuela especializada o un centro educativo terapéutico (CET), que está pensado para alumnos que requieren un equipo de profesionales, de manera diaria donde lo terapéutico está fuertemente puesto en la rutina. En la escuela especial, el equipo técnico trabaja de manera grupal, en el CET es individual. En una inclusión educativa es la escuela la que tiene que crear los espacios educativos. En cuanto a la legislación se dice que tenemos muchas leyes de dudoso cumplimiento. 2.Entrevistas a profesionales que se desempeñan como integradores y servicios de apoyo Se realizaron entrevistas dirigidas a siete [7] personas (6 psicólogos y 1 fonoaudióloga especialista en educación especial) que trabajan como integradores. En general se destacaron las ventajas de realizar las integraciones de niños con discapacidad, en las escuelas públicas y privadas y se señalaron como tales que no suma actividades extraescolares (concurrir a la fonoaudióloga, psicóloga, psicomotricista, etc.); asegura la equidad y accesibilidad social, favorece la relación con otros niños y la comprensión y apoyo a quien tiene NEE; a los niños con integración les amplia la mirada al compartir con otros (pares y adultos); no recibe rechazo y aislamiento sino compresión y ayuda para desarrollar su potencial; ello fomenta el aprendizaje de otros modos de conducta y expresión de emociones e incorporan a su rutina las reglas de la institución, siempre dentro de sus posibilidades; es una oportunidad para desarrollar habilidades sociales, al acceder a un ambiente de normalidad. Se destaca que la escuela 48 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira privada tiene más posibilidades de realizar adecuaciones de infraestructura y contar con equipo pedagógico. Como desventajas se señaló que puede resultar estigmatizante para el niño tener un “maestro exclusivo”; la falta de formación del personal de las escuelas con relación a las integraciones (no saben para qué sirven, los objetivos, ni su rol); la carencia de espacio físico preparado (rampas, bancos, baños, etc.); algunas veces las discapacidades resultan perjudiciales para el resto de los alumnos (por ejemplo, en niños muy violentos). En las escuelas públicas se procura encontrar solución al problema; en el ambiente privado, si la educación se convierte en una mercancía, el niño deja de importar. Se suele desconocer la diferencia entre integrar e incluir. Integrar significa que el chico debe adaptarse a lo instituido a modo de homogeneizar la clase. El paradigma de la inclusión se nutre de la diferencia, convive con ella y se beneficia, aceptándola y sin querer cambiarla. Las diferentes discapacidades se abordan según las dificultades y potencialidades de cada niño desde un trabajo interdisciplinario, con supervisiones semanales, escuchando los pedidos de la escuela y los docentes, y orientando en cuanto a la posibilidad real de cumplirlos pero depende de la institución y sus autoridades. Se destaca que el trabajo en las habilidades sociales debe hacerse constantemente y de acuerdo a la discapacidad se realizan adecuaciones ya sea de acceso a la currícula no significativas o curriculares propiamente dichas que son significativas. Se señala que no se logra siempre trabajar en equipo para realizar la planificación y adaptación de la currícula y las hace la integradora sola, por lo que no se cumple con la pertinente resolución a la hora de adaptar conjuntamente con el integrador. Que es necesario el acuerdo con la Dirección de la institución educativa, respecto a qué se necesita de los integradores y que cuando hay coincidencias, no hay dificultades con el trabajo con los docentes. El involucramiento de la familia en el proceso de integración se produce informando lo que se va trabajando, los avances o dificultades y también algunas pautas para que se acompañe en el hogar lo que se está realizando con el niño; ello produce resultados beneficiosos para el educando. Sin embargo el trabajo del integrador no es “milagroso” pues el niño pasa la mayor parte del tiempo con su docente, compañeros y familia. Ésta transmite su emocionalidad y si no está de acuerdo, el niño presentará dificultades tanto de aprendizaje como de comportamiento. Se firma el acta acuerdo para la integración, donde la escuela establece las condiciones que deben cumplir cada una de las partes involucradas y en reuniones periódicas se informa sobre el proceso de integración, se escucha la impresión de los padres y, si es necesario, se modifican las estrategias para que el niño avance. VIII.A modo de conclusión Esta indagación ha demostrado que, en principio, no hay mayores inconvenientes en cuanto a la admisión de alumnos con capacidades especiales en los establecimientos, tanto primarios como secundarios, quienes en un alto porcentaje permanecen en la institución educativa avanzando en los distintos ciclos lectivos. 49 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 31-52 Sin embargo, se destacan algunas necesidades formuladas por los consultados: - Contar con equipos técnicos y maestros integradores en los establecimientos, para trabajo continuo. - Se hace hincapié mayoritariamente en la falta de capacitación y orientación por parte de las escuelas a las maestras que reciben alumnos con NEE, lo que determinaría resistencia en los docentes por sus prejuicios frente a la inclusión por falta de herramientas para afrontar la situación. Pero también se ha planteado la falta de compromiso para planificar conjuntamente con el docente integrador cuando directores o docentes de grado no aceptan intercambiar conocimientos en beneficio del niño. - La carencia de diagnósticos precisos y en otros casos las propias familias no colaboran con las indicaciones del equipo y carecen de compromiso al no aceptar sus dificultades. - La falta de remuneración acorde a los honorarios profesionales establecidos; las obras sociales, que no pagan a tiempo lo que hace que la rotación sea muy alta, con trabajo a desgano pese a la complejidad de la actividad. - En cuanto a las modificaciones a nivel legal o de políticas públicas que se estimaría necesario implementar, se hace hincapié en las deficiencias del funcionamiento de las obras sociales y los entes encargados de cubrir las prestaciones, más que en la falta de legislación, en la falta de información respecto a los derechos de los alumnos con NEE y las carencias en la capacitación en la materia en todo el personal docente, directivo y no docente para que se efectivicen en la realidad las pautas legales. - Es significativo que se destaque en las encuestas y en las entrevistas a las integradoras la falta de formación y muchas veces de actitud frente a la inclusión en la escuela común. Pese a las formulaciones realizadas, sin embargo entre las observaciones de los encuestados se destacó la carencia de estas docentes integradoras en forma permanente en las escuelas. La falta de capacitación regular también se señaló como una falencia en las encuestas y en las entrevistas a quienes se desempeñan en la integración aunque desde el pensamiento institucional se ha puesto énfasis en que el docente de la clase y las autoridades de la escuela deben fijar las pautas para la integración o inclusión lo que supone previa formación. Finalmente, del análisis realizado se desprende la coexistencia de tres realidades, según desde el punto de vista desde donde se mire: 1) Los encuestados en las escuelas, tanto públicas como privadas y de ambos niveles, se ha mostrado muy complacidos con la inclusión de alumnos con necesidades especiales dentro de su universo escolar. 2) Sin embargo, al analizar las entrevistas a las integradoras, encontramos que su queja principal se centra en que la maestra a cargo del grado se desentiende del alumno discapacitado y les traslada toda la responsabilidad, con lo que se ve desnaturalizada su propia función, que debiera ser la de acompañamiento y apoyo. 50 María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira 3) Por último, las autoridades provinciales muestran al sistema como en pleno funcionamiento, con algunas -muy pocas, en realidad- dificultades en su realización. 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YUNI, J. - URBANO, C., Técnicas para investigar 2 - Recursos metodológicos para la preparación de proyectos de investigación, 2ª ed., Brujas, Córdoba, 2006. YUNI, J. - URBANO, C.: Técnicas para investigar 3 - Análisis de datos y redacción científica, 1ª ed., Brujas, Córdoba, 2006. 52 Transformaciones productivas: nuevas formas de trabajo y regulación. Un debate sobre “teletrabajo” en el derecho brasileño* PRODUCTIVE CHANGES: NEW FORMS OF WORK AND REGULATION. A DEBATE ON "TELEWORK" IN BRAZILIAN LAW Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva** y Mayara dos Anjos Garcia*** Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia Resumen: El artículo aborda un debate sobre el Teletrabajo en el Derecho brasileño. Para ello, se realiza revisión bibliográfica sobre las transformaciones económicas y políticas del final del siglo XX. Busca comprender al teletrabajo como una forma de trabajo flexible, fruto de las transformaciones productivas, y estudia su concepto sobre la base de la doctrina. También presenta el debate existente en el panorama jurídico brasileño sobre teletrabajo y subordinación, principalmente frente a las dificultades encontradas para promover el encuadramiento de algunas de estas modalidades “grises” de relación laboral como de empleo subordinado y, así, atraer la protección del derecho laboral. Presenta un conjunto de regulación difusa y puntual brasileña en el último trienio (2011-2014), que trata sobre el trabajo llamado “externo” o sobre el teletrabajo, realizando el análisis en diferentes fuentes: legislación, jurisprudencia, negociaciones colectivas y en la regulación interna de los organismos públicos. La metodología empleada involucra una investigación interdisciplinaria teórica y analítica, así como también un relevamiento de fuentes directas en legislación, jurisprudencia, instrumentos provenientes de las negociaciones colectivas y resoluciones administrativas del ordenamiento jurídico brasileño. Palabras clave: Derecho laboral - Transformaciones productivas Acumulación flexible - Teletrabajo - Regulación brasileña. * Trabajo recibido para su publicación el 17 de febrero de 2015 y aprobado el 10 de marzo de 2015. ** Doctora y Magister en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Rio de Janeiro (PUCRio). Profesora-adjunta del posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Rio de Janeiro - UFRJ, en la cual coordina el grupo de investigación: Configuraciones Institucionales y Relaciones de Trabajo. Jueza de 2ª Instancia en el Tribunal Regional del Trabajo - TRT-1ª Región. E-correos: sayonara@direito. ufrj.br; [email protected]. *** Licenciada en Derecho por la Universidad Federal de Rio de Janeiro (2014). E-correo: mayg_16@ hotmail.com. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-7453 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 Abstract: The article analyzes the debate over telework in Brazilian law. The study presents a literary review of the economic and political transformations in the late twentieth century, seeking to understand telework as a flexible form of work that is a product of changes in productivity, as well as study this concept according to the foundation of the doctrine. Additionally, the article presents the current debate over telework and subordination in the Brazilian legal landscape, mainly in view of the difficulties encountered in the classification of some of these grey areas of subordinate employment relationships, and thus in attracting the protection of labor law. The article goes on to present a set of existing broad and specific regulations in Brazil in the last three years (2011-2014) that deal with so-called external work and work in different regulatory areas, legislation and legal philosophy in collective bargaining and the internal regulation of public bodies. The methodology involves theoretical and analytical interdisciplinary research, in addition to auditing direct sources in legislation, case law, instruments from collective bargaining and administrative rulings of Brazilian law. Keywords: Labor law - Productive transformations - Flexible accumulation - Telework - Brazilian regulation. Sumario: I. Introducción.- II. Trasformaciones en el mundo del trabajo y en los procesos productivos: un análisis de los principales elementos que reconfiguran el trabajo ejecutado en el domicilio y el teletrabajo.- III. El teletrabajo: elementos para su conceptualización.- IV. Teletrabajo en el derecho brasileño: institutos jurídicos en construcción.V. Conclusiones.- VI. Bibliografía. I.Introducción La reestructuración productiva, el liberalismo económico y el fenómeno de la globalización, añadidos a la revolución tecnológica y de la información, dieron lugar a profundos cambios en las relaciones y procesos laborales. Acortar los tiempos y romper las barreras físicas del espacio, se habían convertido en requisitos de la nueva estructura económica y social. Dentro del conjunto de transformaciones sufridas en la organización del trabajo y en las relaciones laborales, la externalización productiva es un fenómeno multifacético, que envuelve subcontratación, tercerización y la adopción de nuevas formas de trabajo, tales como el teletrabajo, aquel realizado a distancia del centro empresarial. No son pocos los estudios sobre el impacto que el sistema productivo flexible provoca en las relaciones laborales, y que aliado a la revolución tecnológica y de la información del siglo XX, dieron lugar a nuevas formas de trabajo flexible, como es el teletrabajo, objeto de nuestras reflexiones (1). (1) Agradecemos a la Profesora Carla Saad de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), por el intercambio de ideas y trabajos durante el último bienio, que culminaron en la mesa sobre Regulación del Teletrabajo en Brasil y en la Argentina, durante el “4º Simposio Internacional de Diseños Institucionales y Relaciones Laborales”, realizado en noviembre de 2014 en la Facultad Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro (UFRJ). 54 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia El artículo se estructura en tres secciones. La primera, presenta una rápida revisión bibliográfica sobre las transformaciones económicas y políticas del final del siglo XX, principalmente la transición del régimen fordista de producción hacia un nuevo régimen de acumulación flexible, incluyendo una correlación entre sus características y las técnicas introducidas por la revolución tecnológica. También se contextualizará de qué manera este nuevo sistema flexible promueve una desterritorialización del trabajo, al mismo tiempo que mantiene sus integrantes conectados y potencialmente controlados. La segunda sección, tiene por objeto comprender al teletrabajo como una forma de trabajo flexible, fruto de las transformaciones productivas. También, se propone a estudiar su concepto sobre la base de la doctrina, así como presentar el debate existente en el panorama jurídico brasileño sobre teletrabajo y subordinación, principalmente frente a las dificultades encontradas para promover el encuadramiento de algunas de estas modalidades “grises” de relación laboral como de empleo subordinado y, así, atraer la protección del derecho laboral. La última sección, trae la reunión de un conjunto de regulación difusa y puntual brasileña en el último trienio (2011-2014), que trata sobre el trabajo llamado “externo” o sobre el teletrabajo, en espacios normativos diferentes: en la legislación y jurisprudencia, en las negociaciones colectivas y en la regulación interna de los organismos públicos. La metodología empleada involucra una investigación interdisciplinaria teórica y analítica, proveniente de la sociología laboral, así como de literatura jurídica especializada. También incluye un relevamiento de fuentes directas en legislación, jurisprudencia, instrumentos provenientes de las negociaciones colectivas y resoluciones administrativas del ordenamiento jurídico brasileño. II.Trasformaciones en el mundo del trabajo y en los procesos productivos: un análisis de los principales elementos que reconfiguran el trabajo ejecutado en el domicilio y el teletrabajo En la trayectoria del capitalismo, uno de los acontecimientos de mayor relevancia vividos entre el final de siglo XX y el comienzo del siglo XXI, fue la transición del fordismo hacia un nuevo régimen de acumulación, basado en la flexibilidad productiva, económica, política y social, crucial en la formación de la compleja estructura organizacional productiva de la actualidad, formada por redes. Segundo Richard Sennett, afirma que en la esfera de las instituciones productivas, las prácticas de flexibilidad sostienen un sistema de poder articulado a partir de la reinvención discontinua de las instituciones, de la especialización flexible y de una concentración sin poder de centralización (2). Por reinvención discontinua de las instituciones, el autor designa un paradigma de cambios basado en la discontinuidad con el pasado, causado de modo incisivo por medio de técnicas de gestión conocidas como “reingeniería” (3), (2) SENNETT, Richard, A corrosão do caráter: O desaparecimento das virtudes com o novo capitalismo, 1ª ed., BestBolso, Río de Janeiro, 2012, p. 52. (3) HAMMER Michael - CHAMPY James, Re-engineering the corporation, Harper Business, NewYork, 1993, p. 48 en SENNETT, Richard, ob. cit., p. 54. 55 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 centrada en el corte de empleados que permite la maximización de producción con el menor contingente de trabajadores posible. Bajo el discurso que sostiene una “imperiosa necesidad de cambiar”, innumerables empresas absolutamente estables, rentables, lucrativas y con tasas adecuadas de productividad, pasaron por procesos de reingeniería apenas para señalar al mercado su adaptabilidad y su capacidad de cambiar, no obstante los graves perjuicios causados a la propia empresa. De toda suerte, tal discurso está relacionado a la segunda característica de los regímenes productivos del nuevo capitalismo, denominada por Richard Sennett de “especialización flexible”, que sería capaz de acompañar la volatilidad del mercado con la producción de bienes y servicios más específicos, lo que exigiría una estrategia permanente de innovación. Para ello, en vez de modalidades estables de líneas de producción fordista, son creadas “islas de producción especializadas” (4). Las tareas ejercidas por los empleados cambian continuamente, en un ambiente de alta tecnología, donde es fácil reprogramar sistemas y máquinas. Las empresas buscan una maleabilidad adaptable a las demandas del mercado y modifican sus estructuras institucionales internas para ello. Por último, según Richard Sennett, una de las principales características de los sistemas flexibles está en la “concentración sin centralización”, porque el poder se mantiene concentrado, aunque el discurso empresarial exalte la descentralización como una característica de la introducción de nuevas formas de producir en redes o en islas. En este sentido, la descentralización es aparente, una vez que la desagregación vertical como la eliminación de segmentos presentes en las “reingenierías” no descentralizan el poder, solo apenas funciones y tareas. Realizada la descentralización de grupos y equipos en islas de trabajo (internas o externas), el ritmo de trabajo se intensifica, con una concentración de poder todavía mayor dentro de las organizaciones. El control empresarial permanece, en general, por medio del establecimiento de metas de producción o de lucro, de difícil cumplimiento, acompañadas de una fuerte presión por parte del control de la administración. En esta fase del capitalismo, la propia organización empresarial (y no apenas la organización productiva interna) se transforma para adaptarse a los rápidos cambios económicos y tecnológicos exigidos por el alto dinamismo que envuelve el capitalismo posfordista, así como para mantener y ampliar sus tasas de productividad y lucratividad. Una de las características del régimen de acumulación flexible (5) es la creación de una estructura organizacional por medio de la subcontratación, con la exteriorización de sectores enteros de la producción y de la delegación de labores y servicios, para que trabajadores ejecuten en sus hogares y/o para que pequeñas y medianas empresas actúen bajo el control de las grandes corporaciones. Redes productivas son creadas bajo el control de corporaciones que, a su vez, también se descomponen en empresas más pequeñas, que tienen individualmente sus finalidades, y que para alcanzarlas necesitan lograr otros múltiples objetivos. Según Manuel Catells, las redes que fueron construidas se convierten en “la” real unidad operacional, o sea, surge una (4) SENNETT, Richard, ob. cit., p. 57. (5) HARVEY, David, Condição pós-moderna: Uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural, Ed. Edições Loyola, Sao Pablo, Brasil, 2013, ps. 140-145. 56 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia nueva forma organizacional llamada de “empresa en red” (6). Además, de las relaciones en red entre pequeñas y medianas empresas, se forman redes de redes (7), donde la tecnología de la información tuvo un papel fundamental. La formación de innumerables redes conectadas e interactivas demuestra el grado alcanzado por la globalización económica, que solo consiguió su concretización gracias a las nuevas tecnologías de telecomunicación y de informática. El desenvolvimiento de las técnicas y la proliferación de tecnologías de información (8) posibilitan la integración simultánea de las informaciones dentro de las redes empresariales y entre empresas y trabajadores externos, así adquieren suma importancia para alcanzar la complejidad de la estructura organizacional y productiva actual. Siguiendo tal pensamiento, Manuel Castells sostiene una sustitución del sistema de producción en masa, industrial, para un nuevo capitalismo informacional, moldeado durante su reestructuración en los últimos cincuenta años. Así, como la revolución industrial permitió la consolidación de un tipo de capitalismo, la revolución tecnológica y informacional se relaciona de manera intrínseca con la expansión actual del capitalismo (9). (6) Sigue el autor: “esa forma específica de empresa, cuyo sistema de medios es compuesto por la intersección de segmentos de sistemas autónomos de objetivos. De ese modo, los componentes de las redes son tanto autónomos como dependientes en relación a la red, pudiendo ser parte de otras redes y, por tanto, de otros sistemas de medios destinados a otros objetivos”. CASTELLS, Manuel, A sociedade em rede, vol. 1, Paz e Terra, São Paulo, Brasil, 1999, p. 232. Traducción libre de las autoras. (7) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 221. “Para operar en la nueva economía global, caracterizada por una ola de nuevos competidores que usan nuevas tecnologías y capacidades de reducir costes, las grandes empresas tuvieron que tornarse, principalmente, más eficientes que económicas. Las estrategias para formación de redes dotaron el sistema flexible, pero no resolvieron el problema de adaptabilidad de la empresa. Para conseguir absorber los beneficios de la flexibilidad de las redes, la propia empresa tuvo que tornarse una red y dinamizar cada elemento de su estructura interna: eso es, en su esencia, el significado y el objetivo del modelo de ‘empresa horizontal’, frecuentemente extendido a la descentralización de sus unidades y en la creciente autonomía dada a cada una de ellas, hasta mismo permitiendo que compitan entre sí, aunque dentro de una estrategia global común”. CASTELLS, Manuel, ob. cit., ps. 221-222. Traducción libre de las autoras. (8) Para Castells, sin los avances alcanzados en la tecnología de la información, las grandes empresas serían incapaces de conseguir lidiar con la compleja tela de relaciones formadas tanto con otras grandes corporaciones, así como con pequeñas y medianas empresas, con las cuales mantiene numerosos acuerdos de subcontratación, una vez que sería impracticable tomar decisiones de forma descentralizada, sin tener el control sobre todas las relaciones creadas a lo largo de la red. CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 230. Traducción libre de las autoras. Eso sólo fue posible mediante la formación de redes de computadoras, procesadores y telecomunicaciones que permitieron a las empresas mantenerse siempre conectadas, o sea, “on-line”. En este sentido, el autor afirma que: “con la generalización de las internets y de las extranets, basadas en la banda larga y en las redes de comunicación rápida, las grandes y pequeñas empresas se relacionaban con facilidad entre sí y con sus clientes, en un patrón interactivo flexible. En consecuencia de ello, todos estaban tecnológicamente capacitados para adoptar la forma de organización en red, desde que la empresa estuviera capacitada para la innovación administrativa”. CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 231. Traducción libre de las autoras. (9) Conforme: “La innovación tecnológica y la transformación organizacional con enfoque en la flexibilidad y en la adaptabilidad fueron absolutamente cruciales para garantir la velocidad y eficiencia de la reestructuración. Es posible decir que, sin la nueva tecnología de la información, el capitalismo global hubiera sido una realidad muy limitada: la gestión flexible se hubiera limitado a la reducción 57 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 La reestructuración interna y externa de las empresas y su inserción en redes globales, posibilitada por fuertes inversiones en tecnología, contribuyó a la formación de una nueva organización social basada en la administración descentralizada, en el trabajo individual y en los mercados especializados, pues, con las nuevas tecnologías los administradores de las grandes corporaciones consiguieron controlar remotamente y en tiempo real -por medio de las redes de computadoras, sistemas y de internet e intranets- no solo las informaciones, sino también permitió descentralizar tareas, que pasaron a ser ejecutadas por otras empresas o por trabajadores individuales. Así, las empresas pasaron a tener una estructura menor, ya que la subcontratación, la reducción del cuadro de personal, bien como la utilización del sistema just in time se convirtieron en prácticas recurrentes (10). De esa forma la nueva organización económica es compuesta por una fuerza de trabajo permanente, formada por los propios administradores, que controlan el proceso productivo y por una fuerza de trabajo disponible, compuesta por trabajadores que necesitan ser multifuncionales, disponibles para nuevas contrataciones, pudiendo ser despedidos en cualquier momento y geográficamente móviles, todo eso dependiendo de las demandas y necesidades que surgirán en los mercados. Por ese motivo, trabajos tercerizados y subcontratados surgen como formas de trabajo atractivas para las empresas que necesitan adaptarse a la flexibilidad de la organización productiva (11). En este escenario, la flexibilidad no sólo alcanzó la organización productiva sino también las relaciones de trabajo. Como ya se ha mencionado, el perfil de empleado fue rediseñado para que se adapte a las nuevas necesidades. Sin embargo, es importante señalar que esa flexibilidad introducida en las relaciones laborales trajo grandes pérdidas en la garantía de derechos laborales, que fueron bastante reducidos en nombre de un régimen de acumulación flexible, que prometía mayor productividad y lucratividad. Diferentemente a lo que pasaba en el modelo fordista de producción, los trabajadores no ejecutan necesariamente sus tareas en la planta de producción, bajo la atenta mirada del empleador, pues existe un número cada vez mayor de trabajadores que ejecutan sus tareas fuera de la sede de la empresa, en tiempo total o parcial, en el establecimiento de otra empresa, que fue contratada por su empresa, o en su hogar (12). de personal, a nuevas rondas de gastos, tanto en bienes de capital como en nuevos productos para el consumidor, que tendrían sido suficientes para compensar la reducción de gastos públicos. Por lo tanto, el informacionalismo está relacionado a la expansión y al rejuvenecimiento del capitalismo, así como el industrialismo estaba relacionado a su constitución como modo de producción”. CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 55. Traducción libre de las autoras. (10) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 330. (11) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 334. (12) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 330. “En los últimos años, la tecnología de las comunicaciones hizo progresos significativos. La conmutación electrónica y las fibras ópticas multiplicaron la velocidad y el volumen de los circuitos telefónicos donde fueron implementados. Las fibras ópticas se tornaron tan eficientes que están sustituyendo los circuitos de satélite en numerosas líneas de comunicación a larga distancia. La red telefónica se está volviendo digital en todo el mundo. Eso significa que la comunicación entre computadoras vía línea telefónica se está poniendo más simples y confiable. La conmutación digital y la tecnología de las comunicaciones también permiten que un gran número de 58 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia De esa manera, a pesar de la amplia mayoría de trabajadores que ejecutan sus tareas en el establecimiento del empleador, gracias a la estructura productiva flexible, en la cual los procesos fueron descentralizados, es común que otros trabajadores realicen sus tareas fuera de él, manteniéndose conectados por las redes de computadoras, sistemas, internet, intranets, teléfonos, correos electrónicos, entre otros medios que permiten al empleador controlar y fiscalizar el trabajo ejecutado. Los procesos productivos y de consumo del paradigma “informacional” (13), en los cuales las conexiones y relaciones establecidas ocurren en red y se organizan de forma descentralizada, se extienden para las relaciones y procesos laborales. Los trabajadores se distanciaron cada vez más del modelo tradicional y fueron introducidos en un régimen flexible en el cual el tiempo y el espacio se tornaron demasiado difusos, integrando todos en un mismo circuito, que trasciende las barreras geográficas, como es el caso del teletrabajo. III.El teletrabajo: elementos para su conceptualización En este contexto, si el trabajo a distancia tradicionalmente estaba vinculado al trabajo a domicilio y familiar encarnado en la figura del trabajador a domicilio, actualmente se relaciona también con nuevas formas de trabajo de un sistema productivo flexible, que por hacer uso intenso de la tecnología y de la informática, posibilitaron que el trabajo ocurra independientemente de la posición geográfica del empleado o del empleador (14). Una vez comprendido que el teletrabajo deriva de una nueva forma de trabajo introducida en las últimas décadas y que se distancia, por tanto, del trabajo a domicilio tradicional, existente desde el comienzo del capitalismo y que perduró mismo después de la segunda revolución industrial (15), pasamos a examinar cómo ha sido asimilado en el panorama jurídico brasileño. servicios sea ofrecido a clientes comerciales y residenciales. (...) Teléfonos celulares ofrecen movilidad y también versatilidad al usuario individual de telecomunicaciones. LANs, WANs, ISDN y ATM son acrónimos de unión electrónica instantánea. Muchos tipos de trabajo relacionados a la información pueden necesitar de sólo uno o algunos de estos servicios de telecomunicaciones para que el teletrabajo sea viable. Cada nuevo aporte tecnológico y cada nueva reducción de costos de la tecnología abren camino a más teletrabajo y a más teletrabajadores”. NILLES, Jack M., Fazendo do teletrabalho uma realidade: um guia para telegerentes e teletrabalhadores, Traducción Eduardo Pereira e Ferreira. Futura, São Paulo, 1997, p. 25. Traducción libre de las autoras. (13) CASTELLS, Manuel, ob. cit., ps. 209-214. (14) El convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT define el trabajo a domicilio como: “la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración;(iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales”. Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el trabajo a domicilio de 1996. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es. Búsqueda del 16 octubre de 2014. (15) Alice Monteiro de Barros también destacó la singularidad de la nueva forma de prestación de trabajo a distancia en relación al trabajo a domicilio: “ El teletrabajo se distingue del trabajo a domicilio 59 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 La Consolidación de las Leyes del Trabajo -CLT, aprobada por el dec.-ley 5452, del 1 de mayo de 1943-, adoptó desde sus orígenes, la regla impeditiva de distinción entre el trabajo ejecutado en el establecimiento del empleador y el ejecutado en el hogar del empleado, desde que se caracterice la relación de empleo, relación bilateral correspondiente al contrato de trabajo firmado entre un empleador -aquél que asumiendo los riegos de la actividad económica, emplea, remunera y dirige la prestación personal de servicios- y un empleado, persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo su dependencia y mediante una remuneración (arts. 2º, 3º y 6º de la CLT). El carácter personal, la subordinación, la onerosidad y la no eventualidad son los elementos que definen la existencia de un contrato o no de trabajo y, por lo tanto, establecen los límites y las fronteras de protección social y laboral. De esa forma, presentes estos requisitos no se diferencia el trabajo ejecutado en el hogar del empleado, del ejecutado en el establecimiento del empleador. Sin embargo, una conceptualización restrictiva de subordinación jurídica en su aspecto subjetivo dificulta el encuadramiento jurídico de los trabajos ejecutados en el hogar del empleado, donde no hay órdenes personales y directas (16). Un trabajo que se desarrolla a distancia del centro empresarial o de cualquier otro establecimiento del empleador y que es ejecutado con el uso intenso de los medios telemáticos e informatizados y que se adaptó bien al nuevo modelo de producción flexible, se presenta como una nueva forma de labor que exige de los juristas un esfuerzo interpretativo para entender mejor todo lo que envuelve la dependencia y la subordinación. Además, también existe la necesidad de delimitar la figura del teletrabajo. Para Nilles, el teletrabajo (17) es una labor realizada a distancia en que el trabajador ejecuta sus actividades periódicamente, y no exclusivamente, lejos del establecimiento tradicional no sólo por implicar, en general, la realización de tareas más complejas de lo que manuales, pero también porque abarca diversos sectores como: tratamiento, transmisión y acumulación de información; actividades de investigación; secretariado, consultoría, asistencia técnica y auditoría; gestión de recursos, ventas y operaciones mercantiles en general; diseño, periodismo, tipografía, redacción, edición, contabilidad, traducción, además de la utilización de nuevas tecnologías, como la informática y telecomunicaciones, afectadas por el sector terciario”. BARROS, Alice Monteiro de, Curso de direito do trabalho, Ed. LTr, São Paulo, 2012, p. 258. Traducción libre de las autoras. (16) No es de extrañar que en los estudios dedicados a la reconstrucción conceptual de la subordinación jurídica, la conceptualización del teletrabajo se hace presente con más fuerza en la doctrina brasileña, como se puede observar en los estudios de Lorena Vasconcelos Porto (A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. LTr, São Paulo, 2009, p. 86) y de Sidnei Machado (A noção de subordinação jurídica: uma perspectiva reconstrutiva, LTr, São Paulo, 2009, ps. 131-132), para los cuales el Teletrabajo es una “nueva forma de flexibilizar el empleo típico, que provocó un cambio radical en las relaciones de trabajo. Eso porque el teletrabajo, al contrario del trabajo en domicilio clásico, maximiza el uso de la tecnología de la información -sin la cual no sería viable su organización-. Además presupone un trabajo fuera de la empresa, y también no hecho necesariamente en el hogar del trabajador”. MACHADO, Sidnei, A noção de subordinação jurídica: uma perspectiva reconstrutiva, L Tr, São Paulo, 2009, ps. 131-132. Traducción libre de las autoras. (17) “Llevar el trabajo a los trabajadores, en vez de llevarlos al trabajo; actividad periódica fuera de la sede empresarial, durante uno o más días de la semana, en su hogar o en centro de teleservicio”. NILLES, Jack M., op. cit., p. 15. Traducción libre de las autoras. 60 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia empresarial, gracias al uso intenso de los medios telemáticos e informatizados, que le permiten al empleador permanecer conectado con sus empleados, al mismo tiempo que se encuentran físicamente separados. La doctrina concuerda en conceptualizar teletrabajo como una forma de trabajo realizado fuera/lejos del establecimiento empresarial y que se utiliza ampliamente de la tecnología de las telecomunicaciones y de la informática (18). Así, en este escenario el “local” de la prestación laboral tiene gran importancia. No obstante, no se desconoce la posibilidad que el teletrabajo pueda ser ejecutado parte en el establecimiento empresarial y parte en otro lugar. Mientras parte de la doctrina explica el teletrabajo como siendo un tipo de trabajo ejecutado integralmente fuera del establecimiento empresarial, la mayoría concuerda sobre la posibilidad de ejecutar periódicamente parte de sus tareas en el establecimiento empresarial (19). El teletrabajo es una especie de trabajo a distancia, que abarca otras modalidades de labor externas al establecimiento empresarial. Puede ser entendido género y el “Teletrabajo en relación de dependencia” como su especie, conceptualizado por Carla Saad como “la prestación de actos, ejecución de obras o prestación de servicios de un contrato o relación de trabajo, sea realizada mediante el uso habitual y regular de Tecnología de Información y Comunicación (TIC) y ejecutada total o parcialmente a distancia, ya sea en el domicilio del teletrabajador o en cualquier otro lugar ajeno a establecimientos del empleador. Se especificó que en el uso de TIC, lo ‘habitual’ podrá ser entendido como (18) MARTINO, Vittorio Di, “The high road to teleworking”, ILO, Ginebra, 2001, p. 11. Disponible en: http://sidtu.org/SID-UNION-FILES/SID-PDF-DOCS/ILO-Teleworking.pdf. Búsqueda en: 10 de octubre de 2014. En el mismo sentido, Manuel Estrada define teletrabajo de la siguiente forma: “El teletrabajo se define como la transmisión de la información conjuntamente con el desplazamiento del trabajador, mediante el uso de antiguas y nuevas tecnologías de la información, en virtud de una relación de trabajo, permitiendo la ejecución a distancia, prescindiendo la presencia física del trabajador en un lugar específico de trabajo. ESTRADA, Manuel Martín Pino, “A realidade do teletrabalho no Brasil e nos tribunais brasileiros =The reality of telework in Brazil and Brazilians court”, en Direito e Liberdade, v. 12, n. 1 [6], Natal, 2010. Disponible en: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/43788. Búsqueda en: 13 de octubre de 2014. Traducción libre de las autoras. (19) Conforme Luiz de Pinho Pedreira Silva. “O teletrabalho”, en Revista LTr, v. 64, n. 5, São Paulo, mayo de 2000, p. 583 y VALENTIM, João Hilário, “Teletrabalho e relações de trabalho”, Revista do Ministério Público do Trabalho/Procuradoria-Geral do Trabalho, ano X, n. 19, Brasilia, marzo de 2000, ps. 59-60. Para el jurista Pinho Pedreira “(...) el teletrabajo es una actividad del trabajador desarrollada total o parcialmente en lugares distantes de la sede principal de la empresa, de forma telemática. Total o parcialmente, porque existe teletrabajo ejercido parte en la sede de la empresa y parte en lugares alejados de ella”. PEDREIRA Silva, Luiz de Pinho, “O teletrabalho”, en Revista LTr, v. 64, n. 5, São Paulo, mayo de 2000, p. 58. Traducción libre de las autoras. João Hilário Valentim, a su vez, explica que el teletrabajo implica (i) los medios y instrumentos de soporte de trabajo, una vez que para la ejecución de las tareas se utiliza la tecnología de las telecomunicaciones, de la informática y otros instrumentos a ellas inherentes; (ii) una relación entre empleado y empleador habitualmente desarrollada por medio del uso de la teleinformática sin exigir, mayoritariamente, contacto directo, personal y continuo entre el empleador y el trabajador; (iii) el lugar de trabajo, que preferiblemente ocurre en el hogar del trabajador, pero no exclusivamente. VALENTIM, João Hilário, “Teletrabalho e relações de trabalho” en Revista do Ministério Público do Trabalho/Procuradoria-Geral do Trabalho, ano X, n. 19, Brasilia, marzo de 2000, ps. 59-60. Traducción libre de las autoras. 61 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, y lo ‘regular’ podrá ser entendido como lo uniforme, sin cambios grandes o bruscos” (20). En Brasil, la inexistencia de una regulación específica se añade a la polisemia de las formas de trabajo humano y a la diversidad jurídica de su regulación. Es usual que los elementos tradicionales usados para diferenciar el trabajo autónomo del subordinado queden camuflados en un verdadero fog jurídico, ante la realidad de una ejecución de servicios cada vez más múltiple y diferenciada (21). De este modo, para saber cuál es la naturaleza de la relación jurídica del teletrabajo, vinculada al género “relaciones de trabajo” o a la específica relación de empleo, el intérprete se orienta mediante el principio de la primacía de la realidad, alejando las formas jurídicas para verificar si está configurada la subordinación jurídica. Presente en el núcleo del contrato de trabajo y, por tanto, del proprio Derecho Laboral, la subordinación en su aspecto subjetivo se relaciona con la intensidad de las relaciones de mando y obediencia que se establecían entre empleador y empleado en una relación de dependencia. En su aspecto objetivo muestra la participación integrativa de la actividad realizada por el trabajador en la actividad del acreedor de su prestación laboral (22). El reconocimiento que la subordinación gane un aspecto objetivo y que se exteriorice en las relaciones intersubjetivas de los sujetos envueltos en la relación laboral es aceptado doctrinariamente, como una consecuencia de la necesidad de superar la noción de trabajo subordinado como sinónimo de sujeción de la persona del trabajador. Sin embargo, la doctrina laboral brasileña no reconoce la subordinación objetiva como criterio apto, por sí solo, para diferenciar las relaciones autónomas de las verdaderas relaciones de empleo (23). (20) SAAD, Carla. “Ius variandi en el teletrabajo”, Revista de la Facultad, Nueva Serie II, vol. V, n. 2, p. 298. Según Carla Saad, en la Argentina, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) definió en 2012 el teletrabajo como “a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones’, sin exigir la ‘habitualidad’ y ‘regularidad’ que nos parecía inherente a la modalidad” por medio de la resolución 1552/2012 publicada en el Boletín Oficial del 14/11/2012. (21) SILVA, Sayonara Grillo C. L. da. “Duas notas sobre novas tutelas laborais no multifacetado desenho do mundo do trabalho contempor”neo”, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 74, n. 3, Brasilia, julio/septiembre de 2008. Disponible en: http://www.dmtemdebate.com.br/abre_artigos. php?id=26 (Búsqueda del 13 de enero de 2015). (22) La subordinación objetiva puede ser entendida como: “El elemento vinculante que une el empleado al empleador es la actividad, que se convierte en un dato fundamental para la caracterización objetiva de la relación de empleo, así como en elemento definitorio del contrato de trabajo. Y solamente la actividad, el modo de manejar su aplicación, la ejecución del trabajo (o su potenciación) son lo que autorizarán la intervención del empleador, con sus medidas correctivas de naturaleza técnica y funcional. (...) Así, se tiene, conceptual y objetivamente, la subordinación como siendo una participación integrativa de la actividad del trabajador en la actividad del acreedor de la prestación laboral”. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de, Relação de emprego: estrutura legal e supostos. Ed. LTr, São Paulo, 2005, ps. 524, 526. Traducción libre de las autoras. (23) Con relación a la subordinación objetiva, Maurício Godinho Delgado hace las siguientes reservas: “Aunque válido el intento de la construcción teórica de la subordinación objetiva, ella no se consolidó, totalmente, en el ámbito jurídico, por ser una fórmula desproporcional a las metas previstas. Tal noción, de hecho, se mostraba incapaz de diferenciar, en distintas situaciones prácticas, el verdadero 62 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia El dilema que cerca el reconocimiento de la relación de empleo en el teletrabajo está asociado al presupuesto de la subordinación, porque el concepto clásico de subordinación jurídica está relacionado a un perfil de trabajador fordista, sometido a una jerarquía rígida, a un control intenso sobre la ejecución del trabajo y sobre el tiempo de trabajo. Ya el teletrabajo está relacionado a otro momento histórico, en el cual la rigidez no hace parte de su base de sustentación, por lo contrario, la bandera erguida es la de flexibilidad, y consecuentemente, si la economía, la organización productiva, los mercados y hasta las empresas se reestructuraron para adaptarse al nuevo régimen, el perfil del empleado también cambió, pues insertados en una nueva realidad, necesitan ajustarse a las nuevas necesidades del régimen flexible (24). Por consiguiente, en determinados tipos de relaciones de trabajo, como es el caso del teletrabajo, el reconocimiento de la relación de empleo requiere un análisis cuidadoso de la realidad concreta, y verificar la existencia o no de la subordinación por sus características tradicionales no es suficiente, siendo necesario reunir otros indicios que lleven al operador del derecho a conclusiones más seguras, sob pena de permitir que auténticos empleados tengan sus derechos reducidos apenas por una apariencia de autonomía y control sobre su trabajo. En muchas ocasiones, las órdenes y comandos emitidos por el empleador se encuentran tan dispersos y diluidos en las redes de producción (debido a la estructura descentralizada en la cual la empresa se transformó), que el reconocimiento de este control es dificultoso, siendo necesario una mayor atención a los indicios que vengan surgiendo durante el análisis del caso concreto, para verificar si estos apuntan en dirección a las características de la relación de empleo o si apuntan hacia un trabajo verdaderamente autónomo. “El teletrabajo, por tanto, por sí mismo, no genera desaparición trabajo autónomo y el labor subordinado, principalmente cuando la prestación de los servicios ocurría fuera del establecimiento empresarial, mismo que relevante para la dinámica y fines de la empresa. En otras palabras, la desproporción de la fórmula elaborada, tendiente a encuadrar como subordinadas situaciones fácticas jurídicas eminentemente autónomas, contribuyó para su desprestigio”. Delgado sostiene que el mejor criterio para asegurar mayor efectividad al Derecho Laboral, incluyendo en su protección trabajadores situados en las zonas grises o fronterizas entre la subordinación y la autonomía, pues superaría las dificultades demostradas por los conceptos clásicos en la realidad concreta, especialmente delante de la exteriorización productiva. La subordinación estructural se manifiesta, para Delgado, “por la inserción del trabajador en la dinámica del tomador de sus servicios, independientemente de recibir (o no) sus órdenes directas, pero acogiendo, estructuralmente su dinámica de organización y funcionamiento”. DELGADO, Maurício Godinho, “Direitos fundamentais nas relações de trabalho”, Revista de direitos e garantias fundamentais, n. 2, 2007, p. 35. Disponible en: http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf (Búsqueda el 03 de noviembre de 2014). Traducción libre de las autoras. (24) “El punto es que, para el encuadramiento del teletrabajo, los criterios de subordinación a las órdenes y al poder directivo y disciplinar no ofrecen seguridad para la cualificación de un trabajo dependiente o por cuenta propia. La dificultad empieza porque, en esta actividad, el trabajo no es realizado en la empresa -lo que imposibilita la verificación de la sujeción directa- y no hay, en general, control sobre la jornada de trabajo. Por fin, la verificación de los indicios de la subordinación (jerarquía, jornada, remuneración, instrumentos de trabajo, entre otros), por regla, se muestra inútil (...). La libertad del trabajo en el ámbito de la empresa induce a celebrar la utopía de la autonomía del trabajo, por estar desprendido de las ataduras del control del tiempo, del ritmo de trabajo y de la rigurosa vigilancia impuestos por el trabajo industrial” MACHADO, Sidnei, ob. cit., p. 132. Traducción libre de las autoras. 63 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 de la subordinación, pero sí, su transformación. Ella adquiere nuevas formas, nuevos contornos, tornándose más sutil y difusa, convirtiéndose en ‘telesubordinación’” (25), observa Lorena Vasconcelos. La mutación de las formas de explicitación del poder de dirección, que pasa a materializarse de nuevas maneras, sutiles, pero intensas, es acompañada por la intensificación de la otra cara de la moneda, el poder directivo, que “se torna menos visible, pero continúa presente, quizá de forma hasta más acentuada que en el pasado” (26). Como examinado, aunque el teletrabajo tenga una aparente autonomía para ejecutar sus tareas, no se podrá hablar de trabajo independiente cuando existe un tomador de servicios que comanda, dirige y controla por medios telemáticos o informatizados la ejecución del trabajo, y el prestador no obtiene/gana los frutos de su trabajo de modo directo. Ocurre que las tecnologías de la información y de la informática que permiten la transmisión de datos también son responsables por romper las barreras físicas que separan el empleador del empleado (27). En este sentido, esos mismos medios que, en un primer momento, permitieron una forma de trabajo más flexible y con mayor autonomía, son también usados por el empleador para emitir órdenes, comandos, directrices, controlar lo que el empleado está haciendo, cuánto tiempo está o no dedicado a sus tareas, etc. En la realidad, cuando el empleador usa los medios telemáticos e informatizados para mantener el control sobre el teletrabajador, se podría decir que ocurre una “telesubordinación”, a medida que la subordinación se expresa gracias a los instrumentos telemáticos, no existiendo cualquier diferencia en relación a aquellos empleados que trabajan en el establecimiento empresarial, bajo la mirada atenta del empleador, sometiéndose a las órdenes personales y directas. Para buscar superar los problemas derivados de una visión restringida de subordinación en su aspecto subjetivo y directo, el legislador promovió un cambio bastante importante en la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT, para regular de una nueva manera el concepto de subordinación, lo que nos hace examinar los institutos jurídicos relacionados a la regulación del trabajo a distancia, en la modalidad de teletrabajo en el derecho brasileño. IV.Teletrabajo en el derecho brasileño: institutos jurídicos en construcción La construcción del Derecho Laboral se caracteriza por una microdiscontinuidad que emerge en innúmeros espacios de regulación, delante del pluralismo intrínseco que caracteriza el ramo juslaboral. De ese modo, así como en la Argentina (28), en Brasil (25) PORTO, Lorena Vasconcelos, ob. cit., p. 88. (26) Ibídem. (27) MACHADO, Sidnei, ob. cit. ps. 131-132. (28) Conferencia “Modelos de regulación del Teletrabajo: el caso argentino” de la Prof. Carla Saad, Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, en la mesa sobre Regulación del Teletrabajo en Brasil y en la Argentina, durante el “4º Simposio Internacional de Diseños Institucionales y Relaciones Laborales” promovido en noviembre de 2014 en la Facultad Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro. 64 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia no es posible que se hable de un modelo de regulación, de modo sistémico y uniforme, que se aplique a las particularidades del teletrabajo. Ante la inexistencia de un debate legislativo en torno de una regulación específica, la presente sección reúne un conjunto de regulación difusa y puntual que se refiere directa o indirectamente al trabajo llamado “externo” y al teletrabajo, en diversos espacios normativos: el de la legislación y jurisprudencia, el de la negociación colectiva, así como el universo de la regulación interna de los organismos públicos. La modificación más relevante en el derecho brasileño sobre el tema ocurrió por medio de la ley 12551 de 2011, que alteró la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT, para darle una nueva redacción al art. 6º y reconocer el trabajo ejecutado a distancia, que también podrá ser reconocido como una forma de empleo “desde que caracterizados los requisitos de la relación de empleo”, al lado del llamado trabajo a domicilio. También fue añadido un párrafo único por medio del cual se equipara, para fines de subordinación jurídica, los medios telemáticos e informatizados de comando, control y supervisión a los medios personales y directos de comando, control y supervisión del trabajo ajeno (29). Aunque sin reconocer y regular explícitamente, queda evidente que la modificación tenía como objetivo incluir el teletrabajo como una especie de trabajo a distancia y tornarla una modalidad de labor protegida, claro, siempre que los requisitos de la relación de empleo estuviesen presentes. Así, el uso intensivo de los medios telemáticos e informatizados para controlar la prestación laborativa del trabajador señala la presencia de la subordinación que, junto a los demás requisitos de la relación de empleo (arts. 2º y 3º de la CLT), comprobarán la existencia de la relación de empleo en el teletrabajo. En este sentido, la doctrina se manifiesta: “De hecho, cuando el teletrabajador presta su actividad de forma interactiva (on line), o sea, cuando se encuentra en conexión directa con el sistema informático de la empresa, el patrón puede darle instrucciones y controlar la ejecución de su trabajo en tiempo real, a veces con mayor facilidad que si estuviera dentro de la propia empresa. La misma tecnología usada, para que el trabajador pueda hacer sus tareas en su hogar, con las márgenes de libertad de ahí derivadas, también sirve para controlar su actividad de forma bastante eficiente. Cuando el teletrabajador presta su actividad de forma desconectada (off line), el control no será ejercido en tiempo real, pero puede ser tan intenso y eficiente” (30). La modificación tiene consecuencias más amplias que permitir el reconocimiento del vínculo laboral en las zonas grises de teletrabajo. Incide en relaciones de empleo (29) BRASIL, Ley 12551, de 15 de diciembre de 2011. Modifica el art. 6º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12551. htm. Búsqueda del 14 de octubre de 2014. “Art. 6º.- No se distingue entre el trabajo realizado en el establecimiento del empleador, el ejecutado en el hogar del empleado y el realizado a distancia, desde que estén caracterizados los requisitos de la relación de empleo. Párrafo único - Los medios telemáticos y informatizados de mando, control y supervisión se igualan, para fines de subordinación jurídica, a los medios personales y directos de mando, control y supervisión de trabajo ajeno”. Traducción libre de las autoras. (30) PORTO, Lorena Vasconcelos, ob. cit., p. 88. 65 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 de trabajadores que ejecutan sus actividades fuera del establecimiento empresarial. Es importante recordar que la Consolidación de las Leyes del Trabajo excluye trabajadores llamados “externos” (o sea, trabajadores imposibilitados que el empleador tenga control y pueda supervisar su jornada laboral) del capítulo de la jornada de trabajo, lo que provoca fuerte restricción en el régimen de derechos practicados, en particular por la inexistencia de pago de horas extraordinarias (31). Como el criterio jurisprudencial utilizado para aplicar tal exclusión normativa (art. 62, inc. I, CLT) se relaciona con la (im)posibilidad del control de jornada, se abre la posibilidad hermenéutica de que diversos instrumentos telemáticos e informatizados usados en la prestación laboral puedan ser reconocidos como medios aptos a averiguar la jornada de los trabajadores, tales como tacógrafos, tablets, celulares, etc. (32) y no sólo los tradicionales registros de control de asistencia. Otro aspecto relacionado al tiempo de trabajo ejecutado a distancia, se refiere a la inexistencia de regla específica que asegure la remuneración del tiempo que el empleado está a la disposición del empleador mediante aparatos telefónicos móviles (celulares o beepers), en su período de descanso, aunque la CLT reconozca como tiempo de trabajo aquel en el que el empleado permanece a disposición, ejecutando o esperando órdenes. Mientras parte sustancial de la doctrina sostiene la aplicación analógica del art. 224 de la CLT -que establece como de sobreaviso el período de trabajo en el cual el empleado, sin ejecución de servicios, permanece, en su hogar, a disposición del empleador, esperando para asumir actividades en caso de necesidad, siendo remunerado por ese periodo en la proporción de 1/3 de las horas normales trabajadas- a tales trabajadores, la jurisprudencia mayoritaria exigía la restricción por determinación (31) Conforme la CLT, en su Capítulo II - La Duración del Trabajo, en la Sección I - Disposición Preliminar, art. 57: “Los preceptos de este Capítulo se aplican a todas las actividades, excepto las expresamente excluidas, constituyendo excepciones las disposiciones especiales, estrictamente concernientes a peculiaridades profesionales constantes en Capítulo I, del Título III” y art. 62: “No son abarcados por el régimen previsto en este capítulo: inc. I) - los empleados que ejecutan actividad externa incompatible con la fijación de horarios de trabajo, debiendo esta condición anotarse en el informe de vida laboral y en el registro de empleados; (...)”. Traducción libre de las autoras. (32) BRASIL, Tribunal Regional de Trabajo de la Primera Región - RO: RO 0009905120105010013. Séptimo Turno. Ministro Relator (ponente) Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva. Río de Janeiro, 14 de noviembre de 2012. Disponible en: “http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/44710 8?queryRequest=trabalho%20externo” http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/447108?queryReq uest=trabalho%20externo. Búsqueda del 16 de febrero de 2015. Traducción libre de las autoras. En este sentido: Para que se aplique la hipótesis del art. 62, inc. II) de la CLT, es imprescindible que en la labor realizada externamente, el empleador no pueda ejercer ninguna especie de control sobre la jornada del trabajador, mismo que de forma indirecta. Cuando sea posible el control del horario de trabajo, sea por medios preestablecidos, por la entrega de informes por los trabajadores al final de la prestación de servicios, por el uso de instrumentos telemáticos e informatizados, como teléfonos, tablets, computadoras, bipers, inclusive con el uso de herramientas modernas como el skype, MSN, redes sociales, de forma que no puede el empleador abstenerse de hacerlo, con el objetivo de no pagar las horas extras, en total falta de respeto a los derechos fundamentales y laborales específicos. Esa interpretación se encuentra alineada a la exigencia de una tendencia sistémica y teleológica de (re) lectura del ordenamiento patrio, en especial en relación a las leyes laborales, que permiten el trabajo a domicilio (art. 6º de la CLT), con reciente reglamentación del labor controlado y supervisado por los medios telemáticos e informatizados (párrafo único del art. 6º de la CLT). Recurso del demandado fue denegado y de la demandante fue aceptado parcialmente)”. 66 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia del empleador, de la libertad de circulación del empleado, para permitir el régimen de “sobreaviso”. En 2012, la jurisprudencia de Tribunal Superior del Trabajo - TST fue levemente alterada (33) considerando que el tiempo en que el empleado este aportando instrumentos telemáticos o informatizados proporcionados por la empresa y que, por determinación del empleador, espere convocatorias en su periodo de descanso, sea caracterizado como tiempo de “sobreaviso”, siendo remunerado por ese período en la proporción de 1/3 de las horas normales trabajadas. El teletrabajo también no está presente en los instrumentos colectivos negociados por los sindicatos y por empresas brasileñas. El relevamiento realizado por el sistema “Mediador” de registros, indica la existencia de cláusula con vistas a la realización de estudios para la implantación del teletrabajo en apenas una empresa, la de Procesamiento de Datos del Estado de Pará (34). Ya en otros 23 instrumentos, las partes negociaron cláusulas sobre trabajo a distancia, siendo que parte de las cláusulas versaban sobre el trabajo ejecutado en las dependencias del cliente del empleador y sobre la sistemática de inclusión o exclusión en el régimen de sobreaviso. Un ejemplo de reglamentación del trabajo a distancia, existente actualmente en Brasil, fue adoptada de forma innovadora por el Tribunal Superior del Trabajo en 2012 (35), cuyo modelo normativo sirvió como fuente de inspiración para que el Consejo Superior (33) Superior Tribunal del Trabajo - TST, Resolución 185, 14 de septiembre de 2012, que le dio el siguiente nuevo texto a la súmula 428: “Súmula 28. Sobreaviso. Aplicación analógica del art. 244, § 2º de la CLT (texto alterado en la sesión del Tribunal Pleno realizada en 14/09/2012): inc. I) El uso de instrumentos telemáticos o informatizados proporcionados por la empresa al empleado, por sí solo, no caracteriza el régimen de sobreaviso. Inc. II) Se considera sobreaviso el empleado que, a distancia y sometido al control patronal por instrumentos telemáticos o informatizados, permanezca en un régimen de guardia o equivalente, esperando a cualquier momento ser llamado para servicio durante su período de descanso”. El texto original, vigente hasta 2011, era el siguiente: “Súmula 428 Sobreaviso (conversión de la Orientación Jurisprudencial n. 49 de la SBDI-1): El uso de aparato de intercomunicación, a ejemplo de BIP, ‘pager’ o celulares, por el empleado, por sí solo, no caracteriza el régimen de sobreaviso, una vez que el empleado no permanece en su hogar esperando, a cualquier momento, ser llamado para servicio (resolución 174/2011, Diario Electrónico de la Justicia del Trabajo, divulgado en 27, 30 y 31 de mayo de 2011)”. Disponible en: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/ Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-428 (Búsqueda del 16 de febrero de 2015). Traducción libre de las autoras. (34) El sindicato de los empleados en tecnologías de la información, en los estados de Amapá y del Pará y el Procesamiento de Datos del Estado de Pará - PRODEPA, celebran el presente Convenio Colectivo de Trabajo: “cláusula 21º - teletrabajo. La empresa realizará estudios para normatizar y viabilizar proyecto piloto de teletrabajo, en el que la prestación laboral de los empleados efectivos del cuadro de la empresa, podrá ser realizada con subordinación jurídica, en regla, fuera de la sede y por medio de recursos tecnológicos de información y comunicación, con designación de tareas, estudios, dictámenes, informaciones y servicios de carácter técnico-científico, compatibles con la ejecución remota o a distancia”. Disponible en: “http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo” http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo. Búsqueda del 12 de enero de 2015. Traducción libre de las autoras. (35) BRASIL, Tribunal Superior del Trabajo, TST. Resolución administrativa 1499, de 1 de febrero de 2012. Periódico Electrónico de la Justicia del Trabajo, Brasilia-DF, n. 912, 3 de febrero de 2012 Cuaderno Judicial del Tribunal Superior del Trabajo, ps. 2-5, www.tst.jus.br, búsqueda del 12 de enero de 2015. 67 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 de la Justicia del Trabajo - CSJT adoptase como norma interna, con principios generales, aplicables a los órganos de la Justicia de primera y de segunda instancia, y que hasta el momento ya fueron adoptados por 16 Tribunales Regionales del Trabajo (36). Es importante resaltar que los funcionarios públicos están excluidos del régimen del Derecho Laboral, teniendo un vínculo jurídico de naturaleza administrativa funcional y que antes de la reglamentación, una parte significativa de los funcionarios vinculados a los magistrados, ejecutaban habitualmente sus actividades en sus hogares. La resolución 109, CSJT asegura la facultad de adoptar el teletrabajo, limitado a tipos de servicios específicos, a criterio del tribunal, de acuerdo con la conveniencia administrativa, sin que eso se constituya derecho o deber del funcionario público (37). Inicialmente se limitó la adopción de este régimen para hasta 30% de la capacidad de cada unidad de servicio, que fue ampliado para hasta 50% en 2014, ocasión en la cual 30 funcionarios trabajaban oficialmente a distancia (38), asegurando el mantenimiento del funcionamiento de los sectores con atención al público externo e interno. Entre los objetivos institucionales señalados para fundamentar la realización del teletrabajo, se encuentra el aumento del desempeño en términos cuantitativos del trabajo sin perjuicio de la calidad de los servicios, que serán realizados cuando sea posible medir objetivamente el desempeño de los funcionarios públicos (art. 3º de la resolución 109 del CSJT), así como atraer y comprometer a los funcionarios con los objetivos de los tribunales, ahorrar tiempo y costos de desplazamiento, contribuir para la mejora de programas ecosociales con la reducción de contaminantes y con la reducción del consumo de bienes y servicios usados por los tribunales, ampliar la posibilidad de trabajo para funcionarios públicos con dificultades de locomoción, razón por la que funcionarios públicos con discapacidad tienen prioridad en optar por el teletrabajo. El teletrabajo será atribuido a los funcionarios que demuestren compromiso, habilidades de gestión propia del tiempo, exigiéndose un incremento en la productividad no inferior a 15% con la adopción de la modalidad a distancia, controlada por medio de registros expresos sobre el contenido y (36) Consejo Superior de la Justicia del Trabajo (Brasil). Resolución 109/CSJT, de 29 de junio de 2012, Periódico Electrónico de la Justicia del Trabajo, Brasilia -DF, n. 1013, 4 julio de 2012. Cuaderno Judicial del Consejo Superior de la Justicia del Trabajo, ps. 1-4, “http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/ handle/1939/25000” http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/25000, búsqueda del 13 de enero de 2015. La resolución define el teletrabajo como: “modalidad de trabajo realizado fuera de las dependencias de los órganos de la Justicia de Trabajo de primera y de segunda instancia, con el uso de recursos tecnológicos, sin cambio de domicilio”. El artículo 6º establece como pasibles de desempeño fuera de las dependencias de los tribunales: “las actividades cuyo desarrollo, continuo o en determinado período, demanden más esfuerzo individual y menor interacción con los otros funcionarios públicos, tales como: confección de minutas de sentencias, votos, dictámenes, informes y propuestas de actos normativos, entre otros”. Traducción libre de las autoras. (37) Conforme art. 2º de la Resolución 109 del CSJT. La Resolución administrativa 1499 de 2012 a su vez, establece que el término del teletrabajo se dará cuando el funcionario público solicitar el retorno al trabajo en las dependencias del tribunal (art. 13) o cuando el gestor de la unidad, justificadamente en el interés de la administración, desautorizar el régimen (art. 14) para un o más funcionarios de su sector. (38) Conforme acto CDEP.SEGPES.GDGSET.GP nº 327/2014 que cambió la resolución administrativa 1499 de 2012. www.trtsp.jus.br (Búsqueda del 6 de febrero de 2015). 68 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia por plazos en las tareas. Numerosos deberes específicos son establecidos a los funcionarios que mitigan la libertad de definir el lugar de la prestación laboral, ya que, deben atender convocatorias para comparecencia, obtener autorización previa para viajes durante este período, reunirse con sus jefes para presentar resultados periódicamente, exigiéndose su permanencia en la cuidad en la cual se encuentra el órgano judicial al que está vinculado, todo eso sin contar con los deberes de mantenimiento de los canales de contacto y comunicación, consulta diaria a las casillas de correo electrónico institucional, etc. Son previstas sanciones específicas, tales como la suspensión de la participación del funcionario público en el régimen de teletrabajo por un año, cuando no sean finalizadas de modo injustificado tareas que le fueron asignadas, que se añaden a las sanciones específicas y legalmente establecidas a todos los funcionarios públicos civiles, de acuerdo con lo que establece el art. 127 de la ley 8112 de 1990 (resolución 109 CSJT). Desde el punto de vista del medio ambiente laboral, la resolución 109 CSTJ atribuye al funcionario público la responsabilidad de proveer los equipamientos físicos y tecnológicos necesarios para el régimen de teletrabajo. Las reglamentaciones específicas añaden la exigencia que los equipamientos sean ergonómicos, exigiéndose que el funcionario público se responsabilice sobre la adecuación de la maquinaria y ambiente familiar/ laboral a las exigencias de prevención de enfermedades laborales (39). La visión institucional sobre la experiencia del teletrabajo en sus dependencias es positiva, resaltando un incremento de productividad (40). Las fuentes oficiales destacan un grado de satisfacción de los participantes del proyecto con el teletrabajo (41), incomportable hasta el momento (39) Conforme art. 7º de la Resolución 1499 del Tribunal Superior del Trabajo - TST. (40) Según declaraciones oficiales del Presidente del Tribunal: “Resultados positivos: ‘hicimos un proyecto piloto y verificamos que el resultado fue extremadamente positivo’, afirma el presidente del TST, ministro Barros Levenhagen”. “La productividad de los funcionarios públicos que participaron de la primera etapa de implantación del teletrabajo aumentó mucho. Por eso, decidimos por la implantación”. “Levenhagen cree que esa modalidad de trabajo hará parte del futuro de las relaciones laborales, ‘trayendo beneficios tanto para el trabajador como para la empresa’”. “TST amplia porcentual de servidores que pueden optar por trabajar en casa”. Disponible en: “http://www.tst.jus.br/noticias/-/ asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-de-servidores-que-podem-optar-por-trabalharem-casa” http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-deservidores-que-podem-optar-por-trabalhar-em-casa, búsqueda del 05 de febrero de 2015. Traducción libre de las autoras. (41) A respecto, el destaque dado por el informativo llamado “Notícias do TST”: “Hace dos años asesorando desde su hogar, el ministro Hugo Scheuermann y la funcionaria pública Dominyque Anunciatta dicen que no cambian el teletrabajo por nada. ‘Yo ya tenía el costumbre de llevar el trabajo para mi casa, pues la productividad era mucho mayor cuando estaba sola. Lo que hicimos fue oficializar esa situación. En casa no hay distracciones, interrupciones, es más fácil para concentrarse y enfocar’, cuenta la funcionaria pública, que trabaja en el TST a 33 años. ‘El lado malo es perder el contacto con los compañeros de trabajo. Ese contacto es importante, porque permite un constante intercambio de conocimientos, que enriquece mucho. En el teletrabajo es necesario tener disciplina, pero vale la pena’”. “TST amplia percentual de servidores que podem optar por trabalhar em casa”. Disponible en: “http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-de-servidoresque-podem-optar-por-trabalhar-em-casa” http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/ content/tst-amplia-percentual-de-servidores-que-podem-optar-por-trabalhar-em-casa, búsqueda del 5 de febrero de 2015. Traducción libre de las autoras. 69 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 que investigaciones externas puedan evaluar los efectos de la práctica adoptada en su plena extensión, incluyendo aspectos de sociabilidad, intersubjetivos y de adecuación a las prácticas, rutinas y entendimientos laborales y jurídicos que se aprenden en el cotidiano de las relaciones establecidas en el lugar de trabajo. Aunque los marcos normativos, institucionales y culturales que amparan las reglamentaciones examinadas en la administración pública judicial sean absolutamente distintos y dispares del ambiente laboral en el sector privado, de la cultura y de las prácticas empresariales brasileñas, como de los principios y reglas aplicables a los empleados regidos por la Consolidación de las Leyes del Trabajo CLT, la innovación traída por la reglamentación del teletrabajo por las instituciones que, en última instancia, son responsables por la apreciación y juicio de los litigios que envuelven conflictos derivados de la adopción del trabajo a distancia, fue rápidamente apropiada por los medios jurídicos empresariales y de administración de recursos humanos. Tales actores tendieron a destacar la ausencia de control sobre el tiempo y sobre la jornada de trabajo, interpretando como una señal del tribunal la regulación en el sentido de la inexistencia del pago de horas extras, ni la fijación de jornada para el universo de empleados sujetos a tal régimen (42), lo que nos parece indebido. (42) Conforme se extrae del destaque dado por los órganos de comunicación - portal de Globo.com. “‘TST reglamenta el trabajo a distancia para sus funcionarios públicos’. ‘Teletrabajo será para funciones cuyo desempeño sea medido por metas. Para la abogada Sônia Mascaro Nascimento la medida puede servir como ejemplo para empleadores’. (...) El Órgano Especial de Tribunal Superior de Trabajo (TST) aprobó un acto que reglamenta el teletrabajo en su plantilla de personal. A medida que define criterios y requisitos para la realización de tareas fuera de las dependencias del tribunal, mediante control de acceso y evaluación constante de desempeño y de las condiciones de trabajo. La ley 12551, sancionada en diciembre de 2011 por la presidente Dilma Rousseff, da los mismos derechos laborales previstos en la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT), como horas extra, plus por turno nocturno y soporte en casos de accidentes de trabajo, para quien ejerce trabajo remoto, o sea, en su hogar o a distancia, usando computadoras, teléfonos, celulares y smartphones. Al proponer reglamentaciones, el Presidente del TST, Ministro João Oreste Dalazen, observó que el avance tecnológico, especialmente con la implantación del proceso electrónico, posibilita el trabajo remoto, que, a su vez, trae ventajas y beneficios directos e indirectos para la administración, para el funcionario público y para la sociedad. Dalazen recordó que la ley 12551 de 2011 reconoce esas ventajas al equiparar el teletrabajo al trabajo presencial. (...) Parámetro - Para la abogada laboral Sonia Mascaro Nascimento, consultora y socia de ‘Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Advogados’, la decisión del TST reconoce, ahora expresamente, relaciones de empleo establecidas por medio del teletrabajo. Ella resalta la opción del TST por no controlar la jornada de los funcionarios por medios electrónicos. ‘De esa forma, determinan que sólo será exigido del funcionario público el cumplimiento de metas establecidas en su gabinete, que deberán ser 15% mayores que la metas de los funcionarios que prestan servicios presencialmente. Así, el único medio de comunicación electrónica que se exige es el correo electrónico (e-mail), que debe ser chequeado una vez por día, independiente del horario’. Para Sonia, la reglamentación del teletrabajo puede servir como ejemplo para los empleadores de lo que sería una estructura ideal para la implantación del teletrabajo en sus empresas. ‘En los moldes hechos por el TST, no hay control directo de jornada, ya que no es exigida ninguna carga horaria específica de trabajo, cabiendo al trabajador sólo el cumplimiento de sus metas y plazos. Si llevados para la iniciativa privada esos estándares del trabajo a distancia, no hay que se hablar en derecho a horas extras de estos trabajadores’, dice. La abogada dice que las normas estipuladas deben servir de base para que las empresas y empresarios se resguarden ante la propia Justicia del Trabajo en relación a la adopción del teletrabajo en sus establecimientos, sirviendo como parámetro de reglamentación del trabajo a distancia de sus empleados’. 70 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia V.Conclusiones Las transformaciones político-sociales vividas en los últimos cincuenta años acompañaron profundos cambios en el régimen de acumulación flexible, con mutaciones en los procesos y sistemas de trabajo. Aunque no sea posible hablar de una hegemonía del capitalismo informacional, la comprensión que los sistemas productivos se organizan en redes y conexiones (43) que permiten el surgimiento de nuevos modos de trabajar, con la desterritorialización de las empresas, de los proveedores e, inclusive, de los trabajadores indica la arena en que nuevas formas de labor se desarrollan. La descentralización del lugar de trabajo es fácilmente verificada con el surgimiento del teletrabajo, modalidad de trabajo a distancia, pero ontológicamente distinto del trabajo en domicilio tradicional, no solamente por la necesaria comunicación a través de los medios telemáticos e informatizados, sino, sobre todo, porque permite un control permanente e intensivo sobre los modos de trabajar. La descentralización, en este sentido, es aparente. El surgimiento del teletrabajo trae nuevos desafíos para el Derecho Laboral. En Brasil, las cuestiones centrales que se relacionan al teletrabajo dicen al respecto del vínculo jurídico al que están sometidos, a la insatisfacción de una labor basada en el establecimiento de un régimen de metas para medir la productividad y al problema del control sobre el tiempo de trabajo para fines de inclusión y exclusión de los trabajadores en lo que atañe a los derechos que tienen con relación a la jornada de trabajo. Solamente en el último quinquenio surgieron institutos y reglas sobre el tema, todavía que de modo incipiente, destacando la modificación del art. 6º de la CLT, con el importante reconocimiento jurídico de que los medios telemáticos e informatizados de control exteriorizan la subordinación jurídica. Todavía hay un largo camino a recorrer para que los teletrabajadores brasileños sean beneficiados por instrumentos específicos de protección sobre el tiempo de su trabajo, sobre el medio ambiente, sobre los riesgos ergonómicos y psicológicos a los que están sujetos por un trabajo aislado y sin vinculaciones intersubjetivas, lo que afecta también su capacidad de articulación societaria, sindical y política. La regulación incipiente y difusa impide que se pueda hablar de un modelo de regulación, pero por otro lado denota la importancia de estudios comparativos para estimular la producción legislativa y el debate sobre el teletrabajo. VI.Bibliografía Acto CDEP.SEGPES.GDGSET.GP nº 327/2014 que cambió la resolución administrativa 1499 de 2012. http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/TST/Atos/AtoGDGSET_327_14.html (búsqueda del 06 de febrero de 2015). “http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2012/02/tst-regulamenta-trabalho-distanciapara-seus-servidores.html” http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2012/02/tstregulamenta-trabalho-distancia-para-seus-servidores.html (Publicada el 10 de febrero de 2012, búsqueda del 13 de enero de 2015). Traducción libre de las autoras. (43) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 119. 71 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 53-74 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho, 8. ed., LTr, São Paulo, 2012. “Trabalhadores intelectuais”. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, v. 39, n. 69, Belo Horizonte, enero / junio de 2004, ps. 147-165. 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VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de, Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 3ª Ed. LTr, São Paulo, 2005. 73 Los regímenes políticos en la democracia constitucional: parlamentarismo vis-à-vis presidencialismo* POLITICAL REGIMES IN THE CONSTITUTIONAL DEMOCRACY: PARLIAMENTARISM VIS-À-VIS PRESIDENTIALISM Victorino F. Solá Torino** “(...) (A)lgunas personas ven las constituciones con una reverencia sagrada, considerándolas el arca de la alianza, algo demasiado sagrado para ser tocado. Adjudican a sus predecesores una sabiduría más que humana, y suponen que lo que hicieron está más allá de cualquier modificación. Conocí bien esa era; pertenecí a ella, y trabajé por ella. Se hizo merecedora de los elogios de su país. Era muy similar al presente, pero sin la experiencia del presente; y cuarenta años de experiencia de gobierno valen más que un siglo de lectura de libros (...).En la medida que ésta se desarrolla, y se vuelve más ilustrada, y en la medida en que se hacen más inventos, nuevas verdades emergen y las costumbres y opiniones cambian con el cambio de circunstancias. Por ende, cada generación, al igual que las generaciones anteriores, tiene derecho a escoger por sí misma la forma de gobierno que, según considera, vaya a promover mejor su felicidad”. JEFFERSON, T., Letter to Samuel Kercheval, July, 12, 1816, Monticello. Resumen: A pesar de la fe ciega en el valor de las Constituciones formales -Paper Constitutions- que profesan ciertos juristas, en la inteligencia de que puede aprehenderse la verdad política de un régimen con sólo analizar los preceptos de los textos jurídicos fundamentales, otros teóricos, en cambio, advierten en torno a la creciente complejidad de una realidad política que desborda las mallas de los documentos normativos básicos, arguyendo que el sistema de fuerzas políticas que impulsan el funcionamiento en concreto de las instituciones constitucionales asume entidad condicionante, poniendo a prueba su potencia para ordenar la convivencia política y hasta desfigurando su aplicación en la práctica. * Trabajo recibido para su publicación el 2 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 23 swl mismo mes y año. ** Abogado (UNC). Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especializado en Derecho Procesal Constitucional (UBP). Profesor de Derecho Constitucional (FDCS-UNC) y de Derecho Político (FACEA-UCC). Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-12275 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 Este último temperamento decanta en una orientación que, con miras a superar una lectura ortodoxa de los regímenes políticos, recoge una visión de conjunto en la que gravitan los instrumentos metodológicos de la ciencia política y de la ciencia constitucional, y en la que se presta, así, una mayor atención a dimensiones filosóficas, legados históricos, bases culturales, estructuras socio-económicas, etc. sobre las que se asientan efectivamente las soluciones políticas. Bajo tales premisas, en el examen de los regímenes políticos en la democracia constitucional, ha sido frecuente que los académicos comprendan teóricamente a las Constituciones como unidades ideales de significación, vinculadas a uno o más principios políticos que desaguan en formas de gobierno. Se observa, entonces, que tales principios no entrañan una pura abstracción intelectual sino que, históricamente activos, han modelado órdenes constitucionales concretos con sus relaciones de influencias y reacciones, de difusión de ideas, de imitación de instituciones, de evolución y transmisión de fórmulas constitucionales, en los que los tipos de estructura gubernativa impelen a su confronte con el cuadro de conceptos de una teoría constitucional. Palabras clave: Regímenes políticos - Democracia constitucional Parlamentarismo Presidencialismo - Regímenes mixtos. Abstract: Although blind faith in the value of formal Constitutions -Paper Constitutions- is sustained by certain jurists, who believe that it is possible understand the political truth of a system, simply by analyzing the precepts of fundamental legal texts, other theorists, however, warn about the growing complexity of a political reality that goes beyond the basic normative documents, arguing that the system of political forces that drive specifically the functioning of constitutional institutions has determinant entity, testing its power to order the political coexistence and even disfiguring their application in practice. The latter temperament has an orientation that exceeds an orthodox reading of political regimes, includes an overview in which gravitate methodological tools of political science and constitutional science, and in which more attention is given to philosophical dimensions, historical legacies, cultural background, socio-economic structures, etc. on which effectively settle political solutions. Under these assumptions, the review of the political regimes in constitutional democracy, it is common for scholars to understand theoretically the Constitutions as ideal units of meaning, linked to one or more political principles that flow into forms of government. It is seen, therefore, that these principles do not involve a pure intellectual abstraction but are historically active principles that have shaped concrete constitutional orders with their relationships influences and reactions, diffusion of ideas, imitation institutions, evolution and transmission of formulas constitutional, in which the types of governance structure leading to a confrontation with the box concepts of constitutional theory. Keywords: Political regimes - Constitutional democracy - Parliamentarism - Presidentialism - Mixed regimes. Sumario: I. Un prius metodológico: el régimen político y la tipología de las formas de gobierno.- II.Una propuesta de sistematización. 76 Victorino F. Solá Torino I.Un prius metodológico: el régimen político y la tipología de las formas de gobierno 1. El régimen político es -explica Jiménez de Parga en un tradicional estudio sobre el tópico- la solución que se da de hecho a los problemas políticos de un pueblo: (i) como tal solución efectiva, el régimen puede coincidir o no con el sistema de soluciones establecido por el Derecho fundamental, la Constitución -cabe, avant la lettre, alertar en torno a que es un dato de la realidad socio-histórica que la verdadera configuración política de un pueblo no es siempre la que aparece en los textos constitucionales-; (ii) como tal solución política, un régimen podrá valorarse con normas jurídicas aunque también con criterios morales (1). Es que para describir el régimen político de un Estado -escribe Burdeau (2)- resulta indispensable, bajo pena de entregar una imagen superficial y vana, comprender en el análisis no solo a las formas de gobierno, por ej., los procedimientos técnicos según los cuales la voluntad del Estado toma forma jurídica y es aplicada al interior de la sociedad, pues debe además abarcar la estructura social del grupo, considerado, a la vez, en su estado presente y en el estilo que el poder establecido se propone imprimirle en el porvenir. De aquí que el régimen político -añade Lucas Verdú (3)- supone una síntesis de los elementos ideológicos y de organización política, en su correspondiente estructura social, que hace más expresiva la caracterización de las diferentes fórmulas gubernamentales. Pese a tratarse de uno de los problemas más antiguos de la ciencia política, el esfuerzo por dividirlas en géneros principales, y en sus especies, no debe conducir -advierte Jellinek (4)- a un esquema escolástico detallado y vacío, sino a reparar en aquellas que han advenido históricamente más fructíferas en la enseñanza por su oposición con la realidad, o bien, en las que ejercen en la actualidad un influjo aún mayor. (1) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 59. Interesa apuntar que la fórmula conceptual anotada en el texto se aproxima a la allegada por los autores franceses, así, v.gr., considérese que para Burdeau el régimen político es el estado de equilibrio -fijado en un momento preciso de una sociedad determinada- que caracteriza las soluciones a las que se arriba en cuanto a las fuentes, objeto y modo de establecimiento del Derecho positivo, cfr. BURDEAU, G., Traité de Science Politique, t. IV, L.G.D.J., París, 1970, p. 22. A su turno, Duverger concibe el régimen político -régime politique- como el conjunto de instituciones políticas que funcionan en un país dado, en un cierto momento; se diferencia del sistema político -système politique- en el que -precisamente- se inserta en razón de que éste último comprende, además del régimen político, las estructuras económicosociales, la ideología y el sistema de valores, el contexto cultural y las tradiciones históricas, etc., cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 1959, P.U.F., París, p. 47. En torno a la distinción entre régimen político y forma de gobierno -forme de gouvernement-, vide in profundis de Vergottini, G., 2012, Régimes politiques, ap. Troper, M. - Chagnollaud, D. (dir.), Traité International de Droit Constitutionnel, t. II, Dalloz, París, ps. 126-127. (2) BURDEAU, G., Traité de Science Politique, t. V, L.G.D.J., París, 1970, ps. 3 y 440. (3) LUCAS VERDU, P., Curso de Derecho Político, Tecnos, Madrid, 1976, p. 115. (4) JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 506 [Título original Allgemeine Staatslehre, Häring, Berlín, 1914]. 77 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 2. Como toda disciplina -previene Troper (5)- la ciencia del Derecho Constitucional también hace uso de numerosas clasificaciones, y, por tanto, los criterios en los que se fundan resultan variados. Con sede en el pensamiento de Aristóteles, las tipologías clásicas de los regímenes políticos -en una esquematización que se proyectó prácticamente hasta la Modernidad- se estructuraban en orden a tres clases de formas políticas según una apreciación cuantitativa -que se remontaba a Herodoto- y con arreglo a la cual la autoridad podía residir en uno, en varios -pero no en todos- y en la mayoría de los ciudadanos: (i) monarquía, (ii) aristocracia y (iii) democracia, respectivamente; predicadas cada una de ellas como especies rectas o puras, en virtud de su orientación valorativa -pauta ya presente en el razonamiento platónico- a la justicia y al bien general, resultaban contrapuestas, por tanto, a correlativos tipos viciosos o impuros, que se presentan como degeneraciones de aquéllos: (i) tiranía -monarquía sin otro objeto que la utilidad del monarca-, (ii) oligarquía -perfilada hacia el provecho de los ricos- y (iii) demagogia -preocupada exclusivamente por el interés de la multitud- (6). Mientras Polibio (7) y Cicerón (8) reproducirán este material tripartito -vulgata-, aunque con la aclaración de que la forma de gobierno preferible es aquella que, integrada por los tres patrones auténticos, reúne lo mejor que de cada uno de éstos retiene y amalgama en justa proporción sus poderes pertinentes -mixta-, el pensamiento tomista expandirá el bloque del catálogo aristotélico al introducir variantes en las fórmulas políticas básicas en atención a la finalidad que las inspira: (i) la virtud, que fomenta tanto la monarquía -en donde el gobierno tiende fundamentalmente a la unidad- como la aristocracia -cuya preocupación dominante es la justicia distributiva-, (ii) la riqueza que nutre a la oligarquía y, por último, (iii) la libertad que sustenta a la democracia (9). La tríada del Estagirita quedará postergada con la contraposición maquiavélica entre principados y repúblicas (10), y -con posterioridad- resultará radicalmente apartada con la irrupción -en la historia del pensamiento político- de las categorías del Barón de la Brède (5) TROPER, M., Per una Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, p. 233 [Título original Pour une théorie juridique de l`Etat, P.U.F., París, 1994]. (6) Politeia, III, 7, 1279 b, 6-10. (7) Historiae, VI, 2. (8) De Republica, I. (9) Summa Theologica, I-II, q. 95, a. 4 c., a la agrupación expuesta Santo Tomás de Aquino adenda que la tiranía conlleva un régimen enteramente defectuoso -a tenor de inspirarse en el egoísmo y la violencia-, mientras que la mejor organización política es aquella en la que se encuentran (...) armoniosamente combinadas la monarquía -ya que uno solo gobierna-, la aristocracia -ya que varios están en el poder por su capacidad personal- y la democracia, o poder del pueblo -ya que los gobernantes pueden ser elegidos en el pueblo y por el pueblo-. (10) A los primeros, Niccolò Machiavelli los divide en hereditarios -ereditari-, mixtos o nuevos -nuovi- y eclesiásticos -ecclesiastici-, mientras que a las segundas las discrimina en aristocráticas -stato d´ottimati- y en democráticas -stato popolare-, cfr. Il Principe, I, II y XI; Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio, I, 2. 78 Victorino F. Solá Torino y de Montesquieu: (i) república -aquella en la que el pueblo en su conjunto, o solamente en una parte, dispone del poder soberano-; (ii) monarquía -en que gobierna uno solo, aunque con leyes fijas y establecidas-; (iii) despotismo -al recaer el mando en uno solo pero sin ley y sin regla, arrastrando todo por su voluntad y capricho-. Tal ordenación no se ciñe a identificar el principio republicano en la virtud -abrigando el civismo en la república democrática y la moderación en la república aristocrática-, el monárquico en el honor y el despótico en el miedo, pues repara en sus estructuras y examina detenidamente la técnica del gobierno liberal (11). En efecto, a partir del siglo XVIII, el panorama montesquiano de los regímenes políticos eclipsará a la trilogía aristotélica en la consideración -reseñada por Prélot- de que se estimaban indignos de atención aquellos que no reconocieran como unidad de análisis a la libertad: nace, de esta manera, el constitucionalismo que dominará a los espíritus por más de un siglo, creando dos grandes tipos políticos: la monarquía aristocrática y liberal, y la república presidencial (12). II.Una propuesta de sistematización 3. Pese a la amplia aceptación que obtuvo tal distinción, se ha prevenido que -al presente- el criterio diferenciador en relación al Estado de la democracia clásica no puede radicar en la participación de uno, pocos o muchos en la actividad de gobierno, sino que debe estar constituido por la determinación del órgano competente para trazar la dirección política general. En efecto, Biscaretti di Ruffía ha planteado temáticamente el problema acudiendo a la distinción entre la forma de Estado, determinada por la posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los elementos constitutivos del ente estatal -población, territorio y gobierno-, y la forma de gobierno, establecida por la posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los órganos constitucionales del Estado (13). De aquí que si se repara en la concepción propia de la forma del Estado (11) De l’esprit des lois, II, I; III, 5, 8 y 9; IX. (12) PRÉLOT, M., Histoire des idées politiques, Dalloz, París, 1959, ps. 397-398, tesis que parte de colegir que “(...) durante un largo período -y hasta que nosotros mismos no nos hemos encarado con las formas monocráticas y totalitarias de entre las dos guerras- la clasificación de Montesquieu ha seguido en vigor”. En este contexto, Sánchez Agesta entiende que el problema de las formas de gobierno, convertido con habitualidad en una pura cuestión bizantina, por la desfiguración histórica de su sentido real, toma un valor concreto cuando se la considera como consecuencia de la interpretación histórica de los diversos fundamentos de la autoridad, de suerte tal que el contrapunto polémico se traba -para el saber político moderno- entre la democracia liberal y las autocracias, dictaduras y regímenes totalitarios, cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid, 1966, ps. 348 y 351. (13) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 1959, ps. 113 y ss., 153 y ss. [Título original Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato. Le forme di Stato e le forme di governo. Le Costituzioni moderne. 1988-1990, Un triennio di profonde trasformazioni costituzionali: in occidente, nell’URSS negli Stati Socialisti dell’Est Europeo. Aggiornamento all’ Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato, Giuffrè, Milano, 1991]. No 79 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 de la democracia clásica, el valor político fundamental está representado por la dignidad de la persona humana; para la mejor realización de las decisiones libres de los integrantes del elemento humano del Estado -pueblo-, el mecanismo de organización estatal debe armonizar la libertad de cada uno con la libertad de todos los demás por medio de la identificación, lo más perfecta posible, entre gobernantes y gobernados. Es la técnica refinada del constitucionalismo, mediante una elaboración lenta y fatigosa, la que ha forjado múltiples instituciones para consumar la exigencia del gobierno de la mayoría por medio del respeto a las minorías (14). Dentro del modelo de una democracia gobernada (15), la teoría politica ha contemplado la fórmula jurídica del gobierno de la mayoría como fácilmente realizable a partir del dilatado elenco de formas de gobierno, v.gr., parlamentaria, presidencial, directorial, mixta, etc.; más difícil, en cambio, se presenta la plena tutela de los derechos de las minorías, que ha registrado paulatinamente una gama de institutos al respecto: v.gr., pluralidad de órganos constitucionales, aceptación de la teoría de la división del poder, Constitución rígida, control de carácter jurisdiccional respecto de la constitucionalidad de las leyes ordinarias, Parlamento electivo -generalmente bicameral-, amplia tutela jurisdiccional de los derechos públicos subjetivos, descentralización burocrática, formas de autonomía regional o de estructura federal, etc. (16). En tal virtud es que Vedel (17) aclara que la idea de diálogo expresa la filosofía profunda de la democracia y se materializa en una serie de conversaciones, entre las que identifica la que se anuda entre el Parlamento y el Ejecutivo; éste conducto dialógico responde a la exigencia de conferir eficacia a las relaciones que traban las Asambleas legislativas numerosas -y poco dispuestas a actuar- con los órganos ejecutivos -que son, por sí mismos, instrumentos de decisión-, y decanta -añade Loewenstein (18)- en una abrumadora variedad de manifestaciones de democracia constitucional que se reducen a una serie de tipos fundamentales a través de una nueva trilogía: (i) decisión política fundamental; (ii) ejecución de la decisión; y (iii) control político, espejada en una conformación triangular del poder -asamblea, gobierno y pueblo-. obstante, para una calificada doctrina, la locución forma política se utiliza para indicar globalmente tanto la forma de Estado como la forma de gobierno, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1959, p. 267. (14) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1959, ps. 226 y ss. [Título original Diritto Costituzionale, Jovene, Napoli, 1958]. (15) BURDEAU, G., Traité de Science Politique, t. IV, L.G.D.J., Paris, 1970, p. 609. (16) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, ps. 153 y ss. (17) Vide al respecto VEDEL, G., Introduction a` la science politique, L.C.D.D., París, 1955, p. 477. (18) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1955, p. 91 [Título original Political Power and the Governmental Process, University of Chicago Press, Chicago, 1957. Vide etiam la edición alemana intitulada Verfassungslehre editada por J.C. Mohr, en Tübingen, 1959]. 80 Victorino F. Solá Torino Tampoco aquí los criterios resultan pacíficos; Duverger entiende, en cambio, que son tres las piezas esenciales que componen el mecanismo de la estructura gubernamental o del gobierno en sentido amplio (19): (i) tipos de órganos; (ii) modos de reparto de funciones; (iii) medios de acción recíproca. De las combinaciones entre éstos, surgen los tipos de estructuras gubernamentales. Ahora bien, cualquiera sea la pauta de sistematización por la que el lector opte, las composiciones que al efecto ensayan los juristas y politólogos distan de devenir uniformes (20), de modo que -con un eminente carácter descriptivo- se recoge la propuesta (19) Conviene tener en claro que -con el alcance empleado en el texto- se alude al ensamble, entramado o aparato de los diferentes órganos que constituyen la estructura gubernativa. Sucede que el término gobierno suele prestarse a confusión, pues también se utiliza -aunque en una acepción rigurosapara designar un tipo específico de órgano de gobierno: el órgano ejecutivo, diferenciándose, dentro de éste género orgánico, el que se ejerce por un individuo u hombre solo -ejecutivo monocrático-; por dos hombres iguales -ejecutivo colegial-; por un pequeño grupo de hombres reunidos en comité -ejecutivo directorial-; o, en fin, por una yuxtaposición de un individuo solo y de un comité -ejecutivo dualista-, cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, ps. 134 y ss. (20) Corresponden al siglo XX las más acabadas y conscientes investigaciones sobre el tópico. Así, v.gr., Troper compara los regímenes políticos en razón del grado de separación de los poderes: (i) régimen de separación rígida de poderes: presidencialista; (ii) régimen de colaboración o separación flexible de poderes: parlamentario; (iii) régimen de confusión de poderes: asambleario, cfr. TROPER, M., Per una Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, ps. 234-235. Jiménez de Parga individualiza como subtipos democráticos -en seguimiento de la pauta vedeliana que procura zanjar en cuál de los interlocutores del diálogo democrático estriba la última y decisiva palabra- a los siguientes: (i) regímenes parlamentarios; (ii) regímenes presidencialistas; (iii) regímenes de asamblea, cfr. JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 129. En cambio, para Loewenstein -en atención a los parámetros anticipados en el texto- se condensan cinco géneros: (i) democracia directa; (ii) gobierno de asamblea; (iii) parlamentarismo; (iv) presidencialismo; (iv) gobierno directoral, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 91-92. Por su parte, Redslob -con apoyatura en las relaciones existentes entre el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo- expone los siguientes tipos: (i) régimen parlamentario; (ii) régimen de ejecutivo dependiente -tal y como se practica en Suiza-; (iii) régimen de separación de poderes -de ascendencia americana-; (iv) monarquía limitada de la antigua Alemania, cfr. REDSLOB, R., Le re´gime parlementaire, Giard, París, 1924, ps. 1 y ss. A su turno, Prélot-Boulouis se inclinan por una categorización que repara en las relaciones entre el pueblo y el gobierno, de modo que identifican: (i) régimen americano, de separación de poderes o presidencial, en donde el pueblo designa directamente al órgano gubernativo con independencia de las Cámaras legislativas; (ii) régimen convencional o de ejecutivo dependiente, en virtud de que el gobierno es seleccionado mediatamente por el pueblo, como acontece con la experiencia suiza con el nombramiento del primero por la Asamblea; (iii) régimen parlamentario o de colaboración de poderes, si -en lugar del pueblo o de la Asamblea- interviene un tercer elemento: el jefe de Estado en punto a incidir en la movilidad gubernamental, cfr. PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 87-88. En íntima relación al parámetro anterior, Hauriou-Gicquel acometen el binomio distribución-centralización de la soberanía respecto de los poderes constituidos, identificando: (i) régimen presidencial; (ii) régimen parlamentario; (iii) régimen de gobierno de asamblea; (iii) régimen semi-presidencial o semi-parlamentario, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, ps. 238 y ss. Duverger -en forma coherente al estándar de clasificación glosado en el texto- discrimina: (i) regímenes de concentración de poderes: generalmente encarnados en monarquías absolutas o en dictaduras, son aquellos en los que todas las funciones estatales resultan ejercitadas por el mismo órgano -confusión absoluta, tal como acaeció con la monarquía francesa del Ancien Régime-, o bien, en los que un solo órgano detenta 81 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 de Pactet-Mélin-Soucramanien, quienes abordan el género de los regímenes pluralistas, caracterizados por la unidad, que viene dada por su inspiración ideológica democrática y su adscripción al liberalismo político, a la vez que por la diversidad, que procede de las modalidades fuertemente variadas adoptadas por la organización de los poderes públicos: en verdad, existen dos formas principales, los regímenes parlamentario y presidencial, aunque también es necesario señalar la existencia posible del régimen directorial, y hasta de regímenes mixtos (21). 4. En el examen de los regímenes políticos en la democracia constitucional ha sido frecuente que los académicos comprendan teóricamente a las Constituciones como unidades ideales de significación, vinculadas a uno o más principios políticos que desaguan en formas de gobierno. Se observa, entonces, que tales principios no entrañan una pura abstracción intelectual sino que, históricamente activos, han modelado órdenes constitucionales concretos con sus relaciones de influencias y reacciones, de difusión de ideas, de imitación de instituciones, de evolución y transmisión de fórmulas constitucionales, en los que los tipos de estructura gubernativa impelen a su confronte con el cuadro de conceptos de una teoría constitucional (22). el poder efectivo de decisión en todas las materias, estando los restantes enteramente subordinados -confusión relativa, así el Parlamento -Reichstag- durante el esquema nacional-socialista alemán no poseía independencia alguna frente al Führer-; (ii) regímenes de separación de poderes: nacidos en la época de las monarquías absolutas y con los propósitos de establecer un gobierno moderado y evitar regímenes autoritarios, lucen como un sistema que confía cada tarea gubernamental a un órgano diferente y descubre las siguientes variantes: (i) monarquía limitada: como consecuencia de su oposición al monarca absoluto, es concebida como un medio para debilitar la autoridad del rey, erigiendo a su frente al Parlamento, dotado de poder legislativo -que es arrancado así de las prerrogativas monárquicas-; (ii) régimen presidencial; (iii) regímenes de colaboración de poderes: ante una diferenciación de las funciones estatales, estas se confían a órganos distintos -distinción de poderes-, aunque esta investidura no supone una especialización rigurosa sino relativa: a título excepcional y accesorio, los diversos órganos gubernamentales pueden participar de otras actividades aparte de la función propia -colaboración funcional-. En fin, los órganos del Estado disponen de medios de acción recíproca, de suerte que no resultan aislados unos de otros -dependencia orgánica-. Con estas notas, se especifica el régimen parlamentario, cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, ps. 174 y ss.; entre muchos otros. (21) PACTET, P. - MÉLIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, ps. 137 y ss. [Título original Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 2009], con la aclaración de que los regímenes pluralistas se contraponen a la categoría de los regímenes socialistas de inspiración marxista, los que -pese a la caída del socialismo en Europa oriental y central como en la ex Unión Soviética- juegan un rol considerable en, v.gr., en China, Vietnam, Cuba, etc., y se singularizan por las siguientes propiedades: (i) la posición exclusiva o dominante en el ejercicio del poder por el Partido Comunista: a él le toca ejercer la dictadura del proletariado -a través de los órganos supremos del Estado, de modo que asume las responsabilidades gubernamentales, toma las decisiones capitales y determina la orientación de la política nacional; (ii) el centralismo democrático: principio que se aplica tanto al Estado como al partido y que implica: (ii.a) todos los organismos dirigentes, desde la base hasta la cima, deben ser elegidos; (ii.b) rendición de cuentas de sus actividades ante los organismos inmediatamente superiores; (ii.c) adoptada una decisión mayoritaria, las minorías deben observar una disciplina rigurosa; (ii.d) imposición de las decisiones de órganos jerárquicos a los inferiores. (22) SÁNCHEZ AGESTA, L., Derecho Constitucional Comparado, Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1988, p. 25. 82 Victorino F. Solá Torino En este escenario también conviene asentar que la literatura politológica ha prevenido que todo intento de clasificación de las fórmulas políticas reales tiene solo validez temporal, por ej., circunscripta a un momento histórico concreto. Y ello así desde que cuando los componentes de los regímenes se alteran profundamente -sea porque los supuestos políticos adquieren una nueva configuración, sea porque los principios estructurales cambian de sentido-, la tipología de tales soluciones tiene que modificarse también (23). ¿Se avistan formatos parlamentarios o presidenciales tout court? Sobre el punto se ha prevenido que no se constatan sistemas puros -si por pureza se entiende la inalterabilidad de características originales-, debido a que con excepción de Estados Unidos de América y Gran Bretaña no afloran modelos imperturbables, ajenos al natural contagio institucional que especifica al constitucionalismo contemporáneo (24). A la par, Duverger se ocupó de problematizar el tópico derredor los siguientes interrogantes: ¿no será artificial importar un régimen totalmente contrario y que no se podría adoptar en absoluto?, ¿un régimen político puede ser, realmente, aplicado a una tradición completamente diferente y llegar a modificarla? (25). (23) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 112. (24) VALADES, D., La parlamentización de los sistemas presidenciales, Instituto de Investigaciones Jurídicas - El Colegio Nacional, UNAM, México, 2008, p. 4, precisando que, inclusive, los sistemas parlamentarios desarrollados en la órbita del Commonwealth británico presentan matices propios, entre los que emerge su basamento en Constituciones escritas. De aquí que en el modelo francés de la V République, en ocasiones, el poder se conduzca como en un régimen presidencial, y, en otras, como parlamentario: este comportamiento alternativo depende de que el Presidente disponga o no de mayoría en el Parlamento. Cuando hay coincidencia, opera a la manera de un sistema de corte presidencial, de lo contrario, se aplican reglas de perfil parlamentario, cfr. VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 15. (25) DUVERGER, M. Francia: Parlamento o Presidencia, Taurus, Madrid, 1963, ps. 3 y ss. [Título original La VI République et le régime présidentiel, Libraire Arthème Fayard, París, 1961], proponiendo la imagen de los “(...) monstruosos Cadillacs, enormes coches fúnebres cubiertos de cromo, que se adaptan tan mal a nuestras carreteras y a nuestras ciudades?” Y ello con motivo de su iniciativa de instaurar un régimen presidencial en Francia [difundida por medio de una auténtica campaña en la prensa, v.gr., Le Monde, 12 et 13 avril, 6, 7, 18, 26 et 30 mai et 12 juin 1956; Combat, 28 mai 1956; Le Figaro, 30 mai 1956, etc., que proyectara la discusión desde los centros académicos y los círculos políticos hacia el sector de la opinión pública]; en principio, solo apoyada por Georges Vedel en 1956 [en ocasión de su Raport sur la réforme des institutions presentado al Comité d’études sur la République], sin perjuicio de que resultara posteriormente acogida por la presidencia de Charles De Gaulle -proclive a un sistema presidencial fuerte, anticipado en su discurso de Bayeaux de 1946-, y hasta objeto de ratificación ad referéndum por la nación francesa, con fecha 28 de octubre de 1962, al expedirse sobre la Loi Constitutionnelle 62-1292, de fecha 6 de noviembre del mismo año, que implementó la elección por sufragio universal directo del Presidente de la República -conllevando la reforma del art. 6º del texto constitucional de 1958 que articulaba una vía de elección por colegio electoral integrado por miembros del Parlamento y representantes de Municipios, Departamentos y Asambleas de territorios de Ultramar-. Sobre las théories présidentielles de los citados Profesores de la Universidad de París, vide etiam PARODI, J. L. Quatre années de controverses constitutionnelles, Revue Française de Science Politique, IV, 1962, 857. En rigor, el mecanismo presidencial plebiscitario ya reconocía un hito histórico en el golpe de Estado del 2 de diciembre de 1851, de Luís Napoleón Bonaparte, que la enmienda constitucional antedicha se encargaría de restablecer. También en Latinoamérica habrá intentos de conciliar el presidencialismo con el parlamentarismo, como sucedió en Cuba en 1940, Guatemala en 1945 y Venezuela en 1947, aunque de corta duración, sin perjuicio de la experiencia chilena de un gobierno parlamentario desde 1891 a 1935. 83 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 II.1.Régimen parlamentario 5. La fijación de las instancias paradigmáticas de los conceptos anotados precedentemente revela utilidad para interpretar las prácticas en las que se incluyen afirmaciones sobre aquéllos y explicar si los desacuerdos a su respecto resultan genuinos (26). Despejado ello, es habitual que los regímenes parlamentaristas y presidencialistas se definan generalmente por mutua exclusión, aunque se apunta que una oscuridad no puede iluminar la otra (27). Para saber lo que se quiere significar con la etiqueta del arquetipo parlamentario, puede acudirse a una noción convencional; es aquel -escribe Biscaretti di Ruffía (28)- en el cual el jefe de Estado, el monarca o el presidente realizan solo una labor de coordinación, mientras que la función ejecutiva la desarrolla el gobierno, responsable ante las Cámaras electivas. Empero, si su taxonomía se examina de manera más detallada emergen ajustes significativos que derivan hacía una conceptualización más densa. II.1.a) Orígenes y evolución histórica 6. La institución parlamentaria remonta sus antecedentes a la Edad Media, tal como dan cuenta las expresiones que se acuñaron en asociación con aquélla: desde las voces -identificables en francés e inglés- Parlement y Parliament -Parlamento, respectivamente- a fines del Siglo XII y principios del Siglo XIII -ambas con curso paralelo-, sin descontar la aparición en el siglo XVII de los términos parlementaire, parliamentarian y parliamentary -parlamentario-, y hasta el registro en la segunda mitad del Siglo XIX del léxico parlementarism y parliamentarism -parlamentarismo- (29). Ellas recogen el antagonismo gobierno-Parlamento, a partir de la idea de someter al primero al con- (26) DWORKIN, R., Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, Cambridge, 2011, ps. 157 y ss. (27) SARTORI, G., Ni presidencialismo, ni parlamentarismo, RUCP 5, 1992, 9; TROPER, M., Per una Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, p. 235. (28) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 123. (29) En Inglaterra, sin perjuicio del antecedente de que en ciertos períodos se registran reuniones de vasallos del rey -curia regis-, el Magnum concilium funcionará periódicamente a fines del Siglo XII; la Magna Charta de 1295 no solo habrá de mencionarlo sino que también -al debut del siglo XIII- se le reconocerán considerables prerrogativas. En efecto, históricamente -apunta Duverger- el Parlamento británico, ancestro y modelo de los Parlamentos modernos, deriva de tal asamblea feudal de los vasallos del rey, señores laicos y eclesiásticos: es la Cámara de los Lores -House of Lords- la que se constituye primero con miembros de la nobleza y jerarquía eclesiástica; los representantes de las ciudades y la burguesía progresivamente formarán la Cámara de los Comunes -House of Commons-, cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, ps. 142 y 190; a lo que se suma el temperamento político inglés: el genio de compromiso, la apetencia por soluciones que satisfagan -más que la lógica- el buen sentido, la tolerancia frente al adversario, etc., cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 222. 84 Victorino F. Solá Torino trol del segundo en el curso de los distintos jalones que en la historia institucional ha transitado (30). En rigor, el régimen parlamentario -también designado gobierno responsable, de colaboración de poderes, de partidos, de Gabinete, etc.- es resultante de una práctica constitucional inglesa, debida a circunstancias especiales en la evolución de aquél pueblo y formada paulatinamente por obra de realidades ambientales y con la vitalidad de las instituciones engendradas por la Historia -y no urdidas en el laboratorio cerebral de la doctrina- (31). Inglaterra es vista, entonces, como la Mater parliamentorum. Así en el modelo de Westminster, las estampas del jefe de Gobierno y su Gabinete, como el elemento distintivo de su responsabilidad política, adquieren proyección moderna en el Siglo XVIII, una vez que las prerrogativas reales han sido menguadas por la Glorious Revolution de 1688: a partir de la coronación en 1714 de George I, primer monarca de la casa alemana de Hannover en Gran Bretaña e Irlanda, su precario dominio del idioma inglés y las prolongadas ausencias del territorio británico modelaron una delegación de sus funciones en destacados representantes del partido conservador whig -promotores de su causa al trono, a diferencia de la facción liberal tory que impulsara infructuosamente a la dinastía escocesa de Estuardo- que componían su Consejo Privado -Majesty’s Most HonourablePrivy Council-, a la vez que la conformación por aquéllos de un Gabinete -Cabinet, denominación que recibió del recinto de sus actividades-. Al ministro más próximo a la autoridad regia, se le endilgó el título de Chief Minister, ejercido primeramente por James Stanhope, Conde de Stanhope, y con posterioridad por Robert Walpole, Conde de Oxford (32). De tal modo, las continuas sesiones del Cabinet Government -sin la presencia del soberano- lo configuraron homogéneamente como un órgano capital, a la par que su encabezamiento por uno de los ministros -que ganaba categoría como figura protagónica en la escena política- gestó una progresiva (30) ZIPPELIUS, R., Teoría General del Estado, UNAM, México, 1985, p. 414 [Título original Allgemeine Staatslehre, Beck, München, 1971]. (31) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 821. Sobre las diferentes etapas históricas, vide in extenso PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 98 y ss.; FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, ps. 714 y ss. (32) La práctica de los ministros-favoritos o validos de los monarcas -entre quienes, descollaron, v.gr., Armand Jean du Plessis, Cardenal- Duque de Richelieu, Premier Ministre del rey Louis XIII de Francia; Gaspar de Guzmán y Pimentel Ribera y Velasco de Tovar, Conde-Duque de Olivares, Valido del rey Felipe VI de España; George Villiers, Duque de Buckingham, Chief Minister del rey James I de Inglaterra, entre muchos otros- ya resultaba consolidada en las Cortes europeas del Siglo XVI y XVII. En la experiencia inglesa, durante el reinado de George III -entre 1760 y 1820- la solidaridad ministerial se refuerza en 1782 bajo el mando de Charles Watson Wentworth, II Marqués de Rockingham; todavía la dirección del gobierno recaerá a partir de 1783 -prácticamente durante 17 años- en un Chief Minister, William Pitt, The Young, quien obligará al soberano a mantenerse en el papel de monarca constitucional. En torno a las intrigas de camarilla contra los Gabinetes que no resultaron de agrado del monarca, vide JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 530. 85 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 vinculación del gobierno con el Parlamento, ante el cual el primero rendía cuentas y a cuya confianza -confidence- se subordinaba (33). En definitiva, desde el Siglo XIX el Gabinete oficiará -señala Bagehot- de punto de convergencia entre las funciones gubernamentales y legislativas del Estado (34), operando -añade Carré de Malberg- en una posición constitucional precisa: la de formar el engranaje esencial del gobierno (35). A la construcción orgánica generada en la práctica británica, siguió la programación y teorización política sobre el terreno continental, con la pretensión última de su regulación constitucional. Este postrero itinerario principia con la Carta Constitucional belga en 1831, sigue en Francia con la Constitución de 1875 -pues la Monarchie de Juillet debida a la Constitución de 1830 no pudo funcionar como gobierno parlamentario debido a la preponderante influencia del rey Louis Philippe I-, y se consolida en Noruega, Dinamarca, Suecia entre 1900 y 1914. Sucesivamente la victoria de Inglaterra y Francia en la I Guerra Mundial se hace valer también como el triunfo del parlamentarismo: el modelo inglés será adoptado por Alemania, Polonia, exYugoslavia, ex Checoslovaquia, etc., debido a la colaboración -reseña Fernández Segado (36)- de los juristas teorizantes que se esforzarán por reconducir el complejo proceso de la vida política en el marco del Derecho e introducir una serie de correctivos que transformen las prácticas del parlamentarismo decimónico, asentadas en costumbres y reglas empíricas. Ha sido Mirkine-Guetzévitch quien divulgó el rótulo de racionalización del parlamentarismo (37), a través de la introducción de resortes de democracia semi-directa, el encauzamiento formal de los procedimientos de responsabilidad política del eje gobierno-Parlamento, como la tecnificación de las relaciones (33) Desde este enclave descubrió un retroceso del poder real ante la representación popular: el rey no podía actuar por sí, sino a través de un ministro responsable ante el Parlamento, cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid, 1966, p. 386. No es de entidad menor anotar que este intento de frenar al Ejecutivo monárquico acaece cuando aún es fuerte la Corona: el dualismo de poderes determina el debilitamiento del que tradicionalmente actuaba como preponderante; al propio tiempo, es un sistema que atiende al ansia propia de la burguesía liberal de obtener un término medio prudente pero equidistante de dos peligros: el del absolutismo monárquico -que suprime la libertady el de un dominio de masas -proclives a la pasión y violencia-, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822. Empero, Loewenstein entiende que en este proceso orgánico, no hubo elementos ni especulativos ni intencionales: tuvo sencillamente lugar, para lo cual necesitó su tiempo, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 103. En sentido similar, se expiden PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 139: el régimen parlamentario procede del encadenamiento de las circunstancias, de la presión de los eventos y, en cierta medida, del azar. (34) BAGEHOT, W., The English Constitution, Cornell University Press, New York, 1963, ps. 59 y ss. (35) CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 799 [Título original Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey, París, 1922]. (36) FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 718. (37) MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas tendencias del Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2011, p. 43 y ss. [Título original Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel, Giard, París, 1931]. Vide etiam, BURDEAU, G., Le régime parlementaire dans les Constitutions européennes d’après guerre, L.E.I., Paris, 1931. 86 Victorino F. Solá Torino entre ambos, etc., gestando -de estar a la denominación de Barthélemy- las constituciones cocktails (38). En todo este derrotero empírico y normativo -fruto de un dilatado progreso- la lógica formal cede paso a lo que Esmein (39) denominara la lógica de las instituciones -logique des institutions-: de la monarquía absoluta a la limitada, de ésta a la monarquía parlamentaria; para, finalmente, arribar a la democracia parlamentaria. En suma, hace del parlamentarismo inglés el régimen político más imitado, aunque también el más deformado (40). II.1.b) Notas fundamentales 7. El canon politológico tiende a registrar que el régimen parlamentario resulta retratado -en lo esencial- como aquél en el cual el gobierno debe disponer en todo momento- del asentimiento de la mayoría parlamentaria -emanada directamente de una elección, o bien, de una coalición política-; he allí el elemento de base a partir del cual se explican sus caracteres cardinales (41). De aquí que se observe que el sistema parlamentario -en concreto- está en función del régimen de partidos, no solo en razón de que los miembros del Gabinete pertenecen normalmente a la facción o facciones políticas que detentan la mayoría en las Cámaras representativas, de modo que resultan obligados a vivir -para su ascenso y permanencia en el cargo- en comunión con ella (42), sino también -refiere De Vergottini- debido a (38) SAULNIER, F. Joseph-Barthélemy, 1874-1945: la crise du constitutionnalisme libéral sous la IIIe République, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 43. Vide etiam BARTHELEMY, J., La Crise de la Démocratie Contemporaine, Sirey, Paris, 1931. (39) ESMEIN, A., Éléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, t. I, Sirey, Paris, 1921, p. 154 y ss. (40) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, p. 102. (41) En orden al carácter esencial de la responsabilidad política colectiva del Gobierno ante el Parlamento, vide in extenso DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, ps. 188 y 191; PACTET, P. - MÉLIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 139. Mirkine-Guetzévitch lo explica con meridiana claridad: el sentido político del parlamentarismo se reduce a que el Ministerio debe contar con la mayoría del Parlamento, en el caso de que tal mayoría se encuentre reflejada en la composición del Gabinete; los partidos políticos, por tanto, luchan no solamente en nombre de principios políticos definidos sino también por el poder: desean obtener la mayoría para alcanzar el poder y así constituir su Gabinete. La responsabilidad de los ministros -en tales condiciones políticas- no consiste más que en el medio de obtener el poder para ejecutar el programa proclamado por el partido, cfr. MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas tendencias del Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2011, ps. 46-47. (42) El régimen parlamentario puede funcionar con sistemas electorales de mayoría -v.gr. Inglaterra-, proporcionales -v.gr. España-, y hasta mixtos -v.gr. Italia-, y sistemas de partidos bipartidistas o pluralistas moderados o polarizados, vide in extenso SARTORI, G., Partidos y sistemas de partidos, Alianza, Madrid, 1987 [Título original Partiti e sistemi di partito, Universitaria, Florencia, 1965]. Reténgase que el bipartidismo -two party sistem- transforma profundamente la fisonomía clásica del bosquejo parlamentario, pues si uno de los dos partidos presentes tiene mayoría absoluta en los escaños legislativos, y ello se suele plasmar en una alternancia regular y una estabilidad destacable, puede desembocar en la concentración de poder en manos del Primer Ministro, líder del partido mayoritario, procurando que su responsabilidad gubernamental no padezca cuestionamientos; en cambio, el pluripartidismo suele encausar una coalición -entre partidos rivales- generalmente heterogénea y 87 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 que en la articulación Parlamento-gobierno adquiere relevancia el funcionamiento de la oposición política desplegada en el seno del órgano parlamentario (43). En rigor de verdad, desde sus albores el parlamentarismo se constituyó al calor de la existencia de los partidos políticos (44). 8. Despejado ello, resulta frecuente que en los Tratados de Derecho Público se reputen típicos los siguientes rasgos del régimen parlamentario que hacen a su descripción esquelética (45): II.1.b) 1. Bicentrismo ejecutivo Se instituye una diarquía a la cabeza del Ejecutivo y se disocian las funciones del jefe de Estado y jefe de Gobierno (46); en concreto, la técnica de organización parlamentaria acude un diseño bicéfalo que instrumenta un dualismo de jefaturas, por ej., un Ejecutivo escindido en dos elementos (47): frágil: los ministros se enfrentan a la dificultad de conservar la confianza parlamentaria, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1971, ps. 195-196. Vide etiam, PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, p. 78; HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, p. 243, nota 55. En definitiva, se alerta que se debe tener en cuenta no solo el número de partidos, sino también su naturaleza y su posición en el espectro político, cfr. PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 143. (43) DE VERGOTTINI, G., Las transiciones constitucionales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 54 [Título original Le transizioni costituzionali: sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Il Mulino, Bologna, 1998]. (44) CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 804. De ello se deduce que los tres detentadores del poder -asamblea, gobierno y pueblo- serían un mecanismo muerto, un aparato estatal vano si no estuvieran impulsados por la institución de los partidos políticos, los que constituyen las fuerzas incentivas de la vida política en la democracia constitucional, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 93. (45) La doctrina científica no es uniforme en la catalogación de las propiedades que permiten identificar un régimen como auténticamente parlamentario, así, v.gr., Pérez Serrano entiende indispensables los siguientes requisitos: (i) sistema representativo y Estado de Derecho; (ii) división de poderes sin incomunicación absoluta entre ellos; (iii) existencia de un Gabinete que asista a las Cámaras y pueda resultar por ellas interpelado; (iv) facultad parlamentaria de votar la censura, determinado la retirada del Gobierno -salvo que se disuelva el Parlamento-; (v) evidente vitalidad del Legislativo, que no solo elabora normas, sino que dirige la política y fiscaliza la Administración, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822. Por su parte, PrélotBoulouis individualizan como principios del régimen parlamentario: (i) el jefe de Gobierno no es directa ni indirectamente nombrado por el cuerpo electoral sino por un jefe de Estado irresponsable; (ii) aceptación por la Asamblea de un Ministro, de modo que la designación no es soberana; (iii) el Ministro debe gozar igualmente de la confianza parlamentaria para su subsistencia en el cargo, PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 104 y ss. De acuerdo con Duverger -en su versión clásica- el parlamentarismo exige que se encarnen, al menos, dos caracteres particulares: (i) dualismo del ejecutivo; (ii) equilibrio entre el órgano legislativo y ejecutivo, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 187. (46) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, ps. 242-243. (47) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1959, p. 187. 88 Victorino F. Solá Torino (i) por un lado, la jefatura de Estado, con el cometido de desempeñar la representación de la unidad nacional y resguardar el equilibrio del sistema institucional, manteniendo una relación de neutralidad con las facciones políticas, a través de la disolución del Parlamento en los casos previstos constitucionalmente (48). El mando bajo análisis resulta susceptible de desplegarse por un monarca -de sucesión hereditaria y formado en la práctica de su nobile officium-, aunque sujeto a normas de raigambre constitucional -v.gr. Inglaterra, España, Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca, Noruega, Japón, etc.-, o bien, por un Presidente de la República, de carácter electivo, designado regularmente por el Parlamento -v.gr. Italia, Alemania, Israel, etc.-; (ii) por el otro, la jefatura de Gobierno, a cargo de la dirección de la política general, la gestión ordinaria del programa gubernamental, la ejecución y reglamentación de la legislación emanada del órgano legislativo, la organización y conducción de la Administración pública, la prevención y resolución de conflictos de relación entre fuerzas políticas, etc. (49). Esta parte eficiente del Ejecutivo (50) es asignada a un Primer Ministro -v.gr. Inglaterra, Bélgica, Holanda, Japón, Israel, etc.-, denominado también Presidente de Gobierno -v.gr. España-, Canciller -v.gr. Alemania-, Presidente del Consejo -v.gr. Italia-, etc. Resulta designado, a tenor de las diferentes modelaciones revistadas en el Derecho Comparado, por el Parlamento o el jefe de Estado (51). El jefe de Gobierno ejecuta sus (48) Interesa consignar que la primera de las funciones glosadas en el texto -dentro de la que se incardinan diversas labores, v.gr., presidir actos protocolarios, recibir agentes diplomáticos, representar a la comunidad política soberana en el exterior, etc.- recibe la tacha de un valor meramente simbólico en virtud de la constatación de que -en la actualidad- los Jefes de Estados desempeñan principalmente funciones de orden ceremonial, no políticas, con la salvedad de que -en razón de la segunda de sus atribuciones- les corresponde fungir como una especie de poder mediador, en términos semejantes a la función equilibradora ya expuesta en el Siglo XVIII por Gaetano FILANGIERI -a través de su obra La Scienza della Legislazione, Napoli, 1781, Lib. I, Cap. IX-, o bien, por Benjamin Constant en el Siglo XIX -en oportunidad de publicar Principes de Politique, París, 1815-. En este sentido, vide in extenso VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 5. En este contexto, mientras cabe Jellinek el vaticinio en orden a que las facultades del jefe de Estado se difuminarán hasta llegar a la completa eliminación de su poder y, por consiguiente, a su permanencia como un órgano del Estado -todavía necesario para su funcionamiento- pero investido de atribuciones representativas y no decisorias, cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 423, le corresponde a Romano la negación de su fisonomía como órgano estatal para endilgarle, en cambio, la naturaleza de un sujeto de autarquía que se reconoce como fuente de todos los honores, cfr. ROMANO, S., Principii di Diritto Costituzionale, Giuffré, Milano, 1946, ps. 209 y ss. En el juicio de Hauriou-Gicquel la figura está inmersa en un fenómeno involutivo: ya no tiene un rol activo en la vida política sino más bien contemplativo y decorativo, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 243. (49) VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 20, con la aseveración de que “(...) mientras el Jefe de Estado desempeña las funciones formales del poder, el Jefe de Gobierno realiza las tareas materiales del poder”. (50) BAGEHOT, W., The English Constitution, Cornell University Press, New York, 1963, ps. 61 y ss. (51) Con la salvedad de que en el régimen británico, ésta combinación se distorsiona para dejar paso a una conformación triangular: el poder que decide la conformación ministerial -y su caída tambiénha pasado de la Corona -Crown- a la Cámara de los Comunes -House of Commons-, y de ésta al cuerpo electoral que en los comicios sufraga por las candidaturas de los partidos políticos -political parties-, 89 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 atribuciones inserto en un Gabinete, Ministerio o Consejo de Ministros: órgano colegiado, solidario, normalmente homogéneo -al estar formado usualmente por miembros de un mismo partido político-, a cuya cabeza se encuentra aquél y en el que las decisiones se adoptan en común, con responsabilidad colectiva ante el Parlamento (52); en concreto, el Gabinete es la clavija maestra del régimen al establecer la colaboración entre el gobierno y el Parlamento, de allí su calificación como un ente parlamentario por sus orígenes aunque gubernamental por sus funciones (53). II.1.b) 2. Revocabilidad mutua Mientras el jefe de Estado exhibe, debido a sus funciones primordialmente representativas, la nota de irresponsabilidad política -enunciada en la máxima británica the King can do no wrong-, seguida de la inviolabilidad e inamovilidad de su jefatura en razón de que esta resulta sustraída de tensiones agonistas del poder y de la lucha partidaria (54), el jefe de Gobierno, junto al Gabinete, asumen responsabilidad de cuño político en función de sus actos, decisiones y programas de gobierno ante el Parlamento -del cual fundamentalmente emana el título que los inviste y del que ordinariamente son miembros- (55). Ésta última se articula a través del voto o cuestión de confianza que se impulsa por el propio gobierno ante el Parlamento: si un conflicto o desacuerdo eventual surgiere, el planteo de subsistencia pende -en definitiva- del respaldo parlamentario, de modo que la elección del Prime Minister -normalmente el jefe de la facción política triunfante en la justa electoral- se efectúa de hecho por los votantes, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970 p. 103. (52) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 188, con la aclaración de que la multiplicidad de partidos puede obligar a constituir gabinetes de coalición -cabinets de coalition-. (53) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 244. (54) En efecto, la inamovilidad del jefe de Estado asegura un elemento firme de continuidad en el vértice de la organización estatal, frente a un gobierno -concentrado en el Gabinete- extremadamente sensible a las fluctuaciones de la opinión pública, cfr. BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 159. (55) Así en el modelo de Westminster, se basa en la costumbre constitucional en virtud de la cual los ministros deben pertenecer indefectiblemente al Parlamento, pues el Gabinete no es más que una comisión de la mayoría parlamentaria, cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 515. Vide etiam LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 105. Aunque cabe anotar que la regla no es absoluta: en algunos registros comparatistas, si bien el jefe de Gobierno debe revestir la condición de miembro de aquél, la misma no deviene necesariamente exigible a los restantes Ministros que conformen el Gabinete -v.gr., arts. 5º incs. a y b de la Ley Fundamental del Gobierno de 2001 de Israel; 67 y 68 de la Constitución de Japón de 1947; etc.-. También la Historia Constitucional recoge, a comienzos del siglo XX, la experiencia del parlamentarismo weimariano en la que resultaron nombrados -con frecuencia- ministros técnicos no parlamentarios, y hasta el Canciller Wilhelm Cuno -entre 1922 y 1923- no revestía la calidad miembro del Parlamento -Reichstag-. 90 Victorino F. Solá Torino de modo que faltante éste, el Gabinete y su jefe sucumben; o bien, por intermedio del correlativo voto o moción de censura adoptado por el propio órgano asambleario (56). II.1.b) 3. Colaboración funcional En su figuración esquemática el gobierno -encarnado en el Gabinete- y el Parlamento reconocen una interdependencia por integración; en función del principio -ya anotadode que los miembros de aquél pertenecen normalmente al cuerpo asambleario, ambos resultan indisolublemente unidos y fusionados, no pudiendo llevar a cabo sus funciones (56) Esta constelación de fuerzas se regula mayormente en los textos constitucionales que se enrolan en el género del parlamentarismo negativo o condicionado, también llamado parlamentarismo desigual o parcial, cfr. DUVERGER, M., La Cinquième République, P.U.F., París, 1959, p. 191. Dicha categorización se sustenta no solo en la circunstancia de que el Gabinete no demanda, tras su nombramiento, de la investidura parlamentaria a través del voto o cuestión de confianza, sino en que su desmantelamiento requiere de un voto o moción de censura expreso, no bastando la simple ausencia del voto o cuestión de confianza. Así, v.gr., el art. 54 de la Constitución de la República de Weimar de 1919 disponía que el Canciller y los Ministros retuvieran la confianza del Parlamento -Reichstag-, si éste la retiraba de modo expreso, habrían de dimitir. Con posterioridad, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 profundizará esta modelación -aunque bajo la variante de parlamentarismo controlado a través del voto o moción de censura constructivo que conlleva la propuesta del sucesor del censurado, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 113-, desde que la Dieta Federal -Bundestag- no podrá manifestar su desconfianza -Misstrauen- al Canciller Federal -Bundeskanzler- sino eligiéndole un sucesor por mayoría de sus componentes, y requiriendo al Presidente Federal que revoque al Canciller, debiendo aquél atenerse al requerimiento y nombrar al así designado -art. 67, inc. 1º-. También el art. 75 de la Constitución de la II República Española de 1931 obligaba al Presidente a separar de sus puestos a aquellos Ministros a quienes las Cortes negaren de modo explícito su confianza. Directriz que se consolida a partir de la Constitución de 1978, en la que se consigna el principio con arreglo al cual “(...) el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados” -art. 108-, a través de la cuestión de confianza, en función de la cual el Presidente del Gobierno -previa deliberación del Consejo de Ministros- puede plantear ante el Congreso de los Diputados la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general; la confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de la misma la mayoría simple de los Diputados -art. 112-, o bien, con motivo de la moción de censura que se reconoce al Congreso de los Diputados en los arts. 113 y 114. En relación a ésta última, el Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982 indica que éste “(...) puede exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la adopción de una moción de censura” -art. 175, inc. 1º-, refiriendo que la moción deberá ser propuesta, al menos, por la décima parte de los Diputados, en escrito motivado dirigido a la Mesa del Congreso y habrá de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno que haya aceptado la candidatura -art. 175, inc. 2º-, sometiéndose para su debate y aprobación -en esta caso, por el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembroscon arreglo a los arts. 177 y 178 del plexo reglamentario. La Constitución de la República Italiana de 1947 contempla en su art. 94 la necesidad de que el Gobierno goce de la confianza de ambas Cámaras, de modo que cada Cámara otorgará o revocará su confianza mediante moción motivada y votada por llamamiento nominal; reseñando que dentro de los diez días siguientes a su constitución el Gobierno se presentará ante las Cámaras para obtener su confianza. Por lo restante, la Ley Fundamental del Gobierno de 2001 de Israel consagra la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento -Knesset-, con arreglo a su art. 4º, y estipula que la moción de censura resultará adoptada por mayoría de sus miembros -art. 28, incs. (a) y (b)-. Finalmente, el art. 66 de la Constitución de Japón de 1947 reseña que el Gabinete, en ejercicio del Poder Ejecutivo, será responsable colectivamente ante la Dieta, por lo que si la Cámara de Representantes aprueba una moción de censura o rechaza un voto de confianza, el Gabinete renunciará en pleno, a menos que dicha Cámara sea disuelta dentro de los 10 días -art. 69-. 91 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 sin la cooperación -antecedente o subsiguiente- del otro detentador del poder (57). En consecuencia, se registra, más que una separación flexible y elástica de poderes, un enlace de colaboración y un continuo contacto entre las ramas legislativas y ejecutivas para la conducción y operación del programa gubernamental, con un sutil mecanismo encargado de evitar fricciones o componer rozamientos (58). Ahora bien, se trata de una colaboración fiduciaria (59). En efecto, así como el Parlamento puede enderezar la dimisión del Gabinete -imbricando un mecanismo de vigilancia sobre la gestión del gobierno-, el jefe de Estado dispone -en viso de mutuo contrapeso- del arma de la disolución del primero -en sus dos salas representativas o en una- (60). Ésta -dicen Prélot-Boulouis (61)- es la piedra de toque de la confianza popular; más que una medida para resolver conflictos y mejor que un recurso de arbitraje al cuerpo electoral, es la institución fundamental que asegura al régimen estabilidad y (57) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 91-92 y 132. (58) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 820. (59) DE VERGOTTINI, G., Las transiciones constitucionales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 55. (60) Esta faceta también es objeto de regulación constitucional, v.gr., el derecho de disolución -das Recht zur Aufiosung- deviene admitido por la Ley Fundamental de Bonn de 1949: “(...) si una moción del Canciller Federal, con vistas a un voto de confianza, no obtuviere el asentimiento de la mayoría de los miembros de la Dieta Federal, podrá el Presidente de la República, a propuesta del Canciller Federal, disolver la Dieta dentro de los veintiún días siguientes”, salvo que la Dieta Federal elija a otro Canciller por mayoría de sus componentes -art. 68-. La norma constitucional española en vigor -art. 115, inc. 1º- habilita al Presidente del Gobierno, aunque con previa deliberación del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, a proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, la que será decretada por el Rey -en cuyo decreto de disolución se fijará la fecha de las elecciones-. Empero, huelga recordar que la propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura -art. 115, inc. 2º-, ni podrá acogerse una nueva disolución antes de que transcurra un año desde la anterior -art. 115, inc. 3º-. A su turno, la ley constitucional nipona de 1947 asigna al Emperador la disolución de la Cámara de Representantes -art. 7º-, mientras que la Constitución de Bélgica de 1994 pone en cabeza del Rey el derecho a disolver la Cámara de Representantes si se ésta rechaza una moción de confianza al Gobierno federal y no propone al Rey, en un plazo de tres días contado a partir del de rechazo de la moción, el nombramiento de un sucesor del Primer Ministro, o bien, cuando apruebe una moción de desconfianza al Gobierno federal y no proponga simultáneamente al Rey el nombramiento de un sucesor del Primer Ministro, sin perjuicio de que en el supuesto de dimisión del Gobierno federal, le asiste también la potestad de disolver la Cámara de Representantes tras haber recibido su asentimiento expresado por la mayoría absoluta de sus miembros -art. 46 incs. 1º y 2º-. Por lo restante, el Tribunal Constitucional español interpretando el art. 99 inc. 5º de la norma fundamental, ha sentenciado: “(...) junto al principio de legitimidad democrática de acuerdo con el cual todos los poderes emanan del pueblo -art. 1º, n. 2º, CE- y la forma parlamentaria de gobierno, nuestra Constitución se inspira en un principio de racionalización de esta forma que, entre otros objetivos, trata de impedir las crisis gubernamentales prolongadas. A este fin prevé el art. 99 de la CE la disolución automática de las Cámaras cuando se evidencia la imposibilidad en la que éstas se encuentran de designar un Presidente del Gobierno dentro del plazo de dos meses”, cfr. STC 16/1984, de fecha 06/02/1984. (61) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, p. 106. 92 Victorino F. Solá Torino eficacia. En concreto, comporta la pieza maestra del parlamentarismo que le permite obtener el contrabalanceo (62). Así, se multiplican las acciones recíprocas por las que los diversos órganos interfieren entre sí. Tales engranajes descubren, en consecuencia, un principio de equilibrio político: el organismo parlamentario influye sobre el Gabinete y puede determinar su cese, pero el jefe de Estado reviste la atribución de liquidar la integración del órgano parlamentario bajo determinadas condiciones e integrarlo a través de la convocatoria a nuevos comicios. (63) En la imagen de Loewenstein: “(...) el derecho de disolución del Parlamento y el voto de no confianza están juntos como el pistón y el cilindro en una máquina. Su respectivo potencial hace funcionar el sistema parlamentario” (64). En suma, el principal requisito del régimen parlamentario -aduce Duguit (65)- radica en que ambos órganos estatales, Parlamento y gobierno, sean iguales en prestigio e influencia a través de la íntima colaboración en toda la actividad estatal y de la limitación recíproca. II.1.c) Modalidades principales La plasticidad de este formato es el origen de una diversidad de aplicaciones. Con apoyatura en la teoría de Redslob (66), se distingue el parlamentarismo puro o auténtico -el echte Parlamentarismus-, donde el predominio parlamentario se templa ante la amenaza de disolución, susceptible de restablecer el equilibrio mentado; del parlamentarismo impuro o apócrifo, donde la falta de correspondencia entre las prerrogativas de disolución y censura ocasiona desbalances, v.gr., cuando ante la ausencia o atrofia de la práctica de la disolución, el Parlamento tiende a abusar de su hegemonía, derribando sin freno Ministerios, o bien, ante el surgimiento de limitaciones o bloqueos a la destitución del gobierno por voto de censura, contribuyendo a la preponderancia de éste. (62) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 189. (63) Al examinar el punto, Esmein sostiene que el objeto preciso de la disolución finca en proporcionar la garantía de la separación de poderes, restableciendo la igualdad de voluntad entre Parlamento y gobierno, cfr. ESMEIN, A., Éléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, t. II, Sirey, París, 1921, p. 165 y ss.; en cambio, para Carré de Malberg radica en impedir que el Parlamento imponga una política contraria a la voluntad del cuerpo electoral, actuando -en esencia- como un procedimiento de apelación al pueblo, de consulta popular, y otorgando -propiamente- la garantía de los derechos del pueblo, cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 813. (64) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 107. (65) DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionnel, t. II, Fontemoing, París, 1928, p. 805. (66) Quien ha defendido con ardor la tesis de que el régimen parlamentario constituye un sistema de equilibrio entre los órganos ejecutivo y legislativo: la iniciativa del Ejecutivo no debe entrar en contradicción con la mayoría parlamentaria y la Asamblea no debe tratar de gobernar, manteniendo solo su derecho de crítica; a través del juste balance et de répartir les fonctions, se traba un ligamen de interdependencia entre ambos con sede en el binomio confianza parlamentaria-disolución, de modo que aquél impurifica al régimen -desequilibrándolo en beneficio del Parlamento- sin la posibilidad de disolución que sirva de coto a sus eventuales excesos, vide REDSLOB, R., Le régime parlementaire, Giard, París, 1924, p. 3. 93 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 También se diferencia el parlamentarismo espontáneo o desorganizado, germinado sin un texto positivo que lo defina y vincule, lo que determina una ágil elasticidad que lo acomoda a diversos casos y situaciones -tal como aconteció con el modelo británico-; del parlamentarismo legislado-rígido, llamado racionalizado por Mirkine-Guetzévitch (67), el que en aras de evitar en el continente una imitación -no premeditada- de la práctica británica, habrá de traducirse en precisas normas jurídicas que lo disciplinan y envaran, aunque ello asimismo ha brindando ocasión para maniobras -que valiéndose del ritualismo de formas- precipitan en un partidismo irresponsable (68). Por lo restante, desde que en sus albores el régimen parlamentario se presenta con el carácter de evolutivo y multiforme, Hauriou-Gicquel discriminan el parlamentarismo monista -forma clásica por excelencia- que corresponde a un jefe de Estado devenido en simple espectador político y a un gobierno que es simple emanación de la mayoría parlamentaria, la que dispone de la plenitud de competencias; del parlamentarismo dualista, en el que el jefe de Estado funge en un actor político -dotado de ciertos poderes propios-, al tiempo que el Gabinete asegura la conexión entre éste y el Parlamento -oficiando de lazo vivo entre los poderes-, de modo que encausan la necesidad del gobierno de poseer la confianza de ambos -doble responsabilidad gubernamental- (69). II.1.d) Fisonomía contemporánea Naturalmente que la gran ventaja del régimen parlamentario reside en su flexibilidad, su aptitud para solucionar desarmonías políticas, la elegantia iuris con que impide un conflicto prolongado a través de la disolución -que tiende a restablecer la concordia entre Legislativo y Ejecutivo-, etc. Empero, no deben falsearse los ejes de su dinámica: un Parlamento que lejos de organizar la confianza en el Ejecutivo, encause sistemáticamente la des-confianza, es contrario a la esencia de la institución. Y si carece de relieve la magistratura del jefe de Estado, o bien, el fraccionamiento de partidos no permite Gabinetes homogéneos -sino, en su lugar, fugaces y estériles Ministerios-, el resultado es harto desconsolador: atonía o dis-continuidad ministerial, inestabilidad de la obra de gobierno, sometimiento del Gabinete al capricho parlamentario, etc. (70). (67) La racionalización del parlamentarismo en las constituciones de la primera posguerra -añade el jurista referenciado- supone su formulación clara y circunstanciada en tres direcciones: (i) combinación del parlamentarismo con el gobierno directo; (ii) modificación del parlamentarismo en razón de la primacía del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, en particular, y de una nueva forma de parlamentarismo sin jefe de Estado; (iii) tentativa de introducir en el texto constitucional el procedimiento del parlamentarismo, cfr. MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas tendencias del Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2011, ps. 43-44. (68) En este orden de ideas, vide JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 535; LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 103-104; PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822, entre muchos otros. (69) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, p. 241. Vide etiam, PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 143. (70) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 827. 94 Victorino F. Solá Torino II.2.Régimen presidencial 9. También aquí el lector puede asistirse de una noción elemental: aquel -anota Biscaretti di Ruffía (71)- en el cual el presidente de la República, electo por el cuerpo electoral por un breve período, realiza la función ejecutiva por medio de secretarios designados y revocados libremente por él, atribuyendo al Congreso bicameral, igualmente electivo, el ejercicio de la función legislativa. Tal comprensión corriente permite anticipar las condiciones que deberían reunir los candidatos al encuadramiento conceptual bajo el rótulo de gobierno presidencial, sin perjuicio de que conviene allegar una serie de observaciones en torno a su dinámica en aras a determinar si la práctica institucional que aquéllos desenvuelven milita plausiblemente dentro del perímetro del régimen presidencial, o, por el contrario, lo exorbita y se exhibe, más bien, como una versión espuria de éste. II.2.a) Prolegómenos a su ingeniería constitucional: del liderazgo al hiperpresidencialismo 10. Con sujeción a la sugerencia de Nino, lo primero que debe advertirse en este tópico es la necesidad de cambiar la presunción -corriente en nuestro medio- de que la configuración presidencial de un régimen político democrático es normal y generalizada en el mundo contemporáneo; por el contrario, la mayoría de las democracias pluralistas y estables exhiben sistemas parlamentarios o mixtos de gobierno. Ahora bien, si los prototipos presidencialistas democráticos son raros, a fortiori mucho más anómalo debería ser el hiperpresidencialismo (72). ¿Es ello realmente así en el proceso gubernamental? ¿Qué diferencia a tales regímenes de modo tan fuerte? (71) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 123. (72) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 625 y ss., quien apoya la carga argumental en la referencia a la tabla de Blondel, la que -tomando como fecha de corte el 1 de enero de 1969- registraba la siguiente tasa de pertenencia: 58% de regímenes democráticos de índole parlamentaria y 42% de cuño presidencialista, cfr. BLONDEL, J., Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, Revista de Occidente, Madrid, 1972, pp. 589 y ss., de modo que si sobre tal muestra se individualizan los sistemas que tienen efectivamente los rasgos de democracias pluralistas, la brecha anterior se expande: el 63% corresponde al formato parlamentario mientras que solo el 19% al modelo presidencialista. Ahora bien, el escenario de las rupturas constitucionales en los prototipos presidenciales -v.gr. caudillismo, golpes de facto, plebiscitos extraconstitucionales, etc.- se asocia a una diversidad de variables. Así, si se repara en la tabla de Mainwaring-Shugart resulta corroborado que del universo de democracias estables -entendiendo por tales aquellas que se han ejercitado ininterrumpidamente por un período de 25 años- verificables en el período 1967-1992: 24 han respondido al sistema parlamentario y 4 -Colombia, Costa Rica, Estados Unidos de América y Venezuela- al presidencialista, cfr. MAINWARING, S. - SHUGART, M. S., Juan Linz, Presidentialism, and Democracy: A Critical Appraisal, Comparative Politics, 29, 1997, 449. Asimismo se ha observado que en el lapso 1950-1990 la probabilidad de que un régimen presidencialista sucumbiera era de 0,0477, a diferencia de la atinente al régimen parlamentario: 0,0138; ello traduce una expectativa de vida de 73 años para el parlamentarismo y 21 años para el presidencialismo, cfr. CHEIBUB, J. A., Divided `Government, Deadlock and Survival of Presidents and Presidential Regimes´, Harvard Business Review, 1999, ps. 27-33. Incluso, Sartori ha recordado que de los países que han 95 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 El llamado argumento de desempeño histórico superior de las democracias parlamentarias o mixtas no es ninguna casualidad (73). Se arguye que la disfuncionalidad luce estrechamente ligada a la mayor personalización del poder que el presidencialismo implica, entendido como un fenómeno de concentración pública en rasgos de personalidad de ciertos individuos, los que se presentan como aspirantes a ejercer la máxima función ejecutiva o la ejercen efectivamente debido a su relevancia personal, en las actitudes de la ciudadanía en general y de los demás actores políticos, hacia el ejercicio del poder y el cumplimiento de las normas, su amplia presencia en el proceso político, la atribución de un status excepcional en la conciencia colectiva, etc. (74). En efecto, enseña Duverger (75) que -en definitiva- aquello que los hombres piensan del poder, troca en uno de los fundamentos esenciales del mismo; como si la autoridad -en cuanto fenómeno social- resultara inseparable de las ideologías, de los mitos, de las representaciones colectivas que los propios individuos han creado en torno a ella. En los sistemas parlamentarios, la personalización del poder se atenúa debido a la anticipada disociación de las jefaturas de Estado y de Gobierno, a la par que al no estar el gobierno adscripto rígidamente a un individuo las contingencias personales de aquél -v.gr. enfermedades, muerte, afectaciones al honor, errores de juicio, etc.-, no lo tornan institucionalmente endeble (76); igualmente el recambio del Gabinete permite procesar con adoptado el esquema presidencial en América Latina, todos ellos -prácticamente sin excepción- han sucumbido al rompimiento, y a menudo repetidas veces, cfr. SARTORI, G., Neither Presidentialism nor Parliamentarianism, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. (eds.), The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, t. I, ps. 106-107. También se ha indicado que del conjunto de 93 países que se hicieron independientes entre 1945 y 1979, 52 de ellos se inclinaron por categorías no parlamentarias y durante el período de 10 años -1980 y 1990- ninguno de éstos evolucionó hacia una democracia continua, cfr. STEPAN, A. - SKACH, C., Presidentialism nor Parliamentarianism in Comparative Perspective, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. (ed.) The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, Baltimore - London, Johns Hopkins University Press, t. I, ps. 119-124. Una faceta sugestiva es revelada por Dahl al concluir que en los países donde las condiciones para la democracia no son favorables, un bosquejo parlamentario es propenso a contribuir más que el presidencialista a la estabilidad de las instituciones democráticas básicas, v.gr., entre 1973 y 1989 el patrón democrático se implantó en 53 países fuera del grupo de democracias industrializadas avanzadas: en 25 de ellos se escogió la fórmula presidencialista y en 28 una de signo parlamentario; sin embargo, las instituciones democráticas sobrevivieron en forma continua durante 10 años en solo 22 países, de estos sobrevivientes democráticos 17 eran parlamentaristas y 5 presidencialistas, cfr. DAHL, R., Thinking about Democratic Constitutions: Conclusions from Democratic Experience ap. Shapiro, I. - Hardin, R. Political Order: Nomos XXXVIII, New York University Press, New York, 1996, p. 175 y ss. (73) LINZ, J. The Perils of Presidentialism, Journal of Democracy, I, 1990, 51-69, frecuentemente etiquetado como pesadilla linziana. (74) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 627-628. (75) DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, p. 17. (76) De aquí que Levinson refiere al problema de la sucesión ante casos inevitables de experimentar -v.gr. una muerte en la Casa Blanca, a los que califica de accidentes esperando a ocurrir si, en su mérito-, la presidencia se ejercita por un Vicepresidente mal preparado, sin la experiencia y entrenamiento adecuados, o bien que resulte objeto de un amplio desdén público, cfr. LEVINSON, S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la Constitución (y cómo puede corregirla 96 Victorino F. Solá Torino mayor eficacia la emergencia de situaciones de crisis institucional, cambios de políticas públicas, presiones corporativas, tensiones políticas, etc. Por el contrario, encarnando más que representado al pueblo, la presidencia -argüía Roosevelt- no es un simple cargo administrativo -lo menos importante de ella, a su juicio-, sino que es, ante todo, un liderazgo moral -moral leadership- (77). En esta línea argumental, el fundamento de la autoridad exhibe un carácter estrictamente personal -que casi se presenta como una sublimación de prestigio- y que Weber (78) ha llamado carismática por esta cualificación de la persona que lo ejerce, revelando una amplísima confianza en la virtud política del conductor (79), connotada por su reputación e influencia, sus posibilidades emprendedoras, su inteligencia para adoptar resoluciones como por su capacidad de eficaz dirección. Su evolución normal estriba en institucionalizarse, aceptando su transformación en otro principio: apoyarse en la autoridad de el pueblo, Marcial Pons, Madrid, 2012, ps. 160-161 [Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong And How We the People Can Correct It, Oxford University Press, New York, 2006]. (77) Con motivo de la respuesta formulada a Anne O’Hare McCormick, en ocasión de una entrevista periodística durante su nominación demócrata a la presidencia en 1932, añadiendo: “(...) todos nuestros grandes presidentes fueron faros que orientaron el pensamiento cuando ciertas ideas tuvieron necesidad de un rumbo preciso en el discurrir histórico de la nación”, vide HIRSCHFIELD, R. S., The Power of the Presidency: Concepts and Controversy, Transaction Publishers, New Jersey, 2012, p. 103. Vide etiam GOLDMAN, E., The Presidency as Moral Leadership, Annals of the American Academy of Political and Social Science, 280, 1952, 37-45. (78) WEBER, M., Wirtschaft und Gesellschaft, Mohr, Tübingen, 1980, pS. 155-157. A la luz de esta elaboración, Duverger entiende que la necesidad social de personalizar el poder “(...) favorece, sin duda, mucho a la mistificación: descansa mucho, también, sobre un edificio de mentiras y de ilusiones. Pero tiene elementos positivos. Los ciudadanos tienen, finalmente, lazos más reales con el Presidente Kennedy que con el Presidente Queille; tienen, también, más influencia sobre el primero, porque su reelección dependen en mayor parte de ellos que la no reinvestidura del segundo (...) la personalización del poder es un hecho, es imposible de suprimir. Es mejor encuadrarla, organizarla para contenerla y exorcizarla”, cfr. DUVERGER, M., Francia: Parlamento o Presidencia, Taurus, Madrid, 1963, p. 30. Empero, la llegada del hombre providencial también ha servido para facilitar el ascenso al poder de las dictaduras de partido, de aquí que Schmitt postulará que la confianza y aprobación del gobernante por el pueblo -al cual pertenece- puede tornar su poder más severo y duro, su gobierno más concentrado que el de cualquier monarca patriarcal o de una prudente oligarquía, incluso, al punto de aseverar que la democracia es precisamente fundamento de un gobierno particularmente fuerte, cfr. SCHMITT, K., Dottrina della Costituzione, Giuffré, Milano, 1984, p. 309. (79) Más que expresión de un clima histórico entraña un fenómeno verificable en múltiples naciones, así, v.gr., durante el siglo XX dos presidentes norteamericanos sobresalieron en el estrado político al lograr imponerse en el juego de las restantes instituciones del gobierno constitucional -congressmen and judges-, conduciendo personalmente la política nacional en épocas de crisis signadas por conflictos armados y trastornos económicos: uno, Thomas Woodrow Wilson -entre 1913 y 1921-, cuya autoridad y prestigio -tras el rechazo senatorial a ratificar el Tratado de Versalles- gestó una fase declinante del mando presidencial, a tal punto diluido que no pudo ser amortizado por las magistraturas de Warren G. Harding -entre 1921 y 1923, Calvin Coolidge -entre 1923 y 1929- y Herbert Clark Hoover -entre 1929 y 1933-; el otro, Franklin Delano Roosevelt -entre 1933 y 1945- igualmente tuvo el mérito de restablecer el liderazgo presidencial, cuyo legado se expandiera a los períodos de Harry S. Truman -entre 1945 y 1949- y Dwight David Eisenhower -entre 1953 y 1961-. 97 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 una institución, de la que los titulares actúan como agentes, depositarios o mandatarios (80) -representantes del pueblo-. En efecto, la obtención del título de Presidente proviene de la voluntad popular mediante elegibilidad directa en la generalidad de los bosquejos constitucionales (81), con lo que el régimen bajo análisis se abastece con una cuota de legitimidad democrática de su figura estelar: el Presidente es seleccionado a través un plebiscito nacional (82) por un período de gestión fijo. Y en ello estriba la esencia del régimen presidencial, americano o de separación de poderes (83), aunque de ella también mana su nota de rigidez en la medida que su cargo y duración resultan independientes del de los legisladores también seleccionados por el cuerpo electoral. 11. Ensamblado sobre esta cualidad representativa, el sistema guarnece de un gran prestigio a la magistratura presidencial, de modo que la tendencia hacia el liderazgo de ésta no es una manifestación doméstica; se tacha de universal (84) y se erige en dato (80) SÁNCHEZ AGESTA, L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid, 1966, p. 358 y ss. (81) Huelga recordar que la propiedad electiva directa del sistema presidencial en Latinoamérica no deriva genéticamente de la fuente constitucional estadounidense, puesto que ésta última conserva desde 1787 -sin mutaciones- un procedimiento de elección indirecta -Artículo II, Sección I del texto americano, complementado en 1804 por la XII Enmienda-. Sin embargo, se aduce que -en la experiencia norteamericana- el Presidente solo es preseleccionado formalmente en un procedimiento de segundo grado, pues -en realidad- los electores presidenciales siguen las indicaciones recibidas del cuerpo electoral, cfr. BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 153. Por el contrario, abrevando en una auténtica creación bonapartista -tal como se anticipara- los enunciados constitucionales de la región registran dispositivos que consagran el acceso por sufragio popular directo, v.gr., Constitución de la Nación Argentina de 1853/60 -art. 94-, Constitución Política de la República de Chile de 1980 -art. 20, de conformidad a la ley 20050/2005-, Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 -art. 77, con arreglo a la Enmienda Constitucional 16/1997-, Constitución Política de la República de Colombia de 1991 -art. 260-, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 -art. 228-, Constitución de la República de Ecuador de 2008 -art. 143-, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2010 -art. 166, inc. 1º-, etc. (82) Un Presidente nacido del sufragio popular -entiende Pérez Serrano- puede hacer frente a un Parlamento absorbente, a diferencia de un Presidente emanado de una votación parlamentaria que no tiene fuerza bastante para discutir con las Cámaras, de lo que resulta el brío suficiente del primero para actuar con eficacia, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 713. Vide etiam DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, ps. 180-181. Sin embargo, en el régimen presidencialista -acota Linz- la legitimidad democrática actúa dualmente, ya que el Congreso también goza del consentimiento del cuerpo electoral, cfr. LINZ, J., Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?, 1994, ap. LINZ, J. - VALENZUELA, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 3 y ss. (83) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, p. 88. (84) FRIEDRICH, C. J., Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, F.C.E., México, 1946, p. 350. En rigor, Duverger estimaba -parapetado a mediados del siglo XX- que el poder ha estado 98 Victorino F. Solá Torino insoslayable de la realidad política actual, con arreglo al cual el crecimiento del poder singularizado en el Poder Ejecutivo quebranta la fortuna técnica de la clásica tripartición de funciones de los órganos del poder estatal, y el equilibrio subyacente, corrompiéndolo con su elefantiasis y trocándolo en el poder par excellence -que hace de él un César republicano (85), el factótum de la política estatal-. Lo antedicho se subraya en su episodio argentino: el Presidente gobierna a través de decretos de necesidad y urgencia y legislación delegada, sin adecuados controles del Congreso que declina sus atribuciones inspectivas, ni del Poder Judicial que relaja su contralor de constitucionalidad (86). Esta imagen -expresa Ackerman (87)- ha entrado en el escenario como parte de la pesadilla de rompimiento democrático; producto de un desmesurado empoderamiento -que decanta en el vicio hiperpresidencialista- obedece a una diversidad de factores que juristas y politólogos se han ocupado de identificar en sus investigaciones. Entre nosotros, ya en 1962 Romero elaboró un menú al respecto -en ocasión de un agudo análisis intitulado El Poder Ejecutivo en la realidad política contemporánea (88)-, todavía ocurrente: (i) frecuencia de los estados de emergencia; (ii) facultades militares; (iii) conducción de las relaciones internacionales; (iv) procesos de crecimiento y cambios económicos; (v) dirección burocrática; (vi) delegación de facultades legislativas; siempre -más o menos- personalizado: “(...) nunca los ciudadanos han olvidado completamente al hombre bajo la función. A pesar del la fórmula: ¡El rey ha muerto; viva el rey!, se ha distinguido entre los reyes: los queridos y los detestados, los populares y los impopulares. Después, la República ha desconfiado de los individuos pero no ha podido apartarlos de su trayectoria, como lo prueban Gambetta, Clemencau, Poincaré, Briand, León Blum, Pierre Mendès-France. Durkheim se equivocaba, sin duda, pensando en el poder cada vez menos personal y más institucional. Kruschev, Mao-Tse-Tung, De Gaulle, Kennedy, Nasser, Burguiba: en el mundo de 1961, los individuos son más poderosos que nunca. En realidad, nunca han dejado de serlo. Más que un acrecentamiento del carácter personal del poder, la reciente evolución muestra una nacionalización de este carácter”, cfr. DUVERGER, M., Francia: Parlamento o Presidencia, Taurus, Madrid, 1963, p. 29. (85) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 540. (86) HERNÁNDEZ, A. M., Situación actual y perspectivas del constitucionalismo latinoamericano, 2013, ap. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013, San Miguel de Tucumán, p. 51. Vide in extenso Ibídem, El Poder Ejecutivo ap. Derecho Constitucional, t. II, La Ley, Buenos Aires, ps. 1279 y ss., 2012; Sobre presidencialismo y federalismo en la República Argentina ap. Federalismo y constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. (87) ACKERMAN, B. The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729, con la aclaración de que indudablemente una presidencia electa predispone a la cultura del culto a la personalidad, a la vez que el sistema permite no solo que líderes fuertes se eleven por encima de los conflictos de las políticas ordinarias sino que crea una plataforma sobre la cual un solo líder se mueve por encima del plano político habitado por mortales ordinarios; en cambio, en el sistema parlamentario -adita- el jefe de Gobierno está sujeto a un plebiscito continuo pero de los diputados de su partido como de los líderes de los partidos de coalición. (88) El estudio en cuestión resultó leído en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, el 31 de octubre de 1962, más tarde reproducido -con idéntico acápite- en la Revista de Estudios Políticos, n. 131, Sept./Oct., 1963, p. 49 y ss., editada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, y reunido, junto a otros ensayos, en Temas Constitucionales y Políticos, Córdoba, 1971, p. 28 y ss. 99 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 (vii) crisis de los parlamentos y los partidos políticos; (viii) decadencia del federalismo; (ix) liderazgo y jefatura del Estado; (x) progreso técnico y científico; (xi) masificación e industrialización de la sociedad actual; (xii) funciones del Estado moderno -planificación-. En oportunidad más próxima, el diagnóstico persiste, pues se ha alertado (89) que al cúmulo fortísimo de prerrogativas constitucionales formales -incrementadas por el constituyente de 1994 al conceder rango constitucional a los decretos de necesidad y urgencia y a la delegación legislativa, en los arts. 99 incs. 3º y 2º a 4º y 76 de la Ley Mayor respectivamente-, se añaden las que derivan de una democracia electoral, delegativa y en estado de emergencia permanente: (i) legitimidad de origen con anclaje en situaciones de derrumbe o emergencia; (ii) gobernabilidad como nueva razón de Estado que justifica la concentración del poder; (iii) utilización de decretos de necesidad y urgencia como principal expresión política; (iv) debilitamiento del rol de las instituciones parlamentarias; (v) preocupación principal del electorado en la elección presidencial; (vi) monopolio de candidaturas a favor de los partidos políticos; (vii) concepto socio-político débil de Constitución; (viii) cultura de poder limitado no internalizada; etc. A ello se acumulan los análisis, como el auspiciado por Nino (90), que se ocuparon de ilustrar además -en el caso argentino- los factores de disfuncionalidad -en términos de estabilidad y eficacia- del sistema presidencialista a través de concretos hechos históricos: (i) personalización del poder: la presidencia argentina se conformó -habitualmente- a la hechura de unas pocas individualidades, como aconteció con las de Nicolás Avellaneda, Julio A. Roca, Hipólito Yrigoyen, Juan D. Perón, etc.; (ii) falta de válvulas de escape frente a situaciones de crisis: tal las que sobrevinieron a los mandatos presidenciales de María E. Martínez de Perón en 1976, Raúl R. Alfonsín en 1989 y -en oportunidad más reciente- de Fernando de la Rúa en 2001; (iii) dinámica de confrontación con contiendas agresivas y oposiciones desleales: como sucedió con la presidencia de Arturo U. Illia entre 1963 y 1965, inmersa en las continuas tensiones peronistas y antiperonistas; (iv) gobiernos minoritarios que reclaman una coalición para gobernar, e incluso, una super-coalición: en especial, ante cambios bruscos de política gubernamental que generan vacíos de consenso, de allí la experiencia de la magistratura presidencial de Arturo Frondizi con motivo de la denominada batalla del petróleo en 1958; (v) gobiernos ineficaces por permanentes reemplazos ministeriales: tal lo sucedido en la gestión presidencial María E. Martínez de Perón -en 20 meses se verificaron 38 cambios en las distintas carteras ministeriales-, o bien, en la de José M. Guido -con 33 relevos ministeriales entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de 1963; etc.-, sin perjuicio de sumar a este cuadro las patologías representadas por las presiones corporativas y las dictaduras militares. Gracias a la diseminación del modelo presidencial, la inquietud por estos estudios también está presente en otros países -no solo los latinoamericanos- en los que se avizora un reforzamiento del Ejecutivo en virtud de la verticalización y personalización de su representación -ciertamente, v.gr., en Italia, Inglaterra y Francia-. De aquí que -en oportunidad (89) AMAYA, J. A., Democracia y minoría política, Astrea, Buenos Aires, 2014, ps. 179 y 185. (90) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 653-654. 100 Victorino F. Solá Torino más reciente- Ferrajoli (91) haya revistado como resultado del fenómeno de marras los siguientes ítems: (i) deformación de la democracia representativa en sentido plebiscitario; (ii) reducción de los partidos en comités electorales del líder; (iii) relación directa de éstos con el pueblo a través de la televisión; (iv) idea de omnipotencia de la mayoría personificada en un jefe, celebrado como encarnación de la voluntad del pueblo, imaginado éste a su vez como macro sujeto colectivo; (v) descalificación de las reglas y, con ello, de los límites legales y constitucionales del poder de gobierno expresado por la mayoría; (vi) gestión de la administración ordinaria bajo el estado de excepción y la perenne emergencia; (vii) contestación de la separación de poderes, de las funciones de control de la magistratura, e inclusive, del debate parlamentario, cuya sustitución por las votaciones de los jefes de grupos ha llegado a proponerse por el Presidente como en las sociedades por acciones o en las asambleas de copropietarios, donde se cuentan las cuotas de participación. Ahora bien, ¿hay cotos a éste desvarío de la acción presidencial? El propio Ferrajoli (92), reparando en el dato montesquiano de experiencia eterna -expérience éternelle- en orden a que los poderes, libres de límites y controles, tienden a concentrarse y acumularse en formas absolutas, a convertirse -a falta de reglas- en poderes salvajes -poteri selvaggi- (93), postula que la figuración omnímoda del Ejecutivo resulta: (i) anti-constitucional: por ignorancia o desvalorización de las limitaciones y vinculaciones constitucionales impuestas a los poderes de la mayoría; patología que reproduce una tentación que está en el origen de las demagogias populistas y autoritarias: la opción del gobierno de los hombres -o, peor aún, de un hombre, el jefe de la mayoría- en oposición al gobierno de las leyes, y la consiguiente consideración de la legalidad y contralores judiciales como insoportables e ilegítimos estorbos a la actuación del gobierno; (ii) anti-representativa: en razón de que ningún jefe, ni mayoría parlamentaria, ni siquiera de electores, pueden representar la voluntad de todo un pueblo, el ideal de la democracia en sentido kelseniano es -justamente- la ausencia de dirigentes (94), máxime cuando tienden a auto-celebrarse como seres excepcionales e intérpretes directos de la voluntad y de los intereses populares. De aquéllos sobre los que pesa la advertencia platónica (95) -expresada en boca de Sócrates-: (...) le veneraríamos como a un ser divino, maravilloso y digno de ser amado; pero, después de haberle advertido que en nuestro Estado no existía ni podía existir un hombre así, ungiéndole con óleo y adornándole con una corona de flores, le acompañaríamos a la frontera”. La salida ferrajoliana a la crisis -en la que está comprometido el futuro de la democracia constitucional- se traduce en repensar y refundar el sistema de garantías constitu(91) FERRAJOLI, L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011, ps. 47-48 [Título original Poteri selvaggi: la crisi della democrazia italiana, Laterza, Roma, 2011]. (92) Vide in extenso FERRAJOLI, L., Garantismo e poteri selvaggi, Teoria Politica, 3, 1993, 11-24. (93) FERRAJOLI, L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011, ps. 48 y ss. (94) KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 2011, p. 11 [Título original Vom Wesen und Wert der Demokratie, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1929]. (95) La República, III, 9, 398a. 101 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 cionales, sugiriendo como remedios: el fomento del método electoral proporcional; la reconfiguración del sistema de separación -entre las esferas públicas y privadas, entre Estado y sociedad, entre funciones e instituciones de gobierno y de garantía, entre poderes -políticos y económicos- y libertad de información- que oficie de garantía del desinterés personal frente a condicionamientos impropios de los órganos del poder público; la revitalización de la democracia interna de los partidos políticos y de las formas de democracia participativa; y, por último, el aseguramiento de la libertad de información y la garantía de su independencia. También se ha sugerido, entre nosotros, incrementar los rangos de eficacia y control dentro de mejores condiciones públicas de libre deliberación en las instituciones representativas; frente a la rigidez presidencial que ante reiteradas crisis políticas no deja espacio para reaccionar eficazmente, a lo que se añaden las demandas de transparencia -en tanto requisito fundamental para reforzar la confianza pública y la legitimidad del sistema político- y de fiscalización -en el contexto constitucional las prerrogativas del poder público deben ser celosamente controladas y eventualmente desautorizadas-, debe buscarse la maximización de los valores de la democracia liberal con características de previsibilidad y cooperación a través de acuerdos elementales (96). Al desarrollar un uso argumentativo próximo, y con miras a librarse de la anomalía denunciada, Dahl ha destacado que la política democrática está anclada -en definitiva- en el valor del consenso que estipula los parámetros y reglas del juego político (97), del mismo modo que Lijphart (98) ha prevenido en torno a que el presidencialismo es proclive a caer en alternativas mayoritarias, dejando una exigua área para prohijar aquel tipo de compromisos y pactos de carácter consociativos -tan necesarios para la configuración de una democracia consensual-. II.2.b) Orígenes y evolución histórica 12. Sin perjuicio de que la raíz etimológica del término Presidente se retrotrae al medioevo británico -donde la locución precydentis of the land aludía a los señores que ejercían el poder local-, su prototipo se encuentra en los Estados Unidos de América al adoptar -tras la experiencia del recelo hacia el Parlamento que inspiró la emancipación de las colonias americanas-, una solución política de cuño presidencialista, con una norma constitucional del Siglo XVIII -sancionada en Philadelphia en 1787- y dentro de una estructura federal (99). (96) RIBERI, P., El presidencialismo exánime. Por más cooperación y mejores controles en nuestro sistema político ap. Constitución de la Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2011, pp. 313 y ss. Vide etiam Ibídem, Sans efficacite, cooperation ni controles, le presidentialisme argentin est un modele obsolete, Civitas Europa, 26, 2011, 7/40. (97) DAHL, R., A Preface to Democratic Theory, University of Chicago Press, Chicago, 1956, p. 134 y ss. (98) LIJPHART, A., Presidentialism and Majoritarian Democracy. Theoretical Observations, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. I, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 91 y ss. (99) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 346 y ss. En efecto, a fines del siglo XVIII, el desarrollo de las prerrogativas parlamentarias y la creencia en la 102 Victorino F. Solá Torino Así el establecimiento del régimen presidencial, comparado con el del régimen parlamentario, es infinitamente más voluntarioso ante el eslabonamiento de circunstancias, eventos, y hasta de azar, del último (100). Desde que la presidencia americana -aduce Jellinek (101)- ha sido creada tomando intencionalmente como modelo la realeza británica -la concentración del Poder Ejecutivo en el gobernador de cada colonia existía ya en la época de la dominación inglesa-, el arquetipo sedujo prontamente a sus vecinos hispanoamericanos, los que -devenidos en repúblicas tras la ruptura con la corona española- procuraron adaptarlo (102) con prontitud, aunque distanciándose del concepto teórico estadounidense no sólo en su esbozo normativo sino también debido a su implantación, la que derivó usualmente, a través de la versión infiel del hiperpresidencialismo (103), en el predominio del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas del poder estatal, así como en la práctica inexistencia del federalismo -donde se consagrara nominalmente-, traduciendo carencias de equilibrio horizontal y vertical del poder (104). De cualquier modo, en el arreglo iberoamericano perdió mucho del carácter mágico del que gozaba, no solo por el caudillismo -que lo empleó como instrumento de poder para la ambición personal-, además interfirieron los frecuentes episodios regionales de dictaduras militares, proclives a la formación de Juntas con un presidente a la cabeza, en los que se lo insertó como un disfraz pseudo-constitucional. Es que no entraña ninguna exageración tildar al tipo americano de gobierno como el de más difícil funcionamiento, soberanía popular desarrolló notablemente el poder de las Asambleas, a tal punto que incurrían en la tendencia a usurpar las prerrogativas ejecutivas. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo será remitido a un gobierno formado por un Presidente elegido por el pueblo -como el Parlamento- pero independiente de éste, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, ps. 180-181. (100) PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 145. (101) JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 552. (102) De aquí que, entre nosotros, v.gr., González sostiene: “(...) la forma de gobierno de la Nación Argentina es esencialmente republicana, adaptada del modelo de los Estados Unidos en cuanto nuestra Constitución no la ha modificado, alterado o limitado”, cfr. GONZÁLEZ, J. V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1923, ps. 268-269. En este sentido, González Calderón recuerda que en 1853 nuestros constituyentes “(...) vieron que la forma de gobierno instituida por el código soberano de los Estados Unidos era la que convenía adoptar, adaptándola, a la vez, a nuestra situación”, con la aclaración de que aquellos “(...) no copiaron el modelo norteamericano. Innovaron en todo aquello que no armonizaba con los antecedentes y la idiosincrasia del país”, de tal guisa que la hechura del Poder Ejecutivo lo revelará como la institución más nacional debido a las diferencias con la forma constitucional que le servía de fuente, cfr. GONZÁLEZ CALDERÓN, J., Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución, t. III, Lajouane, Buenos Aires, ps. 382-383; p. 267, nota 3. Igualmente Montes de Oca predica que los términos de la disposición contenida en el art. 1º de la Ley Fundamental descubren que la adopción de la forma de gobierno se concreta “(...) de acuerdo con las limitaciones, restricciones o explicaciones que la Constitución Nacional determina”, cfr. MONTES DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional, t. I, La Buenos Aires, Buenos Aires, 1917, p. 73. (103) BIDART CAMPOS, G. J. - CARNOTA, W. F., Derecho Constitucional Comparado, t. II, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 115 y ss. (104) NOHLEN, D. - FERNÁNDEZ, M. (eds.), Presidencialismo versus Parlamentarismo. Instituciones y cambio político en América Latina, Nueva Sociedad, Caracas, 1997, p. 37 y ss. 103 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 particularmente si se lo equipa con las complejidades del federalismo, que por su parte supone el difícil intento de establecer también -aunque en base territorial- un equilibrio entre intereses del poder. De aquí que Loewenstein pregonara como un milagro que el sistema fuere capaz de funcionar (105). En lo que al caso argentino respecta, el diseño institucional estará dotado de las particularidades resultantes de la matriz alberdiana de las Bases, allí se llamó la atención -abrevando en los antecedentes virreinales del poder realista y ponderando la anarquía y omnipotencia de la espada subsiguientes a la Revolución de Mayo- en torno a la envergadura que debía dispensarse a la constitución del Poder Ejecutivo: “(...) (É)ste es uno de los rasgos en que nuestra Constitución hispanoamericana debe separarse del ejemplo de la Constitución federal de los Estados Unidos (...) en cuanto a su energía y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es instituido. De otro modo, habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad (...) el tiempo ha demostrado que la solución de Chile es la única racional en repúblicas que poco antes fueron monarquías (...) si el orden, es decir, la vida de la constitución, exige en América esa elasticidad del poder encargado de hacer cumplir la constitución, con mayor razón la exigen las empresas que interesan al progreso material y al engrandecimiento. Yo no veo por qué en ciertos casos no pueden darse facultades omnímodas para vencer el atraso y la pobreza, cuando se dan para vencer el desorden (...) la necesidad de un presidente constitucional que pueda asumir las facultades de un rey, en el instante que la anarquía le desobedece como presidente republicano (...) En vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya es una mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitución y no por la voluntad de un hombre (...) Dad el poder ejecutivo el poder posible, pero dádselo por medio de una Constitución. Este desarrollo del poder ejecutivo constituye la necesidad dominante del Derecho Constitucional de nuestros días en Sudamérica” (106). En el fondo, ha sugerido Kelsen (107), el presidencialismo implica una respuesta híbrida: una democracia en la que el elemento autocrático es relativamente fuerte, o bien, como reseñan usualmente los constitucionalistas europeos: una adaptación republicana de la monarquía limitada británica (108). A raíz de ello, arraigan en tal cuadro ciertas (105) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 139. (106) ALBERDI, J. B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina ap. Organización de la Confederación Argentina, t. I, Besanzon, París, 1858, p. 103 y ss. (107) En ocasión de su General Theory of Law and State, publicada en 1945 por Harvard University Press, Cambridge [Versión española intitulada Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988, p. 358], aunque en 1925 -a través de su Allgemeine Staatslehre, editada en Berlín por Springerafirmará que el Presidente de la República en su calidad de jefe de Estado, es un elemento marcadamente monárquico, de suerte que -desde un punto de vista democrático- no hay lugar para semejante órgano; poner a un hombre en la cima del Estado, contradice abiertamente la idea de soberanía del pueblo [Versión española bajo título Teoría General del Estado, Labor, Barcelona, p. 458]. (108) PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, p. 88; BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Costituzioni Straniere Contemporanee, v. I, Giuffrè, Milano, 1980, p. 3. 104 Victorino F. Solá Torino prevenciones, algunas debidas al temor de su continuum, que apelan al recurso de la no reelección (109), otras motivadas por la nota problemática con la que -a menudo- se revela la sucesión de la magistratura presidencial, v.gr., en razón de los conflictos que pueden anudarse con el Vicepresidente (110). Todavía el desarrollo de los partidos políticos tienen un influjo considerable: el bipartidismo puede atenuar notablemente la separación de poderes, puesto que el Presidente es normalmente el jefe partidario, de modo que, gracias a la autoridad sobre su partido, puede encausar al Parlamento hacia la votación de las leyes que le plazcan y obtener, de un modo general, el apoyo de su política. Ahora bien, si el Presidente y la mayoría son detentados por partidos diferentes, todo cambia: en esta hipótesis, el bipartidismo refuerza la separación de poderes en lugar de atenuarla, desde que al aislamiento constitucional de poderes se superpone la rivalidad de partidos -el duelo entre el Legislativo y el Ejecutivo deviene en la pugna entre los dos partidos opositores-. Por el contrario, en el multipartidismo el Presidente puede emerger como un árbitro natural que exprese la soberanía nacional -a través de su personalidad- en los supuestos de agravamiento de las facciones rivales al Parlamento (111). II.2.c) Propiedades tipificantes 13. Se asignan como componentes centrales en la programación del régimen presidencial los siguientes: II.2.c) 1. Monocentrismo ejecutivo Se perfila por la convergencia en un órgano único -al que usualmente se le depara calidad unipersonal- de sendas jefaturas, la del Estado y la del gobierno afloran así fusionadas en un solo individuo (112). De tal modo -entienden Hauriou-Gicquel- la (109) En el punto, la brecha entre el modelo estadounidense y argentino se dilata: mientras el artículo 90 de nuestra Ley Mayor consagra la posibilidad de reelección con la limitación del intervalo de un período, en la Constitución americana -desde 1947 con la sanción de la XXII Enmienda- aquélla se limita solo a dos períodos consecutivos. (110) LINZ, J., Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?,1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II, BaltimoreLondon, Johns Hopkins University Press, p. 27. (111) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1959, p. 182 y ss. (112) Entraña un dato que, derivando de la fórmula fundamental norteamericana contenida en el Artículo 2, Sección I de la Constitución de Filadelfia de 1787 [(...) The executive power shall be vested in a President of the United States of America], luce corroborado en los ensayos del constitucionalismo latinoamericano, v.gr., Constitución de la Nación Argentina de 1853/60 -art. 87-, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 -art. 80-, Constitución Política de la República de Chile de 1980 -art. 24-, Constitución Política de Honduras de 1982 -art. 235-, Constitución Política de la República de Nicaragua de 1986 -art. 144-, Constitución Política del Perú de 1993 -art. 110-, Constitución de la República Dominicana de 2010 -art. 122-, etc. Empero, en otros documentos constitucionales la función ejecutiva resulta integrada -a tenor de la técnica constituyente- no solo por la Presidencia -y Vicepresidencia, cuando resultare prevista- sino también por los Ministerios del Estado, tal como se consigna en, v.gr., Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 -art. 149-, Constitución Política de la República de Panamá 105 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 estructura del gobierno presidencial es más simple en relación a la más compleja del tipo parlamentario: se ha optado por un Ejecutivo monocéfalo, cuyo poder es confiado todo entero -tout entier- a una sola y misma persona dotada de investidura popular, de modo que las cargas y poderes monumentales de la presidencia moderna (113) son suyas. Es un primus solus. Añádase que -además de complejo- el oficio presidencial es ambiguo, requiriéndole no solo la calidad de árbitro institucional sino también de jefe partidario -a diferencia, del parlamentarismo que otorga generalmente representación a un número de partidos-, dentro de un estilo político singular: un juego de suma cero en el que el ganador se lleva todo -en contraste con el habitual ingrediente parlamentario de gobiernos de coalición- (114). No es ninguna sorpresa -escribe Ackerman- que vencedor en las elecciones se vea tentado a comprender su mandato en términos personalistas: el pueblo lo ha seleccionado a él como Presidente -y su partido político ha servido solo de instrumento de proyección- (115). de 1972 -art. 175-, Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 -art. 76-, Constitución Política de la República de Colombia de 1991 -art. 115-, Constitución de la República de Ecuador de 2008 -art. 141-, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2010 -art. 165-. etc. En relación a ésta última variante, se denomina presidencialismo atenuado aquel en donde el Poder Ejecutivo es asumido conjuntamente por el Presidente y los Ministros que tienen su propio estatuto constitucional, cfr. JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 131. (113) LEVINSON, S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la Constitución (y cómo puede corregirla el pueblo), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 161. Con este cariz, en el formato americano el Presidente carece de iniciativa parlamentaria, de poder reglamentario de las leyes como de veto parcial, de convocatoria a sesiones ordinarias -únicamente se le reconoce respecto de sesiones extraordinarias-, etc., mientras que en el régimen nacional ellas se le confieren expresamente -arts. 77, 83, 99 incs. 2º y 9º C.N.-. Agréguese que no existe la ley constitucional norteamericana una regla equivalente a nuestra cláusula constitucional del art. 99 inc. 1º -que lo signa como jefe supremo de la Nación, jefe de Gobierno y responsable político de la Administración-. Agréguese que, en contraste con su colega estadounidense, la autoridad presidencial argentina goza de una amplia discrecionalidad para hacer nombramientos ejecutivos -art. 99 incs. 7º, 13 y 19 C.N.-, puede declarar -bajo ciertas condiciones, las del art. 99 inc. 16 C.N.- el estado de sitio, disponer la intervención a los gobiernos de Provincia -art. 99 inc. 20 C.N.-, es objeto de amplias delegaciones legislativas -art. 76 C.N.- y hasta puede dictar decretos de necesidad y urgencia -art. 99 inc. 3º C.N.-, sin perjuicio de disponer del vastísimo aparato administrativo a través de su manejo directo de la Administración central -art. 99 inc. 1º C.N.-, de las empresas del Estado, del Banco Central de la República Argentina, etc. A pesar de ello, el presidencialismo ha sido esencial para fomentar en la sociedad una actitud de anomia consistente en el error voluntarista de creer que los objetivos sociales se alcanzan con un deseo de suficiente intensidad, en lugar de requerir estructuras institucionales que determinen dinámicas de acción colectiva, cfr. NINO, C. S., Un país al margen de la ley, Ariel, Barcelona, 2014, ps. 208-211. (114) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, p. 253. (115) En cambio, el jefe de Gobierno del sistema parlamentario está en una situación diferente: depende -en última instancia- del respaldo de su partido en el Parlamento, y sería un suicidio político si promulgara un programa legislativo por encima de la objeción de aquél: “(...) cuando escuche murmullos (o gritos) de descontento, los tomará con seriedad, cooptando, negociando o reprimiendo a sus adversarios políticos, pero, en todo caso, permaneciendo en contacto con ellos”, cfr. ACKERMAN, B., The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729. 106 Victorino F. Solá Torino En tal quehacer, el Presidente del Estado -v.gr. Estados Unidos de América, México, Bolivia, etc.-, de la República -v.gr. Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay, etc.- o de la Nación -v.gr. Argentina- está sujeto a un mandato fijo y, en consecuencia, no puede ser removido de tal cargo por una votación del Congreso durante su período preestablecido (116), salvo que incurra en hipótesis constitucionales de enjuiciamiento político -impeachment-. Cabe reparar en que mientras en el formato del presidencialismo puro -Estados Unidos de Norteamérica- no se prevé la institución ministerial, por el contrario, en las conformaciones intermedias o híbridas del régimen presidencial se acopla, sin desfiguración de la monocracia de la agencia ejecutiva del poder, los respectivos Ministerios -v.gr. Argentina, Brasil, Chile, Venezuela, etc. (117)-, los que constituyen -en conjunto- un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo -Gabinete de Ministros, que también se nomina Consejo de Ministros en Colombia, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana, etc., o bien, Consejo de Gabinete en Panamá-, en el cual todos sus miembros -Ministros, que tienen por sí la calidad de órgano- detentan igual jerarquía: no hay Primer Ministro al estilo de la forma parlamentaria de gobierno (118); en aquellos ordenamientos que programan un Presidente o Jefe del Consejo o Gabinete ministerial su posición constitucional depende de que el sistema lo perfile con primacía jerárquica sobre aquéllos o, por el contrario, lo relegue a la fisonomía de un coordinador de su gestión (119). Por lo restante, si bien los Ministros carecen de autonomía en tanto dependen de la confianza presidencial -el Presidente los revoca con la misma libertad con que los designa- (120), activan una modalidad de fiscalización indirecta sobre el obrar de la presidencia -atemperando la acción hegemónica por parte de ésta-. Pese a ello -en el formato de una auténtica monarquía republicana- el Presidente aborda la totalidad del Poder Ejecutivo; a su costado, los ministros lo asisten y si se diseña un Jefe de Ministerios (116) SARTORI, G., Ingeniería Constitucional Comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados, F.C.E., México, 1994, p. 99 [Título original Ingeneria costituzionale comparata: strutture, incentivi ed esiti, Il Mulino, Bologna, 1994]. (117) Reténgase que las leyes constitucionales de México de 1917 -art. 90- y de Honduras de 1982 -art. 246- emplean, en lugar del término Ministros, la nomenclatura de Secretarios de Estado. (118) BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 355. (119) Así, v.gr., en la experiencia argentina el art. 16 inc. 5º de la Ley 22520 reconoce como atribución del Jefe de Gabinete: “(...) coordinar y controlar las actividades de los Ministerios y, de las distintas áreas a su cargo realizando su programación y control estratégico, a fin de obtener coherencia en el accionar de la administración e incrementar su eficacia”. Por tanto, Sagüés advierte que si bien los Ministros se hallan jerárquicamente bajo el Jefe de Gabinete, éste no está habilitado para impartir instrucciones obligatorias a los Ministros, ni para separarlos del cargo, cfr. SAGÜÉS, N. P., Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 370. El art. 16 inc. 5º de la Ley 22520. (120) A lo que se adita la cuota de discrecionalidad que detenta el Presidente al respecto, a excepción de las regulaciones contenidas en las normaciones constitucionales peruana de 1993 -atento que si bien el Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo de Ministros, a éste le cabe la propuesta de designación de los restantes Ministros, de conformidad a lo establecido por el art. 122- y uruguaya de 1967, de conformidad con la disposición prevista en el art. 174, el Presidente adjudica los Ministerios entre ciudadanos que, por contar con apoyo parlamentario, aseguren su permanencia en el cargo, al margen de que por imperio del art. 175 puede cesarlos si estima que carecen de respaldo legislativo. 107 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 -a diferencia del régimen parlamentario en donde es uno de los personajes centrales-, éste resulta normalmente subordinado a la autoridad presidencial y ejercita funciones utilitarias más que necesarias -descargando en él ciertos problemas al operar como fusible- (121) Precisamente a través del cambio de Ministros, y aún de gabinetes completos, el sistema presidencialista halla una válvula de escape a las tensiones políticas -aunque este recurso solo oferta una temporaria distensión debido a la visualización del Presidente como el responsable final y casi único- (122). II.2.c) 1.1. A propósito de la implantación de la figura del Jefe de Gabinete en la Constitución Argentina: ¿mitigación o robustecimiento de la monocefalía presidencial? En la bibliografía constitucional clásica, se arguye que, si bien con posterioridad al movimiento revolucionario de 1810 se organizó un Poder Ejecutivo provisional de varias personas -triunviros- con motivo del Estatuto del Supremo Poder Ejecutivo dictado por la Asamblea del Año XIII (123), es a partir de su reforma en 1814 que el rasgo de la unipersonalidad se afianza a través del reemplazo de aquéllos por un Director Supremo (124), (121) Téngase presente que la lógica personalista del mandato del Presidente -explica Ackerman- se expresa también en la relación con el gabinete y su programa legislativo: ningún secretario de aquél ha imaginado -nunca- que está operando en el mismo plano de legitimidad que su jefe; después de todo, el Presidente fue elegido por el pueblo y él no. La relación del jefe de Gobierno y su gabinete en el sistema parlamentario es profundamente diferente: en vez de portar un mandato personal único, él no es sustancialmente diferente de los líderes de otros partidos que encuentra en las juntas del Gabinete. De hecho, algunos de ellos pueden tener tanto apoyo en el partido como el Primer Ministro, o bien, resultar líderes de coaliciones de partidos cuyo respaldo es esencial para la existencia del gobierno. Como consecuencia, el Premier europeo invariablemente trata al Gabinete como una institución más importante que como lo hace su contraparte presidencial, cfr. ACKERMAN, B. The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729. (122) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 635. (123) Dictado el 27 de febrero de 1813, la Asamblea General Constituyente delegaba en su art. 5º el Supremo Poder Ejecutivo en “(...) tres personas que lo administrarán” con una duración “(...) hasta la sanción de la constitución de éste Estado”; sus integrantes cesaban alternativamente en sus funciones al cubrirse períodos de 6 meses y se turnaban en su presidencia cada mes por el orden de su mayor antigüedad. Su remoción resultaba librada a aquélla y se activaba “(...) en el caso de traición, cohecho, malversación de los caudales del estado, o violación de sus soberanos decretos”, cfr. VARELA, L., Historia Constitucional de la República Argentina, t. IV, Taller de Impresiones Oficiales, Buenos Aires, 1910, p. 202. Importaba, en consecuencia, el diseño de un Ejecutivo fuerte con independencia relativa de órganos, cfr. PÉREZ GUILHOU, D., Atribuciones del Presidente Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 64. (124) Introducida -a partir del 26 de enero de 1814- por la propia Asamblea General Constituyente la figura del Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de la Pata, aunque acompañado de un Consejo de Estado, el sistema unipersonal regirá hasta 1820. Los restantes ensayos constitucionales patrios habrán de inclinarse por tal formato, así, v.gr., la Constitución de las Provincias Unidas de Sudamérica de 1819 estatuía que el “(...) Supremo Poder Ejecutivo de la Nación se expedirá por la persona en quien recaiga la elección de Director” -art. 56-, la que resultaba seleccionada por ambas Cámaras -de Representantes y de Senadores- con arreglo al art. 62; la Constitución de la República Argentina de 1826 rezaba: “El poder ejecutivo de la nación, se confía y encarga a una sola persona, bajo el título de Presidente de la República Argentina” -art. 68-, aunque elegido por el sistema indirecto de Juntas de Electores -conformadas por 15 miembros- en la Capital y en cada Provincia -art. 73-. 108 Victorino F. Solá Torino de conformidad -estima González- con la tradición de nuestro sistema de gobierno y los principios del Derecho natural (125), para finalmente cristalizarlo en 1853 en el art. 74 de la Constitución Nacional -con numeración 87, a partir de la reforma constitucional de 1994, aunque con igual redacción-: “(...) desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina”. En dicha ocasión recibirá una temprana moderación, sin convertirlo en colegiado, a través de la institución ministerial -prevista originariamente en el art. 87, actual art. 100 de nuestro código constitucional- (126). Al anticipado modelo alberdiano de presidencialismo fuerte, siguió -en el devenir de nuestros tiempos constitucionales- un segundo formato que en 1949 dotó de mayor centralidad a la figura presidencial, surtida de poderes incrementados, reelección indefinida y con un control asimétrico en desmedro del Congreso de la Nación -modelo de presidencialismo hegemónico-. De aquí que en ocasión del momento institucional de 1994, se descubre un contexto para el diseño institucional de un presidencialismo atenuado a través de la introducción de correctivos al corte anterior, al margen de su efectivo logro (127). En efecto, a partir de la reforma constitucional de 1994 tampoco el monocefalismo ejecutivo -programado por los Padres Fundadores en 1853- cederá ante la migración -desde la cepa parlamentaria- de la figura del Jefe de Gabinete (128). Al respecto -previene (125) GONZÁLEZ, J. V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1923, p. 531 y ss. Estrada invoca que esta característica de la magistratura presidencial obedece a razones de unidad y consistencia en el poder que ha de ejecutar los actos relacionados a la política, interior como exterior, a la vez que a motivos de celeridad de acción -susceptible de perderse si el mando estuviera compartido-, cfr. ESTRADA, J. M., Curso de Derecho Constitucional, Cía. Sudamericana de Billetes, Buenos Aires, 1895, p. 491. (126) En el entendimiento de Sánchez Viamonte ello importó la delineación de un sistema mixto, el que consiste en un Presidente y un Ministerio del que no se puede prescindir, y que, sin lugar a dudas, integra el Poder Ejecutivo de la Nación; en concreto, éste resulta desempeñado por el Presidente pero sus actos carecen de eficacia sin la refrendación ministerial estatuida por el artículo 100 de la Ley Mayor, cfr. SÁNCHEZ VIAMONTE, C., Derecho Constitucional, Kapelusz, Buenos Aires, 1959, p. 296. Tal exégesis conducía a apartarse de la patrocinada por Matienzo, para quien la participación de los Ministros en los actos del Presidente de la Nación lo trocaban en un órgano de estructura colegial, cfr. MATIENZO, J. N., Lecciones de Derecho Constitucional, La Facultad, Buenos Aires, 1926, p. 401 y ss. (127) Vide in extenso SESAFERRO, M. D., Constitución, democracia y crisis ap. Constitución de la Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2003, p. 421 y ss.; Ibídem, Momentos institucionales y modelos constitucionales, Ceal, Buenos Aires, 1993. (128) Instituto que no deviene ajeno a otros sistemas constitucionales latinoamericanos. El lector puede tomar nota de los preceptos de la Constitución de Perú de 1826, la que estipulaba -en sus arts. 85 y 88- que designado el Vicepresidente por el Presidente, acompañado de la ratificación congresional, el primero fungía como Jefe de Ministerios. Con motivo de su derogación en 1827, se asistirá a un nuevo desempeño del mencionado rol entre 1856 y 1862 en ocasión del gobierno de Ramón Castilla, cfr. GARCÍA BELAUNDE, D., Teoría y práctica de la Constitución Peruana, EDDILI, Lima, 1989, pp. 151 y ss. Lo expuesto, sin perjuicio de que previéndose el Consejo de Ministros desde 1856, la inserción de su Presidente se contempla primeramente por la legislación infraconstitucional en 1862, para resultar inscripto positivamente en la ley constitucional en 1933 -artículo 157-. En Brasil, la Comisión Afonso Arinos contempló -en 1985- la autoridad bajo análisis entre el menú de propuestas para la reforma constitucional, en ocasión de suscitarse un debate en torno a la adopción del esquema parlamentario -materia sobre la que, finalmente, resultara objeto de referéndum en 1993-. 109 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 Valadés- la nota de preservación de los sistemas presidenciales no excluye que resulten modificados o actualizados, particularmente a través de reformas constitucionales con el propósito de adoptar y adaptar instituciones que reconocen su origen en el sistema parlamentario -parlamentización- (129). A instancia del consenso político encapsulado en el Pacto de Olivos y reglamentado en la ley 24309 (130), la construcción institucional del referido funcionario se rodeó formalmente por una nómina de considerables facultades -adjudicadas finalmente por los constituyentes en el art. 100 de la Ley Mayor y detalladas en la normativa infraconstitucional- (131). A pesar de ello su funcionamiento en la praxis ha merecido juicios severos por parte de los tratadistas del Derecho Constitucional en el sentido de que su papel real se ha difuminado, y ello debido al yerro de montar la jefatura de un ente -Gabinete- que carece de una base constitucional para el funcionamiento colectivo de los Ministros; el resultado conduce a visualizar un defecto en la arquitectura del poder: un Jefe de Gabinete atrapado entre el Presidente de la Nación y los Ministros (132). (129) Con la salvedad -anotada por el iuspublicista referenciado- de que dicho término registra los siguientes significados: (i) proceso constructivo de un sistema de naturaleza parlamentaria; (ii) incorporación de instituciones de oriundez parlamentaria en otro tipo de sistema político, con el propósito de asimilarlo al parlamentario; (iii) adopción de instituciones de origen parlamentario, pero preservando la estructura básica del sistema receptor. En consecuencia, impele distinguir el fenómeno de parlamentización del sistema constitucional del que opera sobre el sistema presidencial: en el primer caso, toda la estructura constitucional del poder político tiende a adecuarse al régimen parlamentario, incorporado de manera inmediata o gradual; en el segundo supuesto, subsiste la estructura existente, pero se agregan instituciones de control político, incluso modificadas, de raíz parlamentaria, cfr. VALADES, D., La parlamentización de los sistemas presidenciales, Instituto de Investigaciones Jurídicas - El Colegio Nacional, UNAM, México, 2008, ps. 5 y 6. Con signo inverso, la presidencialización de los moldes parlamentarios también obedece a razones políticas de gobernabilidad, aunque ya no de flexibilidad sino de estabilidad, cfr. VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 16. (130) Al disciplinar -en su art. 2º- el Núcleo de Coincidencias Básicas, cobijando en el punto A: “(...) la atenuación del sistema presidencialista” mediante la creación de un “(...) jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura”. (131) Los roles endilgados por el pensamiento constituyente trasuntan desde aspectos administrativos -v.gr., entre los que descolla el ejercicio de la Administración general del país, con arreglo al arts. 100 inc. 1º C.N. y 16 inc. 2º de la Ley 22520, sin marginar el nombramiento de los empleados de la Administración -excepto los atingentes al Presidente-, art. 100 inc. 3º C.N.; la recaudación de rentas nacionales y la ejecución de la ley de presupuesto, arts. 100 inc. 7º C.N. y 16 incs. 14 y 24 de la Ley 22520; etc.-; pasando por los materialmente legislativos -v.gr., entre los que se incardinan, la expedición de los actos y reglamentos necesarios para el ejercicio de sus competencias constitucionales, arts. 100 inc. 2º C.N. y 16 inc. 8º de la Ley 22520; la remisión al Congreso de la Nación de los proyectos de ley de ministerios y presupuesto, art. 100 inc. 6º C.N.; etc.-; hasta los institucionales -v.gr., dentro de los que se computa el refrendo de decretos reglamentarios dictados por el Presidente, arts. 100 inc. 8º C.N. y 16 inc. 18 de la Ley 22520; la coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones del Gabinete de Ministros, arts. 100 inc. 5º C.N. y 16 inc. 4º de la Ley 22520; la concurrencia a sesiones del Congreso Federal y participación en sus debates, aunque sin voto, art. 100 inc. 9º C.N.; la presentación de informes parlamentarios, arts. 100 inc. 11 C.N. y 16 inc. 7º de la Ley 22520; etc.-. (132) VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, ps. 53-54, identificando -el publicista citado- como circunstancias dominantes del fenómeno 110 Victorino F. Solá Torino En este orden de ideas, cuadra anotar que en la diagramación vigente del Jefe de Gabinete, éste no es un jefe de Gobierno de pedigree parlamentarista: no solo deviene nombrado por el Presidente de la Nación -”(...) por sí solo”, reza el art. 99 inc. 7º C.N.-, además actúa bajo la dirección y -en distintas hipótesis- por delegación de éste (133); en rigor, se argumenta que desempeña principalmente quehaceres de naturaleza administrativa que, por lo general, incumbían a la gestión presidencial (134), aunque con la aclaración de que, tratándose del ejercicio de aquellas, la titularidad persiste en cabeza del Presidente de la Nación: el art. 99 inc. 1º nomina a éste último “(...) jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”, mientras que el art. 16 inc. 2º de la ley 22520, con la modificación introducida en 2007 por el art. 2º de la ley 26338, relega -en este plano competencial- la órbita del Jefe de Gabinete a la de “(...) asistir al Presidente de la Nación en la conducción política de dicha administración.” Con este enclave, se postula una primacía jerárquica de la magistratura presidencial (135) que se acopia de diversas facultades, v.gr., la de reglamentar y supervisar las atribuciones del Jefe de Gabinete (136), o bien, de avocarse a su ejecución y hasta de impartir instrucciones al respecto (137). doméstico descripto: (i) el ejercicio de la presidencia plebiscitaria al máximo de sus posibilidades durante el período 1989-1999, correspondientes al Presidente Carlos S. Menem; (ii) la crisis económica que afectó la estabilidad del gobierno, desembocando en la renuncia del Presidente Fernando De la Rúa en 2001 y conllevando la adopción de medidas de emergencia que desnaturalizaron el paradigma del Estado Constitucional de Derecho. Se acota que la intermediación del Jefe de Gabinete ante el Poder Ejecutivo y el Congreso Federal es híbrida: no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema, cuyo funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y personalidad del Presidente, y a la composición partidaria de las Cámaras, cfr. BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 354. (133) Mientras el art. 100 inc. 4º C.N. estatuye que corresponde al Jefe de Gabinete “(...) ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia”, el art. 16 inc. 3º de la Ley 22520 -Ley de Competencia de los Ministerios Nacionales- consigna, entre sus potestades, la de “(...) ejercer las atribuciones de administración que le delegue el Presidente de la Nación, respecto de los poderes propios de éste”. (134) De conformidad con el art. 100 inc. 1º C.N. -reproducido ad litteram en su parte pertinente por el art. 16, inc. 2º de la Ley 22520- le incumbe “(...) ejercer la administración general del país”. (135) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 581, bajo la consideración de que la distinción titularidad-ejercicio implica una mutación constitucional reductora de las competencias del Jefe de Gabinete, que desmontó el programa constitucional de desagregación de la jefatura administrativa -explicado a través de un diáfano mensaje del constituyente-, el que puede reputarse superado por el Derecho consuetudinario a raíz de la vigencia de la normativa infraconstitucional que lo recorta a un asistente presidencial. (136) En este orden conceptual, v.gr., el Presidente de la Nación sancionó el dec. 977/1995 bajo la consideración de “(...) reglar el funcionamiento de la institución Jefe de Gabinete de Ministros y el accionar del Poder Ejecutivo Nacional, hasta tanto se propongan las modificaciones necesarias a la actual Ley de Ministerios para su adaptación a la reforma constitucional, sean éstas consideradas por el Congreso Nacional y entre en vigencia el texto legal definitivo”. Asimismo el magistrado presidencial detenta atributos de fiscalización de la actuación del Jefe de Gabinete, v.gr., en lo relativo a la recaudación de las rentas de la Nación y su inversión -art. 99 inc. 10 C.N.-. (137) En este temperamento se expidió tempranamente la dogmática administrativa, así, v.gr., se deriva que el Presidente retiene la jefatura de la Administración con el gerenciamiento del Jefe de 111 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 En el ideario constituyente -a tenor de lo expuesto por el miembro co-informante del despacho mayoritario, convencional Paixao- se pretendía “(...) incorporar al Poder Ejecutivo una figura que, desagregando las tradicionales facultades que hoy están estructuradas en cabeza del Presidente de la Nación, dé al órgano ejecutivo del gobierno nacional mayor dinamismo, mayor elasticidad para enfrentar los problemas de crisis y la garantía de que el pluralismo ha de ser el modo permanente en el ejercicio del poder”. En efecto, sobre las cuatro comandancias que la Constitución Nacional discernía al mandatario presidencial -la del Estado, la de la Administración, la de Gobierno y la de las Fuerzas Armadas-, se explicó que la “(...) creación de la figura de un ministro como jefe de gabinete es el procedimiento elegido para desagregar la jefatura administrativa” (138). Tal diseño constitucional del poder dista, inclusive, de la propuesta primitiva del Consejo para la Consolidación de la Democracia, convocado a instancias del Presidente Raúl R. Alfonsín en 1985 -dec. PEN 2446/1985- y encabezado en su faena por Nino, en tanto patrocinaba -abrevando en el arquetipo portugués- la modelación de un auténtico Primer Ministro, designado por el Presidente, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación y removible por voto de censura constructivo de la Cámara de Diputados (139). Asimismo se proscribe el desempeño simultáneo por el Jefe de Gabinete de otro despacho ministerial -art. 100 C.N. in fine-, en divergencia con aquellas muestras de Derecho Comparado en las que no se inhibe la chance de que el Premier Ministre asuma una rama ministerial. Gabinete, cfr. BIANCHI, A., Una primera aproximación a la reforma constitucional, ED 159-1002. Vide etiam CASSAGNE, J. C. En torno a la figura del Jefe de Gabinete, LL 1994-E-1267; BARRAZA, J. I., El Jefe de Gabinete de Ministros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Repárese que el art. 14 de la Ley 22520 dispone que el Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de su facultad de avocación, podrá efectuar delegaciones de competencias en los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nación, de acuerdo a lo que determine en forma expresa y taxativa por decreto. (138) Diario de Sesiones, ps. 2211-2213. Vide etiam Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. V, ps. 4883-4884. (139) Vide In profundis Reforma Constitucional. Dictamen Preliminar, Consejo Nacional para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, p. 49 y ss., 1988. En torno a la propuesta, vide in extenso NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 655-656. Incluso, constitucionalistas estadounidenses han propiciado -a través del debate en el foro académico- la adopción de un parlamentarismo acotado en la consideración de que el culto de la personalidad resulta contrario al autogobierno republicano -bajo el argumento de que “(...) es absolutamente vergonzoso que una constitución pida a ciudadanos libres y con igualdad de derechos depositar una confianza tan grande y con igualdad de derechos en la integridad personal y los ideales de un ser humano. Es mucho mejor que la constitución aliente a los ciudadanos a participar en una política de principios: debatiendo acerca de cuál de los partidos existentes expresan mejor sus ideales colectivos, trabajando para revisar estos ideales según cambien los tiempos, y formando coaliciones sensibles cuando ningún partido obtenga por sí solo el respaldo de la mayoría”-, y que el sistema de división de poderes deviene estropeado por innecesarias crisis de gobernabilidad. La propuesta radica en sustituir la figura de la presidencia por un diseño compuesto por un Primer Ministro, y su gabinete, durante el período en que mantengan el respaldo de una Cámara de Diputados elegida democráticamente, aunque -como contrapeso- requiera la inserción de un Tribunal Constitucional para convertir los principios promulgados por el pueblo en realidad operacional, cfr. ACKERMAN, B., The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729. 112 Victorino F. Solá Torino Sentado ello, la institución de marras se enrola -a semejanza del modelo de cuño parlamentario- en un proceso de racionalización del poder con centro en el recurso de asignación de “(...) responsabilidad política ante el Congreso de la Nación” -arts. 100, inc. 2º C.N.; 16, ley 22520-, de modo tal que, sin perjuicio de resultar interpelado”(....) a los efectos del tratamiento de una moción de censura” por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras (140) -art. 101, inc. 1º C.N.- y hasta susceptible de juicio político con arreglo a los dos tercios de votos de los miembros presentes para su acusación y destitución -arts. 53, 59 y 60 C.N.-, deviene pasible de remoción por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras -art. 101 inc. 2º, C.N.- (141). Por lo restante, cuadra prevenir que, con un talante propio del parlamentarismo dualista u orleanista (142), este funcionario está sometido a una doble serie de responsabilidades, puesto que -al igual que acaece con los restantes Ministros- el Jefe de Gabinete también encuentra librada su remoción ad nutum a los designios de la voluntad presidencial -art. 99 inc. 7º C.N.-. Con apoyatura en tal racconto, los veredictos elaborados por nuestros publicistas no son alentadores: ni en relación a la implantación del Jefe de Gabinete, ni en referencia a la moderación del régimen presidencialista. En orden a la primera, se ha observado que resulta, en realidad, una copia del sistema peruano del Presidente del Consejo de Ministros -art. 123 de la Constitución de 1993-, configurado como un mini premier cuya estatura política tiende -en la experiencia local- a ser baja pues, de hecho, no ha implicado reducción sustancial alguna a los poderes presidenciales (143). Se la ha calificado, en consecuencia, como una figura inservible con miras a lo que realmente importaba: (140) En esta hipótesis, la moción de censura concluye en el acto mismo de reprobación por el cuerpo parlamentario, decisión que importa un pronunciamiento político sin trascendencia jurídica de nulificación de actos o de conclusión de la gestión del Jefe de Gabinete, cfr. SAGÜÉS, N. P., Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 366. (141) La versión original del enunciado constitucional, aprobado el 1 de agosto por la Convención Constituyente de 1994, estatuía la remoción “(....) por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras”, cfr. Diario de Sesiones, p. 2703. Vide etiam Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 5167. Por el contrario, los términos “(...) de la totalidad” no se contemplaron en el texto constitucional ordenado que aprobara la Convención Constituyente el 22 de agosto y que se publicara en el Boletín Oficial el 23 del mismo mes, ni en la edición oficial ordenada por el art. 1º de la Ley 24430, sancionada con fecha 15 de diciembre de 1994. (142) En el devenir histórico-político, la hipérbole empleada en el texto se blandió para significar una teoría del régimen parlamentario -expuesta por François Guizot durante la dinastía de Orléans- en el que el Gabinete debía ganarse la confianza de las Cámaras pero también la del monarca; al propio tiempo que -en tanto característica de una solución provisional, meramente transitoria- representaba una fase intermedia entre la monarquía limitada y el sistema parlamentario clásico, así resultará abandonado por los sistemas que lo habían practicado, v.gr., Inglaterra durante el siglo XVIII -aunque descartado a partir de 1837-, como por Francia y Bélgica en el siglo XIX, sin perjuicio de que la doble responsabilidad gubernamental persiste en algunos regímenes mixtos, v.gr., el modelo de la V República fuera de los períodos de cohabitación, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 193. (143) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 576. 113 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 aumentar el vigor de un control desfalleciente y procurar una mayor descentralización política; y ello así pues del reparto de competencias queda en claro que el Jefe de Gabinete desconcentrará funciones al Presidente, pero no descentralizará el poder (144). Respecto a lo segundo, se ha prevenido que si bien en la letra de las normas constitucionales el sistema presidencialista ha cambiado algo, tan pronto como el operador jurídico se sitúe en la realidad podrá apreciar que el estilo político con el que -desde la reforma constitucional que lo incrustara como correctivo- se ejerce el Poder Ejecutivo acusa una concentración muy fuerte, con pretensión ostensible de predominio sobre el Congreso de la Nación, a lo que se añade una imagen social muy desfavorable -en sentido institucionalhacia el Poder Judicial, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación (145). II.2.c) 2. Irrevocabilidad mutua El Presidente en cuanto leader elegido plebiscitariamente asume responsabilidad en forma exclusiva de su gestión ante el pueblo (146) -agotada la duración de su cargo, el electorado puede negarse a seleccionarlo nuevamente-, sin que pueda ser objeto de destitución -durante su período funcional- por el órgano legislativo a través de la articulación de cuestión de confianza o de moción de censura, con la salvedad de la activación del juicio político en base a causales predeterminadas constitucionalmente (147). Con (144) VANOSSI, J. R., ¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo argentino ap. Comentarios a la Reforma Constitucional Argentina, A.A.D.C., Buenos Aires, 1995, ps. 339-348. Con similar orientación, vide HARO, R., El rol institucional del Jefe de Gabinete de Ministros en el presidencialismo argentino ap. Constitución, poder y control, UNAM, México, 2002, p. 123 y ss., quien lo tipifica de presidencialismo gerencial. (145) BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, ps. 252-253. En este orden de ideas, Cassagne ha postulado una atenuación mínima que queda literalmente expresada en tres aspectos: (i) prohibición al Presidente para el ejercicio de facultades delegadas por el Poder Legislativo, aunque con las excepciones del art. 76 C.N.; (ii) competencia del Congreso de la Nación para remoción del Jefe de Gabinete en las condiciones del art. 101 C.N.; (iii) Proscripción al Presidente para el dictado de decretos de necesidad y urgencia, con las excepciones autorizantes del art. 99 inc. 3º C.N., cfr. CASSAGNE, J. C., Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 251-252. (146) Hay un juez en la tierra -escribe Jellinek- ante el que necesita inclinarse: el demos, cuya representación puede exigirle responsabilidades, cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 554. En esta línea argumental, vide JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 130; LINARES QUINTANA, S., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, t. IX, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 560; SARTORI, G., Ingeniería Constitucional Comparada, F.C.E., México, 1994, p. 97 y ss; entre muchos otros. (147) Aunque debido a la caracterización de la denuncia y eventual remoción presidencial como un negocio muy difícil -reparando en el episodio de que “(...) Bill Clinton no habría durado un mes como primer ministro en un sistema parlamentario. Sus diputados nuevos se habrían rebelado, o sus socios en la coalición lo hubieran arrojado por la puerta en un esfuerzo desesperado por ir a la próxima elección con nuevo rostro en la jefatura del gobierno”, cfr. ACKERMAN, B. The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729, cabe advertir que en la propia academia norteamericana existen propuestas tendientes a reemplazar el impeachment para la destitución presidencial, auspiciando, en su lugar, el mecanismo parlamentario del voto o moción de censura por parte del Congreso y la consecuente programación de una elección especial, o bien, por el resto del mandato una sucesión a 114 Victorino F. Solá Torino sentido de inmunidad recíproca y autonomía política, dada la incompatibilidad constitucional del cargo gubernamental con el mandato parlamentario (148) se torna imposible la interdependencia por integración -esencial al parlamentarismo- y, por consiguiente, obsta la posibilidad de la disolución del Congreso por el Presidente. En este contexto, ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y ejecuta libremente (149). Con ello se endilga al régimen presidencial el diseño de un sistema de departamento ejecutivo robusto, que permite conducir con decisión y energía, despejando el temor a la tiranía de las Asambleas como el riesgo de la peligrosa discontinuidad del Gabinete (150). De modo que se postula que frente al Parlamento es un poder vigoroso, de rango equivalente y capaz de enfrentarse con él (151) -sin perjuicio, cargo del Vicepresidente ó la selección de un reemplazante a instancia de los miembros del partido político del depuesto, cfr. LEVINSON, S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la Constitución (y cómo puede corregirla el pueblo), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 159. (148) De aquí que, v.gr., mientras el art. 72 de la Ley Mayor prescribe “(...) ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala”, al propio tiempo que el artículo 105 consigna que los Ministros “(...) no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros”-, el art. 1º, secc. 6, inc. 2º de la Constitución de Estados Unidos de América de 1787 dispone que “(...) a ningún senador ni representante se le nombrará, durante el tiempo por el cual haya sido elegido, para ocupar cualquier empleo civil que dependa de los Estados Unidos, que haya sido creado o cuyos emolumentos hayan sido aumentados durante dicho tiempo, y ninguna persona que ocupe un cargo de los Estados Unidos podrá formar parte de las Cámaras mientras continúe en funciones”. Las incompatibilidades anotadas -en tanto imposibilidad de tales funcionarios para detentar simultáneamente dos cometidos, de modo que deben optar por uno de ellos- es una derivación de la especialización del personal político del régimen presidencial, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 239. (149) BIDART CAMPOS, G., Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 475. (150) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 828. Reténgase que, v.gr., en el temperamento de Hamilton, auspiciado en el n. 70 de The Federalist Papers, la apuesta de la ingeniería constitucional por un gobierno enérgico devenía en característica complementaria, no contradictoria, de los ideales republicanos: “(...) un ejecutivo débil significa una ejecución débil del gobierno. Una ejecución débil no es sino otra manera de designar una ejecución mala; y un gobierno que ejecuta mal, sea lo que fuere en la teoría, en la práctica tiene que resultar un mal gobierno”, vide HAMILTON, A. - MADISON, J. - JAY. J., El Federalista, F.C.E., México, 1984, p. 297 y ss. [Versión original The Federalist. A commentary on the Constitution of the United States, J. B. Lippincott &Co., 1864]. (151) En esta inteligencia, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 828. No obstante, en alusión al modelo presidencial puro, de raíz norteamericana, tanto Carré de Malberg como Jellinek postulan que, desde el punto de vista jurídico, las Asambleas estadounidenses reciben de la Constitución ciertos poderes que le permitirían, si las circunstancias lo exigiesen, afirmar su preponderancia respecto del Presidente. Hallan ésta en su potestad legislativa integral, en la facultad de desencadenar, contra el Presidente, el procedimiento de impeachment, etc., mientras que en el orden gubernamental el Presidente no puede ejercer sus atribuciones si no es con el concurso y mediante el asentimiento del Senado, el veto -reputada la mayor de sus prerrogativas- solo tiene efectos suspensivos, y los bills que han sido objeto de él pueden mantenerse contra el Presidente, a condición de reunir en cada una de las Cámaras una mayoría numerosa y bien definida. En todos estos aspectos -concluyen- el Congreso aparece, en Derecho, como el órgano superior, cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 799; JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, ps. 539 y 553. 115 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 de que en este boceto del presidencialismo también se han constatado supuestos en los que su liderazgo se licúa, como el de los candidatos de compromiso- (152). II.2.c) 3. Separación funcional Para el observador europeo, en este esbozo orgánico el departamento ejecutivo y el Parlamento resultan órganos separados e inconexos, sin que pese sobre ambos el deber de dar cuenta mutuamente de sus respectivas funciones. En la representación de Pérez Serrano: “(...) son dos ruedas que ni se encuentran ni engranan” (153). Es la percepción ortodoxa del régimen presidencial: tales poderes públicos absorben el ejercicio de la función respectiva y se aíslan del otro -a la especialización funcional, se suma la irrevocabilidad mutua- (154). Sucede que en la concepción defendida en la época de creación de los Estados Unidos de América, de acuerdo a la teoría como a la práctica constitucional dominantes, norteamericana y francesa, -insufladas de los principios mecanicistas de la física newtoniana y del racionalismo especulativo de la Ilustración- se articulaba un dispositivo de interdependencia por cooperación a través de la maquinaria de la separación de poderes -separation of powers-, en donde las funciones estatales se asignaron a un departamento del poder determinado -body of magistracy, branch of government-, concediéndole al respectivo detentador del poder autonomía y monopolio de acción, sin que pudiere resultar violado dicho ámbito por los restantes -principio de especialización-. Con el propósito madisoniano de evitar un aislamiento rígido que ocasionara una parálisis en el proceso político, se insertaron puntos de contacto, exactamente determinados, en donde los detentadores del poder independiente deben cooperar para la validez constitucional de la específica actividad estatal atribuida -checks and balances- (155). Jefferson (156) lo explica diáfanamente: “(...) (E)l despotismo electivo no fue el gobierno por el que nosotros luchamos; nosotros luchamos por un gobierno que no estuviese fundado solo en los principios de libertad, sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuvieran de tal manera divididos y equilibrados en diferentes autoridades, que ningún poder pudiese traspasar los límites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros”. (152) LINZ, J., Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. (eds.), The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 39. (153) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 828. (154) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 240, con la aclaración de que el régimen parlamentario presenta una demarcación opuesta: colaboración funcional y revocación mutua. (155) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 131 y ss. (156) JEFFERSON, T., Jefferson´s Writings, t. III, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1955, p. 120. 116 Victorino F. Solá Torino De aquí que la separación de poderes -piedra angular de los constituyentes de Filadelfia- no asume una composición radical (157); en la versión argentina del gobierno presidencial el lector bien puede identificar una variedad de nexos entre los poderes oficiales en cuestión: de control -v.gr., a través de la convocatoria por el Presidente a sesiones extraordinarias o de prórroga del Congreso de la Nación, conforme lo estatuye el art. 99 inc. 9º C.N.-; electivas -v.gr., por parte del órgano legisferante en supuestos de proclamación de candidatos electos y de doble acefalía, en razón de los arts. 88 y 97/98 C.N.-; cognoscitivas o de inspección -a través de interpelaciones congresionales a Ministros, según el artículo 101 C.N., o bien, con motivo de la designación de comisiones investigadoras habilitadas por el art. 75 inc. 32 C.N.-; de integración -v.gr., por intermedio de la aprobación por el Congreso Federal de tratados internacionales, con sujeción al art. 75 inc. 22 C.N., o en oportunidad de la inauguración anual por la autoridad presidencial de las sesiones parlamentarias, a tenor del art. 99 inc. 8º C.N., y hasta la co-actuación del Presidente en la tarea legisferante en virtud de la aprobación -y, eventual veto, en todo o en parte- de proyectos de ley, de acuerdo a los arts. 80 y 83 C.N., o a causa de la promulgación, publicación y reglamentación de las leyes, en función del art. 99 incs. 2º y 3º C.N.-; de regulación -v.gr., en ocasión de la determinación legislativa del número de Ministerios o del sueldo pagado por el Tesoro de la Nación al Presidente, de estar a la letra de los arts. 100 y 92 C.N.-; etc. Además de estos casos de coordinación prescriptos constitucionalmente, se registran influencias extra-constitucionales (158): el detentador del cargo presidencial, en su calidad de líder del partido (159), si resulta acompañado de una mayoría segura en ambas Cámaras (160), influye en su actitud parlamentaria e, incluso, puede relajar los topes de inspección de constitucionalidad al injerirse en las fases de designación -y eventual remoción- de los magistrados del Poder Judicial -arts. 53, 59, 60; 99 inc. 4º; 114 y 115 C.N.como en la modificación de su número -art. 108 C.N.-, al margen de la arraigada práctica -presente en diversas instancias históricas- de domesticar a gobernadores y legisladores (157) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, p. 90. (158) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 133. (159) Al respecto Prélot-Boulouis allegan que es un signo habitual la circunstancia de que el Presidente no se limite a ser necesariamente el líder oficial del partido, sino que -debiendo ser un candidato dinámico, simpático y telegénico-, se erija -además- en el líder moral del partido que habrá de gobernar rodeados de Ministros -en definitiva, sus amigos políticos [amis politiques]-, y frente a un Congreso formado -al menos en mayoría- de otros amigos, cfr. PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, p. 92. (160) Ello puede no configurarse si el partido político del Presidente sucumbe en el dominio mayoritario de una de las Cámaras en ocasión de las elecciones intermedias -mid term elections-, sustanciadas a la mitad de su mandato, enfrentándose luego a dos Cámaras, o a una, en la que la oposición blande la mayoría; también, si con motivo de la indisciplina en el partido gubernamental o de votaciones cruzadas -cross voting-, uniendo a los disidentes de aquél con la oposición, se ocasionan mayorías legislativas fluctuantes. Lo expuesto -concluye Loewenstein- verifica que “(...) el partido político es el combustible de la maquinaria estatal, sin la cual ésta última se hubiese parado sin remedio. El partido es la correa de transmisión para transformar el liderazgo político del jefe de gobierno en el actuar del Congreso”, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 134-136. 117 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 provinciales -a menudo por obsecuencia de éstos- (161). A su vez, predominando en el recinto congresional en oportunidad de autorizarse el presupuesto- puede entrometerse en la planificación de toda actividad gubernamental que requiera de medios económicos, y hasta puede terciar en el ejercicio del patronaje presidencial sobre ciertos cargos. Se advierte en torno a que, si a tales puntos de fuga del presidencialismo argentino, se suma la imperfecta ecuación del poder, resultante del acusado déficit en el equilibrio que demandan la eficacia y el control -rotulados como conceptos fundamentales de la política y el Derecho Constitucional-, la relación entre los departamentos ejecutivo y legislativo en los carriles constitucionales que definen sus vínculos y frente a las connotaciones sistémicas que justifican su separación, no solo funciona mal sino que tampoco cuenta con un adecuado marco teórico que la sustente (162). Tales notas presentan un cuadro de situación que no es normal: el presidencialismo puede devenir -dice Loewenstein- en la variante parlamentaria del gobierno de Gabinete, ya que el Presidente podrá apoyarse en su partido, mayoritario en el Congreso, para realizar su política (163); o bien, puede deformarse -apunta Duverger- en una semi-dictadura personal -régimen intermedio entre la dictadura propiamente dicha y el sistema democrático- (164), y hasta con motivo su magnificencia, debida a la ausencia de contra-poderes, se ha sugerido que es factible que se confine a un auténtico dirigismo en el que los espacios políticos se confunden (165) o se traduzca en la actuación de la Constitución en clave personalista o autoritaria (166). II.3.Régimen directorial 14. En la organización de las fórmulas gubernamentales es aquel -postula Biscaretti di Ruffía (167)- en el que la función ejecutiva corresponde a un órgano colegiado electo por un breve término generalmente por las cámaras legislativas, y que realiza en su conjunto la actividad del jefe de Estado, en tanto que a sus miembros se les atribuye individualmente la titularidad de los diversos ministerios. En consecuencia, en esta tipología -también llamada de democracia convencional, de ejecutivo dependiente, etc.-, la autoridad gubernativa no es una emanación inmediata (161) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 344. (162) Vide in profundis RIBERI, P., El presidencialismo exánime. Por más cooperación y mejores controles en nuestro sistema político ap. Constitución de la Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2003, p. 291 y ss. (163) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 135. (164) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1971, p. 181. (165) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, p. 252. (166) DE VERGOTTINI, G., Las transiciones constitucionales, Universidad Externado de Colombia, 2002, Bogotá, p. 55. (167) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 123. 118 Victorino F. Solá Torino del pueblo sino que resulta de la elección por la Asamblea (168) y estriba en más de un individuo, ora en (i) forma dualista: (i´) dos personas; (i”) una persona y un grupo; ora en (ii) modalidad directorial: más de dos personas. En esta opción modélica se enrolan los ensayos constitucionales de Francia en 1795 (169), Suiza en 1848 (170) y Uruguay en 1917 y 1952 (171). Al descubrirse como una forma intermedia de los regímenes precedentemente analizados, la unidad orgánica de jefaturas es un rasgo presente, pese a que -a diferencia del (168) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, p. 96. (169) De conformidad con el art. 132 de la Constitución de la República Francesa del V Fructidor del Año III -22 de agosto de 1795-: “(...) el Poder Ejecutivo se delega en un Directorio de 5 miembros, nombrado por el Cuerpo Legislativo, que hace entonces la función de asamblea electoral, en nombre de la Nación”. Sus integrantes debían ser escogidos entre los miembros del Cuerpo Legislativo o los Ministros -art. 135-, eligiéndose un nuevo miembro cada año -renovación parcial de estar al art. 137-. El Directorio Ejecutivo resultaba presidido por cada miembro, a su turno, durante 3 meses -art. 141-. (170) A tenor del texto constitucional vigente -Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1999-, la función legislativa descansa la Asamblea Federal -Bundesversanunlung- en cuanto autoridad suprema de la Confederación -art. 148-, componiéndose de dos cámaras, el Consejo Nacional -Nationalrat- y el Consejo de Estados -Ständerat- y, entre las competencias que aquí interesan, ejerce la supervisión sobre el Gobierno federal -art. 169-. Éste último se asienta en el Consejo Federal -Bundesrat- tipificado como máxima autoridad gubernativa y ejecutiva de la Confederación -art. 174-, con la atribución de dirigir la Administración federal y velar por su organización racional -art. 178 inc. 1º-. El Consejo Federal se compone de 7 miembros, elegidos por la Asamblea Federal -después de cada renovación íntegra del Consejo Nacional- por un período de cuatro años -art. 175 incs. 1º, 2º y 3º-. Por lo restante, adopta sus decisiones de manera colegiada, sin perjuicio de que para la preparación y ejecución de decisiones, los asuntos del Consejo Federal se repartirán por departamentos entre sus miembros -art. 177 incs. 1º y 2º-. En orden a la presidencia del Consejo Federal, el Presidente de la Confederación se hará cargo de ella, aunque cabe destacar que es nuevamente la Asamblea Federal la que concentra la prerrogativa de elegir al Presidente de la Confederación y a un Vicepresidente del Consejo Federal de entre sus miembros por un periodo de un año -excluyendo la reelección para el siguiente año, con arreglo al art. 176 incs. 1º, 2º y 3º. En este diseño, Loewenstein califica al Consejo Federal como agente subordinado del Parlamento y no un detentador de poder, independiente por derecho propio, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 141. Sobre el punto -apunta Jiménez de Parga- el tipo de marras articula una confusión de poderes en beneficio de la Cámara representativa: el gobierno es un mero comisionado de la Asamblea, en virtud de que no puede decidir de conformidad con su propio parecer, ni puede presionar sobre los diputados. En tanto comisionado es nombrado directamente por la Cámara todopoderosa, cfr. JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 130. (171) En la Constitución de la República de 1917, el Poder Ejecutivo se asignaba al Presidente de la República -con atribuciones de representación del Estado en el interior y exterior, comandancia de fuerzas armadas, designación de diplomáticos, etc.- y al Consejo Nacional de Administración -el que se componía de 9 miembros y asumía los cometidos administrativos no conferidos al Presidente-, ambos elegidos directamente por el pueblo -arts. 70, 79 80 y 97-. Sin embargo, a partir de la Constitución de la República de 1952 el cargo de Presidente devino suprimido y se optó por un colegiado ad integrum: “(...) El Poder Ejecutivo será ejercido por el Consejo Nacional de Gobierno”, compuesto por idéntico número de miembros que su predecesor, elegidos directamente por el pueblo y sujetos a un término de 4 años -sin reelección inmediata-, con arreglo a los arts. 149, 150 y 153. La Presidencia del Consejo Nacional de Gobierno resultaba rotativa, por períodos anuales, entre los miembros electos bajo el lema que haya obtenido la mayoría y por el orden de su colocación en la lista respectiva -art. 158-. 119 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 estándar presidencialista- la función ejecutiva se adjudica a una pluralidad de miembros, habitualmente integrados al seno del Directorio o Consejo por designación del Parlamento y cuya presidencia resulta ejercida a través de prácticas rotativas y hasta por vía electiva; en contraste con el patrón parlamentario, la estabilidad de la formación colegiada del órgano ejecutivo no resulta supeditada al voto de confianza asambleario. II.4.Regímenes mixtos 15. Como validación de la prevención de Loewenstein (172), en orden a que los tipos puros son relativamente escasos y de que resultan más frecuentes las composturas sincréticas en las cuales un determinado régimen adopta rasgos característicos de otro, el estereotipo del semipresidencialismo -también rotulado de semiparlamentarismo, parlamentarismo dual, parlamentarismo frenado, etc.- opera como un sistema de fases alternativas, debido a que el Poder Ejecutivo resulta compartido por: (i) un jefe de Estado, surgido del sufragio universal y directo e inamovible políticamente durante el período de designación (173) -al igual que en el presidencialismo-; (ii) un jefe de Gobierno, y su Gabinete, emanados de la mayoría parlamentaria, que funcionan colectiva y solidariamente y se hallan sujetos a responsabilidad asamblearia (174) -en consonancia con el parlamen- (172) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 91. (173) En la Constitución de la República Francesa del 4 de octubre de 1958, asume tal atributo el Presidente de la República -Président de la République-, quien velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado, además de resultar garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto de los tratados -art. 5º-. Es elegido por un período de 5 años por sufragio universal directo a través de mayoría absoluta de votos emitidos, con la siguiente salvedad: de no obtenerse dicha mayoría en primera vuelta -premier tour-, se procederá, el decimocuarto día siguiente, a una segunda vuelta -second tour-, aunque solamente podrán presentarse a ésta los dos candidatos que hayan obtenido la mayor suma de votos en la primera vuelta -arts. 6º y 7º-. (174) En el ordenamiento constitucional galo en vigor, el Gobierno -Gouvernement- determina y conduce la política de la Nación, a la vez que dispone de la Administración y de las Fuerzas Armadas -art. 20-. Es el Primer Ministro -Premier Ministre- quien dirige la acción gubernamental -art. 21-. En esta estructura, el Presidente de la República nombra al Primer Ministro y lo cesa al presentar éste último la dimisión del Gobierno, mientras que -a propuesta del Primer Ministro- también nombrará y cesará a los demás miembros del Gobierno -artículo 8-. Ahora bien, no era éste el proceso de designación originario, debido a que -en seguimiento del modelo de Westminster- el art. 45 de la Constitución francesa de 1946 -con antelación a la reforma introducida en 1954-, establecía que al comienzo de cada Legislatura, el Presidente de la República, después de las consultas, designaba al Presidente del Consejo de Ministros, que debía someter a la Asamblea Nacional el programa y la política del Gobierno que se proponía constituir, de modo que ni el Presidente del Consejo, ni los Ministros podían ser nombrados hasta que sus candidaturas obtuvieran la confianza asamblearia. En la actualidad, abrevando en un modelo de parlamentarismo frenado, el Primer Ministro y su gabinete resultan responsables políticamente ante el Parlamento -art. 20-, a través de la siguiente operatoria: el Primer Ministro, previa deliberación del Consejo de Ministros -Conseil des Ministres-, planteará ante la Asamblea Nacional -Assemblée Nationale - la responsabilidad del Gobierno sobre su programa y eventualmente sobre una declaración de política general. La Asamblea Nacional juzgará la responsabilidad del Gobierno mediante la votación de una moción de censura -motion de censure-, la cual solo será admisible si deviene firmada al menos por una décima parte de los miembros de la Asamblea Nacional y para su aprobación -en la que solo se considerarán los votos favorables- se requerirá la mayoría de sus miembros -art. 49-. Aprobada la moción 120 Victorino F. Solá Torino tarismo-. A estos componentes esenciales se añade que el Parlamento es políticamente responsable ante el Jefe de Estado, quien titulariza el derecho de disolución (175) con miras a evitar el imperio de partidos y auspiciar la construcción de mayorías coherentes. Se catalogan dentro de este prototipo no solo a los regímenes políticos instrumentados en Francia y Finlandia, sino también a los ensayados en Austria, Irlanda, Islandia, Portugal, así como -después de 1993- al patrocinado en la Federación Rusa, empero el funcionamiento más satisfactorio se ha predicado respecto de los dos primeros en base a razones estructurales (176). De aquí que Duverger estimara insuficientes la tipología parlamentaria y presidencial para explicar el formato francés establecido en 1958, al igual que el de Finlandia (177). En cuanto a la experiencia de la V République, Sartori de censura, el Primer Ministro deberá presentar la dimisión del Gobierno al Presidente de la República -art. 50-. Ahora bien, sin plantear su responsabilidad, el Gobierno -a su propia iniciativa o a petición de un grupo parlamentario-, puede ante una u otras de las Cámaras hacer una declaración sobre un tema determinado, que dé lugar a debate, y podrá, si lo decide, ser objeto de una votación -art. 50-1-. (175) Con arreglo al art. 12 de la ley fundamental francesa, el Presidente de la República podrá -previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes de las Cámaras- acordar la disolución -dissolution- de la Asamblea Nacional, en cuya hipótesis las elecciones generales se celebrarán entre 20 y 40 días siguientes a la disolución. (176) PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 148. Inclusive, se ha sugerido la implantación del semipresidencialismo en América Latina, cfr. SARTORI, G., Neither Presidentialism nor Parliamentarianism, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. I, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 106 y ss. Frente a tal iniciativa se ha alertado la falta de uniformidad que al respecto se constata en la región, al margen de la existencia de mecanismos y fórmulas para procurar el funcionamiento del mismo con mayor eficacia, vide in extenso HERNÁNDEZ, A. M., Situación actual y perspectivas del constitucionalismo latinoamericano ap. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013, San Miguel de Tucumán, 2013, ps. 48-49. (177) Vide in profundis DUVERGER, M., Les Régimes semi-présidentiels, P.U.F., Paris, 1986. En lo que respecta al régimen instaurado por la Constitución de Finlandia de 1999, el novel ordenamiento constitucional se inspira, entre otros, en el propósito de fortalecer la autoridad del Parlamento frente a la del Presidente de la República, cfr. KULOVESI, K., International Relations in the New Constitution of Finland, Nordic Journal of International Law, 69, 2000, 513. Y ello así en virtud de que el Jefe de Estado finés detentaba los mismos poderes que el monarca constitucional sueco, pero-a diferencia de éste último- en lugar de moderarlos los mantuvo incólumes: a fines del siglo XX Finlandia asistía a una república pero bajo el formato de la monarquía sueca de comienzos del siglo pasado, cfr. THIBAUT, F., La Finlande politique intérieure et neutralité active, L.G.D.J., París, 1990, p. 52. A lo que se añade la extendida permanencia en el cargo de los Presidentes de la República que habilitaba el texto constitucional finés de 1919 -v.gr., Pehr E. Svinhufvud, desde 1931 hasta 1937, o bien, Juho K. Paasikivi desde 1946 hasta 1956; sin perjuicio, de que Urho K. Kekkonen se desempeñara entre 1956 y 1982-. A partir de 1999, se ratifica el esquema parlamentario -art. 2º- pero se detrae de la mando presidencial la asignación de la suprema autoridad ejecutiva reseñada en el enunciado originario, al consignar que el Poder Ejecutivo “(...) es ejercido por el Presidente de la República y por el Consejo de Estado, cuyos miembros deben gozar de la confianza del Parlamento” -art. 3º-. De tal modo, se planifica, por un lado, un Presidente de la República seleccionado por sufragio directo por el término de 6 años -art. 54, aunque puede ser elegido consecutivamente por un máximo de dos mandatos-, el que principalmente dirige la política exterior -aunque en cooperación con el Gobierno, art. 93-. En rigor, ya la Ley Constitucional 1074, del 22 de julio de 1991, consagraba el sistema de votación directa; por el otro, se programa un Consejo de Estado integrado por un Primer Ministro y por el número necesario de los restantes miembros -art. 121 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 75-122 se ha ocupado de apuntar que el semipresidencialismo francés ha evolucionado hasta convertirse en un sistema mixto, basado en una estructura flexible de autoridad dual con las siguientes propiedades: un Ejecutivo bicéfalo, cuya primera cabeza cambia -oscilacuando se modifican las combinaciones de la mayoría unificada, en donde el Presidente de la República -Président de la République- tiende a prevalecer decisivamente sobre el Primer Ministro -Premier Ministre-, y la Constitución que se aplica principalmente es la de cuño material -convenciones constitucionales- (178). 60-. Si bien el Primer Ministro es designado por el Parlamento -en el diseño previo le correspondía al Presidente-, antes de su elección, los grupos parlamentarios negocian el programa político y la composición gubernamental, de los que emana el nominado a Primer Ministro y que -tras resultar informado al cuerpo por el Presidente de la República- se somete a ulterior aprobación asamblearia con más de la mitad de votos emitidos -art. 61-. En referencia a la imposición de responsabilidad parlamentaria -art. 60-, el Presidente de la República aceptará las dimisiones que presenten el Consejo de Estado o los Ministros y podrá separar a los Ministros a iniciativa del Primer Ministro; también deberá remover al Consejo de Estado o a los Ministros si éstos han perdido la confianza parlamentaria, aunque no hayan dimitido -art. 64-. (178) SARTORI, G., Ingeniería Constitucional Comparada, F.C.E., México, 1994, p. 140. Lo expuesto, sin perjuicio de que también se han corroborado cohabitaciones -cohabitations polítiques- entre Presidentes y Primeros Ministros de disímil signo político, v.gr., durante el lapso 1986-1988, entre la presidencia de tendencia socialista de François Mitterrand -PS, Parti Socialiste- y el gobierno de ideología conservadora gaullista de Jacques René Chirac -RPR, Rassemblement pour la République-, o bien, entre la presidencia de éste último y el gobierno de perfil socialista Lionel Jospin, a partir de 1997 y hasta 2002-, abonando la calificación de diarquía sugerida por Hauriou, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 242. 122 Dogmática penal y seguridad jurídica* PENAL DOCTRINE AND JUDICIAL PREDICTABILITY José Milton Peralta** Resumen: Suele afirmarse que la dogmática penal, especialmente la que se ocupa de la teoría del delito, ayuda a mejorar las decisiones judiciales. En este texto voy a distinguir tres sentidos en lo que esto pretende ser cierto: que contribuye a su previsibilidad, corrección y coherencia. Mostraré que la ambición de previsibilidad, además de ser dudosa desde un punto de vista empírico, es incompatible con la búsqueda de decisiones correctas. Ambas pretensiones se dirigen en sentido opuesto y la dogmática penal se ocupa, en realidad, de la segunda y no de la primera. De todos modos, y más allá del valor intrínseco que tiene la búsqueda de decisiones judiciales correctas, la dogmática sí aporta a la coherencia. Esta es, sin embargo, una virtud individual y temporal que tampoco sirve para la seguridad jurídica en el sentido en que se suele pregonar. Palabras clave: Dogmática penal - Decisiones judiciales - Seguridad jurídica - Corrección judicial - Coherencia judicial. Abstract: It is often asserted that penal doctrine, specially the one devoted to the theory of criminal act, helps to improve judicial decisions. In this paper I will distinguish three senses in which that pretend to be true: that it helps to the predictability, correctness and coherence of judicial decisions. I will show that the ambition of predictability is not only dubious from an empirical point of view, but also logically incompatible with pursue of right decisions. Both ambitions go in opposite directions and the penal doctrine is devoted to the latter rather than to the former. Nonetheless, besides the intrinsic value of the pursuit of right judicial decisions, the penal doctrine contributes to their coherence. But this is a temporal, individual virtue that doesn't help to judicial predictability either, at least not in the sense is often proclaimed. * El trabajo ha sido recibido el 3 de marzo de 2015 para su publicación y aprobado el 18 del mismo mes y año. ** Investigador de CONICET, Prof. Titular de Cátedra de Derecho Penal I, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Doctor en Derecho y Ciencias sociales por la misma institución. E-mail: [email protected]. Agradezco a Guillermo Lariguet, Maximiliano Vargas, Bruno Rusca y Horacio Carranza sus observaciones a este texto. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134123 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 Keywords: Penal doctrine - Judicial decisions - Judicial predictability Judicial correctness - Judicial coherence. Sumario: I. Introducción.- II. Concepto de dogmática penal.- III. Tres sentidos de utilidad de la dogmática penal.- IV. Tensión entre previsibilidad y corrección.- V. Dogmática penal y coherencia judicial.VI. Conclusión. I.Introducción Es un lugar común afirmar que la buena dogmática es provechosa para la práctica judicial, pues permite mejores resoluciones por parte de quienes deben decidir. La dogmática cumple, se dice, una función social importante, y no es (o por lo menos no solamente) un simple juego de abalorios académico (1) sin trascendencia en el mundo real. En este texto me propongo, como dogmático, evaluar si aquello que se predica de nuestra disciplina es realmente cierto. Cuando uno observa la escasa sofisticación que muchas veces tienen los fallos judiciales estándar y lo complicado que resulta entender ciertos conceptos de la teoría del delito, tiene la sensación de que la dogmática no influye demasiado en la actividad judicial. La pregunta es, entonces, ¿sirve de ayuda realmente la dogmática penal para la praxis de los jueces? La respuesta que voy a dar es predominantemente negativa. Esto se debe no solamente a cuestiones empíricas, sino también a razones lógicas, pues de la dogmática no se pregona una sola utilidad, sino varias, algunas de las cuales están en tensión entre sí. La respuesta será que la dogmática no es, de hecho, tan útil para los jueces, ni puede, en realidad, llegar a serlo. En lo que sigue, en primer lugar, voy a dar una breve definición de lo que puede entenderse por dogmática penal solo con la finalidad de luego poder argumentar sin malentendidos. En segundo lugar, ya más de lleno en la cuestión central, voy a distinguir tres sentidos de utilidad alrededor de las funciones que se le atribuyen a esta disciplina. Luego, analizaré por qué es que algunos de ellos están en tensión y por qué es que esta es irresoluble. Al final, mostraré que hay un sentido, que podría tener cierto peso judicial, en que la dogmática sí es útil, como disciplina específica, para la solución de casos. Sólo que lo es de un modo bastante más modesto del que se presumía en un principio. II.Concepto de dogmática penal En un sentido amplio, la dogmática abarca diferentes actividades. Uno podría llegar decir que estas disímiles tareas constituyen, en rigor, “dogmáticas” independientes. Sin embargo, lo usual es entender que todas ellas son parte de una misma disciplina. Roxin, (1) Expresión tomada de SCHÜNEMANN, B. “El sistema propio de la teoría del delito”, Indret Penal, 1/2008, p. 6, www.indret.com, búsqueda del 19 de febrero de 2015. 124 José Milton Peralta quien es probablemente su mejor exponente contemporáneo, resume esos quehaceres del siguiente modo: La dogmática penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y las opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal (2). Dos de las tantas funciones que cumple la dogmática según esta definición son las siguientes: ayuda judicial, en la medida en que interpreta y sistematiza disposiciones legales, y ayuda legislativa, en la media en que las elabora y desarrolla. Aunque también puede decirse, según cuál sea la concepción del Derecho que se tenga y cuál sea la relevancia política que se le conceda a la dogmática, que todos esos verbos pueden predicarse tanto de su colaboración legislativa como judicial (3). En todo caso, la influencia que aquí se quiere destacar es la que esta dice ejercer primordialmente sobre los jueces, más que aquella vinculada al desarrollo legislativo. En un sentido un tanto diferente, la dogmática hace referencia solo a la teoría del delito (4). Esta se ocupa únicamente de “los presupuestos generales de la acción punible”, obtenidos, según se dice, “mediante abstracción de los tipos concretos de la Parte especial” (5). Las categorías de análisis centrales aquí son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sobre las que por cierto no existe un consenso completo, ni en cuanto a su existencia, orden o contenido. Los doctrinarios de tradición alemana se han ocupado principalmente de este último campo de trabajo intelectual y es allí donde la academia penal tiene su más elevado prestigio. La idea de “sistema”, entendido como el “orden lógico de los elementos del delito y, con ello, [de] los presupuestos de la punibilidad legalmente regulados” (6) adquiere aquí su mayor énfasis y relevancia. Ya sea en sentido amplio, donde abarca cualquier actividad interpretativa o de sistematización, o en sentido más bien restringido, donde abarca solo la teoría del delito, la dogmática tiene pretensiones de utilidad judicial. Las observaciones que siguen de aquí en adelante se refieren más bien a la dogmática del hecho punible, pues allí es donde se pueden ver con más nitidez tanto las pretensiones de la dogmática en este sentido, como sus debilidades para hacerlo. Es posible, no obstante, que el análisis que sigue repercuta también sobre su sentido más amplio. (2) ROXIN, C. Derecho penal, parte general, t. I, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, § 7 n. 1.; similar RÜTHERS, B. Rechtstheorie, 3ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 2007, § 7 n. 321 y ss. (3) En efecto, puede decirse que parte de lo que hacen los dogmáticos al precisar el sentido de las normas es terminar con su elaboración y que mejores teorías implican un desarrollo de las disposiciones legales al darles un contenido superador. Cfr. por todos RÜTHERS, B., ob. cit., § 7 n. 321 y ss. (4) Así lo utiliza, por todos, SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9. (5) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 1. (6) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9. 125 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 III.Tres sentidos de utilidad de la dogmática penal A continuación, voy a señalar los distintos sentidos en los que se puede decir que la dogmática penal favorece a que la práctica judicial tenga buenos resultados. Al respecto se pueden pensar, al menos, tres ideas: 1) En primer lugar, buenos resultados puede significar soluciones judiciales previsibles. Quizás quien mejor haya resumido esta pretensión de nuestra disciplina es Gimbernat Ordeig. Este autor afirma que la dogmática penal: Hace posible (...) al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución (7). Esta creencia, ampliamente sostenida en la dogmática (8), supone una tesis normativa y una tesis empírica. La tesis normativa dice que es bueno que las soluciones de las autoridades judiciales (9) sean previsibles. La razón por la cual la idea de previsibilidad juega un rol importante en el derecho es bastante obvia. Esto les permite a los individuos predecir las derivaciones de sus acciones, y organizarse en consecuencia, al saber qué pueden esperar de los jueces. La dogmática aportaría así a la potenciación o perfeccionamiento del principio de legalidad, si es que se entiende que la búsqueda de previsibilidad es una de las funciones de este principio. La tesis empírica, por su parte, asume que la dogmática efectivamente trae consigo soluciones judiciales más previsibles. Esto puede ser pensado desde un análisis cuasi global, según el cual pueda afirmarse que es verdad que en los países donde se usa la dogmática las decisiones judiciales son más predecibles (10); o más bien regional, afirmando, por ejemplo, que las decisiones de las autoridades argentinas son más pre(7) GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?”, en Estudios de Derecho penal, 3ª. ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 158. Y continúa: “Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada nada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que -por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite”. (8) Ver por todos, WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11ª ed., 1997, p. 1; ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 1; SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, ps. 47 y 50; también se dice eso de la dogmática en general, cfr. RÜTHERS, B., ob. cit., § 7 n. 322. (9) Aquí me referiré a las autoridades judiciales, pero en rigor no existe impedimento para extender por lo menos parte de este supuesto valor de la dogmática también a las decisiones legislativas. En este sentido, ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7, n. 35. (10) Así, GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 158. Menciona allí que leyéndose los manuales alemanes uno puede saber que rige en el código civil o penal, lo que no ocurre en otras latitudes donde no hay dogmática. Llama la atención que no haya ejemplificado esto último de alguna manera. 126 José Milton Peralta visibles, porque aquí se usa el método dogmático o incluso que los jueces que se valen de la dogmática son jueces más predecibles. También cabe una afirmación hipotética en los casos en que esto, a nivel global o regional, no ocurra. Según ella, las decisiones judiciales serían más previsibles si se apelara al método dogmático. En todos los casos se asume aquí algo que debe ser probado y que, por ende, también puede ser falsado. 2) En segundo lugar, buenos resultados puede significar, también, soluciones mejores de los conflictos sociales desde una perspectiva valorativa. Esta pretensión es visible, especialmente, a partir de la explicitación de la orientación teleológica de la dogmática, según la cual esta es comprendida como una “continuación de la política criminal” (11). Por “política criminal” pueden entenderse diferentes cosas en este ámbito. Algunos autores parecen identificar “política criminal” con justificaciones consecuencialistas del castigo (12), pero, en rigor, no hay nada en esa expresión que impida incluir también argumentaciones deontológicas, especialmente las relativas a los límites al uso del poder penal (13). Hacia la primera clase de razones se orienta la siguiente afirmación de Schünemann: (...) puesto que el fin primario del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos a través de la prevención general amenazadora, los presupuestos de punibilidad que conforman el sistema penal pueden ser derivados por medio de una reducción de medios afines (14). En este sentido, la dogmática, y en concreto, la teoría del delito, sería una construcción concebida según su utilidad para evitar la comisión de delitos. Con una orientación mucho más deontológica se utiliza, por el contrario, el principio de culpabilidad, según el cual la responsabilidad moral debe ser condición de la responsabilidad penal. Si las categorías dogmáticas son permeadas y refinadas conforme a este principio, entonces se podrían garantizar no sólo buenos eslóganes en cuanto al respeto del individuo por parte del derecho penal, sino también la concreción de esos deseos en la aplicación del derecho incluso en cuestiones muy concretas. Por política criminal se entiende aquí, entonces, no solo la búsqueda de buenas estrategias de castigo, sino también el control del poder penal. Así la concibe Roxin cuando afirma que “la propia limitación jurídica del ius puniendi es también un objetivo (11) ROXIN, C. Política criminal y sistema de Derecho penal, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 49 y ss.; 60 y ss.; BACIGALUPO, E. La técnica de resolución de casos penales, 2ª ed., Colex, Madrid, 1995, p. 62. (12) V.gr. BACIGALUPO, E., ob. cit., p. 62. (13) SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 70 y ss.; ROXIN, C. Política criminal (...), ob. cit., al especificar la función garantista del tipo, cfr. pp. 58 y 61 y ss. y GIMBERNAT ORDEIG, E., Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, p. 83. (14) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 1. 127 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 importante de la política criminal de un Estado de Derecho” (15). Una cuestión aparte, que se discute en la dogmática bajo el acápite “culpabilidad y prevención”, es cómo se combinan ambas clases de argumentos y qué hacer cuando existe incompatibilidad. Pero, en todo caso, de lo que se trata es de lograr una solución correcta, con apoyo en ciertas premisas político criminales. La dogmática habría ayudado a asegurar mejores resultados, en este sentido, al destacar, por ejemplo, la diferencia valorativa entre causas de justificación y causas de exculpación, cosa que, aparentemente, tardó mucho más en descubrirse en aquellos lugares en donde no se hace dogmática (16). O al poner de manifiesto que debe ser al Estado al que le preocupe no castigar hechos que aunque típicos, no son delitos por estar justificados o exculpados y que, por ende, en esos casos, no se debe poner la carga de la prueba, como se hace en otras latitudes, sobre las espaldas de los individuos (17). 3) Buenos resultados puede querer decir, finalmente, soluciones jurídicas coherentes. Aquí es donde se destaca especialmente la idea de un sistema, destinado a evitar contradicciones en la solución de casos (18). En palabras de Roxin, la existencia de un sistema, de “un todo ordenado conforme a principios”, hace visible, “simultáneamente, la conexión interna de los dogmas concretos” (19). Dos soluciones jurídicas son coherentes en la medida en que ambas resuelvan del mismo modo el mismo caso genérico (coherencia jurídica) o si resuelven dos casos genéricos distintos que tienen el mismo fundamento normativo en el mismo sentido (coherencia político criminal). Se trata, en todo caso, de posibilitar la determinación de si cierta construcción teórica, supongamos, la del finalismo o, si se quiere, la de Welzel, padece o no de contradicciones. El método dogmático, y especialmente su aspiración sistemática, permitiría evaluar esto con rapidez. Pero debe quedar claro que no se trata de evaluar la coherencia de “la” dogmática, entendida como conjunto de doctrinas que discuten sobre los fundamentos, la estructura o las consecuencias de la dogmática. Esto es así, básicamente, porque cada sistema tiene sus propias premisas y sus propias consecuencias. De hecho, la discusión sobre cuál es el sistema “correcto” es algo de lo que más se discute febrilmente desde von Liszt hasta hoy (20). Las propuestas al respecto, a pesar de ciertos acuerdos centrales, son enormemente variadas (21). De acuerdo a este cometido de la dogmática, entonces, un error sobre un presupuesto objetivo que le quite al hecho su carácter de socialmente disvalioso debe tener siempre (15) ROXIN, C. Derecho penal..., ob. cit., § 7 n. 68. (16) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 5 y ss. (17) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 7 y ss. (18) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 5. (19) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 2. (20) NAUCKE, W. Strafrecht, 10ª. ed., Luchternhand, Neuwied/Kriftel, 2002, § 7 n. 3. (21) Para un último ejemplo que muestra la sofisticación la permanente actualidad del tema en Alemania, cfr. PAWLIK, M. Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012. Se trata de una obra que discute los lineamientos de la teoría general del delito. 128 José Milton Peralta las mismas consecuencias jurídicas, ya sea que se refiera a algo que deba estar presente (dolo de tipo) o ausente (dolo de justificación). Si esto es cierto, el sistema welzeliano no es correcto, pues trata a ambos supuestos de un modo distinto (22). La idea de sistema también permitiría ver rápidamente cómo la alteración de alguna de sus piezas puede afectar la estructura general. Por ejemplo, si se admitiera que la tentativa debe tener menos pena que el delito consumado, solo en el supuesto de tentativa inacabada, entonces la participación en un hecho tentado debe tener menos pena que la participación en un hecho consumado, solo en la tentativa inacabada. Un cambio para el autor, implica un cambio para el partícipe en la medida en que la razón que lo fundamenta se aplique a ambos. Como puede verse de las citas y de las afirmaciones de reconocidos autores, la dogmática pretende las tres cosas. Se jacta de contribuir a la previsibilidad, corrección y coherencia de las decisiones judiciales. Y afirma hacerlo de un modo en que otras formas de soluciones de casos, especialmente, la de los sistemas intuicionistas orientados al caso concreto, no logran. IV.Tensión entre previsibilidad y corrección El problema es que estos tres buenos resultados de la dogmática no van todos en la misma dirección. Es decir que, en muchas situaciones, habrá que elegir cuál de aquellas finalidades tiene preferencia, puesto que no podrán alcanzarse todas simultáneamente. Una solución judicial previsible requiere desentenderse de la corrección de la solución del caso individual. Previsible es aquella solución igual a otra u otras anteriores para un caso análogo, sin que sea relevante si el caso anterior estaba o no bien resuelto. La idea de la seguridad jurídica, de hecho, es muchas veces utilizada justamente para no tener que entrar en el análisis del valor de las decisiones judiciales tomadas. Se las critica por imprevistas, no por incorrectas. La pretensión de previsibilidad favorece el status quo con independencia del valor que este tenga. Una solución correcta necesita, contrariamente, de una reevaluación constante de las soluciones posibles para diferentes casos. Debe, entonces, desentenderse de soluciones anteriores, por ej. de cómo han resuelto los tribunales hasta cierto momento, so pena de incurrir en una falacia empirista, según la cual como de hecho resuelven los tribunales es como deben resolver. Así, por ejemplo, si darle relevancia al resultado en el concepto de delito implica una violación del principio de culpabilidad se debe omitir la valoración de este factor al momento de imponer la pena, sin que importe el modo contrario en que los tribunales vienen resolviendo casos análogos. Detrás de este cometido de la dogmática está también su muy loada capacidad de desarrollo. Se afirma que la dogmática se “desarrolla”, “evoluciona” o “perfecciona”. Se asume que ahora existe una mejor dogmática que la que existía antaño, puesto que cuenta con mejores premisas, más distinciones valorativas relevantes y, por consiguiente, como (22) WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11ª ed., 1997, ps. 92, 118 y 199 y ss. 129 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 mejores consecuencias. Los dogmáticos de hoy pretenden estar mejor situados para resolver satisfactoriamente problemas penales que sus antecesores (23). Puesto que, como destaqué, la previsibilidad también es algo deseable. Ante una situación de conflicto entre esta aspiración y la de corrección se deberá discutir a cuál valor otorgarle preponderancia. Probablemente esto dependa de cuán imprevisible sea la decisión actual y de cuán incorrecta era la anterior. Lo que está claro es que no se pueden satisfacer ambos objetivos simultáneamente en la medida en que cierta solución parezca inadecuada tal y como se viene tomando. Una vez destacada la incompatibilidad conceptual, cabe preguntarse a cuál de los dos objetivos le da, de hecho, preponderancia la dogmática, pues no puede elegir ambas. Si uno lee algunas declaraciones de intenciones, parece que algunos dogmáticos conceden el problema, pero sólo como una cuestión marginal que no pone en riesgo la idea de previsibilidad. Se presupone algo así como que, en general, se vienen tomando buenas decisiones judiciales. En palabras de Gimbernat: El establecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda llegar a convertirse en dominante -sobre la base de la fuerza racional de convicción de su fundamentación-, y permite que de esta manera sepamos cuál es el tratamiento que recibe de hecho un grupo de casos (...) (24). He destacado en cursiva la idea de “fuerza racional” para mostrar que se asume, al menos en algún punto, que la teoría dominante llega a ser tal porque es la correcta (25). Ahora, si se transforma en dominante por ese motivo, entonces la elección de la disciplina ha sido darle prioridad a corrección, por sobre la previsibilidad y, en todo caso, a lo sumo existiría la saludable casualidad de que en la búsqueda de corrección se la logrado también el otro objetivo. Sería como el caso de aquel hombre que busca ser feliz y ser justo y que, por suerte, es feliz solo cuando realiza actos justos. Si esta dichosa coincidencia existiera, quiere decir que la incompatibilidad lógica no ha sido seguida de una incompatibilidad empírica. Ahora, ¿es esto cierto? ¿Es cierto que la dogmática, como disciplina opera partiendo de un consenso valorativo elemental que solo se pone a prueba excepcionalmente? Y la respuesta parece ser negativa. Como lo dijimos con Navarro y Manrique: (...) los desacuerdos en dogmática son una regla antes que una excepción. Los debates acerca de la mejor organización del aparato conceptual son interminables y no siempre se obtiene un genuino provecho de esas controversias. Incluso frente a hechos simples se multiplican las soluciones (26). (23) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 12 y ss. (24) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159. (25) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159. Es cierto, no obstante, que Gimbernat concede una posible disidencia y decide priorizar la estabilidad por sobre la corrección. (26) MANRIQUE, L.; NAVARRO, P.; PERALTA J. M., “La relevancia de la dogmática penal”, en Serie Filosofía Jurídica y Teoría del Derecho, n. 58, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 87. 130 José Milton Peralta De ser esto verdad, la dogmática como disciplina puede aportar muy poco a la previsibilidad de las decisiones judiciales. Antes que contribuir a que podamos esperar de todos los jueces una misma solución, contribuye a que existan muchas soluciones disponibles. La consecuencia de ello, como dice Schünemann, es que: La jurisprudencia selecciona (...) de entre las innumerables opciones dogmáticas, como si se tratara de una tienda con mercaderías variadas, el esbozo que casualmente se ajusta al resultado deseado (27). Schünemann menciona que este sería un “peligro” de las discusiones dogmáticas, pero, en rigor, es una realidad extendida de esta práctica. Piénsese por ejemplo, la variedad de soluciones que se ofrecen no ya para el tratamiento del error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación, sino ya para su variante de tratamiento conocida como “teoría de la culpabilidad limitada”. Grünwald menciona al menos cinco subvariantes “según el libro que se tome” (28). Pawlik mismo menciona como los “prácticos” se quejan del “permanente aluvión de trabajos (académicos), que les hace imposible seguir el desarrollo de la ciencia aunque más no sea a grandes rasgos” (29). Uno puede aquí preguntarse por qué sucede esto. Y la respuesta se encuentra en que “la dogmática es una disciplina eminentemente académica”, cuyo espacio natural es la comunidad científica. Ese medioambiente le impone al dogmático “presión por ofrecer soluciones originales y marca la constante revisión de los avances que se logran en cualquier tema. Los artículos científicos, las tesis doctorales, las ponencias en los congresos, etc., no pueden limitarse a reiterar lo que ya se conoce sino que su valor radica, al menos en parte, en ofrecer una nueva perspectiva” (30). Esto demuestra que la dogmática ha optado por darle prioridad a la solución “correcta” de los problemas penales por sobre la solución “previsible” y que no existe la feliz coincidencia que Gimbernat suponía. Estos desacuerdos valorativos se deben a que existen distintas preferencias individuales o distintos pareceres. En este sentido, la diversidad dogmática es similar a la diversidad moral (31). Aunque, por cierto, no se puede descartar que algunas posiciones solo persigan provocar atención por su excentricidad. El trabajo del dogmático, entonces, no pretende, en general, aportar previsión y de hecho no la aporta. Probablemente, alguien esté dispuesto a afirmar que es falso que los jueces sean completamente imprevisibles y que, por ende, no se pueda saber más o menos qué esperar (27) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 10; igual MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 88 y ss. (28) Véase GRÜNWALD, G. “Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada”, en AA.VV., El error en el Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 165 y ss. (29) PAWLIK, M., Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, p. 11. (30) MANRIQUE, L.- NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 84. (31) Ibíd., p. 90. 131 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 de ellos en muchos casos. Desde una “sociología de sillón” (32) tengo la sensación de que esto es cierto. Pero que en gran parte no se debe a las virtudes de la dogmática sofisticada, sino más bien a otros factores que, a su vez, explican que las decisiones de los jueces en las latitudes en las que no se hace dogmática tampoco sean, en general, imprevisibles. En primer lugar, a que la mayoría de los casos que pasan por los tribunales son casos fáciles, para cuya solución no es necesario un aparato conceptual con demasiada elaboración (33) y donde el centro de las discusiones es acerca del caudal probatorio. Esto también explica por qué ciertas “revoluciones” dogmáticas, por influyentes que sean en la academia, poco repercuten al final en la solución de los casos. Hace ya tiempo Sancinetti destacaba: Desde que la jurisprudencia argentina comenzó a cambiar el estilo lingüístico de fundamentación de sus decisiones, a favor de la teoría de la culpabilidad, o, más en general, según el sistema de la teoría finalista de la acción, no se notó, en realidad, una gran modificación en las soluciones concretas, especialmente en materia de “error” (34). Esto se conecta también al hecho de que la “evolución” dogmática consiste, muchas veces (pero, por supuesto, no siempre), en haber logrado concebir una teoría con mayor capacidad explicativa de los fenómenos que se quieren abarcar (algo que cualquier científico considera valioso), más que en haber cambiado las consecuencias penales hasta el momento vigentes. Por ejemplo, si bien el finalismo tenía dificultades para dar cuenta de los hechos imprudentes, hasta donde sé, ningún finalista quiso asumir la consecuencia de dejarlos impunes (35). Por el contrario, trataron de elaborar argumentos más o menos persuasivos para mostrar que ellos también podían dar cuenta de esa clase de delitos. Por ende, cuando esa doctrina fue reemplazada por el paradigma funcionalista del hecho punible no se logró un resultado especialmente divergente en este ámbito. Dicho de otro modo, siempre se defendió que los hechos imprudentes debían ser delito y el funcionalismo logro cierta sofisticación para los casos que son, por supuesto, sobre los que no existe un consenso general. Y en segundo lugar, la previsibilidad de los tribunales se debe a la fuerza que suelen tener sobre los jueces inferiores las decisiones sobre casos no tan fáciles de la jurisprudencia de los tribunales de alta jerarquía. Si existe allí uniformidad no se debe a las virtudes de la dogmática, si no al diseño procesal de nuestros tribunales y a la condescendencia (32) Expresión usada por NINO, C. S. Un país al margen de la ley, Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 47. (33) Las distinciones básicas entre cuestiones objetivas y subjetivas, o entre tipicidad, justificación y exculpación no son, por cierto, exclusividad de la dogmática, tal como aquí se la entiende. En Inglaterra, solo para dar un ejemplo, estas distinciones son, al menos hoy, también conocidas, tanto en la filosofía moral como en la filosofía del Derecho penal o teoría del Derecho penal. Cfr. GARDNER, J., Ofensas y defensas, Marcial Pons, Madrid (entre otras), 2012, passim., pero especialmente ps. 99 y ss. y 113 y ss. (34) SANCINETTI, M. Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. XIV. (35) Al menos no dejarlos impunes por esa razón. Luego se puede discutir qué sentido tiene castigar ciertos tipos imprudentes, pero motivos diferentes, vinculados a la eficacia estatal en su evitación, a la falta de justicia en el castigo, al principio de mínima intervención, etc. 132 José Milton Peralta que los jueces de menor grado suelen tener con los de más alto rango. Con otras palabras, la mayoría de los casos que caen en el sistema judicial o son de simple solución o se encuentran resueltos autoritativamente (36). V.Dogmática penal y coherencia judicial Dicho todo esto, ¿qué es lo que la dogmática aún puede aportarle a las decisiones judiciales? Seguro, para los casos teóricamente complicados puede ofrecer argumentaciones en pro y en contra de ciertas soluciones. Los dogmáticos harían acá la suerte de peritos que informan al juez para que este decida lo que mejor le parece. Cuánto de realismo tiene pensar que un tribunal leerá cuantiosos libros y artículos para resolver ciertas situaciones, es algo que le dejo pensar al lector de este trabajo. La oferta dogmática en todo caso está allí y es valiosa. Pero la idea de “sistema” tiene otra virtud que mencionamos antes: la búsqueda de coherencia. Aquellos que se preocupan solo por el topos o la solución del caso, efectivamente, se quedan sin armas para solucionar, con la misma orientación valorativa, casos genéricos valorativamente análogos cuya vinculación con el caso de referencia no sea evidente. El sistema, por el contrario, permite evaluar permanentemente “qué se sigue de” ciertas asunciones en ciertas partes de la estructura de un modo expeditivo y exhaustivo (37), tal como lo mostré arriba (punto III, 3) respecto del error o de la participación en la tentativa. Pero la coherencia es una virtud temporal que no excluye la posibilidad de seguir revisando, cada vez que parezca necesario, las premisas y los pasos por medio de los cuales se llegó al armado del sistema. Y por sobre todas las cosas, la coherencia también es una virtud que podríamos llamar “local” (38). Coherente debe ser cada sistema, por ej., el finalista, el causalista, el funcionalista o, si se quiere, el de Welzel, el de Sancinetti, el de Jakobs En este sentido, y volviendo a la cuestión judicial, cada juez tendrá su preferencia a este respecto que no tiene por qué ser similar a la de los otros jueces. Por eso, la dogmática solo (aunque esto no sea poco) sirve para evaluar la coherencia de un juez en la medida en que este no haya explicitado un cambio de premisas y sólo en la medida de las decisiones de ese juez. Aun cuando los jueces fueran expertos dogmáticos, nuestra disciplina no conduciría en los casos donde tiene más relevancia, (36) Solo una observación marginal sobre la cuestión didáctica. Existe innumerables manuales de Derecho penal en Alemania sobre la teoría del delito donde todos parten prácticamente del mismo esquema. Existe aquí cierta uniformidad que es útil para dar clases y que a veces les sirve a los operadores para argumentar. Sin embargo, mientras más básico es el manual, menos argumentos ofrece al punto tal que a veces llegan a ser incomprensibles por ser excesivamente esquemáticos. Cuando los manuales se salen de este estándar (a mi modo de ver, bastante inútil) y empiezan a argumentar, entonces los autores se ven forzados a mostrar las diferentes posturas, que nunca son solo dos. El paradigma aquí es la colosal obra de Roxin, que es enormemente rica en información y argumentos, pero que, justamente por ello, nos abre un mundo muy complejo de variables disponibles para cada problema penal. (37) GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 159. (38) MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 90. 133 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 123-134 los difíciles, a que uno pueda afirmar que los jueces, así, en sentido genérico y anónimo, son más previsibles porque utilizan la dogmática. VI. Conclusión La dogmática logra dos objetivos valiosos. Por un lado, la constante búsqueda a través de las renovadas discusiones sobre cuál es la solución correcta para cierta clase de problemas. Así, forma parte de nuestro universo moral y las discusiones cotidianas sobre lo correcto y lo incorrecto. Por el otro, la imposición de la búsqueda de coherencia en todo aquel que afirme que cierta solución es la correcta. Esta última virtud es la que se encuentra resaltada por la idea de sistema, cuya manifestación más fuerte está en la teoría del delito. Coincido, entonces, con aquellos que siguen destacando el valor de que se construyan y sostengan sistemas de solución de casos, es solo que no creo que sirva para potenciar la idea de “seguridad jurídica” en el sentido en que suele pregonarse. 134 Profesiones jurídicas y el compromiso con el discurso por la igualdad* LEGAL PROFESSIONS AND THE ENGAGEMENT WITH THE EQUALITY DISCOURSE María Eugenia Gastiazoro** Resumen: El presente artículo revisa las problemáticas más importantes sobre la integración de las mujeres en las carreras jurídicas para discutir aspectos teóricos de la cuestión. Su complejidad atraviesa los distintos ámbitos de las profesiones jurídicas y es ampliamente estudiada en diferentes países del mundo. Si bien el discurso de la igualdad (y en consecuencia diversidad) sostenido en las credenciales académicas implica que la profesión se configura abiertamente para el acceso a los puestos de trabajo, la profesionalidad no debe dejar de estar ligada a la identidad de género. Esta revisión permite concluir sobre la relevancia de analizar el vínculo que se establece entre el género y la profesionalización en las profesiones jurídicas a la hora de comprender los lugares que ocupan las mujeres en la profesión. Palabras clave: Profesiones jurídicas - Género - Movilidad. Abstract: This article analyses the most important issues of women´s integration within the legal careers in order to discuss theoretical perspectives. Its complexity has been widely considered, across different areas of the legal field, in different countries. While the discourse of equality (and thus diversity) is sustained by academic references, indicating that the profession is accessible for jobs, professionalism doesn’t stop being linked to the gender identity concept. This article leads us to the conclusion about the importance of analyzing the connection between gender and professionalism in legal occupations. Keywords: Legal professions - Gender - Mobility. Sumario: I. Introducción.- II. Facultades de derecho.- III. Ejercicio de la profesión liberal y poderes judiciales.- IV. Interpretaciones de las desigualdades de género.- V. Comentarios generales. * Trabajo presentado el 20 de octubre de 2014 y aprobado para su publicación el 27 de noviembre del mismo año. ** Abogada (UNC), Magíster en Sociología. Doctorando del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la (UNC). Docente de Sociología Jurídica (UNC). Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150135 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 I.Introducción A partir del ingreso masivo de las mujeres en las facultades de derecho y consecuentemente en las profesiones jurídicas, distintas investigaciones se han dirigido al análisis teórico y empírico de las posiciones y lugares que ocupan las mujeres como también sobre qué cambios y desafíos significa su presencia dentro de un ámbito que fue tradicionalmente masculino. En nuestro país la situación ha sido estudiada por diferentes autoras. Además de los trabajos pioneros de Mackinson y Goldstein (1) y Gastron (2), la cuestión ha sido revisada recientemente por diversos autores como Bergallo (3), Kohen (4), Sánchez (5) y Bergoglio (6). También Fucito (7) [1997; 2000] da cuenta de la situación de las abogadas en la provincia de Buenos Aires. Por otra parte, las compilaciones de Schultz y Shaw (8) reúnen los frutos de una red internacional de investigación sobre desigualdades de género en la profesión jurídica, documentando la extensión de estas inequidades en distintas partes del mundo (América Latina, USA, Canadá, Inglaterra, Francia, Alemania, Suiza, Holanda, Italia, Sudáfrica, Kenia, Siria, Israel, Japón, Australia, etc.). A continuación primero se revisan las problemáticas más importantes sobre género y profesión, luego se analizan las interpretaciones teóricas dentro de esta línea de investigación para discutir cómo se imbrica la construcción de los géneros con el profesionalismo. II.Facultades de derecho Actualmente, en la mayoría de los países las facultades de derecho tienen paridad en la cantidad de estudiantes hombres y mujeres (9), incluso en muchas las mujeres (1) MACKINSON, G. Y GOLDSTEIN, M., La magistratura de Buenos Aires, Literaria Jurídica, Buenos Aires, 1988. (2) GASTRON, A., Situación actual de la mujer en el poder judicial argentino, Premio Coca-Cola en las Artes y Ciencias, Buenos Aires, 1993. (3) BERGALLO, P., “¿Un techo de cristal en el poder judicial? La selección de los jueces federales y nacionales en Buenos Aires”, en MOTTA, C. Y CABAL, L. (coords.), Más allá del Derecho: justicia y género en América Latina, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2005, ps. 145-217. (4) KOHEN, B., El género en la justicia de familia. Miradas y protagonistas, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008. (5) SÁNCHEZ, M., “Género y profesión jurídica”, en Anuario VIII, La Ley, Buenos Aires, 2005, n. 8, ps. 451-465. (6) BERGOGLIO, M., “Transformaciones en la Profesión Jurídica: Diferenciación y Desigualdad entre los Abogados”, en Anuario VIII, La Ley, Buenos Aires, 2005, Nº 8, ps. 361-380. (7) FUCITO, F., Perfil del Abogado bonaerense, Fundación Cijuso, La Plata. (8) SHULTZ, U. Y SHAW, G., Gender and Judging, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2013. (9) SHULTZ, U. Y SHAW, G., Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, OxfordPortland-Oregon, 2003. 136 María Eugenia Gastiazoro superan a los hombres siendo mayor el número de graduadas en derecho, como es el caso de la Argentina (10). Algunas investigaciones muestran como el paso por la facultad implica procesos de socialización y experiencias diferentes para hombres y mujeres (11). Estudios llevados a cabo en las universidades de USA observaron que el paso de las mujeres por la facultad implicó una resocialización mayor respecto de los varones, en este sentido la socialización legal parece tener más influencia en ellas registrándose un cambio en cuanto a sus valores y a las áreas de interés. Las mujeres empiezan más motivadas por trabajar en áreas vinculadas al gobierno o de interés público más que en las firmas privadas, interés que suele declinar más rápido que los hombres a lo largo de su carrera en la facultad (12). También las investigaciones analizan la composición por género de los claustros docentes de las facultades de derecho (13). En Córdoba el reciente estudio llevado a cabo en la UNC observa que la Facultad de Derecho y Ciencias sociales presenta una composición paritaria por sexo (47% mujeres y 53% hombres), es decir está entre medio de los territorios “masculinos” y “femeninos” de la Universidad. Sin embargo se observa que “en todos los territorios se produce una disparidad en los cargos de mayor jerarquía en desmedro de las mujeres” (14). El estudio también comprendió el análisis de expresiones y situaciones de violencia de género y prácticas discriminatorias en la Universidad ligadas a relaciones sociales de inequidad que implican subordinación de determinados grupos y personas. III.Ejercicio de la profesión liberal y poderes judiciales 1.Áreas de trabajo - especialización La inserción laboral en la profesión suele estar diferenciada por género. Las mujeres tienden a concentrarse en áreas consideradas “adecuadas” a su sexo, que muchas veces resultan ser de menor prestigio y de poco interés económico. De esta manera, tienen una fuerte presencia en el campo del derecho civil y de familia, mientras que los hombres están abocados al ámbito del derecho comercial o de empresa. En la Ciudad de Buenos Aires los patrocinios jurídicos gratuitos como las mediaciones se encuentran feminizados, además la mayor parte de las profesionales se desempeñan en pequeños estudios y un (10) Datos sobre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC) en: RODIGOU NOCETTI, Maite y otros., Trabajar en la Universidad. (Des)Igualdades de Género por transformar, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2011. Datos sobre la Facultad de Derecho de la Plata en: González, Manuela G. y SALANUEVA, Olga L., “La enseñanza y el género en la Facultad de Derecho de la Plata”, en Revista Academia, Año 3, n. 6, Buenos Aires, 2005, ps. 225- 244. (11) KAY, F. y GORMAN, E., “Women in the Legal Profession”, en Annual Review of Law and Social Science, 4, 2008, ps. 299-332. (12) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 305. (13) SHULTZ, U. Y SHAW, G., ob. cit., p. 35. (14) RODIGOU y otros., ob. cit., p. 120. 137 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 gran número se dedica al derecho de familia (15). Esta desagregación por género también se observa en otros países; si bien hay diferencias propias de cada lugar la segregación horizontal es evidente en la mayoría de los estudios (16). Dentro del poder judicial también encontramos que las mujeres tienden a concentrarse en determinadas áreas de trabajo, como es el derecho de familia o de menores o en ramas más generales ligadas al derecho civil, en tanto que los varones representan una mayoría en el área del derecho penal (17). En general este tipo de especialización diferenciada por género, suele estar vinculada a la cercanía o lejanía que la materia tiene con la vida privada o pública de hombres y mujeres (18). 2.Posiciones ocupadas Todavía las mujeres son admitidas con menor frecuencia a los niveles ocupacionales más altos, caracterizados por mayor poder de decisión y mejores niveles de ingresos. En las grandes firmas jurídicas distintas investigaciones observan que las mujeres se encuentran en los escalones más bajos de la escala jerárquica -como asociadas o juniorsy raramente son ascendidas a la calidad de socias (“glassceiling”), generalmente son los hombres quienes logran ascender como socios. En los puestos más altos de las firmas jurídicas las mujeres están considerablemente menos representadas, se registra que en general el porcentaje de mujeres socias no supera el 10% (19). (15) KOHEN, Beatriz, “¿Dónde están las profesionales del derecho en la Ciudad de Buenos Aires?”, en Revista Academia, n. 6, Buenos Aires, 2005 ps. 245-256. (16) En Alemania, SCHULTZ, U., “The Status of Women Lawyers in Germany”, en SHULTZ, U. Y SHAW, G. (coords.), Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 271-293. En Australia, HUNTER, R., “Talking Up Equality: Women Barristers and the Denial of Discrimination”, en Feminist Legal Studies, Vol. 10, n. 2, 2002, 113-130. En U.S.A, KAY Y GORMAN., ob. cit., p. 303. En Brasil, BONELLI, M., “Profissionalismo, gênero e significados da diferença entre juízes e juízas estaduais e federais”, en Contemporanea, v. 1, 2011, ps. 103-123. (17) En Buenos Aires: KOHEN, 2008., ob. cit., p. 111. En Córdoba: GASTIAZORO, M., “Construcción de la identidad profesional y de género en la administración de justicia argentina”, en Vía Iuris, Nº 9, Colombia. 2010, pp. 11-32. En Alemania, SCHULTZ, U., ob. cit., p. 275. (18) En Inglaterra: SOMMERLAD, H., “Can Women Lawyer Differently? A Perspective from The UK”, en SHULTZ, U. Y SHAW, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 191-224. (19) En la Argentina: BERGOGLIO, M., “¿Llegar a socia? La movilidad ocupacional en las grandes empresas jurídicas. Análisis de género”, en Anuario X, La Ley, Buenos Aires, 2007, n. 10, ps. 559-614. En México: FIX FIERRO, H. Y LÓPEZ AYLLÓN, S., “¿Muchos abogados pero poca profesión? Derecho y profesión jurídica en el México contemporáneo”, en FIX FIERRO, H. (coord.) en Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, Universidad Autónoma de México, México, 2006. En Brasil: BONELLI M. y otros, “Profissionalismo e gênero na advocacia paulista”, en CD del X Congreso Nacional de Sociología, UNC, Córdoba, 2009. En Canadá: KAY, F. Y HAGAN, J., “Cultivating Clients in the Competition for Partnership: Gender and the Organizational Restructuring of Law Firms in the 1990s”, en Law & Society Review, Vol. 33, n. 3, 1999, 517-555. En USA: LEVIT, N., “Lawyers 138 María Eugenia Gastiazoro Lo mismo sucede en el ámbito del poder judicial, donde a pesar del masivo ingreso de las mujeres todavía se observa que están sub-representadas en los puestos de mayor jerarquía, mientras que se encuentran sobre-representadas en los puestos de menor poder y decisión (20). Algunos estudios revelan que las mujeres están sobre-representadas en los éxodos de la profesión (“exodus of law”), en este sentido el estudio de Hull y Nelson (21) sobre los abogados de Chicago muestra que las mujeres tienden más a dejar su trabajo en una firma jurídica antes de convertirse en socias si se comparan con los hombres asociados a la firma. Otros estudios sobre firmas jurídicas en USA muestran que el 9% de las mujeres se han retirado luego de 16 meses de trabajo y que el 55% se ha retirado después de 4 años y medio desde que empezaron a trabajar (22). 3.Diferencias en los ingresos percibidos Las desigualdades se evidencian también en el campo de los ingresos que perciben los y las profesionales. Las investigaciones muestran que las ganancias de las mujeres son significativamente menores a la de los hombres mostrando que existe una brecha de ingresos (23). En Argentina, tomando los datos de la EPH (Encuesta Permanente de Hogares) Nacional de los años 1995-2003, se comparó los ingresos profesionales y tiempo de trabajo de los abogados según el género. Un análisis exhaustivo de los datos nos permite concluir que la brecha de ingresos entre hombres y mujeres profesionales está ligada a los procesos de segregación vertical dentro del campo profesional (24). suing law firms: the limits on Attorney employment discrimination Claims and the prospects for creating Happy lawyers”, en University of Pittsburgh Law Review, V. 7, 2011, 66-106. En Australia: THORNTON, M., “The Gender Refrains of Contemporary Legal Practice”, Contribución al Seminario Internacional sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, abril de 2007. (20) En Buenos Aires: KOHEN B., ob. cit., p. 123. En Brasil: BONELLI M., ob. cit., p. 112. En América del Sur: Informe Regional Iguales en méritos, desiguales en oportunidades: Acceso de Mujeres a los Sistemas e Administración de Justicia, 2007, [en línea] http://www.humanas.cl/?p=605 [consulta 15 de abril de 2007]. En México: FIX FIERRO H. Y LÓPEZ AYLLÓN S., ob. cit. En Francia: BOIGEOL, A., “So Many Women in the French Judiciary and so Few in the Upper Courts”, Contribución al Seminario Internacional sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, Abril de 2007. En Inglaterra: RACKLEY, E., Women, Judging and the Judiciary: From Difference to Diversity, Routletge, USA and Canadá, 2013. (21) HULL, Kathleen - NELSON, Robert, “Assimilation, Choice, or Constraint? Testing Theories of Gender Differences in the Careers of Lawyers”. Social Forces. Vol. 79, n. 1, 2000, 229-264. (22) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 312. (23) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 320. (24) Así, los datos obtenidos muestran que las mujeres tienen ingresos menores que los hombres (1376 y 1009, respectivamente) y que, en general, trabajan menos horas semanales (45 y 40 respectivamente, es decir, 5 horas menos). Pero el hecho de que las mujeres trabajen menos horas no justifica esa diferencia, ya que su ingreso por hora es también menor (7,11 los hombres y 5,89 las mujeres). Esto nos induce a pensar que la brecha de ingresos está dada en virtud de que las mujeres ocupan posiciones jerárquicamente inferiores respecto de los hombres (SÁNCHEZ, M., ob. cit., p. 455). 139 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 Por su parte Fucito (25) en la provincia de Buenos Aires, mostró que el éxito económico de las mujeres profesionales normalmente es menor (46% de los hombres eran propietarios de su oficina, contra 23% de las mujeres; 23% de los abogados tenían un secretario, contra el 8% de las abogadas). Además la cartera de clientes es diferente: no hay abogadas mujeres que declaren atender exclusivamente a empresas, pero sí es mayor el número que declara atender a clientes particulares solamente (45% mujeres y 26% los hombres). La brecha de ingresos también se registró en otros países (26). El Reporte Americano sobre la carrera jurídica en USA (27) muestra que en el sector privado de pequeñas firmas de 2-20 abogados las mujeres están ganando alrededor del 87% del salario de los hombres, brecha que asciende a 78% en las mega-firmas jurídicas. Estas desigualdades económicas no tienen que ver solo con la especialización, la edad, la experiencia profesional o con el tamaño de la firma jurídica en la cual se trabaja, también tiene relación con las persistencias de sesgos de género (28). La situación es diferente en el caso de la administración de Justicia, donde oficialmente no hay diferencia salarial por géneros. Sin embargo, pareciera indiscutible que en este segmento del mercado de trabajo profesional existe cierto grado de segregación vertical, en el sentido en que las mujeres llegan a los niveles más altos muy lentamente, lo que afecta sus niveles de ingresos. 4.Jornada laboral y familia Una de las cuestiones más citadas en las investigaciones es la dificultad para lograr un equilibrio entre familia y trabajo dentro de una carrera en la que los profesionales están continuamente disponibles para su trabajo, como sucede en las empresas jurídicas. Se observa que las mujeres que tienen hijos tienen más complicada su carrera (29) lo que lleva muchas veces a que decidan retrasar el momento de formar familia y tener hijos en comparación a los hombres (30). (25) FUCITO, F., El perfil del abogado de la provincia de Buenos Aires. Investigación cuantitativa, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1997. (26) En Alemania: SCHULTZ, U., “Do Women Judge Differently?” Contribución al LSA Meeting, Berlín, julio 2007. En Canada: KAY, F. Y BROCKMAN, J., “Barriers to Gender Equality in the Canadian Legal Establishment”, en SHULTZ, U. Y SHAW, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, pp. 49-75. En Inglaterra: SOMMERLAD H., ob. cit., p. 205. En U.S.A.: LEVIT, ob. cit., p. 103. (27) DINOVITZER, R. y otros., After the JD II: Results from a National Study of Legal Careers, The American Bar Foundation and The NALP Foundation for Law Career Research and Education, U.S.A., 2009. (28) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 320; KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 75. (29) LEVIT, ob. cit., p. 105. (30) El Reporte Americano que observa las mujeres casadas son un 75% mientras que los hombres 79% y el 54% de las mujeres tiene por lo menos un hijo comparado con el 59% de los hombres (DINOVITZER, R. y otros, ob. cit., p. 16). 140 María Eugenia Gastiazoro En este sentido Kay y Gorman (31) reflexionan sobre la necesidad de políticas que tengan en cuenta las cargas familiares sin embargo la cuestión sigue puesta en lo individual más que en lo social y organizacional. En el ámbito de las empresas jurídicas, caracterizado por la alta competencia, el horario de trabajo se ha extendido mucho, siendo corrientes las jornadas de hasta catorce horas diarias (32). Allí las mujeres se encuentran en desventaja, si necesitan conciliar sus horas de trabajo con los compromisos familiares (33). Muchas veces esto implica que tomarán trabajos de medio tiempo (34). En este ámbito no se espera que las mujeres hagan una carrera como los hombres sino que logren hacer una vida basada en el equilibrio entre lo público y lo privado, equilibrio atravesado por la tradicional división sexual del trabajo. Es lo que hoy se manifiesta como la necesidad de encontrar un balance entre la vida privada y el trabajo. Pero este modo no es propicio para el ejercicio de la profesión en las grandes firmas jurídicas donde la única forma de trabajo es “trabajo más trabajo y no un equilibrio privado-público”. Las exigencias de dedicación a tiempo completo en el ejercicio liberal de la profesión lleva a las abogadas a optar por la carrera judicial, la que termina siendo vista como una alternativa para combinar las actividades domésticas con las de la profesión en un lugar en el que se cuenta con un salario fijo y con la posibilidad de ascender profesionalmente en el transcurso de los años (35). Pero, aunque las mujeres tienden a tener una gran presencia numérica en la administración de justicia se observa que son pocas las que integran los puestos más altos. Las mujeres no suelen tener incentivos para presentarse a determinados puestos ya que se trata de cargos de mucha movilidad -en cuanto a traslados requeridos- lo que suele resultar más complicado para aquellas que necesitan compatibilizar su vida laboral con su vida familiar (36). Mientras que en los grandes estudios jurídicos la incorporación igualitaria de las mujeres está más limitada, el ejercicio profesional en otras ramas dentro del derecho, como la academia y la justicia, parecen ofrecer mejores oportunidades para el desarrollo de carreras más fáciles de combinar con las necesidades y las responsabilidades familiares de las mujeres. Por este motivo las mujeres prefieren la justicia antes que los grandes estudios jurídicos como ámbito de desarrollo profesional, según la opinión de los jueces y juezas de familia de Buenos Aires entrevistados por Kohen (37). (31) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 320. (32) En la Argentina: BERGOGLIO, M., ob. cit., p. 560. (33) KOHEN, B., ob. cit., p. 37. (34) En Argentina: GASTIAZORO, M., “Diferencias de género en la profesión jurídica”, en Anuario X, n. 10, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 680-694. (35) En Brasil: JUNQUEIRA, E., “Women in the Judiciary: a Perspective from Brazil”, en Shultz, U. y Shaw, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, ps. 437-450. En Argentina: KOHEN, B., ob. cit., p. 188. (36) En Francia: BOIGEOL, A., ob. cit., p. 5. (37) KOHEN, B., ob. cit., p. 215. 141 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 5.Satisfacción con el trabajo Otro aspecto a tener en cuenta es la diferente satisfacción que hombres y mujeres tienen con sus trabajos. Por un lado algunas investigaciones, muestran que las mujeres están menos satisfechas con sus trabajos, sobre todo en aspectos vinculados a la remuneración, horas de trabajo y licencias de trabajo (38). En tanto que otros estudios realizados en países europeos encuentran que aun cuando las mujeres tienen ingresos menores, suelen estar más satisfechas que los hombres con su trabajo. Muchas veces se sienten privilegiadas cuando se comparan con otras mujeres que dentro de la profesión tienen trabajos menos prestigiosos o flexibles (39). El Reporte Americano sobre la carrera jurídica en USA (40), muestra que en las firmas jurídicas los hombres generalmente mostraron mayores niveles de satisfacción que las mujeres, diferencia que se acentúa en las grandes firmas de abogados cuyo número ronda entre 100 y 250 integrantes. La cuestión de la satisfacción empieza a tomar importancia con el interés de retener a los profesionales -tanto mujeres como hombres- dentro de las firmas (41). Por otra parte en el ámbito de la administración de justicia en Argentina los estudios indican que las mujeres juezas muestran gran placer al cumplir sus funciones (42) situación que puede estar conectada con la vocación de servicio público que muestran al elegir la carrera judicial (43). 6.Discriminación y violencia de género Situaciones de discriminación y violencia de género han sido registradas en diversas investigaciones, no solo contra las mujeres sino también contra lesbianas y gays (44). Kay y Gorman (45) ejemplifican conductas de menosprecio hacia las mujeres que de alguna manera socavan su autoridad en la profesión, así por ejemplo cuando se hacen comentarios diminutivos o bromas sexistas que hacen referencia a la naturaleza o roles sociales de las mujeres, interrumpirlas cuando hablan, decirle “querida”, “dulce” en vez de llamarlas por su nombre o su título. También observan que las abogadas embarazadas todavía experimentan discriminaciones manifiestas. A esto se agregan las situaciones de acoso sexual lo cual continúa condicionando las relaciones en la práctica legal (46). (38) En USA: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 49. (39) En Alemania, SCHULTZ, U., ob. cit., p. 275. (40) DINOVITZER, R. y otros., ob. cit., p. 35. (41) LEVIT, ob. cit., p. 115. (42) GASTRON, A., ob. cit., p. 75. (43) KOHEN, B., ob. cit., p. 153. (44) LEVIT, N., ob. cit., p. 120. (45) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 325. (46) LEVIT, N., ob. cit., p. 128. 142 María Eugenia Gastiazoro 7.Conciencia de los sesgos de género Investigaciones en UK y Australia muestran un amplio reconocimiento de la existencia de sesgos de género por parte de los y las profesionales del derecho (47). Pero si bien es percibido dentro de la profesión muchas veces su extensión e impacto es relativizado por los profesionales de ambos géneros (48). En cambio el estudio de Kay y Brokman (49) en Canadá muestra que las mujeres que tuvieron este tipo de experiencias la percibían como algo real y eran menos optimistas sobre su reducción. Por otra parte, las mujeres son las que hablan más de discriminación en su profesión en tanto que los hombres menos dudando más sobre su existencia (50). IV.Interpretaciones de las desigualdades de género 1.Los procesos de asimilación En general las investigaciones rechazan las perspectivas que pretenden explicar el fenómeno solo a partir del proceso de asimilación (51). Es decir, interpretaciones que entienden que las desigualdades de género son sólo el producto de la reciente incorporación de las mujeres en la profesión y por lo tanto el mero transcurso del tiempo y su progresiva inserción las desigualdades irán desapareciendo. En el sector de las grandes empresas jurídicas Thornton (52) en Australia, señala que este tipo de explicaciones legitima las inequidades de género dentro de la lógica de un discurso liberal igualitario, que justifica que las mujeres queden reducidas a los puestos de menor poder y prestigio. En Argentina, Bergoglio observa que: “...la relativa novedad de las mujeres en el campo de las grandes firmas jurídicas no constituye la única razón de su escasa presencia en los niveles directivos. Aún si se filtra la influencia de la antigüedad, comparando a hombres y mujeres del mismo grupo de edad, se observa que la proporción de mujeres promocionadas a los niveles superiores aparece sistemáticamente inferior a las sus colegas varones”. Lo que sí se observa es que el modelo de asimilación como explicación de las desigualdades puede estar presente en los mismos actores de la profesión jurídica, cuando se les pregunta sobre qué opinan sobre la segregación de género en este ámbito. Así, por ejemplo, el informe regional en América Latina (53) sobre el acceso de mujeres a los sis(47) SOMMERLAD H., ob. cit., p. 210. (48) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 329. (49) KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 55. (50) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 329. (51) SCHULTZ, U. Y SHAW G., op, cit., p. 13; Rhode, D., “Gender and the Profession: An American Perspective”, en SHULTZ, U. - SHAW, G. (coords.), en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, ps. 3-21; HUNTER, R., ob. cit., p. 114; BERGOGLIO, M., ob. cit., 362. (52) THORNTON, M., ob. cit., p. 2. (53) Informe Regional., ob. cit., p 25. 143 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 temas de administración de justicia, muestra cómo las personas entrevistadas que niegan la existencia de discriminación explican la menor presencia de mujeres en cargos altos en función de su reciente ingreso a la universidad. Lo mismo sucede en Argentina en el sector de las grandes empresas jurídicas, donde algunos entrevistados entienden que el bajo porcentaje de mujeres en calidad de socias es fruto de su reciente incorporación en estos ámbitos de trabajo (54). 2.Las elecciones de las mujeres Otras interpretaciones de las desigualdades en la profesión ponen el acento en las elecciones de las mujeres. La teoría del capital humano (55) sostiene que las diferencias de género son consecuencia de las inversiones individuales en educación como en experiencia y entrenamiento profesional, que hombres y mujeres hacen en ellos mismos. Sus diferencias biológicas los llevarían a realizar inversiones diferentes, así mientras las mujeres hacen elecciones que privilegian las responsabilidades familiares frente al propio avance en la carrera profesional, los hombres concentran su atención en formación y especialización profesional. La teoría del capital humano es criticada por Kay y Hagan (56) ya que parte de una presunción que implica que las mujeres con hijos reducen su compromiso con la carrera. Además se observa que por más que las mujeres tengan la misma formación y experiencia laboral que los hombres, en los hechos tales características no son valoradas de la misma manera a la hora de obtener ascensos por ejemplo (57). Los resultados de Kay y Hagan (58) sugieren que las mujeres tienen que demostrar su afinidad con la cultura de la firma y su habilidad para formar valiosas redes sociales, en tanto que las capacidades de los hombres en estas áreas son tenidas como garantizadas. Se agrega que los hijos tienen un impacto positivo en las posibilidades de ascenso de los hombres (es símbolo de estabilidad y compromiso) pero no en las mujeres. Boigeol (59) critica los modelos basados en la teoría de la elección racional, señala que si bien estamos hablando de “elecciones” que hacen las mujeres (por ejemplo, trabajar en la administración de justicia para compatibilizar su vida laboral y familiar) eso no significa que sean elecciones deliberadas y racionales, sino que se trata de disposiciones más complejas de los agentes. Además la teoría del capital humano hace hincapié en factores individuales que llevan a las mujeres a ubicarse en los márgenes de la profesión, sin tomar en cuenta barreras estructurales de género (60). (54) GASTIAZORO, M., ob. cit., p. 692. (55) BECKER, Gary, El capital humano. Madrid: Alianza, 1983. (56) KAY F. Y HAGAN, J., ob. cit., p. 519. (57) En USA: KAY F. Y HAGAN J., ob. cit., 522; RHODE, D., ob. cit., p. 18. (58) KAY F. Y HAGAN, J., ob. cit., p. 521. (59) BOIGEOL, A., ob. cit., p. 5. (60) SCHULTZ, U., ob. cit., p. 279.; RHODE, D., ob. cit., p. 18.; KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 329. 144 María Eugenia Gastiazoro Dentro de las teorías de la elección también se encuentran las explicaciones realizadas desde el feminismo cultural y la socialización. Ambas teorías ponen el acento en las diferentes elecciones que las mujeres hacen a lo largo de sus carreras, elecciones que no son solo respuestas racionales al modo de la teoría del capital humano. Ya sea por cuestiones innatas o sociales las mujeres optan por áreas de la carrera vinculadas a la vida privada familiar, como es el derecho de familia o puestos de trabajo que les permitan logran un balance entre su vida familiar y laboral. Como señala Kohen (61) el feminismo cultural es una corriente que ha marcado profundamente la teoría jurídica feminista, utilizada para entender las modalidades de inserción de las mujeres en las profesiones jurídicas. Su máxima exponente ha sido Carol Gilligan (62) quien postuló, a partir de la crítica de los modelos masculinos de Kohlberg, que el desarrollo moral de hombres y mujeres es diferente. En este sentido: “Mientras las mujeres tienden a entender los problemas morales como un problema de relaciones que implica responsabilidad y cuidado, los varones tienden a poner el énfasis en los derechos y las normas”. El feminismo cultural ha recibido fuertes críticas desde las mismas teóricas feministas. Desde lo empírico algunas investigaciones señalan que no hay diferencias importantes entre la actuación de las mujeres y los hombres en la profesión que permita sostener esta dicotomía (63). Además no hay tendencias innatas sino que es el contexto el que condiciona para que determinadas características atribuidas a las mujeres emerjan. Por último, la condición distintiva de “mujer” que reivindican no es algo abstracto y universal ya que se trata de situaciones complejas en las que interviene no solo el género, sino también la clase, la raza, la religión, la orientación sexual, etc. (64). A diferencia del feminismo cultural, las teorías de la socialización consideran que hombres y mujeres tienen diferentes intereses, valores y formas de pensar, diferencias que son socialmente creadas y reforzadas a lo largo de la vida. También las interpretaciones desde la socialización pueden presentar algunas debilidades ya que al explicar las acciones solo desde lo cultural pueden caer en cierto determinismo cultural o social. 3.Segregación y otros factores estructurales Por último tenemos las investigaciones que entienden que las desigualdades en la profesión pueden ser producto de dos tipos de situaciones: por un lado, las discriminaciones activas dirigidas hacia las mujeres y por el otro, los sesgos institucionales de género en el ámbito de trabajo. (61) KOHEN, B., ob. cit., p. 115. (62) GILLIGAN, C., In a Different Voice: Psycological Theory and Women´s Development, Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1982. (63) RHODE, D., ob. cit., p. 12. (64) RHODE, D., ob. cit., p. 18. 145 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 Respecto del primer grupo, tenemos que algunas discriminaciones fundadas en prejuicios de género pueden provenir de los mismos empleadores al momento de contratar o ascender a un empleado (65). Si bien hoy estas situaciones no son tan evidentes ni directas, se observa que se encuentran escondidas bajo otros modos. Así por ejemplo, algunas mujeres suelen ser consultadas al momento de ser entrevistadas para un trabajo sobre su vida familiar y los planes que tienen al respecto por empleadores que consideran que determinadas mujeres pueden ser una carga para la empresa (66). También se encuentra que este tipo de segregación está ligada a prácticas de acoso sexual, las mujeres que lo sufren suelen dejar sus trabajos actuales por otros, lo cual produce una discontinuidad en sus trabajos ya que tienen que volver a empezar de cero en otro lugar (67). Por otra parte dijimos que también las desigualdades de género pueden ser producto de los diseños y estructuras organizacionales. En los países de tradición romanista-civilista las mujeres tienen una gran presencia en el poder judicial, inclusive en puestos de mayor jerarquía. Esto es posible ya que se utilizan mecanismos de selección formales-objetivos que tienen en cuenta las calificaciones de los postulantes. Tal situación contrasta con la de los países del Common Law donde persisten sistemas de patrocinios que mantienen la disparidad (68). De todos modos en países de tradición romanista-civilista como Francia, Boigeol (69) observa que aunque las mujeres acceden más fácilmente al poder judicial consecuencia de la implantación de mecanismos meritocráticos todavía corren en desventaja en los exámenes orales. En Argentina, Bergallo (70) investigó los procesos de selección de jueces en la magistratura de Buenos Aires. Su trabajo sugiere la existencia de restricciones institucionales en el diseño y el funcionamiento de los mecanismos de selección y modelos pseudomeritocráticos pretendidamente neutrales frente al género. Estas restricciones junto a las desiguales condiciones del contexto de la práctica liberal de la abogacía y el empleo judicial, influyen en la menor postulación de las mujeres en los procesos de competencia para el avance en carreras judiciales y en el resultado de las respectivas competencias de antecedentes. (65) En USA: RHODE, D., ob. cit., p.2. En Canadá: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 58. (66) En Alemania: SCHULTZ, U., ob. cit., p. 260. (67) En Holanda: LETSWAARD, H., “Choices in Context: Life Histories of Women Lawyers in the Netherlands”, en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 353-370. En Canadá: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 58. En Japón: KAMINAGA, Y. y WESTHOFF, J., “Women Lawyers in Japan: Contradictory Factors in Status”, en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 467-482. (68) SCHULTZ, U. Y SHAW S., ob. cit., p. 25. (69) BOIGEOL, A., ob. cit., p. 15. (70) BERGALLO, P., “El techo de cristal en la selección de jueces”, contribución al Seminario Internacional sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, Abril de 2007. 146 María Eugenia Gastiazoro En Argentina, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece una cuota de género para la composición de máximo tribunal, cuestión que actualmente está siendo discutida en Inglaterra (71) como en USA (72). Algunas investigaciones analizan la influencia del género del empleador/a en la mayor o menor contratación de mujeres, hallándose una relación positiva entre mujeres empleadoras y contratación de mujeres. En este mismo sentido, se encontró que la proporción de mujeres como socias tiene un efecto positivo en la proporción de mujeres como asociadas (73). El sesgo de género se reduce cuando los que deciden los ascensos son mujeres, cuando están influidos por clientes mujeres, y cuando han trabajado en ambientes donde las mujeres líderes están institucionalizadas. También se enfatiza sobre aspectos estructurales que constriñen a las mujeres para avanzar en sus carreras -como carencia de mentores, redes limitadas, penalidades por reducir horas, acoso sexual, y discriminación- además de las presunciones sobre el compromiso de las mujeres con su carrera, todo lo cual son desventajas dentro del mercado de trabajo (74). 4.Valoración de las interpretaciones presentadas Una revisión crítica de estas interpretaciones muestra su carácter unilateral. En primer lugar el análisis de asimilación corre riesgo de quedar inscripto dentro de los paradigmas de la igualdad. Una incorporación pasiva de las mujeres dentro del modelo masculino dominante, anula las diferencias en perjuicio de las mujeres como sujetos distintivos. Es decir, en el marco de este esquema las mujeres quedan asimiladas al modelo masculino universalista, por medio de una adaptación que no pone en discusión un orden estructurado en términos androcéntricos. Además no cuestiona y justifica por lo tanto un orden social desigual, lo que implica caer en la paradoja de la doxa que Bourdieu (75) pone en cuestión. El modelo de elección, parte por un lado, de las elaboraciones de los teóricos del capital humano, desde esta perspectiva se explica la segregación ocupacional de las mujeres solo en términos de sus decisiones racionales ligadas al orden de lo biológico, por medio de las cuales anteponen “voluntariamente” sus obligaciones familiares a las exigencias laborales. Esto implica dejar de lado aspectos socio estructurales encarnados en los cuerpos de las mujeres que las disponen para determinadas estrategias, como sostiene Bourdieu (76). (71) MALLESON, K., “Gender Quotas for the Judiciary in England and Wales”, en Shultz, U. y Shaw, G., (coords.), en Gender and Judging, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2013. (72) KENNEY, S., “Which Judicial Selection Systems Generate the most Women Judges? Lessons from the United States”, en Shultz, U. y Shaw, G., (Coords.), en Gender and Judging, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2013. (73) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 329. (74) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 335. (75) BOURDIEU, P., La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 2005. (76) BOURDIEU, P., ob. cit., p. 58. 147 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 Por otra parte este modelo toma los aportes del “feminismo cultural” el cual parte de la base de que hombres y mujeres son diferentes, con el objetivo de revalorizar los atributos femeninos por sobre los masculinos. En esta línea este feminismo de la diferencia iguala la liberación de la mujer con el desarrollo y mantenimiento de una contracultura femenina que al valorizar uno de los polos de la dicotomía clásica (lo privado y lo emotivo), confía en un especie de “bondad natural” de las mujeres para crear un nuevo mundo distinto al mundo “depredador de los hombres”. Binetti (77) señala dos problemas en esta perspectiva: el primero es que “invierte extrínsecamente la dialéctica del amo y el esclavo, sin reconciliarla internamente, profundizando así un dualismo que demoniza al hombre y deifica a la mujer, cuando en realidad han sido ambos las víctimas del mismo modelo cultural”. Segundo, “perpetúa el mito de la eterna feminidad y asume acríticamente el patrón de una heterosexualidad que hace tiempo fue denunciado como institución política del sistema patriarcal”. Además, pone el acento sólo en los aspectos micro de la problemática, ya que limita el concepto de género a la familia y la experiencia doméstica, sin tomar en cuenta aspectos estructurales vinculados a los sistemas de economía, política o poder (78). Otra crítica importante es que “al explicar la división sexual del trabajo por factores innatos (como la capacidad biológica para procrear) o por las diferencias de aptitudes, preferencias laborales y capacidades, terminan naturalizando el fenómeno”. Por último observamos que el modelo de opresión, enfrentado a la dicotomía de las relaciones entre los actores y la estructura social, privilegia a uno de estos términos, los aspectos estructurales, descuidando las acciones de los sujetos en la construcción de la realidad. Su contribución resulta así insuficiente para dar cuenta de la complejidad de un fenómeno que, teniendo importantes aspectos estructurales, es sin embargo reconstruido incesantemente a partir de las prácticas cotidianas de los actores. 5.Construcción social de los géneros A continuación se presentan investigaciones que sitúan las problemáticas de género y profesión más allá del dualismo estructura-acción, dentro de esta línea de trabajo se distinguen las siguientes investigaciones: En Inglaterra Sommerlad (79) estudió el proceso de constitución de la identidad profesional de las mujeres abogadas en una profesión en la que se impone un perfil profesional -abogado masculino, de clase media, blanco- que excluye la diversidad de género, clase y etnia. Analiza las estrategias que las profesionales llevan a cabo para acceder a la profesión y cómo se combina esto con su identidad de género. Observa que (77) BINETTI, M., “El último feminismo”, en Revista de Filosofía, Vol. 32, 2007, Madrid, ps. 127-142. (78) SCOTT, J., “El género una categoría útil para el análisis histórico”, en NAVARRO, M. y STIMPSON, C. (coords.), en Sexualidad, género y roles sexuales, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1999. (79) SOMMERLAD, H., “The Diversity Game: Merit and the Pseudo-democratisation of the Profession: a Proposal for Training”, Contribución al Seminario Internacional sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, abril de 2007. 148 María Eugenia Gastiazoro a pesar de los cambios positivos simultáneamente se generan nuevas diferenciaciones de género y clase que implican divisiones excluyentes que permiten que el proceso de segregación dentro de la profesión subsista. En concreto la autora observa que los procesos de modernización en la profesión hacen que la misma pierda las características tradicionales, siendo una de las nuevas características mostrarse como una profesión abierta, en la que todos pueden tener éxito independientemente de sus características económicas, culturales o sociales, (raza, edad, género, nacionalidad). Analiza estas transformaciones tomando a Bourdieu y observa cómo se dan procesos de re-producción de desigualdades por medio de distinciones y divisiones. Esto hace que las personas que no pueden cumplir con los modelos profesionales impuestos o exigidos en el campo de la profesión -ya sea por su género, clase o raza- de alguna manera terminen adoptando alguna estrategia de adaptación (por ejemplo, esconder su identidad de clase para encajar en la profesional) lo que las lleva a corporalizar formas de hablar, pensar, vestir propias del habitus profesional contrarios a su identidad personal. En Brasil los trabajos de Bonelli (80) y Benedito (81) muestran como las construcciones identitarias de las magistradas se articulan con los discursos de profesionalismo y de género (éste último entendido a partir de las contribuciones de Butler como identidad construida y performática). “El género y el profesionalismo se encuentran en la construcción de una corporalidad adecuada al mundo jurídico. La idea es que siendo profesiones constituidas a partir de lo masculino, existe un proceso de negociación de la diferencia que busca, o bien una esencialización positiva de atributos naturalizados como femeninos, o bien los invisibiliza y, de esa forma, las posturas reservadas y las ropas carentes de cualquier connotación sexualizante demuestra un proceso de invisibilización de la diferencia”. El estudio de Thornton (82) sobre la profesión jurídica en Australia si bien rescata las miradas estructurales sobre la desigual posición de las mujeres en la profesión luego de su ingreso masivo, sostiene que son incompletas para explicar las diferencias de género. Su estudio se focaliza en los significados sociales dentro del campo del poder y el discurso, sugiriendo que es dentro de la construcción social de la masculinidad y feminidad donde el binarismo es invocado para tratar de retener el carácter masculino en la profesión jurídica, en detrimento de las mujeres. Es por medio de la corporalización del otro en su determinismo biológico que se niega la racionalidad, autonomía y autoridad de las mujeres. Una tecnología similar opera respecto de la raza, etnicidad, años y homosexualidad. V.Comentarios generales La presente revisión bibliográfica da cuenta de la complejidad de la problemática de género en las profesiones jurídicas, la cual ha sido abordada en investigaciones llevadas a (80) BONELLI, M., ob. cit., 106. (81) BENEDITO, C., Profissionalismo e gênero: A construção da identidade por operadoras e operadores do direito da Justiça Federal e do Ministério Público Federal em São Paulo, Monografia de Graduação, Ciências Sociais, São Carlos: UFSCar/DS, 2011. (82) THORNTON, M., ob. cit., p. 18. 149 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 135-150 cabo en diferentes países del mundo. La cuestión ha sido estudiada en distintos ámbitos de la profesión desde las facultades de derecho, el poder judicial hasta el ejercicio profesional. Los aspectos analizados comprenden las áreas de trabajo, las posiciones dentro de los cargos que se ocupan, las diferencias en relación a los ingresos, la vida laboral y familiar, satisfacción con el trabajo y los sesgos de género en una profesión caracterizada por el compromiso con la igualdad. Las interpretaciones sobre la problemática van desde las perspectivas que hacen hincapié en los procesos de la asimilación, las teorías sobre las elecciones de los actores como de las que puntualizan sobre los aspectos estructurales de la cuestión. La valoración de estas interpretaciones da cuenta del carácter unilateral de cada perspectiva ya que dejan de lado los aspectos que integran el complejo acción-estructura en la construcción de las diferencias y desigualdades. Las investigaciones que recurren al análisis de la construcción de la masculinidad y la feminidad dentro de las profesiones jurídicas permiten comprender como se imbrica el género con el profesionalismo en la representación de una identidad adecuada dentro de un ámbito que fue tradicionalmente masculino. Si bien el discurso de la igualdad (y en consecuencia diversidad) sostenido en las credenciales académicas implica que la profesión se configura abiertamente para el acceso a los puestos de trabajo, la profesionalidad no dejar de estar ligada a la identidad de género. En este sentido, interesa analizar cómo se insertan las mujeres dentro de estos espacios para recuperar el vínculo que se establece entre el género y la profesionalización en las profesiones jurídicas. 150 Democracia deliberativa: una justificación sustantiva mixta* DELIBERATIVE DEMOCRACY: A MIXED SUBSTANTIVE JUSTIFICATION Nicolás E. Olivares** Resumen: Existen diversos tipos de justificaciones del concepto de democracia deliberativa, las cuales podemos clasificar en puras y mixtas. Las justificaciones puras se dividen en sustantivas, procedimentales y epistémicas. Las mixtas resultan de la combinación de dos o más justificaciones puras. En este marco distinguidos teóricos se han manifestado en defensa de una justificación epistémica. Por un lado, C. S. Nino ha argumentado a favor de una justificación epistémica pura. Por el otro, entre quienes defienden una justificación epistémica mixta, J. L. Martí, ha asumido una justificación epistémica sustantiva. Sin embargo, renombrados deliberativistas han formulado fuertes objeciones a dichas justificaciones epistémicas. En este trabajo nos abocaremos a cumplir tres objetivos principales: 1) reconstruir los argumentos ofrecidos por C. S. Nino y J. L. Martí en defensa de sus respectivas posturas; 2) explicitar las principales objeciones que dichas posturas han recibido; y 3) esbozar argumentos en defensa de una justificación sustantiva mixta que tiene por epicentro el valor autonomía deliberativa. Palabras clave: Democracia deliberativa - Justificación epistémica pura - Justificación epistémica mixta - Justificación sustantiva mixta Autonomía deliberativa. Abstract: There are several types of justifications of the concept of deliberative democracy, which can be classified into pure and mixed. Pure * Trabajo recibido el 23 de septiembre de 2014 y aprobado para su publicación el 11 de noviembre del mismo año. Agradezco a H. O. Seleme, N. E. Alles, L. Samame, y L. Miseri, por sus generosos comentarios efectuados a una versión preliminar de este trabajo. Así también a los integrantes del Seminario de Lectura en Teoría Constitucional del CIJS-UNC por las lúcidas observaciones formuladas. ** Abogado (UNC). Profesor Universitario (UCC). Estudios en curso: doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC). Becario doctoral CONICET. Labor docente: adscripto en las asignaturas Derecho Constitucional (UNC), y Ética (UNC). Lugar de Trabajo: Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Casilla de e-mail: [email protected]. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176151 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 justifications are divided into substantive, procedural and epistemic. The mixed justification results from the combination of two or more pure justifications. In this framework distinguished theorists have spoken in defense of an epistemic justification. On the one hand, C. S. Nino has argued for a pure epistemic justification. On the other hand, among those who advocates for a mixed epistemic justification, J. L. Martí, has assumed an epistemic substantive justification. However, renamed deliberativists have made strong objections to such epistemic justifications. In this paper we will work to fulfill three main objectives: 1) to reconstruct the arguments offered by C. S. Nino and J. L. Marti in defense of their respective positions; 2) to explicit the main objections received by those positions; and 3) to outline arguments for a mixed substantive justification which has as epicenter the value of deliberative autonomy. Keywords: Deliberative democracy - Pure epistemic justification - Mixed epistemic justification - Mixed substantive justification - Deliberative autonomy. Sumario: I. Democracia deliberativa.- II. Una justificación epistémica pura.- III. Una justificación epistémica sustantiva.- IV. Objeciones a las justificaciones epistémicas: IV.1. Objeciones a la justificación epistémica pura; IV.2. Objeciones a la justificación epistémica sustantiva.V. Autonomía deliberativa: una justificación sustantiva mixta.- VI. Conclusión. I.Democracia deliberativa Antes de introducirnos en el debate específico acerca de cuáles son las ventajas y desventajas propias de las justificaciones epistémicas adoptadas por los defensores del concepto de democracia deliberativa, consideramos necesario definir mínimamente a este último. En este sentido, y en cuanto a cuáles son los elementos (E) que componen el concepto de democracia deliberativa, podemos identificar al menos tres, a saber: E1) ideal regulativo, E2) sujeto y E3) proceso (1). E1) Ideal regulativo (qué): primeramente el concepto de democracia deliberativa refiere a un particular ideal acerca de lo que la democracia debe ser, el cual se opone al ideal democrático agregativo. Por un lado, el ideal democrático agregativo, considera que el método político debe ser el de negociación, mediante el cual se produce la (1) Los elementos aquí estipulados constituyen el contenido de la que puede considerarse una definición estándar del concepto de democracia deliberativa. En respaldo de la inclusión de dichos elementos pueden citarse los siguientes trabajos: MARTÍ, J. L., La República deliberativa. Una teoría de la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006 (citado en adelante 2006a); GUTMANN, A. y THOMPSON, D., Democracy and Disagreement, Harvard U. P., Harvard, 1996; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., Why deliberative democracy?, Princeton U. P., Princeton, 2004; J. RAWLS, Political Liberalism, Oxford U. P., Oxford, 1996; C. S. NINO, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997; entre otros. 152 Nicolás E. Olivares acomodación de las preferencias de los ciudadanos. Por el otro, el ideal democrático deliberativo, sostiene que el método político debe ser el de argumentación, mediante el cual se produce la transformación de las preferencias de los ciudadanos. Es decir, que las normas y medidas políticas son democráticamente legítimas si y solo si resultan de la deliberación pública entre ciudadanos y representantes, y están justificadas en aquellas razones públicas que resultan aceptables para los deliberantes. E2) Sujeto (quiénes): esta pregunta refiere a cuáles debieran ser los sujetos de la deliberación. Aquí el interrogante es si debieran deliberar solo los representantes políticos, o solo los representados, o bien ambos, o algunos representantes o algunos representados, o bien ambos. La democracia deliberativa postula que todos los ciudadanos deben considerarse moral y epistémicamente capacitados para intervenir en el debate público y tomar decisiones políticas, razón por la cual durante el proceso deliberativo deben escucharse, respetarse, y discutirse los argumentos de todos los posibles afectados por la norma o medida política en cuestión. El proceso deliberativo debe aspirar a cumplir con los ideales regulativos de inclusión, igualdad política e imparcialidad. E3) Proceso (cómo): dicho ideal regulativo es puesto en práctica por ciertos sujetos mediante la implementación de un proceso de discusión y decisión política. El ideal democrático deliberativo adopta un criterio epistémico intersubjetivo de validación de los resultados alcanzados. En dicho marco, el proceso democrático deliberativo es entendido como un proceso auto-correctivo, cuyos resultados son moralmente provisionales ya que están sometidos a continua revisión. De este modo, a diferencia de las concepciones democráticas agregacionistas, la democracia deliberativa no toma a las preferencias de los individuos como estáticas, sino que permite -y en ciertos casos promueve- la transformación de las mismas. El ideal democrático deliberativo tiene por objetivos centrales: promover el respeto mutuo entre ciudadanos, así como facilitar la resolución de aquellos desacuerdos políticos-morales existentes al interior de una determinada sociedad. Ahora bien, sobre el concepto de democracia deliberativa, se han esbozado en la literatura especializada distintas interpretaciones o concepciones. De entre ellas pueden identificarse al menos dos concepciones generales, a saber: a) liberal; y b) crítica. Por un lado, al interior de la concepción deliberativa liberal destacan las teorizaciones de: J. Rawls (1996), C. S. Nino (1997), y A. Gutmann y D. Thompson (1996, 2004). Por el otro, son partidarios de una concepción deliberativa crítica, los siguientes pensadores: J. Habermas (2005), J. Dryzek (2000) y C. Rostboll (2008) (2). (2) Al respecto véase: RAWLS, J., 1996, ob. cit.; NINO, C. S., 1997, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004, ob. cit.; HABERMAS, J., “Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una política deliberativa”, en Polis. Revista de la Universidad Bolivariana, vol. 4, n. 10., 2005; DRYZEK, J., Deliberative Democracy and Beyond, Oxford U. P., Oxford, 2000; ROSTBOLL, C. F., Deliberative Freedom, Deliberative Democracy as Critical Theory, State University of New York Press, New York, 2008. Por otro lado, podría decirse que una probable tercera concepción deliberativa general es la republicana. La misma se subdividiría en: a) republicana clásica; y b) republicana cívica. Las teorizaciones de J. L Martí pueden ser inscriptas en dicha categoría de republicana cívica. Al respecto véase: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit.; y MARTÍ, J. L., “The Epistemic Conception of Deliberative Democracy Defended”, en BESSON, S. y MARTÍ, J. L. (eds.), Deliberative 153 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 A su vez, existen diversos tipos de justificaciones del ideal democrático deliberativo. Podríamos clasificarlas en justificaciones puras y mixtas. Las justificaciones puras a su vez pueden dividirse en sustantivas, procedimentales y epistémicas. Las mixtas resultan de la combinación de dos o más justificaciones puras. En este marco distinguidos teóricos se han manifestado en defensa de una justificación predominantemente epistémica. Entre quienes han argumentado a favor de una justificación epistémica pura destacan las teorizaciones de C. S. Nino, quien ha defendido un constructivismo epistemológico. Entre aquellos que han preferido una justificación epistémica mixta, resaltan los argumentos esbozados por J. L. Martí, quien ha postulado un deliberativismo republicano (3). En respuesta, distintos autores que comulgan con el ideal democrático deliberativo pero no así con las justificaciones epistémicas (sean puras o mixtas), han formulado fuertes objeciones a las posturas adoptadas por C. S. Nino y J. L. Martí. La tesitura principal defendida por aquellos autores que abogan por una justificación epistémica del concepto de democracia deliberativa, es que el ideal regulativo, que dicho concepto asume, garantiza mejores resultados en términos epistémicos que sus conceptos rivales, sea que ellos asuman ideales democráticos o no democráticos. Sin embargo, el término resultados ha recibido al menos dos interpretaciones. La primera de ellas -y más utilizada- es la que refiere a las normas o medidas políticas generadas mediante el proceso democrático deliberativo. La segunda constituye una postura minoritaria, y hace alusión a las consecuencias de dicho proceso en lo relativo al aprendizaje moral y correlativo empoderamiento epistémico de los ciudadanos. En este sentido, las teorizaciones de C. S. Nino y J. L. Martí, constituyen sendas ejemplificaciones de la primera de dichas interpretaciones o acepciones (4). Atendiendo a dicho específico marco teórico, relativo a las ventajas y desventajas de la justificación epistémica del concepto de democracia deliberativa, es que el presente artículo tendrá por objetivos principales: 1) reconstruir los argumentos ofrecidos por C. S. Nino, y J. L. Martí en defensa de sus respectivas posturas; 2) explicitar las principales objeciones que dichas posturas han recibido; y 3) esbozar argumentos en defensa de una cuarta postura teórica, superadora de dichas objeciones, a la cual denominaremos justificación sustantiva mixta y que puede ser entendida como una justificación mixta predominantemente sustantiva del concepto de democracia deliberativa. II.Una justificación epistémica pura Hemos señalado que existen justificaciones normativas puras y mixtas del ideal democrático deliberativo. Las puras sustentan el valor de dicho ideal recurriendo a un único aspecto del concepto de legitimidad, sea el sustantivo, procedimental, o el epistéDemocracy and Its Discontents. National and Post-national Challenges, Ashgate, London, 2006 (citado en adelante 2006b), ps. 27-56. (3) Entre aquellos deliberativistas que adhieren a una justificación epistémica también pueden mencionarse a J. Cohen, D. Estlund, y C. Lafont, entre otros. (4) Como ejemplo de la segunda interpretación del término resultado, puede mencionarse a ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit. 154 Nicolás E. Olivares mico. Las mixtas combinan en su justificación más de un aspecto. En dicho marco es que sostenemos que la teoría de C. S. Nino recurre a una justificación epistémica pura (JEP). C. S. Nino defiende una concepción epistémica dialógica de la democracia, conforme a la cual las esferas política y moral están interconectadas y el valor mismo de la democracia se ubica en la moralización o transformación de las preferencias de los ciudadanos (5). La democracia para Nino constituye “(...) el procedimiento más confiable para poder acceder al conocimiento de los principios morales” (6). Nino señala que la regla de la mayoría definitoria del proceso democrático representativo se impone no solo por la imposibilidad de alcanzar una decisión unánime, sino también por la necesidad de adoptar una decisión en un período de tiempo limitado (7). El justificativo de por qué adoptar la regla mayoritaria, conforme a Nino, no debe centrarse en el argumento cuantitativo, el cuál sostiene que es la mejor manera de agregar los intereses de todos los decisores, sino en el argumento cualitativo, el cual señala que tal regla constituye el mecanismo que mejor permite preservar el valor imparcialidad (8). Atendiendo al principio justificatorio de imparcialidad, Nino señala que el procedimiento de deliberación democrática cuando tiene por meta alcanzar una decisión mayoritaria en cierto tiempo, posee mayor poder epistémico para acceder al conocimiento de la verdad moral que el que ostentan otros procedimientos políticos decisorios (9). De este modo, el valor de la democracia no depende puramente de principios formales/procedimentales acerca de cómo debemos deliberar, ni de principios puramente sustantivos sobre la corrección de la decisiones alcanzadas, sino del principio epistémico constructivista explicitado. Según la concepción democrática deliberativa de Nino, los ciudadanos deben deliberar conjuntamente de manera pública, incluyendo a todas aquellas personas que pueden verse afectadas por la medida a tomar, y esbozando argumentos genuinos y que tiendan a ser válidos (10). En cuanto al principio deliberativo de imparcialidad, la concepción liberal lo resignifica desde el punto de vista del valor epistémico de la democracia. Al respecto, Nino sostiene que si se garantiza la inclusión de todos los afectados en la deliberación, y se les brinda una igual oportunidad de argumentar y votar, la decisión a la cual se arribe puede ser calificada como imparcial y moralmente correcta (11). C. S. Nino defiende una concepción dialógica de la democracia, sin embargo, aclara que si bien algunas visiones de este tipo conservan la separación entre política y moral, (5) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 154. (6) Ibíd. (7) Ibíd., p. 167. (8) Ibíd., p. 168. (9) Ibíd., ps. 168; 178-179. (10) Ibíd., p. 180. (11) Ibíd., ps. 166-170. 155 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 su concepción visualiza a ambas esferas como interconectadas y ubica el valor de la democracia en la moralización de las preferencias de las personas. Desde su punto de vista, el valor de la democracia reside en su naturaleza epistémica con respecto a la moralidad social. La democracia para Nino es, con ciertos reparos, el procedimiento más confiable para poder acceder al conocimiento de los principios morales. A su vez, Nino sostiene que de entre las distintas concepciones de democracia, la democracia deliberativa constituye el mejor procedimiento epistémico colectivo de toma de decisiones para acceder a la verdad moral, atento nos permite como ciudadanos aproximarnos con mayor grado de probabilidad a decisiones imparciales que de adoptar cualquier otro procedimiento político (12). C. S. Nino advierte que es posible distinguir, al menos, tres principios ontológicos acerca de la constitución de la verdad moral y, al menos, tres principios epistemológicos acerca de su conocimiento. Nino señala que de la combinación del principio ontológico O2 y el principio epistemológico E2, resulta la teoría meta-ética más plausible. A dicha posición Nino la llama constructivismo epistemológico, y constituye una posición intermedia entre las asumidas por Rawls (constructivismo monológico) y Habermas (constructivismo ontológico) (13). Con relación a su concepción ontológica acerca de la verdad moral, C. S. Nino sostiene que “...la verdad moral se constituye por la satisfacción de presupuestos formales o procesales de una práctica discursiva dirigida a lograr cooperación y evitar conflictos” (14). En cuanto al principio epistemológico a adoptar, dicho pensador defiende que: “(...) la reflexión y decisión intersubjetiva constituye el procedimiento más confiable para tener acceso a la verdad moral” (15). En cuanto a cuáles son las razones que justifican esta tesis epistemológica, C. S. Nino señala que la discusión pública: a) incrementa el conocimiento que el deliberante posee, b) le permite detectar defectos materiales y lógicos de su razonamiento, y c) posibilita el cumplimiento del requisito de consideración imparcial de los intereses de todos los afectados. En cuanto al alcance de su enfoque epistémico deliberativo, dicho autor señala que la capacidad epistémica de la deliberación democrática varía conforme al grado de satisfacción de las precondiciones empíricas y normativas (16). Esto determina que el valor epistémico de la democracia deliberativa deba ser pensado como un ideal regulativo, gradual, no de todo o nada (17). De este modo, “Cuando las condiciones para promover (12) Ibíd., ps. 166-170. Al respecto, C. S. Nino señala que su concepción democrática deliberativa “(...) no es perfeccionista, ya que presupone una diferenciación entre los estándares morales y el valor epistémico de la democracia queda limitado a aquellos que son de naturaleza intersubjetiva” (NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 154). (13) Ibíd., ps. 160-166. (14) Ibíd., p. 161. (15) Ibíd. (16) Ibíd., ps. 180-189. (17) C. S. Nino considera que dichas precondiciones son: “1) que todas las partes interesadas participen en la discusión y decisión; 2) que participen de una base razonable de igualdad y sin ninguna coerción; 3) que puedan expresar sus intereses y justificarlos con argumentos genuinos; 4) que el 156 Nicolás E. Olivares el valor epistémico de la democracia no son satisfechas, ésta no logra su valor. No todo proceso llamado “democrático” disfruta de los requisitos necesarios para proveerle del valor epistémico” (18). Con todo, el filósofo argentino limita el valor epistémico del proceso democráticodeliberativo a ciertos temas políticos públicos, excluyendo así a los postulados científicos, fácticos, religiosos, filosóficos y morales no público-políticos. En cuanto a este último punto, C. S. Nino distingue: a) una moralidad pública, constituida por principios morales intersubjetivos; de b) una moralidad privada, sustentada en principios morales autorreferentes. Solo los temas que componen la moralidad pública están incluidos en la categoría de temas políticos deliberativos. Por otro lado, Nino sostiene (por oposición a Habermas), que: “El proceso democrático con valor epistémico no es una ‘situación de discusión ideal’, sino una situación bastante realista” (19). En definitiva, Nino considera que el proceso democrático deliberativo no debe darse entre sujetos hipotéticos, como propone J. Rawls en su diseño de la posición original, ni tampoco entre sujetos reales pero únicamente acerca de cuestiones morales formales, como sostiene J. Habermas (20). La deliberación debe darse entre ciudadanos y representantes reales acerca de cuestiones sustantivas y procedimentales pero siempre: a) los argumentos deben verse limitados por las reglas formales del discurso moral; b) debe evaluarse la calidad epistémica del procedimiento atendiendo a la calidad epistémica de los resultados alcanzados; y c) las verdades morales se conocen y no se construyen, siendo ellas criterios externos de evaluación de lo construido. ¿Cuáles son las ventajas epistémicas que posee la concepción deliberativa epistémica liberal por sobre sus rivales? C. S. Nino argumenta que las ventajas son numerosas. En especial, dicho filósofo argentino advierte que la concepción deliberativa liberal epistémica permite: a) depurar los argumentos de ciertos errores; y b) superar tres graves grupo tenga una dimensión apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto; 5) que no haya ninguna minoría aislada, pero que la composición de las mayorías y minorías cambie con las diferentes materias; 6) que los individuos no se encuentren sujetos a emociones extraordinarias (...)” (NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 180-187). (18) Ibíd., p. 187. (19) Ibíd., p. 183. En cuanto al tipo de argumentos a esgrimir en el debate público, Nino sostiene que deben estar basados en proposiciones normativas, que sean: 1) generales, 2) universalmente aplicables, 3) finales y 4) aceptables desde un punto de vista imparcial. Nino distingue cuatro tipos de argumentos, a saber: a) genuinos; b) no genuinos; c) válidos; y d) no válidos. El criterio para determinar si un argumento es genuino o no es de tipo formal/conceptual; mientras que el criterio para evaluar si un argumento es válido o no es de tipo normativo/moral. La idea central en Nino, es que antes de entrar a considerar la validez o invalidez moral del argumento, debemos evaluar si el mismo constituye un argumento normativo genuino (NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 171-173). (20) Respecto a la existencia o no de genuina deliberación entre las partes de la posición original, a los cuales J. Rawls califica como los sujetos hipotéticos racionales, algunos autores han sostenido que detrás del velo de la ignorancia, no habría genuina deliberación. Al respecto véase: MANIN, B.; STEIN, E. y MANSBRIDGE, J., “On Legitimacy and Political Deliberation”, en Political Theory, vol. 15, n. 3, 1987, ps. 338-368. 157 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 problemas que las restantes concepciones no logran resolver, a saber: 1) la paradoja de la superfluidad del gobierno político; 2) los problemas de acción colectiva; y 3) la desconexión entre la constitución ideal de los derechos y la constitución ideal del poder (21). En cuanto a la mejora de los argumentos, la discusión intersubjetiva ayuda a detectar errores fácticos y lógicos. En este sentido, a menudo una solución propuesta es injusta no porque ella oculte motivos egoístas o porque la persona que los propone falle en representar los intereses de los demás, sino porque ignora ciertos hechos relevantes o comete alguna falacia lógica (22). En lo atinente a la superación de aquellos tres problemas, procederemos en orden. En relación con el primer problema, relativo a la paradoja de la superfluidad del gobierno político, Nino señala que conforme a dicha concepción “(...) las leyes sancionadas democráticamente no constituyen razones sustantivas sino epistémicas...ellas proveen de razones para creer que existen razones para actuar o decidir...no son en sí mismas razones para actuar o decidir” (23). En relación con el segundo problema, atinente a los problemas de acción colectiva, Nino señala que atento dicha concepción promueve la reflexión intersubjetiva entre los ciudadanos sobre temas políticos-públicos, ello permite evitar la proliferación de problemas de acción colectiva, los cuales surgen cuando los ciudadanos son meramente movidos por el autointerés (24). En cuanto al tercer problema, relativo a la desconexión entre constitución ideal de los derechos y la constitución ideal del poder, Nino señala que la primera es la dimensión sustantiva, mientras la segunda la dimensión procedimental, de un mismo todo normativo: la constitución nacional. Conforme a C. S. Nino, la constitución es una entidad compleja y tridimensional (procedimiento democrático, derechos, historia) (25). Dicho autor sostiene que el conflicto entre ambas dimensiones normativas no es tal atento las mismas se ubican en niveles diferentes y no compiten entre sí, a saber: a) La constitución ideal sustantiva de los derechos es el producto final; mientras que b) la constitución ideal procesal del poder es el mejor medio para acceder al conocimiento de dicha constitución ideal sustantiva (26). (21) NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 187-198. (22) Ibíd., p. 174-175. (23) Al respecto véase: NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 189. En contraposición, D. Estlund señala que la legitimidad y corrección moral de las normas o medidas políticas obtenidas tras el proceso democrático deliberativo, constituyen razones morales para obedecer, y no así meras razones epistémicas para creer que existen dichas razones para actuar. Al respecto véase: ESTLUND, D., La Autoridad Democrática. Los fundamentos de las decisiones políticas legítimas, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011, ps. 154-155. (24) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 189. (25) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 190. A más de posibilitar la solución de dichos tres problemas, C. S. Nino considera que la concepción deliberativa epistémica liberal permite resolver un cuarto problema, a saber: la preservación de la práctica constitucional. Al respecto, dicho filósofo señala que las concepciones democráticas elitista, pluralista y populista no brindan una adecuada respuesta ante la necesidad de integrar los elementos normativos ideales (proceso democrático y derechos individuales) con los elementos normativos no ideales (constitución histórica). Al respecto véase: NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 195-198. (26) Esta caracterización de los derechos como producto y del proceso como instrumento lo lleva a Nino a sostener que la constitución ideal del poder posee prioridad por sobre la dimensión ideal de los 158 Nicolás E. Olivares Finalmente, Nino señala que existen dos fuertes razones para justificar la superioridad de la concepción epistémica deliberativa liberal frente a las concepciones deliberativas y no deliberativas rivales, a saber: 1) dicha concepción permite establecer una congruencia casi automática entre los derechos positivos y los derechos ideales, si y solo si el proceso democrático real se presenta cercano al proceso democrático ideal; y 2) dicha concepción ofrece criterios normativos para evaluar si las decisiones democráticas socavan la práctica constitucional, partiendo de la consideración de las decisiones democráticas previamente realizadas en el contexto de esa misma práctica (27). III.Una justificación epistémica sustantiva En el apartado anterior hemos señalado que C. S. Nino recurre a una justificación epistémica pura (JEP). En este apartado sostendremos que J. L. Martí adhiere a una justificación epistémica mixta (JEM), que combina el aspecto epistémico con el sustantivo. J. L. Martí considera que la democracia deliberativa constituye un modelo de toma de decisiones políticas que propone desarrollar un proceso público reflexivo mediante el cual los ciudadanos intercambian razones a los fines de alcanzar un acuerdo racional respecto a la justificación o legitimación de aquellas normas o medidas políticas que se han sometido a discusión (28). En cuanto a la justificación del ideal democrático deliberativo, J. L. Martí señala que no existe a su criterio suficiente precisión o claridad conceptual acerca de cuáles son las implicancias de asumir una justificación epistémica. En dicho marco, Martí asume dos tesis controversiales: a) ningún deliberativista coherente y consistente podría asumir una concepción deliberativa procedimental pura; y b) todo deliberativista coherente y consistente debe necesariamente asumir una concepción deliberativa epistémica, sea ella más o menos fuerte (29). derechos. En sus palabras: “Debemos establecer y discutir la constitución ideal del poder, dado que la constitución ideal de los derechos parece ser un resultado de ella” (NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 191). (27) NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 187-198. (28) A decir de J. L. Martí, “(...) la democracia deliberativa es un modelo político normativo cuya propuesta básica es que las decisiones políticas sean tomadas mediante un procedimiento de deliberación democrática” (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 22). Por un lado, cuando Martí señala que se trata de un modelo normativo quiere decir que dicho modelo describe un ideal regulativo hacia el que debemos tender.En otras palabras, este modelo expresa un ideal de gobierno democrático, el cual debemos llevar a la práctica de la mejor manera posible. La legitimidad política en este sentido debe ser pensada como algo gradual, que aumenta a medida que el procedimiento se vuelve más democrático y más deliberativo (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 25). Por otro lado, el procedimiento de toma de decisiones deliberativo se asume en una tónica dialógica o discursiva, siendo su dinámica la de un debate razonado, de carácter constante, abierto, en el cual se brindan justificativos en favor y en contra de una o varias propuestas acercadas al foro, a los fines de convencer al mayor número posible de participantes de que determinada propuesta política constituye la opción correcta. Los participantes se hallan comprometidos, al menos idealmente, con los valores de racionalidad e imparcialidad, por lo cual se predisponen a cambiar de opinión ante el caso de descubrir que son mejores los argumentos rivales (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., ps. 25-26). (29) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 28. J. L. Martí advierte que existen dos formas habituales de justificar el ideal democrático deliberativo: a) una justificación intrínseca; y b) una justificación instrumental. 159 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 Conforme a Martí, la tesis central de toda concepción deliberativa epistémica es la siguiente: el concepto de democracia deliberativa se justifica frente a otros conceptos de democracia, atento el procedimiento político de toma de decisiones que promueve posee mayor valor epistémico que el de sus rivales. El calificativo mayor valor epistémico, significa que las decisiones resultantes del procedimiento democrático deliberativo tiene una mayor probabilidad de cumplir con un estándar de corrección normativo de tipo intersubjetivo, que resulta parcialmente independiente de los juicios de valor, creencias e intereses de los sujetos que intervienen en dicho proceso (30). A su vez, J. L. Martí, divide dicha tesitura central en dos tesis complementarias, necesarias y suficientes, a saber: una tesis ontológica y una tesis epistemológica (31). En primer lugar, la tesis ontológica señala que: existe un estándar de rectitud normativa de las decisiones políticas que es parcialmente independiente de los juicios de valor, creencias e intereses de los sujetos que intervienen en el proceso democrático deliberativo y que tal estándar es cognoscible por dichos sujetos. En segundo lugar, la tesis epistemológica, señala que la deliberación democrática constituye, en términos generales (32), el procedimiento político más confiable para identificar cuáles son las decisiones políticas correctas, y por lo tanto constituye el mejor método de toma de decisiones políticas (33). Más allá del carácter necesario y suficiente de ambas tesis, J. L. Martí destaca que la tesis epistemológica es la que ciertamente permite distinguir a la concepción deliberativa epistémica de otras concepciones políticas, sean democráticas o no democráticas (34). J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica, puede ser interpretada bajo dos versiones: una fuerte y otra débil. Por un lado, una versión fuerte sostiene que la propia democracia, sea deliberativa o no, posee por sí misma valor epistémico. Por el otro, una versión débil, la cual sostiene que la deliberación, sea democrática o no, posee por si misma valor epistémico (35). En dicho marco, J. L. Martí defiende una versión débil de la justificación epistémica y señala que la adopción de dicha versión genera al menos cuatro efectos epistémicos Conforme a J. L. Martí dicha clasificación ha sido generalmente mal interpretada. Esto último debido a dos razones de peso: 1) la justificación intrínseca y la instrumental no serían categorías mutuamente excluyentes atento no son lógicamente incompatibles; y 2) no pareciera existir ningún deliberativista que haya rechazado explícitamente la tesis central de la concepción deliberativa epistémica, o que haya defendido un procedimentalismo puro, ni tampoco un procedimentalismo epistémico puro. En otras palabras, J. L. Martí señala que si bien ambos tipos de justificaciones (intrínsecas e instrumentales) pueden entrar en conflicto o tensión en un caso concreto, ello no implica que sean incompatibles en términos generales (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 35-38). (30) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 33. (31) Ibíd., p. 33. (32) Ibíd., p. 34. (33) Ibíd., p. 35. (34) Ibíd. (35) Ibíd., ps. 38-39. 160 Nicolás E. Olivares positivos, a saber (36): 1) el intercambio de información relevante sobre el tema sujeto a discusión (37); 2) la detección de errores fácticos y lógicos en los argumentos empleados durante la deliberación (38); 3) el control de las emociones y exclusión de aquellas preferencias individuales que puedan calificar como irracionales (39); y 4) la evitación de aquellas acciones epistémicamente distorsivas, tales como engaño o manipulación que tiendan a impedir: a) la libre formación de preferencias individuales, y b) la igual capacidad de influencia en la definición de la agenda política (40). Ahora bien, J. L. Martí reconoce que uno de los temores bien fundados, relativos a la adopción de la concepción epistémica de la democracia deliberativa es que la misma puede llevarnos a asumir una tesis elitista, conforme a la cual debiéramos poner en manos de unos pocos sabios políticos las decisiones de todos los ciudadanos. Sin embargo, J. L. Martí distingue dos concepciones del concepto de democracia deliberativa: una elitista, y otra republicana (41). La primera de ellas está asociada a las teorizaciones de Edmund Burke y a la tesis de la independencia de la representación. La segunda, se vincula con las ideas de J. S. Mill y responde a la tesis de la dependencia de la representación. La concepción elitista, al adherir a la tesis de la independencia casi absoluta, promueve escasos y débiles, por no decir nulos, controles ciudadanos sobre las acciones de sus funcionarios. Mientras que la concepción republicana, conforme a su defensa de la igual capacidad moral de los ciudadanos y de su necesaria participación pública, defiende un modelo democrático deliberativo en el que los representantes no solo deben someterse a las instrucciones y juicios de sus representados, sino que deben rendir cuentas y son pasibles de severas sanciones políticas por su irresponsabilidad en la acción representativa (42). (36) Los mismos son enunciados en: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 193-196. Al respecto, J. L. Martí, aclara que el efecto epistémico del proceso deliberativo opera a nivel individual, aumentando la competencia epistémica individual de cada participante, de manera que incrementa su probabilidad de tomar una decisión correcta. Únicamente en dicho sentido es que resulta válido afirmar que la deliberación ayuda a elevar el valor epistémico de la democracia en general (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 198). (37) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 194. (38) Ibíd. (39) J. L. Martí señala que esto no implica asumir que las emociones queden fuera de la arena discursiva, pero sí que las mismas no operen como razones para la acción. Es de destacar que en el marco de la teoría democrática deliberativa ciertas emociones (en determinado contexto epistémico) pueden contribuir al adecuado desarrollo de la deliberación democrática. En apoyo de esta tesitura véase: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 195; NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 175-176; MANSBRIDGE J., “Conflict and Self-interest in Deliberation”, en BESSON, S. - MARTÍ, J. L. (eds.), Deliberative Democracy and Its Discontents. National and Post-national Challenges, Ashgate, London, 2006, ps. 107-132. (40) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 195. J. L. Martí señala que “...los cuatro efectos epistémicos positivos antes descriptos son graduales y conforman en conjunto un filtro de imparcialidad y justicia sustantiva que se aplica al procedimiento democrático deliberativo. En consecuencia, cuanto más cerca de un procedimiento democrático deliberativo real al ideal democrático deliberativo, mayor fiabilidad existe en relación con la legitimidad y corrección sustantiva de los resultados obtenidos mediante dicho procedimiento” (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 43). (41) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 238. (42) J. L. Martí señala que si bien pocos deliberativistas contemporáneos se han preguntado explícitamente por la cuestión de la representación, y casi ninguno de ellos ha declarado tener una 161 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 Conforme a J. L. Martí, la concepción deliberativa elitista presenta, al menos, cuatro problemas, a saber: 1) El problema acerca de cómo determinar quiénes son los conocedores o sabios en materia política, y qué es lo que conocen o desconocen; 2) El interrogante acerca de quién controlará a los sabios que han sido designado para gobernar; 3) El inconveniente de que un gran número de personas quedan afuera del proceso político de toma de decisiones, lo cual implica asumir un sistema de gobierno débil que puede sucumbir ante una crisis de representación o una conspiración por parte de los magistrados; y 4) El problema de la dominación de que unos pocos ciudadanos dominen a otros muchos. En este sentido, el hecho de excluir a una gran parte de la ciudadanía del proceso político de toma de decisiones implica ni más ni menos la dominación política de unos por otros (43). De este modo, a los fines de rechazar la concepción deliberativa elitista, J. L. Martí reconoce la necesidad de recurrir a un valor intrínseco o sustantivo (autonomía pública), para justificar el ideal democrático deliberativo, con independencia de la calidad epistémica de los resultados alcanzados (44). En cuanto a las implicancias normativas de la adopción de una concepción republicana, al interior del modelo democrático deliberativo, huelga advertir que J. L. Martí adhiere a un enfoque cívico o neo-republicano, según el cual la tradición republicana clásica debe ser depurada de sus elementos perfeccionistas, y en su lugar debe defenderse el valor instrumental de las virtudes cívicas, entendidas como medios adecuados para lograr el fin último de preservar la libertad política de cada ciudadano (45). A su vez, la concepción neo-republicana de la libertad es negativa, y se define como no dominación, con la sola admisión de interferencias no arbitrarias en la vida de las personas (46). perspectiva republicana, lo cierto es que ésta es la corriente principal del modelo, ya que los autores más importantes que defienden el modelo deliberativo, explícita o implícitamente, defienden la mayoría de (sino todas) las tesituras de la concepción deliberativa republicana conforme fuere en este apartado reconstruida (MARTÍ, 2006a, ob. cit., ps. 242-243). (43) Aquí J. L. Martí señala que su concepto de dominación política es cercano al propuesto por el filósofo político neo-republicano Philip Pettit, quien señala que la libertad política o bien la autonomía pública debe ser definida de manera negativa como la no dominación de un ciudadano por otro (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51, nota 37). (44) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51. (45) Algunos autores sostienen que los republicanos clásicos asumían un enfoque moral perfeccionista, ya que promovían una específica concepción de la vida buena, sustentada en dos premisas: a) una ciudadanía activa con virtudes públicas; y b) el combate de la corrupción política. Los republicanos clásicos consideraban intrínsecamente valioso el fomento de las virtudes cívicas, y su concepción de la libertad era positiva, entendida como participación directa y activa en los asuntos de la comunidad (cfr. LOVETT, F., “Republicanism”, en http://plato.stanford.edu/archives/sum2010/entries/republicanism/, consultado el 10/3/2013, 2010, §§ 3.1. y 3.2). Sin embargo, otros autores, tales como J. Rawls, señalan que: 1) el republicanismo clásico no constituye una perspectiva perfeccionista; y 2) tampoco existe una oposición fundamental entre el enfoque republicano clásico y una teoría política de la justicia como imparcialidad (RAWLS, J., Political Liberalism, Columbia U. P., 1996, ps. 190-195 y 205-206). (46) LOVETT, F., 2010, ob. cit., § 3.2. Es bien sabido que la concepción liberal del valor libertad también adopta una definición negativa, pero entiende a la libertad como no interferencia en la vida privada de los ciudadanos (LOVETT, F., 2010, ob. cit., § 3.3.). Prohibición que pesa tanto sobre el Estado, como sobre el resto de los ciudadanos. De este modo, como bien dice J. L. Martí, no es fácil ver por qué la 162 Nicolás E. Olivares J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica neo-republicana considera necesario incorporar los argumentos de todos los afectados por la norma o medida política en cuestión. De este modo dicha concepción considera que dichos ciudadanos poseen la capacidad necesaria para intervenir en aquellos procesos de toma de decisiones políticas en los cuales se ponen en juego cuestiones relevantes para sus planos de vida, promoviendo así el principio de autonomía pública (47). De este modo, J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica de tipo neo-republicana promueve el valor autonomía pública de mejor modo que las concepciones deliberativas rivales, y que las concepciones democráticas no deliberativas, atento asume una concepción robusta de ciudadanía (48). Finalmente, J. L. Martí concluye, que tanto la justificación epistémica como la justificación intrínseca del ideal democrático deliberativo, son ambas necesarias y se implican mutuamente en términos conceptuales y normativos (49). IV.Objeciones a las justificaciones epistémicas IV. 1.Objeciones a la justificación epistémica pura En este apartado reconstruiremos las objeciones que J. L. Martí dirige a la justificación epistémica pura (JEP) de C. S. Nino. Al respecto, como hemos señalado, J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica, puede ser interpretada bajo dos versiones. Por un lado, una versión fuerte sostiene que la propia democracia, sea deliberativa o no, posee por sí misma valor epistémico. Por el otro, una versión débil, la cual sostiene que la deliberación, sea democrática o no, posee por sí misma valor epistémico (50). J. L. Martí señala que aquella versión fuerte se sustenta o justifica habitualmente mediante el teorema del jurado de Condorcet, el cual puede ser reconstruido de la siguiente manera: tras un proceso colectivo de toma de decisiones, en el cual rige la regla de la mayoría y se dan ciertas condiciones elementales, la probabilidad de que se llegue a la decisión correcta, constituye una función creciente de dos variables: a) el número tesis de la libertad neo-republicana no podría ser aceptada por un liberal, al menos por un liberal igualitario (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 246). (47) Dicho concepto de autonomía pública es definido aquí como “...la capacidad que posee cada ciudadano de perseguir sus propios objetivos racionales, libremente elegidos, en miras de operativizar sus propios planes de vida política” (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51). (48) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51. J. L. Martí brinda las siguientes razones sustantivas y epistémicas acerca de por qué los mecanismos deliberativos republicanos son más justos que los deliberativos elitistas, a saber: “a) respetan adecuadamente el principio de igual inclusión o igual participación de los ciudadanos en el debate; b) permiten arribar a resultados de mayor calidad epistémica, atento intervienen un mayor número de agentes morales racionales en la toma de decisiones políticas; y c) también poseen efectos educativos sobre los propios participantes, no solo incrementando su grado de conocimiento e información, sino principalmente su capacidad reflexiva, así como fomenta el desarrollo de sus virtudes públicas” (MARTÍ, 2006a, ob. cit., p. 242). (49) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 51-52. (50) Ibíd., ps. 38-39. 163 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 de participantes; y b) la competencia epistémica de cada participante, la cual tiende a 1 como el número de participantes tiende hacia el infinito (51). Dichas condiciones elementales son 4 (cuatro), a saber: 1) Los participantes deben votar sinceramente a favor de aquella opción que consideran correcta brindando necesariamente argumentos morales, y estando prohibido emplear argumentos prudenciales o estratégicos; 2) los votos o argumentos individuales deben ser independientes entre sí. Ello implica que las razones por las cuales el participante A considera que X constituye una opción correcta deben ser independientes de los dichos, opiniones, creencias, argumentos, o demás juicios ofrecidos por el participante B; 3) Los votantes deben optar únicamente entre dos alternativas; y 4) La competencia epistémica de cada participante debe ser superior a 0,5. Ello significa que la probabilidad de que cada participante elija la opción correcta debe ser superior a que opte por la incorrecta (52). J. L. Martí formula dos objeciones a la versión fuerte de la justificación epistémica, a saber: a) resulta improbable que se cumplan dichas cuatro condiciones elementales, sea individual o conjuntamente consideradas; y b) ante la hipótesis de que las primeras tres condiciones puedan subsanarse de algún modo, igualmente resulta improbable que se vea cumplida la cuarta condición, la cual refiere al grado de competencia epistémica que posee cada individuo para identificar las decisiones correctas. Según J. L. Martí el escoyo central aquí reside en la imposibilidad de determinar si las personas efectivamente poseen o no una competencia epistémica media superior a 0,5, puesto que no poseemos una vía de acceso a la verdad moral, que sea independiente del proceso democrático deliberativo (53). En dicho marco, J. L. Martí defiende una particular versión débil de la justificación epistémica, la cual sostiene que el valor epistémico intrínseco de la deliberación permite subsanar la inexistencia de aquella cuarta condición propia de la versión fuerte. Atento lo cual, una vez que la democracia adquiere valor epistémico por vía de la deliberación, deben sumarse ambos valores; es decir, el valor epistémico intrínseco de la deliberación se suma al valor epistémico obtenido por la democracia (54). En definitiva, J. L. Martí señala que la tesis epistemológica débil sostiene que en comparación con otros procedimientos democráticos, la deliberación aisladamente considerada, o en combinación con la democracia (pero nunca la democracia aisladamente considerada) posee mayor valor epistémico (55). (51) Ibíd., p. 41. (52) Ibíd., ps. 39-41. (53) Ibíd., p. 41. (54) Ibíd., ps. 38-39. (55) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 38-39. Martí señala que existen solo dos modos de rechazar la concepción deliberativa epistémica débil: a) negando la tesis ontológica; o b) derribando la versión débil de la tesis epistemológica. El primer modo, va contra el presupuesto que afirma la existencia y posibilidad de conocimiento de un estándar de rectitud moral aplicable a los resultados del proceso democrático deliberativo, que es parcialmente independiente del mismo (MARTÍ, J. L., 164 Nicolás E. Olivares Por su parte, C. F. Rosenkrantz ha formulado ciertas objeciones a la concepción epistémica deliberativa propuesta por C. S. Nino (56). En primer lugar, Rosenkrantz sostiene que C. S. Nino acomete la justificación normativa de un ideal democrático, es decir, de una forma ideal de democracia totalmente desvinculada y abstraída de las condiciones normativas no ideales propias de las sociedades democráticas reales (57). Al respecto, Rosenkrantz señala que dicha primera objeción busca poner de manifiesto que un genuino defensor del valor epistémico de la democracia y de un modelo deliberativo ideal, al evaluar los diseños institucionales democráticos reales, debiera optar por formas o diseños no democráticos, si fuera el caso que dichas formas constituyen mecanismos epistémicos más confiables para acceder a la verdad moral (58). En segundo lugar, y Rosenkrantz señala que la concepción que C. S. Nino asume de los conceptos de imparcialidad y verdad moral son problemáticos. Al respecto, Rosenkrantz distingue entre dos concepciones de imparcialidad y verdad moral (59). La primera de ellas, es entendida como agregación de intereses, conforme a la cual la democracia es el mejor mecanismo de toma de decisiones para satisfacer las preferencias de la mayoría de los ciudadanos (60). La segunda, se correlaciona con una concepción republicana de la democracia, la cual sostiene que la democracia constituye el mejor mecanismo de toma de decisiones para armonizar las preferencias individuales con ciertos principios acerca de la cosa pública (61). Rosenkrantz dice que así fuere el caso de que C. S. Nino adhiere a la segunda concepción, igualmente no resulta atractiva la adopción de una concepción epistémica de la democracia, ya que no puede presuponerse que los ciudadanos se consideren obligados a entrar en dicho proceso público de búsqueda de principios políticos comunes (62). 2006a, ob. cit., p. 199). El segundo supuesto, puede darse bajo cuatro formas: 1) sosteniendo que el principio de negociación posee mayor valor epistémico que los principios de voto y argumentación; 2) afirmando que el principio de voto posee mayor valor epistémico que los principios de negociación y argumentación; 3) defendiendo que no somos capaces de saber cuál de dichos principios posee valor epistémico; o bien 4) argumentando que ninguno de dichos principios posee valor epistémico (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 200). J. L. Martí señala que únicamente la cuarta estrategia luce interesante, sin embargo es derrotada por el presupuesto innegable de que toda decisión política obtenida tras un procedimiento democrático deliberativo posee aunque sea mínimamente cierto valor epistémico. Atento lo cual, J. L. Martí considera probado que los deliberativistas deben necesariamente aceptar la tesis central de la concepción epistémica de la democracia deliberativa (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 201). (56) ROSENKRANTZ, C. F., “La democracia: una crítica a su justificación epistémica”, en Doxa, n. 10, 1991, ps. 261-277. (57) Ibíd., p. 267. (58) Ibíd., p. 268. (59) Ibíd., ps. 270-271. (60) Conforme a Rosenkrantz, dicha primera concepción es la adoptada por C. S. Nino en la primera edición de la obra C. S. NINO, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1984. (61) Según Rosenkrantz dicha segunda concepción no es la adoptada por C. S. Nino en la segunda edición de la obra C. S. NINO, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, sino que allí figuraría una primera concepción pero reformulada (ROSENKRANTZ, C. F., 1991, ob. cit., p. 274). (62) Ibíd., ps. 275-276. 165 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 Ante dichas objeciones C. S. Nino ha respondido de manera contundente (63). Frente a la primera objeción, C. S. Nino ha señalado que el concepto mismo de democracia constituye una idea de tipo normativa (64). A su vez, debe distinguirse entre conceptos y concepciones de democracia. La concepción epistémica constituye una posible interpretación de aquel concepto que de por si es normativo, lo cual necesariamente implica hacer referencia a un plano del deber ser, de tipo ideal. Así también, C. S. Nino considera debemos diferenciar entre ideales democráticos utópicos, es decir que resultarían impracticables, sea para construir o evaluar la realidad social, y aquellos otros no utópicos. En este sentido, C. S. Nino ha sostenido que su concepción deliberativa epistémica constituye un ideal regulativo que resulta practicable en tanto esquema normativo de evaluación moral de los diseños institucionales políticos reales (65). En relación con la segunda objeción, C. S. Nino sostiene que la concepción de imparcialidad y verdad moral adoptada en la primera edición de su obra Ética y Derecho Humanos (1984) es mucho más compleja que la concepción agregativa descripta por Rosenkrantz. A su vez, C. S. Nino señala que la concepción de imparcialidad y verdad moral adoptada en la segunda edición de dicha obra (1989), no es tampoco agregativa ni republicana (66). En este sentido, podemos calificar a dicha concepción de liberal epistémica (67). IV. 2.Objeciones a la justificación epistémica sustantiva Laura Álvarez formula fuertes críticas a la justificación epistémica efectuada por J. L. Martí de la concepción deliberativa republicana. Entre ellas, Álvarez señala que partiendo del hecho del pluralismo político, aunque considerásemos aceptable la justificación epistémica esbozada por Martí, de ello no se derivaría automáticamente la aceptación de su tesis de necesaria y deseable compatibilidad entre las justificaciones epistémica y sustantiva (68). A su vez, Álvarez advierte que la justificación sustantiva ofrecida por Martí parte del reconocimiento de valores morales fundamentales, que no admiten ser discutidos en el procedimiento deliberativo. Estos valores fundamentales de dignidad, igualdad, libertad, autonomía política, constituyen entonces criterios normativos objetivos y externos al proceso de argumentación pública. Es por ello que Álvarez considera que los presupuestos normativos sobre los que cada una de dichas justificaciones (epistémica y sustantiva) se asienta son claramente contradictorios. Ante dicha contradicción, (63) NINO, C. S., “La democracia epistémica puesta a prueba. Respuesta a Rosenkrantz y Ródenas”, en Doxa, n. 10, 1991, ps. 295-305. (64) Ibíd., p. 297. (65) Ibíd., ps. 297-298. (66) Ibíd., ps. 300-303. (67) Liberal en el sentido de que no promueve determinado bien común ni se sustenta sobre virtudes cívicas, sino sobre la igual consideración, respeto, e inclusión de la voz y argumentos de todos los afectados por la norma o medida política en cuestión. Epistémica en tanto constituye el mecanismo de toma de decisiones que resulta más confiable para acceder a la verdad moral, aunque no es el único ni es infalible (NINO, C. S., 1991, ob. cit., ps. 166-170). (68) ÁLVAREZ, L., “Algunas críticas a la justificación epistémica de la democracia deliberativa”, en las Jornadas Argentino-Chilenas de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, 2012, ps. 5-6. 166 Nicolás E. Olivares es que Álvarez considera preferible asumir una justificación sustantiva pura (JSP) de la democracia deliberativa (69). Por su parte, Anna Pintore formula ciertas objeciones a la teoría deliberativa republicana de J. L. Martí (70). En una primera objeción, Pintore señala que Martí rechaza tanto el sustantivismo radical como el procedimentalismo radical (71). Pintore señala que no le resultan convincentes los argumentos esbozados por Martí en contra del procedimentalismo radical y por ello se detiene a analizarlos pormenorizadamente. Por un lado, Pintore señala que los términos procedimiento y sustancia son notoriamente ambiguos y requieren clarificación analítica, para evitar malentendidos terminológicos. De este modo, la autora señala que debemos distinguir entre: a) el valor del método de toma de decisiones; y b) el valor de los resultados de la aplicación de dicho método (72). Partiendo de dicha clarificación conceptual, Pintore considera inadecuada la objeción de Martí efectuada al procedimentalismo radical. Ello atento, el valor sustantivo del método de selección de guías para la acción, no lo vuelve vulnerable frente a los embates de quienes defienden un sustantivismo radical, sino todo lo contrario (73). En una segunda objeción, Pintore advierte que Martí defiende una tesis de necesaria y deseable complementariedad entre las justificaciones de tipo epistémica y sustantiva de la concepción deliberativa republicana. Sin embargo, al igual que Álvarez, Pintore advierte que es el valor sustantivo de autonomía política el que justifica en definitiva la defensa de dicha concepción por sobre sus concepciones rivales. Más aún, Pintore señala que ambos tipos de justificación son contradictorias, ya que una genuina defensa del valor autonomía política implica brindarle la posibilidad a los ciudadanos de que en el ejercicio de dicho valor adopten decisiones epistémicamente equivocadas (74). Desde otra perspectiva, Juan Carlos Bayón dirige dos objeciones a la teoría de J. L. Martí, a saber: a) la primera centrada en la noción de justificación epistémica en sí misma considerada (75); y b) la segunda sobre el valor epistémico del procedimiento democrático deliberativo en condiciones no ideales (76). Finalmente Bayón defiende una justificación sustantiva de la democracia deliberativa (77). En cuanto a la primera objeción, relativa a la idea misma de justificación epistémica, Bayón considera que la idea asumida por Martí, es decir aquella que señala que un proce(69) Ibíd., ps. 9-10. (70) PINTORE, A., “Procedure democratiche e democrazia deliberativa. A proposito di un libro di José Luis Martí”, en Diritto & Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, p. 335. (71) Ibíd., p. 336. (72) Ibíd. (73) Ibíd., p. 337. (74) Ibíd., p. 346. (75) BAYÓN, J. C., “¿Necesita la república deliberativa una justificación epistémica?”, en Diritto & Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, ps. 191-199. (76) Ibíd., ps. 199-222. (77) Ibíd., ps. 222-225. 167 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 dimiento de toma de decisiones políticas constituye una guía más fiable para identificar las decisiones correctas que la reflexión individual, plantea ciertos problemas (78). Uno de dichos problemas surge ante la postura de Martí según la cual en condiciones ideales de deliberación política, se alcanzaría el consenso entre participantes en torno a la opción moralmente correcta, y por hipótesis se excluye el error. Sin embargo, si en condiciones ideales se alcanza un consenso racional, entonces sería contradictorio sostener que el resultado del procedimiento de deliberación colectiva constituye un indicador más fiable de lo correcto que el juicio resultante de la deliberación individual, ya que por definición ambos tipos de deliberación debieran coincidir. Bayón señala que esto último determina que aquella idea sólo tiene sentido en condiciones normativas no ideales. De este modo, Bayón advierte que si la defensa de la concepción deliberativa republicana necesariamente implicase asumir una justificación epistémica, habrá que probar en qué sentido el procedimiento democrático deliberativo posee mayor valor epistémico que la reflexión individual en condiciones no ideales (79). En cuanto a la segunda objeción, relativa al valor epistémico del procedimiento democrático deliberativo en condiciones no ideales, Bayón se pregunta: ¿posee ciertamente la democracia deliberativa valor epistémico? (80). Al respecto, Bayón considera que la postura de Martí de asumir una versión débil es cautelosa pero no le resulta convincente. Ello por dos razones. En primer lugar, existen mayor número y tipo de objeciones que las que Martí esgrime para rechazar la versión fuerte de la justificación epistémica de la democracia deliberativa. Con lo cual resultaría insuficiente el auxilio epistémico que supuestamente pudiera brindarle la versión débil a la versión fuerte. En segundo lugar, la aparente solidez y austeridad normativa de la versión débil resulta discutible. Bayón nos recuerda que el argumento de Martí es que el valor epistémico del procedimiento democrático deliberativo resulta de la combinación entre deliberación y procedimiento democrático (81). Lo que ocurre es que dicha combinación conlleva todos los problemas que afectan a la agregación de juicios, los cuales son estructuralmente similares a los que aquejan a la agregación de preferencias (82). Finalmente, Bayón propone adoptar una justificación sustantiva de la democracia deliberativa que no dependa de la justificación epistémica. Bayón considera que la deliberación democrática es valiosa en tanto promueve el respeto de determinados valores políticos sustantivos, entre los cuales destacan los de dignidad, libertad, igualdad y autonomía política (83). Conforme a Bayón, la tesis de la necesaria y deseable complementariedad entre la justificación epistémica y la justificación sustantiva no es tal. Bayón advierte que la defensa que Martí efectúa de la superioridad de la democracia deliberativa, frente a concepciones no democráticas de gobierno; concepciones democráticas (78) Ibíd., ps. 196-197. (79) Ibíd., ps. 198-199. (80) Ibíd., p. 199. (81) Ibíd., p. 217. (82) Ibíd., ps. 217-222. (83) Ibíd., p. 222. 168 Nicolás E. Olivares no deliberativas; y finalmente ante la concepción democrática deliberativa elitista, está en todos y cada uno de los casos sustentada en razones sustantivas (84). V. Autonomía deliberativa: una justificación sustantiva mixta Las teorizaciones vertidas en los apartados precedentes nos han permitido cumplir con el primer y segundo objetivo del presente trabajo. Ahora, en este quinto apartado atenderemos al tercer objetivo, siendo el mismo: esbozar argumentos en defensa de una nueva postura teórica, superadora de las objeciones dirigidas a las dos posturas reconstruidas (epistémica pura y epistémica sustantiva). Primeramente, vale destacar que las objeciones formuladas por L. Álvarez y J. C. Bayón a las justificaciones epistémicas, coinciden en dos tesis centrales: a) argumentan en defensa de una justificación sustantiva pura del ideal democrático deliberativo; y b) rechazan totalmente la adopción de una justificación epistémica, así como de una justificación procedimentalista. Dichas objeciones entonces pueden ser agrupadas en una tercera postura la cual denominaremos justificación sustantiva pura (JSP). Por su parte, A. Pintore asume una cuarta postura, ya que si bien rechaza todo tipo de justificación epistémica, sin embargo defiende una justificación procedimental mixta (JPM) (85). A diferencia de aquellas tercera y cuarta posturas, la quinta postura que aquí comenzamos a esbozar adhiere a la primera de dichas tesis (a), y niega la segunda (b). En otras palabras consideramos necesario la adopción de una justificación sustantiva, pero no a costa de rechazar absolutamente todo tipo de justificación epistémica y procedimental (86). En nuestro entendimiento, tanto la justificación epistémica como la justificación procedimental, deben ser consideradas justificaciones instrumentales (84) Ibíd., ps. 223-225. (85) A. Pintore asume dos hipótesis controversiales, a saber: a) la de la inevitabilidad de asumir en el marco de una teoría de la legitimidad democrática una postura procedimentalista; y b) la de la inevitabilidad de la primacía del procedimentalismo frente al sustantivismo en contextos de pluralismo político. Pintore advierte que de considerar como válidas a dichas hipótesis, ergo el debate no debe girar en torno a la distinción entre procedimentalismo y sustancialismo, sino entre procedimentalismo abierto y procedimentalismo cerrado. El procedimentalismo abierto, es aquel que coloca en manos de los ciudadanos el poder de elegir los valores sustanciales y de revisar su propia decisión. Por el contrario, el procedimentalismo cerrado, es aquel que deja dichas potestades al arbitrio de criterios no intersubjetivos, sean ellos a priori o empíricos, evidentes u ocultos (PINTORE, A., 2009, ob. cit., p. 337). (86) Nuestra postura difiere de la de J. L. Martí en términos de grados, énfasis o enfoque, más que en términos absolutos, de todo o nada. Al respecto, si bien es cierto que J. L. Martí coloca un énfasis extraordinario en la explicitación de las implicancias conceptuales y normativas de asumir una justificación epistémica del ideal democrático deliberativo, sin embargo, no es menos cierto que el mismo J. L. Martí sostiene la necesidad de adoptar también una justificación sustantiva del ideal democrático deliberativo. J. L. Martí considera que en el marco de dicha justificación sustantiva uno de los valores centrales a promover por el ideal democrático deliberativo es el de igual autonomía política (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 207). 169 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 o auxiliares de la justificación sustantiva, la cual constituye la justificación principal y ultima del ideal democrático deliberativo. Dicha quinta postura, a la que denominaremos justificación sustantiva mixta (JSM), debe ser entendida como una justificación mixta predominantemente sustantiva de la democracia deliberativa que adhiere a una concepción neo-republicana. De este modo, dicha JSM sostiene que el ideal deliberativo protege o promueve el principio de autonomía política, mejor que otros ideales democráticos (87). Atendiendo a las implicancias normativas específicas que asume dicho concepto de autonomía y para diferenciarlo de otras definiciones, es que lo denominaremos autonomía deliberativa (88). Con relación a cuáles son las razones por las cuales el ideal democrático deliberativo neo-republicano protege y promueve mejor que los restantes ideales democráticos, al valor autonomía deliberativa, pueden señalarse las siguientes: 1) sostiene que los ciudadanos deben ser tratados como agentes autónomos racionales, libres e iguales, capaces de definir intersubjetivamente cuando un procedimiento político es legítimo o ilegítimo, y cuando los resultados de dicho procedimiento deben considerarse justos o injustos; 2) presupone un deber de civilidad o reciprocidad conforme al cual deben considerarse y respetarse los intereses, preferencias, motivaciones, y argumentos de todos los ciudadanos afectados por la norma o medida en cuestión; 3) tiene por meta garantizar la igual influencia política de los deliberantes en el procedimiento de toma de decisiones; 4) promueve el aprendizaje político-moral entre ciudadanos, lo cual no solo eleva la calidad epistémica de los resultados, sino que principalmente empoderar a los agentes políticos como verdaderos soberanos políticos; y 5) posibilita y fomenta la existencia de una cultura política conforme a la cual el primer principio a considerar frente a los casos de desacuerdo político-moral es el de respeto mutuo, incluso ante la hipótesis de que dichas diferencias sean profundas, persistentes e inerradicables (89). Cabe advertir, que la concepción deliberativa neo-republicana admite al menos dos tipos de justificaciones. La primera de ellas asumida por J. L. Martí sostiene que la justifi(87) Consideramos que el ideal de autonomía política es genuinamente garantizado o promovido, si el estándar intersubjetivo de corrección normativa se dirige a evaluar: a) el aprendizaje moral de los ciudadanos; b) la igual consideración y respeto brindados a su persona; c) la igual inclusión y discusión de los argumentos; d) la real posibilidad de influir en el proceso de toma de decisiones política; y e) la calidad epistémica de las normas o medidas políticas adoptadas. De este modo, queda en evidencia, que la postura adoptada por C. S. Nino y J. L. Martí, la cual coloca el acento únicamente en el último de dichos objetos de evaluación normativa, luce reduccionista o simplista, frente a la complejidad presentada por dicha quinta postura. (88) En este sentido, el concepto de autonomía deliberativa, sustentado en una concepción neorepublicana, se presenta entonces como un competidor normativo de los conceptos de autonomía política asumidos por las concepciones democráticas no deliberativas, entre ellas pueden mencionarse las siguientes: a) elitista; b) pluralista; c) republicana; d) crítica; e) comunitaria; f) agonista. Así también rivaliza con las concepciones políticas deliberativas no neo-republicanas, a saber: a) igualitaria; b) liberal; c) sistémica; y d) crítica. (89) Las razones aquí explicitadas abrevan de las teorizaciones vertidas en: GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004, ob. cit.; RAWLS, J., 1996, ob. cit.; y ROSTBOLL, C. F., 2008, ob. cit. 170 Nicolás E. Olivares cación epistémica y sustantiva son necesarias y complementarias (justificación epistémica mixta). La segunda, la cual hemos propuesto en este trabajo señala que la justificación epistémica y la justificación procedimental constituyen justificaciones auxiliares o secundarias de la justificación principal de tipo sustantiva (justificación sustantiva mixta). ¿Cuál es la versión más adecuada a adoptar? ¿Cuál de ellas resulta menos objetable o presenta mayores ventajas normativas? En respuesta a dichos interrogantes consideramos que debemos adoptar la segunda de dichas versiones, es decir una justificación sustantiva mixta (JSM). En defensa de dicha opción normativa consideramos pueden emplearse 2 (dos) estrategias argumentativas, a saber: 1) formular objeciones a la justificación epistémica mixta (JEM) defendida por J. L. Martí; y 2) contrastar las tesis normativas implicadas en la justificación epistémica mixta (JEM) con las asumidas por las restantes concepciones democráticas deliberativas. A continuación desarrollaremos entonces dichas dos estrategias argumentativas, siguiendo para ello el orden en el cual han sido aquí presentadas. En relación con la primera estrategia, puede señalarse que las siguientes tesis normativas asumidas por la justificación epistémica mixta defendida por J. L. Martí resultan discutibles: a) la democracia deliberativa constituye un ideal normativo acerca de cuál es el mejor mecanismo para tomar decisiones políticas; b) el fin del proceso democrático deliberativo es permitirnos alcanzar un consenso racional; c) la necesaria compatibilidad entre la justificación sustantiva y epistémica del ideal democrático deliberativo y d) la neutralidad del ideal democrático deliberativo en relación con las justificaciones metaéticas. Veamos entonces en qué sentido resultan controversiales dichas tesis normativas. En primer lugar, la clasificación efectuada por J. L. Martí entre justificaciones del ideal democrático deliberativo, sustantivas y procedimentales, está referida principalmente a la corrección de la medida o norma política y secundariamente a los ciudadanos. Si bien J. L. Martí considera cuatro efectos epistémicos positivos que repercuten en los deliberantes, ello está dado instrumentalmente con relación al fin último de lograr normas o medidas políticas correctas. Esta línea argumentativa demuestra que la definición de J. L. Martí del ideal democrático deliberativo como un mecanismo de toma de decisiones es reduccionista, atento excluye la siguiente idea: la democracia deliberativa constituye un ideal normativo acerca de cómo garantizar y promover un mayor y mejor aprendizaje político-moral entre ciudadanos, independientemente de la corrección moral de las medidas o normas políticas adoptadas (90). En segundo lugar, J. L. Martí define al ideal deliberativo como aquel ideal regulativo en tanto mecanismo de toma de decisiones que tiene por meta principal producir un (90) En apoyo de esta objeción puede citarse el trabajo de A. Greppi, quien defiende una concepción democrática que incorpora tanto el factor epistémico (corrección de los resultados) como el factor doxástico (autogobierno político) y que tiene por meta producir aprendizaje político entre ciudadanos. Al respecto véase: GREPPI, A., “Concepciones epistémicas y concepciones doxásticas de la democracia, en Eunomía, n. 4, 2013, ps. 42-72. 171 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 consenso político racional entre los ciudadanos acerca de cuál es la decisión correcta a tomar en el marco de discusiones políticas que versan sobre cuestiones relevantes. Dicha definición excluye la idea de aprendizaje moral intersubjetivo como objetivo principal del procedimiento democrático deliberativo, el cual debe buscarse con independencia de la existencia de tal consenso racional (91). En tercer lugar, la tesis acerca de la necesaria compatibilidad entre la justificación intrínseca e instrumental luce verosímil debido a que J. L. Martí adopta, como hemos indicado, una concepción reduccionista del término resultados, la cual se enfoca únicamente en las normas o medidas políticas adoptadas y no así en los avances epistémicos logrados por los ciudadanos. En otras palabras puede existir una genuina (no aparente) contradicción entre una justificación instrumental del ideal deliberativo en cuanto promueve decisiones políticas correctas, pero que a su vez no permita la debida protección de los valores igualdad y autonomía política. Ello es admitido por J. L. Martí como la posibilidad de que existan decisiones correctas pero ilegítimas y viceversa. Sin embargo, en el marco de una justificación sustantiva mixta del ideal deliberativo, conforme a la cual es el mejor procedimiento de aprendizaje y decisión política que tiene por fin garantizar y promover el principio de autonomía política, dicha contradicción entre legitimidad y corrección no sería posible, ya que volvería incoherente o inconsistente al ideal deliberativo (92). En cuarto lugar, J. L. Martí considera que el criterio de corrección intersubjetivo deliberativo cuanto mucho puede ser parcialmente dependiente, pero no así totalmente dependiente, del proceso deliberativo (93). (91) La idea de consenso racional como meta u objetivo último sugiere que la concepción deliberativa de Martí asume una tesis consecuencialista fuerte, según la cual no serán legítimos aquellos procedimientos democráticos deliberativos que no permiten alcanzar dicha meta, atento el logro del consenso racional es constitutivo de la legitimidad misma de dicho proceso. Por el contrario, la tesis consecuencialista débil, señala que el consenso racional es una meta o fin último del procedimiento democrático deliberativo, que resulta deseable, pero que en caso de no alcanzarse dicho procedimiento conservará su legitimidad siempre y cuando se hayan efectuado todos los esfuerzos posibles en tal sentido. Dicha tesis débil es mucho más atractiva que la fuerte, atento resulta coherente y consistente con la definición misma del propio J. L. Martí de la legitimidad como ideal regulativo, no absoluto. Por supuesto que J. L. Martí podría responder que mientras la tesis fuerte es aplicable al plano normativo ideal, la tesis débil rige para el plano no ideal. Sin embargo, aunque admitiéramos esta última aclaración, la crítica acerca de la exclusión del aprendizaje moral y epistémico entre ciudadanos como un fin principal del ideal democrático deliberativo seguiría plenamente vigente. (92) Esta tercera objeción reafirma la tesis de A. Pintore según la cual dichos tipos de justificación (instrumental e intrínseca) son contradictorios (ver p. 14). Por otro lado, en relación con dicha tesis de necesaria y deseable complementariedad de las justificaciones intrínseca e instrumental sostenida por J. L. Martí, es que J. J. Moreso ha propuesto una idea más fuerte aún, conforme a la cual “...no hay justificación epistémica sin justificación sustantiva” (MORESO, J. J., “Las virtudes epistémicas de la república deliberativa”, en Diritto & Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, ps. 315-322). La tesis de Moreso se sustenta en una concepción epistemológica de las virtudes, según la cual el vínculo entre nuestras creencias y la verdad moral “...no depende tanto del modo de adquisición de nuestras creencias sino que... depende de las virtudes de estas personas” (MORESO, J. J., 2009, ob. cit., p. 316). Este trabajo no afirma ni rechaza esta última tesis. (93) Esta cuarta objeción refrenda la tesis de L. Álvarez según la cual los presupuestos de las justificaciones epistémica y sustantiva son contradictorios (ver p. 13). Por su parte, C. Korsgaard llama 172 Nicolás E. Olivares De este modo, si lo indicado en el párrafo anterior es cierto, entonces J. L. Martí no puede sostener la tesis de la neutralidad metaética de su concepción neo-republicana deliberativa. Ello atento excluiría no solo: a) determinado tipo de realismo moral conforme al cual los criterios de corrección no son intersubjetivos sino individuales (realismo monológico); sino también, b) toda concepción constructivista monológica; y c) toda concepción constructivista radical (94). En cuanto a la segunda estrategia, la cual propone comparar la justificación epistémica mixta (JEM) con las restantes concepciones democráticas deliberativas, resulta necesario explicitar previamente cuáles son los presupuestos normativos específicos asumidos por las justificaciones epistémica mixta (JEM) y sustantiva mixta (JSM). Al respecto, se ha señalado que la JSM que aquí defendemos adhiere junto con las restantes concepciones democráticas deliberativas a un determinado concepto general de democracia deliberativa, así como a ciertas tesis normativas específicas. Por su parte, la JEM defiende una serie de tesis normativas específicas, a saber: a) una concepción restringida de resultados políticos, entendidos únicamente como las normas o medidas políticas adoptadas; y b) una concepción restringida de legitimidad democrática, que incluye a la idea de consenso racional como uno de sus elementos constitutivos. Dichas tesis difieren o bien se oponen a los presupuestos normativos específicos asumidos por numerosas concepciones democráticas deliberativas (enumeradas supra). Veamos entonces, en que se oponen o difieren aquellas tesis de lo sostenido por dichas concepciones. En cuanto a la concepción deliberativa dialógica, cuyos máximos exponentes son Jürgen Habermas y Sheila Benhabib, la misma rechaza la JEM, la cual está centrada en el valor de los resultados, y adhiere a una concepción de legitimidad procedimentalcomunicacional, conforme a la cual lo relevante es la calidad del proceso argumentativo en sí mismo considerado, siendo secundarios los resultados alcanzados. La JEM, la cual hace foco en la calidad epistémica de los resultados, es rechazada también por la concepción deliberativa igualitaria, cuyos principales representantes son John Rawls y Joshua Cohen. Los deliberativistas igualitarios, si bien no niegan el valor epistémico inherente a la toma de decisiones democrática, acentúan en el carácter sustantivo de los principios deliberativos, y con ello se enfrentan a aquellas teorías deliberativas de la democracia que sostienen que los principios deliberativos son de tipo procedimental (95). Por otro lado, quienes como C. Rostboll y J. Dryzek defienden una concepción deliberativa crítica, conforme a la cual la democracia debe ser entendida como un vehículo constructivismo radical a dicha postura conforme a la cual la determinación de los criterios normativos resulta totalmente dependiente del proceso. Existirán quienes afirmen que el constructivismo radical constituye, en el marco de una concepción deliberativa neo-republicana que promueve el principio de autonomía política, la mejor justificación metaética a adoptar. Sin embargo, no es nuestro objetivo defender la concepción metaética constructivista radical, sino simplemente demostrar que la concepción metaética asumida por J. L. Martí rechaza tal concepción. (94) Al respecto, cabe destacar, que la mayoría de los deliberativistas ha defendido explícita o implícitamente una concepción metaética constructivista. Entre ellos: J. Rawls, J. Habermas, C. S. Nino, C. Rostboll, etc. (95) En dicho sentido: RAWLS, J., 1996, ob. cit. 173 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 151-176 para la participación, el autogobierno, y la emancipación política, rechazan abiertamente aquellas concepciones deliberativas que desconociendo aquellos fines reducen su valor a la calidad epistémica de los resultados alcanzados (96). Finalmente, habiendo justificado la adopción de una JSM frente a una JEM, resta un interrogante por dilucidar, a saber: ¿por qué debemos asumir una justificación sustantiva mixta (JSM) y no una justificación sustantiva pura (JSP) o una justificación procedimental mixta (JPM)? Por un lado, pueden señalarse al menos tres ventajas de la justificación sustantiva mixta (JSM), en relación con la justificación sustantiva pura (JSP) defendida por L. Álvarez y J. C. Bayón. En primer lugar, la JSP, no incorpora una de las vías necesarias de promoción del valor autonomía política, que es la de promover la calidad epistémica de las normas o medidas políticas adoptadas. En este sentido, los beneficiarios de la corrección de dichos resultados son ciudadanos. En otras palabras, al adoptar una justificación epistémica auxiliar, la JSM garantiza o promueve indirectamente el valor autonomía deliberativa y así refuerza la justificación sustantiva del ideal democrático deliberativo. En segundo lugar, los defensores de la JSP no incorporan una de las dimensiones normativas desde la cual se puede efectuar una evaluación normativa acerca de la legitimidad y/o corrección moral del procedimiento deliberativo, a saber: el valor intrínseco de dicho procedimiento (97). De este modo, aquellas primeras dos ventajas intentan dar cuenta de la superioridad de la JSM en relación con la JSP en un plano normativo ideal. Finalmente, una tercera ventaja de la JSM en relación con la JSP reside en su mayor potencialidad explicativa y evaluativa de los procedimientos deliberativos reales (98). Dicha tercera ventaja, intenta demostrar la superioridad de la JSM en comparación a su rival JSP en un plano normativo no ideal (99). Por el otro, caben destacar al menos dos ventajas de la justificación sustantiva mixta (JSM) por sobre la justificación procedimental mixta (JPM) propuesta por A. Pintore, a saber: 1) la JPM no incorpora uno de los aspectos desde el cual se puede efectuar una evaluación normativa acerca de la legitimidad y/o corrección moral del procedimiento deliberativo, a saber: el valor epistémico de los resultados obtenidos; (96) A los fines véase: ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit.; y DRYZEK, J., 2000, ob. cit. (97) Aquí no hacemos referencia al valor intrínseco que posee determinado procedimiento político en relación con la promoción de determinados valores sustantivos independientes y externos al mismo, sino al que refiere a aquellos valores políticos que nacen de la práctica política misma, tales como la cooperación social, la civilidad, la reciprocidad moral, entre otros. Dichos valores no son sustantivos y a priori del proceso deliberativo, sino procedimentales y a posteriori. Esta última tesis es defendida en: ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit., ps. 175-207. (98) En dicho sentido, por un lado, resulta evidente que las democracias reales padecen, no solo en su puesta en funcionamiento, sino en su diseño mismo, de falencias epistémicas. Por el otro, los diseños deliberativos reales también presentan, en numerosas ocasiones, defectos de ingeniería procedimental que imposibilitan el respeto de ciertos valores políticos asociados con la práctica política misma de la deliberación democrática. (99) En defensa de dicha idea, según la cual una JSM proporciona una adecuada interpretación de cómo funcionan los procesos deliberativos reales véase: GREPPI, A., 2013, ob. cit., p. 69. 174 Nicolás E. Olivares y 2) la JPM no incluye un criterio normativo sustantivo como el de autonomía deliberativa que censure aquellas decisiones que limiten la capacidad real de autogobierno de los ciudadanos. VI.Conclusión En el marco del debate acerca de cuál es la más adecuada justificación del concepto de democracia deliberativa, es que en este trabajo nos hemos propuesto: 1) reconstruir los argumentos ofrecidos tanto por C. S. Nino como J. L. Martí en defensa de sus respectivas justificaciones epistémicas; 2) explicitar las principales objeciones que dichas posturas han recibido; y 3) esbozar argumentos en defensa de una nueva postura teórica, superadora de dichas objeciones. Con relación al primer objetivo, hemos señalado que por un lado, C. S. Nino (1997) asume una justificación epistémica pura del ideal democrático deliberativo, conforme a la cual la propia democracia, sea deliberativa o no, posee por sí misma valor epistémico. Por el otro, J. L. Martí (2006a, 2006b) ha defendido una justificación epistémica mixta, la cual sostiene que la deliberación democrática posee valor epistémico y sustantivo. Por su parte, en cuanto al segundo objetivo, primeramente hemos señalado que J. L. Martí, y C. F. Rosenkrantz han criticado aquella justificación epistémica pura defendida por C. S. Nino. Acto seguido, hemos explicitado ciertas objeciones, formuladas por L. Álvarez (2012), A. Pintore (2009), y J. C. Bayón (2009), que tienen por objeto de crítica a la justificación epistémica mixta de J. L. Martí. A su vez, hemos señalado que las objeciones de L. Álvarez y J. C. Bayón comparten dos tesis centrales: a) argumentan en defensa de una justificación sustantiva pura (JSP) del ideal democrático deliberativo; y b) rechazan totalmente la adopción de una justificación epistémica y una justificación procedimentalista. Lo cual, nos ha permitido agrupar a dichos autores en una misma postura a la que denominamos justificación sustantiva pura (JSP). Por otro lado, A. Pintore asume una postura diferente, ya que si bien rechaza todo tipo de justificación epistémica, sin embargo defiende una justificación procedimental mixta (JPM). Seguidamente, en lo atinente al tercer objetivo, hemos ensayado argumentos en defensa de una justificación sustantiva mixta (JSM) del ideal democrático deliberativo, la cual puede ser entendida como una justificación mixta predominantemente sustantiva de la democracia deliberativa. Dicha postura, a diferencia de la justificación sustantiva pura (JSP) y justificación procedimental mixta (JPM), propuestas por los críticos de la justificación epistémica mixta (JEM), otorga un rol auxiliar o instrumental a las consideraciones procedimentales y epistémicas, en la justificación de dicho ideal. Finalmente, en línea con la defensa de una justificación sustantiva mixta (JSM) de la democracia deliberativa, sustentada en el valor autonomía deliberativa, es que consideramos el criterio de corrección conceptual de los argumentos aquí esgrimidos debiera ser también de tipo intersubjetivo. Atento lo cual, la valía teórica del presente trabajo dependerá de las consideraciones vertidas por aquellos interlocutores que se aboquen a su lectura. 175 La intervención de la provincia de Córdoba en el servicio educativo: el régimen disciplinario en los acuerdos escolares de convivencia* THE INTERVENTION OF THE PROVINCE OF CÓRDOBA IN THE EDUCATIONAL SERVICE: THE DISCIPLINE REGIME IN SCHOOL CO-HABITATION AGREEMENTS Liliana Villafañe** Resumen: La resolución Nº 149/2010 dictada por el Ministerio de Educación de la provincia de Córdoba habilita a las instituciones educativas secundarias para el dictado de los acuerdos escolares de convivencia. La aplicación de esas disposiciones podrían, en algunos casos, afectar de manera concreta la vigencia de principios y garantías contemplados en el marco normativo vigente, a pesar que lo invoca como fuente inspirador de estos acuerdos. Por ello, deberían adecuarse al sistema legal y convencional de los derechos humanos y de los derechos del niño, que por expresa disposición constitucional -artículo 31 de la Constitución Nacional- prevalecen sobre aquellos, en resguardo a la vigencia del estado de derecho. Palabras claves: Acuerdos escolares de convivencia - Menor adulto Procedimiento disciplinario escolar – Derechos y garantías - Tutela administrativa efectiva. Abstract: Resolution No. 149/2010 issued by the Ministry of Education of the Province of Cordoba authorizes high school educational institutions to dictate school co-habitation agreements. The enforcement of these provisions may, in some cases, precisely affect the legal effect of the principles and warranties provided for in the existing regulatory framework, despite such framework is invoked as an inspirational source of these agreements. Therefore, they should adjust to the legal and conventional framework of Human Rights and Children´s Rights, which by express Constitutional provisions -Article 31 of the Argentine * Trabajo recibido el 4 de febrero de 2015 y aprobado para su publicación el 6 de marzo del mismo año. ** Abogada. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Auxiliar docente en las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Profesora adjunta en la cátedra de Derecho Administrativo Notarial en la carrera de Notariado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo “Doctor Félix Sarría”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: [email protected]. Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192177 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 Constitution- prevail over those agreements, to protect the legal effect of the government of laws. Key words: School Co-habitation Agreements - Young Person - School Disciplinary Procedure - Rights and Warranties - Effective Institutional Guardianship by a public institution. Sumario: I. Introducción.- II. Objeto de estudio.- III. Marco normativo.- IV. El administrado.- V. El procedimiento.- VI. Las sanciones.VII. Conclusiones.- VIII. Bibliografía. I.Introducción La Ley de Educación de la provincia de Córdoba 9870 (1), en armonía con la Ley Nacional de Educación 26206 (2), dispone que “La educación y el conocimiento son un bien público y un derecho personal y social garantizado por el Estado. El Estado respetará los principios establecidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella. La educación se constituye en política de Estado prioritaria para contribuir a la construcción y desarrollo de una sociedad justa, reafirmar la soberanía e identidad nacional, profundizar el ejercicio de la ciudadanía democrática, respetar los derechos humanos y libertades fundamentales y fortalecer el desarrollo cultural, económico y social de la provincia (...)”. La Ley Nacional de Educación reconoce a la institución educativa, en el artículo 123, la competencia para definir los códigos de convivencia. Dentro del marco normativo vigente en materia educativa, el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba dictó el 28 de mayo de 2010 la resolución 149/2010 expresando la necesidad de formular acuerdos escolares de convivencia (AEC) para que rijan en el ámbito de las escuelas secundarias de la provincia de Córdoba, con la finalidad de “contribuir al desarrollo de todas las dimensiones de la persona habilitando a los estudiantes para el ejercicio pleno de la ciudadanía”. En la elaboración de estos acuerdos normativos, dentro de cada establecimiento, participaron en diferentes etapas los integrantes de la comunidad educativa (equipo directivo, docentes, no docentes, alumnos y padres) con la finalidad que “internalice (3) las normas, valoren su función y se corresponsabilicen del proceso y de los resultados que se quiere lograr”. A través de la referida resolución el Ministro de Educación resolvió que todos los centros educativos de nivel secundario de la provincia de Córdoba elaboren los acuerdos escolares de convivencia (AEC) siguiendo las pautas brindadas en el anexo de la citada disposición. (1) Ley 9870 sancionada por el Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba el 15/12/2010. (2) Ley 26206, publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 28/12/2006. (3) Nota aclaratoria: “Internalizar”, voz no contemplada en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima primera edición. VANDER ZANDEN, James, Manual de Psicología Social, Barcelona, Paidós, 1986, p. 621: “Internalizar: proceso mediante el cual un individuo incorpora en su personalidad los patrones de conducta prevalecientes en la sociedad”. 178 Liliana Villafañe Se dispone que la formulación de los acuerdos escolares de convivencia constituye una oportunidad para la revisión y renovación de las reglas vigentes en cada Institución Educativa y por otro lado la construcción de un marco normativo que regule y promueva la convivencia dentro de cada comunidad. Se propone como objetivos, entre otros, que las normas que se acuerden respeten los principios de la Constitución Nacional, los marcos legales del Estado Nacional o provincial, se promueva la plena vigencia de los derechos humanos. Asimismo, que los acuerdos de convivencia que se formulen no sean sólo prescriptivos como los reglamentos disciplinarios, sino también propositivos. El Ministerio de Educación establece además que los acuerdos escolares de convivencia deberán presentar una estructura de organización común a todas las escuelas, brindada en el Anexo de la resolución 149/2010. Es importante aclarar que una vez confeccionados, los acuerdos escolares de convivencia deben ser evaluados por la Comisión de Asesoramiento y Revisión, correspondiendo la aprobación definitiva a la Dirección General de Educación Media, para su vigencia y aplicación en cada centro educativo. Me interesa destacar, que el Anexo de la resolución 149/2010 establece que las sanciones acordadas estarán escritas junto con los criterios básicos establecidos para su formulación y aplicación. Además, en todos los casos la decisión final de las mismas corresponderá al equipo directivo de la institución educativa. II.Objeto de estudio El objeto de estudio es la intervención del Estado provincial en el régimen disciplinario aplicable a los alumnos del nivel secundario contemplado en los acuerdos escolares de convivencia y su relación con los principios que informan el procedimiento administrativo disciplinario. En este caso, aplicable a menores de edad, es decir, alumnos desde los 12-13 años hasta los 18, aproximadamente. A los fines ilustrativos, según la información brindada por el Ministerio de Educación, en el año 2011, el número de estudiantes secundarios en la provincia de Córdoba ascendía a 295.000, de los cuales 66,10% concurren a establecimientos públicos. El núcleo central de estudio será la situación jurídica de los estudiantes secundarios, administrados menores de edad, en el marco de un procedimiento disciplinario nacido por aplicación de los acuerdos escolares de convivencia. Los acuerdos escolares de convivencia han sido tratados desde distintas ópticas de las ciencias. Se analiza por ejemplo, la sanción como parte del proceso educativo, se estudia desde una perspectiva pedagógica, social, psicológica (4). (4) Ejemplos: “Perspectiva psicosocial. Convivencia e inclusión en las escuelas secundarias”, en Anuario de Investigaciones de la Facultad de Psicología, vol. 1, n. 1, año 2012, ps. 181-198, consultado en www.revistas.unc.edu.ar; MALDONADO, Horacio (comp.), Convivencia escolar. Aportes a considerar en el quehacer institucional de la escuela, 1ª edición, Buenos Aires, 2004, consultado en www.terras.edu.ar; 179 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 Estimo que no pueden quedar al margen de una mirada desde el derecho en su integridad. El análisis del tema permitió advertir -en mi opinión- que diferentes áreas profesionales recorren caminos paralelos. “Lo que sucede es que si, por una parte, resulta obvia y evidente que el nuevo derecho exige una profunda renovación en las filas de los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores), no resulta tan clara la extensión y profundidad de la renovación, necesaria en el campo de los operadores sociales (pedagogos, asistentes sociales, psicólogos, etc.). Sin embargo, me permito aquí una (única) indicación referida a la dirección que implica la nueva relación entre el derecho y la pedagogía. Para una pedagogía de las garantías (que es la única forma que puede asumir la pedagogía en el contexto del nuevo derecho de la infancia), la pertinencia jurídica del sujeto de una medida socio-educativa constituye el primer requisito para considerar, sólo posteriormente, la bondad o maldad de la medida pedagógica” (5). III.Marco normativo El artículo 39 de la Ley de Educación de la Provincia de Córdoba establece como objetivo de la educación secundaria, entre otros, el de contribuir a la formación integral de los adolescentes y jóvenes como personas, sujetos conscientes de sus derechos y obligaciones promoviendo el desarrollo en todas sus dimensiones a través de una educación configurada en torno a los valores éticos que les permitan desenvolverse en la sociedad, preparados para el ejercicio de la vida democrática, en la aceptación y práctica de los derechos humanos. Por su parte, el artículo 30 de la Ley Nacional de Educación establece que la educación secundaria tiene como finalidad habilitar a los/as adolescentes y jóvenes para el pleno ejercicio de la ciudadanía. Los acuerdos escolares de convivencia, según la resolución ministerial, establecerán deberes, derechos y prohibiciones. También determina que las sanciones “tienen que reafirmar el carácter educativo de las normas, al impedir que se instale un clima de impunidad frente a la impulsividad y a la propia agresividad...”. Destaca la necesidad de “incorporar el valor reparatorio de la sanción... favoreciendo el hacerse responsable de las propias acciones e incorporar el sentido del semejante...”. La resolución 149/2010 establece los criterios que deberían tenerse en cuenta para la aplicación de sanciones. Entre ellos me interesa destacar: el valor educativo de las sanciones, la gradualidad en la aplicación, la proporcionalidad de la sanción respecto a la transgresión cometida, los fundamentos lógicos para determinarlas, garantizar la neutralidad en la intervención, promover instancias de diálogo, análisis y reflexión la responsabilidad frente al daño moral, físico o material, “propiciar la reparación del daño VAN CAUTELEN, Analía; JURI, María Isabel y AABRATE, Liliana, “Quienes recurren a la amonestación son los que más fracasan”, Revista Saberes, n. 19, Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, 25/3/2014, consultado en www.revistasaberes.com.ar (todos sitios visitados el 3/8/2014). (5) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia”, Justicia y Derechos del Niño, n. 9, p. 35-36, consultada en www.unicef.org/argentina (sitio visitado el 7/8/2014). 180 Liliana Villafañe a fin de internalizar la responsabilidad frente al daño moral, físico o material” y “favorecer el reconocimiento del error, como proceso de aprendizaje en relación a la internalización de las normas de convivencia escolar”. Conforme al artículo 129 de la Ley Nacional de Educación, los padres, madres o tutores de los estudiantes tienen el deber de “respetar y hacer respetar a sus hijo/as o representados/as... las normas de convivencia de la unidad educativa”. Los acuerdos escolares de convivencia regulan el procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad disciplinaria del alumno (menor de edad) y la sanción que correspondiere. IV.El administrado “El ciudadano, a quien en esta materia es frecuente nombrarlo como “administrado”, en el sentido de aquella persona cuya existencia origina y justifica la actuación de los poderes públicos, es el destinatario de la función administrativa” (6). El administrado que nos ocupa en esta ocasión son los alumnos -menores adultos- de los establecimientos educativos de la provincia de Córdoba. Conforme lo establece el artículo 1º de la ley 23849 (7) que aprueba la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, todo ser humano menor de dieciocho años se considera “niño” y por lo tanto corresponde la aplicación de esta normativa convencional. Por su parte, el artículo 127 del Código Civil Argentino categoriza a los administrados involucrados o posiblemente afectados por el procedimiento disciplinario escolar como menores adultos. El Codificador en la nota del artículo 128 del Código Civil expresa: “la incapacidad de los menores es limitada al derecho privado, y no se extiende al derecho público”. Sin perjuicio de lo expuesto por el codificador en la nota referida, conforme a los artículos 57, inc. 2º, y 274 del Código Civil, los menores son representados por sus padres. Por ello, las leyes de procedimiento administrativo han dado el siguiente tratamiento a la cuestión. Por una parte, el decreto 1759/1972 (8) regula en el artículo 3º que “Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos e intereses legítimos”. En similar sentido, el artículo 13 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Córdoba 6658 (9) establece que “Los menores adultos podrán actuar por sí o por apoderados”. (6) ÁVALOS, Eduardo; BUTELER, Alfonso y MASSIMINO, Leonardo, Derecho Administrativo 1, Alveroni, Córdoba, 2014, p. 97. (7) Ley 23849, publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina el 22/10/1990. (8) Decreto 1759/1972 (texto ordenado: 1991): Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. (9) Ley 6658, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el 24/11/1981. 181 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 Agustín Gordillo, al referirse a esta cuestión concluye: “Resulta en definitiva que aún en ausencia de normas categóricas como la del art. 3 del reglamento nacional, la regla es que los menores adultos pueden actuar por sí, sin necesidad de autorización paterna... Todo menor adulto debe ser considerado con capacidad para intervenir en el procedimiento administrativo, por aplicación analógica, en primer lugar, de la edad legalmente requerida para votar” (10). La ley nacional 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (11), que en su artículo 25 proclama que los adolescentes tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en asuntos que les conciernen. Por su parte el artículo 27 regula las garantías mínimas en los procedimientos judiciales o administrativos estableciendo que “los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente,... b) a participar activamente en todo el procedimiento, e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte (...)”. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, denominada “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, interpretando los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha dicho: “Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido procesal legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo a las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sean indispensable adoptar en el desarrollo de éstos”. Todo ello, teniendo como eje el interés superior del niño, conforme lo establece el artículo 3.1º de la Convención Internacional adoptada por ley 23849. Respecto al derecho a ser oído, la citada Convención establece que se dará oportunidad al adolescente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional (artículo 12, inc. 2º, ley 23849). Además la Ley para la Promoción de la Convivencia y Abordaje de la Conflictividad Social en las Instituciones Educativas dictada en el año 2013 garantiza el derecho del estudiante a ser escuchado y a formular su descargo. (10) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo. El procedimiento administrativo, tomo 4, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2004, p. I-7. (11) Ley 26061, publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina el 26/10/2005. 182 Liliana Villafañe Es posible advertir distintas formas de regulación relacionadas a la capacidad de los menores, niños y adolescentes, en el marco de un procedimiento. La Corte Suprema Justicia de la Nación, al tratar el tema de la capacidad para estar en juicio, determinó en la causa “M., G. c/ P., C.A.” (M.394.XLIV, 26/6/2012) que “las prescripciones de la ley 26061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En tal sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por dicha ley; por tanto de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2º, del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte. Agregó que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico procesal y que la interpretación contextual del art. 27 de la ley 26061, incardinándolo en el sistema vigente del Código Civil, no luce incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención sobre los derechos del niño” (12). V.El procedimiento El artículo 28, inciso 2º, de la Convención de los Derechos del Niño, respecto al tema que nos ocupa, determina que “Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar para que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente convención”. El régimen general disciplinario regula el ejercicio de facultades sancionatorias de las autoridades competentes ante la transgresión, por parte -en el estudio que nos ocupa- de los alumnos, de las normas que rigen en el ámbito de una Institución Educativa. Ello porque “el poder disciplinario de la Administración no se reduce sólo a los agentes públicos, sino que se dilata a todos aquellos que, en virtud de un vínculo especial, proyectan su actividad a la organización misma de la Administración. Quedan entonces sujetos al poder disciplinario de la Administración Pública, en primer lugar, sus agentes, pero además, aquellos que, como los usuarios de los servicios públicos de educación y los alojados en establecimientos carcelarios, desarrollan una conducta susceptible de comprometer la misma y propia organización administrativa (...)” (13). El ejercicio de esta atribución por parte de la autoridad educativa debe canalizarse a través de un procedimiento administrativo disciplinario tramitado conforme al orden jurídico vigente. (12) CSJN, Secretaría de Jurisprudencia, Cuadernillo “Interés Superior del Niño”, p. 196, consultado en www.csjn.gov.ar (sitio visitado el 7/8/2014). (13) MONTESI, Graciela, “Procedimiento disciplinario en la relación de empleo público”, en VÉLEZ FUNES, Ignacio (dir.), Derecho Procesal Administrativo I, Alveroni, Córdoba, 2003, p. 78. 183 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 El procedimiento administrativo disciplinario general, conforme criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales, tiene como objetivos: a) Comprobar la existencia de los hechos, actos u omisiones, que pudieran constituir una transgresión a la normativa vigente. b) Determinar los sujetos que intervinieron y/o contribuyeron a la existencia de la conducta presuntamente reprochable. c) Establecer el grado de responsabilidad de cada uno de los sujetos que contribuyeron, participaron, intervinieron y/o permitieron el acontecimiento presumiblemente transgresor. d) Determinar la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, y sus consecuencias. Todo ello sobre la base de los siguientes principios: - La apreciación de los hechos que origina la actuación del poder sancionador constituye el ejercicio de una actividad de naturaleza discrecional. Para ejercerla deberá tenerse en cuenta los límites que la condicionan y graduar la sanción según la gravedad de la falta o infracción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, antecedentes del alumno y perjuicios causados (14). - La vigencia del principio non bis in idem impide aplicar dos o más sanciones por el mismo hecho. - El silencio por parte del presunto transgresor no implicará de manera alguna presunción en su contra. Asimismo ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí mismo, conforme a las garantías que surgen del art. 18 de la Constitución Nacional. - Tiene plena vigencia la presunción de inocencia del alumno investigado o sospechado de una infracción a la norma, hasta tanto no se compruebe lo contrario. En consecuencia, “este principio determina que la Administración sea la responsable de la carga de la prueba, debiendo acreditar fehacientemente la existencia de una conducta infractora” (15). - Debe resguardarse la garantía del “debido proceso adjetivo” que comprende: el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada, conforme lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 8º de la Ley de Procedimiento Administrativo de la provincia de Córdoba. - En caso de dudas, deberá resolverse a favor del presunto infractor. - La resolución que cierra el procedimiento administrativo disciplinario, como todo acto administrativo, debe ser motivada. Deberá consignarse los hechos probados, los principios o disposiciones normativas aplicables al caso y la valoración de circunstancias que llevan a la autoridad educativa a tomar tal decisión. Ello porque “las sanciones sólo pueden imponerse mediante un acto administrativo que así lo disponga cumpliendo las formalidades impuestas por los preceptos (14) Conf. MONTESI, Graciela, ob. cit., p. 86. (15) ÁVALOS, Eduardo, “Procedimiento sancionatorio vinculado al ejercicio del poder de policía”, en VÉLEZ FUNES, Ignacio (dir.), Derecho Procesal Administrativo I, Alveroni, Córdoba, 2003, p. 67. 184 Liliana Villafañe constitucionales, la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normativas específicas aplicables” (16). - “Las sanciones deben estar claramente precisadas por el legislador (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional), por lo cual quien aplique o reglamente la sanción no puede crear otra ni sustituir las existentes. Donde en cambio existe mayor flexibilidad es en la determinación de las conductas, faltas o infracciones susceptibles de reproche disciplinario... No existen sanciones implícitas, es decir que sólo deben imponerse las que se encuentran taxativamente señaladas por la normativa estatutaria aplicable” (17). En el ámbito de las instituciones educativas, conforme a la resolución 149/2010, las etapas del procedimiento de determinación de responsabilidad y la sanción ha quedado a criterio de cada institución educativa. La mayoría de los AEC consultados contemplan la oportunidad de audiencia al alumno -en una primera etapa, sin acompañamiento de sus representantes- con el fin de procurar el “reconocimiento del error” y “favorecer el hacerse responsable de las propias acciones”. Algunos ejemplos: 1) “Las sanciones serán aplicadas por los docentes, coordinadores, o Consejo Directivo. El reconocimiento de la falta y su consecuente arrepentimiento aminora la sanción”. 2) “Un alumno que reconoce la falta, podrá considerarse este gesto como atenuante de la sanción. La actitud de evasiva, la negación, el tratar de justificarse a través de otras acciones sería como agravante en la aplicación de la sanción”. 3) “Permitir el derecho a la defensa, para que los actores de una situación conflictiva tengan la oportunidad de dar su versión y, si hubo falta, reconocerla”. 4)“Instancia de escucha al alumno por parte del adulto en el momento de la inconducta, dejando constancia en el libro de disciplina... De este modo se permitirá el derecho a la defensa para que el/los miembros involucrados en la situación conflictiva tengan la oportunidad de dar su versión y si hubo falta, reconocerla...”. Solamente en un escaso número de acuerdos consultados se contempla la convocatoria a los padres a la Institución Educativa para que “en su presencia el alumno efectúe la manifestación que considere respecto a la imputación efectuada, pero con posterioridad a la oportunidad brindada en forma individual. Esta etapa del procedimiento que brinda el espacio a ejercer el derecho a ser oído, no está configurado -en la mayoría de los casos- como lo exige el artículo 27 de la ley 26061. En un procedimiento administrativo cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente, deberá ser escuchado. (16) SESÍN, Domingo Juan, La potestad disciplinaria en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 40. (17) SESÍN, Domingo Juan, ob. cit., p. 39-40. 185 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 Los acuerdos escolares de convivencia determinan, en su mayoría, que el alumno será escuchado por la autoridad que luego aplicará la sanción con el objetivo primordial de “reconocer el error” y “hacerse responsable de sus acciones”. Al interpretar la OC-17/2002 los autores han expresado: “Las declaraciones de los niños, y en particular su contenido, no son ‘medidas de protección’ objeto de la consulta. La palabra ‘confesión’ en un contexto jurídico-penal se refiere al contenido de la declaración de un imputado en el marco de un proceso. Ni siquiera es un acto procesal desde el punto de vista técnico. Ciertamente este inciso sí relata una circunstancia violatoria del derecho de defensa de los niños, que ocurre lamentablemente en forma recurrente en la región, pero no se trata de una medida de protección sino de un acto procesal nulo (...). Si en los procedimientos administrativos se adjudican derechos sin garantizar al niño realmente su derecho de defensa, se está en presencia de un procedimiento nulo, susceptible de revisión judicial (...) y es doctrina indiscutida que el derecho del niño a ser oído, como el de cualquier persona, integra el derecho de defensa en sentido material (...)” (18). Por ello, el criterio existente en la resolución ministerial y adoptado por la mayoría de los acuerdos escolares de convivencia vigente afecta -a mi entender- la garantía al debido proceso legal que incluye -como ya lo expresara al comienzo de esta exposiciónla presunción de inocencia y el derecho a ser oído cuando así lo solicite el involucrado, preferentemente con el acompañamiento de sus padres y/o representantes, sin que signifique la imposición de declarar en su contra (artículo 27 de la ley 26061; artículo 28, inciso 2º, ley 23849; Corte IDH, OC-17/2002). VI.Las sanciones “La sanción administrativa es el evento dañoso, menoscabo impuesto por un órgano estatal, actuando en ejercicio de su función administrativa, como consecuencia de la violación de un deber impuesto por una norma” (19). La resolución ministerial 149/2010 estipula que las sanciones “acordadas” deben estar escritas. Las sanciones contempladas en los acuerdos escolares de convivencia son muy variadas, pero en algunos casos no se las identifica de manera concreta. Por su parte el Ministerio de Educación de la Nación al referirse a la confección de los acuerdos escolares de convivencia sugirió: “no es conveniente que se estipule todavía la sanción que corresponde a cada norma transgredida. Esta relación se irá estableciendo en cada caso. Es parte de lo que irá produciendo la escuela como jurisprudencia propia”. Doy algunos ejemplos de medidas categorizadas como sanciones en los acuerdos escolares de convivencia, a los fines ilustrativos: aceptar la falta cometida y pedir disculpas (18) BELOFF, Mary, “Luces y sombras en la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: condición jurídica y derechos humanos del niño”, Justicia y Derechos del Niño, n. 9, ps. 59-60, consultada en www.unicef.org/argentina (sitio visitado el 6/8/2014). (19) MONTESI, Graciela, ob. cit., p. 94. 186 Liliana Villafañe en forma pública o privada, apercibimiento oral y escrito, acta compromiso de cambio de actitud, tareas solidarias en beneficio de la comunidad, reparación del daño físico, moral o material de acuerdo con la falta, llamados de atención, amonestaciones, exclusión de participar en actividades deportivas, culturales o de otra índole, suspensión a concurrir a clases, cambio de turno, cambio de escuela, etc. En la mayoría de los acuerdos escolares de convivencia podría encontrarse afectado el denominado principio de legalidad ya que en algunas situaciones queda a criterio de la autoridad competente determinar la sanción a aplicar, especialmente aquellas denominadas “reparadoras”, olvidando que “no existen sanciones implícitas, es decir que sólo deben imponerse las que se encuentren taxativamente señaladas por la normativa estatutaria aplicable” (20) con anterioridad a la presunta infracción. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse acerca de este procedimiento disciplinario especial, según ilustro a continuación. La Cámara en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Cruz del Eje, mediante sentencia nro. 24 de fecha 6 de junio de 2012 (21), resolvió acerca de las cuestiones que nos ocupan: “Si -como sucedió en el caso de autos- no se le intimó previamente una acusación a la niña y no se le permitió el derecho de defensa con la presencia de sus padres, incluso con la facultad de abstenerse de declarar, no se cumple con la Convención. No puede la niña en esas condiciones formarse opinión y expresarse en lo que seriamente le atañe, como es en la aplicación de una sanción disciplinaria, si no se le da ocasión de escuchársela. El art. 3 de la ley nacional que se refiere a aquel interés, expresa que “cuando existe conflicto entre derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Antes en los incisos a) y b) de ese artículo se obliga a respetar la condición de sujeto de derecho de aquellos y que sean oídos y que su opinión sea tenida en cuenta”. “El art. 19 de la ley nacional en su inc. b) se refiere al derecho a la libertad de los niños, niñas y adolescentes, y que ese derecho comprende: ‘Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela’; y en el ‘c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos’”. Por su parte, a los fines de ilustrar acerca de los derechos del niño, el Superior Tribunal de Entre Ríos, con fecha 10/10/2011, en la causa “Graziani, Jorge Eduardo José y otra c/ Instituto de Instrucción Primaria ‘Niño Jesús D-6’ y otros”, dispuso: “Es nula la decisión adoptada por una institución educativa, consistente en quitar a un alumno el mérito de integrar su cuadro de honor y de portar o escoltar banderas debido a la comisión de una falta menor en el caso, la utilización de un teléfono celular, si se soslayaron los pasos administrativos más elementales tendientes a garantizar mínimamente el debido proceso que (20) SESÍN, Domingo Juan, La potestad disciplinaria en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010, pág. 32. (21) Consultada en www.justiciacordoba.gov.ar (sitio visitado el 2/7/2014). 187 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 debe preceder a la sanción, dado que ni siquiera se labró un acta que documentara que se le hubiera informado la imputación en su contra en presencia de sus padres, o invitado a formalizar un descargo y ofrecer pruebas” (22). Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto: “Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado o bien, que estén bajo la supervisión del mismo” (23). La jurisprudencia entiende, amparándose en los derechos del niño, que en los procedimientos disciplinarios en el ámbito escolar debe realizarse la imputación y formalizar el descargo con la presencia e intervención de los padres. Aspecto éste que no ha sido contemplado en la mayoría de los acuerdos escolares de convivencia cordobeses, al menos en la primera instancia del procedimiento. El nuevo marco normativo vigente, integrado por el derecho convencional de rango constitucional, permite reflexionar sobre ciertos aspectos en lo que concierne a la participación de los menores en el procedimiento disciplinario que exceden las pautas generales brindadas por las leyes de procedimiento. El acompañamiento de los padres o sus representantes, en el procedimiento disciplinario escolar podría resultar una exigencia exagerada o un ritualismo formal cuando se trate de infracciones menores con consecuencias de igual grado. Sin embargo, ante el supuesto que la conducta, acción u omisión del alumno, pudiera generar una sanción disciplinaria que ocasionara, por ejemplo y a título enunciativo: privarlo de la participación de actividades culturales, educativas, deportivas, excluirlo en forma temporaria o definitiva de la institución, ordenar el cambio o traslado a otro establecimiento educativo, aplicación de amonestaciones, pérdida del derecho a portar o escoltar los símbolos patrios o integrar cuadros de honor o que impongan conductas reparadoras que impliquen una afectación económica, debería garantizarse el derecho a ser oído, en forma voluntaria y en presencia de los padres o representantes. Este criterio en total consonancia con lo dispuesto por la Corte IDH, en la OC-17/2002: “Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado” (24). La aplicación de algunos de los criterios contemplados en los procedimientos disciplinarios regulados en los acuerdos escolares de convivencia podría afectar la llamada “garantía a la tutela administrativa efectiva”. (22) Consultado en www.laley.com.ar (sitio visitado el 2/7/2014). (23) Corte IDH, OC-17/2002, punto 107, 28 de agosto de 2002, consultada en www.corteidh.or.cr (sitio visitado el 4/8/2014). (24) Corte IDH, OC-17/2002 ya citada, punto 93. 188 Liliana Villafañe La “garantía a la tutela administrativa efectiva” ha sido conceptualizada por organismos internacionales. En efecto, conforme lo dispuso la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” (25): “Si bien el artículo 8º de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. Insiste la Corte Interamericana en ese fallo: “En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso”. Expresa además: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”. Además, la Corte IDH en la opinión consultiva 17/2002 (26) expresó: “Las garantías consagradas en los artículos 8º y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño”. VII. Conclusiones La resolución 149/2010 habilita a las instituciones educativas secundarias de la provincia de Córdoba para el dictado de los acuerdos escolares de convivencia poniendo en riesgo, en algunas situaciones -según mi opinión- la vigencia de principios y garantías contemplados en el marco normativo vigente, a pesar que lo invoca como fuente inspirador de estos acuerdos. Ante el supuesto que ello acontezca, estos acuerdos deberían adecuarse al marco normativo internacional de los derechos humanos y de los derechos del niño, que por expresa disposición constitucional -artículo 31, CN- prevalecen sobre aquéllos. Estimo, que no se han resguardado los principios, derechos y garantías que deben regir en el procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad disciplinaria en el ámbito escolar de adolescentes menores de edad. (25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de fecha 2/2/2001, consultada en www. corteidh.com (sitio visitado el 4/8/2014). (26) Corte IDH, OC-17/2002, ya citada. 189 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 177-192 En efecto, se deja abierta la posibilidad que en los casos concretos se violente la garantía a la “tutela administrativa efectiva”, en los siguientes aspectos: -El principio de inocencia, ya que se procura que el alumno “confiese” la autoría o participación en un acto u omisión que podría implicar una transgresión normativa. -El derecho a ser oído en un procedimiento administrativo: se establece de manera obligatoria y en procura de que “reconozca” la falta u error. - En la mayoría de los acuerdos de convivencia consultados no está previsto como requisito el acompañamiento de los padres o sus representantes en la primera instancia de audiencia, a pesar de que podría tratarse -en algunos casos- de la posibilidad de imposición de sanciones que afecten gravemente al niño. - Se autoriza la aplicación de sanciones no previstas en forma expresa antes de la comisión u omisión del hecho motivo de las actuaciones (artículos 18 y 19 Constitución Nacional). En la actual situación normativa, existe la posibilidad de afectación de derechos y garantías legales y convencionales y con ello vislumbro difícil el cumplimiento del objetivo consistente en desarrollar todas las dimensiones de la persona, habilitando a los estudiantes para el ejercicio pleno de la ciudadanía”, finalidad expresada en la resolución 149/2010 en consonancia con la Ley de Educación de la provincia de Córdoba y la Ley Nacional de Educación. El “interés superior del niño” merece un trabajo mancomunado tendiente a fomentar las relaciones entre los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores, abogados en general) y los operadores sociales (docentes, pedagogos, psicólogos, asistentes sociales) porque “la pertinencia jurídica del sujeto de una medida socio-educativa constituye el primer requisito para considerar, sólo posteriormente, la bondad o maldad intrínseca de la medida pedagógica” (27). Los acuerdos escolares de convivencia, formulados conforme el orden jurídico vigente, constituirán una valiosa herramienta que guiará la actuación de las autoridades educativas en cada caso concreto. VIII. Bibliografía ALTAMIRA GIGENA, Julio, Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005. ÁVALOS, Eduardo; BUTELER Alfonso y MASSIMINO, Leonardo, Derecho Administrativo 1, Alveroni, Córdoba, 2014. BELOFF, Mary, “Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño”, Justicia y Derechos del Niño, n. 9, Unicef. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia”, Justicia y Derechos del Niño, n. 9, Unicef. (27) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, op. cit., p. 36. 190 Liliana Villafañe GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. El procedimiento administrativo, tomo 4, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2004. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19549, Astrea, Buenos Aires, 1992. ROBLEDO, Diego, “Abogados/as de los niños, niñas y adolescentes: reflexiones desde el derecho procesal”, Revista de la Facultad, vol. IV, n. 1, Nueva Serie II (2013), consultada en la página web revistas.unc.edu.ar (visitada el 10 de junio de 2014). SESÍN, Domingo Juan, La potestad disciplinaria en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010. VÉLEZ FUNES, Ignacio María (dir.), Derecho Procesal Administrativo, I, Alveroni, Córdoba, 2003. 191 JURISPRUDENCIA ANÁLISIS DEL FALLO “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” DICTADO POR LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: ¿TODOS LOS CAMINOS CONDUCEN A ROMA?* ANALYSIS OF THE JUDGEMENT “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” ISSUED BY THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA: ALL ROADS LEAD TO ROME? Valerio de Oliveira Mazzuoli** - Diego Luis Alonso Massa*** Sumario: 1. Introducción; 1.1. La controversia; 1.2. Objeto del estudio 2. Análisis de los fundamentos del voto de la mayoría; 2.1. Objeto de la decisión judicial: ¿Acuerdo de arbitraje internacional o tratado internacional?; 2.2. ¿Aplicación de presunciones judiciales de derecho interno en relación con un tratado internacional?; 2.3. Consideraciones sobre las implicancias del principio de Kompetenz-Kompetenz; 2.4. La condición relativa al consentimiento: desinterés manifiesto por la aplicación de las normas de interpretación de los tratados de la Convención de Viena de 1969 - 3. Análisis del voto en disidencia; 3.1. Crítica razonada del voto de la mayoría; 3.2. Consideraciones críticas sobre el exceso formalismo terminológico del voto de la mayoría; 3.3. ¿Decisión a mitad de camino? - 4. Fundamentos disociados de las * Trabajo recibido el 16 de noviembre de 2014 y aprobado para su publicación el 17 de diciembre del mismo año. ** Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Mato Grosso - UFMT (Brasil). Posdoctorado en Ciencias Jurídico-Políticas (Universidad Clásica de Lisboa-Portugal). Doctor summa cum laude en Derecho Internacional (Universidad Federal de Rio Grande do Sul-Brasil). Magíster en Derecho Internacional (Universidad Estadual Paulista, campus de Franca (Brasil). Miembro de la Sociedad Brasileña de Derecho Internacional y de la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas. Abogado y Asesor Jurídico. E-mail: [email protected] ** Abogado - Universidad de Buenos Aires. Magíster en Relaciones Internacionales (con especialización en Derecho Internacional) (Institut des Hautes Études Internationales, Université de Genève (Suiza)). Asesor jurídico en cuestiones jurídicas relativas al arbitraje internacional y propiedad intelectual. Ex-funcionario internacional - Organización Internacional del Trabajo - OIT (Ginebra, Suiza), UNCITRAL, Naciones Unidas (Viena, Austria), Organización Mundial del Comercio (Ginebra, Suiza). Especialización de Derecho de la Propiedad Intelectual, Universidad Austral (Buenos Aires). Especialización en derecho de los negocios internacionales, Universidad de Buenos Aires. E-mail: [email protected] 193 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 reglas internacionales y transnacionales: una contradictio in terminis autorizada?; 4.1. Complementariedad del derecho internacional público y del derecho transnacional del arbitraje; 4.2. Expectativas de las partes:¿qué función cumplen en un tratado internacional del inversiones? - 5. Conclusión - 6. Referencias bibliográficas. 1.Introducción El 5 de marzo de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió, por 7 votos contra 2, que la Argentina debía pagar a la sociedad británica de exploración y distribución de gas natural, BG Group, la suma de 185,3 millones de dólares estadounidenses en concepto de indemnización por la decisión adoptada por el Gobierno Argentino de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Es de destacar que esta decisión no ha pasado inadvertida, ni en el ámbito del derecho internacional público ni en el del derecho transnacional del arbitraje. Esta controversia debe ser objeto de un análisis minucioso -especialmente en lo que atañe a los fundamentos jurídicos sobre los que se basó la Corte Suprema- para que de ese modo se puedan lograr avances en el debate sobre cuáles son los derechos y obligaciones de los Estados y las personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, a la hora de interpretar una disposición de un tratado bilateral de inversiones, celebrado entre dos Estados, habida cuenta de que es este el objeto principal del presente artículo. 1.1.La controversia En 2003, la sociedad BG Group consideró que había sufrido perjuicios como consecuencia de la promulgación por parte del Gobierno Argentino de una serie de normas que violarían las disposiciones del Convenio concluido entre el Reino Unido (en donde se encuentra la casa matriz de BG Group) y la Argentina, el 11 de diciembre de 1990, sobre la promoción y protección de inversiones (en lo sucesivo, el “Convenio” o el “Tratado”) (1). En particular, BG Group alegó que la nueva legislación argentina violaba las disposiciones del Tratado por las que se prohíbe la “expropiación” de las inversiones y se establece que cada Estado otorgará un “trato justo y equitativo” a los inversores de la otra parte (2). Ese mismo año, BG Group dio inicio a un arbitraje internacional con el fin de obtener una indemnización por los perjuicios que le habría causado la promulgación de la (1) Denominación oficial: Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y la Protección de Inversiones. Si se desea consultar la versión en lengua española, véase: Ley Nº 24184 (<http://infoleg. mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/582/norma.htm>). Si se desea consultar la versión en lengua inglesa, véase: United Nations - Treaty Series (1994), p. 46. (2) Véase el Art. 2. 2: “Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante”. 194 Jurisprudencia normativa argentina que imponía un congelamiento de las tarifas gas. Luego, las partes nombraron árbitros y escogieron la ciudad de Washington, DC, como sede del arbitraje. A pesar de que la Argentina argumentó que BG Group inició un proceso arbitral sin observar la prescripción que impone, como primera medida, la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor (en adelante, “la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial”), vale decir, ante un tribunal argentino, lo cierto es que, la propia Argentina, cuando en 2003 BG Group intentó iniciar un proceso arbitral sobre la base del art. 8 del Tratado, aceptó participar en el proceso de designación de los árbitros y de fijación de la sede del arbitraje (que se prosiguió en Washington, DC). En 2007, el tribunal dictó un laudo definitivo, en el cual se resolvió que la conducta observada por la Argentina (de aceptar el nombramiento de árbitros, etc.) suponía haber renunciado a la prescripción del tratado por el que se impone la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor, para que luego solo de ese modo (y transcurridos 18 meses desde la incoación de la acción judicial respectiva) fuese posible iniciar un arbitraje internacional. Ello es así porque en el art. 8) 2) b) del tratado bilateral de inversiones se establece una excepción a la obligación de tener que incoar una demanda en sede judicial de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, a saber, cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante decidiesen (expresa o tácitamente) recurrir a la vía arbitral, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso objeto de análisis. Así, el tribunal arbitral llegó a la conclusión de que sería “absurdo” e “irrazonable” (3) obligar a un particular, en tales circunstancias, a iniciar una demanda en sede judicial del país receptor, para que solamente así (y luego de transcurridos 18 meses desde la iniciación de la demanda) fuese posible iniciar el proceso de arbitraje. En cuanto al fondo, finalmente, el tribunal arbitral condenó a la Argentina a pagar a la sociedad BG Group la suma de 185,3 millones de dólares estadounidenses en concepto de indemnización por daños y perjuicios. En marzo de 2008, ambas partes (BG Group y la Argentina) realizaron sendas presentaciones ante el Tribunal del Distrito de Columbia: BG Group a los efectos de confirmar el laudo arbitral, fundándose en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958), y Ley de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act); y la Argentina, para que se anulase el laudo arbitral, sobre la base de que los árbitros que carecían de competencia para resolver la controversia. (3) Véase “BG Group Plc. v. The Republic of Argentina”, Laudo definitivo (24 de diciembre de 2007), p. 50, párr. 147: “Sin embargo, en lo atinente a la interpretación del tratado,” el Art. 8 2) a) i) no puede interpretarse como un obstáculo absoluto e insalvable que impida recurrir a la vía arbitral. Si el país receptor obstruye u obstaculiza la posibilidad de recurrir a sus propios tribunales, toda interpretación que se haga de esa situación conducirá a un resultado absurdo e irrazonable, tal como se prevé en el Art. 32 de la Convención de Viena [sobre el derecho de los tratados, de 1969], al permitir al Estado receptor sustraerse de manera unilateral al proceso arbitral, que ha sido el mecanismo que ha impulsado la transición de un sistema de protección diplomática basado en criterios políticos a un mecanismo de solución de controversias entre Estados y personas físicas y/o jurídicas de carácter privado”. 195 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 El Tribunal del Distrito de Columbia hizo lugar a la pretensión de BG Group y rechazó la petición de la Argentina, confirmando así la validez del laudo arbitral. La República Argentina interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia, el cual, a su vez, revocó la decisión del Tribunal de Distrito, declarando así la nulidad del laudo arbitral en cuestión. El Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia sostuvo que era válido el argumento aducido por la Argentina en el sentido de que BG Group debería haber incoado una demanda ante los tribunales competentes argentinos (y esperado dieciocho meses a partir del inicio de dicha acción judicial), pues sólo así, podría haber iniciado un proceso de arbitraje internacional. Por consiguiente, el Tribunal de Apelaciones declaró la nulidad del laudo arbitral. BG Group, por su parte, disintió con la decisión adoptada por el Tribunal de Apelaciones, por lo que interpuso un recurso ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, que aceptó conocer de la causa, “dada la importancia que reviste la cuestión para el arbitraje comercial internacional” (4). Así, según el razonamiento del voto de la mayoría, la cuestión planteada ante la Suprema Corte consistía en “decidir a quién le compete -en primer lugar(al tribunal o al árbitro) la responsabilidad de interpretar y aplicar la prescripción establecida en el Art.8 relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor” (5). Sin embargo, esa visión un tanto limitada de la controversia, en cierta medida, es puesta en tela de juicio por el voto en disidencia, al intentar encuadrar el análisis de la cuestión controvertida más bien en torno a determinar si se estaba frente a una oferta unilateral y permanente de arbitraje prevista en el marco de un tratado bilateral de inversiones o de una simple cuestión de arbitrabilidad (en la acepción estadounidense del término) (6). 1.2.Objeto del estudio Tal como se señala en la mayoría de los comentarios al fallo objeto de análisis, la Corte Suprema de los Estados Unidos parece adoptar una posición favorable al arbi(4) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina” núm. 12-138, 572 U.S. (5 de marzo de 2014). p. 5: “Dada la importancia que reviste la cuestión para el arbitraje comercial internacional, se concede la petición”. (5) Ídem, p. 6. (6) Sabido es que la noción de arbitrabilidad en el derecho estadounidense presenta características propias que la diferencian del sentido que, en el derecho continental europeo, y en la gran mayoría de los sistemas jurídicos, se le otorga al término arbitrabilidad. Así, mientras la doctrina mayoritaria coincide en afirmar que la arbitrabilidad es principalmente una condición de validez de la convención de arbitraje, en el derecho estadounidense el término arbitrability tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio. En efecto, en dicho contexto, el concepto de arbitrabilidad comprende, además del consentimiento que las partes deben prestar para recurrir al arbitraje, el ámbito de aplicación personal de la convención de arbitraje (es decir, qué personas se encuentran sujetas a un acuerdo de arbitraje), también denominado “substantive arbitrability” y la observancia de determinadas prescripciones previas, para estar facultado a iniciar un proceso arbitral, lo que se conoce como “procedural arbitrability”. Por último, cabe mencionar que el concepto de arbitrability también comprende el ámbito de aplicación material (vale decir, qué materias pueden someterse a arbitraje), en donde por fin dicha concepción de la arbitrabilidad encuentra un denominador común con la noción de arbitrabilidad de la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos. 196 Jurisprudencia traje internacional al rechazar la tesis esgrimida por la Argentina en el sentido de que los árbitros habrían rebasado los límites de su competencia al declararse competentes para conocer del proceso arbitral que iniciara BG Group sin haber cumplido previamente con la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor (es decir, la Argentina). Así, según la opinión mayoritaria de los comentaristas, esta decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos representaría un hito importante en favor del arbitraje, incluido naturalmente el arbitraje en materia de inversiones internacionales, así como una interpretación que contribuiría a esclarecer determinadas cuestiones relativas a la arbitrabilidad (7) y a reafirmar el principio de Kompetenz-Kompetenz en el derecho estadounidense, puesto que en dicha decisión se sugiere que la incorporación del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en el Art. 8) 2) b) y 8) 3) a) y b) del Tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina (8), presupone el fortalecimiento del principio de que los árbitros pueden resolver cuestiones relativas a su propia competencia. No obstante, como se analizará más adelante, la incorporación del Reglamento citado corresponde a otro supuesto que nada tiene que ver con el analizado en la controversia examinada por la Corte Suprema estadounidense, puesto que dicho Reglamento se aplica en caso de que el Estado receptor y el inversor convengan expresamente en recurrir a la vía arbitral, que no es precisamente lo que ocurrió en el presente caso. Por último, no podemos dejar de señalar que toda la interpretación realizada por la Corte Suprema estadounidense se basa, principalmente, en precedentes de arbitrajes internos, omitiendo analizar los precedentes en materia de arbitraje internacional, y más concretamente, en materia de inversiones internacionales, máxime cuando el principal argumento utilizado por la Corte para aceptar la causa consistió en la “importancia que reviste la cuestión para el arbitraje comercial internacional” (9). Si bien celebramos toda decisión judicial en la que se adopte una posición clara a favor del arbitraje, tal vez mediante una aplicación tácita del principio de derecho del (7) En realidad, la Corte Suprema utiliza la oportunidad que ofrece este caso para precisar una vez más que los árbitros son competentes para dirimir las cuestiones relativas a la procedural arbitrability, sin que esa decisión sea examinada en cuanto al fondo por los jueces, y que las cuestiones de substantive arbitrability deben ser decididas por los jueces, para así evitar que las partes puedan verse forzadas a recurrir al arbitraje, si así no lo hubiesen acordado. (8) Véase “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 14 (Voto de la mayoría): “Así pues, en el mismísimo tratado se autoriza a recurrir a instituciones administradoras de arbitrajes internacionales, en cuyos reglamentos se dispone que los árbitros serán competentes para interpretar este tipo de disposiciones. Art. 8 3) (en el que se establece que las partes pueden acordar someter una controversia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o a árbitros que se designarán de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,)); en el mismo sentido, Reglamento de la CNUDMI, Art. 23) 1)) (rev. ed. 2010 ) (‘Art. 23) 1)): El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia’)”. (9) Véase “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 5. 197 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 arbitraje transnacional (10) denominado favor arbitrandum (11), también es válido señalar que ello no debe hacerse a cualquier costo, especialmente si tal posición trae aparejada la no aplicación de normas claras y precisas del derecho internacional público, en general, y del derecho de los tratados, en particular. En efecto, en el análisis realizado por la Corte Suprema se prescinde de la aplicación de las normas relativas a la interpretación de los tratados, previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969 (12). Así pues, podría considerarse que ese desinterés por la aplicación de normas de derecho internacional público en un terreno como el del arbitraje de inversiones, que constituye el ámbito común, por excelencia, en que los sistemas jurídicos internacional y transnacional interactúan, no contribuye a fortalecer la articulación que debe existir entre estos (13), ni a armonizar el derecho transnacional del arbitraje, incluido naturalmente, el arbitraje de inversiones, en detrimento de los esfuerzos que a tales efectos vienen desplegando jueces de diferentes Estados, árbitros provenientes de los más diversos sistemas jurídicos y numerosas organizaciones internacionales, cuyo mandato consiste en la armonización y/o uniformización del derecho mercantil internacional, incluido el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado (14). (10) En el presente ensayo se parte de la premisa de que se acepta la existencia de un sistema jurídico transnacional, diferente del sistema jurídico nacional y del internacional, puesto que toda digresión, por más acotada que fuera, sobre tal problemática, rebasaría los límites del presente ensayo. (11) Así, el principio rector más importante del arbitraje internacional que se ha desarrollado en las últimas décadas es el principio de favor arbitrandum, que no es más que la extrapolación a nivel transnacional de una fuerte tendencia doctrinal, jurisprudencial y normativa en favor de la ampliación de los limites a los que puede verse confrontado el arbitraje como método de resolución de conflictos por excelencia. Véase, en este sentido, HANOTIAU, Bernard, “L’arbitrabilité et la favour arbitrandum: un réexamen”, Journal de droit international, n. 4, oct.-dez. 1994, p. 899; “Par l’effet d’une politique générale de faveur envers l’arbitrage, l’ordre public recule et la compétence de l’arbitre s’affirme. Toute l’évolution du droit de l’arbitrage international moderne tend en effet à reconnaître la compétence de l’arbitre dans les domaines touchant à l’ordre public. Le principe devient la validité de la convention d’arbitrage et l’exception la nullité pour contrariété à l’ordre public”. (12) Sobre la interpretación de los tratados de conformidad con la Convención de Viena de 1969, véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados. 2. ed. rev., actual. y ampl. Río de Janeiro: Forense, 2014, p. 263-281. (13) Véase en este sentido, GAILLARD, Emmanuel, “L’ordre juridique arbitral: réalité, utilité et spécificité”. Conférence commémorative John E.C. Brierley. McGill Law Journal, vol. 55, 2010, p. 906907: “(…) le droit international et le droit de l’arbitrage ont aujourd’hui un territoire commun, celui de la protection d’investissements internationaux, qu’elle soit ou non fondée sur un traité. (…) Les relations privées relevant des transactions internationales (y compris celles qui impliquent l'État agissant en tant que commerçant ou en tant que contrepartie d’un investisseur opérant sur son territoire) ont le même besoin que les relations entre États d’être appréhendées par une vision dépassant la perspective de chaque droit interne ou se contentant de constater la dispersion des solutions des ordres juridiques nationaux. Plutôt que dans une logique de concurrence, l’ordre juridique arbitral et l’ordre juridique international devraient pouvoir s’articuler dans une logique de complémentarité”. (14) Véase por ejemplo, el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado, de reciente aprobación, (fecha de entrada en vigor: 1º de abril de 2014), disponible en: <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/ arbitration/2014Transparency.html>. 198 Jurisprudencia En el presente ensayo trataremos de demostrar que una postura que favorezca al arbitraje a ultranza, en detrimento de las normas de derecho internacional general, puede terminar teniendo repercusiones negativas en el ámbito internacional y/o transnacional, en cuyo marco interactúan tanto Estados soberanos como personas jurídicas (físicas o de existencia moral). Por consiguiente, nos proponemos, dentro de los acotados límites del presente artículo, analizar la decisión de la Corte desde un punto de vista lo más amplio posible, que comprenda tanto al derecho internacional público como al derecho transnacional del arbitraje, ponderando así los beneficios y las desventajas de centrar la atención en un solo aspecto de la gran variedad de normas jurídicas de los sistemas jurídicos nacional, internacional y transnacional que están en juego en este tipo de procesos. En efecto, se procurará demostrar que la cuestión que debió concitar la mayor atención de la Corte Suprema no gira en torno a la arbitrabilidad de la controversia ni a la aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz, sino más bien a determinar cuál es la naturaleza jurídica, desde el punto de vista del derecho internacional general, de una disposición relativa al arbitraje prevista en un tratado bilateral de inversiones. A este respecto, adherimos en gran medida a las reflexiones del voto en disidencia, emitido por el Juez Roberts (véase infra), al tiempo que trataremos de profundizar dicha línea de razonamiento mediante la formulación de diversas hipótesis que nos permitan dilucidar si tales disposiciones relativas al arbitraje, cuando se encuentran sujetas a condiciones, como en el caso objeto de examen, constituyen o no un acuerdo de arbitraje. En última instancia, la interrogante a la que trataremos de responder consiste en saber si posiciones contrapuestas, como las expresadas en el voto mayoritario y en el voto en disidencia, pueden conciliarse para así jerarquizar aun más la institución del arbitraje a nivel internacional y/o transnacional, o si tales razonamientos siguen caminos paralelos que nunca se cruzarán para confluir en un denominador común. 2. Análisis de los fundamentos del voto de la mayoría Antes de pasar a analizar los fundamentos en los que se basó el voto de la mayoría, ha de verificarse lo establecido en el Art. 8) 1) y 2), del Tratado, celebrado el 11 de diciembre de 1990, entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República Argentina para la promoción y protección de inversiones (15), que es la disposición en torno a la cual giró la controversia entre BG Group y la Argentina: Así, en dicho artículo se dispone lo siguiente: “Artículo 8º Solución de controversias entre un inversor y el Estado receptor 1) Las controversias relativas a una inversión que surjan, dentro de los términos de este Convenio, entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no sean dirimidas amistosamente, serán sometidas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia a decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó. (15) Cit. nota 1. 199 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 2) Las controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacional en los siguientes casos: a) a solicitud de una de las partes, en cualquiera de las circunstancias siguientes: i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva; ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las partes continúen en disputa; b) cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido (…)”. En primer lugar, cabe destacar una vez más, que la disposición citada forma parte de un tratado internacional entre dos potencias extranjeras (el Reino Unido y la Argentina). Ello significa que no se trata de un instrumento internacional entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, sino entre dos personas jurídicas de derecho público. Por otra parte, todo lo que se refiere a la interpretación de dicha cláusula convencional debe basarse en las normas sobre la interpretación de los tratados que figuran en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Art. 31 a 33), que también son válidas, para los Estados que no ratificaron dicha convención, como los Estados Unidos, al tratarse de una costumbre internacional cristalizada en una norma de carácter convencional (16). Como se desprende de la lectura del texto, las controversias relativas a una inversión realizada por un inversor de una Parte Contratante (en este caso, el BG Group, sociedad constituida en el Reino Unido) y la otra Parte Contratante (en este caso, la Argentina), solo podrán someterse a arbitraje internacional, a solicitud de una de las partes, cuando i) luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva, o ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las partes continúen en disputa (Art. 8) 2) a) i) y ii). Sin embargo, en el Art. 8) 2) b) del Tratado se establece una excepción a la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor: cuando la Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante así lo decidan, vale decir, cuando de común acuerdo, recurran a la vía arbitral, en cuyo caso, la prescripción relativa a la sustanciación previa del reclamo en sede judicial prevista en el Art. 8) 2) a) i), ya no sería exigible. Esas son, por lo tanto, las premisas jurídicas, establecidas libremente por el Reino Unido y la Argentina en el Tratado celebrado el 11 de diciembre de 1990, sobre las cuales la Corte Suprema de los Estados Unidos se basó para dictar la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014 en la causa “BG Group plc v. Republic of Argentina”. Una vez que se comprendieron estas cuestiones preliminares, entonces, podemos pasar a analizar la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con sus acier(16) A este respecto, véase. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, op.cit. p. 41. 200 Jurisprudencia tos y desaciertos, especialmente, en vista de la importancia que reviste el arbitraje internacional como método de resolución de controversias en la actualidad. 2.1.Objeto de la decisión judicial: ¿acuerdo de arbitraje internacional o tratado internacional? Cabe señalar que el voto de la mayoría en la sentencia dictada por la Corte Suprema fue emitido por el juez Breyer, y son los argumentos allí expresados los que serán objeto de análisis en los párrafos subsiguientes. Este magistrado presentó la cuestión que debía dirimirse en los siguientes términos: “A fin de responder a la interrogante planteada, este tribunal, en un principio, tratará el documento que tiene ante sí como si se tratase de un contrato corriente entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado. En caso de que fuese así, entonces llegamos a la conclusión de que la cuestión debe ser dirimida por los árbitros. Acto seguido, pasamos a determinar si el hecho de que el documento en cuestión es un tratado supone un cambio fundamental en el presente análisis. Sin embargo, la conclusión a la que llegamos es que ello no conlleva ningún cambio”. Ante todo, cabe señalar que no se comprende muy bien cómo el magistrado puede partir de la premisa de que un tratado internacional es equiparable a un contrato entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado. Así pues, resulta obvio que si se parte de una premisa tan equivocada como esa, la conclusión a la que se llegará; y el Juez Roberts, en su voto en disidencia, al cual también adhirió el Juez Kennedy (17), no dejó de poner en evidencia ese detalle, será también totalmente equivocada, para no decir carente de todo sustento jurídico. Si se tratase de un contrato personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, los árbitros estarían habilitados para decidir la cuestión, como efectivamente sucedió, rechazando la necesidad de recurrir, como primera medida, a un tribunal competente argentino para luego poder iniciar el proceso arbitral, motivo por el cual el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia no podría haber revocado la decisión del Tribunal de primera instancia que había confirmado el laudo arbitral por el que se condenó a la Argentina a pagar 185,3 millones de dólares estadounidenses a BG Group (18). Sin embargo, dado que no se trata de un contrato, sino por el contrario, de un verdadero tratado internacional que se encuentra vigente entre dos Estados soberanos, la conclusión a la que habría de llegarse debería ser completamente opuesta: la decisión del Tribunal de Apelaciones que revoca el decisorio del Tribunal de primera instancia, que confirmó el laudo, es válida; dado que el laudo no fue confirmado judicialmente, sobre la base de la Convención de Nueva York de 1958 y de la Ley Federal de Arbitraje, la Argentina se en- (17) Véase, “BG Group plc v. Republic ofArgentina”, cit.; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 1-2. (18) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 14: “Así, la interpretación y aplicación de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor, corresponde, en primer lugar, a los árbitros. El Tribunal de apelaciones no podrá revisar la decisión de los árbitros mediante un nuevo examen de fondo. Por el contrario, la revisión judicial deberá tener debidamente en cuenta lo decidido por aquellos”. 201 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 contraría exenta de realizar el pago que se ordena en el laudo, a menos que BG Group iniciase una demanda ante un tribunal argentino y, trascurridos 18 meses de incoada dicha acción, dé inicio a un nuevo proceso arbitral internacional. Conviene observar, una vez más, que la sociedad BG Group sólo pudo iniciar un proceso arbitral para solicitar una indemnización por los perjuicios sufridos, porque dos Estados soberanos, a saber, el Reino Unido y la Argentina, le confirieron esa ventaja por el hecho de ser una sociedad constituida una de las Partes Contratantes (el Reino Unido). A priori, esa posibilidad de recurrir a un proceso arbitral no habría existido, si esos dos Estados soberanos no hubiesen celebrado el Tratado. No era en absoluto necesario, que la Corte Suprema, para dirimir la cuestión planteada, expresase que trataría el documento que tenía ante sí como si “fuese” un contrato entre personas físicas o jurídicas de carácter privado. Hubiese bastado con comprobar que en el Art. 8) 2) b) del Tratado, se autoriza a una Parte Contratante y a un inversor de la otra Parte Contratante a decidir (expresa o tácitamente) recurrir a la vía arbitral, que fue lo que en cierto modo sucedió en este caso, puesto que, BG Group requirió el inicio de un proceso arbitral en 2003 y la Argentina, al menos tácitamente, aceptó dicha solicitud, dado que participó en el nombramiento de los árbitros y convino en que la ciudad de Washington, DC, fuese la sede de arbitraje. De este modo, la Argentina, según nuestro entender, “no exigió el cumplimiento” de la cláusula según la cual “[l]as controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacional (...) a) a solicitud de una de las partes (...) i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva” (Art. 8) 2) a) i). Tampoco era necesario haber utilizado algunos argumentos doctrinales -erróneos para el caso objeto de examen, puesto que la cuestión versaba sobre de un tratado entre Estados soberanos y no sobre un contrato entre personas físicas o jurídicas de carácter privado- en el sentido de que la observancia de los mecanismos de índole procedimental que figuran en un acuerdo de arbitraje (o en un acuerdo bilateral de inversiones) por lo general no constituye un requisito previo de carácter procedimental, así como que tales cláusulas imponen una pesada carga a la parte que intenta iniciar un proceso arbitral, contando con bajas probabilidades de llegar a un acuerdo respecto de la controversia. Por otra parte, cabe señalar que las partes deben cumplir las disposiciones de un tratado, sin que sea necesario aducir que no constituyen un “requisito previo de carácter procedimental”, o que tales cláusulas imponen “una pesada carga para una parte”, etc. Cabe señalarlo una vez más: el acuerdo entre el Reino Unido y la Argentina no es un acuerdo de arbitraje, sino un tratado internacional entre dos Estados soberanos, cuyas normas son obligatorias, entre otras normas, en virtud de la primera parte del Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (19). (19) Cita literal: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 202 Jurisprudencia 2.2 ¿Aplicación de presunciones judiciales de derecho interno en relación con un tratado internacional? Otra crítica de la que puede ser objeto la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos se relaciona con la aplicación por parte de dicho Tribunal de presunciones judiciales basadas en decisiones de derecho interno para dirimir una cuestión que atañe a un tratado internacional. Ello sucede en varios países, aunque no puede ser una constante en las decisiones de una Corte Suprema. Las cuestiones relacionadas con el derecho de los tratados han de resolverse de conformidad con las normas del derecho internacional público, en especial, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, convención esta que, a pesar de no tener valor jurídico en los Estados Unidos como derecho convencional, habida cuenta de que aún no ha sido ratificada por dicho país, sí puede hacerse valer como una norma de derecho consuetudinario en materia de tratados, como así lo reconoce el propio Departamento de Estado de los Estados Unidos (20). Sin embargo, el Juez Breyer, no lo entendió de ese modo y procedió a aplicar las presunciones establecidas en el ordenamiento jurídico interno de los Estados Unidos, aunque el objeto de la controversia se relacionase con un tratado internacional, al expresar que: “Cuando se pide a un tribunal federal, como sucede en las presentes actuaciones, que interprete esa intención en el marco de un proceso en el que una parte pretende anular y la otra confirmar un laudo dictado en virtud de la Ley de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act), dicho tribunal deberá aplicar, normalmente, las presunciones establecidas en la legislación estadounidense” [sin cursivas en el original]. Tan solo cabe recordar, que las partes al solicitar tanto la confirmación como la nulidad del laudo arbitral, también fundaron sus argumentos en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958), la cual pasó, según parece, a tener menos valor que la Ley de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act), a pesar de que es mediante esa convención que se autoriza a aplicar la legislación interna para resolver cuestiones relativas a la arbitrabilidad de la controversia. No sería para nada censurable la utilización de presunciones establecidas en la legislación interna estadounidense si se tratara de dirimir una controversia relativa a un contrato entre personas físicas y jurídicas de carácter privado, porque incluso a la luz del Art. III de la Convención de Nueva York de 1958, “cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en (20) A este respecto, véase la información que figura en: U.S. Department of State, Diplomacy in Action, en: <http://www.state.gov/s/l/treaty/faqs/70139.htm>. El sitio Web fue visitado por última vez el 11.09.2014. 203 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 los artículos siguientes.” [Sin cursivas en el original]. Es evidente que, Corte Suprema al haber partido de una premisa falsa, a saber, que el documento objeto de análisis debe ser analizado como si fuese un contrato entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, no pudo llegar a una conclusión correcta. De ello se desprende que, la afirmación que se realiza en el voto de la mayoría, sobre la base del fallo Sullivan v. Kidd, 254 U.S. 433 (1921), en el sentido de que “los tratados deben interpretarse de conformidad con los principios que rigen la interpretación de los contratos”, carece de sentido; si fuese así no existiría toda una sección - la Sección tercera de la Parte III - de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dedicada a la “Interpretación de los Tratados” (Arts. 31 a 33). En este orden de ideas, cabe señalar que la Corte decide rechazar el argumento de la Argentina en el sentido de que los árbitros excedieron sus atribuciones al resolver que el Decreto del Poder Ejecutivo por medio del cual se establecía una suspensión de los procesos judiciales por un plazo de 180 días conducían necesariamente a un resultado “absurdo e irrazonable”, y por lo tanto, exoneraban a BG Group del cumplimiento de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor. En efecto, la Corte sostiene que: “Si bien este Tribunal no tendría necesariamente que interpretar que esas medidas tornan el requisito de agotamiento de recursos internos “absurdo e irrazonable”, al mismo tiempo, no podemos afirmar que las resoluciones de los árbitros están prohibidas por el Tratado. Así, los árbitros no ‘se apartaron de la interpretación y aplicación del acuerdo’ ni de ninguna otra manera ‘impusieron efectivamente ‘su propia justicia.’ Véase Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 559 U. S. 662, 671 (2010) (en donde se resolvió que solo cuando un árbitro realiza un acto semejante “‘el laudo que dicte podrá no tener fuerza ejecutoria’ (con cita del fallo Major League Baseball Players Assn. v. Garvey, 532 U. S. 504, 509 (2001) (decisión unánime)).” Sin embargo, ha de señalarse la contradicción en la que incurre la Corte Suprema en su razonamiento al confirmar la decisión del Tribunal Arbitral -que a su vez, se basa en el Art. 32 de la Convención de Viena- a partir de precedentes jurisprudenciales en los que no está en juego la interpretación de un tratado ni de normas de aplicación inmediata (lois de police) de un Estado soberano. Por otra parte, también cabe destacar que ni el Tribunal Arbitral ni la Corte citan correctamente el Art. 32 b) de la Convención de Viena, muy probablemente por inadvertencia, o tal vez porque su citación correcta podría menoscabar la solidez de sus argumentos. En efecto, los árbitros aplican el Art. 32) b) de la Convención de Viena, omitiendo al citar dicha disposición el término (adverbio) “manifiestamente” que califica a los adjetivos “absurdo e irrazonable” (21). Cabría preguntarse, pues, si dicha omisión no supone una desvirtuación del espíritu de la disposición objeto de análisis. La introducción del (21) Para obtener mayores detalles sobre la interpretación del Art. 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, cit., p. 269-272. 204 Jurisprudencia término “manifiestamente” presupone que el juez o, en su caso, el árbitro encargado de analizar la disposición de que se trate debe tan solo realizar un examen escueto, superfluo de la cuestión para poder llegar a la conclusión de que una determinada interpretación de una disposición de un tratado conducirá a un resultado “absurdo e irrazonable”. Por el contrario, la eliminación del término “manifiestamente” conlleva un análisis más profundo de la cuestión, que es lo que sucedió en el marco del laudo arbitral. Así, los árbitros, para poder llegar a la conclusión de que la aplicación del Decreto del Poder Ejecutivo núm. 214/2002, que tenía como finalidad limitar el acceso a la vía judicial por un plazo de 180 días, conduciría a un resultado absurdo e irrazonable debieron realizar un examen pormenorizado de las implicancias del mismo. Sin embargo, también podría argüirse que la suspensión de los procesos judiciales por un plazo de 180 días, en el marco de un plazo mucho mayor, como es el previsto en el Art. 8 2) a) i) del tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina, que se extiende por 18 meses, no conduce a un resultado “manifiestamente” absurdo e irrazonable, máxime tratándose de la interpretación de normas de emergencia del Estado receptor. En cualquier caso, nos parece acertado reparar en las implicancias que trae aparejadas la omisión del adverbio “manifiestamente” en la interpretación de la cuestión, puesto que esta constituye el elemento central para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor, para luego poder iniciar un proceso arbitral. Sin embargo, la Corte Suprema no solo pasó por alto dicha omisión, sino que también la convalidó, soslayando así la importancia de realizar una correcta interpretación de las normas de la Convención de Viena relativas a la interpretación de los tratados, lo que podría calificarse, por lo menos, de paradójico. 2.3.Consideraciones sobre las implicancias del principio de KompetenzKompetenz Tal como lo expresamos anteriormente, celebramos que, según la opinión de cierta corriente doctrinaria, la Corte Suprema a través de la decisión objeto de análisis, haya contribuido a fortalecer, aunque de forma indirecta, el principio de KompetenzKompetenz en el derecho estadounidense. En efecto, el fortalecimiento de dicho principio se produciría como consecuencia de que en el voto de la mayoría se sostuvo que la incorporación del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI en el tratado, presupondría que los árbitros serán competentes para decidir cuestiones como la que se examina en el presente caso, a saber, cuáles son las consecuencias de la inobservancia de la prescripción del Art. 8 2) a) i) del Tratado. A ese respecto, la Corte Suprema decidió que: “Así pues, en el mismísimo tratado se autoriza recurrir a instituciones administradoras de arbitrajes internacionales, en cuyos reglamentos se dispone que los árbitros serán competentes para interpretar este tipo de disposiciones. Art. 8 (3) (en el que se establece que las partes pueden convenir en someter una controversia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o a árbitros que se designarán de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)); en el mismo sentido, Reglamento de la CNUDMI, Art. 23 1) (rev. ed. 205 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 2010 ) (‘Art. 231): El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia’); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas, Art. 41 1) (ed. 2006) (‘El tribunal resolverá su propia competencia’). Cf. Howsam, supra, pág. 85 (en donde se tiene debidamente en cuenta la incorporación por las partes del Código de Arbitraje de la Asociación Nacional de Empresas de Corretaje en Valores Mobiliarios (National Association of Securities Dealers’ (NASD) Code of Arbitration) al contrato, en el que se estipulaba una competencia de similares características, como prueba de que la intención de las partes era que los árbitros tuviesen competencia para “interpretar y aplicar las reglas relativas a los plazos del NASD)”. Sin embargo, la referencia que realiza la Corte Suprema al Art. 8) 3) del Tratado no contribuye a la dilucidación de la cuestión controvertida en estas actuaciones. Ha de señalarse que dicha disposición se relaciona con el Art. 8) 2) b) del Tratado en el que se prevé la vía arbitral para el supuesto en que las partes así lo hayan convenido. Empero, las partes no celebraron ningún acuerdo al respecto. Por ende, esa cláusula no es aplicable, y parecería que nada aporta su análisis a la resolución de la verdadera cuestión controvertida. Por el contario, el análisis que realiza la Corte Suprema de las consecuencias jurídicas que traen aparejadas la incorporación, por referencia, del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, sirve para reforzar su decisión de no apartarse de las presunciones habituales en materia de arbitraje (interno) establecidas en precedentes como el citado fallo “Howsam”. Por consiguiente, de ello se sigue que la supuesta reafirmación del principio de Kompetenz-Kompetenz solo alcanzaría a casos de arbitraje interno, lo que no es censurable en absoluto, pero poco parece contribuir a la resolución de un caso de arbitraje de inversiones entre un Estado soberano y un persona física o jurídica de otro Estado. Tal vez, hubiese sido más conveniente reafirmar tal principio en el marco de otra causa en la que no se dirimiese una cuestión relativa a un arbitraje de inversiones. En ese sentido, es de destacar que existen varios precedentes jurisprudenciales estadounidenses sobre la cuestión de la incorporación de reglamentos de arbitraje y sus consecuencias jurídicas, de modo que la Corte podría haber pasado por alto el análisis de esa cuestión, que no resulta pertinente al caso que nos ocupa (22). (22) Véase en este sentido, los siguientes fallos en los que prácticamente todas los tribunales de apelaciones que analizaron el tema consideraron que la incorporación del Reglamento de la American Arbitration Association (AAA) constituye una prueba clara e inequívoca de que las partes convinieron en someter a arbitraje la cuestión relativa a la arbitrabilidad. Véase, Petrofac, Inc. v. DynMcDermott Petroleum Operations Co., 687 F.3d 671, 675 (5th Cir. 2012); Fallo v. High-Tech Inst., 559 F.3d 874, 878 (8th Cir. 2009); Qualcomm Inc. v. Nokia Corp., 466 F.3d 1366, 1373 (Fed. Cir. 2006); Terminix Int'l Co. v. Palmer Ranch LP, 432 F.3d 1327, 1332 (11th Cir. 2005); Contec Corp. v. Remote Solution Co., 398 F.3d 205, 208 (2d Cir. 2005). Un solo tribunal de apelaciones ha llegado a una conclusión opuesta, a saber: Riley Mfg. Co. v. Anchor Glass Container Corp., 157 F.3d 775, 777 & n.1, 780 (10th Cir. 1998). En el Reglamento de Arbitraje de la AAA figura una disposición relativa a la competencia que es similar a la establecida en el Art. 21 1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y casi idéntica a la prevista en el Art.23 1) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Las conclusiones a las que llegaron el Tribunal del Segundo Distrito y del Circuito de Washington, DC, relativas a la incorporación del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI guardan coherencia con las opiniones mayoritarias sobre los efectos de la incorporación del Reglamento de Arbitraje de la AAA en un convenio arbitral. 206 Jurisprudencia 2.4.La condición relativa al consentimiento: desinterés manifiesto por la aplicación de las normas de interpretación de los tratados de la Convención de Viena de 1969 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es uno de los pocos tratados en el mundo que tiene valor jurídico -bien como tratado, bien como costumbre internacional cristalizada en una norma convencional- incluso para los Estados que aún no la hayan ratificado (23). Estados Unidos firmó la Convención de Viena de 1969, el 24 de abril de 1970, pero aún no la ha ratificado (24). En efecto, en el Art. 18) a) de la Convención se establece que “[u]n Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado, a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado...”. Ello significa que con la firma de un tratado ya surgen obligaciones para los Estados signatarios en el período comprendido entre su firma y la futura ratificación del mismo. Se trata de una obligación que los tribunales internos deben conocer pero, lamentablemente, parece que no es así. Este argumento, sumado al hecho de que la Convención se aplica en los Estados también como norma consuetudinaria cristalizada, hace suponer que para resolver una cuestión jurídica relacionada con un tratado internacional no se puede conferir preeminencia a la legislación interna de un Estado por sobre las disposiciones relativas al derecho de los tratados, reconocidas por la sociedad internacional en su conjunto, como lo son las normas establecidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Este manifiesto desinterés por la aplicación de las normas de interpretación de los tratados previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 no parece resultar de utilidad para una Corte Suprema cuando debe decidir una cuestión relacionada con un tratado internacional. Es evidente que la legislación nacional no ha sido concebida para resolver cuestiones sobre tratados, puesto que las normas elaboradas por la comunidad internacional en su conjunto tienen un carácter mucho más democrático y participativo, sobre todo si se trata de la Convención de Viena de 1969, que representa, en muchos aspectos, la costumbre internacional cristalizada en materia de tratados internacionales. A nuestro juicio, tampoco puede considerarse correcto el argumento que adujo la Corte Suprema en el sentido de que “la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor constituye una condición de naturaleza esencialmente procedimental - una norma relativa a la tramitación de reclamos que determina el momento oportuno en que puede iniciarse un proceso arbitral” (25), en virtud del cual la interpretación de ese tipo de prescripciones corresponde que la realicen, en primer término, los árbitros (y no así, los jueces). (23) Véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, cit., p. 41. (24) Véase, Vienna Convention on the Law of Treaties, Status as at: 20.09.2014. Puede consultarse en: <https://treaties.un.org>. (25) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 9. 207 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 La cuestión no debería haberse resuelto a partir de la inferencia de que se trataba de una condición “de carácter eminentemente procedimental”, puesto que cuando se prevén tales condiciones en el marco de un tratado, también son fundamentalmente obligatorias para los Estados Partes. La cuestión que se plantea en este contexto es la siguiente: de conformidad con el Art. 8) 2) b) del Tratado, al ponerse de acuerdo las partes en recurrir a un proceso arbitral, ¿deviene abstracta la prescripción establecida en Art. 8) 1) de sustanciar el reclamo, en primer lugar, en sede judicial del Estado receptor? Así, bien podría argüirse que fue precisamente eso lo que ocurrió entre la Argentina y la sociedad BG Group; en efecto, cuando esta última inició el proceso arbitral en 2003, la Argentina habría aceptado tal acto, tanto es así que participó en la designación de los árbitros y en la selección de Washington, DC, como sede del arbitraje, renunciando de ese modo a la cláusula general de admisibilidad relativa al arbitraje. Como puede apreciarse, en el marco de la decisión objeto de análisis, no reviste importancia determinar si se trata de una condición “de carácter eminentemente procedimental” o no. Así, cabe preguntarse cuáles serían los cambios que acarrea el hecho de que efectivamente se trate de una condición de esa naturaleza. Es a todas luces evidente que las disposiciones de un tratado entre las Partes Contratantes son obligatorias (26). Lo que no advierte la Corte Suprema de los Estados Unidos es que en el propio tratado se encuentra la solución al problema, si se toma en consideración la disposición expresa del Art. 8) 2) b). A nuestro entender, hubiese bastado con interpretar el tratado a la luz del Art. 31) 1) de la Convención de Viena de 1969, en el que se establece que “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” Así pues, si el objeto y fin del tratado entre el Reino Unido y la Argentina consistía en “crear condiciones favorables para un aumento de las inversiones por parte de los inversores de un Estado en el territorio del otro Estado” (27), parece evidente que el Estado Parte puede renunciar a la cláusula general de admisibilidad prevista en el Art. 8) 1), cuando este “y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido” (Art. 8) 2) b). La cuestión, en definitiva, si se interpreta correctamente el tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina, habría de resolverse de la siguiente manera: mediante la disposición prevista en el Art. 8) 2) b) se permite que una de las Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante convengan espontáneamente (expresa o tácitamente) en someter la controversia a arbitraje, sin que sea necesario que previamente se sustancie el reclamo en sede judicial del Estado receptor como condición de admisibilidad del arbitraje, en aplicación del principio transnacional de favor arbitrandum. Al actuar de ese modo, la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante se comprometen a delegar en los árbitros la competencia para dirimir la controversia de que se trate. (26) Véase, el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (27) Véase el Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y la Protección de Inversiones, cit. nota 1. 208 Jurisprudencia Si bien la Corte Suprema de los Estados Unidos ha llegado, por coincidencia, a la misma conclusión, el camino recorrido no fue el correcto desde un punto de vista jurídico. Cabría preguntarse entonces: ¿todos los caminos conducen a Roma? La respuesta sería afirmativa, pero no se puede dejar de resaltar que algunos caminos son jurídicamente correctos, y otros no. Ir a Roma por la ruta adecuada, es lícito; ir a Roma de contramano, no es lo más adecuado desde una perspectiva jurídica. Un tribunal debe centrar su atención no solo en llegar a la solución justa, sino también hacerlo sobre la base de un razonamiento jurídicamente correcto. En el caso que nos ocupa, hubiese bastado con leer e interpretar correctamente el cristalino Art. 8) 2) b) del tratado entre el Reino Unido y la Argentina para llegar, a nuestro entender, a esa decisión. 3. Análisis del voto en disidencia El juez Roberts, presidente del Corte Suprema de los Estados Unidos, a cuyo voto adhirió el Juez Kennedy, emitió el voto en disidencia. Por lo tanto, resulta conveniente analizar dicho voto sobre la base de las críticas que allí se expresan respecto del voto de la mayoría. Aun cuando el voto en disidencia se basa en fundamentos más adecuados que los del voto de la mayoría, estimamos que dicho voto transitó solamente la “mitad de camino”, como veremos más adelante (véase Sección 3.3, infra). 3.1.Crítica razonada del voto de la mayoría En el voto en disidencia, reiteramos, se exponen argumentos más adecuados, a nuestro parecer, que los expuestos en el voto de la mayoría, sobre todo porque el Juez Roberts comprende que el documento que la Corte Suprema tiene ante sí es un tratado celebrado entre Estados soberanos, y no así, un acuerdo de arbitraje, tanto más cuanto que los inversores ni siquiera son partes en dicho instrumento internacional (como realmente no podrían serlo al tratarse de acto convencional). De hecho, en los primeros párrafos del voto en disidencia, se ironiza sobre la decisión a la que se llegó en el voto de la mayoría, al subrayarse lo siguiente: “Lo que esta Corte “tiene ante sí,” no es naturalmente un instrumento que pueda caracterizarse en absoluto de esa manera [vale decir, un contrato corriente entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado]. Por el contrario, no se trata sino de un tratado concertado entre dos naciones soberanas: el Reino Unido y la Argentina. Ningún inversor es parte en el acuerdo. [...] No es de extrañar que, tras haber comenzado a transitar por el camino equivocado, el voto de la mayoría llegue al lugar equivocado” (28). La observación, como ya se señaló anteriormente, es pertinente. En efecto, no se alcanza a comprender las razones por las cuales la mayoría de la Corte Suprema de los Estados Unidos entendió que el instrumento que tenían delante de sí era un contrato. Como ya lo adelantamos, hubiese bastado con leer el instrumento para darse cuenta de que se trataba de una norma convencional, es decir, de un tratado internacional de inversiones, en cuyo Art. 8 se prevé simplemente la posibilidad de recurrir a la vía ar(28) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 1. 209 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 bitral, siempre que se cumplan determinados requisitos, nada más que eso. Así, es sobre la base de esta premisa que la Suprema Corte de los Estados Unidos debería haber dirimido la cuestión en examen, y no partiendo de la idea falsa e incongruente de que se trataba de un contrato entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado que, incluso, debía ser interpretado de conformidad con las normas internas de ese país. 3.2.Consideraciones críticas sobre el exceso formalismo terminológico del voto de la mayoría En otro orden de ideas, cabe señalar que la decisión del voto de la mayoría gira en torno a dilucidar si el Art. 8) 2) a) i) constituye una condición relativa al consentimiento que debe prestar la Argentina para poder recurrir a la vía arbitral o si se trata de una condición de carácter procedimental (una norma relativa a la tramitación de reclamos). Así, esa “caracterización” de la disputa solo sirve para poder aplicar los precedentes estadounidenses de carácter interno que establecen que cuando se trata de una “condición relativa al consentimiento” son los jueces quienes tienen competencia -en primer lugar- para decidir la cuestión y cuando se trate de una “condición de carácter procedimental” es entonces a los árbitros a quienes incube decidir -en primer lugar- esa cuestión. Es por ello, que en el voto de la mayoría se llega a la conclusión que para tratarse de una condición relativa al consentimiento, las Partes (29) deberían haber utilizado expresamente dicha palabra: “consentimiento” (30), y ante (29) Respecto de la utilización de la palabra “Partes” en el Art. 8) 2) a) i y ii) nos permitimos hacer una pequeña digresión. Debe ponerse de relieve que se utiliza el término “Partes” y no así las “Partes Contratantes” como en el Art. 8. 2) b). Ello se debe a que en el primer caso, no se trata de un acuerdo de arbitraje sino solamente de una “oferta unilateral permanente” (ciñéndonos a los términos utilizados por el Juez Roberts en su voto en disidencia) que ambos países realizan a persona “determinable”, vale decir, a una persona física y/o jurídica del Estado receptor. Por lo tanto, no tendría sentido referirse concretamente al término “consentimiento” en esa etapa previa a la formación del contrato, en donde solo existe una oferta, puesto que se sobreentiende que el acuerdo de arbitraje solo quedará perfeccionado cuando la otra “Parte” preste su consentimiento a la oferta inicial, en los mismos términos en que fue formulada. Es de destacar, que en el Art. 8) 2) b) se utiliza el término “Parte Contratante” e inversor, puesto que en este supuesto se hace referencia a la posibilidad concreta de que el Estado receptor y el inversor (determinable) convengan en recurrir a la vía arbitral. Por consiguiente, la presunción de derecho interno estadounidense no corresponde exactamente a la situación que las Partes Contratantes previeron en el Art. 8) 2) a) i). (30) Véase “BG Group plc v. República Argentina”, cit., p. 3 (Resumen de las actuaciones - en relación con el voto de la mayoría): “Empero, habida cuenta de que en el presente Tratado no se dispone que la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor (en lo sucesivo “la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial”) sea una condición que presuponga “prestar consentimiento” para el inicio de un proceso arbitral, el tribunal no debe precisar cuál sería el efecto que tendría una prescripción en tal sentido. Así, el tribunal no tiene por qué no limitarse a resolver que, ante la inexistencia, en el marco de un tratado, de una disposición que indique que la intención de las partes ha sido conferir una delegación de autoridad diferente, se aplica el razonamiento habitual en materia de interpretación. Págs. 10 a 13. […] En el Tratado no figura disposición alguna que indique que la intención de las partes se contrapone a las presunciones habituales respecto de quién debe decidir las cuestiones relativas al “criterio mínimo” para la procedencia o no del arbitraje. Tanto la redacción como la estructura de la prescripción 210 Jurisprudencia su ausencia, la Corte decide que se trata de una cuestión puramente procedimental que debe ser dirimida -en un primer momento- por los árbitros. Sin embargo, el Juez Roberts, en su voto en disidencia, advierte esta cuestión al afirmar que no existe razón alguna para que deba figurar una designación tan evidente como “condición relativa al consentimiento”, puesto que la Corte, por lo general, no exige que existan “palabras mágicas” en los tratados (31). De lo precedentemente expuesto se desprende que, la atención del voto de la mayoría parece más centrada en lograr que las relaciones jurídicas dimanantes de un tratado internacional encuadrasen en las presunciones internas del derecho estadounidense del arbitraje, que en analizar la cuestión desde una perspectiva transnacional o verdaderamente internacional como lo amerita la causa objeto del presente análisis. 3.3.¿Decisión a mitad de camino? En el voto de la disidencia, a su vez, tampoco se advirtió que en el Art. 8) 2) b) del tratado se permite que el inversor de un Estado Contratante y el otro Estado Contratante podrá recurrir al arbitraje, independientemente de sustanciar el reclamo en sede judicial del Estado receptor, sin que sea necesario esperar 18 meses a partir del momento en que se inició la controversia en sede judicial del Estado en cuyo territorio se realizó la inversión. Según lo expresado en el voto en disidencia, ello solo sería posible si el consentimiento se obtuviese “por medio de un acuerdo específico” (32). Sin embargo, esto no es así, puesto que en el Art. 8) 2) b) se prevé solamente que se podrá recurrir a la vía arbitral “cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido”. Así, cabría preguntarse si ha de observarse alguna forma específica para la celebración de dicho acuerdo. Sin embargo, en la disposición objeto de análisis se hace referencia a un acuerdo de partes, por lo que este puede ser expreso o tácito. Como se puede constatar, en el voto en disidencia, se formuló un razonamiento correcto en lo que atañe a la comprensión de que se está ante un tratado entre Estados soberanos, y no ante un acuerdo de arbitraje entre personas físicas o jurídicas de carácter privado. En realidad, el tratado permite que se realice una “concesión” respecto de la posibilidad de recurrir a la vía arbitral de conformidad con las condiciones en él enumeradas, a saber: cuando se agotan los recursos internos, sin éxito, o cuando las partes (el inversor y el Estado en el que se realizó la inversión) convienen en someter la controversia a un proceso arbitral (que es lo que ocurrió en este caso, si bien la Ar- establecida en el Art. 8 indican claramente que se trata de una condición procesal previa al inicio de un proceso arbitral. (31) Véase “BG Group plc v. Republic of Argentina”, cit., p. 3 (Voto de la disidencia), p. 6-7: “Sin embargo, no existe razón alguna para considerar que deba exigirse una designación tan evidente de dicha condición relativa al consentimiento, habida cuenta de que esta Corte, por lo general, no exige que figuren “palabras mágicas” en los tratados. Medellín v. Texas, 552 U. S. 491, 521 (2008)”. (32) Ídem; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 5. 211 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 gentina, en su contestación, sin que le asistiese la razón, negó que el tribunal arbitral fuese competente conocer de la controversia). En la medida que en el voto de la disidencia no se percibe la dificultad concreta que establece el Art. 8) 2) b) del Tratado, se llega a la conclusión de que “le incumbe a un tribunal judicial, y no a un árbitro” la competencia para resolver la cuestión, lo que también resulta incorrecto. Por lo tanto, a pesar de haber mejorado sustancialmente su razonamiento en comparación con el del voto de la mayoría, y de haber comprendido de más adecuadamente los conceptos jurídicos sobre los que gira la controversia, el voto en disidencia transitó solamente la “mitad del camino”. Según nuestro parecer, lo correcto habría sido entender que la facultad para recurrir a la vía arbitral provino de la voluntad de las partes (es decir, del inversor y del Estado en cuyo territorio se realizó la inversión), según reza el Art. 8) 2) b) del tratado bilateral de inversiones. A pesar de que la Argentina, como se señaló, haya negado la “competencia” del tribunal arbitral, lo cierto es que, dicho país, se mostró, de alguna manera, de acuerdo en recurrir a la vía arbitral en el año 2003 y hasta participó en la selección de los árbitros y en la selección de la sede del arbitraje, Washington DC, de lo que puede colegirse que aceptó, si bien de forma indirecta, la facultad establecida en el Art. 8) 2) b) del Tratado. 4. Fundamentos disociados de las normas internacionales y transnacionales: ¿Una contraditio in terminis autorizada? Como ya lo adelantamos a lo largo del presente artículo, los fundamentos que sirven de sustento al fallo en análisis (tanto los expuestos en el voto de la mayoría, y en cierta medida también, en el voto en disidencia) presuponen, a nuestro entender, una contradicción en sí misma. En efecto, la aseveración de que un presunto acuerdo de arbitraje es equiparable a un tratado internacional no constituye sino una contradicción en sí misma. No obstante, esa contradicción parece verse autorizada por el fin último que persigue: otorgarle a la controversia planteada ante la Corte un encuadre jurídico tal que permita la aplicación de las presunciones habituales en materia de arbitraje basada en una miríada de precedentes jurisprudenciales, entre los que destacan, First Options (33) y Howsam (34). 4.1.Complementariedad del derecho internacional público y del derecho transnacional del arbitraje Nadie podría soslayar el hecho de que, en los últimos tiempos, la interacción del orden jurídico internacional y el orden jurídico transnacional ha venido cobrando cada vez mayor visibilidad y robustez. Esa reflexión es especialmente válida para la clase de controversias como la planteada en el caso objeto de análisis. En efecto, la controversia de la que conoció la Corte Suprema se originó en un pedido de anulación (por la parte condenada) y de ejecución (por la parte vencedora) de un laudo definitivo dictado por un tribunal arbitral ad hoc, formulados ante el Poder Judicial del país en el que se pro(33) Véase “First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan”, 514 U. S. 938, 942 (1995). (34) Véase “Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc.”, 537 U. S. 79, 84 (2002). 212 Jurisprudencia siguió el arbitraje (Estados Unidos de América), de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNDUMI, versando la controversia sobre un arbitraje de inversiones en el marco de un tratado bilateral de inversiones. Así pues, resulta palpable la interacción de múltiples sistemas jurídicos en el marco de esta conjunto de decisiones y apelaciones. La interrelación de los tres sistemas jurídicos es más que evidente. Más que evidente también tendría que ser la aplicación armonizada de los principios dimanantes de tales sistemas jurídicos que en los que confluyen normas de interpretación del derecho internacional general, del derecho de los tratados (Convención d de Viena de 1969), las normas de derecho transnacional del arbitraje y, en cierta medida, las normas procesales del ordenamiento jurídico nacional en donde se dictan decisiones sobre el laudo y se interponen apelaciones. Sin embargo, en el presente caso se advierte que las normas del ordenamiento jurídico interno tuvieron prevalencia absoluta por sobre las normas internacionales y transnacionales, que en realidad, serían las más adecuadas para resolver correctamente la cuestión planteada. Tales normas, además de haber sido concebidas para dilucidar casos como el que nos ocupa, también comportan una extrapolación de principios generales de derecho derivados de una gran cantidad de ordenamientos jurídicos nacionales, entre los que se encuentran los de las Partes Contratantes. Así pues, el desinterés por su aplicación al caso en análisis también menoscaba el razonamiento de la Corte, que no obstante ello, llegó a una decisión acertada, pero por el camino equivocado, abriendo así la puerta a que otros Tribunales inferiores se hagan eco de la mecánica subyacente a tal razonamiento y lo apliquen en casos similares, con el riesgo de que tal vez lleguen a un resultado equivocado. 4.2.Expectativas de las partes: ¿Qué función cumplen en un tratado internacional de inversiones? En otro orden de ideas, centramos ahora nuestra atención en un elemento esencial en todo acuerdo de arbitraje, ya sea interno o internacional, a saber, las expectativas de las partes. Como primera medida, deberíamos procurar saber si ese elemento, que cumple una función crucial en el marco de un arbitraje entre personas físicas o jurídicas, puede también revestir importancia para contribuir a una correcta interpretación del Art. 8) 2) a) i) del tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina. De conformidad con el razonamiento expuesto en el voto de la disidencia, al que adherimos plenamente en lo que atañe a esta cuestión concreta, parecería que dichas expectativas no podrían cumplir una función muy relevante, ya que aún no se habría perfeccionado el convenio arbitral. Por consiguiente, la frase “expectativas de las partes” en este caso concreto, debería modificarse para así significar “expectativas de las Partes Contratantes”, vale decir, del Reino Unido y la Argentina. Siguiendo esta línea de razonamiento, los precedentes jurisprudenciales citados en el voto de la mayoría (35) tal vez revestirían importancia si la controversia versase sobre el Art. 8) 2) b) en el que sí (35) Véase “BG Group plc v. República Argentina”, cit., p. 10 (Voto de la mayoría): Air France v. Saks, 470 U. S. 392, 399 (1985); Wright v. Henkel, 190 U. S. 40, 57 (1903). 213 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 se prevé que las Partes en un contrato de arbitraje (vale decir, una Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante) hayan convenido en recurrir a la vía arbitral. Pero tal como también lo explica, incluso el Procurador General (de los Estados Unidos de América), “la prescripción relativa a la sustanciación de un reclamo en sede judicial del Estado receptor pued[e] ser ‘una condición por parte del Estado para prestar su consentimiento a fin de celebrar un acuerdo de arbitraje’”. Ahora bien, la decisión plasmada en el voto de la mayoría de rechazar el dictamen del Procurador General, y de sostener que “[e]n general, un tratado es un contrato, si bien celebrado entre naciones [...] [El énfasis ha sido añadido] [de modo que] su interpretación consiste normalmente, como sucede con la interpretación de los contratos, en determinar la intención de las partes” (36), no resultaría de gran utilidad para interpretar el Art. 8) 2) a) i), en torno al cual gira el fallo objeto de análisis, puesto que, como ya lo explicásemos, en este artículo el concepto de “partes” hace referencia a las Partes Contratantes (el Reino Unido y la Argentina). Ello se debe a que mediante dicho artículo no se perfecciona un acuerdo de arbitraje, sino que se formula una oferta unilateral y permanente en favor de las partes “determinables” (o sea, los inversores de algunos de los dos Estados soberanos), que solo dará lugar a un convenio de arbitraje, una vez que dicha oferta haya sido aceptada por el inversor determinable, luego de haber cumplido con las prescripciones o condiciones en él establecidas. Por consiguiente, las expectativas de las partes en este contexto no pueden servir de base para interpretar un artículo de un tratado bilateral de inversiones, menos aun cuando el fin último de dilucidar la intención y/o expectativas de las partes conlleva la interpretación de un contrato (en este caso, de arbitraje) que nunca se perfeccionó. 5.Conclusión La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, del 5 de marzo de 2014, recaída en las actuaciones “BG Group plc v. Republic of Argentina”, fue correcta: el arbitraje entre BG Group y la Argentina fue declarado válido, confirmándose la condena a pagar 185,3 millones de dólares. Sin embargo, como se ha demostrado a lo largo del presente artículo, los fundamentos expresados la Corte Suprema de los Estados Unidos en sustento de su decisión son totalmente erróneos. De hecho, en dicha decisión, además de haberse confundido un contrato con un tratado internacional, por una parte, y el derecho interno con el derecho internacional, por la otra, también se presentaron fundamentos totalmente disociados de los principios y normas rectores de las relaciones internacionales y transnacionales contemporáneas, de manera que la decisión “correcta” de la Corte Suprema de los Estados Unidos no fue más que una simple coincidencia, como sería si se hubiese dictado ciñéndose a las normas que el derecho internacional, en general, y el derecho de los tratados, en particular, imponen para la resolución de cuestiones similares. ¿Todos los caminos conducen a Roma? En el caso de “BG Group plc v. Republic of Argentina” el camino seguido por la Corte Suprema de los Estados Unidos condujo al (36) Ibid. 214 Jurisprudencia resultado esperado, pero de una manera confusa y equivocada, a excepción, en parte, del voto disidente emitido por el juez Roberts, al cual adhirió el Juez Kennedy. Así, cabe señalar que varios caminos pueden conducir a Roma, empero, algunos son jurídicamente correctos, y otros no. Ir a Roma por el camino correcto, es lícito; ir a Roma en contramano, no es jurídicamente aceptable. Un tribunal debe realizar los mayores esfuerzos para llegar a la solución correcta siempre por la vía adecuada desde un punto de vista jurídico, en especial, cuando se trata de una Corte Suprema. 6. Referencias bibliográficas GAILLARD, Emmanuel. “L’ordre juridique arbitral: réalité, utilité et spécificité”. Conférence commémorative John E. C. Brierley. McGill Law Journal, vol. 55, 2010, p. 892-907. HANOTIAU, Bernard, “L’arbitrabilité et la favour arbitrandum: un réexamen”. Journal de droit international, n. 4, oct.-dez. 1994, p. 899-966. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. SCHREUER, Christoph. Consent to arbitration (Cap. 21). In: Muchlinski, Peter; Ortino, Federico & Schreuer, Christoph (eds.). The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 830-867. DICTAMEN: CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT No. 12-138. Tribunal: SUPREME COURT OF THE UNITED STATES Fecha: Argued December 2, 2013—Decided March 5, 2014 Asunto: “BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA” An investment treaty (Treaty) between the United Kingdom and Argentina authorizes a party to submit a dispute “to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made,” i.e., a local court, Art. 8(1); and permits arbitration, as relevant here, “where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to[that] tribunal…, the said tribunal has not given its final decision,” Art. 8(2)(a)(i). Petitioner BG Group plc, a British firm, belonged to a consortium with a majority interest in MetroGAS, an Argentine entity awarded an exclusive license to distribute natural gas in Buenos Aires. At the time of BG Group’s investment, Argentine law provided that gas “tariffs” would be calculated in U. S. dollars and would be set at levels sufficient to assure gas distribution firms a reasonable return. But Argentina later amended the law, changing (among other things) the calculation basis to pesos. MetroGAS’ profits soon became losses. Invoking Article 8, BG Group sought arbitration, which the parties sited in Washington, D. C. BG Group claimed that Argentina’s new laws and practices violated the Treaty, which forbids the “expropriation” of investments and requires each nation to give “fair and equitable treatment” to investors from the other. Argentina denied those claims, but also argued that the arbitrators lacked “jurisdiction” to hear the dispute because, as relevant here, BG Group had not complied with Article 8’s local litigation requirement. The arbitration panel concluded that it had jurisdiction, finding, among other things, that Argentina’s conduct (such as also enacting new laws that hindered recourse to its judiciary by firms in BG Group’s situation) had excused BG Group’s failure to comply with Article 8’s requirement. On the merits, the panel found that Argentina had not expropriated BG Group’s investment but had denied BG Group “fair and equitable treatment.” It awarded damages to BG Group. Both sides 215 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 sought review in federal district court: BG Group to confirm the award under the New York Convention and the Federal Arbitration Act (FAA), and Argentina to vacate the award, in part on the ground that the arbitrators lacked jurisdiction under the FAA. The District Court confirmed the award, but the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit vacated. It found that the interpretation and application of Article 8’s requirement were matters for courts to decide de novo, i.e., without deference to the arbitrators’ views; that the circumstances did not excuse BG Group’s failure to comply with the requirement; and that BG Group had to commence a lawsuit in Argentina’s courts and wait 18 months before seeking arbitration. Thus, the court held, the arbitrators lacked authority to decide the dispute. Held: 1. A court of the United States, in reviewing an arbitration award made under the Treaty, should interpret and apply “threshold” provisions concerning arbitration using the framework developed for interpreting similar provisions in ordinary contracts. Under that framework, the local litigation requirement is a matter for arbitrators primarily to interpret and apply. Courts should review their interpretation with deference. Pp. 6-17. (a) Were the Treaty an ordinary contract, it would call for arbitrators primarily to interpret and to apply the local litigation provision. In an ordinary contract, the parties determine whether a particular matter is primarily for arbitrators or for courts to decide. See, e.g., Steelworkers v. Warrior & Gulf Nav. Co., 363 U. S. 574, 582. If the contract is silent on the matter of who is to decide a “threshold” question about arbitration, courts determine the parties’ intent using presumptions. That is, courts presume that the parties intended courts to decide disputes about “arbitrability,” e.g., Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 84, and arbitrators to decide disputes about the meaning and application of procedural preconditions for the use of arbitration, see id., at 86, including, e.g., claims of “waiver, delay, or a like defense to arbitrability,” Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Constr. Corp., 460 U. S. 1, 25, and the satisfaction of, e.g., “ ‘time limits, notice, laches, [or] estoppel,’ ” Howsam, 537 U. S., at 85. The provision at issue is of the procedural variety. As its text and structure make clear, it determines when the contractual duty to arbitrate arises, not whether there is a contractual duty to arbitrate at all. Neither its language nor other language in Article 8 gives substantive weight to the local court’s determinations on the matters at issue between the parties. The litigation provision is thus a claims-processing rule. It is analogous to other procedural provisions found to be for arbitrators primarily to interpret and apply, see, e.g., ibid., and there is nothing in Article 8 or the Treaty to overcome the ordinary assumption. Pp. 7-9. (b) The fact that the document at issue is a treaty does not make a critical difference to this analysis. A treaty is a contract between nations, and its interpretation normally is a matter of determining the parties’ intent. Air France v. Saks, 470 U. S. 392, 399. Where, as here, a federal court is asked to interpret that intent pursuant to a motion to vacate or confirm an award made under the Federal Arbitration Act, it should normally apply the presumptions supplied by American law. The presence of a condition of “consent” to arbitration in a treaty likely does not warrant abandoning, or increasing the complexity of, the ordinary intent-determining framework. See, e.g., Howsam, supra, at 83-85. But because this Treaty does not state that the local litigation requirement is a condition of consent, the Court need not resolve what the effect of any such language would be. The Court need not go beyond holding that in the absence of language in a treaty demonstrating that the parties intended a different delegation of authority, the ordinary interpretive framework applies. Pp. 10-13. (c) The Treaty contains no evidence showing that the parties had an intent contrary to the ordinary presumptions about who should decide threshold arbitration issues. The text and structure of Article 8’s litigation requirement make clear that it is a procedural condition precedent to arbitration. Because the ordinary presumption applies and is not overcome, 216 Jurisprudencia the interpretation and application of the provision are primarily for the arbitrators, and courts must review their decision with considerable deference. Pp. 13-17. 2. While Argentina is entitled to court review (under a properly deferential standard) of the arbitrators’ decision to excuse BG Group’s noncompliance with the litigation requirement, that review shows that the arbitrators’ determinations were lawful. Their conclusion that the litigation provision cannot be construed as an absolute impediment to arbitration, in all cases, lies well within their in terpretative authority. Their factual findings that Argentina passed laws hindering recourse to the local judiciary by firms similar to BG Group are undisputed by Argentina and are accepted as valid. And their conclusion that Argentina’s actions made it “absurd and unreasonable” to read Article 8 to require an investor in BG Group’s position to bring its grievance in a domestic court, before arbitrating, is not barred by the Treaty. Pp. 17-19. BREYER, J., delivered the opinion of the Court, in which SCALIA, THOMAS, GINSBURG, ALITO, and KAGAN, J. J., joined, and in which SO-TOMAYOR, J., joined except for Part IV-A-1. SOTOMAYOR, J., filed an opinion concurring in part. ROBERTS, C. J., filed a dissenting opinion, in which KENNEDY, J., joined. Opinion of the Court BG GROUP PLC, PETITIONER V. REPUBLIC OF ARGENTINA ON WRIT OF CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT March 5, 2014 JUSTICE BREYER delivered the opinion of the Court. Article 8 of an investment treaty between the United Kingdom and Argentina contains a dispute-resolution provision, applicable to disputes between one of those nations and an investor from the other. See Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(2), Dec. 11, 1990, 1765 U. N. T. S. 38 (hereinafter Treaty).The provision authorizes either party to submit a dispute “to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made,” i.e., a local court. Art. 8(1). And it provides for arbitration “(i) where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal …, the said tribunal has not given its final decision; [or] “(ii) where the final decision of the afore mentioned tribunal has been made but the Parties are still in dispute.” Art. 8(2)(a). The Treaty also entitles the parties to agree to proceed directly to arbitration. Art. 8(2)(b).This case concerns the Treaty’s arbitration clause, and 2 BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA Opinion of the Court specifically the local court litigation requirement set forth in Article 8(2)(a). The question before us is whether a court of the United States, in reviewing an arbitration award made under the Treaty, should interpret and apply the local litigation requirement de novo, or with the deference that courts ordinarily owe arbitration decisions. That is to say, who—court or arbitrator—bears primary responsibility for interpreting and applying the local litigation requirement to an underlying controversy? In our view, the matter is for the arbitrators, and courts must review their determinations with deference. I A. In the early 1990’s, the petitioner, BG Group plc, a British firm, belonged to a consortium that bought a majority interest in an Argentine entity called MetroGAS. MetroGAS was a gas distribution company created by Argentine law in 1992, as a result of the government’s privatization of its state-owned gas utility. Argentina distributed the utility’s assets to new, private companies, one of which was MetroGAS. It awarded MetroGAS a 35year exclusive license to distribute natural gas in Buenos Aires, and it submitted a controlling interest in the company to international public tender. BG Group’s consortium was the successful bidder. 217 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 At about the same time, Argentina enacted statutes providing that its regulators would calculate gas “tariffs” in U. S. dollars, and that those tariffs would be set at levels sufficient to assure gas distribution firms, such as MetroGAS, a reasonable return. In 2001 and 2002, Argentina, faced with an economic crisis, enacted new laws. Those laws changed the basis for calculating gas tariffs from dollars to pesos, at a rate of one peso per dollar. The exchange rate at the time was roughly three pesos to the dollar. The result was that MetroGAS’ profits were quickly transformed into losses. BG Group believed that these changes (and several others) violated the Treaty; Argentina believed the contrary. B. In 2003, BG Group, invoking Article 8 of the Treaty, sought arbitration. The parties appointed arbitrators; they agreed to site the arbitration in Washington, D. C.; and between 2004 and 2006, the arbitrators decided motions, received evidence, and conducted hearings. BG Group essentially claimed that Argentina’s new laws and regulatory practices violated provisions in the Treaty forbidding the “expropriation” of investments and requiring that each nation give “fair and equitable treatment” to investors from the other. Argentina denied these claims, while also arguing that the arbitration tribunal lacked “jurisdiction” to hear the dispute. App. to Pet. for Cert. 143a-144a, 214a-218a, 224a-232a. According to Argentina, the arbitrators lacked jurisdiction because: (1) BGGroup was not a Treaty-protected “investor”; (2) BGGroup’s interest in MetroGAS was not a Treatyprotected “investment”; and (3) BG Group initiated arbitration without first litigating its claims in Argentina’s courts, despite Article 8’s requirement. Id., at 143a-171a. In Argentina’s view, “failure by BG to bring its grievance to Argentine courts for 18 months renders its claims in this arbitration inadmissible.” Id., at 162a. In late December 2007, the arbitration panel reached a final decision. It began by determining that it had “jurisdiction” to consider the merits of the dispute. In support of that determination, the tribunal concluded that BG Group was an “investor,” that its interest in MetroGAS amounted to a Treaty-protected “investment,” and that Argentina’s own conduct had waived, or excused, BGGroup’s failure to comply with Article 8’s local litigation requirement. Id., at 99a, 145a, 161a, 171a. The panel 4 BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA pointed out that in 2002, the President of Argentina had issued a decree staying for 180 days the execution of its courts’ final judgments (and injunctions) in suits claiming harm as a result of the new economic measures. Id., at 166a-167a. In addition, Argentina had established a “renegotiation process” for public service contracts, such as its contract with MetroGAS, to alleviate the negative impact of the new economic measures. Id., at 129a, 131a. But Argentina had simultaneously barred from participation in that “process” firms that were litigating against Argentina in court or in arbitration. Id., at 168a-171a. These measures, while not making litigation in Argentina’s courts literally impossible, nonetheless “hindered” recourse “to the domestic judiciary” to the point where the Treaty implicitly excused compliance with the local litigation requirement. Id., at 165. Requiring a private party in such circumstances to seek relief in Argentina’s courts for 18 months, the panel concluded, would lead to “absurd and unreasonable result[s].” Id., at 166a. On the merits, the arbitration panel agreed with Argentina that it had not “expropriate[d]” BG Group’s investment, but also found that Argentina had denied BG Group “fair and equitable treatment.” Id., at 222a-223a, 240a- 242a. It awarded BG Group $185 million in damages. Id., at 297a. C. In March 2008, both sides filed petitions for review in the District Court for the District of Columbia. BG Group sought to confirm the award under the New York Convention and the Federal Arbitration Act. See Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Art. IV, June 10, 1958, 21 U. S. T. 2519, T. I. A. S. No. 6997 (New York Convention) (providing that a party may apply “for recognition and enforcement” of an arbitral award subject to the Convention); 9 U. S. C. §§204, 207 (providing that a party may move “for an order confirming [an arbitral] award” in a federal court of the “place designated in the agreement as the place of arbitration if such place is within the United States”). Argentina sought to vacate the award in part on the ground that the arbitrators lacked jurisdiction. See §10(a)(4) (a federal court may vacate an arbitral award “where the arbitrators exceeded their powers”). The District Court denied Argentina’s claims and confirmed the award. 764 F. Supp. 2d 21 (DC 2011); 715 F. Supp. 2d 108 (DC 2010). But the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 218 Jurisprudencia reversed. 665 F. 3d 1363 (2012). In the appeals court’s view, the interpretation and application of Article 8’s local litigation requirement was a matter for courts to decide de novo, i.e., without deference to the views of the arbitrators. The Court of Appeals then went on to hold that the circumstances did not excuse BG Group’s failure to comply with the requirement. Rather, BG Group must “commence a lawsuit in Argentina’s courts and wait eighteen months before filing for arbitration.” Id., at 1373. Because BG Group had not done so, the arbitrators lacked authority to decide the dispute. And the appeals court ordered the award vacated. Ibid. BG Group filed a petition for certiorari. Given the importance of the matter for international commercial arbitration, we granted the petition. See, e.g., K. Vandevelde, Bilateral Investment Treaties: History, Policy& Interpretation 430-432 (2010) (explaining that dispute resolution mechanisms allowing for arbitration are a “critical element” of modern day bilateral investment treaties); C. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, & B. Sabahi, Investor-State Arbitration 51-52, 117-120 (2008) (referring to the large number of investment treaties that provide for arbitration, and explaining that some also impose pre arbitration requirements such as waiting periods, amicable negotiations, or exhaustion of local remedies). II As we have said, the question before us is who —court or arbitrator— bears primary responsibility for interpreting and applying Article 8’s local court litigation provision. Put in terms of standards of judicial review, should a United States court review the arbitrators’ interpretation and application of the provision de novo, or with the deference that courts ordinarily show arbitral decisions on matters the parties have committed to arbitration? Compare, e.g., First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 942 (1995) (example where a “court makes up its mind about [an issue] independently” because the parties did not agree it should be arbitrated), with Oxford Health Plans LLC v. Sutter, 569 U. S. ___, ___ (2013) (slip op., at 4) (example where a court defers to arbitrators because the parties “‘bargained for’” arbitral resolution of the question (quoting Eastern Associated Coal Corp. v. Mine Workers, 531 U. S. 57, 62 (2000))). See also Hall Street Associates, L. L. C. v. Mattel, Inc., 552 U. S. 576, 588 (2008) (on matters committed to arbitration, the Federal Arbitration Act provides for “just the limited review needed to maintain arbitration’s essential virtue of resolving disputes straightaway” and to prevent it from becoming “merely a prelude to a more cumbersome and time-consuming judicial review process” (internal quotation marks omitted)); Eastern Associated Coal Corp., supra, at 62 (where parties send a matter to arbitration, a court will set aside the “arbitrator’s interpretation of what their agreement means only in rare instances”). ºIn answering the question, we shall initially treat the document before us as if it were an ordinary contract between private parties. Were that so, we conclude, the matter would be for the arbitrators. We then ask whether the fact that the document in question is a treaty makes a critical difference. We conclude that it does not. III Where ordinary contracts are at issue, it is up to the parties to determine whether a particular matter is primarily for arbitrators or for courts to decide. See, e.g., Steelworkers v. Warrior & Gulf Nav. Co., 363 U. S. 574, 582 (1960) (“[A]rbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit”). If the contract is silent on the matter of who primarily is to decide “threshold” questions about arbitration, courts determine the parties’ intent with the help of presumptions. On the one hand, courts presume that the parties intend courts, not arbitrators, to decide what we have called disputes about “arbitrability.” These include questions such as “whether the parties are bound by a given arbitration clause,” or “whether an arbitration clause in a concededly binding contract applies to a particular type of controversy.” Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 84 (2002); accord, Granite Rock Co. v. Teamsters, 561 U. S. 287, 299-300 (2010) (disputes over “formation of the parties’ arbitration agreement” and “its enforceability or applicability to the dispute” at issue are “matters … the court must resolve” (internal quotation marks omitted)). See First Options, supra, at 941, 943-947 (court should decide whether an arbitration clause applied to a party who “had not personally signed” the 219 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 document containing it); AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers, 475 U. S. 643, 651 (1986) (court should decide whether a particular labor-management layoff dispute fell within the arbitration clause of a collective-bargaining contract); John Wiley & Sons, Inc. v. Livingston, 376 U. S. 543, 546-548 (1964) (court should decide whether an arbitration provision survived a corporate merger). See generally AT&T Technologies, supra, at 649 (“Unless the parties clearly and unmistakably provide otherwise, question of whether the parties agreed to arbitrate is to be decided by the court, not the arbitrator”). On the other hand, courts presume that the parties intend arbitrators, not courts, to decide disputes about the meaning and application of particular procedural preconditions for the use of arbitration. See Howsam, supra, at 86 (courts assume parties “normally expect a forum-based decision maker to decide forum-specific procedural gateway matters” (emphasis added)). These procedural matters include claims of “waiver, delay, or a like defense to arbitrability.” Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Constr. Corp., 460 U. S. 1, 25 (1983). And they include the satisfaction of “‘prerequisites such as time limits, notice, laches, estoppel, and other conditions precedent to an obligation to arbitrate.’” Howsam, supra, at 85 (quoting the Revised Uniform Arbitration Act of 2000 §6, Comment 2, 7 U. L. A. 13 (Supp. 2002); emphasis deleted). See also §6(c) (“An arbitrator shall decide whether a condition precedent to arbitrability has been fulfilled”); §6, Comment 2 (explaining that this rule reflects “the holdings of the vast majority of state courts” and collecting cases). The provision before us is of the latter, procedural, variety. The text and structure of the provision make clear that it operates as a procedural condition precedent to arbitration. It says that a dispute “shall be submitted to international arbitration” if “one of the Parties so requests,” as long as “a period of eighteen months has elapsed” since the dispute was “submitted” to a local tribunal and the tribunal “has not given its final decision.”Art. 8(2). It determines when the contractual duty to arbitrate arises, not whether there is a contractual duty to arbitrate at all. Cf. 13 R. Lord, Williston on Contracts §38:7, pp. 435, 437; §38:4, p. 422 (4th ed. 2013) (a “condition precedent” determines what must happen before “a contractual duty arises” but does not “make the validity of the contract depend on its happening” (emphasis added)). Neither does this language or other language in Article 8give substantive weight to the local court’s determinations on the matters at issue between the parties. To the contrary, Article 8 provides that only the “arbitration decision shall be final and binding on both Parties.” Art. 8(4). The litigation provision is consequently a purely procedural requirement —a claims— processing rule that governs when the arbitration may begin, but not whether it may occur or what its substantive outcome will be on the issues in dispute. Moreover, the local litigation requirement is highly analogous to procedural provisions that both this Court and others have found are for arbitrators, not courts, primarily to interpret and to apply. See Howsam, supra, at 85 (whether a party filed a notice of arbitration within the time limit provided by the rules of the chosen arbitral forum “is a matter presumptively for the arbitrator, not for the judge”); John Wiley, supra, at 555-557 (same, in respect to a mandatory pre arbitration grievance procedure that involved holding two conferences). See also Dialysis Access Center, LLC v. RMS Lifeline, Inc., 638 F. 3d 367, 383 (CA1 2011) (same, in respect to a pre arbitration “good faith negotiations” requirement); Lumbermens Mut. Cas. Co. v. Broadspire Management Servs., Inc., 623 F. 3d 476, 481 (CA7 2010) (same, in respect to a prearbitration filing of a “Disagreement Notice”). Finally, as we later discuss in more detail, see infra, at 13-14, we can find nothing in Article 8 or elsewhere in the Treaty that might overcome the ordinary assumption. It nowhere demonstrates a contrary intent as to the delegation of decisional authority between judges and arbitrators. Thus, were the document an ordinary contract, it would call for arbitrators primarily to interpret and to apply the local litigation provision. IV A. We now relax our ordinary contract assumption and ask whether the fact that the document before us is a treaty makes a critical difference to our analysis. The Solicitor General argues that it should. He says that the local litigation provision may be “a condition on the State’s consent to enter into an arbitration agreement.” Brief for United States as Amicus Curiae 25. He adds that courts should “review de novo the arbitral tribunal’s resolution of objections based on an investor’s non220 Jurisprudencia compliance” with such a condition. Ibid. And he recommends that we remand this case to the Court of Appeals to determine whether the court-exhaustion provision is such a condition. Id., at 31-33. 1. We do not accept the Solicitor General’s view as applied to the treaty before us. As a general matter, a treaty is a contract, though between nations. Its interpretation normally is, like a contract’s interpretation, a matter of determining the parties’ intent. Air France v. Saks, 470 U. S. 392, 399 (1985) (courts must give “the specific words of the treaty a meaning consistent with the shared expectations of the contracting parties”); Sullivan v. Kidd, 254 U. S. 433, 439 (1921) (“[T]reaties are to be interpreted upon the principles which govern the interpretation of contracts in writing between individuals, and are to be executed in the utmost good faith, with a view to making effective the purposes of the high contracting parties”); Wright v. Henkel, 190 U. S. 40, 57 (1903) (“Treaties must receive a fair interpretation, according to the intention of the contracting parties”). And where, as here, a federal court is asked to interpret that intent pursuant to a motion to vacate or confirm an award made in the United States under the Federal Arbitration Act, it should normally apply the presumptions supplied by American law. See New York Convention, Art. V(1)(e) (award may be “set aside or suspended by a competent authority of the country in which, or under the law of which, that award was made”); Vandevelde, Bilateral Investment Treaties, at 446 (arbitral awards pursuant to treaties are “subject to review under the arbitration law of the state where the arbitration takes place”); Dugan, Investor-State Arbitration, at 636 (“[T]he national courts and the law of the legal situs of arbitration control a losing party’s attempt to set aside [an] award”). The Solicitor General does not deny that the presumption discussed in Part III, supra (namely, the presumption that parties intend procedural preconditions to arbitration to be resolved primarily by arbitrators), applies both to ordinary contracts and to similar provisions in treaties when those provisions are not also “conditions of consent.”Brief for United States as Amicus Curiae 25-27. And, while we respect the Government’s views about the proper interpretation of treaties, e.g., Abbott v. Abbott, 560 U. S. 1, 15 (2010), we have been unable to find any other authority or precedent suggesting that the use of the “consent” label in a treaty should make a critical difference in discerning the parties’ intent about whether courts or arbitrators should interpret and apply the relevant provision. We are willing to assume with the Solicitor General that the appearance of this label in a treaty can show that the parties, or one of them, thought the designated matter quite important. But that is unlikely to be conclusive. For parties often submit important matters to arbitration. And the word “consent” could be attached to a highly procedural precondition to arbitration, such as a waiting period of several months, which the parties are unlikely to have intended that courts apply without saying so. See, e.g., Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, Art. 9, Netherlands-Slovenia, Sept.24, 1996, Netherlands T. S. No. 296 (“Each Contracting Party hereby consents to submit any dispute . . . which they cannot [sic] solve amicably within three months . . . to the International Center for Settlement of Disputes for settlement by conciliation or arbitration”), online at www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/besluiten/2006/10/17/slovenia.html (all Internet materials as visited on Feb. 28, 2014, and available in Clerk of Court’s case file); Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(1), United Kingdom-Egypt, June 11,1975, 14 I. L. M. 1472 (“Each Contracting Party here by consents to submit” a dispute to arbitration if “agreement cannot be reached within three months between the parties”). While we leave the matter open for future argument, we do not now see why the presence of the term “consent” in a treaty warrants abandoning, or increasing the complexity of, our ordinary intent-determining framework. See Howsam, 537 U. S., at 83-85; First Options, 514 U. S., at 942-945; John Wiley, 376 U. S., at 546-549, 555-559. 2. In any event, the treaty before us does not state that the local litigation requirement is a “condition of consent” to arbitration. Thus, we need not, and do not, go beyond holding that, in the absence of explicit language in a treaty demonstrating that the parties intended a different delegation of authority, our ordinary interpretive framework applies. We leave for another day the question of interpreting treaties that refer to “conditions of consent” explicitly. See, e.g., United States-Korea Free Trade Agreement, Art. 11.18, Feb. 10, 2011 (provision entitled “Conditions and Limitations on Consent of Each Party” and providing that “[n]o claim may be submitted to arbitration under this 221 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 Section” unless the claimant waives in writing “any right” to press his claim before an “administrative tribunal or court”), online at www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korusfta/ final-text; North American Free Trade Agreement, Arts. 1121-1122, Dec. 17, 1992, 32 I. L. M. 643-644 (pro- viding that each party’s “[c]onsent to [a]rbitration” is conditioned on fulfillment of certain “procedures,” one of which is a waiver by an investor of his right to litigate the claim being arbitrated). See also 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty, Art. 26 (entitled “Conditions and limitations on Consent of Each Party”), online at www.ustr.gov/sites/default/files/BIT% 20text%20 for% 20ACIEP%20Meeting.pdf. And we apply our ordinary presumption that the interpretation and application of procedural provisions such as the provision before us are primarily for the arbitrators. B. A treaty may contain evidence that shows the parties had an intent contrary to our ordinary presumptions about who should decide threshold issues related to arbitration. But the treaty before us does not show any such contrary intention. We concede that the local litigation requirement appears in ¶(1) of Article 8, while the Article does not mention arbitration until the subsequent paragraph, ¶(2). Moreover, a requirement that a party exhaust its remedies in a country’s domestic courts before seeking to arbitrate may seem particularly important to a country offering protections to foreign investors. And the placing of an important matter prior to any mention of arbitration at least arguably suggests an intent by Argentina, the United Kingdom, or both, to have courts rather than arbitrators apply the litigation requirement. These considerations, however, are outweighed by others. As discussed supra, at 8-9, the text and structure of the litigation requirement set forth in Article 8 make clear that it is a procedural condition precedent to arbitration a sequential step that a party must follow before giving notice of arbitration. The Treaty nowhere says that the provision is to operate as a substantive condition on the formation of the arbitration contract, or that it is a matter of such elevated importance that it is to be decided by courts. International arbitrators are likely more familiar than are judges with the expectations of foreign investors and recipient nations regarding the operation of the provision. See Howsam, supra, at 85 (comparative institutional expertise a factor in determining parties’ likely intent). And the Treaty itself authorizes the use of international arbitration associations, the rules of which provide that arbitrators shall have the authority to interpret provisions of this kind. Art. 8(3) (providing that the parties may refer a dispute to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) or to arbitrators appointed pursuant to the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)); accord, UNCITRAL Arbitration Rules, Art.23(1) (rev. 2010 ed.) (“[A]rbitral tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction”); ICSID Convention, Regulations and Rules, Art. 41(1) (2006 ed.) (“Tribunal shall be the judge of its own competence”). Cf. Howsam, supra, at 85 (giving weight to the parties’ incorporation of the National Association of Securities Dealers’ Code of Arbitration into their contract, which provided for similar arbitral authority, as evidence that they intended arbitrators to “interpret and apply the NASD time limit rule”). The upshot is that our ordinary presumption applies and it is not overcome. The interpretation and application of the local litigation provision is primarily for the arbitrators. Reviewing courts cannot review their decision de novo. Rather, they must do so with considerable deference. C. The dissent interprets Article 8’s local litigation provision differently. In its view, the provision sets forth not a condition precedent to arbitration in an already-binding arbitration contract (normally a matter for arbitrators to interpret), but a substantive condition on Argentina’s consent to arbitration and thus on the contract’s formation in the first place (normally something for courts to interpret). It reads the whole of Article 8 as a “unilateral standing offer” to arbitrate that Argentina and the United Kingdom each extends to investors of the other country. Post, at 9 (opinion of ROBERTS, C. J.). And it says that the local litigation requirement is one of the essential “‘terms in which the offer was made.’” Post, at 6 (quoting Eliason v. Henshaw, 4 Wheat. 225, 228 (1819); emphasis deleted). While it is possible to read the provision in this way, doing so is not consistent with our case law interpreting similar provisions appearing in ordinary arbitration contracts. See Part III, supra. Consequently, interpreting the provision in such a manner would require us to treat treaties as warranting a different kind of analysis. And the dissent does so without supplying any different set of 222 Jurisprudencia general principles that might guide that analysis. That is a matter of some concern in a world where foreign investment and related arbitration treaties increasingly matter. Even were we to ignore our ordinary contract principles, however, we would not take the dissent’s view. As we have explained, the local litigation provision on its face concerns arbitration’s timing, not the Treaty’s effective date; or whom its arbitration clause binds; or whether that arbitration clause covers a certain kind of dispute. Cf. Granite Rock, 561 U. S., at 296-303 (ratification date); First Options, 514 U. S., at 941, 943-947 (parties); AT&T Technologies, 475 U. S., at 651 (kind of dispute). The dissent points out that Article 8(2)(a) “does not simply require the parties to wait for 18 months before proceeding to arbitration,” but instructs them to do something—to “submit their claims for adjudication.” Post, at 8. That is correct. But the something they must do has no direct impact on the resolution of their dispute, for as we previously pointed out, Article 8 provides that only the decision of the arbitrators (who need not give weight to the local court’s decision) will be “final and binding.” Art. 8(4). The provision, at base, is a claims-processing rule. And the dissent’s efforts to imbue it with greater significance fall short. The treatises to which the dissent refers also fail to support its position. Post, at 3, 6. Those authorities primarily describe how an offer to arbitrate in an investment treaty can be accepted, such as through an investor’s filing of a notice of arbitration. See J. Salacuse, The Law of Investment Treaties 381 (2010); Schreuer, Consent to Arbitration, in The Oxford Handbook of International Investment Law 830, 836-837 (P. Muchlinski, F. Ortino, & C. Schreuer eds. 2008); Dugan, Investor-State Arbitration, at 221-222. They do not endorse the dissent’s reading of the local litigation provision or of provisions like it. To the contrary, the bulk of international authority supports our view that the provision functions as a purely procedural precondition to arbitrate. See 1 G. Born, International Commercial Arbitration 842 (2009) (“A substantial body of arbitral authority from investor-state disputes concludes that compliance with procedural mechanisms in an arbitration agreement (or bilateral investment treaty) is not ordinarily a jurisdictional prerequisite”); Brief for Professors and Practitioners of Arbitration Law as Amici Curiae 12-16 (to assume the parties intended de novo review of the provision by a court “is likely to set United States courts on a collision course with the international regime embodied in thousands of [bilateral investment treaties]”). See also Schreuer, Consent to Arbitration, supra, at 846-848 (“clauses of this kind … creat[e] a considerable burden to the party seeking arbitration with little chance of advancing the settlement of the dispute,” and “the most likely effect of a clause of this kind is delay and additional cost”). In sum, we agree with the dissent that a sovereign’s consent to arbitration is important. We also agree that sovereigns can condition their consent to arbitrate by writing various terms into their bilateral investment treaties. Post, at 9-10. But that is not the issue. The question is whether the parties intended to give courts or arbitrators primary authority to interpret and apply a threshold provision in an arbitration contract—when the contract is silent as to the delegation of authority. We have already explained why we believe that where, as here, the provision resembles a claims-processing requirement and is not a requirement that affects the arbitration contract’s validity or scope, we presume that the parties (even if they are sovereigns) intended to give that authority to the arbitrators. See Parts III, IV-A and IV-B, supra. V Argentina correctly argues that it is nonetheless entitled to court review of the arbitrators’ decision to excuse BG Group’s noncompliance with the litigation requirement, and to take jurisdiction over the dispute. It asks us to provide that review, and it argues that even if the proper standard is “a [h]ighly [d]eferential” one, it should still prevail. Brief for Respondent 50. Having the relevant materials before us, we shall provide that review. But we cannot agree with Argentina that the arbitrators “‘exceeded their powers’” in concluding they had jurisdiction. Ibid. (quoting 9 U. S. C. §10(a)(4)). The arbitration panel made three relevant determinations: (1) “As a matter of treaty interpretation,” the local litigation provision “cannot be construed as an absolute impediment to arbitration,” App. to Pet. for Cert. 165a; (2) Argentina enacted laws that “hindered” “recourse to the domestic judiciary” by those “whose rights were allegedly affected by the emergency measures,” id., at 165a- 166a; that 223 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 sought “to prevent any judicial interference with the emergency legislation,” id., at 169a; and that “excluded from the renegotiation process” for public service contracts “any licensee seeking judicial redress,” ibid.; (3) under these circumstances, it would be “absurd and unreasonable” to read Article 8 as requiring an investor to bring its grievance to a domestic court before arbitrating. Id., at 166a. The first determination lies well within the arbitrators’ interpretive authority. Construing the local litigation provision as an “absolute” requirement would mean Argentina could avoid arbitration by, say, passing a law that closed down its court system indefinitely or that prohibited investors from using its courts. Such an interpretation runs contrary to a basic objective of the investment treaty. Nor does Argentina argue for an absolute interpretation. As to the second determination, Argentina does not argue that the facts set forth by the arbitrators are incorrect. Thus, we accept them as valid. The third determination is more controversial. Argentina argues that neither the 180-day suspension of courts’ issuances of final judgments nor its refusal to allow litigants (and those in arbitration) to use its contract renegotiation process, taken separately or together, warrants suspending or waiving the local litigation requirement. We would not necessarily characterize these actions as rendering a domestic court-exhaustion requirement “absurd and unreasonable,” but at the same time we cannot say that the arbitrators’ conclusions are barred by the Treaty. The arbitrators did not “‘stra[y] from interpretation and application of the agreement’” or otherwise “‘effectively “dispens[e]”’” their “‘own brand of . . . justice.’” Stolt-Nielsen S. A. v. Animal Feeds Int’l Corp., 559 U. S. 662, 671 (2010) (providing that it is only when an arbitrator engages in such activity that “‘his decision may be unenforceable’” (quoting Major League Baseball Players Assn. v. Garvey, 532 U. S. 504, 509 (2001) (per curiam)). Consequently, we conclude that the arbitrators’ jurisdictional determinations are lawful. The judgment of the Court of Appeals to the contrary is reversed. It is so ordered. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES No. 12-138 BG GROUP PLC, PETITIONER v. REPUBLIC OF ARGENTINA ON WRIT OF CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT March 5, 2014 JUSTICE SOTOMAYOR, concurring in part. I agree with the Court that the local litigation requirement at issue in this case is a procedural precondition to arbitration (which the arbitrators are to interpret), not a condition on Argentina’s consent to arbitrate (which a court would review de novo). Ante, at 8, 14. Importantly, in reaching this conclusion, the Court acknowledges that “the treaty before us does not state that the local litigation requirement is a ‘condition of consent’ to arbitration.” Ante, at 12. The Court thus wisely “leave[s] for another day the question of interpreting treaties that refer to ‘conditions of consent’ explicitly.” Ibid. I join the Court’s opinion on the understanding that it does not, in fact, decide this issue. I write separately because, in the absence of this express reservation, the opinion might be construed otherwise. The Court appears to suggest in dictum that a decision by treaty parties to describe a condition as one on their consent to arbitrate “is unlikely to be conclusive” in deciding whether the parties intended for the condition to be resolved by a court. Ante, at 11. Because this suggestion is unnecessary to decide the case and is in tension with the Court’s explicit reservation of the issue, I join the opinion of the Court with the exception of Part IV-A-1. 224 Jurisprudencia The Court’s dictum on this point is not only unnecessary; it may also be incorrect. It is far from clear that a treaty’s express use of the term “consent” to describe a precondition to arbitration should not be conclusive in the analysis. We have held, for instance, that “a gateway dispute about whether the parties are bound by a given arbitration clause raises a ‘question of arbitrability’ for a court to decide.” Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 84 (2002). And a party plainly cannot be bound by an arbitration clause to which it does not consent. See Granite Rock Co. v. Teamsters, 561 U. S. 287, 299 (2010) (“Arbitration is strictly ‘a matter of consent’” (quoting Volt Information Sciences, Inc. v. Board of Trustees of Leland Stanford Junior Univ., 489 U. S. 468, 479 (1989)). Consent is especially salient in the context of a bilateral investment treaty, where the treaty is not an already agreed-upon arbitration provision between known parties, but rather a nation state’s standing offer to arbitrate with an amorphous class of private investors. In this setting, a nation-state might reasonably wish to condition its consent to arbitrate with a previously unspecified investor counterparty on the investor’s compliance with a requirement that might be deemed “purely procedural” in the ordinary commercial context, ante, at 9. Moreover, as THE CHIEF JUSTICE notes, “[i]t is no trifling matter” for a sovereign nation to “subject itself to international arbitration” proceedings, so we should “not presume that any country … takes that step lightly.” Post, at 9 (dissenting opinion). Consider, for example, the United States-Korea Free Trade Agreement, which as the Court recognizes, ante, at 12-13, includes a provision explicitly entitled “Conditions and Limitations on Consent of Each Party.” Art. 11.18, Feb. 10, 2011. That provision declares that “[n]o claim may be submitted to arbitration” unless a claimant first waives its “right to initiate or continue before any administrative tribunal or court . . . any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach” under another provision of the treaty. Ibid. If this waiver condition were to appear without the “consent” label in a binding arbitration agreement between two commercial parties, one might characterize it as the kind of procedural “‘condition precedent to arbitrability’” that we presume parties intend for arbitrators to decide. Howsam, 537 U. S., at 85. But where the waiver requirement is expressly denominated a “condition on consent” in an international investment treaty, the label could well be critical in determining whether the states party to the treaty intended the condition to be reviewed by a court. After all, a dispute as to consent is “the starkest form of the question whether the parties have agreed to arbitrate.” Post, at 13. And we ordinarily presume that parties intend for courts to decide such questions because otherwise arbitrators might “force unwilling parties to arbitrate a matter they reasonably would have thought a judge . . . would decide.” First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 945 (1995). Accordingly, if the local litigation requirement at issue here were labeled a condition on the treaty parties’ “consent” to arbitrate, that would in my view change the analysis as to whether the parties intended the requirement to be interpreted by a court or an arbitrator. As it is, however, all parties agree that the local litigation requirement is not so denominated. See Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(2), Dec. 11, 1990,1765 U. N. T. S. 38. Nor is there compelling reason to suppose the parties silently intended to make it a condition on their consent to arbitrate, given that a local court’s decision is of no legal significance under the treaty, ante, at 8-9, and given that the entire purpose of bilateral investment agreements is to “reliev[e] investors of any concern that the courts of host countries will be unable or unwilling to provide justice in a dispute between a foreigner and their own government,” Brief for Professors and Practitioners of Arbitration Law as Amici Curiae 6. Moreover, Argentina’s conduct confirms that the local litigation requirement is not a condition on consent, for rather than objecting to arbitration on the ground that there was no binding arbitration agreement to begin with, Argentina actively participated in the constitution of the arbitral panel and in the proceedings that followed. See Eastern Airlines, Inc. v. Floyd, 499 U. S. 530, 546 (1991) (treaty interpretation can be informed by parties’ post enactment conduct). (37) (37) The dissent discounts the significance of Argentina’s conduct on the ground that Argentina “object[ed] to the [arbitral] tribunal’s jurisdiction to hear the dispute.” Post, at 16, n. 2. But there is a difference between arguing that a party has failed to comply with a procedural condition in a binding arbitration agreement and arguing that noncompliance with the condition negates the 225 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 In light of these many indicators that Argentina and the United Kingdom did not intend the local litigation requirement to be a condition on their consent to arbitrate, and on the understanding that the Court does not pass on the weight courts should attach to a treaty’s use of the term “consent,” I concur in the Court’s opinion. ROBERTS, C. J., dissenting. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES No. 12-138 BG GROUP PLC, PETITIONER v. REPUBLIC OF ARGENTINA ON WRIT OF CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT March 5, 2014 CHIEF JUSTICE ROBERTS, with whom JUSTICE KENNEDY joins, dissenting. The Court begins by deciding a different case, “initially treat[ing] the document before us as if it were an ordinary contract between private parties.” Ante, at 6. The “document before us,” of course, is nothing of the sort. It is instead a treaty between two sovereign nations: the United Kingdom and Argentina. No investor is a party to the agreement. Having elided this rather important fact for much of its analysis, the majority finally “relax[es] [its]ordinary contract assumption and ask[s] whether the fact that the document before us is a treaty makes a critical difference to [its] analysis.” Ante, at 10. It should come as no surprise that, after starting down the wrong road, the majority ends up at the wrong place. I would start with the document that is before us and take it on its own terms. That document is a bilateral investment treaty between the United Kingdom and Argentina, in which Argentina agreed to take steps to encourage U. K. investors to invest within its borders (and the United Kingdom agreed to do the same with respect to Argentine investors). Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Dec. 11, 1990, 1765 U. N. T. S. 33 (Treaty). The Treaty does indeed contain a completed agreement for arbitration—between the signatory countries. Art. 9. The Treaty also includes, in Article 8, certain provisions for resolving any disputes that might arise between a signatory country and an investor, who is not a party to the agreement. One such provision —completely ignored by the Court in its analysis— specifies that disputes may be resolved by arbitration when the host country and an investor “have so agreed.” Art. 8(2)(b), 1765 U. N. T. S. 38. No one doubts that, as is the normal rule, whether there was such an agreement is for a court, not an arbitrator, to decide. See First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 943-945 (1995). existence of consent to arbitrate in the first place. Argentina points to no evidence that its objection was of the consent variety. This omission is notable because Argentina knew how to phrase its arguments before the arbitrators in terms of consent; it argued separately that it had not consented to arbitration with BG Group on the ground that BG was not a party to the license underlying the dispute. See App. to Pet. for Cert. 182a-186a. First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938 (1995), is not to the contrary, as that case held that “arguing the arbitrability issue to an arbitrator” did not constitute “clea[r] and unmistakabl[e]” evidence sufficient to override an indisputably applicable presumption that a court was to decide whether the parties had agreed to arbitration. Id., at 944, 946. The question here, by contrast, is whether that presumption attaches to begin with— that is, whether the local litigation requirement was a condition on Argentina’s consent to arbitrate (which would trigger the presumption) or a procedural condition in an already binding arbitration agreement (which would not). That Argentina apparently took the latter position in arbitration is surely relevant evidence that the condition was, in fact, not one on its consent. 226 Jurisprudencia When there is no express agreement between the host country and an investor, they must form an agreement in another way, before an obligation to arbitrate arises. The Treaty by itself cannot constitute an agreement to arbitrate with an investor. How could it? No investor is a party to that Treaty. Something else must happen to create an agreement where there was none before. Article 8(2)(a) makes clear what that something is: An investor must submit his dispute to the courts of the host country. After 18 months, or an unsatisfactory decision, the investor may then request arbitration. Submitting the dispute to the courts is thus a condition to the formation of an agreement, not simply a matter of performing an existing agreement. Article 8(2)(a) constitutes in effect a unilateral offer to arbitrate, which an investor may accept by complying with its terms. To be sure, the local litigation requirement might not be absolute. In particular, an investor might argue that it was an implicit aspect of the unilateral offer that he be afforded a reasonable opportunity to submit his dispute to the local courts. Even then, however, the question would remain whether the investor has managed to form an arbitration agreement with the host country pursuant to Article 8(2)(a). That question under Article 8(2)(a) is —like same question under Article 8(2)(b)— for a court, not an arbitrator, to decide. I respectfully dissent from the Court’s contrary conclusion. I The majority acknowledges —but fails to heed— “the first principle that underscores all of our arbitration decisions: Arbitration is strictly ‘a matter of consent.’” Granite Rock Co. v. Teamsters, 561 U. S. 287, 299 (2010) (quoting Volt Information Sciences, Inc. v. Board of Trustees of Leland Stanford Junior Univ., 489 U. S. 468, 479 (1989)); see ante, at 7. We have accordingly held that arbitration “is a way to resolve those disputes —but only those disputes— that the parties have agreed to submit to arbitration.” First Options of Chicago, Inc., supra, at 943. The same “first principle” underlies arbitration pursuant to bilateral investment treaties. See C. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, & B. Sabahi, Investor-State Arbitration 219 (2008)(Dugan); J. Salacuse, The Law of Investment Treaties 385 (2010); K. Vandevelde, Bilateral Investment Treaties: History, Policy, and Interpretation 433 (2010). So only if Argentina agreed with BG Group to have an arbitrator resolve their dispute did the arbitrator in this case have any authority over the parties. The majority opinion nowhere explains when and how Argentina agreed with BG Group to submit to arbitration. Instead, the majority seems to assume that, in agreeing with the United Kingdom to adopt Article 8 along with therest of the Treaty, Argentina thereby formed an agreement with all potential U. K. investors (including BGGroup) to submit all investment-related disputes to arbitration. That misunderstands Article 8 and trivializes the significance to a sovereign nation of subjecting itself to arbitration anywhere in the world, solely at the option of private parties. A. The majority focuses throughout its opinion on what it calls the Treaty’s “arbitration clause,” ante, at 1, but that provision does not stand alone. Rather, it is only part —and a subordinate part at that— of a broader dispute resolution provision. Article 8 is thus entitled “Settlement of Disputes Between an Investor and the Host State,” and it opens without so much as mentioning arbitration. 1765 U. N. T. S. 37. Instead it initially directs any disputing investor and signatory country (what the Treaty calls a “Contracting Party”) to court. When “an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party” have an investment-related dispute that has “not been amicably settled,” the Treaty commands that the dispute “shall be submitted, at the request of one of the Parties to the dispute, to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made.” Art. 8(1), id., at 37-38. (emphasis added). This provision could not be clearer: Before taking any other steps, an aggrieved investor must submit its dispute with a Contracting Party to that Contracting Party’s own courts. There are two routes to arbitration in Article 8(2)(a),and each passes through a Contracting Party’s domestic courts. That is, the Treaty’s arbitration provisions in Article 8(2)(a) presuppose that the parties have complied with the local litigation provision in Article 8(1). Specifically, a party may request arbitration only (1) “after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made” and “the said tribunal has not given its final decision,” Art. 8(2)(a)(i), id., at 227 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 38, or (2) “where the final decision of the aforementioned tribunal has been made but the Parties are still in dispute,” Art. 8(2)(a)(ii), ibid. Either way, the obligation to arbitrate does not arise until the Contracting Party’s courts have had a first crack at the dispute. Article 8 provides a third route to arbitration in paragraph 8(2)(b)—namely, “where the Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.” Ibid. In contrast to the two routes in Article 8(2)(a), this one does not refer to the local litigation provision. That omission is significant. It makes clear that an investor can bypass local litigation only by obtaining the Contracting Party’s explicit agreement to proceed directly to arbitration. Short of that, an investor has no choice but to litigate in the Contracting Party’s courts for at least some period. The structure of Article 8 confirms that the routes to arbitration in paragraph (2)(a) are just as much about eliciting a Contracting Party’s consent to arbitrate as the route in paragraph 8(2)(b). Under Article 8(2)(b), the requisite consent is demonstrated by a specific agreement. Under Article 8(2)(a), the requisite consent is demonstrated by compliance with the requirement to resort to a country’s local courts. Whereas Article 8(2)(a) is part of a completed agreement between Argentina and the United Kingdom, it constitutes only a unilateral standing offer by Argentina with respect to U. K. investors— an offer to submit to arbitration where certain conditions are met. That is how scholars understand arbitration provisions in bilateral investment treaties in general. See Dugan 221; Salacuse 381; Brief for Practitioners and Professors of International Arbitration Law as Amici Curiae 4. And it is how BG Group itself describes this investment treaty in particular. See Brief for Petitioner 43 (the Treaty is a “standing offer” by Argentina “to arbitrate”); Reply Brief 9 (same). An offer must be accepted for a legally binding contract to be formed. And it is an “undeniable principle of the law of contracts, that an offer . . . by one person to another. Imposes no obligation upon the former, until it is accepted by the latter, according to the terms in which the offer was made. Any qualification of, or departure from, those terms, invalidates the offer.” Eliason v. Henshaw, 4 Wheat. 225, 228 (1819) (emphasis added). This principle applies to international arbitration agreements just as it does to domestic commercial contracts. See Dugan 221-222; Salacuse 381; Schreuer, Consent to Arbitration, in The Oxford Handbook of International Investment Law 830, 836-837 (P. Muchlinski, F. Ortino, & C. Schreuer eds. 2008). By incorporating the local litigation provision in Article8(1), paragraph 8(2)(a) establishes that provision as a term of Argentina’s unilateral offer to arbitrate. To accept Argentina’s offer, an investor must therefore first litigate its dispute in Argentina’s courts—either to a “final decision” or for 18 months, whichever comes first. Unless the investor does so (or, perhaps, establishes a valid excuse for failing to do so, as discussed below, see infra, at 17), it has not accepted the terms of Argentina’s offer to arbitrate, and thus has not formed an arbitration agreement with Argentina. (38) Although the majority suggests that the local litigation requirement would not be a “condition of consent” even if the Treaty explicitly called it one, the Court’s holding is limited to treaties that contain no such clear statement. See ante, at 11-13. But there is no reason to think that such a clear statement should be required, for we generally do not require “talismanic words” in treaties. Medellín v. Texas, 552 U. S. 491, 521 (2008). Indeed, another arbitral tribunal concluded that the local litigation requirement was a condition on Argentina’s consent to arbitrate despite the absence of the sort of clear statement apparently contemplated by the majority. See ICS Inspection & Control Servs. Ltd. v. Argentine Republic, PCA Case No. 2010-9, Award on Jurisdiction, ¶262 (Feb. 10, 2012). Still other tribunals have reached the same conclusion with regard to similar litigation requirements in other Argentine bilateral investment treaties. See Daimler Financial Servs. AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/ 05/1, Award, ¶¶193, 194 (Aug. 22, 2012); Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14, Award, ¶116 (Dec. 8, 2008). In the face of this authority, the majority quotes a treatise for the proposition that “‘[a] substantial body of arbitral authority from investor-state disputes concludes that compliance with proce(38) To be clear, the only question is whether BG Group formed an arbitration agreement with Argentina. To say that BG Group never formed such an agreement is not to call into question the validity of its various commercial agreements with Argentina. 228 Jurisprudencia dural mechanisms in an arbitration agreement (or bilateral investment treaty) is not ordinarily a jurisdictional prerequisite.’” Ante, at 16 (quoting 1 G.Born, International Commercial Arbitration 842 (2009)).But that simply restates the question. The whole issue is whether the local litigation requirement is a mere “procedural mechanism” or instead a condition on Argentina’s consent to arbitrate. BG Group concedes that other terms of Article 8(1) constitute conditions on Argentina’s consent to arbitrate, even though they are not expressly labeled as such. See Tr. of Oral Arg. 57 (“You have to be a U. K. investor, you have to have a treaty claim, you have to be suing another party to the treaty. And if those aren’t true, then there is no arbitration agreement” (emphasis added)). The Court does not explain why the only other term —the litigation requirement— should be viewed differently. Nor does the majority’s reading accord with ordinary contract law, which treats language such as the word “after” in Article 8(2)(a)(i) as creating conditions, even though such language may not constitute a “clear statement.” See 13 R. Lord, Williston on Contracts §38:16 (4th ed. 2013). The majority seems to regard the local litigation requirement as a condition precedent to performance of the contract, rather than a condition precedent to formation of the contract. Ante, at 8-9; see 13 Lord §§38:4, 38:7. But that cannot be. Prior to the fulfillment of the local litigation requirement, there was no contract between Argentina and BG Group to be performed. The Treaty is not such an agreement, since BG Group is of course not a party to the Treaty. Neither the majority nor BG Group contends that the agreement is under Article8(2)(b), the provision that applies “where the Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.” An arbitration agreement must be formed, and Article 8(2)(a) spells out how an investor may do that: bysubmitting the dispute to local courts for 18 months or until a decision is rendered. Moreover, the Treaty’s local litigation requirement certainly does not resemble “time limits, notice, laches, estoppel,” or the other kinds of provisions that are typically treated as conditions on the performance of an arbitration agreement, rather than prerequisites to formation. Revised Uniform Arbitration Act of 2000 §6(c), Comment 2, 7 U. L. A. 26 (2009). Unlike a time limit for submitting a claim to arbitration, see Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 85 (2002), the litigation requirement does not simply regulate the timing of arbitration. As the majority recognizes, ante, at 15-16, the provision does not simply require the parties to wait for 18 months before proceeding to arbitration, but instead requires them to submit their claims for adjudication during that period. And unlike a mandatory pre-arbitration grievance procedure, see John Wiley & Sons, Inc. v. Livingston, 376 U. S. 543, 556-559 (1964), the litigation requirement sends the parties to court —and not just any court— but a court of the host country. The law of international arbitration and domestic contract law lead to the same conclusion: Because paragraph (2)(a) of Article 8 constitutes only a unilateral standing offer by the Contracting Parties to each other’s investors to submit to arbitration under certain conditions, an investor cannot form an arbitration agreement with a Contracting Party under the Treaty until the investor accepts the actual terms of the Contracting Party’s offer. Absent a valid excuse, that means litigating its dispute in the Contracting Party’s courts to a “final decision” or, barring that, for at least 18 months. B. The nature of the obligations a sovereign incurs in agreeing to arbitrate with a private party confirms that the local litigation requirement is a condition on a signatory country’s consent to arbitrate, and not merely a condition on performance of a pre-existing arbitration agreement. There are good reasons for any sovereign to condition its consent to arbitrate disputes on investors’ first litigating their claims in the country’s own courts for a specified period. It is no trifling matter for a sovereign nation to subject itself to suit by private parties; we do not presume that any country—including our own—takes that step lightly. Cf. United States v. Bormes, 568 U. S. ___, ___ (2012) (slip op., at 4) (Congress must “unequivocally express [ ]” its intent to waive the sovereign immunity of the United States (quoting United States v. Nordic Village, Inc., 503 U. S. 30, 33 (1992); internal quotation marks omitted)). But even where a sovereign nation has subjected itself to suit in its own courts, it is quite another thing for it to subject itself to international arbitration. Indeed, “[g]ranting a private party the right to bring an action against a sovereign state in an international tribunal regarding an investment dispute is a revolutionary innovation” whose “uniqueness and power should not be overlooked.” Salacuse 137. That is so because of both the procedure and substance of investor-state arbitration. 229 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 Procedurally, paragraph (3) of Article 8 designates the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) as the default rules governing the arbitration. Those rules authorize the Secretary-General of the Permanent Court of Arbitration at The Hague to designate an “appointing authority” who —absent agreement by the parties— can select the sole arbitrator (or, in the case of a three-member tribunal, the presiding arbitrator, where the arbitrators nominated by each of the parties cannot agree on a presiding arbitrator).UNCITRAL Arbitration Rules, Arts. 6, 8-9 (rev. 2010 ed.). The arbitrators, in turn, select the site of the arbitration (again, absent an agreement by the parties) and enjoy broad discretion in conducting the proceedings. Arts. 18, 17(1). Substantively, by acquiescing to arbitration, a state permits private adjudicators to review its public policies and effectively annul the authoritative acts of its legislature, executive, and judiciary. See Salacuse 355; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law 65-67 (2007). Consider the dispute that gave rise to this case: Before the arbitral tribunal, BG Group challenged multiple sovereign acts of the Argentine Government taken after the Argentine economy collapsed in 2001—in particular, Emergency Law 25,561, which converted dollar denominated tariffs into pesodenominated tariffs at a rate of one Argentine peso to one U. S. dollar; Resolution308/02 and Decree 1090/02, which established a renegotiation process for public service contracts; and Decree 214/02, which stayed for 180 days injunctions and the execution of final judgments in lawsuits challenging the effects of the Emergency Law. Indeed, in awarding damages to BG Group, the tribunal held that the first three of these enactments violated Article 2 of the Treaty. See Article 8, a Contracting Party grants to private adjudicators not necessarily of its own choosing, who can meet literally anywhere in the world, a power it typically reserves to its own courts, if it grants it at all: the power to sit in judgment on its sovereign acts. Given these stakes, one would expect the United Kingdom and Argentina to have taken particular care in specifying the limited circumstances in which foreign investors can trigger the Treaty’s arbitration process. And that is precisely what they did in Article 8(2) (a), requiring investors to afford a country’s own courts an initial opportunity to review the country’s enactments and assess the country’s compliance with its international obligations. Contrast this with Article 9, which provides for arbitration between the signatory countries of disputes under the Treaty without any preconditions. Argentina and the United Kingdom considered arbitration with particular foreign investors to be different in kind and to require special limitations on its use. The majority regards the local litigation requirement as toothless simply because the Treaty does not require an arbitrator to “give substantive weight to the local court’s determinations on the matters at issue between the parties,” ante, at 9; see also ante, at 15-16, but instead provides that “[t]he arbitration decision shall be final and binding on both Parties,” Art. 8(4), 1765 U. N. T. S. 38. While it is true that an arbitrator need not defer to an Argentine court’s judgment in an investor dispute, that does not deprive the litigation requirement of practical import. Most significant, the Treaty provides that an “arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with … the laws of the Contracting Party involved in the dispute.” Art. 8(4), ibid. I doubt that a tribunal would give no weight to an Argentine court’s authoritative construction of Argentine law, rendered in the same dispute, just because it might not be formally bound to adopt that interpretation. The local litigation requirement can also help to narrow the range of issues that remain in controversy by the time a dispute reaches arbitration. It might even induce the parties to settle along the way. And of course the investor might prevail, which could likewise obviate the need for arbitration. Cf. McKart v. United States, 395 U. S. 185, 195 (1969). None of this should be interpreted as defending Argentina’s history when it comes to international investment. That history may prompt doubt that requiring an investor to resort to that country’s courts in the first instance will be of any use. But that is not the question. Argentina and the United Kingdom reached agreement on the term at issue. The question can therefore be rephrased as whether it makes sense for either Contracting Party to insist on resort to its courts before being compelled to arbitrate anywhere in the world before arbitrators not of its choosing. The foregoing reasons may seem more compelling when viewed apart from the particular episode before us. II Given that the Treaty’s local litigation requirement is a condition on consent to arbitrate, it follows that whether an investor has complied with that requirement is a question a court must decide 230 Jurisprudencia de novo, rather than an issue for the arbitrator to decide subject only to the most deferential judicial review. See, e.g., Adams v. Suozzi, 433 F. 3d 220, 226-228 (CA2 2005) (holding that compliance with a condition on formation of an arbitration agreement is for a court, rather than an arbitrator, to determine). The logic is simple: Because an arbitrator’s authority depends on the consent of the parties, the arbitrator should not as a rule be able to decide for himself whether the parties have in fact consented. Where the consent of the parties is in question, “reference of the gateway dispute to the court avoids the risk of forcing parties to arbitrate a matter that they may well not have agreed to arbitrate.” Howsam, 537 U. S., at 83-84. This principle is at the core of our arbitration precedents. See Granite Rock Co., 561 U. S., at 299 (questions concerning “the formation of the parties’ arbitration agreement” are for a court to decide de novo). The same principle is also embedded in the law of international commercial arbitration. 2 Born 2792 (“[W]here one party denies ever having made an arbitration agreement or challenges the validity of any such agreement, … the possibility of de novo judicial review of any jurisdictional award in an annulment action is logically necessary”). See also Restatement (Third) of U. S. Law of International Commercial Arbitration §4-12(d)(1) (Tent. Draft No. 2,Apr. 16, 2012) (“a court determines de novo . . . the existence of the arbitration agreement”). Indeed, the question in this case —whether BG Group accepted the terms of Argentina’s offer to arbitrate— presents an issue of contract formation, which is the starkest form of the question whether the parties have agreed to arbitrate. In Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., we gave two examples of questions going to consent, which are for courts to decide: “whether the parties are bound by a given arbitration clause” and “whether an arbitration clause in a concededly binding contract applies to a particular type of controversy.” 537 U. S., at 84. In both examples, there is at least a putative arbitration agreement between the parties to the dispute. The only question is whether the agreement is truly binding or whether it covers the specific dispute. Here, by contrast, the question is whether the arbitration clause in the Treaty between the United Kingdom and Argentina gives rise to an arbitration agreement between Argentina and BG Group at all. Cf. ante, at 2 (SOTOMAYOR, J., concurring in part) (“Consent is especially salient in the context of a bilateral investment treaty, where the treaty is not an already agreed-upon arbitration provision between known parties”). The majority never even starts down this path. Instead, it preempts the whole inquiry by concluding that the local litigation requirement is the kind of “procedural precondition” that parties typically expect an arbitrator to enforce. Ante, at 8-9. But as explained, the local litigation requirement does not resemble the requirements we have previously deemed presumptively procedural. See supra, at 8. It does not merely regulate the timing of arbitration. Nor does it send the parties to non-judicial forms of dispute resolution. More importantly, all of the cases cited by the majority as examples of procedural provisions involve commercial contracts between two private parties. See ante, at 9. None of them —not a single one— involves an agreement between sovereigns or an agreement to which the person seeking to compel arbitration is not even a party. The Treaty, of course, is both of those things. The majority suggests that I am applying “a different kind of analysis” from that governing private commercial contracts, just because what is at issue is a treaty. Ante, at 15. That is not so: The key point, which the majority never addresses, is that there is no completed agreement whatsoever between Argentina and BG Group. An agreement must be formed, and whether that has happened is —as it is in the private commercial contract context— an issue for a court to decide. See supra, at 12-13. The distinction between questions concerning consent to arbitrate and mere procedural requirements under an existing arbitration agreement can at times seem elusive. Even the most mundane procedural requirement can be recast as a condition on consent as a matter of technical logic. But it should be clear by now that the Treaty’s local litigation requirement is not a mere formality, not in Buenos Aires, not in London. And while it is true that “parties often submit important matters to arbitration,” ante, at 11, our precedents presume that parties do not submit to arbitration the most important matter of all: whether they are subject to an agreement to arbitrate in the first place. Nor has the majority pointed to evidence that would rebut this presumption by showing that Argentina “‘clearly and unmistakably’” intended to have an arbitrator enforce the litigation requirement. Howsam, supra, at 83 (quoting AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers, 475 U. S. 643, 649 (1986)). As the majority notes, ante, at 14, the Treaty incorporates certain arbitration rules 231 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 193-232 that, in turn, authorize arbitrators to determine their own jurisdiction over a dispute. See Art. 8(3). But those rules do not operate until a dispute is properly before an arbitral tribunal, and of course the whole question in this case is whether the dispute between BG Group and Argentina was before the arbitrators, given BG Group’s failure to comply with the 18-month local litigation requirement. As a leading treatise has explained, “[i]f the parties have not validly agreed to any arbitration agreement at all, then they also have necessarily not these circumstances, provisions in institutional rules cannot confer any [such] authority upon an arbitral tribunal.” Ibid. I also see no reason to think that arbitrators enjoy comparative expertise in construing the local litigation requirement. Ante, at 14. It would be one thing if that provision involved the application of the arbitrators’ own rules, cf. Howsam, supra, at 85, or if it were “intertwined” with the merits of the underlying dispute, John Wiley & Sons, 376 U. S., at 557. Neither is true of the litigation requirement at least as well as an arbitrator can. Given the structure of Article 8 and the important interests that the litigation requirement protects, it seems clear that the United Kingdom and Argentina thought the same (39). III Although the Court of Appeals got there by a slightly different route, it correctly concluded that a court must decide questions concerning the interpretation and application of the local litigation requirement de novo. 665 F. 3d 1363, 1371-1373 (CADC 2012). At the same time, however, the court seems to have simply taken it for granted that, because BG Group did not submit its dispute to the local courts, the arbitral award in BG Group’s favor was invalid. Indeed, the court addressed the issue in a perfunctory paragraph at the end of its opinion and saw “‘only one possible outcome’”: “that BG Group was required to commence a lawsuit in Argentina’s courts and at 1373 (quoting Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 559 U. S. 662, 677 (2010)). That conclusion is not obvious. A leading treatise has indicated that “[i]t is a necessary implication from [a unilateral] offer that the offer or, in addition, makes a subsidiary offer by which he or she promises to accept a tender of performance.” 1 Lord §5:14, at 1005. On this understanding, an offeree’s failure to comply with an essential condition of the unilateral offer “will not bar an action, if failure to comply with the condition is due to the offeror’s own fault.” Id., at 1005-1006. It would be open to BG Group to argue before the Court of Appeals that this principle was incorporated into Article 8(2)(a) as an implicit aspect of Argentina’s unilateral offer to arbitrate. Such an argument would find some support in the background principle of customary international law that a foreign individual injured by a host country must ordinarily exhaust local remedies, unless doing sowould be “futile.” See Dugan 347-357. In any event, the issue would be analyzed as one of contract formation, and therefore would be for the court to decide. I would accordingly vacate the decision of the Court of Appeals and remand the case for such an inquiry. I respectfully dissent. (39) JUSTICE SOTOMAYOR contends that “Argentina’s conduct confirms that the local litigation requirement is not a condition on consent, for rather than objecting to arbitration on the ground that there was nobinding arbitration agreement to begin with, Argentina actively participated in the constitution of the arbitral panel and in the proceedings that followed.” Ante, at 4 (opinion concurring in part). But as the arbitral tribunal itself recognized, Argentina did object to the tribunal’s jurisdiction to hear the dispute. App. to Pet. for Cert. 99a, 134a, 143a, 161a-163a. And we have held that “merely arguing the arbitrability issue to an arbitrator” —say, by “filing with the arbitrators a written memorandum objecting to the arbitrators’ jurisdiction”— “does not indicate a clear willingness to arbitrate that issue, i.e., a willingness to be effectively bound by the arbitrator’s decision on that point.” First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 946 (1995). The concurrence contends that Argentina “apparently” argued its jurisdictional objection in terms of procedure rather than consent, ante, at 4, n., but the one piece of evidence cited —a negative inference from the arbitrator’s characterization of Argentina’s argument on a subsidiary issue— hardly suffices to distinguish First Options. 232 derechos y garantías de los niñOs EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN y/o en necesidad de protección internacional Opinión Consultiva OC-21/14 de la CteIDH RIGHTS AND GUARANTEES OF CHILDREN IN THE CONTEXT OF MIGRATION AND/OR IN NEED OF INTERNATIONAL PROTECTION. ADVISORY OPINION OC-21/14 OF THE ICrtHR Zlata Drnas de Clément* Sumario: I. Aspectos introductorios.- II. Contexto normativo.- II. 1. Instrumentos internacionales.- II.2. Principios fundamentales sustantivos e interpretativos.- II. 2.1. Interés superior del niño.- II.2.2. Principio pro persona.- III. Reflexiones finales. I. Aspectos introductorios El 7 de junio de 2011, los cuatro Estados parte del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) (1) presentaron ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) una solicitud de Opinión Consultiva (2), requiriendo precisiones sobre cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a las medidas pasibles de ser adoptadas respecto de los niños, asociadas a su condición migratoria, o a la de sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos pertinentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura” (3). Ésta es la primera vez que cuatro Estados, desde una posición conjunta solicitan una opinión a la CteIDH. En la presentación, tras destacar los avances del MERCOSUR en la materia, los Estados solicitantes recordaron los millones de personas que han migrado a Estados *Abogada. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Emérita de las Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. (1) La destitución del presidente Lugo y la posterior suspensión de Paraguay en su derecho a participar de las reuniones del MERCOSUR (junio de 2012), afectaron los plazos procesales de las audiencias. (2) La solicitud de opinión consultiva fue elaborada con la asistencia técnica del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) y aprobada en la XIX Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR en el mes de abril de 2011 en Asunción, Paraguay. (3) El texto de la solicitud se halla disponible en: http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solicitud_esp.pdf 233 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Unidos, Europa y países de la región, incluidos niños con sus padres o solos. Atendiendo al principio de no criminalización, consideraron que aún restan muchas cuestiones pendientes en relación con el reconocimiento de los derechos humanos de los migrantes y en particular sobre el reconocimiento y la protección de los derechos de niños migrantes, razón por la cual decidieron acudir ante la Corte a los fines de que ésta precisara los estándares, principios y obligaciones concretas de los Estados con relación a las medidas de protección especial, debido proceso migratorio, última ratio de detención, medidas alternativas a la detención, restricciones a la libertad ambulatoria, espacios de alojamiento, no separación de los padres, retorno, asilo, refugio, entre otras cuestiones. La doctrina ha destacado reiteradas veces que uno de los grandes problemas sociales es el migratorio, el que se agrava, por su complejidad cuando se trata de “niños” (menores de 18 años). La propia Corte, en el párrafo 34 de su opinión consultiva, en base a informes de Naciones Unidas (4), señaló que al año 2013 existían a nivel mundial 231.522.215 personas migrantes, de las cuales 61.617.229 correspondían a las Américas. A su vez, del total de personas migrantes en América, había 6.817.466 menores (más del 10% del total regional). A ello se agrega que, según datos de ACNUR, en el continente americano había alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas en situación similar a la de los refugiados (5). La inmigración en Argentina, en consideración al art. 25 de la CN (fomento de la inmigración europea), fue predominantemente extracontinental. La inmigración limítrofe ha representado a lo largo de la historia argentina entre un 2% y un 3% de la población total del país, sin embargo, ese paradigma ha variado, pasándose -en lo latinoamericano- de una predominancia uruguaya hacia principios del siglo XX a una supremacía de peruanos, paraguayos y bolivianos en las primeras décadas del nuevo milenio. La ley 25875, no obstante el dispositivo constitucional, ha consolidado ese cambio (6). A Brasil llegaron predominantemente inmigrantes desde Corea del Sur, China, Taiwán, Bolivia, Perú, Paraguay, Argentina, Haití, Colombia, Venezuela y de países africanos. En Uruguay, históricamente, hubo más inmigración que emigración, tendencia que se revirtió en las últimas cuatro décadas. El éxodo de uruguayos se dio mayoritariamente a los siguientes países: Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, Australia. Uruguay, junto con Paraguay, trató de movilizar las políticas conjuntas en la materia en el ámbito del MERCOSUR (7). En Paraguay, porcentualmente, la inmigración respecto a la población total del país, durante las últimas cinco décadas ha oscilado entre el 3% al 5%. En 2002, los (4) United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age. (5) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de la guerra. Tendencias Globales 2013, p. 12. (6) V. SERRA, María Laura. “La migración y los derechos del niño”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año V, Número Especial, 2011, p. 229 y ss. V. asimismo RODRÍGUEZ DE TABORDA, María Cristina. “Doscientos Años de inmigración en Argentina”, Cuaderno de Derecho Internacional, Vol. V (2010), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 153 y ss. (7) V. SERRA, María Laura. “La migración y…”, ob.cit. 234 Jurisprudencia inmigrantes provenientes de Argentina y Brasil representaban el 84 % de la población extranjera (8). Las migraciones de menores tienen variadas causas: i.a.: razones políticas, crisis económicas, búsqueda de mejores oportunidades, reunificación familiar, reagrupación parental, problemas ambientales, desastres naturales, abuso familiar, conflictos armados, los conflictos internos, violaciones de derechos humanos, etc. Las más de las veces, las situaciones son multicausales. Generalmente, los niños se trasladan junto a sus padres u otros miembros de la familia, sin embargo, en los últimos tiempos hay un creciente número de niños que migra sin compañía (9). Bien se han ocupado los países del MERCOSUR en solicitar la OC de la Corte en materia de niños migrantes, ya que es un tópico central para la protección de los derechos humanos y para manejar los procesos de integración social. Muestran el interés que ha despertado el pedido de los países del MERCOSUR los 42 escritos de observaciones presentados por cinco Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes, cuatro organismos internacionales y 31 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas, como también, la activa participación en la audiencia pública de nueve Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, tres organismos internacionales y 14 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas. II. Contexto normativo II.1.Instrumentos internacionales Suele señalarse que existe un régimen “robusto” en materia de derechos de la niñez, decisivamente marcado por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de Niño (1990), la que ha ido evolucionando, si bien en sus inicios ha sido un concepto occidental, atado a la idea de seres vulnerables (10). Tal como lo señaláramos en trabajo anterior (11), Aguilar Cavallo recuerda que la primera declaración que consagró los derechos de los niños fue la Declaración de (8) ARRÚA, Edith. “La inmigración en Paraguay”, IV Taller: “Paraguay desde las ciencias sociales”, Rosario, 2 y 3 de junio de 2011. (9) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 19. (10) Trata de niños, tráfico, situaciones de esclavitud o equiparables, combatientes, etc. Se ha discutido si se puede considerar a los "niños" migrantes como “grupo” vulnerable, es decir, si reúnen la condición de poseer naturaleza propia y única como los ya consagrados como tales. La mayoría entiende que los niños bajo condiciones de migración reúnen características especiales, individualizables y protegibles de modo particular. V. ORR, Fiona. “Do children require special protection under international human rights law?” 5 King's Student L. Rev. (2014), p. 43 y ss. (11) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. “Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija vs. Argentina”, Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol IV -2, p. 305 y ss. 235 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Ginebra sobre los Derechos de los niños aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924 (“Los niños primero”). Luego, ya en el ámbito de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos que implícitamente incluía los derechos del niño. En 1959, la misma Asamblea aprobó la Declaración de los Derechos del Niño (Resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959). Ello llevó a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989). Debe tenerse en cuenta que esta Convención cuenta con 194 Estados parte, lo que la convierte en el instrumento de protección de los derechos humanos de más alta aceptación universal, alcanzando a todo el sistema internacional en tanto supera el número de miembros de las Naciones Unidas (193 a abril de 2015). Varios instrumentos internacionales conforman un fuerte marco de protección de la infancia y adolescencia migrante a más de la CDN y sus protocolos (12). Entre ellos se destacan: Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, Estatuto de los Refugiados y el Protocolo relativo al Estatuto de los Refugiados, Convención sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, Protocolos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Protocolo contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire, tratados relativos a la no discriminación, Convenio 182 y Recomendación 190, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Además, existen instrumentos y declaraciones regionales sobre derechos humanos como -en el ámbito americano- la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, a Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración de Cartagena sobre Refugiados. En el MERCOSUR, pueden citarse: Acta de MERCOSUR en materia de procedimiento migratorio, Protección de derechos de niños y adolescentes a través de: Acuerdo de residencia del MERCOSUR para los nacionales de los Estados parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile; Circulación de niños y adolescentes entre los países del MERCOSUR; Acuerdo sobre procedimiento para la verificación de la documentación de egreso e ingreso de menores; Acuerdo entre los países del MERCOSUR y asociados para la protección de derechos de niños y adolescentes en situación de vulnerabilidad; Acuerdo contra la trata de niños y adolescentes (13). (12) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (Nueva York, 25 de mayo de 2000) con159 EP; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil (Nueva York, 25 de mayo 2000) con 169 EP; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones (Nueva York, 19 de diciembre de 2011) con solo 16 EP. (13) V. LIWSKI, Norberto I. “Migraciones de niñas, niños y adolescentes bajo el enfoque de derechos”, Instituto Interamericano del Niño, la Niña yAdolescentes, OEA, 2008; NANDA, Ved P. “Human rights of women and children under international law - An introduction”, 42 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 2013-2014, p. 101 y ss. 236 Jurisprudencia II.2.Principios fundamentales sustantivos e interpretativos La OC de la CteIDH, con especial detención, de modo explícito o implícito, transita los aspectos de este subtítulo al abordar en partes separadas las cuestiones relativas a los criterios interpretativos y a los principios aplicables. Podría decirse que quedan subsumidas todos las obligaciones detalladas en el fallo en la siguiente expresión resolutiva: “los Estados deben priorizar el enfoque de los derechos humanos desde una perspectiva que tenga en cuenta en forma transversal los derechos de niñas y niños y, en particular, su protección y desarrollo integral, los cuales deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad o el estatus migratorio, a fin de asegurar la plena vigencia de sus derechos”. Los principios “interés superior del niño” (ISN) y “pro persona” (PPP) se hallan en el centro de la decisión de la Corte y de todo el sistema de protección del niño migrante. Los variados y precisos deberes de los Estados que enuncia el fallo (14) responden a los dos principios señalados, los que rigen toda interpretación, conflicto de normas y jerarquía normativa del conjunto legal. La propia Convención sobre Derechos del Niño ha elevado al interés superior del niño (ISN) al carácter de norma fundamental. Por nuestra parte, creemos que el ISN y el principio por persona (principio pro homine) en la persona del niño -tanto concebido en abstracto como en concreto- son principios que se hallan en la base de todos los demás. II.2.1. Interés superior del niño Zermatten (15) se ha preguntado si las expresiones “bien del niño”, “bienestar del niño”, “interés del niño”, “interés superior del niño” pueden estar consideradas sinónimas. Observa que el “bien del niño” se separa del “interés del niño” (“superior” es sólo superlativo), en el sentido en que constituye un estado ideal a alcanzar (bien moral, físico y social de cada niño) y concluye que el “bien del niño” es el bienestar del que habla el preámbulo de la Convención, en tanto el “interés superior del niño” es el instrumento jurídico concebido por la Convención, para alcanzar el estado (14) I.a.: acceso a la justicia en condiciones de igualdad; garantías de un efectivo debido proceso; garantías de libertad (no privación de libertad de los niños migrantes para cautelar los fines de un proceso migratorio o por el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un país); principio de separación de adultos y menores cuando se trata de niños migrantes solos y el derecho a la unidad familiar cuando el menor no se halla solo en el país, salvo ISN; prohibición de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar en frontera o no admitir, o de cualquier manera transferir o remover a un niño a un Estado cuando su vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo de violación a causa de persecución o amenaza de la misma, violencia generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros, así como donde corra el riesgo de ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o a un tercer Estado desde el cual pueda ser enviado a uno en el cual pueda correr dichos riesgos; etc. (15) ZERMATTEN, J. “El interés Superior del Niño. Del Análisis literal al Alcance Filosófico”, Informe de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16. 237 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 idealizado que funda la garantía. Por su parte, Cristián Delpiano Lira (16) recuerda los contenidos y limites del interés superior del niño, tal como han sido concebidos en distintos pronunciamientos de la CteIDH y distingue tres niveles de percepción: En un primer nivel, señala la supremacía del ISN frente a otros derechos, basándose en: (a) -el párrafo 56 de la opinión consultiva de la Corte OC 17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño; y (b) -el considerando 108 del Caso contencioso Atala Riffo y niñas vs. Chile (sentencia de 24 de febrero de 2012) (Fondo, reparaciones y costas), que definió al interés superior del niño como “regulador de la normativa de los derechos del niño”, fundado en “la dignidad misma del ser humano”, en la “necesidad de propiciar el desarrollo” de los niños, “con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, con todos los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”, “fin legítimo e imperioso”. Tal como lo expresa la OC 17/2002 de la CteIDH, en el punto 2 resolutorio: “(…) la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”. En un segundo nivel, considera al ISN base para la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás instrumentos de protección de la niñez. En un tercer nivel coloca al ISN en calidad de límite a la discrecionalidad del Estado y recuerda el considerando 65 de la OC-17/2002, que expresa: “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”. En el dictamen bajo comentario, en el consid. 70, la CteIDH recuerda: “(…) el principio de interés superior implica, como criterio rector, tanto su consideración primordial en el diseño de las políticas públicas y en la elaboración de normativa concerniente a la infancia, como su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida de la niña o del niño. En el contexto de la migración, cualquier política migratoria respetuosa de los derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto a la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención, expulsión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria, debe evaluar, determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño afectado”. Asimismo, es destacable el considerando 115: “En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte (17), si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas y niños migrantes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito (16) DELPIANO LIRA, C. “Derechos e Interés Superior del Niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” (consulta de 20 de enero de 2015, obtenible en http://lasil-sladi.org/files/live/ sites/lasil-sladi/files/shared/Working%20Papers/Working%20Paper%208%20Delpiano%20Lira.pdf). (17) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párrs. 96 a 98, y Caso Mendoza y otros vs. Argentina, supra, párr. 148. 238 Jurisprudencia de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (18). Sobre estas consideraciones se deben formular los procesos administrativos o judiciales en los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos (19) (…), los cuales deben ajustarse a su condición, necesidades y derechos”. En resumen, el ISN constituye una norma fundamental sustantiva e interpretativa que consagra el deber del Estado de colocar al interés del niño por encima de toda otra norma o interpretación comprensiva. II.2.2. Principio pro persona La OC bajo comentario en el considerando 54 expresa: “ (…) (L)a Convención Americana prevé expresamente determinadas pautas de interpretación en su artículo 29, entre las que alberga el principio pro persona, que implican que ninguna disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. Esta aproximación, si bien luce relativa sólo a la interpretación, también abre el espectro normativo a aplicar en un caso concreto. Tal como lo expresáramos en un reciente trabajo aún inédito (“La complejidad del principio pro homine”), el PPP no es un mero principio interpretativo o criterio hermenéutico, en tanto -junto a los principios de progresividad/evolutividad, que necesariamente lo acompañan- ha abierto el camino a la construcción de nuevos derechos sustantivos y procesales, en calidad de eje dinamizador de todo el sistema de protección de los derechos humanos, alejándose cada vez más de la voluntad de los Estados y el derecho positivo construido por ellos. La mayoría de los autores ha definido al PPP como pauta que establece un orden de preferencia normativo e interpretativo, pues se debe acudir a la norma o la interpretación más amplia, e inversamente, a la norma más restringida cuando se trata de establecer de manera permanente el ejercicio de los derechos. Por nuestra parte, creemos que la esencia del PPP puede resumirse diciendo que se trata de una regla general del derecho de los derechos humanos (subyacente a todo el derecho de los derechos humanos) mediante la cual, vía interpretación o adecuación normativa, se busca asegurar que en toda decisión se alcance el resultado que mejor proteja a la persona humana. Es una prescripción de carácter normativo, en tanto constituye un principio (18) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 14.b). (19) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 94. 239 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 general del derecho internacional de los derechos humanos (20), fuente principal en el sentido del art. 38 1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (principio fundamental, esencial, estructural, formulación de carácter normativo concreto, surgida de la práctica internacional con carácter de norma consuetudinaria del derecho de los derechos humanos, distinta de los principios generales del derecho (art. 38.1 c), que son máximas generales, abstractas nacidas en foro doméstico. El PPP en materia de derechos humanos tiene naturaleza sui generis, ya que posee connotaciones propias. Su perfil excede la tradicional concepción del PPP, el que desde más de un siglo se completa en su formulación en los ámbitos del derecho laboral, penal, constitucional, de la seguridad social y otros, con la expresión “in dubio, pro persona”. En materia de derechos humanos, el requisito “in dubio” se va esfumando y la máxima “in claris non fit interpretatio” queda debilitada atento a la reconocida progresividad de los contenidos de los derechos humanos (tanto en lo sustantivo como en lo procesal) en base a un flexible manejo del alcance del objeto y fin de los convenios y de todo el sistema. El PPP informa todo el derecho de los derechos humanos, cualquiera sea su ámbito de aplicación. Es connatural a la existencia misma del sistema de protección de los derechos humanos. Suele señalarse que subyace a todo el ordenamiento, que “irradia” en forma integral todo el sistema, incorporándose a la comprensión de los instrumentos internacionales de modo automático (21). III.Reflexiones finales La CrteIDH en la OC bajo consideración ha señalado: “64. Aunque la Corte no va a ahondar en las obligaciones del Estado de origen, es pertinente recordar que éstos deben observar las obligaciones generales referentes a la materia y, en particular, su deber de prevención, lo cual requiere generar y asegurar las condiciones para que sus nacionales no se vean forzados a migrar, así como subsanar las causas generadoras de los flujos migratorios”. Llama la atención este pronunciamiento, ya que los tribunales de derechos humanos han sido remisos a incursionar en la responsabilidad de los Estados por los flujos migratorios que provocan o permiten que sean causados. Czaplinski, en un lúcido trabajo (22), señaló que los flujos de refugiados no cesan de crecer desde (20) Lo que no quita que funcione como tal en los derechos internos. No decimos que es un principio general del Derecho de los derechos humanos en el plano interno, en tanto, en ese ámbito, generalmente los principios generales del derecho y la costumbre operan como fuente normativa auxiliar o supletoria, a diferencia del Derecho internacional público en el que los principios generales del derecho y los principios generales del Derecho internacional (incluidas sus subdisciplinas, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos), normas consuetudinarias, tienen el carácter de fuente principal del derecho (art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). (21)V. GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, prólogo de A. A. Cançado Trindade, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 112. (22) CZAPLINSKI, W S. P. « La responsabilité des États pour les flux de réfugiés qu'ils ont provoqués », Annuaire Français de Droit International, vol. 40, 1994. pp. 156-169. V. asimismo. Hoffmann, 240 Jurisprudencia fines del siglo XX, provocados por graves violaciones de derechos humanos de ciertos gobiernos, causando serios problemas a países limítrofes y de acogida, ingentes gastos a organismos internacionales, y secuelas irreversibles en millones de seres humanos. El referido autor, ha considerado que los Estados de origen deben ser responsabilizados no sólo por los ilícitos sino por los efectos políticos y económicos de las expulsiones que provocan o toleran. No se trata aquí de la responsabilidad en virtud del derecho internacional de los refugiados sino de las normas vulneradas sobre todo en el derecho humanitario internacional y en el derecho internacional de protección de los derechos humanos, a más de Derecho internacional general. Sin embargo, la precepción precedente está enmarcada en el Derecho internacional clásico, mientras la preocupación por los derechos de los migrantes, en particular, niños y adolescentes, ha ido creciendo en el marco del diálogo por un efectivo cambio social en el mundo (23) y en el contexto de una buscada “ciudadanía universal” (24), que hunde sus raíces en la idea de sociedad internacional global o ecuménica, solidarista (sociedad “transfronterizada”, “multicultural”, “cosmopolita” -según la terminología de Rawls-), anunciada por Dugit, Durkheim, Scelle. Emamjomehzadeh (25), en un resumen histórico sobre la evolución del concepto de ciudadanía, ha señalado tres aproximaciones diferentes: a) aproximación estatista, en la que los derechos y deberes de los ciudadanos están delimitados por el Estado soberano; b) aproximación ético–humanista, en la que los individuos tienen obligaciones éticas con todos los humanos y que podrían invalidar sus obligaciones de ciudadanos; c) aproximación dialógica transnacional que implica la existencia de una democracia cosmopolita y una ciudadanía transnacional (26). Las nuevas tendencias de protección progresiva de los derechos humanos de los niños y adolescentes migrantes -tal como se visualiza en la OC de 2014 de la CteIDHse insertan más bien en las últimas dos aproximaciones en materia de relación de ciudadanía-extranjería, especialmente, a la luz del principio de interés superior del niño, del principio por persona, de la interpretación conforme al del objeto y fin de todo el sistema de derecho de los derechos humanos. R. “Refugee-Generating Policies and the Law of State Responsibility”, 45 ZaoRV (1985); Akhavan, P. – Bergamo, M. “The Application of the Doctrine of State Responsibility to Refugee Creating States”, 58 Nordic JIIL (1989). (23) HOPGOOD, S. “Challenges to the global human rights regime: Are human rights still an effective language for social change?”, 20 SUR - Int'l J. on Hum Rts., 2014, p. 67 y ss. (24) FARIÑAS DULCE, M. J-. “Ciudadanía ‘universal’ versus Ciudadanía ‘fragmentada’”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº. 2-1999, Universidad Carlos III de Madrid. (consulta de 26 de enero de 2015, obtenible en http://www.uv.es/CEFD/2/Farinas.html). (25) EMAMJOMEHZADEH, S. J. “Global Citizenship”, 4 Int'l Stud. J. (2007-2008), p. 51 y ss. (26) V. asimismo BOSNIAK, L. "Citizenship Denationalized (The State of Citizenship Symposium)," Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 7 (2000), nº 2, (consulta de 6 de febrero de 2015, obtenible en http://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol7/iss2/2 y http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1185&context=ijgls). 241 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 DICTAMEN: Opinión consultiva OC-21/14 Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos Fecha: 19 de agosto de 2014 asunto: derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión solicitada por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes Jueces*: Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente; Roberto F. Caldas, Vicepresidente; Manuel E. Ventura Robles, Juez; Diego García-Sayán, Juez; Eduardo Vio Grossi, Juez; y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez; presentes, además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta, de conformidad con el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana” o “la Convención”) y con los artículos 70 a 75 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), emite la siguiente Opinión Consultiva (…). I Presentación de la consulta El 7 de julio de 2011 la República Argentina (en adelante “Argentina”), la República Federativa de Brasil (en adelante “Brasil”), la República del Paraguay (en adelante “Paraguay”) y la República Oriental del Uruguay (en adelante “Uruguay”), las cuales en adelante se denominarán en conjunto “los Estados solicitantes”, con fundamento en el artículo 64.1 de la Convención Americana y de conformidad con lo establecido en el artículo 70.1 y 70.2 del Reglamento, presentaron una solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez migrante (en adelante “la solicitud” o “la consulta”) a fin de que el Tribunal “determin[e] con mayor precisión cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a las medidas pasibles de ser adoptadas respecto de niñas y niños, asociada a su condición migratoria, o a la de sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de [los] Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura” (1). Los Estados solicitantes expusieron las consideraciones que originaron la consulta y, entre ellas, señalaron que: En América Latina y el Caribe, se estima que alrededor de 25 millones de personas han migrado hacia países de Norteamérica y Europa, mientras que otros seis millones han migrado a otros países dentro de la región. De ellas, una cantidad creciente, aunque to* El Juez Alberto Pérez Pérez no participó, por motivos de fuerza mayor, en la deliberación y firma de esta Opinión Consultiva. (1) El texto completo de la solicitud puede ser consultada en el siguiente enlace de la página web de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solicitud_esp.pdf 242 Jurisprudencia davía inestimable, son niños, niñas y adolescentes algunos de los cuales migran junto a sus padres (o con uno de ellos) al tiempo que otros lo hacen, de manera creciente, en forma no acompañada o separada. […] [… L]os niños y niñas […] migran por motivos diversos, sea por reagrupación familiar, búsqueda de mejores condiciones económicas, sociales o culturales, para escapar de la pobreza extrema, la degradación ambiental, la violencia u otras formas de abuso y persecución a las que se ven sometidos. […] [… L]as personas migrantes en situación migratoria irregular, por un lado, y los niños y niñas, por el otro, son grupos sociales que se encuentran en una condición de vulnerabilidad. Ambos colectivos requieren, por ello, un compromiso especial por parte de los Estados que deben procurar el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales[, teniendo en cuenta] un enfoque transversal de edad que tenga debidamente en [consideración] los derechos de los niños y niñas afectados por la migración. […] En la actualidad, la utilización de la privación de libertad de migrantes (adultos y niños) asociada a la infracción de las normas migratorias constituye una problemática que suscita una profunda preocupación en diferentes ámbitos nacionales e internacionales. […] Sentado el principio de no criminalización, aún restan muchas cuestiones pendientes en relación con el reconocimiento de los derechos humanos de los migrantes y en particular sobre el reconocimiento y la protección de los derechos de niños migrantes. […] En este escenario, resulta fundamental que la […] Corte Interamericana de Derechos Humanos defina con mayor precisión cuales son los estándares, principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplimentar en materia de derechos humanos de las personas migrantes, en particular en lo que respecta a los derechos de las niñas y niños migrantes e hijos/as de migrantes […] en los siguientes temas: 1. Procedimientos para la determinación de necesidades de protección internacional y de medidas de protección especial de los niños, niñas y adolescentes migrantes. 2. Sistema de garantías que debería aplicarse en los procedimientos migratorios que involucran a niños, niñas y adolescentes migrantes. 3. Estándares para la aplicación de medidas cautelares en un procedimiento migratorio sobre la base del principio de no detención de niñas y niños migrantes. 4. Medidas de protección de derechos que deberían disponerse de manera prioritaria y que no implican restricciones a la libertad personal. 5. Obligaciones estatales en casos de custodia de niñas y niños por motivos migratorios. 6. Garantías de debido proceso ante medidas que impliquen privación de libertad de niñas y niños en el marco de procedimientos migratorios. 7. Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes. 8. Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas eventuales solicitantes de asilo o refugio. 9. El derecho a la vida familiar de los niños y niñas en caso de disponerse la expulsión por motivos migratorios de sus padres. Con base en lo anterior, los Estados solicitantes presentaron a la Corte las siguientes consultas específicas: [1.] ¿Cuáles son, a la luz de los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 19, 22.7 y 25 de la Convención Americana y de los artículos 1, 25 y 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los procedimientos que deberían adoptarse a fin de identificar los diferentes riesgos para los derechos de niños y niñas migrantes; determinar las necesidades de protección internacional; y adoptar en su caso, las medidas de protección especial que se requieran? [2.] ¿Cuáles son, a la luz de los artículos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana y del artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las garantías de debido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran niños y niñas migrantes? [3.] ¿Cómo debe interpretarse, a la luz de los artículos 1, 7, 8, 19 y 29 de la Convención Americana y el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el principio de última ratio de la detención como medida cautelar en el marco 243 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 de procedimientos migratorios cuando están involucrados niños y niñas que se encuentran junto a sus padres, y cuando están involucrados niños/as no acompañados o separados de sus padres? [4.] ¿Qué características deben tener, a la luz de los artículos 2, 7, 19, 25 y 29 de la Convención Americana y el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las medidas alternativas adecuadas de protección de derechos del niño que debieran constituir la respuesta estatal prioritaria para evitar cualquier tipo de restricción a la libertad ambulatoria? ¿Cuáles son las garantías de debido proceso que deberían aplicarse en el procedimiento de decisión acerca de medidas alternativas a la detención? [5.] ¿Cuáles son las condiciones básicas que debieran cumplimentar los espacios de alojamiento de niños/as migrantes y cuáles son las obligaciones principales que tienen los Estados respecto de los niños y niñas (solos o acompañados) que se encuentran bajo la custodia estatal por razones migratorias, a la luz de los artículos 1, 2, 4.1, 5, 7, 17 y 19 de la Convención Americana y de los artículos 1 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre? [6.] ¿Cuáles son a la luz de los artículos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana y del artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las garantías de debido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran a niños y niñas, cuando en estos procesos se apliquen medidas que restrinjan la libertad personal de los niños? [7.] ¿Cuál es el alcance y contenido del principio de no devolución a la luz de los artículos 1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 19, 22.7, 22.8 y 25 de la Convención Americana, artículo 13 inciso 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de los artículos 1, 25 y 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al adoptarse medidas que puedan implicar el retorno de un niño/a a un país determinado? [8.] ¿Qué características, a la luz del artículo 22.7 de la Convención Americana y el artículo 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, deberían tener los procedimientos a emplearse cuando se identifica una potencial solicitud de asilo o de reconocimiento de la condición de refugiado de un niño/a migrante? [9.] ¿Cuál es el alcance que debiera conferirse a la protección del derecho de los niños/ as a no ser separados de sus padres en los casos en que pudiera aplicarse una medida de deportación a uno o ambos progenitores, como consecuencia de su condición migratoria, a la luz de los artículos 8, 17, 19 y 25 de la Convención Americana y los artículos 6 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre? Argentina designó al señor Luis Hipólito Alen, como agente, y a los señores Alberto Javier Salgado y Julio Ayala, como agentes alternos. Brasil designó como agentes a la Embajadora Maria Dulce Silva Barros y, como agentes alternos, a la señora Juliana de Moura Gomes y a los señores Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Fábio Balestro Floriano, Rafael Rodrigues Soares y Francisco George de Lima Beserra. Paraguay designó como agentes a la señora Inés Martínez Vilanotti y al señor Ricardo González. Como agentes por Uruguay fueron designados los señores Javier Miranda y Federico Perazza. II Procedimiento ante la Corte Mediante notas de 13 de septiembre de 2011 la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.1 del Reglamento, transmitió la consulta a los demás Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”), al Secretario General de la OEA, al Presidente del Consejo Permanente de la OEA, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”), y al Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes. En dichas comunicaciones, informó que el Presidente de la Corte, en consulta con el Tribunal, había fijado el 15 de diciembre de 2011 como fecha límite para la presentación de las observaciones escritas u otros documentos relevantes respecto de la solicitud mencionada. Igualmente, siguiendo instruccio244 Jurisprudencia nes del Presidente y de acuerdo con lo establecido en el artículo 73.3 de dicho Reglamento, la Secretaría, mediante notas de 23 y 26 de septiembre de 2011 invitó a diversas organizaciones internacionales y de la sociedad civil así como a instituciones académicas de la región a remitir en el plazo anteriormente señalado su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Finalmente, se realizó una invitación abierta a través del sitio web de la Corte Interamericana a todos los interesados a presentar su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. El plazo previamente establecido fue prorrogado hasta el 17 de febrero de 2012, por lo que contaron con aproximadamente cinco meses para remitir sus presentaciones. El plazo otorgado llegó a su vencimiento y se recibieron en la Secretaría los siguientes escritos de observaciones (2): Observaciones escritas presentadas por Estados de la OEA: 1) Brasil 2) República de Costa Rica (en adelante “Costa Rica”) 3) República del Ecuador (en adelante “Ecuador”) 4) República de Honduras (en adelante “Honduras”) 5) Estados Unidos Mexicanos (en adelante “México”) Observaciones escritas presentadas por órganos de la OEA: 6) Comisión Interamericana de Derechos Humanos 7) Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes Observaciones escritas presentadas por Organismos Internacionales: 8) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) 9) Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) 10) Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) 11) Oficina Regional para Centroamérica, Norteamérica y el Caribe de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) Observaciones escritas presentadas por organismos estatales, asociaciones internacionales y nacionales, instituciones académicas, organizaciones no gubernamentales e individuos de la sociedad civil: 12) Defensoría General de la Nación de la República Argentina 13) Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo de la Justicia Internacional, A.C. 14) Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) 15) Women’s Link Worldwide 16) Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) 17) Servicio Social Internacional (SSI) y Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF) 18) Centro de Direitos Humanos e Cidadania do Imigrante (CDHIC) 19) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Servicio de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) 20) Grupo Jurídico de Antioquia (GJA) 21) Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales (CURI) 22) Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de México, conformado por el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centro de Recursos Migrantes, Red de Casas YMCA para Menores Migrantes y Coalición Pro Defensa del Migrante A.C. (2) El 22 de junio de 2012 el Estado de Nicaragua presentó observaciones escritas fuera del plazo otorgado a tal efecto. Al respecto, se le informó que podría presentar los argumentos y la documentación que estimara pertinente durante la audiencia pública a celebrarse. 245 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 23) Señoras y señores María Elena Vásquez Rodríguez, Directora del Programa “Niños y niñas sin fronteras” de la Corporación Colectivo Sin Fronteras de Chile; Carlos Roberto Muñoz Reyes, vocero de la Red de ONGs de Infancia y Juventud de Chile; Julio Esteban Cortés Morales, académico de la Clínica de Infancia de la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile; e Iskra Leyva Pavez Soto, académica de la Escuela de Trabajo Social de la Universidad Tecnológica Metropolitana de Chile 24) Comisión Nro. 1309 del Departamento de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en adelante “Comisión Nro. 1309”) 25) Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús 26) Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales 27) Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario 28) Académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México 29) Centro Estratégico de Litigio Latinoamericano, A.C. y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Veracruzana 30) Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador 31) Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú 32) Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres 33) Centro de Derechos Humanos e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello 34) International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de American University, en representación de Women’s Refugee Commission, Kids in Need of Defense e Immigrant Children’s Legal Program of the U.S. Committee for Refugees & Immigrants (anteriormente National Center for Refugee and Immigrant Children) 35) Immigration Law Clinic de Southwestern Law School 36) Child Law Clinic de University College Cork 37) Señor Boris Wilson Arias López 38) Señores Ezequiel Heffes y Fernando Alberto Goldar 39) Señor Luis Peraza Parga 40) Señora Beatriz Eugenia Sánchez Mojica 41) Señores Álvaro Francisco Amaya-Villarreal, Felipe Franco Gutiérrez y señora Viviana Ordóñez Salazar 42) Señora Juliana Poveda Clavijo y señor Oscar Yesid Osorio Barragán Una vez concluido el procedimiento escrito, el 11 de mayo de 2012 la Presidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.4 del Reglamento, emitió una Resolución (3), mediante la cual convocó a una audiencia pública e invitó a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario General, al Presidente del Consejo Permanente, a la Comisión Interamericana, al Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes y a todos aquellos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil, instituciones académicas y personas que remitieron observaciones escritas, con el propósito de presentar al Tribunal sus comentarios orales respecto de la consulta. La audiencia pública se convocó para el 26 y el 27 de junio de 2012 en la sede de la Corte. El 25 de junio de 2012 Argentina, en ejercicio de la presidencia pro tempore del MERCOSUR (Mercado Común del Sur) y en representación de Brasil y Uruguay, solicitó que “[…] en vista de la situación en la República del Paraguay, que [era] de público conocimiento, las audiencias citadas [fueran] pospuestas para una fecha [a] ser determinada oportunamente”. (3) Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/oc21110512esp.pdf 246 Jurisprudencia El 26 de junio de 2012 la Secretaría del Tribunal comunicó que el Pleno de la Corte acordó, a pedido de tres de los países solicitantes, posponer la realización de la audiencia pública a la luz de los acontecimientos políticos en Paraguay. De igual forma, informó a los Estados solicitantes, a los demás Estados Miembros de la OEA, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como a los organismos internacionales y estatales, asociaciones internacionales y nacionales, organizaciones no gubernamentales e instituciones académicas que habían confirmado su participación en la audiencia, que se les notificaría la nueva fecha para la realización de la misma. El 30 de mayo de 2013, tras las consultas formuladas con los Estados solicitantes, se procedió a retomar el curso normal del procedimiento y se informó que la audiencia pública sobre la opinión consultiva de referencia se llevaría a cabo durante alguno de los períodos de sesiones que iba a celebrarse en el último trimestre del 2013. El 5 de septiembre de 2013 el Presidente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.4 del Reglamento, emitió una Resolución (4), mediante la cual convocó a una audiencia pública e invitó a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario General, al Presidente del Consejo Permanente, a la Comisión Interamericana, al Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes y a todos aquellos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil, instituciones académicas y personas que remitieron observaciones escritas y/o que confirmaron su participación, a presentar al Tribunal sus comentarios orales respecto de la consulta. La audiencia pública se celebró los días 9 y 10 de octubre de 2013 en la ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos, en el marco del 48° Período Extraordinario de Sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Comparecieron ante la Corte las siguientes personas: Por Argentina, Luis Hipólito Alen, Subsecretario de Protección de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; María Julia Loreto, abogada de la Dirección Contencioso Internacional en materia de Derechos Humanos de la Cancillería; Víctor Abramovich Cosarín, Secretario Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos (IPPDH) del MERCOSUR, y Francisco Tropepi, Secretario de la Sección Política de la Embajada de la República Argentina en los Estados Unidos Mexicanos; Por Brasil, la Embajadora Maria Dulce Silva Barros, Agente del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Victoria Balthar, Asesora Internacional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Presidencia de la República, y Juliana Soares Santos, Primer Secretaria de la Embajada de la República Federativa de Brasil en los Estados Unidos Mexicanos; Por Paraguay, Embajador Carlos Heriberto Riveros Salcedo, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos; María Leticia Casati, Consejera de la Embajada de la República del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos, y Juan José Mancuello, Primer Secretario de la Embajada de la República del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos; Por Uruguay, el Embajador Federico Perazza, Director General Adjunto para Asuntos Políticos del Ministerio de Relaciones Exteriores; Por México, el Embajador Juan Manuel Gómez Robledo, Subsecretario para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Laura Vargas Carrillo, Titular del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Max Alberto Diener Sala, Consultor Jurídico de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Erasmo Lara Cabrera, Director General Adjunto de Casos, Democracia y Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Lilian Espinoza Fernández, Directora General de Enlace Interinstitucional del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Ana Cecilia Oliva Balcarcel, Directora General de Protección al Migrante y Vinculación del Instituto Nacional de Migración; Lorena Lagarde González, Directora de Asuntos Internacionales del Sistema Nacional (4) Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/sol_oc_21_esp.pdf 247 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 para el Desarrollo Integral de la Familia; Luis Jardón Piña, Director de Litigio Internacional en Materia de Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores, y Carlos Ramírez Bracho, Secretario Particular de la Titular del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Por Costa Rica, José Carlos Jiménez Alpízar, Asesor Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y Fernando Ching Chang, Asesor de la Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia; Por Guatemala, Embajador José Rodrigo Vielmann de León, Embajador de Guatemala ante la Organización de los Estados Americanos; Rodrigo Villagrán Sandoval, Director de Seguimiento de Casos Internacionales en Materia de Derechos Humanos, y Verónica Jiménez, Subdirectora de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores; Por República Dominicana, el Embajador Fernando Pérez Memén, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República Dominicana ante los Estados Unidos Mexicanos; Santo Miguel Román, Subdirector de la Dirección General de Migración adscrita al Ministerio de Interior y Policía, y José Casado-Liberato, Abogado-Analista de Derechos Humanos para asuntos de la OEA ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; Por Panamá, Magdalena Brandao, Abogada de Derechos Humanos de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores; Rosario Granda, Abogada; José Cedeño, Abogado, y Rocío Medina, Abogada; Por la Comisión Interamericana, el Comisionado Felipe González; la Comisionada Rosa María Ortiz; Emilio Álvarez Icaza L., Secretario Ejecutivo; Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta; Silvia Serrano Guzmán, Asesora, y Jorge Humberto Meza, Asesor; Por ACNUR, Juan Carlos Murillo González, Asesor Jurídico Regional; Por UNICEF, Karla Gallo, Oficial Nacional de Protección de UNICEF en México; Por la OIM, Salvador Gutiérrez, Oficial Regional de Enlace y Políticas; Por la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), Migdalia Brown; Por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo de la Justicia Internacional, A.C., Fernando Coronado Franco, Nancy Jocelyn López Pérez, Patricia Uribe Granados, Edgar Alejandro Gómez Jaimes, Leonardo Mier Bueno, y Mario Patrón Sánchez; Por el Servicio Social Internacional (SSI) y la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Leticia Irene Virosta; Por el Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de México, conformado por el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centro de Recursos Migrantes, Red de Casas YMCA para Menores Migrantes y Coalición Pro Defensa del Migrante A.C., Silvia Esmeralda Flores Rodríguez; Por el Centro Estratégico de Litigio Latinoamericano A.C. y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Veracruzana, Rafael Beltrán Ramos y Chasel Colorado Piña; Por la Comisión Nro. 1309 del Departamento de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Santiago Gabriel Bertinat Gonnet; Por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, María Teresa Palacios Sanabria; Por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús, Diego Lorente y Lourdes Rosas Aguilar; Por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Adriana Inés Monesterolo Lencioni; Por la International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de American University en representación de Women’s Refugee Commission, Kids in Need of Defense y the Immigrant Children’s Legal Program of the U.S. Committee for Refugees & Immigrants (anteriormente National Center for Refugee and Immigrant Children), Richard J. Wilson, Diana Navas y Jacqueline Zamarripa; Por la Child Law Clinic de University College Cork, Emily Bartholomew; Por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, María Leoba Castañeda Rivas, y Los señores Álvaro Francisco Amaya Villarreal y Luis Peraza Parga. 248 Jurisprudencia Con posterioridad a la audiencia, se recibieron escritos complementarios de: 1) el señor Luis Peraza Parga; 2) ACNUR; 3) la Comisión Nro. 1309; 4) Costa Rica; 5) OIM; 6) Guatemala; 7) el Secretario Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos (IPPDH) del MERCOSUR, en representación de los Estados solicitantes; 8) Child Law Clinic de University College Cork; 9) la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, y 10) Brasil. La solicitud de opinión consultiva presentada por los Estados solicitantes, las observaciones escritas y orales de los Estados participantes, de la Comisión Interamericana, del Instituto Interamericano de la Niña, Niño y Adolescentes, de diferentes organismos internacionales, así como de organismos estatales, asociaciones internacionales y nacionales, instituciones académicas, organizaciones no gubernamentales e individuos de la sociedad civil, pueden ser consultadas en el sitio web de la Corte (5) y, asimismo, figuran resumidas en el anexo a la presente opinión (6). III COMPETENCIA Esta consulta ha sido sometida a la Corte por los Estados solicitantes, en uso de la facultad que les otorga el artículo 64.1 de la Convención Americana. Los Estados solicitantes son Estados Miembros de la OEA y, por tanto, tienen el derecho de solicitar a la Corte Interamericana opiniones consultivas acerca de la interpretación de dicho tratado o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. 1.Asimismo, la Corte considera que, como órgano con funciones de carácter jurisdiccional y consultivo, tiene la facultad inherente a sus atribuciones, y aún cuando ello no haya sido controvertido como es lo que acontece en autos, de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz), lo que, por lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Convención, también tiene aplicación en lo referente al ejercicio de su función consultiva o no contenciosa, tal como ocurre en lo atinente a su competencia contenciosa (7), en particular, dado que la sola circunstancia de recurrir a aquella presupone la admisión, por parte del Estado o Estados que realizan la consulta, del derecho de la Corte a resolver sobre el alcance de su jurisdicción al respecto. Los Estados solicitantes requieren una interpretación de la Convención Americana, de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante “Declaración Americana” o “Declaración”). En cuanto a la Convención Americana, la función consultiva permite al Tribunal interpretar cualquier norma de la misma, sin que ninguna parte o aspecto de dicho instrumento esté excluido del ámbito de interpretación. En este sentido, es evidente que la Corte tiene, en virtud de ser “intérprete última de la Convención Americana” (8), competencia para emitir con plena autoridad interpretaciones sobre todas las disposiciones de la Convención, incluso aquellas de carácter procesal (9). (5) Disponibles en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/index.php/observaciones (6) El anexo con los resúmenes se encuentra únicamente en idioma español. (7) Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, párr. 33, y Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 18. (8) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, párr. 87. (9) Cfr. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009. Serie A No. 20, párr. 18, y Caso Chaparro Álvarez y Lapo 249 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Asimismo, la Corte ha considerado que el artículo 64.1 de la Convención, al referirse a la facultad de la Corte de emitir una opinión sobre “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos” es amplio y no restrictivo. Es decir, […] la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano (10). En el caso de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, este instrumento ha sido adoptado en el ámbito de la OEA y ratificado por 18 Estados Miembros (11), e indudablemente constituye un tratado de trascendencia regional que se relaciona con la protección de los derechos humanos y, específicamente, con la protección contra la tortura en los Estados americanos. Además, el artículo 64.1 de la Convención Americana autoriza a la Corte para rendir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Declaración Americana, en el marco y dentro de los límites de su competencia en relación con la Carta de la OEA (en adelante “la Carta”) y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos (12). Por ende, la Corte al interpretar la Convención en el marco de su función consultiva recurrirá a la Declaración Americana cuando corresponda y en los términos del artículo 29.d) de la Convención. Al afirmar su competencia, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función consultiva, única en el derecho internacional contemporáneo, en virtud de la cual y a diferencia de lo dispuesto para otros tribunales internacionales, se encuentran legitimados para solicitar opiniones consultivas la totalidad de los órganos de la OEA enumerados en el Capítulo X de la Carta y los Estados Miembros de la OEA, aunque no fueran partes de la Convención (13). Otra característica de la amplitud de esta función se relaciona con el objeto de la consulta, el cual no está limitado a la Convención Americana, sino que alcanza a otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos y, además, se concede a todos los Estados Miembros de la OEA la posibilidad de solicitar opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (14). Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 15. (10) “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, punto decisivo primero. (11) Son parte de este tratado: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. (12) Cfr. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, punto decisivo primero y único. (13) Cfr. “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 14 a 17, y Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra, párr. 18. (14) Cfr. “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 14 a 17, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, párr. 18. 250 Jurisprudencia La solicitud cumple formalmente con las exigencias de lo dispuesto en los artículos 70 (15) y 71 (16) del Reglamento, según los cuales para que una solicitud sea considerada por la Corte las preguntas deben ser formuladas con precisión, especificar las disposiciones que deben ser interpretadas, indicar las consideraciones que la originan y suministrar el nombre y dirección del agente. En reiteradas oportunidades este Tribunal ha establecido que el cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la formulación de una consulta no implica que esté obligado a responder a ella (17). Así, la Corte recuerda que su competencia consultiva no debe, en principio, ejercerse mediante especulaciones abstractas, sin una previsible aplicación a situaciones concretas que justifiquen el interés de que se emita una opinión consultiva (18). Al respecto, en la solicitud de opinión consultiva los Estados solicitantes manifestaron que existe un “déficit de la legislación y de las políticas públicas en relación con diferentes temas que se examinan en [la] solicitud. […U]n rasgo aún frecuente en algunas leyes y políticas migratorias, es la falta de la correspondiente articulación con el sistema de protección de derechos de la niñez, lo que limita la posibilidad de las instituciones públicas de definir de forma adecuada las medidas que tienen que adoptar cuando ingresa [una niña o un niño] al país de manera irregular”, lo cual comúnmente resulta en “la ausencia de procedimientos adecuados para identificar las diferentes situaciones de riesgo que enfrentan los niños que integran flujos migratorios mixtos o de composición diversa”. Desde esa perspectiva, la Corte entiende que su respuesta a la consulta planteada prestará una utilidad concreta dentro de una realidad regional en la cual aspectos sobre las obligaciones estatales en cuanto a la niñez migrante no han sido establecidas en forma clara y sistemática, a partir de la interpretación de las normas relevantes. Esta utilidad se demuestra por el alto interés manifestado por todos los participantes a lo largo del presente procedimiento consultivo. En primer lugar, la propia solicitud presentada por cuatro Estados, la cual ofrece a través de la posición acordada y unificada de los Estados solicitantes un piso mínimo de estándares consensuados en la materia. Además, fueron recibidos 42 escritos de observaciones presentados por cinco Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes, cuatro organismos internacionales y 31 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas. De forma similar, se verificó una activa participación en la audiencia pública por parte de nueve Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, tres organismos internacionales y 14 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas. (15) Artículo 70. Interpretación de la Convención 1.Las solicitudes de opinión consultiva previstas en el artículo 64.1 de la Convención deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte. 2.Las solicitudes de opinión consultiva formuladas por un Estado miembro o por la Comisión, deberán indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados. […] (16) Artículo 71. Interpretación de otros tratados 1. Si la solicitud se refiere a la interpretación de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos prevista en el artículo 64.1 de la Convención, deberá ser identificado el tratado y las partes en él, las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte y las consideraciones que originan la consulta. […] (17) Cfr. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 15, párr. 31, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 17. (18) Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 16, y Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra, párr. 15. 251 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Al recordar que la función consultiva constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre derechos humanos (19), la Corte considera de importancia transcendental establecer con mayor precisión los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración, es decir de aquellas niñas y niños migrantes y/o en necesidad de protección internacional, así como de hijas e hijos de migrantes. Esto conllevará a la determinación de los principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplir en materia de derechos humanos de las niñas y niños a fin de adoptar las medidas de protección integral que resulten adecuadas y pertinentes en cada situación. 2.Al respecto, la Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades (20), que la labor interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su función consultiva busca no sólo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, coadyuvar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia y definan y desarrollen políticas públicas en derechos humanos, en este caso para las niñas y los niños en el contexto de la migración. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos. 3.Por ende, la Corte estima que no solo no queda necesariamente constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan sino que, en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva y en vista de lo previsto en el artículo 2 de la Convención y del propósito de las opiniones consultiva de “coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre derechos humanos (supra párr. 28), puede también sugerir, en tanto medidas de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, la adopción de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las materias objeto de aquellas. 4.Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo (21), por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél (22). Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad (23), también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres huma(19) Cfr. “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 39, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 18. (20) Cfr. “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 25, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 18. (21) Cfr. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221. (22) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 164, y Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párr. 197. (23) Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra, párr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, supra, párr. 124. 252 Jurisprudencia nos” (24). A su vez, a partir de la norma convencional interpretada (25) a través de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la migración y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos. Dado el amplio alcance de la función consultiva de la Corte que, como ya se expuso, involucra no sólo a los Estados Partes de la Convención Americana (supra párr. 23), todo lo que se señala en la presente Opinión Consultiva también tiene relevancia jurídica para todos los Estados Miembros de la OEA que han acordado la Declaración Americana, independientemente de que hayan o no ratificado la Convención Americana (26), así como para los órganos de la OEA cuya esfera de competencia se refiera al tema de la consulta. En definitiva, la Corte considera que tiene competencia para pronunciarse sobre las preguntas planteadas por los Estados solicitantes y no encuentra en la presente consulta razones para abstenerse de absolverla, por lo cual la admite y procede a resolverla. IV CONSIDERACIONES GENERALES Al año 2013, existían a nivel mundial 231.522.215 personas migrantes, de las cuales 61.617.229 correspondían a las Américas (27). A su vez, del total de personas migrantes en nuestro continente, 6.817.466 eran menores de 19 años (28). Según datos de finales de 2013, en el continente americano había alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas en situación similar a la de los refugiados (29). En ese año, se presentaron más de 25.300 solicitudes de asilo individuales de niñas y niños no acompañados o separados en 77 países alrededor del mundo (30). Las niñas y los niños se movilizan internacionalmente por muy variadas razones: en busca de oportunidades, ya sea por consideraciones económicas o educacionales; con fines de reuni- (24) El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, párr. 29, y Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 15. (25) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerandos 65 a 90. (26) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 60. (27) Véase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2013), Trends in International Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age). (28) Véase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2013), Trends in International Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age). (29) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de la guerra. Tendencias Globales 2013, pág. 12. (30) Esta cifra no incluye información respecto de algunos países que son receptores de solicitantes de asilo, como por ejemplo, los Estados Unidos de América. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de la guerra. Tendencias Globales 2013, pág. 28. 253 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 ficación familiar, a fin de reagruparse con familiares que ya migraron; por cambios repentinos o progresivos del medio ambiente que afectan adversamente su vida o sus condiciones de vida; por afectaciones derivadas del crimen organizado, desastres naturales, abuso familiar o extrema pobreza; para ser transportados en el contexto de una situación de explotación, incluida la trata infantil; para huir de su país, ya sea por temor fundado a ser perseguidos por determinados motivos o porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Si bien las niñas y los niños generalmente se trasladan junto a sus padres, miembros de la familia ampliada u otros adultos, en la actualidad un número creciente y significativo migra en forma independiente y sin compañía (31). La migración internacional es un fenómeno complejo que puede involucrar a dos o más Estados, entre países de origen, de tránsito y de destino, tanto de migrantes como de solicitantes de asilo y refugiados. En este contexto y, en particular, de los flujos migratorios mixtos que implican movimientos poblacionales de carácter diverso, las causas y características del traslado que emprenden niñas y niños por aire, mar o tierra hacia países distintos a los de su nacionalidad o residencia habitual pueden abarcar tanto personas que requieren de una protección internacional, como otras que se movilizan en busca de mejores oportunidades por motivos de índole diversa, los cuales pueden alterarse en el propio transcurso del proceso migratorio. Esto hace que las necesidades y requerimientos de protección puedan variar ampliamente. Por protección internacional se entiende aquella que ofrece un Estado a una persona extranjera debido a que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su país de nacionalidad o residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la protección debida por no ser accesible, disponible y/o efectiva. Si bien la protección internacional del Estado de acogida se encuentra ligada inicialmente a la condición o estatuto de refugiado, las diversas fuentes del derecho internacional -y en particular del derecho de los refugiados, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario-, revelan que esta noción abarca también otro tipo de marcos normativos de protección. De este modo, la expresión protección internacional comprende: (a) la protección recibida por las personas solicitantes de asilo y refugiadas con fundamento en los convenios internacionales o las legislaciones internas; (b) la protección recibida por las personas solicitantes de asilo y refugiadas con fundamento en la definición ampliada de la Declaración de Cartagena; (c) la protección recibida por cualquier extranjero con base en las obligaciones internacionales de derechos humanos y, en particular, el principio de no devolución y la denominada protección complementaria u otras formas de protección humanitaria, y (d) la protección recibida por las personas apátridas de conformidad con los instrumentos internacionales sobre la materia. Sólo es posible asegurar la protección internacional, de conformidad con los compromisos internacionales derivados del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho de los refugiados, admitiendo a un potencial solicitante de asilo en un país seguro, garantizando el derecho a buscar y recibir asilo y el respeto del principio de no devolución, entre otros derechos, hasta lograr una solución duradera. Bajo este panorama, este Tribunal ha insistido en su jurisprudencia consultiva (32) y contenciosa (33) en el hecho de que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migrato- (31) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 19. (32) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 168. (33) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 97, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, párr. 129. 254 Jurisprudencia rias (34), los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana (35). En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes (36). Esto no significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna. Además, los Estados deben respetar las obligaciones internacionales conexas resultantes de los instrumentos internacionales del derecho humanitario y del derecho de los refugiados. En esta línea, los Estados se han comprometido a “[p]romover el fortalecimiento de los derechos humanos como un componente central de las políticas y prácticas migratorias de los países de origen, de tránsito y de destino, asegurando la protección de los derechos humanos de los migrantes en el marco del ordenamiento jurídico de cada Estado, independientemente de su condición migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen étnico, género o edad” (37). Asimismo, han reiterado su compromiso con las personas que tienen el derecho a la protección internacional de los refugiados en América Latina (38). Lo anterior comporta la necesidad imperiosa de adoptar un enfoque de derechos humanos con relación a las políticas migratorias (39) y respecto a las necesidades de protección internacional (40), asumiendo la interrelación y convergencia entre estas diferentes ramas del derecho (34) La política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 163. (35) Cfr. Asuntos Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana respecto República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000, Considerando 4, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 97. (36) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 168, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 97. De igual forma, el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, ha sostenido que “[a]unque todos los Estados tienen el derecho soberano de proteger sus fronteras y regular sus políticas de migración, al promulgar y aplicar la legislación nacional en materia de inmigración también deben asegurar el respeto de los derechos humanos de los migrantes”. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 25 de febrero de 2008, párr. 14. (37) Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana, adoptado en ocasión de la XVI Cumbre Iberoamericana, realizada en Montevideo, Uruguay, los días 4 y 5 de noviembre de 2006, párr. 25.g). (38) Cfr. Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina, Ciudad de México, 16 de noviembre de 2004. (39) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 162 a 171. (40) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. b).x). 255 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 internacional. Pero, más aún, por tratarse de niñas y niños debe prevalecer un enfoque encaminado a la protección y garantía de sus derechos en forma integral (41). Bajo esta óptica, la Corte considera pertinente, primeramente, establecer la metodología de la interpretación que utilizará para responder a la consulta planteada, así como desarrollar las obligaciones generales y los principios rectores que se aplican de forma transversal a todas y cada una de las cuestiones que serán abordadas. En este sentido, la Corte advierte que las diversas preguntas presentadas en la consulta sometida por los Estados solicitantes abarcan una serie de etapas del proceso migratorio, iniciando con la movilización transfronteriza de la niña o del niño y su contacto inicial con las autoridades del Estado receptor hasta la consecución de una solución duradera. La primera pregunta, que será abordada en el capítulo VII, se refiere al momento posterior al ingreso, que se relaciona con la cuestión de los procedimientos para la identificación de las necesidades de protección internacional, con base en los diversos riesgos para los derechos de las niñas y de los niños y, en su caso, la adopción de medidas de protección especial adecuadas. Los capítulos VIII a XII se refieren exclusivamente a procesos migratorios relacionados con una situación irregular, en casos en que no se vislumbran situaciones que requieran una protección internacional. En este marco, las preguntas que se abordan tocan temas relacionados con el principio de no detención de niñas y niños por irregularidad migratoria, las medidas prioritarias que no impliquen privación de la libertad, las obligaciones estatales en caso de custodia de niñas y niños, así como las garantías aplicables tanto en los procesos migratorios como en situaciones que afecten la libertad personal. El capítulo XIII desarrolla la pregunta relativa al principio de no devolución o non-refoulement, conceptualizándolo como un principio que permite dotar de eficacia al derecho a buscar y recibir asilo, pero también como un derecho autónomo establecido en la Convención y una obligación derivada de la prohibición de la tortura y otras normas de derechos humanos y, en particular, de la protección de la niñez. El capítulo XIV especifica los procedimientos para garantizar el derecho de las niñas y niños a buscar y recibir asilo, los cuales solo finalizan hasta lograr una solución duradera, sea la repatriación voluntaria y en condiciones dignas y seguras al país de origen, la integración local en el país de acogida, o el reasentamiento en un tercer país seguro. Por último, el capítulo XV toca una situación específica que se relaciona con niñas o niños cuyos progenitores se enfrentan a una expulsión o deportación por motivos migratorios, lo que impone fijar el alcance del derecho a la protección de la familia y la no injerencia arbitraria o abusiva en la vida de familia de aquéllos. Finalmente, resulta conveniente recordar que es inherente a las facultades de esta Corte la de estructurar sus pronunciamientos en la forma que estime más adecuada a los intereses de la justicia y a los efectos de una opinión consultiva. En la presente Opinión Consultiva, la Corte ha resuelto establecer, en primer término, un glosario con el fin de delimitar el alcance conceptual de los términos por utilizar y luego procederá al análisis de los asuntos específicos sometidos a su consideración, para lo cual responderá a las preguntas que le han sido formuladas en el orden planteado por los Estados solicitantes. (41) Ver, en igual sentido, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 43. 256 Jurisprudencia Para efectos de la presente Opinión Consultiva, la Corte utilizará los siguientes términos con el significado señalado: a) niña o niño toda persona que no haya cumplido 18 años de edad1, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad por mandato de ley. El término “niña o niño” utilizado en la presente Opinión Consultiva incluye, evidentemente, a los adolescentes. b) niña o niño no acompañado niña o niño que está separado de ambos progenitores y otros parientes y no está al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad2. c) niña o niño separado niña o niño separado de ambos progenitores o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede encontrarse acompañado por otros miembros adultos de la familia3. d) emigrante persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él4. e) inmigrar llegar a otro Estado con el propósito de residir en él5. f) inmigrante persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él6. g) migrante término genérico que abarca tanto al emigrante como al inmigrante7. h) estatus migratorio situación jurídica en la que se encuentra un migrante, de conformidad con la normativa interna del Estado de acogida o receptor8. i) Estado o país de origen Estado o país del cual una persona es nacional o, en caso de la persona apátrida, Estado o país de residencia habitual. j) Estado de acogida o Estado receptor Estado al cual se moviliza la persona, sea de tránsito o de destino. k) persona apátrida aquella persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme su legislación. l) solicitante de asilo aquella persona que ha solicitado el reconocimiento del estatuto o condición de refugiado y cuya petición está pendiente de resolución. m) refugiado(a) aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él. El término “refugiado(a)” es aplicable también a aquellas personas que han huido de sus países de origen porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. n) protección internacional aquella protección que ofrece un Estado a una persona extranjera debido a que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su país de nacionalidad o de residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la protección debida por no ser accesible, disponible y/o efectiva. 1 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 42. 2 Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, UN Doc. CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005, párr. 7. 3 Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 8. 4 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69. 5 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69. 6 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69. 7 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69. 8 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69. 257 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 A continuación, acorde a lo requerido por los Estados solicitantes, la presente Opinión Consultiva determina seguidamente, con la mayor precisión posible y de conformidad a las normas traídas a consulta, las obligaciones estatales respecto de niñas y niños, asociadas a su condición migratoria o a la de sus padres y que deben, en consecuencia, los Estados considerar al diseñar, adoptar, implementar y aplicar sus políticas migratorias. V CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN La facultad de la Corte Interamericana consiste esencialmente en interpretar y aplicar la Convención Americana (42) u otros tratados sobre los cuales tenga competencia (43) para consecuentemente determinar, de acuerdo a la norma internacional, tanto convencional como consuetudinaria, la responsabilidad internacional del Estado de acuerdo al Derecho Internacional (44). La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades (45), que la labor interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su función consultiva difiere de su competencia contenciosa en que no existen “partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a resolver. El propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos (46). Para emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones jurídicas traídas a consulta, la Corte recurrirá a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual recoge la regla general de interpretación de los tratados internacionales de naturaleza consuetudinaria (47), que impli- (42) El artículo 62 de la Convención Americana indica que: 1.Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. […] 3.La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial. (43) Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrs. 45 a 58 y 77. (44) El artículo 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. Ver también, Resolución de la Asamblea General de la ONU, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, UN Doc. A/RES/56/83, publicada el 28 de enero de 2002, artículo 3 (Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito): “[l]a calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno”. (45) Cfr. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 25 y 26, y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 63. (46) Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 22. (47) Cfr., entre otros, Corte Internacional de Justicia, Caso relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia contra Malasia), Sentencia de 17 de diciembre de 2002, párr. 37, 258 Jurisprudencia ca la aplicación simultánea de la buena fe, el sentido natural de los términos empleados en el tratado de que se trate, el contexto de éstos y el objeto y fin de aquél. En lo pertinente, esta Convención señala: Artículo 31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. […] Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. En el caso de la Convención Americana, el objeto y fin del tratado es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (48), a propósito de lo cual fue diseñada para proteger los derechos humanos de las personas independientemente de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a cualquier otro (49). En este punto es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos, los cuales crean un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones hacia los individuos bajo su jurisdicción (50) y cuyas violaciones pueden ser reclamadas por éstos y por la comunidad de Estados Partes de la Convención a través de la acción de la Comisión (51) e incluso ante la Corte (52), todo lo cual tiene como efecto que la interpretación de las normas deba desarrollarse también a partir de un modelo basado en valores que el sistema interamericano pretende resguardar, desde el “mejor ángulo” para la protección de la persona (53). Es en este sentido que la Convención Americana prevé expresamente determinadas pautas de interpretación en su artículo 29 (54), entre las que alberga el principio pro persona, que implican y Corte Internacional de Justicia, Avena y otros nacionales mexicanos (México contra los Estados Unidos de América), Sentencia de 31 de marzo de 2004, párr. 83. (48) El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra, párr. 29, y Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra, párr. 15. (49) Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), supra, párr. 33. (50) Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra, párr. 29, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párr. 39. (51) Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención Americana. (52) Cfr. Artículo 61 de la Convención Americana. (53) Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, supra, párr. 33. (54) Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y 259 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 que ninguna disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Además, la Corte ha reiteradamente señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (55). Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación dispuestas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (56). Aunado a lo anterior, es preciso considerar que la presente Opinión Consultiva tiene como foco de atención los derechos y garantías de las niñas y los niños en las diferentes etapas del proceso migratorio. La Corte estableció en su Opinión Consultiva OC-17/02 que, por niña o niño, debe entenderse “a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad por mandato de ley” (57). Las niñas y los niños son titulares de los derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos y gozan, además, de derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (58). En esta línea, la Corte ha recalcado reiteradamente la existencia de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños”, que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones que han asumido los Estados a través del artículo 19 de la Convención Americana (59) respecto a las niñas y niños, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se hace referencia en el mencionado precepto (60). Específicamente, la Corte ya ha resaltado que la Convención sobre los Derechos del Niño (61) es el tratado internacional que posee mayor vocación de universalidad, lo cual d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. (55) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245. (56) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra, párr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, supra, párr. 245. (57) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 42. (58) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 54, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 140. (59) Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. (60) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrs. 192 a 194, y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 24. (61) Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Los siguientes 34 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. 260 Jurisprudencia “pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia” (62), habiendo sido ratificada además por casi todos los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. En el marco de la presente Opinión Consultiva, la Corte desea subrayar que, aunque no corresponde que emita una interpretación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño pues sus disposiciones no han sido objeto de la consulta, indudablemente los principios y derechos allí reconocidos contribuyen en forma decisiva a fijar el alcance de la Convención Americana, cuando el titular de derechos es una niña o un niño. A este respecto, el propio Comité de los Derechos del Niño ha aclarado que “el disfrute de los derechos estipulados en la Convención [sobre los Derechos del Niño] no está limitado a los menores que sean nacionales del Estado Parte, de modo que, salvo estipulación expresa en contrario en la Convención, serán también aplicables a todos los menores -sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes- con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración” (63). En virtud de la materia sometida a consulta, que concierne centralmente a niñas y niños que se encuentran fuera de su país de origen, bajo la jurisdicción de un Estado del cual no son nacional o, en su caso, que no corresponde a su residencia habitual, es que la Corte tendrá en consideración, como fuentes de derecho internacional adicionales, otras convenciones relevantes en que sean parte los Estados americanos a fin de efectuar una interpretación armónica de las obligaciones internacionales en los términos de la disposición citada. En particular, la Corte considerará los tratados aplicables y la jurisprudencia y decisiones al respecto, así como las resoluciones, pronunciamientos y declaraciones referentes al tema adoptados a nivel internacional. Por consiguiente, al tratarse de un tema en el cual convergen los derechos de niñas y niños con los derechos de las personas en el contexto de las diversas situaciones que rodean la migración, en la presente Opinión Consultiva este Tribunal interpretará y dará contenido a los derechos reconocidos en la Convención, de acuerdo con la evolución del corpus iuris internacional existente en relación con los derechos humanos de las niñas y los niños, así como de las personas migrantes y lo relativo a la protección internacional debida por los Estados, en específico el derecho internacional de refugiados, tomando en cuenta que la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de estos grupos en situación de vulnerabilidad (64). En suma, al dar respuesta a la presente consulta, la Corte actúa en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella, conforme al derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional relevantes. Al respecto, corresponde precisar que el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos se compone de una serie de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, así como de los principios generales de derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft law, que sirven como guía de interpretación de las primeras, (62) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 29. (63) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 12. (64) La vulnerabilidad de las personas migrantes se funda primeramente en el hecho de su condición de no nacionales. Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Asimismo, los migrantes indocumentados o en situación irregular son los más expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 112; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 99, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 128. 261 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente. Asimismo, la Corte se basará en su propia jurisprudencia ya sentada, tanto en materia de niñez como de derechos de las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiados. Vi obligaciones GENERALES Y PRINCIPIOS RECTORES Sobre este particular y sin perjuicio de que más adelante vuelva a referirse a ellas, la Corte estima de la mayor importancia aludir expresamente, desde ya y a modo introductorio, a tres disposiciones de la Convención Americana que inspiran a todo el desarrollo de esta Opinión Consultiva. Una, es lo dispuesto en el artículo 1.1 de aquella en cuanto establece el deber estatal de respeto y garantía de los derechos humanos respecto de “toda persona que esté sujeta a [la] jurisdicción” del Estado de que se trate, es decir, que se encuentre en su territorio (65) o que de cualquier forma sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control, en este caso, al intentar ingresar al mismo, y ello sin discriminación alguna por cualquier motivo de los estipulados en la citada norma (66). El término jurisdicción utilizado por dicha norma está referido, entonces, a toda persona respecto de la que el Estado ejerce sea su competencia territorial (67) sea su competencia personal (68) e incluso, sea su competencia relativa a servicios públicos (69). Empero, en esta Opinión Consultiva se considerará únicamente la situación vinculada a la primera, especialmente en su dimensión fáctica, cual es, el efectivo sometimiento de la persona, en este caso, del menor de edad extranjero, a la jurisdicción de dicho Estado desde el momento que intenta ingresar a su territorio. La segunda consideración respecto de la señalada disposición convencional es que dicha competencia territorial del Estado se encuentra limitada por el compromiso que éste soberanamente ha contraído (70) de respetar y hacer respetar los derechos humanos de las personas que sujeta a su jurisdicción. Ello importa, entonces, que no reviste relevancia alguna el motivo, causa o razón por la que la persona se encuentre en el territorio del Estado a los efectos de la obligación de éste de respetarle y hacer que se le respeten sus derechos humanos. En particular, no tiene significancia alguna, a este respecto, si el ingreso de la persona al territorio estatal fue acorde o no a lo dispuesto en la legislación estatal. El respectivo Estado debe, en toda circunstancia, respetar tales derechos (65) Obviamente, el Estado también tiene jurisdicción, ciertamente más limitada, respecto de sus nacionales que se encuentran en el extranjero. Pero, la Corte ha estimado más conveniente excluir dicha jurisdicción, expresada en la competencia personal del Estado, de la presente Opinión Consultiva. (66) La Corte ya ha resaltado que el principio de la igualdad y no discriminación tiene carácter fundamental y que todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Sin perjuicio de ello, es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 119, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 248. (67) En virtud de ella, el Estado ejerce en forma plena y exclusiva el poder jurídico que le reconoce el Derecho Internacional sobre todo su territorio, esto es, sobre todos los bienes y todas las situaciones, actividades y personas que, por cualquier causa o motivo ingresen, se encuentren o actúen en él, asumiendo en consecuencia las funciones necesarias, sean ejecutivas, legislativas o judiciales, para la organización de la comunidad que ingresa, habita o actúa en el mismo. (68) En razón de ella, el Estado ejerce su autoridad respecto de sus nacionales que se encuentran en el extranjero, regulando su estatuto personal y ejerciendo a su respecto su protección. (69) Implica el derecho del Estado a reglamentar la organización, funcionamiento y defensa y seguridad de sus servicios públicos, aún los que se encuentren en el extranjero. (70) Cfr. Artículo 33 de la Convención Americana. 262 Jurisprudencia puesto que ellos tienen su fundamento precisamente en los atributos de la persona humana (71), es decir, más allá de la circunstancia de que sea o no su nacional o residente en su territorio o se encuentre transitoriamente o de paso en él o esté allí legalmente o en situación migratoria irregular. 5.Empero, la Corte considera necesario agregar que, si bien el principal obligado en la situación sometida a esta Opinión Consultiva es el Estado que recibe a la niña o al niño extranjero, ello no implica que el Estado de origen de dicho menor de edad no tenga obligación alguna referida a la señalada situación, derivada, por cierto, de su competencia personal. Como se alude más adelante (infra párrs. 126 a 128 y 202 a 203), la institución de la asistencia consular se inserta en ese marco. Sin embargo, en la presente Opinión Consultiva, la Corte ha considerado adecuado no incursionar mayormente en las obligaciones del Estado de origen de la niña o del niño migrante vinculadas, a su respecto, al ejercicio de su competencia personal o a su competencia relativa a servicios públicos, sino limitarse a lo que se le ha requerido, cual es, a las obligaciones del Estado receptor, sea de tránsito o de destino, en relación con las niñas o niños migrantes respecto de los que ejerce su competencia territorial o que se encuentran de otro modo bajo su jurisdicción. 6.Aunque la Corte no va a ahondar en las obligaciones del Estado de origen, es pertinente recordar que éstos deben observar las obligaciones generales referentes a la materia y, en particular, su deber de prevención, lo cual requiere generar y asegurar las condiciones para que sus nacionales no se vean forzados a migrar, así como subsanar las causas generadoras de los flujos migratorios. La segunda norma convencional que merece ser invocada a modo introductorio, es el artículo 2 de la Convención. Al efecto, la Corte ya se ha referido a la obligación general de los Estados de adecuar su normativa interna a las normas de la Convención Americana, recogida en dicho artículo, que prescribe que cada Estado Parte debe adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile) (72). Este deber implica, por un lado, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y, por el otro, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías (73). La obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales no se limita al texto constitucional o legislativo, sino que debe irradiar a todas las disposiciones jurídicas de carácter reglamentario y traducirse en la efectiva aplicación práctica de los estándares de protección de los derechos humanos de las personas migrantes (74). La tercera disposición que, en términos generales, inspira a esta Opinión Consultiva es el artículo 19 de la Convención, que al igual que el artículo VII de la Declaración (75), se refiere a la obligación de adoptar medidas de protección a favor de toda niña o niño en virtud de su con- (71) Cfr. Segundo párrafo del Preámbulo de la Convención Americana que expresa: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. (72) Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 87, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 179. (73) Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 293. (74) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 286. (75) Artículo VII. Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. 263 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 dición de tal, la cual irradia sus efectos en la interpretación de todos los demás derechos cuando el caso se refiera a menores de edad. El Tribunal entiende que la debida protección de los derechos de las niñas y niños, en su calidad de sujetos de derechos, debe tomar en consideración sus características propias y la necesidad de propiciar su desarrollo, ofreciéndoles las condiciones necesarias para que vivan y desarrollen sus aptitudes con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (76). Sobre el particular, es procedente por de pronto resaltar que dichas normas son de las pocas que se contemplan sobre la base o en consideración de la condición particular o peculiar del beneficiario (77). En este sentido, las niñas y niños ejercen por sí mismos sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal (78). Por tal motivo, entonces, dispone que las pertinentes medidas de protección a favor de las niñas o niños sean especiales o más específicas que las que se decretan para el resto de las personas, es decir, los adultos. Téngase presente a este respecto, que la Corte ha señalado que las niñas y niños gozan de los mismos derechos que los adultos y, además, poseen derechos adicionales y que, por tanto, el artículo 19 “debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial” (79). En tal orden de ideas, la Convención y la Declaración consagran un trato preferente a las niñas o niños en razón precisamente de su peculiar vulnerabilidad y, de esa forma, procuran proporcionarles el instrumento adecuado para que se logre la efectiva igualdad ante la ley de que gozan los adultos por su condición de tales. Pero, además, la indicada norma es también prácticamente la única que, en la Convención, consagra una obligación no solo para el Estado (80), sino también para la sociedad y la familia. Obviamente, es en cuanto a estas últimas que el Estado tiene el deber de hacer que ellas adopten las medidas de protección que toda niña y niño requiera de su parte. En este sentido, el derecho de las niñas o niños a que se adopten las citadas medidas de protección es contemplado en términos más amplios que los otros derechos reconocidos en la Convención, puesto que en este caso no se trata únicamente que el Estado, adoptando las medidas pertinentes, respete un derecho humano o que lo haga respetar en su territorio y por todas las personas sujetas a su jurisdicción, sino que también las correspondientes familia y sociedad, por su parte, las adopten. Así, las medidas de protección que la niña o el niño requiera por su condición de tal y sean adoptadas por el Estado, pueden ser, por sí solas, insuficientes y deban, en consecuencia, ser complementarias a las que deban adoptar la sociedad y la familia. En esa perspectiva, el estatuto de la niña o del niño no se limita al ámbito de su relación con el Estado sino que se extiende a la que tenga o deba tener con su familia y la sociedad toda, relaciones estas últimas que el Estado debe, por su parte, posibilitar y garantizar y, en el caso de la niña o niño migrante, asegurarse de que los adultos no lo utilicen para sus propios fines migratorios y que, si ello, pese a todo, aconteciere, en definitiva no resulte perjudicado. (76) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 56, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 218. (77) Otras normas son los artículos 4.5 (prohibición de pena de muerte a niños, personas mayores de 60 años y mujeres en estado de gravidez); 5.5 (menores procesados); 12.4 (derecho de padres y tutores respecto de educación de hijos o pupilos); 17 (protección a la familia), y 23 (derechos políticos). (78) Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra, párr. 203, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 143. Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, UN Doc. CRC/GC/7/Rev. 1, 20 de septiembre de 2006, párr. 17. (79) Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 147, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 142. (80) La otra es el artículo 17.1 (protección a la familia por parte de la sociedad y del Estado). 264 Jurisprudencia Por todo lo expuesto, la Corte es de la opinión que, al diseñar, adoptar e implementar sus políticas migratorias relativas a personas menores de 18 años de edad, los Estados deben priorizar el enfoque de los derechos humanos desde una perspectiva que tenga en cuenta en forma transversal los derechos de niñas y niños y, en particular, su protección y desarrollo integral, los cuales deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad o el estatus migratorio, a fin de asegurar la plena vigencia de sus derechos (81), en los términos de los artículos 1.1, 2 y 19 de la Convención Americana y VII de la Declaración Americana. Cuando se trata de la protección de los derechos de niñas y niños y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, los siguientes cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño deben inspirar de forma transversal e implementarse en todo sistema de protección integral (82): el principio de no discriminación (83), el principio del interés superior de la niña o del niño (84), el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (85), y el principio de respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su participación (86). Al interpretar las disposiciones traídas (81) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 91. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007. (82) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), UN Doc. CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, párr. 12. (83) El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en dicho instrumento y de asegurar su aplicación a cada niña y niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, lo cual “exige que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales”. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12. Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 1. (84) El párrafo 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a que el interés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial en todas las medidas que les conciernen. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12, y Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), UN Doc. CRC/C/CG/14, 29 de mayo de 2013. (85) El artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho intrínseco de la niña y del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de la niña y del niño. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12. (86) El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece el derecho del niño a expresar su opinión libremente en “todos los asuntos que afectan al niño” y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12, y Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, UN Doc. CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009. 265 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 a consulta, la Corte también dará aplicación concreta a estos principios rectores en lo que resulte pertinente para responder cada pregunta e identificar las medidas especiales que son requeridas para dotar de efectividad a los derechos de niñas y niños. Por de pronto, es necesario recordar que el principio de interés superior implica, como criterio rector, tanto su consideración primordial en el diseño de las políticas públicas y en la elaboración de normativa concerniente a la infancia, como su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida de la niña o del niño (87). En el contexto de la migración, cualquier política migratoria respetuosa de los derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto a la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención, expulsión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria, debe evaluar, determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño afectado. En estrecha conexión con lo anterior, destaca la obligación de respetar plenamente el derecho de la niña o del niño a ser oído sobre todos los aspectos relativos a los procedimientos de migración y asilo y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta (88). Ahora bien, la Corte considera que es preciso evaluar no sólo el requerimiento de medidas especiales en los términos expuestos anteriormente, sino también ponderar factores personales, como por ejemplo el hecho de pertenecer a un grupo étnico minoritario, ser una persona con discapacidad o vivir con el VIH/SIDA, así como las características particulares de la situación en la que se halla la niña o el niño, tales como ser víctima de trata, encontrarse separado o no acompañado (89), para determinar la necesidad de medidas positivas adicionales y específicas. Por consiguiente, en aplicación del principio del efecto útil y de las necesidades de protección en casos de personas y grupos en situación de vulnerabilidad (90), la Corte también pondrá especial énfasis en aquellas condiciones y circunstancias en que las niñas y los niños en el contexto de la migración pueden encontrarse en una situación de vulnerabilidad adicional que conlleve un riesgo agravado de vulneración de sus derechos, a fin de que los Estados adopten medidas para prevenir y revertir este tipo de situaciones en forma prioritaria, así como para asegurar que todas las niñas y los niños, sin excepciones, puedan gozar y ejercer plenamente sus derechos en condiciones de igualdad. VII PROCEDIMIENTOS PARA IDENTIFICAR NECESIDADES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑAS Y NIÑOS MIGRANTES Y, EN SU CASO, ADOPTAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL La Corte Interamericana ha sido consultada sobre los procedimientos que deberían adoptarse a fin de identificar los diferentes riesgos para los derechos de niñas y niños migrantes, determi- (87) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, punto decisivo segundo. (88) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, supra, párr. 123. (89) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 75. Ver también, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 23. (90) Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 189, y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 250. 266 Jurisprudencia nar las necesidades de protección internacional y adoptar, en su caso, las medidas de protección especial que se requieran, a la luz de los artículos 1 (91), 2 (92), 5 (93), 7 (94), 8 (95), 19 (96), (91) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1.Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. (92) Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (93) Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1.Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2.Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3.La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4.Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5.Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6.Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. (94) Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2.Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7.Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. (95) Artículo 8. Garantías Judiciales 1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 267 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 22.7 (97) y 25 (98) de la Convención Americana y de los artículos I (99), XXV (100) y XXVII (101) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. a)derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c)concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d)derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e)derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f )derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g)derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h)derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. (96) Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. (97) Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia […] 7.Toda persona tiene el derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales. […] (98) Artículo 25. Protección Judicial 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.Los Estados Partes se comprometen: a)a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b)a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c)a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. (99) Artículo I. Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. (100) Artículo XXV. Derecho de protección contra la detención arbitraria Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. (101) Artículo XXVII. Derecho de asilo Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales. 268 Jurisprudencia La Corte ha reconocido previamente (102) que, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 22.7 como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXVII, han cristalizado el derecho subjetivo de todas las personas, incluidas las niñas y los niños, a buscar y recibir asilo superando el entendimiento histórico de esta institución como una “mera prerrogativa estatal” bajo las diversas convenciones interamericanas sobre asilo (103). En esta línea, es pertinente recordar que el propio texto de los artículos 22.7 de la Convención y XXVII de la Declaración prescribe dos criterios para la determinación de las personas titulares del derecho, por un lado, “la legislación de cada país”, esto es, del país en el que se procura el asilo; y por el otro, “los convenios internacionales” (104). Es decir, es a través de los convenios internacionales o de la legislación interna que se regula los supuestos en los cuales la persona puede ejercer el derecho a buscar y recibir asilo y acceder a la protección internacional (105). Es, entonces que debe tenerse presente que, si bien la noción de asilo se encontraba inicialmente anclada en la llamada tradición latinoamericana del asilo, que comprendía el asilo diplomático y territorial así como la no extradición por motivos o delitos políticos (106), lo cierto es que a partir de la adopción de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (107) (en adelante “Convención de 1951”) y su Protocolo de 1967 (108), la institución del asilo asumió una específica forma y modalidad a nivel universal: la del estatuto del refugiado. Conforme la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, los elementos de inclusión para el reconocimiento de la condición de refugiado son: a) estar fuera del país de origen, esto es el país de nacionalidad o, en caso de las personas apátridas, de residencia habitual; b) tener un temor fundado; c) de persecución o amenaza de la misma; d) que el motivo de ésta haya sido la raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, y e) que no se pueda o, a causa de temores, no se quiera acoger a la protección interna del país de origen. La definición de refugiado es integral, lo cual significa que se debe cumplir con todos y cada uno de los elementos mencionados para obtener el reconocimiento. (102) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 137 a 140. (103) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 137. (104) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 137 y 140. (105) Evidentemente, y en consonancia con el artículo 29.a) y b) de la Convención Americana, las legislaciones internas pueden ampliar el ámbito de protección mas nunca restringirlo más allá de los mínimos fijados por el derecho internacional. (106) El derecho al asilo fue específicamente codificado por medio de tratados de carácter regional, iniciando con el Tratado sobre Derecho Penal Internacional de Montevideo en 1889 hasta llegar a la adopción de la Convención sobre Asilo Territorial y de la Convención sobre Asilo Diplomático, ambas en 1954. (107) Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951, entrada en vigor el 22 de abril de 1954. Los siguientes 28 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, y Uruguay. (108) Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptado el 31 de enero de 1967, entrado en vigor el 4 de octubre de 1967. Los siguientes 29 Estados Miembros de la OEA son parte de este protocolo: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. 269 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 Además, con la adopción hace 30 años, esto es en 1984, de la Declaración de Cartagena (109), la cual, si bien no es un acuerdo entre Estados, ha sido respaldada por la OEA desde 1985 (110) al recomendar a sus Estados Miembros que apliquen su contenido en el tratamiento de los refugiados que se encuentren en su territorio, se ha ampliado la definición de refugiado en los siguientes términos: Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. En concordancia, diversos Estados Miembros de la OEA han incorporado en su normativa interna lo prescrito en los instrumentos internacionales en materia de refugiados, inclusive con sustento en lineamientos establecidos por ACNUR (111), y adoptado la definición ampliada de (109) Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, el cual fue auspiciado por el Gobierno de Colombia y copatrocinado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena de Indias, el Centro Regional de Estudios del Tercer Mundo y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. (110) Cfr. Asamblea General de la OEA, Situación jurídica de los asilados, refugiados y personas desplazadas en el continente americano, Resolución AG/RES. 774(XV-O/85), aprobada en la tercera sesión plenaria, celebrada el 9 de diciembre de 1985, punto resolutivo tercero. (111) De este modo, la normatividad interna de Argentina, Belice, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela refleja un creciente consenso en la región en cuanto a que la protección de las personas refugiadas y solicitantes de ese estatuto a nivel interno sea regulada de conformidad con las disposiciones del Derecho Internacional sobre Refugiados, de modo que deba realizarse a través de autoridades competentes y previamente establecidas, mediante procedimientos específicos y que respeten garantías del debido proceso. Cfr. Ley No. 26165. Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, promulgada el 28 de noviembre de 2006, artículos 1 a 3 y 36 (Argentina); Refugees Act. August, 16th, 1991, artículo 5 (Belice); Ley Nº 251 de protección a personas refugiadas, de 20 de junio de 2012, artículo 1 (Bolivia); Ley No. 9.474, de 22 de julio de 1997, artículos 5 y 9 (Brasil); Ley No. 20430 - Establece disposiciones sobre protección de refugiados, promulgada el 8 abril de 2010, artículos 10, 19, 20, 25 y 30 (Chile); Decreto No. 2840, por el cual se establece el Procedimiento para el Reconocimiento de la Condición de Refugiado, se dictan normas sobre la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado y otras disposiciones, de 6 de diciembre de 2013, artículo 13 (Colombia); Ley General de Migración y Extranjería N° 8764, de 1º de septiembre de 2009, artículos 1 y 41 (Costa Rica); Decreto No. 1.182 - Reglamento para la aplicación del derecho de refugio, de 30 de mayo de 2012, artículos 1 y 36 (Ecuador); Decreto Ley No. 918 - Ley para la determinación de la condición de personas refugiadas, publicada el 14 de agosto de 2002, artículos 2 y 15 (El Salvador); Acuerdo Gubernativo No. 383-2001, Reglamento para la protección y determinación del estatuto de refugiado en el territorio del Estado de Guatemala, de 14 de septiembre de 2001, artículo 28 (Guatemala); Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 270 Jurisprudencia refugiado (112) para abarcar, además de los elementos de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967, “a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público” (113). En suma, a través de una interpretación armónica de la normativa interna e internacional que informa de forma convergente y complementaria el contenido del derecho previsto en los artículos 22.7 de la Convención y XXVII de la Declaración y tomando en cuenta las pautas específicas de interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención Americana (supra párr. 54), la Corte es de la opinión que el derecho a buscar y recibir asilo en el marco del sistema interamericano se encuentra configurado como un derecho humano individual a buscar y recibir protección internacional en territorio extranjero, incluyendo con esta expresión el estatuto de refugiado según los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas o las correspondientes leyes nacionales, y el asilo conforme a las diversas convenciones interamericanas sobre la materia. Adicionalmente, la Corte nota que los desarrollos producidos en el derecho de refugiados en las últimas décadas han generado prácticas estatales, consistentes en otorgar protección internacional como refugiados a las personas que huyen de su país de origen debido a la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos 27 de enero de 2011, artículo 5 y Reglamento de la ley sobre refugiados y protección complementaria, de 21 de febrero de 2012, artículo 27 (México); Ley No. 655 de Protección a Refugiados, de 26 de junio de 2008, artículo 24 (Nicaragua); Decreto Ejecutivo No. 23, de 10 de febrero de 1998, artículos 3 y 31 (Panamá); Ley No. 1938 General sobre Refugiados, de 9 de julio de 2002, artículo 14 (Paraguay); Ley No. 27891 – Ley del Refugiado, publicada el 22 de diciembre de 2002, artículos 1 y 2 (Perú); Decreto No. 2330 - Reglamento de la Comisión Nacional para los Refugiados, de 10 de septiembre de 1984, artículo 7 (República Dominicana); Ley No. 18076 – Derecho al refugio y a los refugiados, publicada el 5 de enero de 2007, artículo 31 (Uruguay), y Decreto No. 2.491 - Reglamento de la Ley Orgánica sobre refugiados o refugiadas, asilados o asiladas, de 4 de julio de 2003, artículo 10 (Venezuela). (112) Este es el caso de Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay. Cfr. Ley No. 26165. Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, promulgada el 28 de noviembre de 2006, artículo 4 (Argentina); Refugees Act. August, 16th, 1991, sección 4(i)(c) (Belice); Ley Nº 251 de protección a personas refugiadas, de 20 de junio de 2012, artículo 15 (Bolivia); Ley No. 9.474, de 22 de julio de 1997, artículo 1.III (Brasil); Ley No. 20430 - Establece disposiciones sobre protección de refugiados, promulgada el 8 abril de 2010, artículo 2.2 (Chile); Decreto No. 2840, por el cual se establece el Procedimiento para el Reconocimiento de la Condición de Refugiado, se dictan normas sobre la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado y otras disposiciones, de 6 de diciembre de 2013, artículo 1.b) (Colombia); Decreto Ley No. 918 - Ley para la determinación de la condición de personas refugiadas, publicada el 14 de agosto de 2002, artículo 4.c) (El Salvador); Acuerdo Gubernativo No. 383-2001, Reglamento para la protección y determinación del estatuto de refugiado en el territorio del Estado de Guatemala, de 14 de septiembre de 2001, artículo 11.c) (Guatemala); Decreto No. 208 - Ley de Migración y Extranjería, publicado el 3 de marzo de 2004, artículo 42.3 (Honduras); Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 27 de enero de 2011, artículo 13.II y 13.III (México); Ley No. 655 de Protección a Refugiados, de 26 de junio de 2008, artículo 1.c) (Nicaragua); Ley No. 1938 General sobre Refugiados, de 9 de julio de 2002, artículo 1.b) (Paraguay); Ley No. 27891 – Ley del Refugiado, publicada el 22 de diciembre de 2002, artículo 3.b) (Perú), y Ley No. 18076 – Derecho al refugio y a los refugiados, publicada el 5 de enero de 2007, artículo 2.b) (Uruguay). (113) Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, sección III, tercera conclusión. 271 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Atendiendo al desarrollo progresivo del derecho internacional, la Corte considera que las obligaciones derivadas del derecho a buscar y recibir asilo resultan operativas respecto de aquellas personas que reúnan los componentes de la definición ampliada de la Declaración de Cartagena, la cual responde no sólo a las dinámicas de desplazamiento forzado que la originaron, sino que también satisface los desafíos de protección que derivan de otros patrones de desplazamiento que suceden en la actualidad. Este criterio refleja una tendencia a consolidar en la región una definición más incluyente que debe ser tomada en cuenta por los Estados a fin de otorgar la protección como refugiado a personas cuya necesidad de protección internacional es evidente. Ahora bien, es necesario reconocer que los elementos de la definición de refugiado fueron tradicionalmente interpretados a partir de las experiencias de personas adultas o mayores de 18 años (114). Por ende, dado que las niñas y los niños son titulares del derecho a solicitar y recibir asilo (115) y pueden, consecuentemente, presentar solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiados en calidad propia, se encuentren acompañados o no, debe darse a los elementos de la definición una interpretación que tenga en cuenta las formas particulares en que puede manifestarse la persecución de niñas y niños, tales como el reclutamiento, la trata y la mutilación genital femenina (116), así como el modo en que éstos pueden experimentar estas situaciones (117). En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha resaltado la necesidad de que la definición de refugiado se interprete también a la luz de la edad y del género (118). Por otra parte, junto con las referidas causas tradicionales de refugio, resulta pertinente alertar sobre los nuevos factores que llevan a las personas y, en particular a las niñas y niños, a desplazarse forzadamente de sus países de origen, entre los cuales destaca el crimen organizado transnacional y la violencia asociada a la actuación de grupos no estatales. (114) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr. 1. (115) Según ACNUR, incluso a una corta edad el niño puede ser considerado el solicitante de asilo principal. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr. 8. (116) Según ACNUR, “[o]tros ejemplos incluyen, pero no están limitados a, violencia doméstica o familiar, matrimonio forzado o de menores de edad, trabajo infantil obligatorio o peligroso, trabajo forzado, prostitución forzada y pornografía infantil. Tales formas de persecución también abarcan violaciones a la sobrevivencia y derechos de desarrollo así como discriminación grave a los niños nacidos fuera de las reglas estrictas de la planificación familiar y niños apátridas como resultado de la pérdida de nacionalidad y derechos concomitantes”. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr. 18. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. g).viii). (117) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párrs. 2 a 5. (118) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 59. 272 Jurisprudencia Este derecho a buscar y recibir asilo comporta, en los términos de los artículos 1.1 (119) y 2 (120) de la Convención Americana, determinados deberes específicos por parte del Estado receptor, los cuales incluyen: (i) permitir que la niña o el niño pueda peticionar el asilo o el estatuto de refugiado, razón por la cual no pueden ser rechazados en la frontera sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones con las debidas garantías mediante el procedimiento respectivo; (ii) no devolver a la niña o al niño a un país en el cual puede sufrir riesgo de ser afectada su vida, libertad, seguridad o integridad, o a un tercer país desde el cual pueda ulteriormente ser devuelto al Estado donde sufre dicho riesgo; y (iii) otorgar la protección internacional cuando la niña o el niño califique para ello y beneficiar con ese reconocimiento a otros miembros de la familia, en atención al principio de unidad familiar (121). Todo lo anterior conlleva, tal como ha resaltado previamente este Tribunal, el correspondiente derecho de los solicitantes de asilo a que se asegure una correcta evaluación por las autoridades nacionales de las solicitudes y del riesgo que pueda sufrir en caso de devolución al país de origen (122). Por consiguiente, a raíz del abanico de situaciones que pueden llevar a que una niña o un niño se desplace de su país de origen (supra párr. 35), resulta relevante diferenciar entre aquellos que migran en búsqueda de oportunidades para mejorar su nivel de vida, de quienes requieren de algún tipo de protección internacional, incluyendo pero no limitada a la protección de refugiados y solicitantes de asilo (supra párr. 37). Es por ello que, para cumplir con los compromisos internacionales, los Estados se encuentran obligados a identificar a las niñas y niños extranjeros que requieren de protección internacional dentro de sus jurisdicciones, ya sea como refugiado o de algún otro tipo, a través de una evaluación inicial con garantías de seguridad y privacidad, con el fin de proporcionarles el tratamiento adecuado e individualizado que sea necesario mediante la adopción de medidas de protección especial. La Corte considera que el establecimiento de procedimientos de identificación de necesidades de protección es una obligación positiva de los Estados y el no instituirlos constituiría una falta de debida diligencia (123). (119) A la luz del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados parte tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna. Esto es, son exigibles por todas las niñas y niños, sean solicitantes de asilo, refugiados o migrantes, independientemente de su nacionalidad o condición de apátrida, de su situación de niña o niño no acompañado o separado de la familia, y de su estatus migratorio o el de su familia. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 12 y 18. (120) Por su parte, el artículo 2 de la Convención impone a los Estados parte la obligación general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos reconocidos en ésta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido. Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, supra, párr. 87, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra, párr. 179. (121) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 225. Véase, en general, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Normas procedimentales para la determinación de la condición de refugiado bajo el mandato del ACNUR, estatuto derivado de refugiado. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párrs. 8 y 9. (122) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 139, citando TEDH, Caso Jabari Vs. Turquía, No. 40035/98. Sentencia de 11 de julio de 2000, párrs. 48 a 50. (123) En el caso Velásquez Rodríguez la Corte estableció que la omisión estatal que lleve a violación de derechos humanos puede acarrear su responsabilidad internacional. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, supra, párrs. 164 a 177. 273 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 La Corte considera que, en virtud de las normas internacionales invocadas, incluyendo en especial los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración, las autoridades fronterizas no deben impedir el ingreso de niñas y niños extranjeros al territorio nacional, aún cuando se encuentren solos, no deben exigirles documentación que no pueden tener y deben proceder a dirigirlos de inmediato a personal que pueda evaluar sus necesidades de protección, desde un enfoque en el cual prevalezca su condición de niñas y niños. En esta línea, resulta indispensable que los Estados permitan el acceso de la niña o niño al territorio como condición previa para llevar a cabo el procedimiento de evaluación inicial (124). Asimismo, la Corte es de la opinión que la creación de una base de datos con el registro de las niñas y los niños que ingresen al país es necesaria para una protección adecuada de sus derechos (125). La Corte considera que el procedimiento de evaluación inicial debería contar con mecanismos efectivos, cuyo objetivo sea obtener información tras la llegada de la niña o niño al lugar, puesto o puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país, para determinar su identidad, y de ser posible, la de sus padres y hermanos, a fin de transmitirla a las entidades estatales encargadas de evaluar y brindar las medidas de protección, de conformidad con el principio del interés superior de la niña o del niño. En esta línea, el Comité de los Derechos del Niño ha especificado que “[l]a determinación del interés superior del niño exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección” (126). La obtención de dicha información se debe realizar mediante un procedimiento que tome en cuenta la diferenciación de niñas y niños con adultos y el tratamiento sea acorde a la situación (127). Este procedimiento de evaluación inicial debe efectuarse en un ambiente amigable y que otorgue garantías de seguridad y privacidad, así como encontrarse a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género (128). Además, los Estados deben tomar en cuenta las garantías procedimentales mínimas acordes a los principios de interés superior de la niña o del niño y su protección integral, los cuales incluyen, pero no están limitadas a las siguientes: que la entrevista se realice en un idioma que la niña o el niño pueda comprender (129); que sea centrado en las niñas y niños, sensible al género, y asegure su participación (130); que el análisis tome en cuenta la seguridad y la posible reunificación familiar (131); que reconozca (124) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 20. (125) El Comité Ejecutivo del ACNUR también ha reconocido que “el registro individual, minucioso y pronto de los niños puede ser útil para los Estados, el ACNUR y otros organismos y asociadas competentes en la tarea de identificar niños expuestos a mayor riesgo”. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. e). (126) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 20. (127) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra, párr. 96. (128) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 20. (129) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31, ii). (130) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, pág. 58. (131) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, págs. 31 y 32. 274 Jurisprudencia la cultura de la niña o niño (132) y considere su rechazo a pronunciarse en presencia de adultos o familiares (133); que provea de un intérprete en caso de ser necesario (134); que cuente con personal altamente calificado para tratar con niñas y niños y facilidades adecuadas (135); que provea asesoría legal en caso de ser requerida (136); que brinde información clara y entendible sobre los derechos y obligaciones que tiene la niña o el niño y sobre la continuación del procedimiento (137). Al ser una etapa inicial de identificación y evaluación, la Corte considera que el mecanismo procedimental que los Estados adopten, aparte de ofrecer ciertas garantías mínimas, debe tener como meta, acorde a la práctica generalmente seguida, los siguientes objetivos prioritarios básicos: (i) tratamiento acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad, evaluación y determinación de la misma; (ii) determinación de si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado; (iii) determinación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condición de apátrida; (iv) obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad de algún tipo de protección internacional; y (v) adopción, en caso de ser necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, de medidas de protección especial. Estos datos deberían recabarse en la entrevista inicial y registrarse adecuadamente, de modo tal que se asegure la confidencialidad de la información (138). A continuación, la Corte desarrollará los componentes específicos de dichos objetivos prioritarios básicos a satisfacer durante el procedimiento de evaluación inicial, sin que ello implique que las cuestiones a abordar deban indefectiblemente limitarse a las indicadas por la Corte, es decir, que tengan un carácter taxativo, o que sean etapas necesariamente sucesivas. Tratamiento acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad, evaluación y determinación de la misma La verificación de la edad de una persona es una cuestión crucial, toda vez que la determinación de que se trata de una persona menor de 18 años exige que el tratamiento otorgado por el Estado deba ser prioritario, diferenciado y de forma excluyente acorde a dicha condición. En caso de que haya dudas acerca de la edad (139), se procederá a determinar la misma con base no sólo (132) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, pág. 68. (133) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, págs. 60 y 61. (134) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 71. (135) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra, párrs. 78 y 79. (136) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. g).viii), y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional: Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc. HCR/GIP/09/08, publicadas el 22 de diciembre de 2009, párr. 69. (137) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, págs. 59 y 60. (138) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 29 y 30. (139) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. g).ix). 275 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 en la apariencia física, sino también en la madurez psicológica del individuo (140) y, en su caso, deberá realizarse una evaluación con criterios científicos, de forma segura, respetando la dignidad humana, que sea culturalmente apropiada y con consideraciones de género (141). Cuando no sea posible llegar a una determinación certera de la edad, debe considerarse que se trata de una niña o niño y brindarle un tratamiento acorde, esto es, el Estado debe otorgar “al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal” (142). Determinación de si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado La determinación temprana de la situación de una niña o un niño no acompañado o separado de su familia (supra párr. 49) debe realizarse con carácter preferente (143), dada su especial vulnerabilidad bajo dichas circunstancias (144), lo que tiene como consecuencia que el Estado deba actuar con un mayor escrutinio y rijan algunas garantías diferenciadas, como será desarrollado en los capítulos subsiguientes. De igual forma, resulta pertinente que consten las razones por las que se encuentra separado de su familia o no acompañado (145). En este sentido, la Corte resalta que la situación de niña o niño no acompañado o separado los expone a “diversos riesgos que afectan a la vida, supervivencia y desarrollo, [como] por ejemplo, la trata dirigida a la explotación sexual o de otra índole o la participación en actividades delictivas de las que puede resultar perjuicio para el menor o, en casos extremos, la muerte” (146), especialmente en aquellos países o regiones con presencia del crimen organizado. En particular, las niñas o niños no acompañados o separados de su familia que se encuentran fuera de su país de origen son particularmente vulnerables a la trata infantil (147), a la explotación (140) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (141) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (142) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (143) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (144) Véase artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ver también, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 16, e Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 23. (145) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (146) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 23. (147) A los fines de definir la trata de personas, resulta relevante recurrir al artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, el cual adopta la siguiente definición: “a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los tra276 Jurisprudencia y los malos tratos (148). La Corte reconoce que las niñas pueden ser aún más vulnerables a ser víctimas de trata (149), en especial para la explotación sexual y laboral (150). Por esta razón, resulta esencial que los Estados adopten todas aquellas medidas necesarias para prevenir y combatir la trata de personas (151), entre las que destacan todas aquellas medidas de investigación, protección para las víctimas y campañas de información y difusión (152). Específicamente, los Estados tienen la obligación de adoptar determinadas medidas de control de frontera con el objeto de prevenir, detectar y perseguir cualquier tipo de trata de seres humanos (153). Para ello, deben disponer de funcionarios especializados encargados de identificar a todas aquellas víctimas de la trata de seres humanos, prestando especial atención a las que sean mujeres, niñas o ni- bajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. La trata de niños recibe un tratamiento diferenciado en el apartado c) del artículo 3 del Protocolo. En estos casos se considera que la conducta consistente en “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación” también se configura en la hipótesis en la que no se utilice ninguno de los medios coercitivos enunciados en el apartado a). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado el 15 de noviembre de 2000, entrada en vigor el 25 de diciembre de 2003. Los siguientes 34 Estados Miembros de la OEA son parte de este instrumento: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, y Venezuela. (148) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 50. (149) La Convención Americana en su artículo 6.1 prohíbe expresamente la trata de mujeres. (150) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 50. (151) Véase artículo 9.1.a del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (152) Véase artículo 9.2 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (153) Véase artículo 11 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Según el Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, todos los Estados Parte deben adoptar “las medidas adecuadas para garantizar la vigilancia en las estaciones de ferrocarril, en los aeropuertos, en los puertos marítimos y durante los viajes y en otros lugares públicos, a fin de impedir la trata internacional de personas para fines de prostitución”, así como “las medidas adecuadas para informar a las autoridades competentes de la llegada de personas que prima facie parezcan ser culpables o cómplices de dicha trata o víctimas de ella”. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado el 2 de diciembre de 1949, entrada en vigor el 25 de julio de 1951, artículo 17. Los siguientes 10 Estados Miembros de la OEA son parte de este convenio: Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, y Venezuela. Ver también, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002. 277 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 ños (154). A tal fin, resulta esencial que se tome la declaración de la víctima con el objeto de establecer su identidad y de determinar las causas que le obligaron a salir de su país de origen (155), tomando en cuenta que las víctimas o víctimas potenciales de trata de personas pueden ser refugiadas en caso de reunir los elementos para ello (156). Para asegurar un trato adecuado a las víctimas o víctimas potenciales de trata infantil, los Estados deben otorgar las debidas capacitaciones a los funcionarios que actúan en frontera, sobre todo en materia de trata infantil, con el objeto de poder brindar a la niña o al niño un asesoramiento eficaz y una asistencia integral (157). En los casos de niñas y niños que se encuentren acompañados de adultos, la autoridad fronteriza u otra debe asegurarse que aquellos conozcan a sus acompañantes para evitar casos de trata y explotación (158). Esto no conlleva, de modo alguno, a que todo caso en que una niña o niño se haya movilizado en forma independiente y se encuentre acompañado de un adulto que no sea familiar deba automáticamente ser considerado un caso de trata por las autoridades correspondientes y devuelto a su país de origen. Al respecto, se exige la más estricta diligencia por parte de las autoridades fronterizas para identificar las diferentes situaciones que requieren de una actuación oportuna, adecuada y justa. Determinación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condición de apátrida Un apátrida es “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación” (159). Esta condición podría originarse por varias razones, entre las cuales destaca la pérdida de la nacionalidad; la privación de la nacionalidad; la interpretación o aplicación de legislaciones relativas a la adquisición de la nacionalidad, y la sucesión de Estados. Sobre esta base, la Corte entiende que la prueba de la condición de apátrida viene de conside rar un relato combinado con información del país de origen. La Corte reitera que la apatridia ocasiona una condición de extrema vulnerabilidad (160) y los Estados tienen el deber de identificar (161), (154) Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002. (155) Véase artículo 18 del Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Ver también, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002. (156) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional: La aplicación del artículo 1A(2) de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados en relación con las víctimas de la trata de personas y las personas que están en riesgo de ser víctimas de la trata, UN Doc. HCR/GIP/06/07, publicadas el 7 de abril de 2006. (157) Véase artículo 10.2 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (158) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, págs. 51 y 69. (159) Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada el 28 de septiembre de 1954, entrada en vigor el 6 de junio de 1960, artículo 1. Los siguientes 18 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado: Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago, y Uruguay. (160) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 142. (161) La obligación de los Estados de identificar, dentro de sus jurisdicciones, a las niñas o niños apátridas para proporcionarles un tratamiento adecuado a su condición, requiere el estable278 Jurisprudencia prevenir y reducir la apatridia, así como proteger a la persona apátrida (162). Entre otras, los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas y conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio, que de otro modo quedaría en condición de ser apátrida (163). La determinación de la nacionalidad o, en su caso, de la condición de apátrida resulta relevante en situaciones variadas, tales como las siguientes (164): (i) cuando se cuestiona el derecho de una persona de permanecer en un país en los procedimientos de expulsión; (ii) en la identificación del país o países en relación con los cuales la persona alega poseer un temor fundado de ser perseguida, en el sentido de la definición de refugiado; o (iii) cuando una persona busca la aplicación de las garantías establecidas en la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961 (165). En el contexto migratorio, constituye una obligación del Estado receptor determinar si la niña o el niño es apátrida, sea refugiado o no, a fin de asegurar su protección como tal (166) y, dependiendo de los motivos de salida del país de residencia habitual, referirlo a un procedimiento de determinación de la condición de refugiado y/o de apátrida, o a un mecanismo complementario de protección (167). Obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad de algún tipo de protección internacional A fin de atender a la situación concreta de la niña o del niño, es necesario recabar información adicional que permita determinar la posible existencia de necesidades de protección internacional, en razón de su edad (168), ya sea como refugiado o bajo otras formas, y una vez identificada la ne- cimiento o fortalecimiento, según sea el caso, de procedimientos justos y eficientes para determinar si es una persona apátrida, que sean sensibles a las necesidades diferenciadas de las niñas y los niños, de acuerdo a su edad, género y diversidad. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una persona apátrida, UN Doc. HCR/GS/12/02, publicadas el 5 de abril de 2012. (162) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, supra, párr. 140. Ver también, entre otros, el artículo 1.1 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia; el artículo 29 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y el artículo 24.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 7.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (163) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, supra, párrs. 142 y 143. (164) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una persona apátrida, publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párr. 2. (165) Convención para Reducir los Casos de Apatridia, adoptada el 30 de agosto de 1961, entrada en vigor el 13 de diciembre de 1975. Los siguientes 7 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado: Bolivia, Brasil, Canadá, Costa Rica, Guatemala, Panamá y Uruguay. (166) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una persona apátrida, publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párr. 6. (167) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una persona apátrida, publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párrs. 26 y 27. (168) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. 279 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 cesidad de protección específica o la potencial necesidad de protección de la persona, asegurar la remisión de su caso a las entidades competentes. En caso de identificarse necesidad de protección internacional, al constatarse los elementos de inclusión para la determinación de la condición de refugiado, es obligación del Estado explicar en un lenguaje comprensible a la niña o niño su derecho a solicitar y recibir asilo conforme el artículo 22.7 de la Convención Americana y XXVII de la Declaración Americana y referirlo a la entidad encargada del mismo, sea una entidad estatal o un organismo internacional como el ACNUR (169). Al respecto, la Corte ha interpretado previamente que el derecho de buscar y recibir asilo, leído en conjunto con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, garantiza el acceso efectivo a un procedimiento justo y eficiente para determinar la condición de refugiado, de modo tal que la persona solicitante del estatuto de refugiado sea oída por el Estado al que se solicita, con las debidas garantías mediante el procedimiento respectivo (170) (infra Capítulo XIV). La Corte reconoce que también pueden existir casos de afluencia masiva. En este supuesto, los Estados podrán proceder a realizar una evaluación inicial con base en el relato de una de las personas del grupo y, en caso de determinar que del mismo surgen factores que reflejan necesidad de protección internacional, otorgar la misma con base en el reconocimiento grupal, colectivo o prima facie (infra párr. 262). Los Estados también se encuentran en la obligación de realizar una identificación temprana de niñas y niños que huyen por temor al reclutamiento forzoso, ya sea por las partes en un conflicto armado o por estructuras del crimen organizado, para así poder esclarecer si su caso amerita la solicitud de asilo o requiere de protección complementaria (171). Ahora bien, la Corte reconoce que no todos los casos de niñas y niños migrantes llegan al nivel de requerir protección internacional en los términos de los párrafos anteriores. Sin embargo, pueden presentarse situaciones de afectación de derechos de niñas y niños, que se encuentran protegidos internacionalmente, las cuales provocan el desplazamiento del país de origen. Es por ello que se hace necesario recabar información sobre factores personales, tales como la historia personal y su condición de salud, física y psicológica, así como el entorno ambiental en que se desarrolló la migración, para determinar la situación concreta de riesgo de vulneración de derechos en su país de origen, de tránsito o en el receptor que amerite una protección complementaria o evidencie otras necesidades de protección o asistencia humanitaria, como las que provienen de la tortura, la violencia, la trata o experiencias traumáticas (172). Al evaluar las necesidades de protección internacional es necesario recordar que, “si bien tanto las niñas como los niños hacen frente a muchos de los mismos riesgos que requieren protección, también pueden verse expuestos a problemas de protección propios de su género” (173), por lo que la (169) En algunos casos, de manera excepcional, el ACNUR puede determinar el que una persona deba tener el estatuto de refugiado, pero ésta es una práctica que ha estado presente sólo en aquellos países no firmantes de ningún instrumento internacional de refugiados, donde las autoridades nacionales han pedido al ACNUR desempeñar este papel. Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, nota al pie 185. (170) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 154. (171) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 54 a 63. (172) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 35. (173) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007. 280 Jurisprudencia información debe ser recabada y analizada tomando en cuenta la perspectiva de género. En este sentido, es necesario identificar los riesgos específicos de sufrir violaciones a sus derechos enfrentados por las niñas a raíz de su género, su posición cultural y socioeconómica y su condición jurídica (174). Adopción, en caso de ser necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, de medidas de protección especial Una vez recabada la información sobre los diferentes factores que pueden hacer que las niñas o niños se encuentren en una situación concreta de vulnerabilidad, corresponde al Estado determinar, en los términos de los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración y de conformidad con una evaluación del interés superior de la niña o del niño, las medidas de protección especial que se requieren para asegurar su vida, supervivencia y desarrollo (infra Capítulo X). En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha afirmado que se requiere también la “[e]valuación de aspectos particulares de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o el trauma” (175). En esta línea, resulta necesario que el Estado receptor de la niña o del niño evalúe, a través de procedimientos adecuados que permitan determinar de forma individualizada su interés superior en cada caso concreto, la necesidad y pertinencia de adoptar medidas de protección integral, incluyendo aquellas que propendan al acceso a la atención en salud, tanto física como psicosocial, que sea culturalmente adecuada y con consideración de las cuestiones de género (176); que brinden un nivel de vida acorde con su desarrollo físico, mental, espiritual y moral a través de la asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda (177); y aseguren un pleno acceso a la educación en condiciones de igualdad (178). Y, ciertamente, ésta y las demás obligaciones señaladas precedentemente, adquieren particular relevancia tratándose de niñas o niños migrantes afectados por alguna discapacidad física o mental que, consecuentemente, el Estado que los recibe debe prestarle particular atención y proceder a su respecto con la máxima diligencia (179). En lo que se refiere a las niñas o niños en situación de no acompañados o separados de su familia, resulta indispensable que los Estados procuren la localización de los miembros de su familia, no sin antes verificar que estas medidas correspondan al interés superior de la niña o del niño y, si resulta posible y satisface el interés superior de la niña o del niño, procedan a su reunificación o reagrupación lo antes posible (180). (174) Cfr., Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional: La persecución por motivos de género en el contexto del Artículo 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967, UN Doc. HCR/ GIP/02/01, publicadas el 7 de mayo de 2002, y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Manual del ACNUR para la Protección de Mujeres y Niñas, enero de 2008. (175) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. (176) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 31, 47 y 48. (177) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 44. (178) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 41 y 42. (179) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 9: Los derechos de los niños con discapacidad, UN Doc. CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, párrs. 42 y 43. (180) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 13 y 31. Ver también, artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 281 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 En cuanto a las niñas y niños víctimas o víctimas potenciales de trata, quienes se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, los Estados tiene el deber de protegerles contra un nuevo riesgo de victimización (181) y prestarles asistencia jurídica y médica (182), intentando, en la medida de lo posible, proteger la privacidad e identidad de la víctima (183). Asimismo, los Estados, en la medida de lo posible, deben considerar la posibilidad de cumplir con los anteriores propósitos a través del suministro de: a) un alojamiento adecuado; b) asesoramiento e información, en particular con respecto a sus derechos jurídicos, en un idioma que las víctimas de la trata de personas puedan comprender; c) asistencia médica, psicológica y material; y d) oportunidades de educación y/o capacitación (184). Adicionalmente, debido a la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas de este delito, los Estados deben cuando proceda facilitar la obtención de un permiso para permanecer en su territorio, sobre todo en aquellos casos en los que su interés superior así lo aconseja o a los efectos de continuar con la investigación penal del perpetrador del delito (185). Finalmente, la Corte considera crucial que los Estados definan de forma clara y dentro de su diseño institucional, la correspondiente asignación de funciones en el marco de las competencias que incumben a cada órgano estatal y, en caso que fuese necesario, adopten las medidas pertinentes para lograr una eficaz coordinación interinstitucional en la determinación y adopción de las medidas de protección especial que correspondan, dotando a las entidades competentes de recursos presupuestales adecuados y brindando la capacitación especializada a su personal. VIII GARANTÍAS DE DEBIDO PROCESO APLICABLES EN PROCESOS MIGRATORIOS QUE INVOLUCRAN A NIÑAS Y NIÑOS La Corte Interamericana ha sido consultada respecto a cuáles son las garantías de debido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran a niñas y niños migrantes a la luz de los artículos: 1 (186), (181) Véase el artículo 9.1.b del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (182) Véase el artículo 6 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (183) Véase el artículo 6.1 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (184) Véase el artículo 6.3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (185) Véase el artículo 7.1 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ver también, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002, directriz 8. (186) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1.Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o 282 Jurisprudencia 2 (187), 7 (188), 8 (189), de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. (187) Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (188) Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2.Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7.Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. (189) Artículo 8. Garantías Judiciales 1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 283 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 19 (190) y 25 (191) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del artículo XXV (192) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Corte ha señalado que el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos (193). El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia (194), que se refleja en: (i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, (ii) el desarrollo de un juicio justo y (iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa. Ahora bien, aunque en términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana, lo cierto es que diversas disposiciones de dicho instrumento internacional, tales como los artículos 4, 5, 7, 9, 19, 25 y 27 de la Convención, también contienen regulaciones que se corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso. De igual forma, en la Declaración Americana el debido proceso se expresa en la regulación de los artículos XVIII (Derecho de justicia), XXV (Derecho de protección contra la detención arbitraria) y XXVI (Derecho a proceso regular). En este 4.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. (190) Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. (191) Artículo 25. Protección Judicial 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.Los Estados Partes se comprometen: a)a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b)a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c)a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. (192) Artículo XXV. Derecho de protección contra la detención arbitraria Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. (193) Cfr. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 27; Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 69, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 130. (194) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra, párr. 117. 284 Jurisprudencia capítulo, la Corte se va a concentrar principalmente en las garantías de debido proceso, interpretadas en conjunto con los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración Americana, aplicables a los procesos migratorios, en el entendido que a través de los mismos se definen controversias respecto al estatus migratorio de una persona y pueden además, en función de tal determinación, redundar en una expulsión o deportación. Aunado a ello, las decisiones a adoptarse pueden tener repercusiones profundas sobre la vida y el desarrollo de las niñas y los niños migrantes. En lo que concierne al artículo 8 de la Convención, el Tribunal ya ha establecido que los requisitos establecidos en su inciso 1 no solo resultan aplicables a los procesos ante los órganos estrictamente jurisdiccionales –juez o tribunal-, sino que se hacen extensivas a las decisiones de órganos administrativos a los cuales les corresponda la determinación de los derechos de las personas o cuando ejerzan funciones de carácter materialmente jurisdiccional (195), como ocurre en algunos países respecto de los procesos migratorios (196). A su vez, el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal es aplicable en lo que corresponda en la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (197). De este modo, en procesos tales como los que puedan desembocar en la expulsión o deportación de extranjeros, el Estado no puede dictar actos administrativos o adoptar decisiones judiciales sin respetar determinadas garantías mínimas, cuyo contenido es sustancialmente coincidente con las establecidas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención (198). Asimismo, las garantías de debido proceso se aplican a cualquier persona independiente de su edad y condición de estancia en un país. En esta línea, la Corte ha precisado que el debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio (199). Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aún cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (200). Las garantías reconocidas en el artículo 8 de la Convención deben ser respetadas y aseguradas a todas las personas sin distinción, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se encuentre en controversia algún derecho de una niña o niño (201). De esta forma, la protección especial derivada de los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración implica que la observancia por parte de los Estados de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas y niños, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso migratorio no se da en (195) Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 71, y Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párrs. 118 y 119. (196) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 117 y 124. (197) Cfr. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 28, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 130. (198) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 142, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 132. (199) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 121 y 122, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 143. (200) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 143. (201) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 95, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 148. 285 Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 233-356 las mismas condiciones que un adulto (202). Por ello, el proceso tiene que estar adaptado a las niñas o niños y ser accesible para ellos (203). En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte (204), si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas y niños migrantes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (205). Sobre estas consideraciones se deben formular los procesos administrativos o judiciales en los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos (206) (infra Capítulo XV), los cuales deben ajustarse a su condición, necesidades y derechos. Ahora bien, aún cuando la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, en algunos Estados otros órganos o autoridades públicas adoptan decisiones, como sucede en los procesos migratorios, que afectan derechos fundamentales. En estos casos, la actuación de la administración tiene límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo lugar el respeto de los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su actuación se encuentre regulada (207). Teniendo como base las anteriores consideraciones, la Corte se referirá a continuación a las garantías que, conforme al derecho internacional de los derechos humanos, deben regir en todo proceso migratorio que involucre a niñas o niños, haciendo mención especial, cuando corresponda, a aquellas que cobran relevancia crítica en este tipo de proceso. En consecuencia, la Corte se referirá a los siguientes aspectos: (i) el derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se adopte en el marco del proceso migratorio; (ii) el derecho a que los procesos migratorios sean llevados por un funcionario o juez especializado; (iii) el derecho de la niña o niño a ser oído y a participar en las diferentes etapas procesales; (iv) el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete; (v) el acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular; (vi) el derecho a ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho representante; (vii) el deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños no ac