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Recursos Procesales
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Recursos procesales
Son los medios de impugnación que establece la ley para obtener la
modificación, enmienda o invalidación de una resolución judicial.
Son los medios que la ley concede a las partes para obtener que una
providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto.
Hay quienes los llaman Remedios Procesales.
El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en una
aspiración de justicia, porque al decir de Carnelutti, en último término los
recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo
resuelto.
Cuáles son los principales recursos que existen en nuestra legislación .
1. - Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80 CPE
2. - Recurso de queja. Art. 536 COT
3. - Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de contrario
imperio. Art. 181 CPC
4. - Recurso de aclaración o agregación. Art. 182 CPC
5. - Recurso de rectificación o enmienda. Art. 182 CPC
6. - Recurso de apelación. Art. 186 CPC
7. - Recurso de hecho. Art. 196 y 203 CPC
8. - Recurso de casación ( forma y fondo ) Art. 764 CPC
9. - Recurso de revisión. Art. 810 CPC
10.- Recurso de amparo . Art. 21 CPE y art. 306 CPP
11.- Recurso de protección. Art. 20 CPE
12.- Recurso de revocación o modificación. Art.821 CPC.
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Clasificaciones
Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas
clasificaciones:
1.- Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia, se les clasifica en
:
A) Ordinarios.
B) Extraordinarios.
Recursos ordinarios: son aquellos que la ley concede comúnmente en
contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.
Recursos extraordinarios: son aquellos que se conceden en ciertos y
determinados casos cuando concurren las circunstancias expresamente
contempladas en la ley.
Entre los recursos ordinarios podemos citar los recursos de: apelación, de
hecho, reposición, aclaración o interpretación rectificación o enmienda.
Entre los extraordinarios se encuentran los recursos de casación en la
forma y en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja, amparo y protección.
2.- Otra clasificación se hace atendiendo al tribunal que conoce de ellos:
A.- Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución
impugnada. Se dice que tales recursos los conoce el tribunal por vía de
retracción, tales son: reposición, aclaración, rectificación o enmienda.
B.- Aquellos recursos que conoce un tribunal superior al que dicto la
resolución impugnada. Estos se conocen por el tribunal superior por vía
de reforma. Ej.: casación en la forma y en el fondo, de revisión,
inaplicabilidad, de queja, amparo y protección.
Características de estos recursos
A.- Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó la
resolución que se impugna. Hace excepción a esta particularidad los
recursos de: queja, hecho, inaplicabilidad, revisión, amparo y protección.
B.- Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior del que
dictó la resolución que se impugna.
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Hace excepción a esta características los recursos de: revocación o
modificación, reposición, y aclaración o rectificación, puesto que es el
mismo tribunal que dictó la resolución impugnada el que va a conocer de
él. De los recursos de revisión y de inaplicabilidad conoce siempre la CS
C.- El ejercicio de ellos es una mera facultad de las partes, no una
obligación, por ende las partes pueden renunciarlos en forma expresa o
tácita.
D.- Los plazos para interponer los recursos generalmente son fatales.
E.- Los recursos no se conceden en contra de una resolución que se
encuentra firme. Hace excepción a esta característica el recurso de
revisión, ya que se concede en contra de una sentencia firme.
Elementos de los recursos
1. Debe existir una resolución objeto del recurso mismo.
2. Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de
impugnar.
3. Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el
mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso.
4. Debe existir una parte litigante que se sienta agraviada por la resolución
judicial y que la impugna.
5. Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda o invalida o
confirma la resolución concurrida.
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Recurso de reposición.
ART. 181 CPC
Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del
tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin
efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes.
A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y
decretos.
En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.
Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden
impugnarse las sentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.
Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentencia
interlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el
nombre de Reposición Especial.
Cuáles son estas situaciones.
1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por
incomparescencia del apelante. Art. 201. En este caso el recurso de
reposición debe interponerse dentro del tercero día y no necesita ser
fundado.
2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que
el caso anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe
fundarse en un error de hecho. Art. 212.
3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de
tercero día y debe contener peticiones concretas. Art. 319
4.- Art. 201 inc. 1º que puede intentarse este recurso en contra de la
resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser
infundado o por no contener peticiones concretas o por ser
extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.. En este
caso el recurso no necesita ser fundado
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5.- La resolución del tribunal a quo que declara inadmisible un recurso de
casación en la forma por no cumplir los requisitos del art. 772, en este
caso también debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro
de tercero día. Art.778
6.- La resolución del tribunal ad quem que declara inadmisible un recurso
de casación en la forma por no cumplir los requisitos del art. 781. Debe
interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho.
7.- La resolución que declara inadmisible el recurso de casación en el
fondo. Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de
hecho. Arts.781 inc.final y 782.
8.- Resolución que niega el derecho concedido por el art.780 en orden a
que el recurso de casación en el fondo sea visto por el pleno de la CS.
Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho.
9.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso
de reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro
de tercero día. Art.432.
10.- La resolución que declara inadmisible el recurso de queja. Debe
interponerse dentro del quinto día fundado en error de hecho.
Autoacordado sobre tramitación del recurso de queja, Nº20.
Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos
antecedentes o sin ellos.
Cuando en el recurso de reposición se invocan nuevos antecedentes
recibe el nombre de Reposición Extraordinaria.
Qué se entiende por nuevos antecedentes
Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho
jurídico que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su
resolución
Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición
Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro
del plazo fatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si
no acompaña nuevos antecedentes.
En cambio, si se interpone un recurso de reposición haciendo valer nuevos
antecedentes no hay plazo para su interposición.
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Tratándose de la reposición especial, aquélla que procede respecto de
ciertas sentencias interlocutorias, el plazo es de tres días.
Tramitación
Pedida la reposición al tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no
se hacen valer nuevos antecedentes.
Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación
incidental.
Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental sin necesidad que se
hagan valer nuevos antecedentes. Se refiere a la resolución que recibe la
causa a prueba.
Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la
resolución que falla la reposición hay que distinguir:
a- Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin
nuevos antecedentes, ese fallo es inapelable. Pero si la reposición
se funda en nuevos antecedentes ese fallo va a ser apelable pues
recae sobre un incidente.
b- Si la resolución acoge el recurso de reposición con o sin nuevos
antecedentes que se hagan valer, será esa resolución apelable
porque el art. 181 sólo hace inapelable el que desecha un recurso
de reposición y siempre que la apelación sea procedente, toda vez
que se tratará de un auto o un decreto.
Efectos
En lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por
esos efectos de un recurso la suerte que corre la resolución impugnada
pendiente:
El efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida
mientras no se resuelva el recurso de reposición.
Situación de resolución apelable y reponible.
Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por
solicitud de reposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por
coincidencia de plazos. Art. 190 inc. 1º.
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De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso
de apelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse
en forma subsidiaria.
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Recurso de aclaración o
interpretación y recurso de
rectificación o enmienda
ARTS. 182 - 185
El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o
aclarar una resolución judicial oscura o dudosa.
El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de
copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto
en esa resolución.
Hay que considerar que el art. 182 le da al tribunal facultades para
rectificar los errores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos
en la medida que tales gestiones no importen que el tribunal falle una
acción o excepción no formulada en la oportunidad legal.
Qué resoluciones son susceptibles de estos recursos.
Estos se dan solamente en contra de sentencias definitivas o de
sentencias interlocutorias, no importa que estas sentencias sean de única,
primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Art. 182.
Cómo se hacen valer.
Hay dos formas de hacer valer estos recursos
1.- A solicitud de parte.
Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para
pedir aclarar o interpretar o rectificar o enmendar.
Incluso pueden hacer uso de estos recursos no obstante la
interposición de otros recursos que recaen sobre la misma
sentencia objeto de esa aclaración o rectificación.
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2.- El tribunal procede de oficio.
En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: art. 184, indica que
los tribunales pueden también de oficio rectificar los errores
indicados en el art. 182 ( errores de copia, cálculos numéricos o
de referencia ) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede
utilizar sólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera
notificación de la sentencia. La facultad sólo tiene por objeto
rectificar los errores a que alude el art. 182 inc. 1º.
El tribunal en virtud del art. 184 no puede de oficio aclarar puntos
oscuros o dudosos.
Tramitación
Es de aquellos recursos que se interponen ante el mismo tribunal que
decretó la sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este
recurso. ( recursos por vía de retractación ).
El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más
trámite o bien después de haber oído a la contraparte. En este caso el
recurso se va a tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento
incidental.
Efectos que produce su interposición
Por efectos de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución
impugnada mientras pende el fallo de dicho recurso. Mientras están
pendientes estos recursos se suspenderá o no la tramitación del juicio o la
ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la reclamación
formulada a través de estos recursos. Art. 183.
Qué recursos proceden en contra de la resolución que falla estos recursos
De acuerdo al art. 190 el fallo que resuelve acerca de la solicitud de
aclaración o rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la
sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada,
agregada o rectificada admita el recurso. El término para apelar no se
suspende por la interposición del recurso de rectificación, aclaración o
enmienda. Art. 190. Por ende la apelación debe presentarse en su plazo
normal (5 o 10 días).
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Recurso de apelación
ARTS 186 - 230.
Qué se entiende por recurso de apelación.
Nuestro Código no da una noción de lo que es, sino que se limita a señalar
cual es la finalidad de este recurso.
Art. 186: El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con arreglo a Derecho, la resolución del
inferior.
El fundamento en que descansa el recurso de apelación se encuentra en
el sistema de la doble instancia que esta instaurado en nuestro sistema
procesal civil; salvo cuando la ley limita a una sola instancia el
conocimiento del asunto ya sea en razón de la cuantía o de la naturaleza o
materia del asunto. Pero lo normal es el principio de la doble instancia.
Características
1. - Es un recurso ordinario, toda vez que procede en contra de la
generalidad de las resoluciones judiciales.
2. - Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada
para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo.
3. - No existen causales por las cuales proceda este recurso y que la ley
haya señalado taxativamente sino para que proceda basta que una
resolución cause agravio a la parte que lo entable para que se entienda
motivo suficiente.
4. - Es un recurso por vía de reforma y no de retracción, toda vez que su
conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del que dictó la
resolución apelada o recurrida.
5. - El da origen a una instancia, a una segunda revisión del proceso y en
ella se va a discutir de nuevo todas las cuestiones de hecho y de
derecho que las partes promovieron en primera instancia y en la medida
que ellas sean objeto del recurso.
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6. - Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable
al apelante, de ahí que este debe indicar concretamente en que sentido
debe modificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe
dictarse en su lugar. Debe contener peticiones concretas.
7. - Debe ser fundado, toda vez que de acuerdo con nuestra legislación
debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.
8. - El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, pues
dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y de la
circunstancia de litigar personalmente o no la parte sin su abogado y en
la medida que la ley permita interponer el recurso verbalmente.
9. - Enmendar ( art. 186 ) es sinónimo de deshacer, de corregir, pero hay
que tener en consideración que a través del recurso de apelación no se
invalida el fallo apelado como acontece con el recurso de casación ; en
la apelación queda subsistente el fallo de primera instancia pero
modificado, complementado o revocado, pero jurídicamente él no
desaparece para que se dicte una nueva sentencia.
10.- El recurso de apelación puede renunciarse, toda vez que el ejercicio
de él es una facultad que las partes pueden o no utilizar. Como toda
renuncia debe hacerse antes que se interponga. Art. 7. Esta renuncia
puede ser expresa o tácita, incluso se va a renunciar tácitamente por
convenio con la otra parte o porque se dejó transcurrir el plazo.
11.- El apelante también puede desistirse de la apelación
12.- Este recurso no sólo se da en asuntos contenciosos civiles, sino que
al tenor del art. 822 también procede tratándose de asuntos de
jurisdicción voluntaria, actos judiciales no contenciosos.
Qué resoluciones son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso
de apelación.
De acuerdo al art. 187 son apelables todas las sentencias definitivas de
primera instancia y también las sentencias interlocutorias de primera
instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este
recurso.
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Empero, al tenor del art. 188 por regla general, los autos y decretos no son
apelables. Pero esos autos, esos decretos son excepcionalmente
apelables cuando:
1. - Alteran la substanciación regular del juicio.
2. - Ordenan trámites que no están expresamente señalados en la
ley. Ej.: en un determinado procedimiento se cita para oír
sentencia y este trámite no está contemplado.
Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya
omisión procede el recurso de casación en la forma; y que substanciación
regular del juicio es aquella que está de acuerdo con las normas de
procedimiento establecidas por la ley.
En todo caso cuando se trate de estos autos y decretos apelables, este
recurso se interpone subsidiariamente a la reposición y cuando ésta no ha
sido acogida.
Qué partes pueden intentar este recurso
Pueden apelar las partes agraviadas, de ahí que sea necesario:
 ser parte en un juicio
 además ser parte agraviada por la resolución que se impugna.
Parte: en este concepto se comprenden las partes directas y las partes
indirectas ( terceros )
Agravio: es la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las
pretensiones tanto principal como accesorias que se plantean al iniciarse
un litigio o en su curso.
Ser parte agraviada: significa que la resolución contra la cual se pretende
apelar los ha perjudicado en razón de haber negado en todo o en parte lo
que se había solicitado.
En consecuencia, no puede apelar aquél a quien la resolución le fue
favorable y ha obtenido todo lo que él reclamaba.
Por lo mismo, no solo puede apelar el vencido en el pleito, sino que
también el ganancioso cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba.
Ambos han sufrido agravio al perder o ganar en parte.
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Plazo del recurso de apelación. Art. 189 inc.1º.
De acuerdo con este art. Debe interponerse en el término fatal de 5 días.
Art. 189 inc.1º. Se cuenta desde la notificación de la parte que entabla el
recurso.
Si se trata de apelar una sentencia definitiva (primera instancia) este plazo
de 5 días se aumenta a 10 días. Art. 189 inc. 2º
Cuando se trata de cualquier otra resolución el plazo es de 5 días.
La apelación puede también interponerse en el término de 5 días sin entrar
a formular diferencias en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada
cuando se trate de procedimientos en que las partes litigan personalmente
y no son abogados y la ley faculta para interponer verbalmente este
recurso. Art. 189 inc. 3.
Características del plazo para apelar
1. - Es un plazo individual; ya que corre para cada parte desde el
instante que se notificó legalmente la resolución respectiva.
2. - Es un plazo fatal.
3. - No se suspende por la solicitud de reposición. Art. 190.
4. - Este plazo no se suspende por la solicitud de aclaración o
rectificación. Art. 190 inc. 2º
5. - Es improrrogable, no se puede ampliar por motivo alguno.
6. - Es un plazo de días completos y se suspende durante los
feriados. Excepción: apelación que se deduzca en recurso de
amparo o de protección en que el plazo es de 24 horas.
Este plazo del art. 189 para interponer el recurso de apelación puede ser
mayor o menor al que acabamos de mencionar. Así tratándose de:
 El recurso de apelación para apelar de un laudo y ordenata el
plazo es de 15 días ( juicio de partición de bienes ) art. 664.
 El recurso de reposición que se intenta en contra del auto de
prueba, el de apelación subsidiaria conlleva el mismo término
de 3 días.
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Formas de interponer el recurso de apelación
Puede interponerse, y es lo normal, por escrito de acuerdo con lo que
indica el art.189 inc.3º.
También puede interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que
lo permitan y la ley faculte la interposición verbal de él.
Generalmente, deberá interponerse por escrito puesto que él es fundado,
lo que significa conforme al art. 189 inc.1º que debe contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya así como también
las peticiones concretas que se formulan al tribunal superior.
Esta circunstancia se contradice con la oralidad, y de ahí en todo caso que
siendo factible apelar verbalmente deberá levantarse un acta en que
conste esa apelación, y en que se señalarán en forma somera los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso y cuales son las
peticiones concretas que se formulan. ( principio de documentación ).
Efectos del recurso de apelación
Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre la
resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el
fallo del respectivo recurso.
El recurso de apelación comprende dos efectos:
 Efecto devolutivo
 Efecto suspensivo
Tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior
concesión por el tribunal ad quo no produce en todos los casos iguales
efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su esencia y objeto.
Unas veces estos efectos suspenden la competencia del tribunal inferior
para conocer de la causa y en otros no opera esta suspensión, pero en
ambas situaciones se difiere el conocimiento y fallo de la cuestión al
tribunal de alzada, al tribunal superior. Esta diversidad de efectos es lo que
se conoce como efecto devolutivo y el efecto suspensivo.
Cuando se suspende la jurisdicción del tribunal inferior, este tribunal no
puede seguir conociendo del asunto, allí hablamos de efecto suspensivo y
cuando no opera esta suspensión se está en presencia del efecto
devolutivo.
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Nuestro CPC no define lo que se entiende por uno y otro efecto. Pero en
los arts. 191 y 192 se precisa la suerte de la resolución apelada según sea
la forma en que este recurso se ha concedido.
De ahí entonces que podamos decir lo que es el efecto devolutivo.
Efecto devolutivo
Es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de las
providencias del inferior sin suspender la ejecución de éstas.
Este efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de apelación.
Constituye la esencia misma del recurso.
El juez de la primera instancia conoce del juicio hasta la terminación de la
primera instancia y la concluye hasta la dictación de la sentencia definitiva
y también se le conoce como juez ad quo, expresión latina que significa "
del cual ".
El tribunal de segunda instancia solo conoce del proceso desde que el
inferior concluye la primera instancia, razón por la cual se le llama ad
quem, que significa "para el cual", ante el cual.
El recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en uno
sólo. Pero el único efecto que puede otorgarse por sí solo es el devolutivo,
no hay en el solo efecto suspensivo.
El efecto suspensivo no puede existir solo, lleva tras de sí el devolutivo ya
que si no se invistiera al superior de la causa apelada, éste no podría
decidir sobre ella, además la suspensión de la competencia del tribunal
inferior se verifica mientras el superior conoce de la litis, del recurso, de ahí
que el efecto suspensivo solo afecte a la ejecutoriedad del fallo impugnado
y mientras se substancia el recurso interpuesto.
De ahí que a través de este efecto devolutivo se concede competencia al
tribunal superior para que conozca del recurso y enmiende o modifique la
resolución de primera instancia.
También es menester tener en claro que no solo la mera interposición del
recurso va a señalar los efectos del mismo, sino que quien señala los
efectos en que se concede el recurso será la resolución del tribunal de
primera instancia, es el juez ad quo a quien le corresponde apreciar,
resolver y declarar si el recurso se concede en ambos efectos o en uno
solo.
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En todo caso el recurso de apelación tiene un efecto devolutivo por
esencia y un efecto suspensivo por naturaleza.
Luego este efecto devolutivo tiene por finalidad conceder al superior
jerárquico la jurisdicción necesaria para conocer del recurso y enmendar o
modificar la resolución de primera instancia.
Por eso no basta que se interponga un recurso sino que es necesario que
el tribunal de primera instancia lo conceda, y él verá en que efecto lo
concede.
Cuál es la extensión del efecto devolutivo.
En su virtud se devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción, y
éste se encuentra frente a la tramitación de un recurso de apelación en la
misma posición que el tribunal inferior, es decir, le corresponde iguales
derechos y deberes.
De allí que el tribunal de alzada pueda examinar toda la prueba, puede
admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en
todos sus aspectos. La apelación lleva a un examen totalmente nuevo del
asunto.
Pero esta afirmación no es tan categórica. Tiene la apelación algunas
limitaciones, es decir, no obstante todo lo dicho no es tan amplia:
 Por regla general, el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros
asuntos que los que fueron juzgados y fallados en primera instancia.
El tribunal de alzada no puede fallar ninguna otra cuestión que no
se haya propuesto a la decisión del inferior.
Esta limitación no es sino consecuencia de lo que prescribe el art.
160 que establece que la sentencia debe dictarse conforme al
mérito del proceso; no se pueden proponer nuevas demandas ya
que se violaría el principio de la doble instancia.
Esta limitación tiene algunas excepciones:
A)- El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones
ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia
apelada no se haya pronunciado por ser incompatible con lo
resuelto en ella y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de
un nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. Art. 208.
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B)- En virtud del art.310 las excepciones perentorias de
prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la
deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito que
puede oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de
la causa.
Estas excepciones que se hacen valer en segunda instancia, las
va a conocer el tribunal de alzada sin requerir pronunciamiento
del tribunal inferior y las va a conocer en única instancia.
C)- El art. 692 establece que en el procedimiento sumario el tribunal
de alzada puede a solicitud de parte fallar cuestiones ventiladas
en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la
sentencia apelada, aun cuando dichas cuestiones sean
incompatibles con lo resuelto en ella.
D)- El tribunal de alzada puede previa audiencia del Ministerio
Público hacer de oficio en su presencia las declaraciones que por
ley son obligatorias a los jueces aun cuando las partes no las
hayan formulado en primera instancia y el fallo apelado no las
contenga. Art. 209 inc. 1º. Ej.: declaración de incompetencia
absoluta del tribunal, nulidad absoluta que aparezca de manifiesto
en el acto o contrato.
E)- Art. 776 en materia de casación en la forma de oficio; este art.
Permite al tribunal superior anular de oficio la sentencia que
conozca por vía de apelación, casación, consulta o alguna
incidencia cuando los antecedentes del recurso manifiesten que
ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma.
 Establece que el tribunal de alzada tiene únicamente competencia para
conocer de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en
su adhesión oportuna del apelado. Pero no tiene esa competencia
respecto de aquellas materias, puntos o aspectos que no han sido
apelados, y que por tanto han sido consentidos por las partes.
De ahí que en este recurso de apelación el objeto del proceso es
determinado, precisado por las partes al tiempo de interponer el
recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución apelada y
en aquellos que no queden comprendidos en esa apelación se
entiende que las partes los consienten.
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Esta limitación se traduce en un aforismo que dice:" tantum
devolutum, tantum apelatum " (tanto te devolvemos, tanto te
apelamos)
Cuando una resolución judicial contiene varios puntos, varios
extremos, las partes pueden apelar de aquellos que consideren
que le son agraviantes y conformarse con los demás. Se conoce
esto como Apelación Consentida.
Si el apelante no precisa de cuales puntos apela debe
considerarse que la apelación comprende todo aquello que le es
desfavorable.
Si el apelante precisa los extremos apelados la jurisdicción del
tribunal superior queda limitada al conocimiento de ellas y no
puede extender su fallo a otros aspectos no comprendidos en la
apelación, ya que se entiende que el apelante acepta los
extremos que no son objeto de su recurso.
 Otra limitación es que la apelación interpuesta por una de las partes no
aprovecha a la otra.
La decisión del tribunal de alzada no puede ser más desfavorable
al apelante que la resolución de primera.
Se prohibe al legislador procesal civil la reformatio in peius.
(reformar empeorar)
Cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sentencia
en todo lo que sea contraria a sus intereses.
Esta limitación no es sino una consecuencia del principio de la
personalidad del recurso de apelación y de la prohibición que le
afecta al tribunal de pronunciarse sobre cuestiones no
comprendidas en el recurso.
Si en el juicio figuran varios demandantes o varios demandados,
la apelación interpuesta por uno de ellos es en principio "res inter
alias acta” o sea, la apelación de una de las partes no impide que
el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han
apelado, pues la apelación es extraña a ellos.
Lo dicho opera en la medida que se trate de un caso en que el
objeto de la cuestión debatida sea divisible o sea, no se va a dar
cuando exista solidaridad o indivisibilidad.
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Efecto suspensivo. Art. 191
Hemos dicho que éste puede faltar en una apelación, no es imprescindible
como el efecto devolutivo. Su objeto es hacer perder al tribunal de primera
su competencia para conocer del negocio, paralizando su tramitación o el
cumplimiento del fallo mientras no se termine el recurso por medios que
señala la ley.
Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos tribunales
conociendo del asunto, y cuando se concede en ambos efectos existe solo
el tribunal de segunda con competencia para seguir conociendo del
asunto.
Además el art. 191 inc. 2º indica que no obstante concederse en ambos
efectos, el tribunal de primera va a entender en todos los asuntos en que
por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en
las gestiones a que dé origen la interposición del recursos hasta que se
eleven los autos al superior, y también en aquellas que se hagan para
declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del
expediente.
Extensión del efecto suspensivo
Su consecuencia es suspender la jurisdicción del tribunal inferior y por
ende ese tribunal ad quo no puede practicar acto de tramitación en la
causa apelada.
La palabra causa que usa el legislador en el art. 191 inc. 1º ha generado
una discusión acerca de su alcance.
 Hay quienes sostienen que la palabra incluye a todo el proceso
en sí, con sus cuadernos e incidentes que puedan existir.
 Otros opinan que solo se refiere al cuaderno en que se haya
interpuesto el recurso y sin que se afecte al resto, en el evento
de que los haya.
Podrá plantearse el problema de la extensión del efecto suspensivo
formulando la siguiente interrogante:
Si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una resolución
dictada en un incidente ¿ se suspende la jurisdicción del tribunal inferior
también respecto del cuaderno principal y demás cuadernos incidentales ?
Recursos Procesales
20
O bien, si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una
resolución dictada en el cuaderno principal ¿ se suspende la jurisdicción
del tribunal inferior también respecto del cuaderno incidental ?
Cada corriente tiene argumentos:
 Los que estiman que se suspende la jurisdicción en todos los cuadernos
del juicio:
A)- Dicen que el art. 191 inc. 1º al tratar del efecto suspensivo
emplea la palabra causa y ésta no ha sido definida por el
legislador, por lo tanto, debe entenderse en el sentido que ese
mismo legislador la ha usado para casos análogos: Art. 6 inc.
2º, art. 71 inc. 2º, art. 122 inc. 4º, art. 138.Con este concepto de causa se trata de denotar un conjunto de
trámites y actuaciones que constituyen un proceso tanto en el
aspecto principal como en el incidental.
B)- Esgrimen que cuando la ley ha querido que la apelación que
se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional
en los demás lo ha dicho expresamente. Art. 652 inc. 2º parte.
C)- Expresan que de no seguirse su criterio se dañaría el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
 La segunda opinión razona y opina que la jurisdicción solo se suspende
en el cuaderno en que incide el recurso.
1.- Esta regla del art. 191 inc. 1º se modifica por la especial del
art. 87 que trata de la tramitación de los incidentes y se ha
fallado que la disposición de carácter especial contenida en
este art. 87 no podría aplicarse si se estimara que la apelación
concedida en cualquier cuaderno o cuerda suspende toda la
jurisdicción del juez en la causa, ya que no se llenaría el
objeto perseguido por el legislador al ordenar llevar cuadernos
especiales o separados.
2.- Al usar la palabra causa lo hace restringidamente aplicándolo
únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación
en ambos efectos.
Recursos Procesales
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3.- No puede aceptarse el argumento de la posición contraria
basado en el art. 652 inc.2º ya que estos no se refieren a
asuntos desligados de la cuestión principal, si no que esas
actuaciones en sí mismas tienen el carácter de principal, y no
puede pensarse que el embargo y demás trámites de un
cuaderno de apremio de un juicio sean incidentes del
cuaderno principal.
4.- La intención del legislador al prescribir que ciertos incidentes
se tramiten en cuadernos separados fue precisamente para
poner atajo a los abusos de los litigantes inescrupulosos en
retardar la marcha de la cuestión principal, lo que sucede en el
otro caso.
El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no
suspensión de la jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela para
seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya
concedido un recurso de apelación en ambos efectos.
Regla general en cuanto a la concesión del recurso de apelación
Hoy la regla la constituye el que se conceda en el sólo efecto devolutivo,
así se desprende del art. 194 Nº 2.
El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de
ciertas sentencias definitivas únicamente.
Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de
apelación otorga simplemente apelación sin limitar sus efectos se entiende
que comprende ambos efectos. Art. 193.
Esta apelación a que se refieren los art. 193 y 195 es lo que se conoce
como apelación libre.
De acuerdo con lo que prescribe el art. 194 el recurso de apelación debe
concederse en el sólo efecto devolutivo en los casos en que allí se
mencionan.
Estas situaciones son:
Nº 1: De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios.
Recursos Procesales
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Se ha entendido en este caso por los tribunales que juicio
sumario no es sólo el del art. 680 y siguientes., Sino que también
aquellos que por su estructura presentan el carácter de tal. Ej.:
juicios posesorios, juicios derivados del contrato de
arrendamiento que se contempla en el CC
Se requiere además que la resolución sea dictada contra el
demandado, si el recurso lo intenta el actor no opera el art. 194
Nº 1 por lo que otorgará en ambos efectos.
Nº 2: De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.
Es en virtud de este número que la apelación en el efecto
devolutivo es la regla general, ya que antes de la L. 18.705 la
regla general era que la apelación se concedía en ambos efectos.
Nº 3: De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de
una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
En este número se está haciendo referencia a las resoluciones
que se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233
y siguientes.
A diferencia de lo que acontece en el Nº 1 no se distingue en este
número quien apela, si es el ejecutante o el ejecutado.
Nº 4: De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.
Por aplicación del Nº 2 se llega a igual conclusión. Los falla un
auto que es eminentemente provisional.
Nº 5: De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo
admitan apelación en el efecto devolutivo. Por ej. la apelación subsidiaria
que falla un recurso de reposición interpuesto en contra del auto de
prueba.
Cuando se concede una apelación en el sólo efecto devolutivo el tribunal
de primera instancia queda con una jurisdicción condicional sujeta a que el
tribunal superior confirme la resolución apelada ya que si la revoca todo lo
que se haya obrado en primera instancia con posterioridad a la
interposición del recurso queda sin valor.
Al referirnos a las resoluciones judiciales dijimos que hay algunas al
margen del art.158; las que causan ejecutoria, las interlocutorias y
definitivas apeladas en el sólo efecto devolutivo causan ejecutoria ya que
pueden cumplirse no obstante existir el recurso de apelación.
Recursos Procesales
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Si el tribunal confirma la resolución de primera instancia todo lo que se
haya obrado tiene validez.
Tratándose del efecto devolutivo hay dos tribunales que están conociendo
al mismo tiempo de un asunto. Se presenta el problema: un expediente un litigio.
No se puede pretender que se exijan varios expedientes, por eso en el
caso que el recurso de apelación se conceda en el sólo efecto devolutivo y
frente a la dualidad ya mencionada, indica el art. 197, es necesario obtener
fotocopias o compulsas de las partes pertinentes para poder continuar
conociendo el proceso.
El art. 197 señala que la resolución que concede una apelación en el sólo
efecto devolutivo debe determinar que piezas del expediente ( además de
la resolución apelada ) deben fotocopiarse o compulsarse para continuar
conociendo del litigio si es que se trata de sentencia definitiva o que
fotocopias o compulsas deben remitirse al tribunal superior para la
resolución del recurso, en los demás casos.
Si se apela de la sentencia definitiva y se concede en el sólo efecto
devolutivo se remiten al tribunal superior los autos originales.
En todo otro tipo de resoluciones son fotocopias o compulsas las que se
remiten al tribunal ad quem.
Las compulsas son las copias de las partes necesarias del expediente
para que el tribunal que corresponda pueda seguir conociendo del asunto.
Estas fotocopias o compulsas son de cargo del apelante.
El apelante dentro de los 5 días siguientes contados desde la notificación
de la resolución que concede el recurso debe depositar en la secretaría del
tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesario para cubrir
el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
El secretario debe dejar constancia de ese hecho en el proceso, señalando
fecha y monto del depósito del apelante.
Agrega el art. 197 inc. 2º que solo se remiten compulsas en el caso que
sea imposible obtener fotocopias en el lugar de asiento del tribunal y esa
circunstancia también la debe certificar el secretario.
Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación se le va a tener por
desistido del recurso sin más trámite. Técnicamente lo que hay es
deserción del recurso, no desistimiento.
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Este proceso que debe enviarse al tribunal de alzada ya sea en los autos
originales, ya sea en las fotocopias o compulsas debe remitirlo el tribunal
inferior al día siguiente de la última notificación. Art.198.
Sin embargo, cuando es necesario fotocopiar o compulsar algunas piezas,
ese plazo puede ampliarse por los días necesarios a juicio del tribunal
considerando el número de copias que haya que sacar. Art.198.
Orden de no innovar
La apelación concedida en el efecto devolutivo significa que el tribunal de
primera instancia sigue conociendo del asunto, para evitar perjuicios a los
apelantes se les permite solicitar una orden de no innovar. Art. 192 inc. 2º.
Esta petición de no innovar debe formularla el apelante y la ley no señala
la oportunidad para hacer uso de esta facultad. De allí que pueda ejercerse
desde el momento que ingresan los autos en secretaría y hasta antes de la
vista de la causa.
Esta orden debe ser otorgada por el tribunal de alzada por resolución
fundada y los efectos que se derivan de ella es que suspende los efectos
de la resolución recurrida o bien paraliza su cumplimiento según sea el
caso. El tribunal superior puede restringir esos efectos mediante una
resolución fundada.
Los motivos invocados por el tribunal para conceder la orden no
constituyen motivo para inhabilitarlo.
Cómo se tramita esta orden de no innovar
Cuando se solicita ésta, el presidente del respectivo tribunal debe
distribuir estas causas entre las diversas salas en que pueda estar dividido
el tribunal, mediante sorteo, y la sala sorteada resuelve en cuenta sobre
esta solicitud de orden de no innovar..
Una vez decretada esta orden, la causa queda radicada en esta sala, ella
será la que conozca del recurso de apelación interpuesto y esa causa va a
gozar de preferencia para figurar en la tabla así como en su vista y en su
fallo.
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Esta orden produce radicación únicamente cuando se concede, pero no
cuando se deniega y además esa orden de no innovar sólo va a operar
únicamente en relación con el recurso de apelación en que ella recayó (
principio de la personalidad )
Orden de no innovar: es no hacer nada nuevo, no mudar o alterar las
cosas introduciendo novedades. Según Alsina es dejar las cosas en el
estado en que se encontraban en un determinado momento.
De ahí que sea una resolución judicial dictada por un órgano jurisdiccional
en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que está conociendo de un
asunto, paralizar el procedimiento y no llevar a efecto gestión alguna que
tienda a proseguir la tramitación de la causa o a cumplir la resolución
objetada.
Tramitación del recurso de apelación
 Tramitación en primera instancia
Puede observarse tres etapas:
A) Concesión del recurso.
El tribunal de primera deba examinar los siguientes puntos:
 Si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales
procede el recurso de apelación.
 Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo.
 Si la apelación es fundada.
 Si el recurso contiene peticiones concretas.
Si no concurren los dos primeros requisitos lo deniega; y si no concurren
los dos últimos lo debe declarar inadmisible.
B) Facción de compulsas o fotocopias. Art. 197.
C) Remisión del proceso. Art. 198.
Concedido el recurso y sacadas las fotocopias o compulsas se debe remitir
al tribunal superior en el día siguiente a la última notificación.
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 Tramitación en segunda instancia
También es posible distinguir diversos trámites:
A)- El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal y la certificación
que debe estampar el secretario del tribunal de alzada.
Llegado el expediente a la secretaría del tribunal superior, debe
anotarse en un libro especial llamado " libro de ingreso " en que
se le asigna a la causa un número de orden correlativo.
En el proceso mismo se estampa por el secretario del tribunal una
certificación que indica la fecha en que el asunto ingresó a la
secretaría del tribunal. ( a veces se le denomina cargo ).
Desde la fecha de la certificación comienza a correr el plazo para
comparecer ante el tribunal de alzada para proseguir el recurso.
B)- Se refiere a la declaración admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
Al igual que el tribunal de primera instancia, el de segunda debe
examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, lo
que equivale a que este tribunal va a determinar si la apelación
está interpuesta en contra de resolución que lo admita. Art.213.
Va a examinar si el recurso ha sido interpuesto en plazo legal. Va
a examinar si la apelación es fundada y si contiene peticiones
concretas.
De este examen puede concluir que el recurso es inadmisible y
en cuyo caso y conforme al art. 214 va a devolver el proceso al
inferior para el cumplimiento del fallo.
Pero puede concluir que el recurso es admisible y si lo declara
admisible puede dictar las siguientes resoluciones:
* Ordenar traer los autos en relación. Art.214.
* O bien, ordenar se de cuenta. Art. 199.
Pudiera ocurrir que el tribunal en esta fase tuviere dudas acerca
de la admisibilidad del recurso, en este evento se va mandar traer
los autos en relación en este punto. Art. 213 inc. 2º parte final.
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C) Se refiere a la resolución que dicta el tribunal en el recurso.
Según el art. 214 esas resoluciones son dos:
* ordenar autos en relación.
* ordenar se de cuenta.
Estas resoluciones se dictan sin esperar la comparecencia de las
partes y después que han sido dictadas permanecen en
secretaría y se notifican por el estado diario, al igual que toda
notificación de segunda instancia, excepto aquella que ordena
traer los autos en relación o que se de cuenta, las que se
notifican en forma personal por ser la primera de esa instancia.
En relación a la notificación de aquellas resoluciones que
declaran desierto el recurso de apelación, así como las que
declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde
que se dictan. Art.201.
En relación a la comparecencia de las partes éstas tienen el término de 5
días para comparecer ante el tribunal superior. Art. 200 modificado por ley
19.317..
Este plazo se cuenta desde que se reciban los autos en secretaría del
tribunal de segunda instancia.
Este plazo presenta las siguientes características:
1. - Es un plazo de días hábiles ( regla general ).
2. - Es un plazo fatal para el apelante, no tiene tal carácter para el
apelado, art. 202 inc. 2º; admite que el apelado rebelde pueda
comparecer en cualquier estado de la tramitación del recurso.
3. - Se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaría del
tribunal de segunda instancia. Art. 200 inc. 1º.
4. - Es un plazo común pues se aplica para el apelante y para el
apelado.
Este plazo es susceptible de aumento en la misma forma que el
emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se remitan
desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en
que resida el de alzada y el aumento se hace como lo indican los arts. 258
y 259.
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Cómo puede comparecer
Se puede comparecer personalmente ( no importa que no sea abogado ) o
representado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
también puede por medio de un procurador del número. ( apelado rebelde
). Art.398 COT y 202 inc.2º CPC. En materia de apelación prima el art.202.
En cuanto al rebelde, éste no puede hacerse representar por abogado
habilitado.
Así como en primera instancia existe un término de emplazamiento, en
segunda igual hay un término de emplazamiento y se compone de la
notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que concede
el recurso y del transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer
ante el tribunal de alzada.
Todos los recursos por vía de reforma se conceden; pues es otro el
tribunal que lo va a conocer y fallar.
Hay que examinar algunos puntos: providencia del tribunal: "concédese" la
que se notifica por el estado diario. Además se debe señalar en que
efectos se concede.
Este emplazamiento es un trámite esencial de segunda instancia. Art. 801.
Su omisión importa un vicio de casación.
Conoce en cuantía de la admisibilidad (relator de turno) y ordena
“concédase” ordenando, al mismo tiempo, dese cuenta y tráiganse autos
en relación, según corresponda.
Efectos que se siguen de la incomparescencia de las partes
Hay que distinguir entre apelante y apelado:
 Si el apelante no comparece dentro de este plazo fatal el tribunal va a
declarar su deserción a petición escrita del apelado. Es una forma
anormal de terminar el recurso de apelación.
La referencia a la declaración de deserción. Art. 201 inc. 2º.
De esta resolución que declara la deserción del recurso de apelación por la
incomparescencia del apelante es posible impugnarla conforme a la regla
general, puesto que se está en presencia de una sentencia interlocutoria
que pone fin a un juicio o hace imposible su prosecución. Art. 194 Nº 2.
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Es posible reposición porque queda comprendida dentro de los casos que
contempla la ley para intentar este recurso.
 En cuanto al apelado la situación se encuentra reglada en el art. 202. Se
va a seguir el recurso en su rebeldía por el sólo mandato de la ley, y le
van a afectar todas las resoluciones que se dicten en este recurso sin
necesidad de que se le notifiquen esas resoluciones.
No obstante, el rebelde puede comparecer en cualquier estado del
recurso, representado por un procurador del número. Art. 202 inc. 2º.
El tribunal de alzada provee, sin esperar la comparecencia de las partes,
una vez que ha ingresado el expediente a la secretaría ordenando traer los
autos en relación, que una vez legalmente notificado deja la causa en
estado de ingresar a la tabla, o bien ordena que se vea en cuenta.
Ahora bien, la regla general según lo preceptúa el art. 199 es que la
apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en
cuenta, excepto cuando cualquiera de las partes dentro del término para
comparecer a segunda instancia pida alegatos, en cuyo caso y vencido
este término de comparecencia se va a ordenar traer los autos en relación.
Si estos alegatos no se solicitan en este término que existe para
comparecer, el Presidente va a ordenar dar cuenta y va a distribuir por
sorteo las causas entre las diversas salas que componen el tribunal
superior.
La resolución autos en relación va a proceder solo tratándose de
sentencias definitivas.
Sin embargo, como ciertas sentencias definitivas dictadas en juicios
especiales por disposición de la ley se tramitan como los incidentes y los
incidentes se fallan por sentencia interlocutoria o un auto, se van a ver en
cuenta, y es posible concluir que se proveerá autos en relación cuando se
trate de sentencias definitivas dictadas en juicio ordinario.
O bien, cuando se trate de sentencias definitivas dictadas en juicio
especial y respecto de la cual se pidan alegatos oportunamente por alguna
de las partes. Art.199.
Recursos Procesales
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Cuál es la importancia del escrito de apelación
Antes de la L. 18.705 su mayor trascendencia era para cumplir con su
interposición siendo suficiente manifestar que la resolución apelada le
causaba agravio.
Después de la L. 18.705 este escrito de interposición del recurso de
apelación tiene importancia:
A)- Fija la competencia del tribunal de segunda instancia. Toda
vez que tiene que ser fundado en los hechos como en el
derecho.
B)- Porque ese escrito debe contener peticiones concretas.
Qué se entiende por peticiones concretas
Las demandas que se someten al conocimiento del tribunal superior, con
toda precisión y claridad para que modifique o revoque la resolución
apelada.
Un escrito de apelación contendrá peticiones:
- concretas
- precisas
- claras
Cuando el apelante indica al tribunal de apelación en que sentido debe
hacer la modificación y cual es la resolución que se solicita se dicte en
reemplazo de la dictada en primera instancia.
En consecuencia, un escrito de apelación no contiene peticiones concretas
si el apelante se limita a decir que se revoque la resolución apelada en
cierta parte y no expresa la declaración que se persigue en substitución.
Por ende, debe manifestarse en qué sentido debe enmendarse el fallo, la
resolución apelada, pues si así no se hace el escrito pertinente carecerá
de peticiones concretas.
El CPC no ha señalado que estas peticiones concretas deban formularse
en términos solemnes, basta simplemente con que ellas se expresen con
las características señaladas.
Recursos Procesales
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Qué limites tienen estas peticiones concretas
Las peticiones concretas que se contienen en el recurso de apelación
deben ajustarse tanto a las acciones como a las excepciones planteadas y
resueltas en primera instancia.
En otras palabras, deben guardar relación con la materia objeto del juicio y
no referirse a puntos extraños a ella. Y si por ventura estas peticiones
concretas aluden a peticiones extrañas a la litis debatidas en el pleito, el
tribunal no tiene por qué considerarlas ni pronunciarse a su respecto en
forma alguna.
Una vez notificado el decreto que dicta el tribunal considerando la
naturaleza de la resolución apelada que puede ser autos en relación o
decreto que ordena dar cuenta, deja el asunto en estado de ser conocido y
fallado por el tribunal de alzada.
Si se trata del decreto autos en relación una vez notificado queda la causa
en estado de figurar en la tabla.
Y después vendrá la vista propiamente tal. (anuncio, relación y alegatos en
su caso).
Si es el decreto que ordena dar cuenta hay que ver si el tribunal se
compone de diversas salas, el presidente deberá sortearla para que el
relator dé la cuenta respectiva.
Adhesión a la apelación
Intimamente vinculada a la apelación se encuentra la adhesión a la
apelación.
Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime
gravosa el apelado. Art. 216 inc.2º.
En otras palabras, la adhesión no es otra cosa que un recurso de
apelación interpuesto por el apelado.
Para que opere o pueda operar se precisa:
A)Que exista un recurso de apelación pendiente.
B)Que esta resolución, sentencia, cause agravio, un gravamen a
la parte apelada.
Recursos Procesales
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No se va a cumplir con el primer requisito si el apelante se desiste de la
apelación antes de que el apelado se adhiera.
En qué oportunidad puede el apelado adherirse a la apelación
Lo puede hacer tanto en primera instancia como en segunda.
En primera instancia: puede efectuarse antes de elevar los autos al tribunal
superior y este escrito de adhesión a la apelación debe cumplir con las
exigencias para el recurso de apelación que señala el art. 189:
 Fundado en los hechos y el derecho
 Contener peticiones concretas
Si no cumple con las exigencias del art. 189 esta adhesión debe
declararse inadmisible.
Formulándose la adhesión en la primera instancia el apelado adherente o
adhesivo debe comparecer ante el inferior dentro del plazo legal.
Y si no comparece este apelante adherente se le declara la deserción de
su recurso de apelación adherida.
En todo caso para saber en un momento dado si existe o no recurso de
apelación pendiente, el secretario del tribunal debe anotar la hora en que
se le entregan los escritos de adhesión y desistimiento.
En segunda instancia: la adhesión debe hacerse dentro del plazo que
establece el art. 200 y al igual que en el caso anterior debe este escrito de
adhesión cumplir con los requisitos del art. 189, so pena que si así no se
hace se declare inadmisible el recurso.
Señala también el art. 217 que a esta adhesión a la apelación se la aplica
lo establecido en los arts. 200, 201 y 211.
Art. 211 prescripción del recuso de apelación. La adhesión a la apelación
puede ser declarada prescrita en forma independiente de la apelación
principal, esto en virtud de la remisión del art. 217 al 211 que legisla
mayormente la materia. (1 o 3 meses según corresponda).
Recursos Procesales
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Prueba en segunda instancia
Es posible que en la segunda instancia sea necesario rendir prueba, así
como un tribunal superior de alzada conociendo de un recurso de
apelación puede estimar que un hecho no se encuentra suficientemente
probado y para llegar a la verdad objetiva puede dictar una medida para
mejor resolver.
Desde el punto de vista de las partes, según lo prescribe el art. 207, la
regla general es que en la segunda instancia no se admite prueba alguna.
Esta misma disposición señala algunas excepciones de los art. 310,
excepción perentoria; art. 348 y 385:
A)- Lo que significa que lo dispuesto en el art. 310 inc. final puede
hacerse valer en segunda instancia hasta antes de la vista de
la causa y ellos se tramitarán como incidentes que pueden
recibirse a prueba. Se trata de las excepciones de cosa
juzgada, prescripción, transacción y pago efectiva de la deuda,
las que se conocen en única instancia.
B)- La segunda excepción es lo prescrito en el art. 348 que
autoriza la presentación de la prueba documental hasta antes
de la vista de la causa en segunda instancia. La presentación
no suspende la vista de la causa pero no se podrá fallar hasta
vencido el termino de citación.
C)- La tercera excepción es el art. 385, relativa a la confesión
judicial que puede solicitarse antes de la vista de la causa.
Sin perjuicio de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el
tribunal puede disponer como medida para mejor resolver, sin perjuicio de
lo que dispone el art. 159, la recepción de la prueba testifical en la medida
que ésta reúna los siguientes requisitos: Art.207 inc.2º.
1. - Que no se haya podido rendir en primera instancia.
2. - Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.
3. - Que esos hechos sean estrictamente necesarios en concepto
del tribunal para la acertada resolución del asunto.
Recursos Procesales
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Si se reúnen estos requisitos el tribunal decreta la presentación de
pruebas, y para llevarla a efecto el tribunal de alzada señalará
determinadamente los hechos sobre los que deba recaer y abrir un término
especial, probatorio especial, por el número de días prudencialmente fijado
que no podrá exceder de 8 días.
Se debe presentar la lista dentro de segundo día que se cuenta desde la
notificación por el estado de la resolución respectiva. Art. 207.
El art. 207 alude a una medida para mejor resolver no contemplada en el
art. 159 (la prueba testifical es una prueba nueva pues uno de los
requisitos es que no se haya rendido en primera instancia ).
Pero al margen de estos medios de prueba y sin que tenga el carácter de
tal, pues no están en el CC ni el CPC; es posible que en segunda instancia
pueda decretarse otra medida a petición de parte como trámite previo para
el acuerdo y fallo del asunto litigioso. Este medio que puede decretarse en
esta forma son conocidos como " informes en derecho ".
Qué se entiende por informe en derecho
Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar
sobre cuestiones de derecho de difícil solución.
El informe en derecho sólo lo puede decretar el tribunal a petición de parte.
Art.28.
Esta petición se acostumbra a formularla por escrito antes de la vista de la
causa y formulada en forma legal el tribunal tiene que acceder a ella, su
concesión no es facultativa.
El término para informar en derecho lo señala el tribunal y no puede
exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes. Art.229.
Se debe presentar impreso con las firmas del abogado y de la parte o su
procurador.
Tratándose de un estudio jurídico es indiferente que él sea hecho por un
jurisconsulto o por el abogado defensor de la causa.
Estos informes en derecho se deben acompañar en el número de
ejemplares impresos necesarios para entregar a cada uno de los ministros
que van a intervenir en la vista de la causa y agregar otro a los autos.
A este informe en derecho que se entrega a los tribunales se le debe
agregar una certificación del relator asignado a la causa que previo cotejo
Recursos Procesales
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del informe en el proceso respectivo que dé fe bajo su firma de la
conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en el
informe y el mérito del proceso. Art. 230.
Incidentes que pueden suscitarse en el curso de esta
instancia.
Así como hay cuestiones accesorias que pueden suscitarse en la primera
instancia y que van a requerir un proceso del tribunal, con o sin audiencia
de partes, es factible que en segunda instancia también surjan.
En este caso el art. 220 señala que ellas se fallarán de plano por el tribunal
o bien se tramitarán como incidentes.
Se fallarán de plano estas cuestiones accesorias cuando no requieren
tramitación alguna; y se van a resolver en cuenta sin necesidad de traer
autos en relación.
En caso que se le dé tramitación incidental, una vez tramitado el incidente
el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta del relator o bien
ordenar que se traigan autos en relación, para resolver conjuntamente con
la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de
previo y especial pronunciamiento.
Los fallos o resoluciones que recaigan en incidentes para su
pronunciamiento en segunda instancia, se dictan sólo por el tribunal de
alzada, en única instancia y no son apelables, excepto aquella situación
prevista en el art. 209 inc. 2º que alude a la resolución del incidente de
incompetencia del tribunal, esa resolución va a poder ser apelada para
ante el tribunal que corresponda, vale decir, ante la CS Art. 210.
Término del recurso de apelación
El recurso puede terminarse por medios normales o por medios
anormales.
Medio normal.
Por el fallo del recurso: por dictarse sentencia que resuelva la cuestión de
fondo planteada en el recurso de apelación. El plazo para dictar sentencia
es de 30 días. Art.90 Nº10 COT.
Recursos Procesales
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Medios anormales
 Directos
A) Desistimiento del recurso de apelación.
B) Deserción del recurso de apelación.
C) Prescripción del recurso de apelación.
D) Declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación.
 Indirectos
A) Por transacción en el pleito.
B) Por desistimiento de la demanda.
C) Por el abandono del procedimiento.
Medio normal, el fallo:
Terminada la vista de la causa, ésta queda en estado de fallo a menos que
el tribunal disponga una medida para mejor resolver. Art. 227 inc. 1º.
El acuerdo se produce en forma ya conocida. Art. 72 y siguientes. COT
Requisitos de forma de una sentencia definitiva de segunda instancia.
Art.170 inc.2º. Para estos fines se diferencia entre sentencia de segunda
instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.
Sentencia confirmatoria:
No debe cumplir con ningún requisito especial. Esa sentencia deberá
contener la fecha y lugar en que se expide y llevará al pie de ella la firma
de los ministros que la dictan y la firma del ministro de fe que corresponda
a ese tribunal. Art169 inc.1º.
Lo dicho siempre que la sentencia de primera instancia cumpla con todos
los requisitos que contempla el art. 170.
Recursos Procesales
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Sentencia modificatoria o revocatoria:
Debemos distinguir:
A)- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del
art. 170, la de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de
parte expositiva y basta con que se refiera a esa parte de la sentencia
de primera instancia.
B)- Si no los cumple esa sentencia de primera instancia, la de segunda
instancia que modifique o revoque debe contener todas las partes que
señala el art. 170 (expositiva, considerativa y resolutiva ).
Medios anormales directos
 Declaración de inadmisibilidad del recurso. Art.201
Esta declaración va a estar fundada:
1.- En haber sido el recurso extemporáneo.
2.- En haber sido interpuesto respecto de resolución inapelable.
3.- Por carecer el escrito en que interpone el recurso de fundamentos.
4.- Por no contener peticiones concretas dicho escrito.
Ahora bien, en estos casos la declaración la lleva a efecto el tribunal
correspondiente y lo hace de oficio.
En todo caso la parte apelada puede pedir declaración de inadmisibilidad
fundada en la causal que corresponda, verbalmente o por escrito.
Del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición dentro de
tercero día. Art. 201 inc. 2º.
Recursos
1. - Si es el tribunal de primera instancia el que lo declara como
inadmisible, va a proceder el recurso de apelación, de acuerdo al tenor
del art. 194 Nº 2, de acuerdo a la regla general pues estamos en
presencia de una sentencia interlocutoria que hace imposible la
continuación del juicio o que le poner término.
2. - También procede el recurso de hecho según el art. 203.
Recursos Procesales
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3. - Recurso de casación en la forma toda vez que se trata de una
sentencia interlocutoria de aquellas que hacen imposible la continuación
del juicio.
4. - Procede recurso de reposición, dentro de tercero día si la resolución
procede del tribunal de alzada. Art.201 inc.2º.
 Deserción del recurso de apelación
Es el modo de poner término a este medio de impugnación que se produce
cuando el apelante no cumple alguna gestión ordenada por la ley en la
oportunidad debida.
Esta voluntad de no hacer del apelante se muestra como un deseo de no
perseverar en el recurso que interpuso.
Casos en que procede
1. - Art. 197, cuando el apelante dentro del plazo de 5 días no
deposita el dinero suficiente para sacar las fotocopias o
compulsas. Esta situación opera en primera instancia.
2. - Cuando no comparece dentro del plazo legal a seguir la
continuación del recurso ante el tribunal del alzada.
En este caso el tribunal declarará la deserción del recurso previa
certificación que el secretario efectuará de oficio. ( Ley 19.225)
Art. 201 hace mención expresa de la incomparescencia del apelante y su
sanción.
Esta deserción puede ser declarada tanto por el tribunal de primera
instancia como por el tribunal de alzada.
Tramitación
En cuanto a la tramitación, si se trata de la deserción que tiene lugar ante
el tribunal de primera instancia, la solicitud en que se pide esta declaración
no tiene tramitación sino que el juez se pronunciará sobre ella de plano.
Si se trata de la declaración de deserción por incomparescencia en
segunda instancia, el tribunal lo declarará a petición escrita del apelado y
podrá resolver de plano, previa certificación escrita del secretario.
Recursos Procesales
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Recursos:
Esta resolución que declara desierto un recurso de apelación puede ser
objeto de ciertos recursos:
Si el motivo de la deserción es la situación del art.197 como sanción, se
puede interponer un recurso de reposición en contra de esa resolución y
ese recurso se sujetará a las reglas generales.
Si la declaración de deserción es por incomparescencia en segunda
instancia, va a proceder en su contra un recurso de apelación, también un
recurso de casación en la forma, ambos se sujetarán a las reglas
generales en cuanto a la forma de hacerlos valer.
Contra esta declaración de deserción procede el recurso de reposición
dentro de tercero día. Art.201 inc.2º.
Efectos
Declarada la deserción del recurso este se extingue y si por alguna
circunstancia el tribunal llegase a pronunciarse sobre este recurso de
apelación, ese fallo va adolecer de un vicio susceptible de casación en la
forma.
Declarada que sea la deserción y ejecutoriada la respectiva resolución,
aquella resolución que fue objeto de este recurso queda firme; y si el
tribunal de alzada prosiguiera conociendo del recurso y la sentencia que
pronuncie va a adolecer de un vicio susceptible de casación en la forma.
 Desistimiento de la apelación
Es la renuncia expresa del recurso que formula aquél que lo ha
interpuesto.
En cuanto a su reglamentación, nuestro CPC no se ha referido a él en
particular en este título, sino que alude a él en el art. 217 incs. 2º y 3º así
como en el art. 768 Nº8. De allí que ha falta de normativa especial se le
aplican a éste las reglas generales que existen sobre el particular. Art. 148
y siguientes.
Recursos Procesales
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Ante qué tribunal se presenta este desistimiento
Puede presentarse ante el tribunal inferior antes que se eleven los autos al
tribunal superior jerárquico, y puede también presentarse ante el tribunal
superior cuando el expediente ya se encuentre en poder de dicho tribunal.
Problema: instante hasta cuando puede formularse este desistimiento. Se
discute esto porque no existe una disposición expresa sobre la materia en
el título de la apelación. Sin embargo, se acepta que pueda formularse el
desistimiento hasta antes que se dicte sentencia en segunda instancia, ello
aunque ya se haya verificado el acuerdo.
Si el apelado se ha adherido a la apelación, el desistimiento del apelante
solo produce efecto respecto de los agravios que la sentencia causa al
apelante.
Tramitación de plano.
Los tribunales han fallado que debe resolverse de plano sin tramitación
alguna y sin necesidad de oír al apelado porque se trata de un derecho
que atañe exclusivamente al apelante y en nada perjudica al apelado.
Efectos Deja firme la resolución apelada.
 Prescripción del recurso de apelación
La prescripción es un modo de extinguir el recurso de apelación por haber
dejado las partes transcurrir cierto periodo de tiempo sin hacer gestión
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse
por el superior.
Requisitos
1. - Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se
lleve a efecto y quede en estado de fallarse.
Es menester que ninguna de las partes efectúe alguno de los trámites
que son necesarios para la continuación del recurso. Si las partes
cumplen los trámites necesarios para que el recurso quede en estado de
fallo y este no se resuelve por otras circunstancias, no hay lugar a la
prescripción del recurso.
Recursos Procesales
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2.- Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo.
Significa que las partes hayan estado inactivas, y para saber el tiempo
que deben haber guardado esta pasividad hay que distinguir según se
trate de:
A)- Una apelación de sentencia definitiva, en que el plazo de
pasividad requerido es de más de 3 meses. Art. 211.
B)- Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, un
auto o un decreto, que la pasividad requerida debe haber sido
de 1 mes. Art.211.
Nada dice la ley respecto a desde cuando se computan los plazos, pero
debe entenderse que es desde la fecha en que la parte hizo el último
trámite o desde que se concedió el recurso si nada se hizo. (puede
declararla el tribunal de primera instancia).
Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace
en el juicio antes de alegarla. Basta cualquier gestión aun cuando ella no
sea estrictamente necesaria para la tramitación del recurso.
Estas gestiones deben hacerse dentro del juicio, de ahí que no valgan
aquellas gestiones que se hagan valer por ej.: ante el secretario del
tribunal o ante el Pdte. Del mismo y que tienen el carácter de gestiones
orales.
3.- Que la prescripción sea alegada por las partes.
Como consecuencia de este requisito el tribunal no puede declarar de
oficio la prescripción cualquiera sea el tiempo que el expediente este
paralizado.
La prescripción debe alegarse ante el tribunal en cuyo poder se encuentre
el expediente. Art. 211.
En cuanto a la oportunidad para llevar a cabo esta alegación la ley nada
dice, pero puede afirmarse que puede alegarse en cualquier momento
cuando el recurso no quede o no haya quedado en estado de fallo.
Tramitación incidental
En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción, la ley no indica
una tramitación determinada, de ahí que tratándose de una cuestión
accesoria se le da una tramitación incidental.
42
Recursos Procesales
Si este incidente se produce en segunda instancia se le aplicará la
tramitación incidental del segunda instancia.
Efectos
Queda ejecutoriado el fallo impugnado desde que se notifica y no se
recurre en contra del fallo que declaró la prescripción.
Recursos
Los recursos que pueden intentarse en contra del fallo que declara la
prescripción son:
1. - Es procedente el recurso de reposición. Art. 212, en la medida
que la resolución admita la prescripción. Este recurso de
reposición debe fundarse en un error de hecho y este recurso
de reposición debe hacerse valer dentro de tercero día.
2. - También puede intentarse un recurso de apelación, cuando la
resolución que deniega o acoge la prescripción es dictada por
el tribunal de primera instancia. Puede también intentarse un
recurso de apelación en contra de la resolución que acoge el
recurso de reposición que se dedujo en contra del fallo que
admitió la prescripción, en la medida que esta situación se dé
en primera instancia.
3. - Recurso de casación en la forma, puede ser atacada por este
medio porque ella es una sentencia interlocutoria que pone
término al juicio o impide su tramitación, conforme al art. 776 se
faculta al interesado a interponerlo.
Admite este recurso aquella resolución
prescripción, no la que niega lugar a ella.
que
acoge
la
4. - Recurso de casación en el fondo, en la medida que esa
resolución sea dictada por una C.A. y se reúnan los otros
requisitos del art. 767.
Medios anormales indirectos.
 Abandono del procedimiento. Art. 152 y se le aplica el término general.
 Desistimiento de la demanda. Art. 148 a 151.
 Transacción. Art. 2446 a 2464 CC
Recursos Procesales
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Recurso de hecho
Arts. 196, 203, 204, 205 y 206.Es aquél medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el
tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que
causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el
tribunal superior.
El fundamento de este recurso de hecho radica en la circunstancia que el
tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación,
concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores involuntarios o
arbitrarios; y a fin de que las partes tengan los medios legales de
enmendar esos errores se les otorga el recurso de hecho. Este se va a
interponer directamente ante el tribunal superior para que éste modifique o
revoque aquella resolución que cause agravio. ( resolución del tribunal de
primera instancia ).
Características
1.- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que es
extraordinario.
Puede atribuírsele el carácter de extraordinario porque sólo procede en los
casos expresamente indicados en la ley.
2.- Se interpone directamente ante el superior jerárquico de aquél que
dictó la resolución impugnada. Art. 196.
3.- El se interpone por el agraviado, y se entiende por agraviado, para
estos efectos, tanto al apelante como al apelado.
Casos en que procede
La ley lo concede en los casos que fluyen de los arts. 196 y 203, que son
los siguientes:
A) Cuando el tribunal inferior deniegue un recurso de apelación que ha
debido conceder. Art. 203.
B) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es improcedente.
Art. 196 inc. 2º.
Recursos Procesales
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C) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el sólo efecto
devolutivo debiendo haberlo concedido también en el efecto suspensivo.
Art. 196 inc. 1º.
D) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos
efectos debiendo únicamente haberlo otorgado en el sólo efecto
devolutivo. Art. 196 inc. 2º.
Clasificaciones
Se suele clasificar este recurso de hecho entre:
A) Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho:
Es aquél que se da en la situación prevista en el art. 203, es decir, cuando
el tribunal de primera instancia debiendo conceder un recurso de apelación
no lo concede.
B) Falso recurso de hecho:
Es aquél que se presenta en todas aquellas situaciones previstas en el art.
196.
¿ Por qué se hace esta distinción ?
Se formula porque tiene importancia para determinar la tramitación que se
aplica en uno u otro caso.
Si se trata de un recurso de hecho legítimo su tramitación está reglada en
los arts. 203 a 206.
En tanto que la tramitación del falso recurso de hecho está reglada en el
art. 196.
Recurso de hecho legitimo
Es aquél que procede cuando se deniega una apelación que ha debido
concederse. Art. 203 al 206..
Características
1. - Se interpone directamente ante el tribunal que debiera conocer del
recurso de apelación, que es el superior jerárquico del que lo negó.
Recursos Procesales
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2. - Debe interponerse dentro de un plazo igual al que concede la ley a las
partes para comparecer en segunda instancia. (5 días más el aumento
de la tabla de emplazamiento en ciertos casos).
En todo caso, Este plazo se cuenta para el recurso de hecho desde la
notificación al apelante de la resolución denegatoria del recurso de
apelación.
Luego es un plazo individual.
Diferencias con el plazo para comparecer en segunda instancia.
Es que el de la comparecencia se cuenta desde que el secretario certifica
el día en que se recibieron los autos en secretaría del tribunal de segunda
instancia, por ende este es un plazo común para las partes.
Tramitación
En cuanto a la tramitación misma del recurso, el tribunal superior pide
informe sobre el asunto al tribunal de primera instancia ( para que explique
las razones del por qué denegó este recurso de apelación ); esto se hace
en la práctica por medio de un oficio que el tribunal superior envía al
inferior; éste no tiene plazo para contestarlo, de ahí que el recurrente de
hecho le puede solicitar al superior que le dé un plazo para que conteste
bajo apercibimiento de si no lo hace en ese término ser sancionado por la
vía disciplinaria.
Puede el tribunal superior ordenarle al inferior que le remita el proceso
para poder examinarlo y dar un adecuado fallo.
Sin embargo, los autos siguen su curso y puede pedirse el cumplimiento
del fallo.
A fin de evitar el perjuicio que le significa al apelante que se cumpla en el
intertanto el fallo recurrido, puede el tribunal superior decretar una orden
de no innovar a petición del apelante y en la medida que existan
antecedentes que lo justifiquen. Art. 204 inc. 3º.
Recibido el informe del tribunal inferior al tribunal superior dictará la
resolución ordenando dar cuenta y proseguirá la tramitación que se sigue
en el recurso de apelación.
Recursos Procesales
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Estando ya en estado, el tribunal tiene dos alternativas al momento de
fallar el recurso:
 puede denegar el recurso
 puede acoger el recurso.
Si deniega el recurso, de acuerdo al art. 205, lo debe comunicar al inferior
y le devuelve el proceso si éste lo ha elevado, o también puede ordenar
que se continúe el procedimiento si es que había decretado orden de no
innovar.
Si acoge este recurso, el tribunal superior va a ordenar al inferior en la
misma resolución que le remita el expediente o lo va a retener si éste está
en su poder o le va a dar tramitación correspondiente. ( dar cuenta o traer
los autos en relación ).
Efectos
Son los efectos que produce la admisibilidad del recurso de apelación
cuando se acoge el recurso de hecho.
Según el art. 206, si es declarado admisible el recurso de apelación que
había sido denegado todas las gestiones posteriores a la negativa del
recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado
quedan sin efecto.
Esto no rige cuando el superior acepta el recurso de apelación en el sólo
efecto devolutivo.
En esta situación el interesado es el que debe pedir al superior que deje
sin efecto esta diligencia, solicitud que puede presentar en el mismo
recurso de hecho o en un escrito posterior.
Esta disposición del art. 206 no tiene aplicación cuando el superior
acogiendo el recurso de hecho, acepta este recurso de apelación en el
sólo efecto devolutivo porque ahí no hay problema que se desarrolle el
proceso en primera instancia.
Recursos Procesales
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Falso recurso de hecho. Art. 196
Este falso recurso de hecho lo puede interponer la parte agraviada, esta
puede ser tanto el apelado como el apelante.
Será el apelado, si el recurso se funda en que se ha concedido una
apelación improcedente o que se ha concedido en ambos efectos
debiendo haberse otorgado en el sólo efecto devolutivo y cuando se acoge
debiendo haberse denegado.
Será el apelante, si se ha concedido el recurso de apelación en el sólo
efecto devolutivo cuando debió concederse en ambos efectos.
Plazo para interponerlo
De acuerdo al art.196 debe interponerse dentro del plazo que establece el
art. 200 y este término se cuenta desde que ingresan los autos en
secretaría y esa circunstancia es certificada por el secretario, y sin
perjuicio de que pueda solicitarse ante el tribunal de primera instancia un
recurso de reposición para modificar aquella resolución que acepta el
recurso.
Tramitación
En cuanto a la tramitación misma de este falso recurso de hecho, como se
trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el curso de una
apelación se va a tramitar en segunda instancia como un incidente que
conforme al art. 220, el tribunal puede fallarlo en cuenta o mediante la vista
de ella. (autos en relación). En este caso no hay necesidad de pedir
informe al tribunal inferior, toda vez que los autos por la concesión del
recurso están en poder del de segunda instancia.
El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la
improcedencia del recurso de apelación concedido por el tribunal inferior,
según los arts. 201 y 196 inc. 1º.
Si en virtud del recurso de hecho el tribunal superior declara improcedente
la apelación que había concedido el inferior o si declara que esa apelación
ha debido concederse en el sólo efecto devolutivo y no en ambos, su
Recursos Procesales
48
resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga de seguir
conociendo de la causa o siga conociendo del negocio según corresponda.
Art. 196 inc. 3º.
La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo
efecto devolutivo es de aquellas que causan ejecutoria, pero el
cumplimiento que pueda derivarse de esa resolución es condicional y esta
subordinado en todo caso a lo que se resuelva sobre el recurso. Art. 193.
En este falso recurso de hecho el agraviado por la resolución del tribunal
inferior que concedió una apelación improcedente o que no lo otorgó en los
efectos debidos, puede ocurrir directamente ante el mismo tribunal que la
omitió a través de un recurso de reposición y pedirle la modificación de esa
resolución y esa reposición se va a sujetar a las reglas generales de este
recurso. Art. 181, así lo señala el art. 196 inc. 1º.
Fallo
En lo que respecta al fallo de este falso recurso de hecho, el tribunal podrá
fallarlo en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para
resolver, según lo señala el art. 220.-
Recursos Procesales
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La queja y el recurso de queja.
Queja propiamente tal o administrativa.
La queja propiamente tal tiene por objeto sancionar la falta o abuso
ministerial cometido por los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando
aquéllas no incidan en la dictación de resoluciones judiciales; haciéndose
efectiva mediante la reclamación verbal o escrita que formula el agraviado
ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquía que corresponda.
Si estas faltas inciden en la dictación de resoluciones judiciales, tiene lugar
el recurso de queja, a través del cual se persigue reformar la resolución
arbitrariamente dictada, sin perjuicio de que si la falta o abuso es notoria o
grave, pueda el Tribunal Superior, de oficio o a petición de parte, sancionar
al juez infractor.
Este Recurso de Queja tiene un carácter notoriamente personal, ya que se
dirige en contra del juez que dicto una resolución arbitraria.
Debemos dejar constancia que el recurso de queja no es instancia,
teniendo solamente una finalidad disciplinaria.
La Queja propiamente tal, no afecta la validez, ni va a modificar la
resolución que haya podido emitir ese juez. Si se quiere modificar esa
resolución habría que intentar el recurso de queja.
Concepto de queja:
Es el medio establecido por la ley para hacer efectiva la responsabilidad
disciplinaria de los jueces por falta o abuso que incida en su conducta
ministerial, que implique incumplimiento a deberes y prohibiciones a que
estén afectos.
Forma de ejercitarla.
Se puede interponer verbalmente o por escrito ante el tribunal
inmediatamente superior del juez acusado o directamente ante la CS
(directiva correccional y disciplinaria). Art. 536 y 540 COT.
Recursos Procesales
50
Si se presenta verbalmente, se presenta ante el presidente de la corte,
levantándose acta por el secretario de la corte.
Si se presenta por escrito se expresaran por escrito las quejas.
Se tramita sin forma de juicio, pero con un tramite obligatorio, cual es oír al
juez objeto de la queja.
Para esto ultimo es que se transcribe la queja al juez para informar acerca
de la queja. Art.536 COT. AA Nº15, en relación con el Nº4.
Plazo para interponerla.
No lo dice la ley. El Auto Acordado señala que si han pasado mas de 60
días desde que se ha cometido la falta o abuso no dará curso a la queja,
sin perjuicio de la facultad del tribunal para proceder de oficio. Nº15.
Finalidad de la queja.
Tiene por finalidad la sola aplicación de medidas disciplinarias.
Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja.
1. La Queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a alterar
una resolución judicial y no pretende obtener reparación del mal
causado; solo un castigo para el juez o funcionario abusivo.
2. La Queja sirve para atacar cualquiera actuación judicial, ya que al no
constituir un recurso, mediante su interposición puede reclamarse de un
acto cualquiera, ya sea del juez o de cualquier otro funcionario de la
jerarquía judicial. En cambio, el Recurso de Queja sirve para impugnar
resoluciones abusivas, luego no tiende a controlar la actuación personal
de los jueces, sino sus resoluciones.
3. La Queja puede ser interpuesta en forma verbal o escrita; el Recurso de
Queja, solo mediante un escrito.
4. La Queja no tiene una ritualidad procesal establecida y se ha entendido,
al no indicar nada sobre este aspecto el COT, que se tramita
simplemente, sin tramites, en forma tal que la petición debe ser resuelta
inmediatamente. El Recurso de Queja, a través de la Jurisprudencia, del
Auto Acordado de la Corte Suprema y de cierta reglamentación del COT,
ha ido adquiriendo toda una tramitación compleja y exigente.
Recursos Procesales
51
5. La Queja tiene un origen legal, cuyo nacimiento se puede encontrar en
la dictación de la Ley Orgánica de Tribunales de 1875; el Recurso de
Queja ha tenido un origen jurisprudencial y su reconocimiento legal se
ha producido a posteriori.
6. La Queja puede plantearse durante las visitas que los jueces realizan a
sus inferiores; el Recurso de Queja, en cambio, no puede ser interpuesto
ni oído en tales Visitas.
7. La Queja procede a petición de parte y también, de oficio; el Recurso de
queja solo se da a petición de parte.
8. En La Queja no existe "orden de no innovar", institución propia del
Recurso de Queja.
9. La Queja Propiamente tal es de la competencia del Pleno, cuando ella
se formula ante la Corte de Apelaciones. El recurso de Queja es de
competencia de la Sala.
Los fallos que acogen las referidas quejas contendrán los fundamentos
demostrativos de la falta, abuso, incorrección o actuación indebida;
aplicarán sanción disciplinaria, si se estima procedente, y determinará las
medidas necesarias para remediar al mal causado.
Recursos Procesales
52
Recurso de queja.
Esta materia ha sido modificada por la ley 19.374, de 18 de Febrero de
1995, ley que estableció en su artículo 3º transitorio que las causas que ha
esa fecha se encontraban en tramitación seguirán rigiéndose por la ley
anterior.
La dictación de esta ley radicó en la preocupación de los poderes del
estado, respecto del problema que producía el exceso en la utilización de
este recurso, porque ocurría que, tratándose de un recurso de carácter
eminentemente disciplinario, en la practica se había transformado en un
recurso mas para obtener la modificación, enmienda o invalidación de
resoluciones judiciales.
La finalidad perseguida con el cambio legislativo es obtener una
disminución considerable en la interposición de los recursos de queja, toda
vez que las causales por las que procede su interposición son muy
restrictivas, pero al mismo tiempo se modificó el recurso de casación,
eliminándose algunos requisitos para su interposición como la
consignación, lo que supone un aumento en la interposición de este último
recurso.
De hecho, con la excesiva facilidad para la interposición del recurso de
queja se esta generando una suerte de tercera instancia, lo que es
inaceptable en nuestro sistema procesal, el que se fundamenta en la doble
instancia. Desde esta perspectiva la reforma es positiva.
Concepto.
Es el ejercicio de las facultades disciplinarias que el art.3º COT confiere,
dentro de sus facultades, a los jueces.
El recurso de queja es un medio de impugnación o recurso extraordinario
que procede contra ciertas resoluciones, y que tiene por finalidad exclusiva
corregir las faltas o abusos graves, cometidos por el juez en la dictación de
esas resoluciones, las que deben ser de carácter jurisdiccional, teniendo
además como finalidad, el determinar las medidas conducentes a remediar
tal falta o abuso, en su caso. (Flora Sepúlveda).
Es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para impetrar, de
un tribunal superior, el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto
de los jueces o los órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o
abusos
Recursos Procesales
53
graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales
que no son susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional.
(Hector Oberg)
Fundamento.
El Recurso de Queja tiene por objeto modificar, enmendar, invalidar o dejar
sin efecto resoluciones judiciales en las que se ha cometido una falta o
abuso ministerial.
Como todo recurso supone la existencia de un perjuicio para la parte que
recurre y que consiste en una diferencia injustificada y desfavorable entre
lo pretendido por la parte y lo que le ha otorgado esa resolución que se
impugna.
Este perjuicio debe provenir de la falta, del abuso, de la arbitrariedad del
juez que conoce de la causa y que es el que dicta la resolución que se
impugna.
Deberá intentar el Recurso la parte agraviada, y deberá también esa parte,
motivar este recurso, pues éste es fundado.
Finalidad del recurso.
Está señalada en el art. 545 COT, y es exclusivamente corregir las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de ciertas resoluciones de
carácter jurisdiccional.
Es necesario entonces, determinar el sentido y alcance del vocablo
corregir. Hay opiniones discordantes a este respecto:
a) .- Hector Oberg opina que la única finalidad del recurso consiste en la
imposición de una medida disciplinaria y no en la modificación de la
decisión jurisdiccional correspondiente a la falta..
Se basa en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, donde se
señala: “este recurso dejará de servir para modificar, invalidar o enmendar,
salvo por la sentencia definitiva de la única o primera instancia dictada por
un arbitro arbitrador”.
Insistiendo en este carácter disciplinario, el senado señaló también en esa
oportunidad que, lo que se quería con la reforma es que el recurso sea
básicamente disciplinario.
Recursos Procesales
54
Incluso mas, la CS, en oficio dirigido al senado, con fecha de 19 de Mayo
de 1994, señalo que “mediante el recurso de queja no se podrá atacar, en
general, ninguna resolución judicial respecto de la cual procedan otros
recursos ordinarios o extraordinarios, sin perjuicio de las facultades
disciplinarias para actuar de oficio.”
De este modo, a través de estas reservas, el tribunal está en poder de
ejercer plena y totalmente sus facultades disciplinarias.
De acuerdo a esto, puede interponerse un recurso de queja aun cuando se
sepa que no se reúnen los requisitos para admitirlo, se espera que se le
declare inadmisible, y desechado el recurso, el tribunal si es que lo estima
necesario y en ejercicio de sus facultades disciplinarias, pasará los
antecedentes al pleno, para que sea éste el que conozca de las causas
que motivaron la queja y dicte las resoluciones disciplinarias que
corresponda y por ese lado impugne la resolución. El consejo es que debe
intentarse de todas maneras.
b).- Otros discrepan de esta opinión y sostienen que el recurso de queja
tiene por finalidad tanto lograr la imposición de la medida disciplinaria,
como la enmienda de la conducta jurisdiccional ejercitada con falta o
abusa grave. Se fundamentan en:
 El significado etimológico de la palabra corregir, la que abarca
enmendar.
 Asimismo se apoyan en lo que dispone el art. 545 inc.2º, donde
el tribunal al acoger el recurso debe determinar las medidas
conducentes a remediar la falta o abuso, finalidad que no se
alcanza con la sola medida disciplinaria.
 Además el art.545 inc.3º expresamente se pone en el caso de
que la medida adoptada por el tribunal para remediar la falta o
abuso sea la invalidación de la decisión jurisdiccional, que es
una modalidad de enmienda, por lo que al menos sería
admisible la invalidación.
 Las expresiones vertidas en las discusiones parlamentarias
deben entenderse que se cumplen, en el sentido de que como
se redujeron las posibilidades de interposición, en los pocos
casos en que es admisible, sólo en ellos se puede lograr la
enmienda del fallo discutido. En aquellos casos en que no es
admisible no se puede lograr la enmienda del fallo, pero si la
aplicación de medidas disciplinarias mediante las facultades
oficiosas del tribunal.
Recursos Procesales
55
Características del recurso de queja.
1. Es un recurso extraordinario, ya que no solo basta el agravio del
recurrente, sino que debe fundarse en la causa establecida en la ley.
Debe existir falta o abuso grave en la dictación de la resolución.
Es de tal naturaleza que, como señala la jurisprudencia, tiene finalidades
propias y distintas de los recursos ordinarios, pues procede únicamente
cuando se cometen faltas o abusos que causan un mal a los litigantes y
cuyos efectos perniciosos no pueden remediarse con prontitud,
mediante el ejercicio de los arbitrios comunes.
2. Es un recurso de derecho estricto, porque en su interposición debe
cumplirse con una serie de requisitos formales, establecidos por la ley y
además porque procede contra ciertas y determinadas resoluciones.
3. Es un Recurso Especial, ya que no esta establecido ni reglamentado en
el CPC, sino que en la Constitución Política (Art. 79), COT (Arts.545, 548
y 549)
4. Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se
interpone directamente ante el tribunal superior, que va a conocer de él y
lo va a resolver. Esto se desprende del art.548. que, si bien no lo
establece expresamente, al darse el aumento del art. 259 CPC es
porque no va a interponerse ante el mismo tribunal.
5. Es un recurso disciplinario.
6. Este recurso se interpone en interés particular de la parte agraviada y
puede, por ende, ser renunciado expresa o tácitamente.
7. Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un
procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta,
cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la queja. (Tiene
preferencia en tabla)
8. El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la
tramitación del juicio en que se dicto la resolución abusiva. Por
excepción si lo hace en caso de dictarse orden de no innovar.
9. Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha
incurrido en falta o abuso grave. A este juez se le va a aplicar la sanción
disciplinaria y, como consecuencia de esa aplicación, se modificará la
sentencia si corresponde.
Lo principal es la sanción al juez que dictó la resolución recurrida. Art.
548 inc.3º.
Recursos Procesales
56
Esta característica es la que lo distingue de los otros recursos. Por ello
jamas se podrá omitir en su interposición la petición de sanción para el
juez.
10.Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de
interpretación, llegando al pronunciamiento de una primera instancia;
sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben
constituir faltas o abusos ministeriales, y que caigan dentro del ámbito
de la jurisdicción disciplinaria del órgano superior jerárquico en términos
que la reparación del mal causado haga necesaria la reforma de la
resolución recurrida. Así lo ha establecido claramente la Jurisprudencia
(Tomo 17, sección 1ª., Pag.39: "Para la procedencia del Recurso de
Queja es necesario el reconocimiento, precisamente de una falta o
abuso, por lo que procede revocar la resolución").
Procedencia del recurso de queja.
Antes de la ley 19.334 y mientras todavía estaba vigente el auto acordado
de la CS sobre tramitación y fallo del recurso de queja, podía impugnarse
por este medio una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria, auto o
decreto, y dictada por cualquier tribunal, ya sea ordinario, especial o
arbitral. Además no había problema alguno de incompatibilidad entre este
recurso y cualquiera otro ordinario o extraordinario, según establecía el
Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los
recursos de queja, en su nº.10, al señalar que "si respecto de una
resolución se interponen los recursos ordinarios y el de queja, podrán
verse conjuntamente por el mismo tribunal, a petición de parte o de oficio".
Hoy en día la situación ha cambiado. Así, según el art.545, el recurso de
queja solo procede:
1. Cuando la falta o abuso grave se comete en el pronunciamiento
de una sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su prosecución.
2. Cuando la falta o abuso grave se cometa en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva.
Estas circunstancias por si solas no son suficientes para autorizar la
procedencia del recurso, pues la ley establece un requisito común a los
dos casos anteriores, que consiste en que para que proceda este recurso
es necesario que las resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno,
no ordinario ni extraordinario.
Recursos Procesales
57
Hace excepción a esto el recurso de revisión, pero este seria una acción y
no un recurso. Importa el ejercicio de una acción que se interpone ante la
CS. Este fue el criterio que se estableció en el senado al discutirse la ley.
Esta es la característica esencial del sistema establecido por la ley 19.334,
ya que al hacer disminuir en forma ostensible el numero de recursos de
queja se disminuye el recargo de trabajo en los tribunales superiores de
justicia y el consiguiente retraso en la dictación de sus resoluciones.
Organo que pronuncia la resolución impugnada.
El art.63 COT habla de “órganos que ejerzan jurisdicción”.
Lo que ocurre es que la nueva ley modifica el art.63 en materia de
competencia de las CA, estableciendo que esos tribunales conocerán en
única instancia, entre otros asuntos, de los recursos de queja que se
deduzcan en contra de: Art. 63 letra B
a) Jueces de letra.
b) Jueces de policía local.
c) Jueces árbitros.
d) Organos que ejerzan jurisdicción.
Todos estos, por los actos cometidos dentro del territorio en que ejerce
jurisdicción la respectiva CA.
La expresión “órganos que ejerzan jurisdicción” no estaba en la antigua
legislación, de manera que ahora es procedente este recurso contra
resoluciones que dicten funcionarios administrativos, en el ejercicio de
funciones jurisdiccionales.
Es decir, no sólo procede contra los tribunales mencionados en el art.63
COT, sino también en contra de resoluciones que dicten funcionarios
administrativos, como por ejemplo:
1. Director del SII.
2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
3. Aduanas, etc.
De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, debe
entenderse esta expresión tomada en un sentido amplio y genérico.
Recursos Procesales
58
Situación especial del art.545 inc.1º parte final COT.
Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia
dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de
queja además del recurso de casación en la forma.
La razón de esta excepción radica en que el recurso de queja viene a ser
el único medio de que dispondrán las partes, en caso que el arbitro falle en
forma aberrante, sin respetar principios básicos de equidad.
Con ello este art. 545 modifica tácitamente el art. 63 Nº2 letra b), ya que
dice árbitros en general y el 545 lo limita al arbitro arbitrador.
Habrían otros dos casos en que este recurso seria admisible, pese a existir
otros recursos en contra de las respectivas resoluciones:
a) Resoluciones de segunda instancia dictadas por el Juez de Policía
Local.
b) Resolución dictada en procesos por conducción en estado de ebriedad
cuando se causen lesiones e incluso la muerte. Art. 181 Ley de
Alcoholes,
Causales del recurso.
No están señaladas en la ley, pero el art.545 inc.2º primera parte señala
que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá:
a) Consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso.
b) Los errores u omisiones manifiestos y graves que los
constituyan y que existan en la resolución que motiva el
recurso.
c) Las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
Luego será la jurisprudencia la que, a falta de texto legal, determine los
casos en que hay falta o abuso grave. Al hablar de “jurisprudencia” no
debemos limitarnos a aquellos fallos posteriores a la ley 19.334, pues los
términos contenidos en el art. 545 y que sirven de fundamento para
resolver este problema ya aparecían originalmente en el nº.12 de Auto
Acordado de 1972, que establecía que el fallo que acoja el recurso de
Queja debe contener las consideraciones que demuestren la falta o abuso,
o los errores u omisiones manifiestos o graves que constituyen la falta o
abuso, y que dieron origen a la resolución reclamada, y determinara las
medidas conducentes para remediar el agravio causado al recurrente.
Recursos Procesales
59
Este Nº.12 del Auto Acordado de 1972 fue incorporado en el antiguo art.
548, cuyo texto se fijo con la Ley 18.882 de 20 diciembre de '89, como un
inciso 2º, expresiones ahora contenidas en el inc.2º del art.545 COT.
Luego, ha sido la jurisprudencia la que, a falta de texto legal, ha
establecido que existe falta o abuso, en un sentido especifico, cierto,
siempre que la "arbitrariedad judicial" que sirve de fundamento al recurso,
consista :
1. En una contravención formal del texto legal.
2.En un error de interpretación de la ley, o
3.En una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.
1. Contravención formal del texto legal.
Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y
expreso de la ley, en los casos en que ni siquiera procede una
interpretación gramatical para una correcta interpretación.
Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por debidamente emplazado al
demandado en virtud de una primera notificación que no fue efectuada
personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe
interpretación.
2. Error en la interpretación de la ley.
Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al
vulnerar las reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código
Civil, y como consecuencia de esa transgresión causa un perjuicio, un
agravio a una de las partes litigantes constitutivo de falta o abuso grave a
esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error. (Si se debe
interpretar, pero la interpretación es errada)
3. Falsa apreciación de los antecedentes del proceso.
Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse
en:
a) un error de hecho en la apreciación de los antecedentes el
proceso,
Recursos Procesales
60
b) por omitirse el cumplimiento de las medidas de carácter
probatorio necesarias para poder resolver cuando se deba
proceder con conocimiento de causa.
En esta causal incurren generalmente los jueces al conceder o denegar
medidas precautorias.
4.- El profeso Hector Oberg señala que también va a existir falta o abuso
que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el
cual se reclama atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en
la Administración de Justicia, situación que debe ser apreciada por el
tribunal que conoce del Recurso, no teniendo importancia para su
determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación de
la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda
revestir.
5.- También sirve como causal, el caso en que hace un ejercicio abusivo
de las facultades discrecionales de que están investidos los jueces.
También en todos los casos del ART. 545 del COT.
En esta causal incurrirían generalmente los jueces al conceder medidas
para mejor resolver para retardar la dictación de la sentencia. Cada
sesenta días dictaban una nueva medida.
6.- La CA de Santiago en un fallo del cinco de Marzo de 1992 declaró que
es acto arbitrario el contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, y que es
producto de la voluntad o capricho del que lo comete.
Tribunal competente para conocer del recurso.
Debemos distinguir:
a) Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al poder judicial,
será el superior jerárquico de el que dictó la resolución recurrida.
Algunos abogados sostiene que incluso, fundándose en el art. 79 CPE,
podría intentarse este recurso en contra de la CS.
Recursos Procesales
61
b) Si se trata de un órgano que ejerce jurisdicción dentro del territorio
jurisdiccional de una CA, será ésta la llamada a conocer del recurso de
queja. Art.63 Nº2 letra b). Este artículo en especial hace referencia a los
Jueces de Policía Local, Jueces Arbitros y Jueces de letras.
A propósito de los Jueces árbitros, conviene recordar lo señalado en al
art. 545, en relación a que, respecto de los fallos dictados por árbitros
arbitradores, procede este recurso sin perjuicio del recurso de casación
que pueda interponerse.
Respecto de los fallos dictados por los Jueces de Policía Local, si bien el
art. 63 Nº2 letra b) es claro, entregando la competencia para conocer del
recurso de queja en contra de ellos a la respectiva CA, la CS, en Auto
Acordado de 18 de Marzo de 1997 sobre competencia de las salas de la
CS, estableció que es de competencia de la segunda sala o sala penal:
Nº6, “de los recursos de queja que incidan en procesos que hayan
conocido los Juzgados de Policía Local”. La única forma de entender
esta norma del Auto Acordado para darle un sentido útil es que se
refiera los recursos de queja en contra de las apelaciones de
resoluciones dictadas por Jueces de Policía Local. De otra manera el
Auto Acordado, en este punto, carecería de valor, primando la fuerza
legal del art.63 COT.
c) Respecto de la CS, en materia de recurso de queja existen normas
especiales contenidas en el art. 98 Nºs 6 y 7 COT. Estas normas
establecen que:
1.- La CS conocerá de los recursos de queja que se interpongan
ante ella en sala, pero la aplicación de medidas disciplinarias
corresponderá al tribunal en pleno.
2.- Respecto de los recursos de queja en juicio de cuentas contra
las sentencias de segunda instancia dictadas con falta o abuso,
conocerá de ellas con el sólo objeto de poner pronto remedio al
mal que lo motiva.
Interposición del recurso de queja
Consiste en la presentación escrita, por la cual se formaliza ante el tribunal
competente.
Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma:
Recursos Procesales
62
 Requisitos de Fondo
1. Debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan
a los jueces o funcionarios recurridos. Art.548 inc.3º parte final COT.
2. Señalar la forma como la falta o abuso produce agravio al recurrente y la
petición de aplicarle al funcionario recurrido medidas disciplinarias, que
deberán estar acordes con la gravedad de la falta o abuso. Esto
obedece a que es un recurso eminentemente disciplinario, que va
dirigido contra la persona del juez.
Antes de la dictación de la ley 19.334 se debía indicar la forma como el
tribunal ocurrente debía reparar el agravio, sea modificando, enmendando
o invalidando la resolución objeto del recurso. Algunos sostiene que hoy en
día debe cumplirse con este requisito, siendo esta opinión bastante
discutible. De hecho, hoy en día es bastante claro el carácter
eminentemente disciplinario del recurso, además de que luego de la
reforma la ley reglamenta claramente los requisitos a cumplir, y no se hace
mención alguna a esta situación.
 Requisitos de forma. Art. 548 inc.3º COT.
1. Debe indicarse nominativamente los jueces o funcionarios que son
recurridos (nombre y apellidos).
No basta con señalar el cargo (juez de letras del 1er juzgado de...).
Si se está recurriendo en contra de un tribunal colegiado y la decisión no
fue unánime, existiendo votos disidentes, sólo se recurrirá en contra de
los ministros que votaron a favor
2. Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que
está siendo impugnada.
3. Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. Se
transcribirá o acompañará dependiendo de la extensión de la resolución.
4. Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el
expediente y la fecha de su notificación al recurrente.
5. Debe acompañarse un certificado expedido por el secretario del tribunal
A Quo que dictó la resolución recurrida. En este certificado debe
constar: Art.548 inc.4º.
a) Nº de rol del expediente (de ingreso) y su carátula. Se copiarán
los antecedentes que constan en la carátula
Recursos Procesales
63
b) Nombre del juez o jueces que dictó la resolución.
c) Fecha de dictación de la resolución.
d) Fecha en que se notificó al recurrente, el quejoso.
e) Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de
cada parte.
El secretario debe extender este certificado, sin necesidad de orden
judicial, a petición verbal o escrita de la parte que lo solicite, sin costo
alguno para la parte.
De acuerdo al art. 549 letra a) parte final, si no se ha acompañado el
certificado a que se refiere el inciso cuarto del articulo anterior, por
causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable
para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles.
6. Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.
Si se intenta este recurso sin cumplirse con alguno de estos requisitos de
orden formal, o bien si se presenta en forma extemporánea, el tribunal lo
declarará inadmisible sin mas trámite. Art. 778 inc.1º.
Orden de no innovar.
Art. 548 inc, final COT
Existe un aspecto importante dentro de la tramitación de este recurso; el
relativo a la Orden de no Innovar. Esta orden se relaciona íntimamente con
los requisitos de fondo anteriormente tratados.
Entre las medidas que puede solicitar el recurrente para poner pronto
remedio al mal que motiva el recurso de Queja, existe la llamada Orden de
no Innovar, que si bien reviste un carácter accesorio con relación a las
peticiones de fondo que se contienen en el Recurso de Queja, tiene una
gran trascendencia para cumplir con el espíritu del legislador.
Aunque no es indispensable que se pida en la misma presentación en que
se pide el recurso, ya que ésta se puede pedir en cualquier estado de la
causa, es decir, también después de la presentación, pero antes de la vista
de la causa, lo lógico es que se pida al interponer el recurso, para evitar la
grave falta que le causa la resolución.
Recursos Procesales
64
Finalidad de la orden.
Mediante esta orden de no innovar se obtiene la suspensión del
cumplimiento de la resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve
el Recurso de Queja interpuesto en su contra.
La orden de no innovar es una especie de medida precautoria dictada por
un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos
recursos, intimando al tribunal inferior para que se abstenga de alterar,
mientras dure el recurso, el estado de las cosas sobre las que versa el
litigio, o que se abstenga de cumplir la resolución recurrida, es decir, es no
hacer nada nuevo, no alterar o mudar las cosas introduciendo novedades.
Esta Orden de no Innovar se genera en un hecho consistente en la
producción de un perjuicio eventual, en un peligro, en un mal que esta por
acaecer y cuya ocurrencia se pretende evitar (periculum in mora, evitar
perjuicio futuro ).
Alsina dice que es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en
un determinado momento.
Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al
período de duración de la substanciación del Recurso, subordinados, en
todo caso, a la condición de que se acoja o rechace el Recurso.
Si se acoge, van a ser reemplazados por las medidas de invalidación o
enmienda de la resolución recurrida.
Si se rechaza, también va a quedar sin efecto la suspensión del
procedimiento y se hará efectivo el cumplimiento de la resolución que fue
impugnada.
Momento de la interposición de la orden de no innovar.
Art.548 inc.final COT. Cualquier estado de la causa, antes de la vista de la
causa.
Como conoce la sala de la petición de orden.
El código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar
generalmente se solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal
competente la que va a resolver de inmediato sobre ella al ser interpuesto
Recursos Procesales
65
el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator, sin esperar el informe
del juez recurrido, a menos que el propio tribunal estime del caso requerir
nuevos antecedentes para emitir un pronunciamiento correcto.
Estos consistirán en traer a la vista el expediente en que se dictó la
resolución recurrida, y para ello dicta la siguiente resolución:
Para resolver, mándese a traer el expediente en que se dictó la resolución
recurrida.
Una vez que lo resuelve, devuelve el expediente.
Si esa orden aparece infundada, el tribunal la rechazara de plano y
esperara la reunión de los antecedentes necesarios para resolver la
cuestión principal.
Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace en
cuenta , y como consecuencias de este pronunciamiento, ese recurso
queda radicado en la sala que se pronuncio sobre la orden de no innovar.
Nº.6 del Auto Acordado, actual art.548 COT.
Efectos de la orden de no innovar
Si el recurrente pide orden de no innovar, esto produce efectos respecto
de la competencia. Así, el art. 548 inc.final señala que se radica el recurso
de queja en la misma sala que estaba conociendo la orden, sin necesidad
que se acoja para ello como en la apelación. Es una clara diferencia con el
recurso de apelación, donde la orden de no innovar sólo si era acogida
producía la radicación. En cambio aquí queda radicado desde que se
conoce de ella.
La ley no señala nada respecto de los efectos que produce la orden de no
innovar, es el nº.7 del Auto Acordado. el que se encarga de mencionarlos,
y establece que esa orden puede ser total o general, o bien parcial o
particular, según que ella afecte a toda la marcha del proceso o solo a una
parte de el; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden de
no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte de ella.
 Total o general.
Se afecta toda la marcha del proceso. El efecto es que produce sus
efectos desde el instante que el inferior tome conocimiento efectivo de la
orden de no innovar, y por ello no se suspende el curso de los plazos
fatales antes de tomar conocimiento de dicha orden.
Recursos Procesales
66
Por ello, no obstante la presentación del recurso de queja y de la orden de
no innovar, hay que cumplir con los plazos legales y presentar en tiempo y
forma las diligencias que deseo o debo cumplir. Por ejemplo el plazo para
presentar la lista de testigos.
Si el plazo no ha comenzado a correr no ocurre nada.
Si nada se dice respecto de los efectos en la petición y en la concesión de
la orden habrá que entender que son generales.
 Parcial o particular.
A la luz de la nueva legislación se hace imposible señalar un caso de
efectos parciales.
Si se llagara a dar, suponiendo que la sentencia interlocutoria que falla un
incidente, dentro de una causa principal, cause agravio al recurrente de
queja y reúna los demás requisitos para hacer procedente el recurso de
queja (lo que es muy difícil), y solicite orden de no innovar respecto de esa
sentencia interlocutoria recurrida, esa orden de no innovar va dirigida a
suspender la tramitación del incidente y no de la causa principal.
El Nº.8 del Auto Acordado expresa que si se concede una orden de No
Innovar y se paraliza el recurso durante quince días, se va a declarar
desistido de oficio o a petición de parte y se deja sin efecto la orden de no
innovar.
Según la opinión mayoritaria, en este punto el Auto Acordado no estaría
derogado, porque regula una materia sobre la que no se pronuncia la ley
19.334.
Quiénes pueden interponer un recurso de Queja (personas legitimadas)
Art.536: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.
Conforme a este art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben
tener las personas para poder legítimamente interponer este Recurso de
Queja:
a) Que ellas sean parte.
b) Haber sufrido un agravio.
Recursos Procesales
67
a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado
que, en términos generales, están legitimados para deducir este recurso,
no solo las personas que siendo agraviadas tengan estrictamente la
calidad de partes en juicio, sino que también pueden intentarlo todos
aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en sus derechos
por una resolución arbitraria que se dicta en la litis.
Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante,
demandado, o terceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que
resulten agraviados por la falta o abuso ministerial cometida por el juez en
la resolución recurrida.
b) Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de un
modo directo y personal.
Así también lo reconoce expresamente el art.548 inc.1º, cuando señala
que “el agraviado deberá interponer”.
En materia de comparecencia se presenta una novedad. En términos
generales las normas sobre este recurso no modifican la comparecencia
ante la CS o CA. Sin embargo el art. 548 inc.2º COT modifica al art. 398
COT, estableciendo la posibilidad de comparecer personalmente ante la
CS.
Sin embargo, a continuación la misma norma agrega que tiene que estar
patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por lo
que en la practica esta novedad es sólo un eufemismo, carece de toda
importancia, porque igual tiene que estar patrocinado por abogado
habilitado.
Lo mismo se puede decir respecto de la posibilidad que establece el art.
548 inc.2º al abrir la posibilidad de que este recurso sea interpuesto por
mandatario judicial, pues podría no ser abogado.
Plazo para interponer el recurso.
De acuerdo al art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el
plazo fatal de 5 días hábiles que se cuenta desde la respectiva notificación
de la resolución recurrida. Este plazo se aumentara de acuerdo a la tabla
de emplazamiento del art. 259 del CPC, cuando el tribunal que pronuncio
la resolución recurrida tiene su asiento en una comuna distinta de aquella
en que lo tiene el que va a conocer del recurso.
Recursos Procesales
68
El plazo total, eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde
la fecha de notificación a la parte recurrente de la resolución que motiva la
Queja. No se aplica el art.258.
En las actas de las comisiones legislativas, se deja constancia de una
indicación, en el sentido de que el plazo fuera simplemente de cinco días y
sin el aumento. Pero disponiendo que el recurso debía interponerse ante el
tribunal que pronunció la resolución recurrida. Esto se propuso para hacer
mas expedito el acceso a las partes, en cuanto a la interposición del
recurso.
Por ejemplo, si la resolución impugnada se pronunció por la CA de Punta
Arenas, sería mucho mas fácil para el recurrente interponer el recurso ante
la misma CA, la cual tendría la obligación de remitir los antecedentes a la
CS dentro de un plazo (48 horas).
Esta indicación, que parecía bastante conveniente para el recurrente, no
prosperó. De manera que el plazo, condiciones y forma quedo igual que
antes. Es evidente que el plazo es escaso, viendo que las distancias de
este país son grandes, y una persona de escasos recursos no va a poder
viajar a Santiago desde puntos alejados en poco tiempo.
Características del plazo para interponer el recurso:
1. Es un plazo legal.
2. Es un plazo fatal.
3. Es un plazo individual.
4. Es un plazo de días que se suspende durante los feriados.
5. Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el
termino de emplazamiento para contestar demandas. Art.259
CPC.
6. Es un plazo improrrogable.
Efectos de la interposición del recurso
Por regla general, no suspende la ejecución de la resolución recurrida; solo
se suspenderá cuando se solicite y se conceda orden de no innovar.
Recursos Procesales
69
Tramitación del recurso de queja
Esta materia está consagrada en el art.549. Se dividirá en etapas por un
meramente didáctico, en la practica todas estas etapas son simultáneas y
se tramitan conjuntamente.
 Primera etapa: Art. 549 letra A primera parte.
Se habla en el COT de la sala de cuenta. En realidad ésta sólo existe en la
CA de Santiago, por ende debe entenderse que en las demás CA se
refiere a la sala tramitadora, la primera sala.
En realidad la sala revisará dos cosas:
1. Que el recurso cumpla con los requisitos de forma y fondo del
art. 548.
2. Si la resolución impugnada es o no susceptible de otros
recursos, ordinarios o extraordinarios.
De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades:
1. El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es
susceptible de otros recursos. A este respecto, y aun cuando la ley no lo
dice expresamente, deberá declararse admisible el recurso de queja.
Otros dicen, en este punto, que deberá admitirlo a tramitación, lo que no
es lo mismo pero produce los mismos efectos.
2. Si el recurso no cumple con los requisitos de forma y fondo, o la
resolución que motiva el recurso es susceptible de otros recursos, se
declarará inadmisible por la sala de cuenta. En este punto hay que tener
presente dos situaciones importantes:
a) Si, por causa justificada, no se acompaño el certificado que
exige la ley, el tribunal dará un nuevo plazo, fatal e
improrrogable para ello, el que no podrá exceder de seis días.
Art. 549 letra A parte final. Si aun no se acompaña en este
nuevo plazo, el recurso deberá ser declarado inadmisible.
b) Si se declaró inadmisible el recurso de queja, sólo procede el
recurso de reposición y deberá fundarse en un error de hecho.
Recursos Procesales
70
El plazo para interponer esta reposición es de cinco días,
según señala el Auto Acordado, el que, según el profesor
Oberg, sigue vigente en esta materia ante el silencio de la ley.
Esta Auto Acordado permite solicitar reposición de las
resoluciones que se pronuncian durante su tramitación, dentro
de cinco días desde que se dictó la respectiva resolución.
 Segunda etapa: Orden de no innovar.
No siempre existirá, pero se incluye puesto que en la mayoría de los casos
el recurrente hará uso de la facultad de pedir que se dicte esta orden.
Es una segunda etapa porque es indispensable que antes de emitir el
pronunciamiento sobre la solicitud de orden de no innovar, la sala
tramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso. Si fuera al revés, se podría dar una incongruencia, si la primera
sala que conoce de la orden , y que designa el presidente, se pronunciara
dando lugar a la orden, y luego la sala tramitadora que tiene que ver la
admisibilidad, declarara inadmisible el recurso.
La única dificultad que podría presentarse en esta etapa seria que el
recurrente pida plazo para acompañar el certificado, en este caso, se
postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y
por ende también el pronunciamiento sobre la orden de no innovar.
 Tercera etapa. Art. 549 letra B.
La orden de informar, la dicta la propia sala tramitadora.
Admitido a tramitación el recurso, el presidente debe proveer el escrito
correspondiente requiriendo el informe del tribunal o funcionario recurrido,
el que debe informar en el plazo de 8 días contados desde la recepción del
oficio correspondiente.
La petición del informe la decreta la sala tramitadora en la misma
resolución que declara admisible el recurso, sala que provee las diversas
peticiones del quejoso, salvo en lo que se refiere a la orden de no innovar,
donde los antecedentes deben pasar al presidente para que designe la
sala que va a ver la orden.
En cuanto al contenido del informe, el juez recurrido solo puede referirse
en el informe a las faltas o abusos que se le imputan en el recurso.
Recursos Procesales
71
El tribunal recurrido, una vez que recibe la orden de informar, debe dejar
constancia en el proceso de haber recibido la petición de informe, y esa
constancia debe ser notificada a las partes por el estado diario. Esta
obligación no existía antes de la ultima reforma, entendiéndose que la
finalidad de tal obligación es que pueda alguna de las partes comparecer
oportunamente a hacerse parte del recurso de queja interpuesto, al darse
cuenta de la constancia en el proceso.
La constancia no es una resolución judicial y, sin embargo, se notifica por
el estado diario.
El plazo para evacuar el informe es de ocho días hábiles contados desde
la recepción del oficio correspondiente.
 Cuarta etapa. Art. 549 letra C.
Vencido el plazo de ocho días con o sin informe, se procederá a la vista
del recurso.
Esto significa que el recurso lo conoce el tribunal superior previa vista de la
causa, debiendo traerse los autos en relación.
Además, la ley dispone que se agregará preferentemente en tabla, lo que
constituye una preferencia especial. Esto implica que este recurso de
queja se agrega en la misma categoría que los recursos de amparo, las
consultas de excarcelación, etc., o sea, en la tabla de las causas
agregadas, art. 69 COT. De esto resulta que se agregan en la tabla del día
siguiente hábil de su ingreso a la corte.
Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspención
de la vista de la causa y las medidas para mejor resolver solo se pueden
decretar por el tribunal una vez terminada la vista.
A la vista de la modificaciones introducidas al los arts.66 inc.3º y 99 inc.2º
COT, se presentan los siguientes problemas:
1. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 66, si existe un recurso de
queja ante una CA respecto de una causa y además otros
recursos jurisdiccionales, el de queja deberá acumularse a los
otros recursos y resolverse todos conjuntamente. La
interpretación de esta norma genera interpretaciones diversas:
a) Para algunos, como el recurso de queja se agrega
preferentemente, arrastrará a los demás recurso
jurisdiccionales; y además como respecto del recurso
Recursos Procesales
72
de queja no procede la suspención de la vista de la
causa, tampoco procederá respecto de los recursos
jurisdiccionales acumulados.
Los que opinan de esta manera agregan que , debido
al carácter imperativo del art.545, esta es la única
forma de entender la disposición.
b) Otros señalan que, considerando el tenor del art. 66
inc.2º, si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y
además se ha deducido recurso de queja, “este se
acumulara a los recursos jurisdiccionales y deberá
resolverse conjuntamente con ellos”, lo que implica
que debe seguirse la tramitación y vista de los
recursos jurisdiccionales y no la del recurso de queja.
2. Como hemos señalado, no procede el recurso de queja si
contra la misma resolución proceden otros recursos, ordinarios
o extraordinarios. Entonces, ¿que explicación tiene el art.66?.
La única manera de entenderlo es pensando que la situación
descrita se presentará cuando hay varias resoluciones
recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas
es procedente el recurso de queja. Así entonces, se verán los
recursos conjuntamente.
Se presentan dos situaciones que surgen del art. 549 letra D COT, al
disponer que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso
hasta antes de la vista de la causa.
a) Esta es la razón de la notificación por el estado diario de la constancia
del hecho de haberse recibido la solicitud de petición de informe, que
la ley obliga al juez dejar en el informe.
La finalidad es poner en conocimiento de la parte no concurrente la
existencia del recurso de queja, a objeto que concurra, si quiere, a
defender sus derechos.
b) Antes de que vista de la causa se refiere, antes de la dictación del
decreto de autos en relación, o antes del anuncio propio de la vista de
la causa propiamente tal.
Recursos Procesales
73
 Quinta etapa. Fallo del recurso de queja.
Solo se refiere al fallo el art.545 y no el 549. Además no se señala plazo
para fallar ni en la ley ni en el Auto Acordado., por lo que la doctrina
entiende que, por aplicación del art.90 Nº10 del COT, el plazo es de 30
días.
Las posibilidades del fallo son:
1. Se desecha el recurso. En este caso o se produce ninguna alteración
en el proceso en que se dictó, y por lo tanto va a quedar confirmada esa
resolución, la impugnada, tanto si es sentencia interlocutoria como
definitiva, va a quedar firme, terminando el juicio.
Asimismo, la orden de no innovar caerá por su propio peso en el caso
que se haya pedido y concedido.
2. Se acoge el recurso. Con esto se invalida o enmiendo la resolución
recurrida.
Según el art. 545 inc.2º, el fallo que acoge el recurso debe contener:
a) Las consideraciones precisa que demuestran la falta o el abuso, así
como los errores u omisiones manifiestos y graves que lo constituyan y
que existen en la resolución que motiva el recurso.
Esta parte del fallo es la de mayor trascendencia, porque a través
de esas consideraciones se va a ir configurando las distintas
causales por las cuales se va a poder interponer el recurso.
b) Debe contener las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
Estas medidas están dirigidas a corregir la conducta abusiva del
juez, que es la finalidad del recurso, la cual se logra a través de la
aplicación de la medida disciplinaria correspondiente y, como la
resolución abusiva que permitió la interposición del recurso es
una consecuencia de aquella conducta irregular, se podrá:
- Enmendar.
- Modificar.
- Invalidar la resolución recurrida.
Algunos autores estima que bien podría no enmendar o modificar
la resolución en ciertas circunstancias contempladas en el art.545
inc.2º segunda parte COT.
Recursos Procesales
74
c) El art. 545 inc.final establece que, en caso que un tribunal superior de
justicia invalide una resolución judicial, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que
se de cuenta al tribunal pleno para hacer efectivas la o las medidas,
atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior
a amonestación privada. Esto porque las sanciones son de competencia
del pleno y no de la sala
Esta norma hay que entenderla en el sentido que si para remediar
la falta el tribunal opta por invalidar la resolución en cuestión, esto
es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a
imponer medidas disciplinarias, en pleno. Luego, el pleno no tiene
facultad para discutir si aplica o no una sanción disciplinaria,
únicamente le va a corresponder decidir que medida le va a
aplicar al juez. Lo único que pueden discutir los ministros del
pleno es la identidad o naturaleza de la medida disciplinaria que
se va a aplicar, las que no serán inferior a amonestación privada.
Esto puede producir problemas si en el tribunal colegiado hay
votos disidentes.
De acuerdo a todo lo anterior, una vez acogido el recurso de
queja por la sala, y en caso de invalidar la resolución recurrida,
deberá contener un mandato: “pásense los antecedentes al
pleno de acuerdo al art. 545 inc.final del COT”.
El problema que se presenta es que, si bien es obligatorio aplicar medidas
disciplinarias cuando se invalida la resolución recurrida, la ley no señala
nada para el caso que sólo la modifique o enmiende.
Se espera que sea la jurisprudencia la que aclare este punto. Al respecto,
Flora Sepúlveda opina que en los tres casos, habiendo falta o abuso grave
deben aplicarse medidas disciplinarias, pero Hector Oberg opina en forma
diametralmente opuesta, estimando que al tratarse de normas de derecho
estricto, la que ordena aplicar la medida, debe interpretarse
restrictivamente.
Recursos en contra de la resolución que falla el recurso de queja.
Debemos distinguir:
Recursos Procesales
75
 Ante la Corte Suprema. Art.97 COT.
El único recurso que procede es el recurso de aclaración, rectificación,
agregación o enmienda, y toda reposición o reconsideración es inadmisible
y será rechazada de plano por el presidente de la corte.
 Ante las Cortes de Apelaciones. Art.63 Nº2 letra B COT.
1. No procede la apelación, por regla general. Se conoce en única
instancia. Sin embargo en el COT está el art.551 que señala que si es
susceptible de apelación pero no de reposición.
Es así como el art.551 inc.1º (modificado por la ley 18.882 de 20 de Dic. de
1989), señala que las resoluciones se pronuncien los tribunales
unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias,
sólo son susceptibles de recurso de apelación. De este modo, aquellas
resoluciones que resuelven recursos de queja en 1ª o segunda instancia
no son susceptibles de un recurso de reposición o reconsideración,
cualquiera que sea la jerarquía del tribunal que los haya emitido.
Hay una contradicción entre el art.63 Nº2 letra B y el art.551 del COT. De
acuerdo a esto, debe entenderse que el art.551 se aplica sólo respecto de
la resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, pero solo podría
apelar el juez, no las partes. Esto por dos razones:
a) El art.63 implícitamente nos dice que no procede la apelación.
b) Darle otra interpretación sería estimar que el juicio dado al juez
sería en única instancia. Parece injusto no dar al funcionario
opción alguna de reclamar.
El tribunal competente para conocer de la apelación es aquel al cual le
corresponde conocer del recurso de casación contra la sentencia del
tribunal que ha pronunciado la resolución recurrida. Es decir, el superior
inmediato en grado al que dictó la resolución de la cual se está apelando.
2. Según algunos, el recurso de casación no sería procedente, porque la
resolución no constituye sentencia definitiva al no poner fin a la instancia
y es requisito para intentar el recurso de casación, que se trate de una
sentencia definitiva.
Según otros, pareciera ser procedente este recurso, ya que la resolución
que falla el recurso de queja, asumiría, tendría la misma naturaleza jurídica
que la sentencia que motivó el recurso.
Recursos Procesales
76
Naturaleza jurídica de la resolución que falla el recurso.
Es difícil de determinar. Lo que se discute es si puede o no aplicarse el
principio de que la resolución del recurso tiene la misma naturaleza que la
resolución impugnada.
Según este principio, o es sentencia definitiva o es interlocutoria de
aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación.
Termino del recurso de queja.
 Forma normal directa: el fallo.
 Forma anormal directa:
1. La declaración de inadmisibilidad del recurso.
2. Por desistimiento del recurso.
3. Por deserción del recurso.
 Forma anormal indirecta:
a) Por el desistimiento de la demanda.
b) Por existir transacción.
c) Por abandono del procedimiento.
1. El modo mas corriente y normal es mediante su fallo, sea que se acoja
total o parcialmente, o bien que se deseche. Si lo acoge, hemos visto
que el fallo debe indicar la enmienda, la invalidación, la corrección de la
resolución impugnada. Si lo acoge parcialmente, se va a limitar a
enmendarla en su parte abusiva. Lo desecha si el Recurso carece de
fundamentos o no son verídicos los fundamentos que sirvieron para
interponerlo.
2. Puede también el recurso terminar por desistimiento, que al decir de la
Jurisprudencia, puede tener lugar en cualquier tiempo, antes que el
recurso haya sido fallado.
3. Puede también terminar por su deserción, que se producirá cuando se
ha concedido Orden de no Innovar y la tramitación del Recurso se
paraliza durante 15 días.
4. Termina también un recurso de Queja como consecuencia de hechos
que hacen perder el procedimiento en que se tramita, como acontece
Recursos Procesales
77
con el Abandono del Procedimiento, con el Desistimiento de la Demanda
y con la Transacción.
5. Termina también cuando la Sala tramitadora lo desestima de plano, por
no aparecer revestido de fundamento plausible, lo que debe constar en
una resolución motivada y sin necesidad de pedir informe al funcionario,
al juez cuya resolución se impugna por abusiva o ilegal. En este caso no
debemos olvidar que procede reposición dentro de 5º día fundado en un
error de hecho.
Problema de la vigencia del Auto Acordado.
Este problema va a durar poco tiempo, porque o es reemplazado por otro
Auto Acordado mas acorde con la legislación vigente, o simplemente será
dejado sin efecto. Entre tanto está el problema de decidir o entender si el
Auto Acordado está absolutamente sin efecto, debido al hecho de que
varias de sus disposiciones regulaban la tramitación del recurso, lo que en
la legislación actual está regulado en el COT, o si continua vigente en lo
que no está modificado o reglamentado en los nuevos artículos del COT.
Hay opiniones en ambos efectos:
1. Algunos estiman que ha quedado por completo sin efecto, después de la
entrada en vigencia de la ley. Fundamentan su opinión en las razones
que se tuvieron en cuenta en el congreso al momento de realizar la
reforma, se estipulo que tenia como intención reglamentar la tramitación
del recurso de queja, y por ello se trasladaron las normas al COT. Si
optamos por esta opinión, simplemente no aplicamos el Auto Acordado.
Debemos entender, entre otras situaciones, que no es admisible el
desasimiento.
2. Otros en cambio estiman que se mantiene vigente en todo aquello que
no se contraponga con la nueva legislación. Si optamos por esta
posición, tendremos que analizar artículo por artículo el Auto Acordado,
para ver que es lo que no se contrapone y que por tanto estaría vigente.
Por ejemplo, al Nº8 expresa que si se concede una orden de no innovar
y se paraliza el recurso durante quince días, se va a declarar desistido
de oficio o a petición de parte, y se deja sin efecto la orden de no
innovar.
Según la opinión mayoritaria, en este punto el Auto Acordado no estaría
derogado, porque regula una materia sobre la que no se pronuncia la ley
19.374. Sin embargo, es muy difícil que en la practica se presente esta
situación por la rapidez de la tramitación actual.
Recursos Procesales
78
Recurso de casación
Este recurso se regula en el Código de Procedimiento Civil en el título XIX,
entre los artículos 764 y siguientes. Recientemente esta materia ha sido
objeto de importantes modificaciones, a través de la ley 19.374 de 18 de
Febrero de 1995. Este recurso no se encuentra definido en la ley. De ahí
que puede darse el siguiente concepto:
"El recurso de casación, es el medio de impugnación extraordinario que la
ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales, para
obtener la invalidación de ellas cuando han sido dictadas con omisión de
las formalidades legales, o han incidido en un procedimiento vicioso, o han
sido dictadas con infracción de la ley, y esta infracción ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo".
Fernando de la Rua conceptúa a la casación como un medio de
impugnación con ciertas particularidades, pero genéricamente idéntico a
los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa, con
un ámbito limitado al examen de los errores de derecho, de carácter
publico, pero no diversa de los que tiene el mismo derecho procesal. La
corte de casación es simplemente el tribunal encargado de juzgar el
recurso.
Finalidad del recurso.
La finalidad de este recurso es invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley ( art. 764 ).
Diferencias con la apelación.
Es esta expresión, invalidar, la que le da un elemento para distinguirlo del
recurso de apelación. En efecto, cuando el tribunal acoge un recurso de
casación, anula, destruye, casa la sentencia recurrida, lo que no acontece
tratándose del recurso de apelación ya que aquí la sentencia no
desaparece, sólo se modifica, enmienda o revoca con arreglo a derecho.
Este recurso no constituye una instancia del juicio. De allí que sólo verse
sobre el examen del derecho que ha sido vulnerado. El tribunal no se
pronuncia sobre los hechos, porque estos ya están establecidos en la
Recursos Procesales
79
causa, se establecieron por los tribunales del fondo, que son los que
conocieron de la causa en única, primera o segunda instancia. Al constituir
instancia marca otra diferencia con la apelación.
Solo en un caso se pueden alterar los hechos. Ello ocurre cuando un
recurso de casación en el fondo se acoge, porque hubo infracción a las
leyes reguladoras de la prueba. En este caso pueden resultar alterados los
hechos.
Misión que se le atribuye al recurso de casación sea de forma o de fondo.
La misión que se le atribuye por el legislador es conseguir un mismo
entendimiento, un mismo criterio de aplicación de la ley para así completar
la unidad jurídica del país.
Según dice Gómez de la Cerna, a través de estos recursos se trata de
completar el derecho escrito en la interpretación usual, fijar la verdadera
inteligencia de las leyes, y suplirlas en sus omisiones.
Justamente la publicidad oficial que se le da a las sentencias dictadas en
este recurso de casación, obedece a este deseo, de guiar, de orientar a
los demás tribunales en la aplicación de la ley a los nuevos pleitos en que
se susciten problemas similares.
A través de este recurso, según dice Cortés de Zuñiga:
1. se fija la inteligencia de la ley
2. se aclara su sentido oscuro
3. se explica las antinomias que a veces surgen en una legislación
complicada.
4. Se uniforma la jurisprudencia, que forma parte integrante del
derecho.
Estas aspiraciones constituyen el fin principal y mas importante del
Recurso de Casación.
La ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales ( ley de 1875)
señalaba, acerca del recurso de casación en el fondo, que su misión era
conservar la unidad de la ley en toda la nación para evitar que los
tribunales introdujeran doctrinas o jurisprudencias diferentes, para
contener a los jueces en la estricta observación de la ley, y para consultar
el interés público y no principalmente el privado.
Esta casación puede ser de forma y de fondo.
Recursos Procesales
80
Recurso de casación en la forma
El artículo 765 del Código de Procedimiento Civil dice en su inciso 3º que
el recurso de casación es en la forma en los casos del artículo 768, pero
no define en punto alguno este recurso.
No hay disposición alguna que contenga un concepto o noción de lo que
es un recurso de casación en la forma. De ahí que retomando la definición
que dimos al inicio y tomando en consideración los numerandos
contenidos en el art.768, ocho de los cuales se refieren a vicios en la
dictación de la sentencia, podemos elaborar un concepto de este tipo de
recurso. Así señalamos que recurso de casación en la forma, " es el
recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas
resoluciones judiciales, para obtener la invalidación de ellas cuando han
sido dictadas con omisión de las formalidades legales, o cuando han
incidido en un procedimiento vicioso".
La denominación de este recurso del verbo latino "cassare". Otros dicen
que viene de casso o de cassus, que significan en definitiva casar,
derogar, anular, deshacer.
Fundamento del recurso.
El fundamento de la existencia del recurso de casación en la forma,
descansa en el anhelo del legislador de procurar el respeto a las reglas o
normas que la ley señala para la tramitación de los juicios, y esas normas
pueden referirse tanto a la tramitación misma como a la dictación del fallo.
Cuando procede este recurso.
Cuando el vicio se ha cometido:
1. En la dictación de la sentencia.
2. En los trámites esenciales que dispone la ley, durante la
substanciación del juicio.
En ambos casos el recurso se interpone en contra de la sentencia que se
ha dictado en esas condiciones.
Recursos Procesales
81
Objeto del recurso.
Invalidar algunas sentencias, en los casos que ellas contengan vicios
propios, inherentes a la misma o bien, por los vicios que sean cometidos
antes de la dictación del fallo, esto es, durante la secuela del juicio.
Características del recurso
1. - Es un recurso extraordinario, porque:
a) Se requiere agravio de la parte recurrente.
b) Sólo procede contra determinadas resoluciones judiciales,
c) Debe interponerse por las causales específicamente
indicadas en la ley. Se desprende de los artículos 766, 768 y
769.
2. - Debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se trata
de impugnar. Así lo establece el artículo 771.
3. - Su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior jerárquico del
tribunal que dictó la resolución impugnada.
4. - Es de derecho estricto, puesto que es menester observar en su
interposición y tramitación ciertas formalidades, bajo sanción de no ser
admitido, y porque además el fallo debe recaer sobre las causales que
se han invocado ( 772, 773, 780).
5. El fallo solo debe pronunciarse sobre las causales que se hayan
invocado. Arts.772 inc.2º.
6. - Es un recurso que se encuentra establecido en el interés particular de
los litigantes, ya que sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada
(artículo 771). Esto es sin perjuicio de las finalidades de protección y
respeto a las normas procesales que se obtienen por medio de la
casación de oficio.
7. - No constituye una instancia, puesto que el tribunal ad quem se limita a
conocer de las cuestiones de derecho, es decir, si se han observado los
requisitos que la ley indica para la dictación de las sentencias o si se ha
faltado durante la tramitación del juicio a algún trámite que la ley
considere esencial.
82
Recursos Procesales
No obstante este preeminente carácter público protector que se trasluce de
este recurso de casación en la forma, para las normas procesales es lo
cierto que la propia ley en el artículo 809, permite que el recurso de
casación en la forma pueda ser objeto de un desistimiento de las partes.
Si bien es cierto que se acepta el desistimiento de este recurso, no se
acepta la renuncia anticipada de él, puesto que en general las reglas del
procedimiento son de carácter público.
No obstante lo señalado, en el arbitraje se permite la renuncia del recurso
de casación, pero con la limitación de que ella no tiene efecto tratándose
de las causales de incompetencia del tribunal y de ultra petita. Esto ultimo
lo ha establecido la jurisprudencia.
Resoluciones impugnables por el recurso de casación en la forma
1. - Este recurso procede en contra de las sentencias definitivas. Esta es la
regla general, y la señala el artículo 766.
El código no hace distinción en cuanto a cuál sentencia definitiva admite
este recurso. De manera que esa sentencia definitiva podrá ser de única,
primera, o segunda instancia, y sea que esa sentencia recaiga en un juicio
de mayor o de menor cuantía y/o que recaiga en algún juicio especial
(salvo el caso del art.766 inc.2º), o en un juicio arbitral.
Tratándose de juicios especiales, hay que tener presente las excepciones
contenidas en el inciso 2º del artículo 766:
a) La que se refiere a la constitución de juntas electorales.
b) Reclamaciones de los avalúos
conformidad a la ley 17.235.
que
se
practiquen
en
La única excepción se da respecto de aquella sentencia que falle un
recurso de casación, porque esa resolución no es una sentencia definitiva
ni tampoco interlocutoria. Tiene un carácter especial: sui generis. De ahí
entonces que no hay Casación de Casación.
2.- Por excepción procede en contra de ciertas sentencias interlocutorias.
 Procede en contra de aquellas que establecen derechos permanentes
en favor de las partes cuando ponen término al juicio, o hacen imposible
su continuación (766 inciso 2º).
Recursos Procesales
83
En cuanto a las sentencias interlocutorias, por cierto que no todas dan
base para interponer un recurso de esta naturaleza, sino sólo aquellas
sentencias que expresamente señala la ley; esto es, las que ponen termino
al juicio o hacen imposible su prosecución, sean de única, primera o
segunda instancia.
Entre estas sentencias interlocutorias mencionadas podemos mencionar
las siguientes:
a) Aquellas que declaran la deserción o prescripción del recurso
de apelación.
b) Las que aceptan el desistimiento de la demanda.
c) Las que declaran abandonado el procedimiento. Pone término
al juicio.
Pero no tienen este carácter aquellas que fallan cuestiones de
competencia; las que resuelven incidentes de recusación; ni tampoco
aquellas que recaen en las gestiones sobre medidas prejudiciales
precautorias o en las medidas precautorias
La doctrina agrega otro requisito a estas sentencias interlocutorias para
que proceda el recurso de casación, y este requisito es que debe tratarse
de aquellas sentencias que establecen derechos permanentes a favor de
las partes.
 También procede en contra de las sentencias interlocutorias de segunda
instancia cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o sin señalar día para la vista de la causa (artículo 769).
Debemos hacer una seria de observaciones:
I. Aunque no pongan termino al juicio ni hagan imposible su prosecución.
II. Debe ser sentencias de segunda instancia.
III.Para que el emplazamiento sea hecho en forma legal se requiere de la
notificación y del transcurso del tiempo.
IV.Debe tratarse de una resolución que va a dictar el tribunal de segunda
instancia, cuando debiendo conocer en relación se vio en cuenta.
Recursos Procesales
84
Causales que autorizan el recurso de casación en la forma
Considerando su carácter extraordinario, este recurso sólo procede por las
causales expresamente enumeradas en el artículo 768. De esta forma, si
un recurso no se funda en una de estas causales, debe ser rechazado.
Para estudiar las causales hay que distinguir:
1. Si los vicios que la constituyen se producen en la sentencia misma.
2. Si se producen en la tramitación del juicio.
Las ocho primeras causales se refieren a los vicios que se producen en la
sentencia misma, y la novena trata de los vicios cometidos durante el
procedimiento y se encuentra desarrollado en los artículos posteriores.
Análisis del art. 768.
Vicios cometidos en la dictación de la sentencia.
Nº1.- el haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente
o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley.
1.- Incompetencia del tribunal.
Esto es extraño, ya que con respecto a la relativa se produjo ya la
prorroga, pero puede suceder que la parte haya reclamado y no se le
haya otorgado. Por regla general se reclamará de la incompetencia
absoluta.
2.- Integración del tribunal. violando la ley.
Esto sucede respecto de los tribunales colegiados, donde se dan
reglas para regular la integración, y donde el tribunal se ha integrado
en contravención a lo que establece la sentencia, es susceptible de
ser recurrida mediante el recurso de casación en la forma.
En todo caso hay que tener presente que hay que reclamar
oportunamente de la integración irregular. Art.166.
El COT señala un orden de prelación para integrar la sala, a falta de
un ministro. Si esto no se cumple corresponde la casación,
Nº2.- En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un
juez legalmente implicado, o cuya recusación este pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente.
85
Recursos Procesales
Se trata de ciertas causales que impiden que un juez determinado conozca
de una causa determinada. El COT regula la implicancia en el art.195 y la
recusación en el art.196. Sin embargo no son los únicos casos.
La diferencia que hay entre la circunstancia de que se trate de una causal
de implicancia y una de recusación es bastante grande. Así, si hay causal
de implicancia basta que exista esta causal para que se pueda interponer
el recurso. En cambio si se trata de una causal de recusación es necesario
que se encuentre pendiente o ya haya sido declarada.
Nº3.- En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
numero de votos o pronunciada por menor numero de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la
vista de la causa, y viceversa.
Se trata de cuatro situaciones:
1.- Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
numero de votos.
2.- Pronunciada por menor numero de jueces que el requerido por la
ley.
3.- Con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa.
4.- Sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa.
Observaciones:
Estas causales
colegiados:
tienen
lugar
solamente
tratándose
de
tribunales
1.- Ejemplo de situaciones en que se podría presentar esta causal es a
propósito de la pena de muerte, en los caos en que se requiere
unanimidad y en general en los acuerdos.
2.- En las CA se requiere un mínimo de tres jueces. Art.67 COT.
3.- Los ministros que concurren a la vista de la causa deben ser los
mismos que pronunciaron la sentencia.
Nº4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando mas de lo pedido
por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del
tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en
los casos determinados por la ley.
Recursos Procesales
86
1.- Cuando la sentencia ha otorgado mas de lo pedido por las partes.
Verdadera ultra petita.
2.- Cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisión
del tribunal. Extra petita.
Para saber si estamos frente a esta situación, se debe examinar que exista
la debida correspondencia entre los escritos fundamentales del proceso
(demanda y contestación), y la sentencia.
Además se deben comparar los escritos posteriores a la sentencia, para
ver si hay correspondencia entre la cosa pedida y la causa de pedir, que
debe ser la misma.
Hay una excepción en la parte segunda del Nº4, al señalar “sin
perjuicio.....”.
Esta excepción implica que el juez puede extender su pronunciamiento a
puntos no sometidos a discusión, cuando la ley lo faculta para proceder de
oficio. Por ejemplo:
 Declaración de nulidad absoluta de un acto o contrato cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
 Declaración de incompetencia absoluta.
Nº5.- En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el art. 170.
Observaciones:
1.- Sólo se aplica a la sentencia definitiva.
Porque el art.170 establece los requisitos de la sentencia definitiva, no
haciéndose referencia alguna al art.171 que establece los requisitos de las
sentencias interlocutorias.
1. - Procede por esta causal el recurso cuando en la sentencia falta alguna
de las tres partes que debe tener, considerativa, expositiva y resolutiva.
2. - Cuando existe contradicción entre la parte considerativa y la parte
dispositiva o resolutiva del fallo. Sucede esto cuando las
consideraciones están redactadas en el sentido de acoger las
pretensiones y luego, en la parte resolutiva, falla en contra. Se ha
entendido en esta situación que no tiene considerandos y por tanto
procede el recurso.
Recursos Procesales
87
3. - Cuando los considerandos son contradictorios entre si, de modo que se
destruyen los unos a los otros. Se considera que esta sentencia no tiene
considerandos al destruirse estos recíprocamente, por ende procede el
recurso.
4. - No procede la causal cuando los considerandos de las sentencias son
erróneos e incompletos. En este caso el juez se equivocó, se arreglará
la sentencia pero sin anularse.
5. - Cuando se interpone el recurso por esta causal, el recurrente tiene que
señalar el Nº del art.170 que corresponda, además del 768 Nº5.
Nº6 En haber sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio.
Se refiere a que en otro juicio ya haya sentencia firme.
Requisitos:
1.- Que se haya dictado la sentencia contra la cual se recurre, en
circunstancias que el mismo asunto ya se resolvió en un juicio anterior
por sentencia firme. Procede tanto respecto de la sentencia definitiva
como respecto de las sentencias interlocutorias, de aquellas que ponen
termino al juicio o hacen imposible su prosecución.
2.- Que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio. Que
se haya preparado el juicio.
Nº7.- En contener decisiones contradictorias.
Hay contradicción en las decisiones de un fallo cuando las decisiones que
contiene son incompatibles entre si, esto es, cuando no puedan cumplirse
simultáneamente.
Por ejemplo esto ocurre cuando un fallo por una decisión se declara nulo
un contrato y en otra decisión se ordena su cumplimiento.
Hay que tener cuidado con los considerandos resolutivos donde el juez se
apoya para lograr la resolución del juicio y estos pueden ser contradictorios
con lo resuelto.
Nº8.- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida.
Recursos Procesales
88
Estamos frente a una sentencia de primera instancia que fue apelada,
declarada desierta la apelación por el tribunal superior y, pese a lo anterior,
el tribunal de segunda instancia sigue conociendo del asunto y dicta
sentencia.
Lo mas común que ocurre es que el juez en el escrito le coloca “téngase
presente” y se olvida de declararlo desistido.
Vicios cometidos durante la substanciación del juicio. Art.768 Nº9.
Nº9.- En haberse faltado en algún tramite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad.
No se trata de vicios en la sentencia, esta se encuentra perfecta pero se
dicto con el problema de que, en la substanciación del juicio en que recae,
hubo vicios.
El Nº9 se aplica a las siguientes situaciones
1.- Tramites o diligencias declaradas esenciales por la ley. La declaración
de esencialidad la establecen diversas normas:
a) Juicios de mínima cuantía. Art. 789.
b) Juicios seguidos ante árbitros. Art.796.
c) En los juicios de mayor o de menor cuantía, y en los juicios
especiales, para sentencias de primera o de única instancia.
Art. 795.
d) En los juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en los
juicios especiales, en la segunda instancia. Art.800.
La segunda parte de este numero se refiere a aquellos casos en que la ley
expresamente señala nulidad, por ejemplo el art.61 inc.3º, o la omisión de
la firma del secretario.
Recursos Procesales
89
Trámites declarados esenciales en la primera o en única instancia en los
juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales. Art.795
Nº1.- El emplazamiento de las partes en la forma prevista por la ley.
Se refiere al emplazamiento para contestar la demanda, con sus dos
elementos.
No va a haber emplazamiento:
a) Cuando el tribunal no ha proveído el traslado de la demanda
b) Cuando la demanda no ha sido notificada.
c) Cuando la notificación no se ha hecho en forma legal
(personal). Puede suceder que este vicio se subsane, por
ejemplo si se notificó la demanda por cédula pero el
demandado contestó, es una especie de convalidación.
d) Cuando no ha transcurrido completo el termino que la ley
señala para contestar la demanda.
Nº2.- El llamado a las partes a conciliación en los casos en que
corresponda de acuerdo a la ley.
De acuerdo a la ley 19.334 el llamado a conciliación es obligatorio salvo
los casos que la ley especialmente exceptúa.
La ley fija las oportunidades en que debe hacerse este llamado. En el juicio
ordinario es una vez finalizado el periodo de discusión, y en el sumario en
la audiencia de contestación. Solo la conciliación obligatoria es tramite
esencial, no la facultativa.
Nº3.- El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la
ley.
Nº4.- La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión.
Nº5.- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presenta.
Nº6.- La citación para alguna diligencia de prueba.
Debemos relacionar este artículo con el art.324. Debemos esperar que
pase el plazo de la citación para decretarlo.
Si no ha transcurrido el plazo de la citación o si falta algún requisito
procede la casación.
Recursos Procesales
90
Si el juez decreto alguna medida para mejor resolver, ésta es con
conocimiento de parte, no con citación.
Nº7.- La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no
establezca este trámite.
Trámites declarados esenciales en la segunda instancia. Art.800
Nº1.- El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior
conozca del recurso.
Se trata del emplazamiento para proseguir un recurso ante un tribunal
superior. Este está constituido por:
a) La notificación de la resolución que concede el recurso de
apelación.
b) El transcurso del plazo. En general es de cinco días. Se
aumenta de acuerdo a los arts.258 y siguientes. El plazo se
cuenta desde que ingresan los autos a la secretaria del tribunal.
Falta el emplazamiento en los siguientes casos:
1. Cuando el decreto que concede la apelación se notifica a la parte
misma, teniendo éste mandatario constituido en la causa.
2. Cuando, paralizado el juicio por mas de seis meses, se notifica a
cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso sólo por el
estado diario, en circunstancia que debió ser notificada personalmente o
por cédula, de acuerdo al art.52.
3. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se
interpone el recurso, el superior conoce de él y dicta sentencia.
4. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que halla transcurrido
totalmente el termino para comparecer ante el tribunal de alzada. Cinco
días.
Nº2.- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.
Es el principal medio probatorio. Se pueden presentar hasta antes de la
vista de la causa. El plazo de citación es de tres o seis días dependiendo
de si es instrumento privado o público.
Recursos Procesales
91
Si falla antes no se cumple el trámite esencial. Art.348 inc.2º.
Nº3 La citación para oír sentencia.
Es mas complicado que en la primera instancia, no basta con decir “citase
a las partes a oír sentencia”, puesto que está compuesto de varios
elementos:
1. Notificación legal del decreto que orden atraer los autos en relación.
2. Certificación del relator.
3. Fijación de la causa en tabla.
4. El anuncio. (aunque ahora no se hace referencia alguna a él).
5. Vista de la causa propiamente tal.
Observaciones:
a) Esta es la citación para la sentencia definitiva.
b) Hay algunas sentencias definitivas que las CA ven en cuenta.
En este caso la citación para oír sentencia contendrá:
1. La resolución que ordena ver en cuenta.
2. Su notificación legal a las partes.
c) Hay citación para oír sentencia en que no es necesario
comparecer, en las causas tributarias. Aquí la citación será:
1. Dictación de la resolución, dese cuenta.
Nº4.- La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el art.163.
Nº5.- Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del art.795, en caso de
haberse aplicado lo dispuesto en el art.207.
El art.207 se refiere a la prueba en segunda instancia. En especial se
refiere a:
1. Recibimiento de la causa a prueba.
2. Práctica de alguna diligencia probatoria.
3. Citación para practicar dicha diligencia probatoria.
Recursos Procesales
92
Limites a la interposición del recurso.
En la interposición del recurso de casación en la forma existe lo que la
doctrina llama limitaciones en la interposición del recurso de casación en la
forma. Cassarino, indica que para interponer un recurso de casación en la
forma, existe tres limitaciones:
1. La falta de preparación del recurso. Art. 769.
2. Que el perjuicio causado por la resolución contra la cual se recurre, sea
reparable sólo con la invalidación del fallo, o bien que el vicio influya en
lo dispositivo de él. Art.768 inc.3º.
3. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer oportunamente. Art.768 inc.4º y art.775 inc.2º.
1.- Falta de preparación del recurso de casación (artículo 769 inciso 1º)
Una de las condiciones previas e indispensables que exige la ley, según el
art.769, para que pueda interponerse un recurso de casación en la forma,
es la de haber preparado el recurso en su oportunidad.
Esta falta de preparación implica no haber reclamado en el momento
oportuno, haberse quedado contento con lo que dispuso el fallo
El artículo 769 señala: "Para que pueda ser admitido el recurso de
casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya
reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley."
Luego, la preparación del recurso de casación en la forma, consiste en
ejercer en su oportunidad todos los medios que la ley concede al efecto
para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el vicio que
fundamenta el recurso. Así por ejemplo, si el vicio es la incompetencia del
tribunal, el interesado debe reclamar de la competencia formulando
oportunamente el incidente respectivo.
Si el incidente es rechazado por el tribunal de primera instancia, debe
interponerse el recurso de apelación en contra de esa resolución, y si el
tribunal de alzada confirma la sentencia de primera instancia, el vicio de
competencia ha quedado subsistente y el afectado podrá subsanarlo
interponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma. Así
entonces, prepara el recurso.
Recursos Procesales
93
Fundamento de esta preparación del recurso
Se encuentra este fundamento en el deseo del legislador de que el vicio
del cual se reclama se subsane en lo posible por el mismo tribunal que
dictó la resolución, o en su defecto por el superior jerárquico si interpuso
apelación.
Requisitos para que se entiende preparado el recurso de casación en la
forma
Del art.769, particularmente de su inc.1º, se desprende que para que se
entienda preparado un recurso de casación en la forma es necesario que
se cumplan las siguientes exigencias:
1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal.
2. Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad los medios
de impugnación que señala la ley (reposición, apelación y de hecho).
3. Que el reclamo lo haya formulado aquél que interpone el recurso
(artículo 769).
Para reclamar de los vicios que pueden producirse durante el desarrollo
del procedimiento, nuestro código contempla dos tipos de recursos::
a) Los recursos ordinarios
Aquí encontramos el recursos de reposición, el de apelación, el de hecho,
y la doctrina agrega que se puede reclamar por vía de la nulidad procesal
b) El recurso de casación en la forma
El recurso de casación en la forma, va a darse contra la sentencia dictada
en el juicio cuando se ha faltado a los trámites esenciales del
procedimiento.
De acuerdo a lo anterior, la interposición de los recursos ordinarios es lo
que constituye la preparación del recurso de casación en la forma. Como
dijimos, la doctrina agrega el incidente de nulidad procesal. Respecto del
recurso de queja, este no prepara el recurso de casación puesto que es un
recurso subjetivo, personal, que se dirige en contra del juez respectivo.
Recursos Procesales
94
Casos de excepción en que no es preciso preparar el recurso.
No obstante esta exigencia de preparación del recurso de casación en la
forma, es el legislador el que establece algunas excepciones en que no se
requiere esta preparación. El art.769 el que establece estas situaciones:
1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en
que se ha cometido el vicio. Art.769 inc.2º parte primera. Por ejemplo
aquellos asuntos que se fallan en única instancia.
2. Tampoco se requiere preparación cuando la falta o el vicio ha tenido
lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de
casar. Art.768 inc.2º parte media. Así sucede en la causal quinta del
artículo 768.
3. Cuando la falta ha llegado al conocimiento de la parte después de
pronunciada la sentencia. Art.769 inc.2º parte final. Por ejemplo, si se
omite el trámite de la citación para oír sentencia, solo se tomará
conocimiento de este hecho cuando se le notifique la sentencia.
4. Tampoco requiere de preparación el recurso, cuando se interpone en
contra de una sentencia de segunda instancia por las causales del
art.768 Nº4 (ultra petita), Nº6 (cosa juzgada), o Nº7 (decisiones
contradictorias), y no es necesario prepararlo aún cuando esos vicios los
haya contenido la sentencia de primera instancia. Art.769 inc.3º. El
legislador considera estas causales de especial gravedad.
Recurso de casación en la forma en el caso del art.769 inc.3º.
Aquí hay una discusión en relación a esta situación. En esos casos lo que
hace la sentencia de segunda instancia es confirmar la de primera sin
salvar las omisiones o infracciones formales que la primera contenía. Si
bien se apelo del fallo de primera instancia, no se recurrió de casación en
contra de este mismo.
 Hay quienes sostienen que en este caso no es procedente la casación
en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia porque no se
ha preparado el recurso al no interponerse un recurso de casación en
contra de la sentencia de primera instancia. Aducen para ello que el
inciso 3º del artículo 769, al señalar las excepciones, no se refería al
número 5º del 768 que es precisamente la norma que alude a la omisión
de alguno de los requisitos del artículo 170. Con todo, esta opinión no es
la que ha prosperado ni en la jurisprudencia ni en la doctrina.
Recursos Procesales
95
 Por el contrario se sostiene que contra esa sentencia de segunda
instancia es perfectamente posible interponer un recurso de casación en
la forma, en razón de que la sentencia de segunda instancia incurre en
un nuevo vicio, independiente de aquellos en que pudo incurrir la de
primera instancia, y de allí que esa circunstancia haga innecesaria la
preparación del recurso.
2.- Art. 768 inc.3º. Comprende dos situaciones diversas:
A) Si se puede subsanar el perjuicio por otra vía. Por ejemplo si se puede
subsanar mediante apelación. En este caso el recurso no será acogido.
Acoger un recurso implica anular la sentencia. Por ello es que el legislador
quiere que sea el último medio para reparar un perjuicio.
Esto, sin perjuicio de la facultad que reconoce la ley de interponer la
casación conjuntamente con la apelación.
B) Si el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.
Se trata de algo mas bien sutil que deberá verse en cada caso.
3.- La falta de pronunciamiento. Art. 768 inc.4º, 775 inc.2º.
Interposición del recurso de casación en la forma.
 Tribunal ante el cual se interpone el recurso.
El tribunal ante el cual se interpone, es aquel que ha pronunciado la
sentencia que se trata de invalidar, y que se llama tribunal a quo, y se
interpone para ante aquel que es inmediatamente superior en grado al que
dictó la resolución que se impugna y que se conoce con el nombre de
tribunal ad quem (artículo 771).
 Tribunal que debe conocer y resolver del recurso.
Es el inmediatamente superior en grado a aquel que dictó la resolución
contra la cual se recurre, denominado tribunal Ad Quem.
Recursos Procesales
96
 Personas que pueden interponerlo Art.771.
Pueden interponerlo la parte agraviada (artículo 771). Por ende dos son las
condiciones que debe cumplir el recurrente:
1. Haber sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia que se
impugna.
2. Debe ser agraviado por esa sentencia.
En cuanto al primer requisito va a corresponder tanto a las partes
principales como a los terceros coadyuvantes o excluyentes.
Respecto al segundo requisito, tratándose del recurso de casación en la
forma, para que una parte sea considerada agraviada, debe reunir dos
condiciones:
a) Que la sentencia le perjudique.
Quiere decir que esta haya perdido el pleito o que no haya obtenido
todo lo que pedía en el caso del actor. Si se trata del demandado, la
sentencia lo perjudicará cuando lo condena a una prestación
rechazando en todo o parte alguna de las excepciones que opuso en
su oportunidad.
b) Que el vicio en que se funde la causal le afecte
Que el vicio lo afecte, quiere significar que aún cuando a una de las
partes le perjudique una sentencia, no puede interponer recurso de
casación en la forma si el vicio afecta a la otra parte.
Por ejemplo, el demandante pierde el juicio y apela, y en la CA la
causa se coloca en tabla antes de transcurrir el plazo del demandado
para comparecer. En estas condiciones conoce la CA y falla, siendo
este pronunciamiento desfavorable al demandante, viéndose éste
perjudicado por el fallo. Hay agravio, porque está perjudicado por la
sentencia, pero el vicio no le afecta a él sino al demandado, por ende
no hay lugar al recurso de casación, o bien si se interpone este es
declarado inadmisible.
No obstante que hay vicios que afectan sólo a una de las partes, hay
otros que por su naturaleza afectan a todas las partes. Así ocurre
tratándose de las reglas que rigen los acuerdos de los tribunales
colegiados. Art.768 Nº3.
Recursos Procesales
97
 Forma de interponer el recurso.
Se hace de acuerdo al artículo 770 por medio de un escrito. Por tradición
es un escrito de formalización (art.772 inc.1º parte 1ª). Hasta la dictación
de la ley 18.705 se interponía este recurso a través de dos escritos, uno de
anuncio y otro de formalización, que concretaba la intención de la parte.
Pero, en virtud de la reforma legal se eliminó el escrito de anuncio.
 Plazo para interponer el recurso.
El plazo para interponer este recurso en contra de una sentencia de única
instancia o de segunda instancia es el término de quince días, plazo que
se cuenta desde la notificación de la sentencia contra la cual se recurre.
Art. 770 inc.1º.
La excepción a este plazo se contempla en el inciso 2º del artículo 770,
según el cual cuando se trata de una sentencia de primera instancia el
recurso debe interponerse dentro del plazo concedido para interponer el
recurso de apelación si se deduce conjuntamente con el. Es decir, se
aplican las reglas del art.189 establecidas para el recurso de apelación.
Si se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo en contra
de una misma resolución, ambos deben interponerse en el mismo escrito.
Características del plazo que señala la ley para la interposición:
1. - Es un plazo fatal.
2. - Es individual, puesto que comienza a correr desde el día que se
notifica el fallo a la parte respectiva.
3. - Es un plazo legal.
4. - Es un plazo improrrogable.
5. - Es un plazo de días hábiles.
Antes de la ley 19.374 era menester hacer una consignación para la
presentación del recurso. Tal consignación ya no existe. Antes, el artículo
801 exigía que al interponerse el recurso de casación, era necesario
acompañar un certificado de haberse consignado en la cuenta corriente del
tribunal ante el cual se interpone el recurso, una determinada suma de
dinero. El objeto de esta consignación, era para garantizar la seriedad del
recurso, dado que para presentar ese escrito debía acompañarse el
respectivo certificado. Esa consignación se hacia en la cuenta corriente del
tribunal. Habían asimismo personas exentas de hacer esta consignación.
Recursos Procesales
98
Si se interponían conjuntamente los recursos de casación en la forma y en
el fondo, debía consignarse la cantidad requerida para la casación en el
fondo más la tercera parte.
Escrito de interposición del recurso de casación en la forma
El recurso de casación en la forma se interpone por medio de un escrito y
así lo establece el inciso primero del artículo 772
Este escrito, tanto de forma como de fondo es el acto jurídico procesal
tendiente a impugnar una sentencia judicial (tanto definitiva como
interlocutoria) por vía de la casación. El objeto de este escrito es señalar al
tribunal el vicio o defecto en que se funda el recurso.
Requisitos del escrito de interposición
 Requisitos de fondo:
1.- Señalar el vicio o defecto en que se funda.
2.- Señalar la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
 Requisitos de forma:
1. Por escrito. Artículo 772
2. Debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea Procurador del
Número.
3. El escrito deberá contener las peticiones concretas. No lo dice la ley,
pero si la jurisprudencia. Utilizará expresiones como “Que se anule la
sentencia, desde donde el vicio se cometió”.
Cabe también advertir que es en esta oportunidad en que el recurrente
(cuando se interpone el recurso) junto con interponer el recurso pero en
solicitud separada puede pedir que no se cumpla el fallo mientras el
vencedor no rinda fianza de resultas (artículo 773 inciso 2º). Esa solicitud
se agrega al cuaderno de compulsas o fotocopias. Art.773 inc.3º.
Recursos Procesales
99
Actitud del tribunal A Quo.
Interpuesto este recurso el tribunal a quo debe examinar únicamente los
siguientes aspectos:
 Si el recurso es interpuesto en tiempo
 Si es patrocinado por abogado habilitado
Si el tribunal es colegiado este examen se hace en cuenta. Art.769 inc.1º.
Si estas exigencias se reúnen, el tribunal debe conceder el recurso y en la
misma resolución debe ordenar fotocopiar o compulsar, además de la
resolución recurrida, las piezas determinadas que va a indicar para
continuar conociendo del recurso. Del mismo modo, en esa misma
resolución ordena elevar los autos originales al tribunal superior y devolver
las fotocopias o compulsas al tribunal que debe conocer del cumplimiento
del fallo.
Se omiten en esa resolución la referencia a las fotocopias o compulsas si
en contra de la misma sentencia se ha interpuesto y concedido un recurso
de apelación en ambos efectos, artículo 778 inciso 2º y 3º.
¿Que sucede cuando se omiten estos requisitos? Art.778
El tribunal a quo debe declarar inadmisible sin más trámite este recurso y
esa resolución no necesita ser fundada. Art.778 Esta resolución sólo
puede ser impugnada por un recurso de reposición fundado en un error de
hecho y que debe interponer dentro de tercero día.
El fallo que resuelve el recurso de reposición es inapelable., pero
naturalmente y sin perjuicio de este recurso de reposición, puede ser
objeto de un recurso de queja.
En relación con este punto hay que tener presente que actualmente no es
apelable la resolución que resuelve el recurso de reposición, toda vez que
se derogó el artículo 804 que reglamentaba ese medio de impugnación.
Por lo demás así lo deja establecido la historia fidedigna de esta
disposición (artículo 780), en el seno de la comisión conjunta que informó
estas modificaciones.
Sin embargo bien puede sostenerse que la frase con que se inicia el inciso
2º del artículo 778 inc2º “En contra del fallo que se dicta...” se refiere tanto
a la resolución que lo declara inadmisible como a la que lo declara
admisible.
Recursos Procesales
100
En buenas cuentas este tribunal a quo se limita a hacer un examen al
recurso en sus aspectos formales, a una simple calificación de hecho que
no implica una calificación jurídica. La declaración de admisibilidad o
inadmisibilidad es inapelable.
Importancia de este escrito de interposición
Su importancia se encuentra en que determina la competencia del tribunal
que va a conocer del recurso (tribunal ad quem) de tal manera que
interpuesto no se puede hacer variación alguna.
La sentencia que falla el recurso no puede extenderse a otras causales
que aquellas que han sido alegadas en tiempo y forma y aún cuando
posteriormente se descubra una nueva causal que pudiera haberse
alegado. Art.774
Esto es lo que se llama la inmutabilidad o invariabilidad del recurso de
casación.
Se llama de invariabilidad porque no lo puede variar, e inmutabilidad
porque queda encerrado en ciertas y determinadas causales.
Además podría haber una casación de oficio, pero este es otro caso ya
que se invalidará la sentencia por las facultades oficiosas del juez, según
lo establecido en el art.775.
Efectos que produce la interposición del recurso de casación en la forma.
Art.773
La regla general es que la interposición de este recurso no suspende la
ejecución del fallo (artículo 774 inciso 1º primera parte).
Como excepción, cuando el cumplimiento haga imposible llevar a efecto la
sentencia que se dicte en caso de acoger el recurso interpuesto la parte
vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia recurrida
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. Art.773 inc.1º.
Pero carecen de este derecho cuando sea el demandado el que interpone
el recurso en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos. Art.773 inc.2º 2ª parte.
Recursos Procesales
101
Cuando se pide la fianza.
El derecho a pedir la fianza de resultas sólo puede ejercitarse en el término
concedido al recurrente para interponer el recurso y en una solicitud
separada que se agrega en el cuaderno de fotocopias o compulsas, el que
será remitido al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo.
El tribunal A Quo se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta
solicitud y fija el monto de la caución antes de remitir dicho cuaderno de
fotocopias o compulsas al tribunal que corresponda. Art.773 inc.3º.
La solicitud se presenta por separado porque el recurso se va a ir a la CS
con el expediente original, mientras que el escrito en que se pide que no
se continúe el juicio en primera instancia, que se suspenda, que no se
proceda al cumplimiento del fallo se irá con las compulsas al tribunal de
primera instancia, para su cumplimiento. Art.773 inc.4º.
Tramitación del recurso de casación en la forma
Para determinar la tramitación hay que distinguir entre aquella que se
produce ante el tribunal a quo, y aquella ante el ad quem.
 Tramitación ante el tribunal A Quo.
La tramitación ante el tribunal a quo ya la hemos visto: declaración de
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Para declararlo admisible hay
requisitos que ya vimos.
Esta declaración de admisibilidad o inadmisibilidad se formula una vez que
ha sido presentado el recurso no antes (artículo 778).Este mismo tribunal a
quo, si declara admisible el recurso, debe disponer que se dé cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 197 bajo apercibimiento de que si no se
deposita el dinero se tendrá por desistido el recurso.
Esta resolución que ella puede ser impugnada dentro de tercero día
mediante recurso de reposición fundado en error de hecho. También se
puede interponer recurso de queja.
Una vez presentado el recurso el art.776 exige el cumplimiento de la
obligación del art.197.
Recursos Procesales
102
Una vez que el tribunal declara admisible el recurso los autos deben
remitirse al tribunal ad quem y se llevan a este tribunal los autos originales
y se devuelven al tribunal de origen las fotocopias para que se cumpla el
fallo.
Es una obligación del recurrente franquear la remisión del expediente
(pago de estampillas) bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesto el
recurso (artículo 777). Se deja constancia en el expediente de que se
depositó dinero suficiente para costear el envío del expediente.
 Tramitación ante el tribunal ad quem
Es la misma que para el recurso de apelación: una vez recibidos los autos
el secretario de este tribunal debe certificar en la causa el día de la
recepción y se aplican a este recurso los artículos 200, 202 y 211, y desde
la fecha de esta certificación se cuenta el plazo para de las partes para
comparecer a proseguir la tramitación del recurso, aplicándose las reglas
que rigen el recurso de apelación. El art.201 solo se aplicará respecto de la
no comparecencia del recurrente dentro de plazo. Art.779 in.2º.
Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
Recibidos los autos, estampada la certificación, compareciendo las partes,
el tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso. El objeto de este tramite es evitar la perdida de tiempo que
significaría tramitar íntegramente un recurso que no sirviera.
De acuerdo al art.781, elevado un proceso en casación, el tribunal Ad
Quem va a examinar en cuenta:
1. Si la resolución impugnada admite el recurso de casación, Art.776 inc.1º,
si el recurso ha sido interpuesto en tiempo y si está patrocinado por
abogado que no sea procurador del numero.
2. Si el recurso reúne los requisitos de los arts.772 inc.2º. Tratándose del
recurso de casación en la forma, vera si se menciona expresamente el
vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca.
3. Este articulo nada dice cobre preparar el recurso. Se sostiene que
siendo esta la oportunidad en que el tribunal debe declarar la
inadmisibilidad del recurso, a pesar de este vacío legal deberá analizar
si se dio o no cumplimiento al art.769.
Recursos Procesales
103
Este examen relativo a la preparación del recurso de casación no lo puede
efectuar el tribunal A Quo, porque no lo autoriza el art.778.
De este examen, el tribunal puede concluir que el recurso es inadmisible, y
en tal caso lo va a declarar sin lugar, desde luego y a través de resolución
fundada.
En contra de esta resolución puede interponerse recurso de reposición,
dentro de tercero día fundado en error de hecho. Art.781 inc.final.
En este mismo caso el tribunal Ad Quem esta facultado para decretar
“autos en relación”, si estima posible una casación de oficio (en caso de
declarar la inadmisibilidad). La otra alternativa de este tribunal Ad Quem es
declara admisible el recurso, ante esta situación ordenará traer los autos
en relación. Art.781.
Comparecencia de las partes.
Se aplican las mismas reglas del recurso de apelación. Art.779
El recurrente deberá comparecer en el plazo de cinco días fatales, desde
la fecha de la certificación de ingreso del expediente al tribunal, plazo que
se ampliará de acuerdo a los arts.258 y 259 toda vez que el tribunal A Quo
funcione fuera de la comuna del tribunal Ad Quem. Si no comparece en
este plazo se debe declarar la deserción del recurso.
Si no comparece el recurrido de acuerdo con el artículo 202 se va a seguir
el recurso en su rebeldía por el sólo ministerio de la ley y no es necesario
notificarle las resoluciones que se dicten, las que producirán sus efectos
desde que ellas se pronuncien.
El recurrido rebelde puede eso si comparecer en cualquier estado del
recurso pero representado por procurador del número.
El recurrente, según el art.803, puede designar hasta antes de la vista de
la causa un abogado que lo defienda, que puede ser o no el mismo
profesional que patrocinó el recurso.
El recurrente puede, hasta el momento de verse el recurso formular por
escrito (firmado por abogado que no sea procurador del numero) las
observaciones que estime procedentes para el fallo del recurso.
Se aplica también el artículo 211 que se refiere a la prescripción del
recurso de apelación.
Recursos Procesales
104
Va a tener aplicación el artículo 201 en la medida que no comparezca el
recurrente dentro del plazo, situación en la cual la deserción va a ser
declarada previa certificación del secretario que debe efectuarse de oficio.
Este tribunal ad quem también debe pronunciarse sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso (artículo 781).
Vista de la causa.
En cuanto a la vista de la causa, en conformidad a lo que establece el
inciso 1º del artículo 803, en la vista de la causa se observan las reglas
establecidas para las apelaciones y los alegatos de cada abogado. En el
recurso de apelación los alegatos pueden durar media hora, en el recurso
de casación en la forma se limita a una hora, y en la casación en el fondo
dos horas, tiempo que se puede prorrogar por el mismo lapso por decisión
unánime de los miembros del tribunal.
Cabe tener en cuenta que si el recurso de casación se interpone
conjuntamente con la apelación en contra de sentencia de primera
instancia, se van a ver conjuntamente y debe dictarse una sola sentencia
para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Art.798
Si se da lugar a la casación en la forma, se tiene como no interpuesta la
apelación. Se va a ver entonces en primer lugar el recurso de casación.
Art.768 inc. penúltimo.
Se conoce primero el recurso de casación, pues su objetivo es lograr que
se invalide la sentencia conforme a derecho; mientras el recurso de
apelación busca modificar o enmendar.
Relata el funcionario, y lo primero es hacer presente las causales
invocadas de casación de forma y en que vicio se fundamenta. Luego se
conoce de la apelación y ahí verá el tribunal si basta con la apelación o si
ésta es insuficiente y se requiere invalidar la sentencia.
Si se interpusieron conjuntamente el recurso de casación en la forma y en
el fondo, se ve primero el de casación en la forma y después el de fondo
según el artículo 808. Esos recursos se tramitan y ven conjuntamente y se
resuelven en un mismo fallo, y si se acoge un recurso de casación en la
forma, se tiene por no interpuesto el de fondo.
Recursos Procesales
105
La prueba en el tribunal Ad Quem.
Según el art.799, es posible rendir prueba ante el tribunal Ad Quem. Este
artículo 799 que no obstante estar ubicado en las disposiciones especiales
del recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de primera
o única instancia, se aplica también a las sentencias de segunda en virtud
de lo que prescribe el inciso 2º del artículo 807.
El artículo 799 dispone: "Cuando la causa alegada necesite de prueba, el
tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta
días.", es decir, esta norma autoriza que se pueda producir prueba en el
curso de la tramitación de un recurso de casación en la forma.
Va a tener lugar esta prueba a que alude esta norma, cuando los hechos
constitutivos de la causal alegada, no constan en el proceso y se hace
necesario acreditarlo por alguno de los medios ordinarios de prueba. Es el
tribunal el que tiene facultad para fijar prudencialmente este término
probatorio el que en ningún caso puede exceder de treinta días.
El vicio de la sentencia es una situación de hecho que tal vez deba
probarse.
En todo lo demás se van a aplicar las reglas generales sobre la prueba,
toda vez que no hay ninguna disposición particular especial fuera de este
artículo 799. Luego, la parte que desee rendir prueba en la casación,
presentará un escrito en ese sentido al tribunal ad quem, y pidiéndole que
ordene recibirla y que ordene un término para tal fin. Esa solicitud se
presenta ante el tribunal ad quem desde el momento que los autos se
reciben en secretaría, hasta antes de la vista de la causa.
El tribunal se pronunciará sobre este escrito, y si accede fijará un término
probatorio. No es común que se reciba la prueba.
Terminación del recurso de casación en la forma
Existen modos normales y anormales.
El modo normal y directo será mediante el fallo que recaiga en él, y se
producirá terminada que sea la vista de la causa, y el tribunal ad quem
queda en condiciones de emitir su sentencia debiendo atenerse a las
normas que sobre acuerdo se contienen en el Código Orgánico de
Tribunales.
Este fallo se denomina Sentencia de casación, siendo un tipo de
resolución judicial que no podemos encasillar en el art.158.
Recursos Procesales
106
Plazo para dictar el fallo.
Puede fallarse inmediatamente, una vez terminada la vista de la causa.
Tratándose de un recurso de casación interpuesto en contra de una
sentencia de segunda instancia, el plazo para fallar la causa es de veinte
días que se cuentan desde el término de la vista (artículo 806).
Este plazo del art. 806 no lo tiene la CS, respecto de loas sentencias de
primera o única instancia el plazo normal para fallar es de 30 días, por
aplicación del art.90 Nº10 del COT.
Competencia del tribunal ad quem al fallar el recurso de casación
Este tribunal, conociendo del recurso de casación, no se pronuncia sobre
las cuestiones del fondo que constituyen el objeto del pleito.
Solo tiene facultad para resolver:
1. si los hechos en que se funda la causal invocada existen o no,
2. si existiendo tales vicios, constituyen estos la causal invocada,
y si esta causal es de las contempladas en la ley (si por este
vicio se puede invalidar la sentencia).
Reuniéndose estas circunstancias, este tribunal ad quem anulará la
sentencia impugnada o el procedimiento vicioso en algunos casos.
Formas de fallar el recurso.
El tribunal ad quem al fallar el recurso puede adoptar dos actitudes:
1. Acogerlo o denegarlo
2. Limitarse a ordenar al juez de la causa, que complete la
sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la
falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que
se haya hecho valer oportunamente en el juicio (artículo 768
inciso final).
 Sentencia que acoge el recurso.
Para que ese tribunal ad quem pueda acoger este recurso de casación, es
menester la concurrencia de las siguientes circunstancias:
Recursos Procesales
107
a. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos
o que ellos hayan sido acreditados por medio de la prueba que
se produjo de acuerdo al art.799..
b. Que esos hechos constituyan realmente la causal invocada.
c. Que la causal que se invoca sea de aquellas que contempla la
ley.
d. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo.
e. Que el vicio haya influido en lo dispositivo de la sentencia
impugnada.
Si respecto de las dos ultimas circunstancias, el vicio puede ser subsanado
por otro medio distinto del recurso de casación en la forma, éste deberá
ser rechazado
Esta sentencia que acoge este recurso debe determinar en su sentencia el
estado en que queda el proceso (artículo 786), y esa causa se va a remitir
para su conocimiento al tribunal correspondiente. En consecuencia, habrá
que distinguir:
1. Si el vicio se cometió en la sentencia misma, el proceso debe
quedar en estado de volverse a dictar una nueva sentencia. Art.
768 No1 al 8
2. Si el vicio incide en el procedimiento, el proceso debe quedar
en estado de seguirse tramitando desde la diligencia valida
inmediatamente anterior de aquella en que se cometió el vicio..
Art.768 Nº9
Acogido el recurso de casación e indicado el estado del proceso este se
remite a para su conocimiento al tribunal correspondiente, según el art.786
inc.1º. No se remite entonces para su fallo al mismo tribunal que dictó la
sentencia impugnada, pues el legislador supone que ese órgano
jurisdiccional se encuentra inhabilitado para conocer el negocio. Por el
contrario, se va a remitir la causa a quien tocaría conocer del negocio en
caso de recusación del juez que haya pronunciado la sentencia casada. Si
hay varios juzgados, será competente de acuerdo a las reglas generales a
quien toque subrogar.
Puede remitirse al mismo juzgado, no al mismo juez.
Recursos Procesales
108
Sin embargo, hay algunas situaciones en que no se aplican estas normas
recién mencionadas:
1. El mismo artículo 786 inciso 3º señala que si el vicio que da lugar a
la invalidación de la sentencia es alguno de los contemplados en el
artículo 768 número 4, 5, 6 y 7, es el mismo tribunal ad quem el que
acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente, dicta la
sentencia que corresponda de acuerdo a la ley. Esto es lo que se
llama la sentencia de reemplazo.
En esta situación van a haber dos sentencias:
a).- Sentencia de casación, que acoge el recurso.
b).- Sentencia de reemplazo, que reemplaza a la que se dictó
en el proceso
El art.786 inc.final hace un referencia al art.776 que debe
entenderse hecha al art.775, es una simple omisión.
2. Este artículo 786 inciso 3º, tiene vigencia también, tratándose de la
casación en la forma de oficio, contemplada en el artículo 766, y en
la medida que esa invalidación oficiosa se fundamente en esas
causales 4, 5, 6, y 7.
No debemos olvidar que:
 En cuanto se interpongan conjuntamente los recursos de casación y
de apelación en contra de una sentencia de primera instancia, se
ven conjuntamente y debe dictarse una sola sentencia para fallar la
apelación y desechar la casación en la forma, y si se da lugar a la
casación en la forma se tiene por no interpuesto el recurso de
apelación. Art.798
 Si se interponen conjuntamente los recursos de casación en la
forma y en el fondo, según el art.808, se resuelven en un mismo
fallo, resolviéndose primeramente el recurso de casación en la
forma, y si este se acoge, se tiene por no interpuesto el de fondo.
Recursos Procesales
109
 Sentencia que rechaza el recurso.
Si no concurren las circunstancias necesarias, el tribunal ad quem deniega
el recurso y debe devolver los autos al tribunal de la causa para que se
proceda al cumplimiento de la sentencia si es que no hay otro recurso
pendiente.
Antes de la dictación de la ley 19.374 si la sentencia rechazaba el recurso,
al recurrente se le sancionaba doblemente:
1. Con la pérdida de la suma consignada (artículo 809 que fue derogado).
2. Se condenaba solidariamente en las costas al litigante que lo interpuso y
al abogado que lo firma aceptando su patrocinio, y responde
personalmente por ellas el procurador que comparezca en
representación del que lo interpuso. La ley 19.374 derogó el art.787 que
contemplaba esta sanción, por lo que su vigencia presenta dudas
Al respecto, doña Flora Sepúlveda señala que simplemente es un error
que será subsanado con posterioridad, mientras el profesor J. Salas
estima que no hay un error, y que implica tácitamente que se aplican las
reglas generales sobre pago de las costas.
Medios anormales de término del recurso de casación:
I.- Causales directas anormales.
1. La deserción del recurso.
Se puede dar tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem.
1.- Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no deposita en
poder del secretario del tribunal los dineros necesarios para las
fotocopias o compulsas dentro de 5º día. Así surge del 776 en
relación con el 197.
El art.776 hace referencia al inc.2º del 197, a pesar que luego
de la reforma introducida por la ley 18.705 la sanción está
contenida en el inciso 3º. Si bien el 197 hable de desistimiento
sabemos que es deserción.
2.- Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no franquea la
remisión de los autos ante el tribunal ad quem habiendo sido
apercibido para ello. Art.777. Esta obligación se presenta
cuando el tribunal Ad Quem tiene su asiento en una comuna
distinta del tribunal A Quo.
Recursos Procesales
110
La determinación del monto del franqueo corresponde en la
practica al oficial de secretaria encargado de llevar el
expediente al correo para su despacho, aunque debiera ser el
secretario del tribunal.
El interesado deberá pedir que se deje constancia en el
expediente de que se entrego tal o cual suma de dinero.
3.- Se produce la deserción del recurso ante el tribunal ad quem
cuando el recurrente no comparece en el término de 5 días en
tiempo oportuno. (Artículos 258, 259 y 200 inciso 2º) Art.779
Previa certificación del secretario se decreta la deserción del recurso. En
los primeros dos casos la deserción se declara por el tribunal A Quo, y en
el tercer caso por el tribunal Ad Quem.
Tramitación de la deserción
1. Cuando se trata del caso previsto en el artículo 197 el tribunal A Quo
resuelve de plano y sin más trámite.
2. Si se trata de la falta de franqueo para la remisión, el tribunal debe
apercibir al recurrente para que franquee esa remisión advirtiendo que,
en caso de incumplir esa obligación en el plazo que se le señale, el
tribunal A Quo va a declarar desierto el recurso. Art.777
3. Cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno la deserción se
va a resolver de plano con el sólo mérito del certificado del secretario del
tribunal. El art. 779 se remite al 201 en cuanto a la comparecencia.
2. El desistimiento del recurso.
Consiste en una manera directa anormal poner término al recurso por
declaración expresa de la voluntad del recurrente de no persistir en su
prosecución, de no proseguir el recurso.
Se precisa evidentemente que el recurso se haya interpuesto, pues no se
renuncia a él, sino que se expresa la voluntad de abandonarlo una vez
interpuesto.
 Ante que tribunal se presenta el escrito.
El escrito respectivo se presenta ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad
quem, dependiendo de en cual se encuentren los autos.
Recursos Procesales
111
Esta solicitud es posible presentarla en cualquier momento incluso
después de la vista de la causa y acordada la sentencia, pero no después
de dictada ésta.
 Tramitación del desistimiento.
El desistimiento se tramita de plano por el tribunal, lo que significa que no
está sujeto a ningún tipo de tramitación previa, ni da posibilidad a la
contraparte a oponerse
3. La prescripción del recurso.
Según el artículo 779 se aplican en esta materia las disposiciones que
corresponden a la prescripción del recurso de apelación. Estas
disposiciones son las del artículo 211.
Así, el art.211 dispone que si, concedida una apelación, dejan las partes
transcurrir m s de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el
recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior,
podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el
expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo ser de un
mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o
decretos.
Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el
juicio antes de alegarla.
Es necesario que lo solicite la parte contraria.
4.- Declaración de abandono de procedimiento.
Es una forma directa anormal sólo si se pide mientras se está tramitando el
recurso, sino es indirecta.
II.- Medios indirectos.
1.- Desistimiento de la demanda.
2.- Transacción.
3.- Declaración de abandono del procedimiento si no se está tramitando el
proceso.
Recursos Procesales
112
Recurso de casación en la forma de oficio.
Art. 775
No estamos hablando de un recurso, pues es la facultad que la ley
concede en ciertos casos a los tribunales para invalidar de oficio las
sentencias judiciales cuando de los antecedentes de que estuviesen
conociendo aparece de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que
autoriza la casación en la forma.
Se hace uso de ella cuando el tribunal está conociendo de una causa por
vía de apelación, consulta o de cualquiera incidencia.
Fundamento de la casación de oficio.
El fundamento que se aduce para esta casación en la forma de oficio está
en la protección del interés social, el que puede verse amagado cuando se
violan las normas que determinan las formas procesales.
Objeto de la casación de oficio.
El objeto de la casación en la forma de oficio es anular las sentencias que
adolecen de vicios que, perjudiciales o no, atenten contra el interés general
de la sociedad y la ley.
Casos en que el tribunal puede invalidar de oficio una sentencia:
Según el artículo 775 son los siguientes casos taxativos:
1. Cuando estuvieren conociendo de un asunto por vía de apelación.
2. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de consulta. En materia
procesal civil solo procede en ciertos y determinados casos, pero en
materia procesal penal es de general aplicación, cuando se condena a
mas de un año de privación de libertad. La consulta es un tramite
procesal, no un recurso.
3. Cuando estén conociendo de un asunto vía de casación. Se trata de un
recurso de casación que fue declarado inadmisible.
Recursos Procesales
113
4. Cuando estén conociendo un asunto por alguna incidencia. Esta
incidencia debe decir alguna relación con la sentencia que se trata de
invalidar.
Hay que tener presente según lo manifestado por la jurisprudencia:
 Si un tribunal declara improcedente la apelación siempre va a
conservar la facultad de casar de oficio la sentencia.
 Un tribunal puede casar de oficio la sentencia cuando está
conociendo de recurso de casación en la forma y en el fondo y haya
declarado inadmisibles dichos recursos.
Causales de la casación en la forma de oficio.
La causal en que puede fundarse el tribunal para casar de oficio la
sentencia es cualquiera de aquellas que autorizan a las partes para
deducir el recurso de casación en la forma. Art.768.
Sin embargo es requisito esencial que la causal en que se funda aparezca
de manifiesto de los antecedentes del asunto que está conociendo, que
aparezca de manifiesto en el proceso. Por ejemplo que aparezca de
manifiesto la omisión de alguno de los requisitos que debe cumplir la
sentencia definitiva, o que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en
ultra petita.
Por lo tanto se puede casar de oficio una sentencia por las mismas
causales que se han alegado en un recurso de casación en la forma aún
cuando éste haya sido rechazado por interposición extemporánea, cuando
se desestimó por no haber sido preparado el recurso, o por que ha sido
interpuesto por quien no tenía calidad de parte agraviada.
Características de la casación de oficio:
1. Constituye una excepción al principio de pasividad de los tribunales.
2. Se trata de una atribución meramente facultativa del tribunal que no
tiene, por lo tanto, carácter obligatorio.
Recursos Procesales
114
Tramitación de la casación de oficio. Artículo 775
Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad se exige que deba
oír a los abogados que concurren a la vista de la causa, debiendo además
indicarles los posibles vicios que creen que existen para que aleguen en
ese momento sobre tales vicios. Art.775 inc,1º parte final.
Es decir, el tribunal llama a los abogados a alegar sobre el punto. Como se
trata de una facultad del tribunal y no de una obligación, la solicitud de la
parte dirigida al tribunal para que éste case la sentencia no obliga al
tribunal.
Efectos de la casación de oficio
1. Casada de oficio la sentencia el tribunal deberá abstenerse de seguir
conociendo de la apelación, consulta o incidente pendientes, los que sin
necesidad de ser rechazados van a entenderse como si nunca hubieren
sido interpuestos.
2. Al igual que tratándose del recurso de casación en la forma normal,
cuando el tribunal casa oficiosamente una sentencia el tribunal ad quem
debe determinar el estado en que queda el proceso.
En este último caso debe considerar si el vicio se cometió en la dictación
de la sentencia o en la substanciación de la causa e indicar en este caso
en que estado ella queda, procediendo a devolver los antecedentes al
tribunal competente de acuerdo con las reglas generales.
Sin embargo, hay que tener presente que si se casa de oficio la sentencia
por las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 es el propio tribunal ad
quem quien en acto continuo y sin nueva vista pero separadamente debe
dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Si el defecto que se advierte es la omisión en el fallo sobre algunas
acciones o excepciones que se hicieron valer oportunamente, el tribunal
Ad Quem puede limitarse a ordenar que el tribunal A Quo complete la
sentencia, suspendiendo entretanto el fallo del recurso. Art.768 inc. final.
Art.775 inc.final.
De acuerdo al Auto Acordado de 25 de Marzo de 1997 sobre la
especialización de las salas de la CS, que recogió los dos Auto Acordados
anteriores sobre la materia, dispone que tanto en el funcionamiento
ordinario como extraordinario le va a corresponde conocer de los recursos
de casación en la forma o en el fondo a la 1ª sala o sala civil, cuando
incide en materias civiles. De lo contrario es de competencia de la segunda
sala o sala penal.
Recursos Procesales
115
Recurso de casación en el
fondo
De los artículos 774 y 777 puede desprenderse que es el recurso
extraordinario que la ley concede a las partes agraviadas por ciertas
resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas cuando han
sido pronunciadas con infracción de ley y esta infracción ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
El fundamento de este recurso se encuentra en la conveniencia de
uniformar la jurisprudencia de los tribunales, lo que se lograría declarando
nula la sentencia que ha hecho una aplicación errónea de la ley y fijando la
verdadera interpretación que al precepto legal infringido le corresponde.
La finalidad del recurso es invalidar ciertas sentencias. Art.774.
Características del recurso de casación en el fondo:
1.- Es un recurso extraordinario. No basta el simple agravio, es necesario
que se funde en una causal especifica que señala la ley.
2.- Se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia que se trata de
invalidar. Art.771
3.- El conocimiento y fallo del recurso corresponde al superior jerárquico
del tribunal que dictó la sentencia impugnada. En este caso es siempre
la Corte Suprema puesto que este recurso sólo procede contra las
sentencias inapelables dictadas por las Cortes de Apelaciones o por los
Tribunales Arbitrales de Derecho de segunda instancia.
4.- No constituye instancia.
5.- Es un recurso de derecho estricto porque en su interposición está
sujeto a ciertas formalidades so pena de ser declarado inadmisible.
6.- Es un recurso que se ha establecido en interés particular de los
litigantes y sólo puede intentarlo la parte agraviada, aunque
excepcionalmente procede de oficio. Art.785 inc.2º.
Recursos Procesales
116
Requisitos de interposición del recurso de casación en el fondo
Según los artículos 766 y 767 no es posible interponer válidamente este
recurso sin que la resolución impugnada cumpla con las siguientes
condiciones:
1.- Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas
que estableciendo derechos permanentes en favor de las partes ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación.
2.- Debe tratarse de una sentencia inapelable. Art.767.
3.- Debe tratarse de una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones o
por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por Árbitro de
Derecho en la medida que los árbitros hayan conocido el negocio de
competencia de dichas cortes.
 Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria:
Lo normal será que este recurso proceda en contra de sentencia definitiva
(art.158). Por excepción va a proceder en contra de sentencia
interlocutoria de aquellas que establecen derechos permanentes en favor
de las partes poniendo término al juicio o hacen imposible su continuación.
 Que se trate de una sentencia inapelable:
Artículo 767 inciso 2º. Se exige esta condición porque la ley ha querido que
este recurso sea el último al que las partes puedan recurrir en la
tramitación de un juicio. Por ello es que no se admite este recurso en
contra de una sentencia de primera instancia aún cuando sea dictada por
una Corte de apelaciones. Cerrando prácticamente todas las materias
tratadas en el Código de Procedimiento Civil es el último medio al que
puede razonablemente recurrir la parte litigante.
 Que la sentencia sea dictada por una Corte de Apelaciones o por un
Tribunal Arbitral de segunda instancia:
Si se trata de un Tribunal Arbitral de segunda instancia debe estar
constituido por árbitros de derecho y en el caso que ellos hayan conocido
de negocios de competencia de Corte de Apelaciones.
Recursos Procesales
117
Causal que autoriza la interposición del recurso de casación en el fondo:
De acuerdo con lo que indica el artículo 767 el recurso de casación en el
fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley y
siempre que esta infracción haya influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
A diferencia del recurso de casación en la forma, en este caso la única
causal que puede invocarse es la infracción de ley, de allí que esta causal
conlleva dos aspectos:
1. Que la sentencia que se impugna haya sido dictada con infracción de
ley.
2. Que esa infracción influya substancialmente en lo dispositivo del fallo.
1.- Sentencia dictada con infracción de ley:
Los autores y la jurisprudencia entienden que la ley ha sido infringida en
los siguientes casos:
1.- Cuando se contraviene su texto formal. Esta situación se da cuando la
sentencia impugnada está en oposición directa con el texto expreso de
la ley. Por ejemplo, contraviene los artículos 2123, 1701 y 1801 del
Código Civil la sentencia que considera perfecto un contrato de
compraventa de bienes raíces celebrado por mandatario cuyo poder no
fue otorgado por escritura pública.
2.- Cuando se la interpreta erróneamente. Es decir, el juez al aplicar la ley
al caso especial que está conociendo le da un alcance distinto del que el
legislador le dio. En otros términos, en esta situación el juez se aparta
de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 19 al 24 del
Código Civil.
3.- Cuando se hace una falsa apreciación de la ley. Aquí se aplica la ley a
una situación no regulada por ella o, a la inversa, cuando deja de
aplicarse a un caso para el cual fue dictada.
Según el art.767, esta infracción debe referirse a la ley o a un precepto
legal, sólo así es procedente intentar un recurso de casación en el fondo.
De ahí que por muy evidente que sea un error en cuanto a los hechos, ello
no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Los
jueces del fondo, las Cortes de Apelaciones, tienen facultades soberanas
Recursos Procesales
118
para la apreciación de los hechos, en tanto que el tribunal de casación sólo
tiene facultades para determinar si se ha aplicado o interpretado
correctamente el derecho (incensurabilidad de los hechos, artículos 767,
785 y 807).
incensurabilidad de los hechos.
La CS aprecia los hechos conforme lo estableció el tribunal inferior, no
pudiendo modificarlos. Le esta vedado. También se le llama intangibilidad
de los hechos, pues estos no pueden ser tocados en la casación en el
fondo.
De esta Incensurabilidad surge la necesidad de analizar cuales son las
cuestiones de derecho y cuales las cuestiones de hecho en un juicio:
 Se ha definido los hechos del juicio diciendo que son las circunstancias
o acontecimientos que sirven de base al litigio, de tal manera que sin
ellos el litigio en cuestión no se concibe. Son los acontecimientos
materiales que constituyen la controversia.
Con todo, en la práctica no es tan simple diferenciar entre las cuestiones
de hecho y las de derecho. El problema se va a centrar, en consecuencia,
en precisar cual es el límite que las separa. Como una forma de solucionar
este problema se acostumbra a separar en tres grupos los aspectos que
debe indagar el juez en un litigio:
a) Un primer punto es el relativo a averiguar si los hechos que
sirven de base al proceso existen o no existen.
b) Un segundo grupo referente a la calificación jurídica de los
hechos establecidos.
c) Por último, determinada la calificación jurídica de un hecho, el
juez debe establecer los efectos o consecuencias jurídicas que
emanan de él.
De los tres anteriores el primer grupo corresponde a las cuestiones de
hecho y, en cambio, los dos restantes son de derecho, por cuanto tratan
de la aplicación de la ley a los hechos en lo relativo a sus elementos o
requisitos internos que sirven para caracterizarlos.
En consecuencia, tanto frente al segundo como el tercer grupo de
cuestiones será procedente intentar el recurso de casación en el fondo.
Recursos Procesales
119
Violación de las leyes reguladoras de la prueba.
Hasta aquí se ha sostenido que los jueces del fondo son soberanos en
cuanto al establecimiento de los hechos de la causa y que ellos no pueden
servir de base a un recurso de casación en el fondo; sin embargo, existe
una cierta manera de atacar los hechos por vía del recurso de casación en
el fondo y esto sucede cuando el tribunal sentenciador los ha dado por
establecidos, violando las disposiciones legales que regulan la prueba,
infringiendo las leyes reguladoras de la prueba.
El legislador no define lo que ha de entenderse por leyes reguladoras de la
prueba, por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia, la que señala que
“son leyes reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales
impuestas por la ley a los sentenciadores y que importan prohibiciones o
limitaciones destinadas a asegurar una recta dirección en el juzgamiento”.
El fallo antes citado agrega que “para que se produzca infracción es
necesario que se haya incurrido en error de derecho en la aplicación de
alguna de esas leyes relativas a la prueba porque la apreciación que
hacen los falladores acerca del método intrínseco de las probanzas
rendidas (o en relación al modo de aplicar la prueba) es una mera cuestión
de hecho que encuadra en absoluto dentro de sus facultades soberanas y
escapan a la censura del tribunal de casación, porque no se las puede
considerar como violación de las leyes reguladoras de la prueba.”
 Casos en que hay violación de las leyes reguladoras de la prueba:
1.- Cuando se ha alterado el peso de la prueba sin mediar una convención
entre las partes interesadas. Se infringe el artículo 1698 del Código Civil.
2.- Cuando se admite un método probatorio no señalado por la ley. Se
infringe los artículos 1698 inciso 2º del Código Civil y 341 del Código de
Procedimiento Civil.
3.- Cuando se quebrantan las leyes que determinan el valor probatorio de
los distintos medios de prueba.
A.- Infracción de la ley.
En nuestro derecho autoriza la casación en el fondo tanto la infracción de
una ley sustantiva como la de una de procedimiento y aún la de leyes
especiales. La razón es que el tenor literal del Código de Procedimiento
Civil no diferencia y habla lisa y llanamente de infracción de ley.
Recursos Procesales
120
Sin embargo, cuando se trata de la infracción de una ley procesal debe
tratarse de aquellas normas procesales que tienen el carácter de decisoria
litis, pues solamente ellas pueden influir substancialmente en lo dispositivo
del fallo y no puede, por consiguiente, tratarse de la infracción de una
norma procesal de carácter ordenatoria litis.
B.- Infracción de la costumbre.
El artículo 2º del Código Civil dice que la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella, por lo tanto el problema
radica en saber si la violación de la costumbre cuando ella constituye
derecho autoriza un recurso de casación en el fondo. Al respecto las
opiniones están divididas. Pero podría sostenerse que cuando la ley se
remite a la costumbre y el juez no la aplica habría margen para recurrir de
casación en el fondo por cuanto lo que se está infringiendo es la ley que se
remite a la costumbre.
Por otra parte, la infracción de la jurisprudencia, el hecho de que un fallo
se aparte de la tendencia mayoritaria, no puede servir de base a un
recurso de casación puesto que ella en nuestro derecho no tiene carácter
obligatorio.
C.- Infracción de ley del contrato. Art. 1545 CC
El problema consiste en determinar si el artículo 767 al hablar de la
infracción de ley se refiere también a la infracción de la ley del contrato.
De la historia fidedigna del establecimiento del artículo 767 aparece que es
posible interponer un recurso de esta índole, pero será el tribunal de
casación el que en definitiva deberá resolver sobre el particular. De allí
surgió un proceso evolutivo en la Corte Suprema puesto que de un
rechazo inicial de esta tesis ha llegado a admitir el recurso de casación en
el fondo por infracción de la ley del contrato debe equipararse en esta
materia a la ley general.
D.- Infracción de ley extranjera:
Por regla general la infracción de ley extranjera no da base para interponer
un recurso de casación en el fondo y la razón de ello radica en que este
recurso procede cuando lo infringido es la ley nacional.
Recursos Procesales
121
Empero, cuando la ley extranjera ha debido aplicarse porque la ley
nacional se remite a ella y el juez, no obstante esa remisión, no la aplica o
la aplica erróneamente, procederá el recurso de casación en el fondo
porque lo infringido es la ley nacional.
E.- Infracción de leyes especiales:
Conforme al inciso 2º del artículo 766 es factible intentar un recurso de
casación en la forma cuando se infringen leyes especiales. Para
determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo habrá que
estarse a los términos de la respectiva ley, como el caso de la ley 16.618
que prohibe todo tipo de casación.
F.- Infracción legal que constituye casación de forma.
No toda infracción legal da lugar al recurso de casación en el fondo, aun
cuando influya substancialmente en lo dispositivo del fallo, pues si la
infracción es constitutiva de causal de casación en la forma será este el
recurso que deberá interponerse y no el de casación en el fondo, lo que no
obsta a que ambos recursos puedan interponerse conjuntamente contra un
mismo escrito. Art.808.
2.- La infracción debe influir substancialmente en lo dispositivo del fallo:
a) La infracción debe encontrarse en lo resolutivo o dispositivo de la
sentencia. De allí que cualquiera que fuere el alcance de los
considerandos de la sentencia, o de su parte expositiva, no procede el
recurso de casación en el fondo por las infracciones legales que ellos
comprendan, a menos que los considerandos formen un solo todo con la
parte dispositiva o resolutiva del fallo.
b) Que la infracción deba influir substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia quiere decir que ella sea de tal naturaleza que de no haberse
cometido se habría podido obtener una decisión distinta del asunto.
Interposición del recurso de casación en el fondo.
El recurso se interpone ante el tribunal que pronunció la sentencia que se
trata de invalidar y para que sea conocido y resuelto por la Corte Suprema.
Art. 771.
Recursos Procesales
122
Quienes pueden interponerlo.
1. Personas que hayan intervenido como partes en el juicio en que el fallo
se pronunció.
2. Que la sentencia les cause agravio.
3. Es menester, para que el recurrente sea considerado parte agraviada,
además de perjudicarle la sentencia, ser perjudicado también por la
infracción legal que influye en lo dispositivo del fallo en forma sustancial.
Esto se ve normalmente en sentencias que tienen varias decisiones, por
ejemplo un demandante con varias peticiones al tribunal, le acogen
algunas y le rechazan otras.
Forma de interponer el recurso.
En lo relativo a la forma, la interposición se hace por escrito como el
recurso de casación en la forma (art.772), con similares requisitos
adaptados a la casación en el fondo, es decir, debe mencionar expresa y
determinadamente la ley o leyes que se suponen infringidas.
Se presentan las siguientes salvedades:
1. El plazo para interponer el recurso será siempre de 15 días hábiles
2. Los requisitos del escrito de interposición son distintos a la casación
en la forma, art.772 inc.1º, además tienen un requisito de forma en el
inc. final del art.772.
Requisitos del escrito de interposición.
Este escrito debe cumplir algunas exigencias que el mismo art.772 inc.1º
señala:
Expresar en que consisten el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida.
Señalar de que modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
El inc. final agrega que el recurso debe ser patrocinado por abogado
habilitado que no sea procurador del numero.
Si falta cualquiera de estos requisitos es improcedente el recurso de
casación en el fondo, y será declarado inadmisible.
Recursos Procesales
123
 Observaciones al artículo 772 Nº1.
1. Para el profesor Salas, la reforma fundamental del recurso de casación
en el fondo está en la expresión “errores de derecho” del Nº1 y 2 del
art.772, la que es mas amplia que lo que existía con anterioridad.
Esto implica que ahora el recurso tendría lugar no solo respecto de
infracción de ley, sino que debe entenderse la expresión derecho en
sentido amplio, teniendo lugar así el recurso también respecto de la
infracción de un reglamento, e incluso de la jurisprudencia. Concluye
que será la CS la que fijará el criterio en esta materia.
2. Para doña Flora Sepúlveda el art.772 hay que entenderlo en relación al
art.767. En efecto el art.772, aunque diga errores de derecho, no quiere
decir que se aplica contra otra norma obligatoria que no sea ley. El
art.772 al relacionarlo con el art.767 nos indica que esos errores de
derecho deben decir relación con una infracción legal. La única razón del
legislador para hablar en el 772 de errores de derecho, revela su
intención de que no se declaren inadmisibles los recursos por no
contener en el escrito en que se interpone el recurso una referencia
precisa y exacta de la ley infringida.
3. El profesor Hector Oberg señala al respecto que para la solución de este
problema habrá que esperar la actitud de la CS.
Facultad del recurrente. Art.780
Hay una disposición que le da una facultad al recurrente de casación en el
fondo.
Interpuesto el recurso de casación cualquiera de las partes podrá solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso
sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Así lo dispone el art.780.
La finalidad de este norma se encuentra en el deseo del legislador que
este recurso de cabal cumplimiento al fundamento que motiva su
existencia, esto es, ir unificando al jurisprudencia de los tribunales.
Cabe destacar que la petición la puede formular cualquiera de las partes.
La petición solo podrá fundarse en el hecho de que la CS, en diversos
fallos diversos, haya sostenido distintas interpretaciones sobre la materia
de derecho objeto del recurso.
Recursos Procesales
124
Es así que en el escrito en que la parte solicita se conozca en pleno,
deberá acompañar copias de los expedientes donde se demuestre que
sobre esa misma materia la CS ha sostenido interpretaciones diversas,
esto es, fundamentar la petición.
La CS no esta obligada a acceder a esta petición, es facultativo para ella,
aun cuando el punto de derecho haya sido realmente controvertido.
Art.782 inc.4º en relación al 780.
De la misma manera que ocurría con el recurso de casación en la forma, a
la interposición de este recurso debía acompañarse comprobante de
haberse realizado una consignación que exigía la ley. El monto de esta
consignación se determinaba de acuerdo con el artículo 801 del Código de
Procedimiento Civil, teniendo como base la cuantía del negocio.
Efectos de la interposición:
Respecto del cumplimiento del fallo recurrido operan las mismas reglas
que en el recurso de casación en la forma, contenidas en el artículo 773.
La regla general es que la interposición de este recurso no suspende la
ejecución del fallo (artículo 774 inciso 1º primera parte).
Como excepción, cuando el cumplimiento haga imposible llevar a efecto la
sentencia que se dicte en caso de acoger el recurso interpuesto la parte
vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia recurrida
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. Art.773 inc.1º.
Pero carecen de este derecho cuando sea el demandado el que interpone
el recurso en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos. Art.773 inc.2º 2ª parte.
Tramitación del recurso de casación en el fondo
Elevado el recurso ante la CS, esta va a examinar en cuenta si la
sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales concede la
ley y si ese recurso reúne en su interposición, los requisitos de los incisos
primeros de los arts.772 y 776. Debemos tomar en consideración el hecho
que el art.776 dice que será el tribunal a quo el que realizará este examen.
Empero, y aun cuando se reúnan los requisitos mencionados, la misma
sala puede rechazar de inmediato el recurso, si en opinión unánime de sus
integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento.
Recursos Procesales
125
Esta resolución que efectúa este declaración debe ser someramente
fundada y a la vez esa resolución puede ser impugnada a través de un
recurso de reposición fundado e interponerse dentro de tercero día de
notificada la resolución . Art.781 inc. final.
En este mismo acto el tribunal debe pronunciarse sobre la petición que se
haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el
pleno del tribunal.
La resolución que deniega esta petición será susceptible del recurso de
reposición que se establece en el inc. final del art.781.
El problema que se presenta es que el art.780 dice “cualquiera” de las
partes puede formular la petición de que sea visto el recurso por el pleno
del tribunal, mientras el 782 inc.4º menciona que la petición que hace “solo
el recurrente” es la que el tribunal deberá pronunciarse.
 Algunos piensan que simplemente se trata de un error legislativo.
 Otros agregan que la expresión “recurrente” hay que entenderla no en
el sentido técnico, sino en un sentido mas amplio, como solicitante,
abarcando entonces a cualquiera de las partes.
Antes, como los asuntos rotaban entre las diversas salas, se podían
producir fallos contradictorios, diversas interpretaciones o criterios jurídicos
sobre el mismo asunto controvertido. Ahora hay salas especializadas, y la
1ª sala va a ver todos los asuntos sobre la casación.
Se aplica a este recurso lo que establece el art.781 incs.2º, 3º y 4º, que se
refieren a la posibilidad de declarar el recurso inadmisible desde luego, por
resolución fundada.
En el caso de no declara inadmisible desde luego el recurso, ordenará
traer los autos en relación sin mas tramite. Asimismo, podrá decretar autos
en relación no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso,
cuando estime posible una casación de oficio.
La resolución por la que el tribunal declare inadmisible el recurso solo
podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e
interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. Art.781.
De acuerdo con el artículo 803 inc.1º, el recurrente puede designar un
abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, gestión que puede
llevar a cabo hasta antes de la vista del recurso.
Recursos Procesales
126
De acuerdo con el artículo 805 inc1º y 2º, hasta antes de la vista de la
causa, tratándose del recurso de casación en el fondo, cada parte podrá
presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho. No se admite
esto en la casación en la forma.
Duración de los alegatos.
Los alegatos en este tipo de recursos se limitan a 2 horas según lo
dispone el artículo 783 inciso 2º, pero el tribunal, por decisión unánime,
puede prorrogar este lapso de tiempo hasta por dos horas mas..
Si se tratare de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá
prorrogar el plazo por simple mayoría. Art. 783 inc.3º.
Una diferencia fundamental respecto de la tramitación del recurso de
casación en la forma reside en que en la casación en el fondo no se
pueden ni se admite decretar medidas para mejor resolver que tiendan a
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio.
La prueba en el recurso de casación en el fondo.
Art. 807 inc.1º. A diferencia de lo que acontece con el recurso de casación
en la forma, en este recurso, no se podrá admitir ni decretar de oficio para
mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la
sentencia recurrida.
No procede recibir la causa a prueba en este recurso. Esto se entiende sin
perjuicio del derecho de las partes, de acuerdo al art.783 inc. final, de
acompañar un escrito donde consignen las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso, facultad que podrán ejercer hasta la
vista de la causa.
Pero estos documentos no se acompañan para probar hechos, sino para
apoyar los fundamentos defendidos, para fundamentar la opinión del
recurrente que sostiene que hubo infracción de la ley.
Esta es la misma razón por la que se permite acompañar informes en
derecho.
Si lo que se infringieron son las leyes reguladoras de la prueba van a
resultar alterados los hechos de la causa, pero no porque en el recurso se
este rindiendo prueba sobre esos hechos, sino porque al ser acogido el
Recursos Procesales
127
recurso y aplicando correctamente las leyes reguladoras de la prueba, los
hechos van a resultar establecidos de una manera distinta a como los
concluyeron los jueces del fondo.
Terminación del recurso de casación en el fondo
La casación en el fondo puede terminar por los mismos medio que la
casación en la forma:
1.- Medios normales: fallo del recurso
2.- Medios anormales:
a) deserción del recurso
b) desistimiento del recurso
Fallo del recurso: (modo directo normal)
Debemos hacer algunas observaciones:
 La sentencia debe dictarse dentro de los 40 días siguientes a aquel en
que terminó la vista. Artículo 805 inciso final.
 En su pronunciamiento deben observarse las reglas que el Código de
Orgánico de Tribunales establece para los acuerdos.
Jurisdicción del tribunal ad quem.
El tribunal de casación sólo debe pronunciarse sobre las cuestiones de
derecho que hayan sido objeto del recurso. Esta es la competencia de este
tribunal.
Sólo excepcionalmente el tribunal ad quem podrá inmiscuirse en los
hechos, cuando al establecerlos el tribunal del fondo hubiere quebrantado
alguna de las leyes que regulan la prueba.
 Principio de la incensurabilidad de los hechos.
Solo podrán alterarse estos hechos cuando se hayan vulnerado las leyes
reguladoras de la prueba. Este es el principio de inmutabilidad o
invariabilidad del recurso, artículo 775.
Recursos Procesales
128
 Principio de la inmutabilidad o invariabilidad del recurso. Art.774
La competencia del tribunal ad quem queda limitada al momento de
interponerse el recurso.
Alternativas al fallar el recurso.
El tribunal puede fallar el recurso ya sea acogiéndolo o denegándolo.
1.- Si el tribunal ad quem acoge el recurso debe dictar dos resoluciones:
 Una, invalidando la sentencia recurrida
 Otra, resolviendo la cuestión materia del juicio.
Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto pero separadamente.
La primera de las resoluciones, conocida como sentencia de casación
debe contener las razones por las cuales se acoge el recurso. Es
importante porque fija la doctrina de la CS respecto de la contravención,
interpretación o aplicación de la ley. Esta resolución que invalida se
denomina “sentencia de casación”, y en doctrina también se le conoce
como “iudicium rescindens” (juicio residente). Esta sentencia no tiene
cabida dentro de la clásica clasificación de las resoluciones judiciales, se
dice que es de naturaleza sui generis.
La segunda resolución, denominada “sentencia de reemplazo” porque se
dicta para ocupar el lugar de la sentencia de segunda instancia anulada,
se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito y comparte la misma
naturaleza del fallo recurrido. En doctrina se denomina “iudicium
rescisorium” (juicio rescisorio).
El artículo 785 señala que cuando la Corte Suprema invalida una sentencia
por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista pero
separadamente la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los
hechos tales como se dieron por establecidos en el fallo recurrido y
reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución anulada que
no se refieran a puntos que no han sido materia del recurso y la parte del
fallo que no sea afectada por él.
 Cabe señalar que la exigencia de continuación de las sentencias se
establece en obsequio del derecho de los litigantes, evitándoles así
dilaciones y gastos.
Recursos Procesales
129
 En cambio, la exigencia de separación del artículo 785 obedece al
interés público de la casación, al que afecta únicamente la primera
sentencia que es la que sienta doctrina jurisprudencial y de esa
forma se atienden por el legislador los dos intereses que se
advierten en el recurso de casación.
2.- Si el tribunal deniega el recurso:
Deben señalarse las razones por las que se deniega el recurso, y ordenar
que se devuelvan los antecedentes al tribunal a quo para que éste dicte el
cúmplase de la sentencia recurrida.
Dicha Corte de Apelaciones o Tribunal Arbitral de segunda instancia, en su
caso, lo remite a su vez al tribunal de primera instancia a quien
corresponda, para la ejecución de lo resuelto..
Excepción a esto es que la CS haga uso de su facultad de casación de
oficio.
Casación en el fondo de oficio:
Se encuentra establecido en el artículo 785 inciso 2º, el que expresa que si
el recurso de casación en el fondo se desecha por defectos en el escrito
de interposición (formalización), no puede el tribunal ad quem invalidar de
oficio la sentencia recurrida. Para que esto ocurra es necesario:
 Que la sentencia se haya dictado con infracción de ley,
 Que esa infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
El término “formalización” es un resabio que permaneció al no ser
modificado el texto del artículo 785, es decir, cuando el legislador eliminó
el escrito de formalización que existía antes de la reforma de la ley 18.705.
En todo caso, cuando el tribunal de casación decide hacer uso de esta
facultad debe dejar constancia de esta circunstancia y de los motivos que
la determinan.
En seguida de haber anulado el fallo dicta sentencia de reemplazo sin
nueva vista pero separadamente sobre el asunto materia del juicio que
haya sido objeto del recurso, manteniendo los hechos y utilizando los
considerandos de derecho que no resulten alterados.
Recursos Procesales
130
Nulidad procesal
El proceso es un conjunto de actos procesales sucesivos que descansan
unos en otros, que permiten la substanciación del juicio , dando
oportunidad a las partes de plantear y demostrar sus pretensiones y al juez
de determinar la legalidad de las mismas.
El procedimiento es el conjunto de formalidades específicas a que deben
someterse el juez y las partes en la substanciación de una determinada
causa.
Nulidad procesal: Es aquella sanción en virtud del cual se priva a un acto
del proceso o todo él o a una actuación judicial, de sus efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las
formas prescritas para él.
La nulidad procesal tiene muchas imprecisiones. Se reglamenta a través
de disposiciones aisladas, por esto le falta la orientación de estar todas las
reglas en un sólo todo.
La nulidad procesal no está definida en el CPC, y sólo existen
manifestaciones de ella en diversas disposiciones diseminadas por CPC,
específicamente nos referimos al art. 83 que modificó la Ley 18.705
Objeto de la nulidad procesal:
El objetivo es restarle valor a un acto viciado por no haberse realizado de
la manera que la ley indica.
Características
1- La nulidad procesal debe ser declarada judicialmente:
Mientras no medie esa resolución de nulidad, le vamos a atribuir todos los
efectos de un acto válido, y quedará saneado definitivamente una vez
afinado el pleito.
Por lo tanto la nulidad procesal no opera de pleno derecho, sino que debe
ser declarada judicialmente de oficio o a petición de parte. art. 83 CPC " la
nulidad procesal, podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte...."
Recursos Procesales
131
Sin embargo en algunas normas del CPC existen manifestaciones del
principio de la inexistencia, la cual opera de pleno derecho, Ejemplo: 256:
demanda que no cumple con los tres primeros requisitos del 254, podrá de
oficio el juez no darle curso.
2- La nulidad procesal debe ser alegada por las partes:
Por regla general las partes deben alegar la nulidad, y solo
excepcionalmente el tribunal podrá declararla de oficio. (art. 83, inc. 2º)
Requisitos para ser sujeto activo de la nulidad procesal:
1.- Ser parte en el respectivo proceso.
2.- Ser agraviado con la irregularidad del acto.
3.- No ser causante del vicio, ni haber contribuido a su materialización.
Principios que rigen la nulidad procesal:
1.- Extensión
2.- Especificidad
3.- Trascendencia
4.- Convalidación
1.- Efecto extensivo de la nulidad procesal o de la extensión:
El proceso es un conjunto de actos íntimamente ligados entre sí, ya que la
nulidad de un acto comunica sus efectos de ineficacia, a todas aquellas
actuaciones que son una consecuencia directa de él. Por eso, declarada la
nulidad del acto se anulan los demás actos que de él derivan.
Enunciación. Es la comunicación de los efectos de ineficacia, de una acto
declarado nulo, a todas aquellas actuaciones del proceso, que sean una
consecuencia directa de él.
Este principio tiene plena cabida en nuestro sistema procesal, con distintos
matices.
Recursos Procesales
132
La regla general es que la nulidad de una acto no implica la nulidad de
todo el procedimiento, sino sólo aquellos que emana o dependen del acto
nulo.
Art. 83, inc. 3º "la declaración de nulidad de una acto no implica la nulidad
de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer
precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el
acto anulado". Este artículo contempla dos mandatos:
1- Un mandato negativo: Un acto aislado no anula todo lo obrado.
2- Un mandato positivo: Pero si no es un acto aislado, anula todo lo
obrado. Y éste va dirigido al juez, y se reconoce expresamente el
principio de la extensión, al indicar que al anular un acto, se debe
indicar hasta donde llega el efecto extensivo de la nulidad. "El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente
cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto
anulado".
Excepciones: La nulidad procesal puede extenderse a todo el proceso, si
el vicio incide en un presupuesto procesal.
Ej.: - Competencia absoluta del tribunal.
- Capacidad de las partes.
- Emplazamiento de la demanda (79 y 80 CPC).
2.- Especificidad y generalidad de la nulidad procesal:
La generalidad implica que basta que un acto se ejecute irregularmente
para que sobrecaiga la nulidad procesal, sin necesidad que la ley nos
indique que debe producirse esta nulidad.
La especificidad significa que para que opere la nulidad procesal se
requiere la existencia de ley expresa que la disponga.
En Chile operan ambos principios, dependiendo del medio, de la materia y
si se declara a petición de parte o de oficio.
En materia procesal penal rige plenamente el principio de la especificidad,
art. 69 CPP.
Recursos Procesales
133
En materia procesal civil es necesario distinguir el medio por el cual se
declara la nulidad:
1. - Si el medio es la casación en la forma, rige plenamente el
principio de la especificidad.
2. - Si el medio es la casación en el fondo rige el principio de la
generalidad.
3. - Si el medio es el incidente de nulidad procesal, promovido por
una de las partes rige el principio de la generalidad. Sin embargo
el artículo 83 inc. 1º contiene dos reglas:
a) Habrá nulidad procesal en los casos en que la ley
expresamente lo disponga. Aquí se echará por tierra el
principio de lo genérico de la nulidad procesal.
b) Además en los demás casos en que se produzca un vicio
que irrogue un perjuicio reparable sólo..
3.- Principio de la trascendencia:
No hay nulidad sin daño.
La nulidad procesal procede cuando la irregularidad que le sirve de
antecedente corrompe la sustancia del acto nulo y le impide cumplir el fin
para el que fue establecido en la ley.
El vicio debe afectar particularmente a las partes y en general al orden
público.
Ej.: Según la Jurisprudencia, no anula el fallo, el que no se coloque quien
redactó el fallo. Tampoco en el caso en que el marido demanda a su
mujer, pero omite el apellido materno de ésta.
El daño debe ser de tal magnitud que ha impedido absolutamente a la
parte hacer valer su derecho, lo que tiene expresa aplicación en el recurso
de casación en la forma.
 Condiciones de la irregularidad para producir nulidad procesal:
1. - Que el vicio cause perjuicio, por lo tanto no produce sus efectos
normales. Esto está consignado en el art. 83 CPC: "...en la medida que
exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la
nulidad".
Recursos Procesales
134
2. Este vicio sólo se puede reparar por la nulidad procesal, pero si hay otro
mecanismo para resolver el problema se usa el otro mecanismo.
Sólo si el vicio es trascendente es posible anularlo, y tiene esa calidad si:
a) la irregularidad involucra injusticia,
b) daño a las partes o
c) altere gravemente el ordenamiento jurídico, cuya protección
interesa a la sociedad.
En este último caso, los tribunales están autorizados para declara la
nulidad de oficio, en representación de la sociedad.
4.- Principio de la convalidación:
La ineficacia de un acto del proceso sólo puede alegarse y declararse en la
etapa procesal que corresponda, y en todo caso durante el transcurso del
juicio. (in limine litis)
Esto es una diferencia con la nulidad civil, la que prescribe en un
determinado plazo; la nulidad procesal en cambio no se sanea por el
transcurso del tiempo, sino por a autoridad de cosa juzgada, que convalida
los actos viciados del procedimiento.
 Momento en que se produce la convalidación:
Hay que distinguir:
a) Convalidación de actos esenciales:
Son aquellos cuya omisión o ejecución imperfecta producen la nulidad de
todo lo obrado, porque miran al orden público y sirven de base a la relación
procesal y constituyen la estructura misma del proceso. Art. 84, inc. 4º.
La Jurisprudencia incluye entre este tipo de actos:
1) Todos los relativos a la relación procesal.
2) Los relativos a la capacidad de las partes.
3) Los relativos al emplazamiento.
4) Los relativos a la competencia absoluta.
5) Recepción de la causa a prueba.
Recursos Procesales
135
Por tanto este tipo de actos se convalidan en primer lugar con el efecto de
cosa juzgada, ya que sólo pueden ser declarados in limine litis, en
segundo lugar por no haberse reclamado del vicio en la oportunidad
procesal correspondiente de acuerdo a los artículos 83 y 84, y en tercer
lugar por convalidación expresa o tácita de las partes.
b) Convalidación de los actos complementarios:
Son aquellos que miran sólo al interés particular de los litigantes y no son
de orden público.
Su ineficacia no se extiende a todo el proceso, sino que se limitan solo a
dejar sin efecto el acto mismo o a los que son consecuencia de ellos.
Ejemplo: replica, duplica o declaración de testigos.
 Sujetos de la convalidación
Sólo la parte agraviada, no el juez.
 Oportunidad de la convalidación.
Artículo 85. "....Tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte
agraviada y antes de hacer cualquier gestión posterior".
Estos actos se convalidan por el simple hecho de no formularse el
incidente de nulidad en la oportunidad procesal establecida por la ley, lo
que implica una renuncia a hacer valer los derechos establecidos en el art.
83 y siguientes.
 Clasificación de la convalidación:
- Definitiva
- Anticipada
- Expresa
- Tácita
Definitiva: Se produce cuando la resolución que pone termino al juicio
queda firme y en virtud del efecto de cosa juzgada.
El Código no se refiere expresamente a este tipo de convalidación, y sólo
se desprende de los principios generales de la cosa juzgada.
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Anticipada: Se produce cuando el litigante habilitado para solicitar la
nulidad, deja pasar la oportunidad prescrita por la ley para hacerlo.
Está expresamente reconocida en el artículo 83 "..o si la parte ha
convalidado expresa o tácitamente el acto nulo no podrá demandar su
nulidad."
Convalidación tácita anticipada: cuando el habilitado para pedir la nulidad
deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacer uso de ella.
Opera en este caso el principio de la preclusión. En doctrina a esto de le
llama también convalidación por conformidad, porque su silencio significa
que se conforma con este vicio que afecta al acto.
Convalidación expresa anticipada: cuando el perjudicado realiza
actuaciones dentro del proceso, que manifiestan pleno conocimiento del
acto irregular, sin reclamar la nulidad, contribuyendo a su respecto a que el
acto cumpla los fines previsto para él.
Ej.: Se recibe la causa a prueba, y se notifica a una sola de las partes por
cédula, y el no notificado presenta lista de testigos dentro del plazo.
En doctrina se llama convalidación por confirmación.
Rectificación del acto nulo.
Estas dos convalidaciones emanan del perjudicado. No confundir con la
convalidación por rectificación, en que la parte que cometió la irregularidad
antes que se pida la nulidad lo enmienda o lo arregla. Aplicación: Agencia
oficiosa, art.6 CPC
Convalidación por ratificación: Constituye una especie de renuncia del
interesado pedir la ineficacia de los actos procesales, los vicios del
proceso se originan por el hecho de actuar en nombre suyo, una persona
sin poder suficiente.
Sujeto activo de la nulidad procesal
- La parte agraviada.
- El tribunal
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A.- Nulidad solicitada por la parte agraviada.
Requisitos copulativos:
1. - El titular debe ser parte en el proceso, porque sólo pueden
intervenir en juicio los que son parte en él. Se incluye a los
interesados en el juicio.
2. - Debe ser parte agraviada con la irregularidad que afecta al acto.
El agravio o perjuicio debe ser reparable sólo con la invalidación
del acto.
3. - No debe ser causante de la irregularidad, esto se observa
claramente en el art.83 inc. 2 CPC "La parte que ha originado el
vicio o concurrido a su materialización...".
Quienes no pueden demandar la nulidad procesal:
1.- La parte que ha originado el vicio. Art. 83 CPC
2.- Aquél que ha concurrido a su materialización.
3.- Quien ha convalidado expresa o tácitamente el vicio.
La parte puede formular su petición incidentalmente, en cualquier etapa del
proceso, aun después de citadas las partes a oír sentencia en 1era
instancia o antes de la vista de la causa en segunda.
Si se trata de la nulidad de la sentencia definitiva debe solicitarse su
nulidad mediante el recurso de casación.
B.- Nulidad declarada de oficio por el tribunal.
Ello es posible sólo respecto de los actos esenciales, porque miran al
orden público y sólo podrá declararla en la medida de que estos vicios
aparezcan de manifiesto en el proceso (art. 160).
Oportunidad: Hasta que se produzca el desasimiento.
Medios para alegar la nulidad procesal y obtener su declaración:
Para obtener la declaración de nulidad, ésta debe ser alegada por la parte
agraviada con el vicio, sin perjuicio de la facultad que la ley le confiere al
juez en ciertos casos.
Recursos Procesales
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Hay medios directos e indirectos para obtener esta declaración de nulidad.
Medios directos: son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una
declaración judicial de ineficacia de los actos procesales. Estos medios
están establecidos con esa exclusiva finalidad, y son los siguientes:
1. - Incidente de nulidad procesal: Dado que por lo general la petición
de nulidad constituye una cuestión accesoria al juicio, se requiere
un especial pronunciamiento del tribunal.
2. - Las excepciones dilatorias: Aún cuando son verdaderos
incidentes del juicio, la ley les da una fisonomía propia en los art.
303 y siguientes y están destinados a corregir el procedimiento sin
afectar el fondo de la acción deducida.
3. Recurso de casación en la forma: Pues se encuentra establecido
para invalidar o anular resoluciones judiciales que han sido
dictadas con omisión de determinados requisitos o formalidades
procesales, o bien que esas resoluciones se han dictado en un
proceso viciado.
4. - Facultad de los tribunales para declarar de oficio, la nulidad de
actos del proceso. Esta facultad está consagrada en los art. 83, 84
inc. final, 776 y 785 del CPC, e incluso se encuentra en el art. 446
inc. 3 del Código del Trabajo.
Medios indirectos: Son aquellos que no persiguen exclusivamente la
declaración de ineficacia del procedimiento, pero que a través de ellos
puede obtenerse. Y son:
El recurso de reposición, apelación, queja y revisión.
El uso de estos medios directos o indirectos es determinado por la Ley, y
no queda al arbitrio de las partes ni de juez, teniendo en cuenta para su
aplicación:
1.- La naturaleza de la irregularidad cometida.
2.- El carácter del acto en que incide, y
3.- La oportunidad procesal en que ocurre.
De allí que la jurisprudencia ha señalado que "no puede prosperar la
petición de Nulidad de un acto, si no se utiliza el medio adecuado para su
obtención".
Recursos Procesales
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Entre los medios idóneos para alegar la nulidad procesal no se encuentra
la acción ordinaria de nulidad del derecho civil.
La nulidad del derecho civil es la que debería substanciarse en un juicio
ordinario, distinto de aquel en que se cometió la irregularidad, y con el fin
de restar eficacia a un acto que se verifico irregularmente.
La razón de ser de este impedimento se encuentra en aquel aforismo que
ya hemos citado, cual es "la nulidad procesal solo puede declararse In
Limine Litis".
Medios directos que señala la ley.
1.- Facultad del tribunal de obrar de oficio.
Esta facultad del tribunal para declarar de oficio la nulidad procesal
procede en los casos del 84 inc.4to.
Hay una regla general que fluye de esa norma, y es que tal posibilidad solo
incide respecto de aquellas actuaciones del proceso que miran al orden
publico o al interés social, y que el Estado esta obligado a cautelar y
proteger a través del juez.
Estos actos son los que hemos denominado como "actos esenciales".
Luego el tribunal tiene atribuciones para declarar de oficio la nulidad que
afecte la relación procesal, por consiguiente, a todo el proceso (a la
eficacia de todo el proceso). Los actos que afectan la relación procesal
son:
a) La incompetencia absoluta del tribunal.
b) Los relativos a la capacidad de las partes.
c) Los que digan relación con la Falta de personería o de
representación de las partes.
d) Otras causas o motivos pueden relacionarse con vicios de la
demanda o bien con vicios del emplazamiento.
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Alcance de las facultades del tribunal en materia de nulidad. Art. 84:
a) Anular el acto.
b) Ordenar que se efectúen en forma los tramites o diligencias cuya
omisión o irregularidad produjo la nulidad.
c) Puede tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los
futuros actos del procedimiento.
Fundamento de esta facultad oficiosa
Los fundamentos doctrinarios dicen relación con la conveniencia de que el
tribunal pueda paralizar un procedimiento, en que la relación procesal esta
viciada, y que, como consecuencia, el proceso esta condenado a la
nulidad de todo lo que se esta obrando en él.
En este caso, se sabe positivamente, que ese proceso no va a producir
efectos validos; y de allí, entonces, la conveniencia de que ,aun cuando las
partes no lo pidan , el tribunal pueda de oficio declarar la nulidad procesal
que afecta a ese proceso.
El fundamento legal, se encuentra en los arts.83 al 86.
Casos en que procede la intervención oficiosa del tribunal
El art. 84 inc.3ro. faculta al tribunal para proceder de oficio, en las
siguientes situaciones:
1) Cuando se trata de vicios que anulan el proceso, o
2) Cuando se trata de circunstancias esenciales para la ritualidad o
marcha del proceso.
No todos los autores aceptan esta distinción.
Oportunidad para declarar de oficio la nulidad.
La regla general, es que el tribunal pueda ejercitar esta facultad, en
cualquier estado del juicio. La ley no ha señalado una oportunidad precisa,
y si se considera, que las partes pueden reclamar esta Nulidad en
cualquier momento, con mayor razón podrá hacerlo el tribunal.
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141
Pero esta afirmación, tiene sus "limitantes", las que son:
a) La declaración de nulidad procesal debe producirse dentro del
juicio y antes que haya terminado en forma definitiva.(In limine
litis).
b) Cesa esta facultad desde que opera el desasimiento, vale decir,
cuando se notifica la resolución a alguna de las partes, según el art.
182.De allí, que el tribunal no puede anular, de oficio, ya sea la
sentencia o cualquiera otra actuación anterior del juicio, pues seria
modificatoria de la sentencia definitiva.
c) Solo puede ejercerse esta facultad por parte del tribunal cuando
los vicios de la relación procesal constan manifiestamente en el
expediente.
De acuerdo al art. 160 CPC, el juez debe atenerse al mérito de
autos, al mérito del proceso, de modo que el tribunal puede anular
todo lo obrado en el juicio, siempre que el vicio conste de una
manera fehaciente en el proceso.
d) El tribunal, al hacer uso de esta facultad, deberá también de oficio
decretar las medidas necesarias para que el proceso siga su curso
legal.
e) No puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse
practicado fuera del plazo fatal indicado por la ley. Art. 84 inc.final,
2da parte.
2.- Incidente de nulidad procesal.
Se llama Incidente de nulidad la cuestión accesoria que las partes pueden
promover en el curso del proceso, acerca de la falta de validez de la
relación procesal o de determinados actos de procedimiento.
Mediante este incidente, se hace efectiva la declaración de nulidad, a
petición de parte, y no cabe duda que esa petición tiene el carácter -por
ser accesoria al juicio- de incidente, y que le corresponde la tramitación de
tal.
Las partes, al igual que el tribunal, están afectas a Limitaciones en el
ejercicio del derecho de impetrar la nulidad procesal. Deben hacerlo "in
limine litis".
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La Ley 18.705 modificó la estructura del Titulo IX del Libro I del CPC en lo
que dice relación con el Incidente de nulidad procesal. Esa Ley destino, en
forma exclusiva un articulo a ella, y en este articulo, se establecen sus
características mas sobresalientes, que lo hacen diferente de los
incidentes comunes.
Hablamos del art. 83, y entre los preceptos que contiene, se destacan los
relativos a la oportunidad en que debe ser promovido este Incidente.
Señala que la nulidad solo podrá impetrarse dentro de cinco días,
contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la
nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.
Esa parte del art. 83, contiene dos reglas:
Una regla general, que se aplica a todos los incidentes de nulidad, sin
distinguir la magnitud del vicio, ni la importancia del acto en que incide; y
una segunda regla, referida a la incompetencia absoluta.
 Regla general: El incidente de nulidad solo puede impetrarse en el
plazo fatal de cinco días, lapso que se cuenta desde que aparezca o
se acredite, que el sujeto activo tuvo conocimiento del vicio.
Le corresponde a la contraparte probar, que el conocimiento aludido
se adquirió en una oportunidad distinta a la sostenida por el
articulista, incidentista, dado que este esta protegido por la
presunción legal de buena fe.
 Regla especial: En lo que respecta a la incompetencia absoluta del
tribunal, queda al margen de la normativa anterior y podrá, por ende,
invocarse la nulidad de todo lo obrado, en cualquier momento del
proceso, hasta que surja la "autoridad de cosa juzgada", que va a
convalidar ese vicio.
Relación del art. 83 con el art. 84.
Estas normas no son del todo claras en cuanto a la oportunidad en que
debe promoverse el incidente de nulidad.
Para determinar su oportunidad debe distinguirse si el o los vicios nacen o
no de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio; y si
aparece o se acredita que el reclamante tuvo o no conocimiento de el.
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En efecto, si nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y si aparece o se acredita que la parte tuvo conocimiento del
vicio, deberá promover el incidente reclamando de él, antes de hacer
cualquier gestión principal en el juicio. Si los promueve con posterioridad
será rechazado de plano. Art. 84.
Por su parte, si nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y si no aparece, ni se acredita que la parte tuvo conocimiento del
vicio, entonces si debe aplicarse la remisión del art.84 al artículo 83 inc. 2º;
de manera que podrá pedirse la nulidad en el curso del proceso, pero
dentro de los 5 días siguientes de haber tomado conocimiento de él, en
caso contrario se rechazará de oficio por extemporáneo.
Si la parte que conoce del vicio que anula todo lo obrado no pide la
correspondiente nulidad ni realiza gestión alguna se debe volver al art. 84,
lo que significa que mantiene el derecho de invocar la nulidad hasta el
momento de practicar esa gestión, sin perjuicio, de la convalidación que
surgirá de la autoridad de cosa juzgada al termino del juicio.
No se aplicaría el art. 83 por tratarse de un vicio anterior al juicio o
coexistente con su inicio.
Esta afirmación concuerda con lo prescrito en el art. 305, y debe
considerarse que lo dicho se aplica a las circunstancias que el art. 84
denomina "esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio", y que
coincide con los actos cuya nulidad se extiende a todo el proceso. (opinión
del profesor Salas)
Decretada que sea la nulidad de estos actos esenciales, el tribunal debe
disponer que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso
siga su curso legal. Art. 84 inc. 3º. No debe olvidarse lo dispuesto en el
art.55 inc.2do, en relación a la notificación tácita.
1. Incidente de nulidad por vicios que no importan nulidad de todo lo
obrado y por vicios no esenciales cometidos antes del juicio o coetáneos
con su inicio
El profesor Salas plantea dos alternativas:
a) El incidente sólo se rige por el art. 83, de donde resulta que debe
promoverse en el plazo que allí se contiene , y contado desde que
aparezca que el perjudicado tuvo conocimiento del vicio. Pero si
antes del transcurso de este termino hace alguna gestión que lo
suponga, se habrá convalidado el acto viciado.
Recursos Procesales
144
b) La irregularidad deberá formularse por medio de una excepción
dilatoria, y en el plazo pertinente.
A juicio del profesor Salas , la segunda alternativa seria la correcta.
2.- Incidentes originados en vicios suscitados en el curso del proceso,
cualquiera que sea su efecto.
Ellos caen de lleno en el art. 83, disposición que tiene el carácter de
especial frente a lo que prescribe el art. 85, que se refiere a los incidentes
en general, y deberán, por ende, promoverse dentro del plazo de cinco
días contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que
antes, se realice una gestión que suponga conocimiento del vicio.
Finalmente, los incidentes de nulidad cuyas causas existan
simultáneamente, y de las cuales la parte respectiva tomo conocimiento a
la vez, deben promoverse conjuntamente, según prescribe el art. 86, y
dentro del plazo señalado en el art. 83.
Si se llega a efectuar alguna gestión la cual suponga conocimiento de la
irregularidad, sin invocar la nulidad, y antes de transcurrir este plazo de
cinco días, esa nulidad se sanea.
3.- Nulidad y citación para oír sentencia
Del art. 433, referido a la citación para oír sentencia, cabe concluir que
solo tratándose de incidentes basados en vicios que anulen el proceso, y
que ocurren antes o que son coetáneos con su inicio, o que inciden en
circunstancias esenciales para su ritualidad, podrá promoverse el incidente
después de la citación para oír sentencia, y en la medida en que esté
corriendo el plazo de cinco días que establece el art. 83, y en que la parte
que lo promueve no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento
del vicio, pues en caso contrario habría operado la convalidación.
La incidencia que se origine en la incompetencia absoluta puede
promoverse aun cuando haya transcurrido el plazo de cinco días o se haya
realizado alguna gestión.
Aquellos actos que no persigan la ineficacia del proceso, sino que de actos
aislados de el, quedan comprendidos en la limitación del art. 433, y no
pueden suscitarse después de haber sido citadas las partes para oír
sentencia, aun cuando no haya transcurrido el plazo del art. 83.
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4.- Nulidad de todo lo obrado derivada de la falta o irregularidad del
emplazamiento.
Art. 79 y 80. Esta nulidad procesal debe impetrarse mientras se encuentre
el juicio pendiente, y si se presenta esa condición puede reclamarse en
cualquier estado del juicio. Pero hay dos disposiciones del CPC que
regulan en forma especial esta nulidad Procesal, los Arts. 79 y 80.
El art. 79 trata de las irregularidades del emplazamiento por no haber
transcurrido validamente dicho termino en razón de un entorpecimiento, y
el art. 8O alude a la invalidez de la notificación de la demanda al concurrir
ciertos supuestos.
La regla que señala que la nulidad procesal solo puede reclamarse
mientras subsiste la litis, tiene la excepción del art. 8O, que se refiere a la
nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado.
A.- Caso del art. 80.
Se requiere de la existencia de dos supuestos:
1. - Que al demandado no se le haya hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio
2. - Ello porque, por un hecho que no le es imputable, han dejado de
llegar a sus manos las copias a que aluden los arts 4O y 44, o que
ellas no son exactas en su parte sustancial.
3. - Por la razón anterior, el juicio se ha seguido en su rebeldía.
Dándose estas condiciones, la ley establece que el demandado puede
solicitar la rescisión de lo obrado, dentro del plazo fatal de cinco días,
contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento
personal del juicio.
Esta petición que puede formular el demandado, se llevara a cabo a través
de un procedimiento incidental, de acuerdo al art. 81, incidente que se
substanciará en cuaderno separado, y no va a suspender el curso de la
cuestión principal (distinto del art.83).
Si ese conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste la litis, va a
hacer valer la nulidad a través de un incidente que respetara el principio "in
limine litis", pero el problema surge cuando ese conocimiento se adquiere
después de afinado el juicio por una sentencia de termino.
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146
 Nulidad del proceso fenecido por falta de emplazamiento de acuerdo al
art.80.
El problema es si procede esta declaración o si lo impedirá el principio "in
limine litis" derivado de la cosa juzgada.
La respuesta la da el legislador y ella es afirmativa. Puede solicitarse la
nulidad de todo lo obrado después de terminado el proceso en que se
causo la irregularidad, y ello en atención a las siguientes razones:
1- El art. 182 señala que, notificada una sentencia definitiva o
interlocutoria a alguna de las partes, se produce el efecto
denominado "desasimiento del tribunal", en virtud del cual, dicho
tribunal no puede alterarla o modificarla en manera alguna.
A este art. 182 se le agregó un inc.2do por la ley 7.760 de 1944, y
señala que "lo dispuesto en este articulo no obsta para que el
rebelde haga uso del derecho que le confiere el articulo 80". Esto
quiere decir que, no obstante producirse el desasimiento del tribunal,
puede solicitarse la rescisión de lo obrado.
2- La segunda razón se encuentra en el art. 231 del CPC que
prescribe que se procederá al cumplimiento de la sentencia definitiva
o interlocutoria, una vez que estén ejecutoriadas, o sea, cuando este
terminado el juicio en que ellas se dictaron.
El legislador permite el cumplimiento que suele denominarse
Incidental, de este tipo de resoluciones, y dentro de la normativa
existente se permite oponer al ejecutado ciertas excepciones, que
son las del art.234.¿ Que dice este art. 234 ? Su inciso final,
agregado como en el caso anterior por la ley 7.760, señala que lo
dispuesto en este art. es sin perjuicio de lo prevenido en el art. 80.
Esto significa que puede pedirse la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento durante el cumplimiento de la sentencia, es decir,
cuando esa sentencia ya se encuentre ejecutoriada.
3- La tercera razón se encuentra en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley 7.760. Efectivamente, en oficio del 6 de
enero de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados,
informando al ejecutivo el proyecto de ley respectivo, señalaba que el
inciso que se agrega al ART. 182 tiene por objeto armonizar esa
disposición con el art. 80, el cual permite al juez, dejar sin efecto su
propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo
obrado.
Recursos Procesales
147
En conclusión, esta nulidad de lo obrado del art. 8O, es posible plantearla
con posterioridad a que se encuentre firme la respectiva sentencia que
pone fin al proceso. Lo dicho opera antes y después de la ley 18.705, que
nada dijo sobre el particular.
El aceptar esta nulidad del art. 80 no significa una excepción al principio "in
limine litis", pues producida la situación del art. 80, es decir, la falta de
emplazamiento del demandado rebelde, no se formó la relación procesal
entre las partes, que es de la esencia de todo proceso. Este , entonces, ha
tenido una aparente validez, y aparente es también el valor de la sentencia
que le pone fin. En otras palabras, jamas se ha producido el efecto de
Cosa Juzgada en un proceso irregularmente substanciado.
Si el demandado no fue emplazado al juicio, para el no hay una sentencia
firme, sino solo una apariencia de ella, y esa apariencia no puede ser un
obstáculo para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra. Así lo ha
entendido la CS.
 Interpretación extensiva del caso del art. 80
- Cualquier vicio en el emplazamiento
- Defecto en la notificación por aviso
- Notificación no realizada por funcionario competente.
La Jurisprudencia ha extendido la situación prevista en este art.80 a
cualquiera otra en que se haya omitido al emplazamiento del demandado
rebelde o que ese tramite sea defectuoso, y así ha fallado que, aunque el
legislador, en el art. 80 se refiere a los arts 40 y 44, debe entenderse que
ello es solo por vía de ejemplo. No ha sido, agrega la Jurisprudencia, el
espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que pueda
derivarse de otra forma de notificación, como lo seria aquella que se
practica por aviso, que contempla el art. 54, cuando se ha practicado
incorrectamente.
También ha sostenido la Jurisprudencia que si la notificación hecha en un
proceso, no fue realizada por el funcionario competente, todo lo obrado es
nulo, no obstante haberse dictado sentencia de termino en el proceso.
B.- Caso del art. 79.
El art. 79 que, a diferencia del art. 80, es susceptible de aplicarse tanto al
demandado como al demandante, ya que utiliza la expresión "un litigante".
Recursos Procesales
148
Se refiere al litigante a quien se ha notificado validamente y que se
encuentra en rebeldía debido a fuerza mayor. Así por ejemplo, por fuerza
mayor no ha podido utilizar el termino de emplazamiento, o el termino que
tenia para contestar la demanda.
En el hecho, puede que haya transcurrido en exceso el plazo, pero
legalmente no ha sido así, porque un impedimento originado en fuerza
mayor, ha hecho que este plazo no haya podido ser empleado por la parte
afectada.
No precisa el legislador procesal en esta norma que es fuerza mayor, y en
tal evento es necesario recurrir al art. 45 del Código Civil, que define lo que
debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito.
Esta disposición tiene un ámbito de aplicación amplio, general, se refiere a
toda rebeldía, sea del demandante o del demandado.
La oportunidad en que debe promoverse este incidente es dentro de los
tres días contados desde que ceso el impedimento, y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio.
Hay que tener en cuenta que existen casos particulares de fuerza mayor
en nuestro CPC, que tienen una solución distinta a la que se legisla en el
art. 79.Asi acontece respecto de ciertos entorpecimientos que impiden
rendir prueba dentro del termino probatorio, permitiéndose la concesión de
términos probatorios especiales para ese fin. Art. 339 y 340.
5.- Nulidad de los actos que revisten un carácter mixto, civil y procesal a la
vez.
La Nulidad civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no
obstante ser su objetivo el mismo. Ello nos lleva a dilucidar el problema de
precisar como se persigue la ineficacia de actos que carácter civil y
procesal.
Al hablar de estos actos nos referimos especialmente a actos o contratos
de orden civil que forman parte o se generan durante la tramitación de un
proceso. Así ocurre, por ejemplo:
l. Con el remate de bienes raíces durante el procedimiento ejecutivo.
2. Es la adjudicación que se realiza en un juicio de partición judicial
de bienes.
3. La realización de bienes dados en prenda.
Recursos Procesales
149
Respecto de estos actos, se presenta el problema de saber a que regla
debe someterse su declaración de ineficacia, cuando se pide la nulidad de
ellos.
La doctrina y la jurisprudencia diferencian entre:
a) Vicios cometidos en el acto, mirando su aspecto meramente civil,
y
Estamos en presencia de Irregularidades producidas en el acto en
cuanto es contrato, lo que determina que se produzca su nulidad
civil, y ella deberá reclamarse, en otro juicio ordinario, por medio de
la acción ordinaria de nulidad; pero sin que igual sanción, sufra el
procedimiento en que se generó.
b) Vicios que se han producido, en relación con las actuaciones
procesales de que forma parte.
Se refiere a la situación en que se han omitido requisitos o formalidades
durante la secuela del juicio, y que se refieren a actos meramente
procesales, como por ejemplo, una subasta de bienes del ejecutado que
no fue debidamente emplazado, o que se verifico sin cumplir con requisitos
de publicidad.
De acuerdo con el efecto extensivo de la nulidad procesal deben anularse
aquellas actuaciones que se siguen del acto ineficaz, de tal manera que si
en ellos hay contratos civiles, sufren igual sanción, aun cuando según la
ley civil, sean perfectos. Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso, y
por los medios señalados por el legislador para lograr la nulidad procesal.
La jurisprudencia ha declarado que la enajenación, por medio de la
subasta pública de un bien embargado, no es un acto contractual aislado;
sino que el resultado legal de todas las actuaciones procesales
establecidas y regladas en el CPC, por lo cual, no son aplicables a ellas,
en forma alguna, las normas del Código Civil referentes a la nulidad del
contrato de compraventa, por omisiones de carácter contractual.
También ha sostenido la Corte Suprema, que la validez de las ventas
forzadas puede atacarse por la vía ordinaria, en los casos en que la
nulidad se funde en defectos contractuales señalados por el Código Civil,
como bastantes para anular la compraventa.
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Renovación de los actos anulados.
Esta materia deriva de la circunstancia de que aquel acto que ha sido
anulado, se considera como no realizado.
De lo dicho surge el problema de si ¿ puede o no renovarse el acto
procesal que ha sido anulado ? ¿ procede que se realice de nuevo esa
actuación, con sujeción ahora, a las disposiciones legales respectivas ?
Para responder, debemos distinguir:
1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal.
a) Esenciales y
b) Complementarios
2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado
plazo.
1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal.
hay que subdistinguir:
a) Actos anulados que afectan a las actuaciones posteriores del
juicio, que se trata de actos esenciales, y
b) Actos procesales que tienen vida independiente, y cuya nulidad no
afecta a otros actos del mismo juicio, es decir, actos
complementarios.
Tratándose de actos esenciales la anulación del acto, produce la nulidad
de todos los demás; en tanto, que los actos complementarios importan
solo la Nulidad del acto de que se trata.
Tanto en uno como en el otro caso, los tribunales no solo están facultados
para renovar el acto procesal; sino que además, están "obligados a
ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso
siga su curso normal. Esto por el art. 84 Inc.3ro.
Nada impide que los litigantes puedan pedir la renovación del acto
anulado.
Recursos Procesales
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2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado plazo fatal
y este se ha extinguido.
Acerca de la solución a este problema, hay dos soluciones:
1. - Hay quienes creen que ese acto es posible renovarlo, aun
cuando este vencido el plazo. Con todo, la mayoría de la doctrina
se inclina por la tesis opuesta.
2. - No es posible su renovación. Es mas atendible, porque si el juez
no puede subsanar las actuaciones viciadas, en razón de haberse
realizado ellas, fuera del plazo legal fatal (art. 84 final ) menos
podrán hacerlo las partes litigantes.