capítulo i - Angel Editor

CAPÍTULO I
SISTEMA JURÍDICO PENAL
Y CONSTRUCCIÓN DEL DELITO
La coherencia del sistema penal dependerá de la coherencia de la base teórica y
de su adecuada vinculación con los criterios políticos.
CLAUS ROXIN
1.1. EL SISTEMA JURÍDICO
Antes de abordar las cuestiones medulares de la teoría del delito me parece imprescindible tratar
temas generales acerca del significado de Sistema Jurídico, la Política Criminal, Derecho Penal y
Delito, entre otros, pues prescindir del alcance que se otorga a estos conceptos impediría tener
puntos de referencia particulares para adentrarse en la discusión del desarrollo de las escuelas
penales.
Considero que el sistema científico jurídico es una ordenación lógica de los conocimientos
particulares alcanzados en la ciencia del Derecho, donde el contenido de los enunciados (principios)
determina la relación sistemática de unos con otros; garantizando una precisión de sus argumentos y
aportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar las
consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para la comunidad.
El razonamiento sistemático y la elaboración de un sistema son irrenunciables para una cultura
jurídica desarrollada; sin embargo, cotidianamente sus postulados son puestos a prueba por
cuestiones de facto, influencias teóricas o trasplantes culturales, que se acentúan ante la dificultad
de aprehender y explicar en su totalidad la intrincada naturaleza humana a la cual se dirigen,
constituyendo su objeto de estudio.
A ello, se suma la esencia de la disciplina jurídico penal que, a diferencia de otros órdenes, como
el Derecho Mercantil, donde -metafóricamente- resalta toda la ambición del hombre o el Derecho
Familiar, cuyos problemas enfatizan en gran medida el orgullo de que es capaz, el Derecho Penal
despliega su actividad a partir de la maldad del ser humano; y por ello, se transforma en un
instrumento poderoso que permite hacer tanto bien como se pueda o tanto mal como se quiera.
Es incontable el número de casos en que se abusa del Derecho en sus distintas ramas, dando
inicio a un mecanismo (proceso judicial) que en muchas ocasiones es imposible detener y dar
marcha atrás hasta que se han afectado gravemente los intereses de las partes en conflicto. Citaré un
ejemplo, en el entendido que los ejemplos de laboratorio son tales hasta que se presentan en la
realidad:
Uno de los delitos de mayor incidencia estadística en México es la violación por equiparación,
que se contempla en la mayoría de las legislaciones de la materia, colmándose cuando sin violencia,
el agente activo realiza la cópula con persona menor de edad1, porque la ley establece que en esa
calidad el sujeto pasivo no tiene capacidad de comprender el significado del hecho perpetrado en su
persona.
En el Estado de México, en octubre de 1999, un padre desesperado denunció penalmente al novio
de su hija porque se negaba a casarse y ésta resultó embarazada teniendo apenas 11 años 10 meses
de edad. Mientras la averiguación previa se integraba, los padres de ambos muchachos arreglaron su
situación y la joven pareja optó por contraer matrimonio, siendo apoyados para conseguir trabajo y
tener un lugar donde vivir, iniciando así una nueva familia y dejando atrás los resentimientos entre
los miembros de una y otra familia.
Meses más tarde, cuando la muchacha estaba a punto de tener a su hijo viviendo en calma
aparente con su esposo, de 18 años de edad, fue cumplida la orden de aprehensión del Juez por el
delito de violación por equiparación, de modo que éste fue privado de su libertad preventivamente,
por tratarse de un delito calificado como grave, cuya sanción oscila entre los 8 y 14 años de prisión;
y nuevamente, los desesperados progenitores de ambos jóvenes decidieron agotar todas las
instancias para liberar al procesado, pues las condiciones iniciales que motivaron la denuncia habían
cambiado.
Se acercaron suplicantes al Juez instructor, recurrieron al Consejo de la Judicatura
correspondiente, así como otras instancias (Derechos Humanos, Procuraduría General de Justicia,
Gobernador de la entidad, integrantes del Congreso local), pero las gestiones eran en vano pues el
Juez, con plena autonomía y jurisdicción, estaba obligado a acatar los designios de la ley como su
garante, manteniendo en el CERESO (Centro de Readaptación Social) al probable responsable
durante la instrucción del proceso; y más aún, a dictar en su contra una sentencia condenatoria por
un tiempo no menor de los 8 años que como mínimo fija esa figura delictiva, al haber aceptado el
acusado que tuvo relaciones con su entonces novia y estar demostrado también con otras pruebas.
¿Habría podido solucionarse este problema por otros medios sin necesidad de agotar los
instrumentos que se pusieron en marcha, infringiendo el principio de ultima ratio e intervención
mínima del Derecho Penal? ¿Se habrá realizado un abuso del Derecho Penal como instrumento de
presión para el logro de ciertos fines? ¿Será mayor el daño que se realice a esa nueva familia con
la aplicación estricta de la ley penal que el interés de ésta por castigar acciones in genere?
¿Estaremos en este caso ante la existencia de un delito? Si es así ¿Cuál es el bien jurídico que se
afecta? ¿Cumplirá la pena sus fines readaptatorios o retributivos en la particularidad comentada?
Sin contestar a estos planteamientos por ser sólo introductorios me limitaré a dejar asentado que
el Derecho Penal es un instrumento peligroso, donde la aparición de nuevos problemas cuya
solución es contraria al sistema jurídico imperante o aquellas explicaciones que no pueden
integrarse perfectamente en éste, ponen de manifiesto inmediatamente deficiencias materiales del
ordenamiento legal y provocan la revisión del paradigma existente; máxime cuando no se cuenta
con una política criminal con lineamientos claros y congruentes. Por ende, jamás debe
sobrevalorarse el alcance de la sistematización obtenida; por el contrario, debe existir un esquema
abierto que no esté inmunizado frente a su modificación o incluso, subversión.
1.1.1. El Sistema Penal
En un sentido amplio, el sistema penal, como ordenación lógica de los principios de la ciencia
jurídico punitiva, opera como un control social punitivo institucionalizado2, conformado por el
segmento policial, judicial y ejecutivo, con sus respectivas normas.
Analizando esa noción, la voz control social procede del francés controle (inspección,
fiscalización, intervención, dominio), que al aplicarse a lo social significa la subordinación por parte
de los integrantes de la sociedad al Poder Estatal institucionalizado, que fija los presupuestos que
justifican que un grupo de hombres asociados en dicho Estado prive de la libertad a algunos de sus
miembros, legitimando así a la pena.
El sistema penal puede ser dinámico o estático. El primero hace referencia a la aplicación de las
prohibiciones que emergen de las reglas penales del sistema estático, a través de las instancias
predispuestas para ello (policía, jurisdicción, proceso, cárcel) y, que en su conjunto, conforman un
ejercicio de control sobre los individuos que realizan las conductas definidas como delitos, en
observancia al principio de legalidad.
Por su parte, el sistema penal estático se compone de la descripción abstracta de
comportamientos disvaliosos que se fundan en la capacidad punitiva del Estado, a través del cual se
analizan sus elementos constitutivos, así como los componentes que lo relacionan con otras partes
del ordenamiento jurídico y el universo normativo, desde la perspectiva de la Dogmática Jurídico
Penal. En adelante, me referiré a éste, dejando de lado el tratamiento del esquema penal dinámico
por ser ajeno a los fines del presente.
El Sistema Penal estático debe responder a la pregunta ¿Qué es el Derecho Penal? Lo cual
conduce, a su vez, a formularse tres interrogantes más acerca de esta disciplina:
a) ¿Qué es la Ley Penal?
b) ¿Qué es el Delito?
c) ¿Qué es la Pena?
De estos planteamientos se deducen las divisiones de la Ciencia del Derecho Penal, cuyo sistema
de respuestas se denomina respectivamente Teoría de la Ley Penal, Teoría del Delito y Teoría de la
Pena o de la Coerción Penal.
Por ello, el Sistema Penal, en cada una de sus vertientes, está constituido por principios
ordenados lógicamente, que conforman instituciones y funciones en el marco de la Política
Criminal, los que se construyen desde los fines de la Pena y del Derecho Penal.
I. EL SISTEMA JURÍDICO PENAL
1.1.2. La Política Criminal
FRANZ VON LISZT sostenía que la Dogmática Penal y la Política Criminal eran esferas de
conocimiento opuestas; dado que la pureza analítica de la dogmática era el límite necesario de una
política criminal basada en el estudio empírico del delito y de la pena.
Años más tarde, CLAUS ROXIN, con una postura funcionalista, propuso adecuar la regulación
jurídico penal (dogmática) a las necesidades de la política criminal atemperando ese
distanciamiento, pues es acertado que el parámetro fundamental de las instituciones dogmáticas
estriba en la aportación de soluciones jurídicas adecuadas a las demandas político-criminales reales.
Pero ¿Qué podríamos entender por Política Criminal? En principio, la Política Criminal
representa un concepto complejo y problemático ante la confusión y diversidad de los términos con
que se matiza su objeto de conocimiento. En nuestra opinión, de una manera general es la rama de
la Ciencia del Derecho Penal (disciplina) que analiza los factores del fenómeno de la criminalidad y
así orienta la evolución de la legislación penal a las finalidades materiales del Derecho Penal. Como
parte de la política general de un Estado es un conjunto de estrategias para determinados fines, que
en suma, se enmarcan en los siguientes:
a) El estudio de la función de la justicia criminal y de las respuestas al fenómeno criminal, considerando
no sólo la prevención (postdelictum y antedelictum) de la delincuencia 3, sino también el controlar todas
sus consecuencias, costes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto al autor, las víctimas,
los aparatos de intervención y la sociedad en general.
b) La determinación de un modelo de regulación de ese campo.
c) Generar una política legislativa que oriente el ideal fundamental que la sociedad pretende alcanzar,
logrando, por una parte, un mínimo de bienestar general; y por otra, respetando los límites y garantías en
el ejercicio del ius puniendi.
Por ende, la Política Criminal que asume cada Estado se encuentra fundamentalmente en los
principios normativos que inspiran la organización estatal, es decir, en la Constitución como marco
de referencia normativo; después desciende a los ordenamientos secundarios, hasta permear en los
instrumentos que posibilitan hacer efectiva esa política criminal, como son los programas
gubernamentales institucionales concretos y los diversos planes de gobierno.
1.1.3. Actitudes básicas de la Política Criminal
Dentro de la diversidad de posturas político criminales que en la actualidad asumen los Estados al
tratar el fenómeno jurídico penal, cabe estimar como básicas, siguiendo a SILVA SÁNCHEZ4, las tres
siguientes; en el entendido que la primera se opone a toda forma de Derecho Penal proponiendo
alternativas a éste; mientras que las restantes parten de su existencia y legitimación (posiciones
reformistas) sobre la base de su eficacia preventiva:
a) Corriente Abolicionista
Nace en Holanda y Noruega, países pequeños en los que el problema de la criminalidad es
reducido y el sistema penal conservador; afirmando la crisis de éste y de sus instituciones para
proponer su rechazo. Así, se pretende sustituir al sistema penal por formas no punitivas de
resolución de conflictos que se dejan en manos de la sociedad, de modo que los directamente
afectados buscan una solución; y si no se halla, se produce una intervención arbitral que establece
un resarcimiento civil del daño.
El resultado más depurado e importante de esta postura se encuentra en el proceso denominado
“mediación”, que ha ganado terreno en Europa y en algunas entidades federativas de México; y que
quizás contribuye eficazmente como alternativa del sistema penal en ciertos delitos de relativa
bagatela5; pero en absoluto podría sustituir al Derecho Penal, ante los aspectos más álgidos de la
criminalidad: aquella que se presenta en delitos violentos, los patrimoniales, sexuales y
socieconómicos; por lo que sus alcances resultan utópicos.
Como sostiene FERRAJOLI, el abolicionismo se sustenta en un modelo ilusorio de una sociedad
buena o un estado bueno, modelos desregulados de vigilancia y punición; que por lo intrincado de
las relaciones sociales y el sistema, nunca podrán imponerse al Derecho Penal.
b) Corriente Resocializadora
Esta postura legitima al Derecho Penal, en general; y al sistema de penas privativas de libertad,
en particular; por su incidencia en el sujeto que ha delinquido, con miras a una auténtica
reinserción, constituyendo entonces una variante de la doctrina de la prevención especial 6, que no se
limita a la intimidación individual, sino que pretende proporcionarle los medios que lo capaciten
para una vida en libertad dentro del núcleo social.
Parte de la convicción de que el delito responde a causas empíricas que se expresan en la
personalidad “peligrosa” del autor, cuya remoción con medios científicos “curativos”, determina la
desaparición de esos males. Esta corriente se impuso en la década de los sesenta en muchos países
como Francia, Italia y Alemania, así como en México después de años de prevalencia de la
concepción retributiva.
Aun cuando no podrá renunciarse a la resocialización en la medida que siga siendo necesaria la
pena de prisión, estimamos que esta visión legitimadora del derecho penal se encuentra en crisis.
¿Qué fundamenta esta afirmación?
En nuestra opinión la “ideología del tratamiento” es ineficaz e ilegítima. Primeramente ineficaz,
porque el soporte empírico con que cuentan los sistemas penitenciarios es escaso, así como la
fiabilidad de los criterios seguidos para la obtención de un pronóstico de readaptación, mermando a
la prevención general que acentúa la exigencia de proporcionalidad entre hecho y sanción
delimitado por la sentencia, para dejarlo al arbitrio de la autoridad ejecutiva; además, porque se
funda en criterios de peligrosidad que el derecho penal de acto o culpabilidad ha superado; y
porque es un contrasentido pretender una reeducación para la libertad en condiciones de privación
de ésta; lo que evidentemente tiene un efecto desocializador.
Por su parte, es ilegítima porque carece de sentido pretender resocializar al delincuente para
integrarlo a una sociedad que en sí es criminógena y estigmatizante, debiéndose educar primero a la
sociedad que al delincuente; y en otro orden de ideas, porque la intervención resocializadora hacia
un ”sistema dominante de valores” representa una injerencia (no justificada, manipuladora e
impuesta) en los derechos individuales de quien ha delinquido, en la medida que se dirige a la
modificación de su comportamiento y su actitud interna en perjuicio de la autonomía de la
personalidad y del principio de igualdad ante la ley.
La postura resocializadora no debe ser entendida como principio legitimador fundamental del
sistema penal, sino como una aspiración estatal a favor del reo, que no vulnere sus derechos
individuales en la medida que sólo se aplique –no se imponga- con la colaboración y voluntad del
penado adoptada en condiciones análogas a las de los sujetos que conviven en la sociedad libre; y
sin que le resulte estigmatizante, debiendo atender desde detalles tan insignificantes como eliminar
los uniformes de los presidiarios hasta la visión de que el sistema readaptatorio se le presente como
oferta alterna al comportamiento criminal que el penado puede libremente rechazar.
c) Corriente Garantista
Se ha criticado que la “tesis del tratamiento” (postura resocializadora) se proclame como la única
vía que legitime al Derecho Penal; además que conciba a la pena como un bien con propiedades
terapéuticas para el delincuente, y no como un mal con propiedades intimidatorias (prevención
general); por otro lado, que imponga la readaptación como tratamiento obligatorio en la medida que
convierte al delincuente en objeto del mismo; y que admita la sentencia indeterminada, que sólo se
condiciona –temporalmente- a la efectividad de dicho tratamiento.
Sin embargo, no puede negarse que esa corriente ha establecido algunas condiciones para la
humanización del sistema penal, por lo que la síntesis de los esfuerzos en pro de un mejor Derecho
Penal se concretan en la evolución de las ideas político criminales hacia la postura denominada
“garantista”.
La Teoría del Garantismo Penal, como la llama LUIGI FERRAJOLI7, parte de la función de
protección de la sociedad a través de la “prevención general” de los delitos; es decir, pretende
legitimar al Derecho Penal en cuanto ejerce un efecto disuasorio para prevenir de futuras conductas
antisociales. Se sustenta en los siguientes axiomas, a saber: Principio de máxima reducción
cuantitativa de la intervención penal, principio de la exclusión de otros medios de intervención
coercitiva y el principio de amplia extensión de los vínculos garantistas.
– Principio de máxima reducción cuantitativa de la intervención penal o Principio de Intervención
Mínima.- Debe existir una efectiva disminución de la intervención penal; es decir, su reducción a lo
“estrictamente necesario” y sólo cuando otros controles gubernamentales no puedan resolver
legislativamente el asunto ante la magnitud de la afectación del bien jurídico; lo que reclama, por un
lado, una profunda depuración de los objetos de protección penal (tipos penales); y por otra parte, una
construcción restrictiva de la Teoría del Bien Jurídico. Pero ¿Qué podríamos considerar como mínimo
necesario? Según mi parecer, está determinado por el principio de exclusión de otros medios de
intervención coercitiva, el cual a continuación comentaré.
– Principio de exclusión de otros medios de intervención coercitiva.- La concepción del “Derecho Penal
mínimo” reclama obviamente una acción limitada del ius puniendi sólo en cuanto baste para cumplir
con una función preventiva doble: De un lado, la prevención general de los comportamientos más
indeseables, negativos e insolidarios (delitos), pues el ciudadano debe ver en la norma penal el límite de
lo permitido referido a lo más elemental de la convivencia. Del otro lado, evitar las reacciones
espontáneas de los ciudadanos agredidos por los delincuentes o los grupos sociales que se solidarizan
con ellos al pretender hacerse justicia por propia mano; es decir, la prevención de las penas privadas,
arbitrarias y, por tanto, desproporcionadas ante la pérdida de confianza en las instituciones estatales.
– Principio de amplia extensión de los vínculos garantistas.- El garantismo construye al Derecho Penal
como una exigencia formal y material de respeto a las garantías individuales, aspirando hacia un Estado
Constitucional Democrático y Social de Derecho, que trata de conciliar el principio preventivo general
de protección social mediante la disuasión de los delitos, con los principios de proporcionalidad y
humanización; por un lado, y la resocialización por otro. Ello implica establecer como directrices, a
manera de ejemplo, las siguientes:
- La eliminación de penas cortas (criminalidad de bagatela) y de aquellas excesivamente largas
(humanización del sistema de sanciones), mediante la instauración de nuevas formas de reacción
punitiva y a través de formulaciones alternativas a la pena, pues la eficacia intimidatoria no requiere
penas graves.
- Que el tratamiento penitenciario se visualice como un ofrecimiento que el condenado es libre de
aceptar o no; en otras palabras, que se interprete como un derecho y no como un sometimiento
obligatorio al recluso por ser la función determinante del sistema penal.
- El estricto apego al principio de proporcionalidad y gravedad de los delitos (compensación
proporcionada de culpabilidad).
- Una construcción dogmática y procesal altamente garantista.
- Establecer la certeza de la sanción, pues la severidad de las penas no es lo decisivo para su eficacia
intimidante, incidiendo el criterio de la certeza en mayor medida con efectos de prevención general.
El sistema penal que, partiendo de la función de protección de la sociedad a través de la
prevención general de los delitos, procede a subrayar las exigencias formales y materiales de
observancia a las garantías individuales, el respeto absoluto a los derechos fundamentales y acoge
tendencias humanizadoras, expresa el estado más evolucionado de desarrollo de las actividades
político criminales básicas, estableciendo límites al ius puniendi o principios rectores del mismo.
1.1.4. Los límites al Poder Punitivo del Estado
A la luz de la corriente garantista, los principios constitucionales básicos del estado moderno en la
realización de la justicia, han generado lo que considero una “teoría general garantista de la tutela
penal” como una directriz de la política criminal que impone límites al poder punitivo y orienta a
los operadores jurídicos en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quienes se sanciona, cómo y
por qué se impone una pena, entre los cuales destacan los siguientes:
a) Principio de legalidad.- La ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se
motiven frente a ella, constituyendo la piedra angular de todo sistema jurídico en la medida que
consagra que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente se defina la conducta como
delito, donde se establezca la pena correspondiente, el proceso dentro del cual se impondrá la sanción y
estén definidas las reglas de ejecución de la misma; lo que elimina toda posibilidad de arbitrariedad
estatal protegiendo las garantías penales, procesales, de ejecución y penitenciarias, a las cuales se suma
la irretroactividad, salvo en beneficio del procesado y la prohibición de utilizar la analogía en la
interpretación de la norma penal.
b) Principio de lesividad.- Resalta el axioma de exclusiva protección de bienes jurídicos, que en muchas
ocasiones ha sido mermado por la hipertrofia legislativa penal.
c) Principio de culpabilidad.- Expresa que el Derecho Penal se debe basar en el hecho cometido y no en el
carácter “peligroso” del delincuente.
d) Principio de humanidad de las sanciones penales.- Una pena que no resocializa o sirve para efectos
preventivos generales o especiales es inhumana, proclamando la lucha contra las penas cortas, las
demasiado largas y la humanización de la cárcel, debiendo existir proporcionalidad en las sanciones.
e) Principio de reconocimiento de las víctimas.- Es producto de la criminología crítica, que revaloriza el
papel de la víctima que ha sufrido la pérdida o menoscabo de sus bienes jurídicos como consecuencia
del delito.
f) Principios rectores del proceso penal.- Entre ellos se encuentra la garantía de juez ordinario (ser
juzgado por juez competente, independiente e imparcial); el principio acusatorio (supone la publicidad
y oralidad del proceso, permitiendo la defensa del procesado ante un juez plenamente imparcial y la
contradicción del proceso, así como la motivación y publicidad de la sentencia).
g) Principio de presunción de inocencia.- Implica la obligación que tiene el órgano de acusación de
demostrar la responsabilidad del inculpado; quien debe ser considerado inocente hasta en tanto no se
demuestre lo contrario. Trasciende para limitar los alcances perjudiciales de la prisión preventiva.
h) Principio ne bis in idem.- Significa que no se puede castigar dos veces a un sujeto por el mismo hecho,
rechazando que una infracción pueda dar lugar a más de una pena o sanción, así sea en diversos órdenes;
es decir, independientemente de la esfera civil, administrativa, laboral o como última ratio, penal que lo
atienda.
1.1.5. Acerca de la Política Criminal en México
¿La política criminal en México tiene un corte abolicionista, resocializador o garantista? Para
conocer la postura a la que se afilia el sistema jurídico penal mexicano estimamos necesario recurrir
a los contenidos que aporta la Constitución Política General de los Estados Unidos Mexicanos,
como marco de referencia normativo; dado que ella ofrece los presupuestos axiológicos para
establecer el objeto que nos ha de ocupar a los penalistas y los métodos de que nos hemos de servir
para el conocimiento de aquél; los que se complementan con los contenidos de las leyes y códigos
ordinarios, así como los programas concretos de políticas públicas.
Sin pretender hacer un análisis exhaustivo, sino sólo analizar, a manera de ejemplo, algunos
preceptos que permiten matizar la política criminal imperante, tenemos que la Constitución General
señala en sus artículos 40 y 18 párrafo segundo que:
Art. 40.- “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática,
federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos
en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”.
Art. 18.- “Los gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas
jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la
readaptación social del delincuente”.
Así, el primero determina la organización democrática que asume el Estado; y con ese
reconocimiento se afirma que en un contexto democrático se legitiman todas las limitaciones a la
libertad individual sólo por el beneficio social que representan; descartándose el expansionismo
jurídico penal. Por ende, según el principio contenido en este artículo, nuestro país está inmerso en
una corriente garantista por su configuración como estado democrático, donde sólo cabe ejercer el
ius puniendi en la medida que proteja el bienestar social a través de la tutela de auténticos bienes
jurídicos.
Ahora bien, respecto al segundo postulado; es decir, el artículo 18 Constitucional que señala
como base del sistema penitenciario y, por ende, como finalidad del sistema de justicia penal la
“readaptación social” del delincuente, estamos frente a una corriente resocializadora, en la medida
que el tratamiento se establece como obligatorio; lo que sucede normalmente en la práctica
penitenciaria, pues la readaptación no se considera una oferta u opción que libremente puede ser
rechazada por el interno.
Esto revela severas incongruencias en la política criminal fijada por las directrices
constitucionales, la que se acentúa ante los contenidos de las legislaciones ordinarias y la
desvinculación de los programas estatales de prevención del delito, así como la falta de
coordinación de las instituciones vinculadas con él.
Más aún, el artículo 102 Constitucional8 establece el reconocimiento de los Derechos Humanos
como fin estatal; y por consiguiente, como límite general del ius puniendi al establecer órganos
encargados de su protección, ubicándose, al menos formalmente, en un esquema francamente
garantista.
Pero ¿Se podría hablar de Política Criminal garantista cuando se presentan estas tendencias?
– Cuando el catálogo de delitos graves va en aumento con nuevas y mayores tipificaciones, donde incluso
algunas de ellas sobrevictimizan círculos de especial convivencia como la familia.
– Cuando existe una tendencia de criminalización injustificada.
– Cuando se plantea la elevación de las penas privativas como solución poco creativa para reducir el
delito en contra del principio de proporcionalidad de las penas.
– Cuando existen agravamientos de las formas de ejecución de sentencias en cárceles de máxima
seguridad que siguen catalogando al delincuente por su “peligrosidad”, conforme a la criminología
positivista.
– Cuando se retoma como fundamento del proceso penal la anquilosada y poco garantista noción de
“cuerpo del delito”.
– Cuando no existe certeza en la pena de prisión impuesta por el Juzgador, en la medida que se deja su
ejecución y posible reducción al Ejecutivo (indeterminación), careciendo de fines preventivos generales
o especiales.
– Cuando existe un Código Penal y Procesal Penal para cada una de las entidades federativas que
componen el país, con contenidos diversos.
– Cuando se incluyen constitucionalmente los derechos de la víctima en un proceso penal y no se
desarrollan obligaciones del Estado de afrontar los fallos de su intervención y en la defensa de los
ciudadanos (reparación de daño moral).
– Cuando impera la prisión preventiva como regla general de los procesos penales ante el incremento de
los delitos calificados como “graves”.
– Cuando el sistema procesal contiene múltiples reminiscencias inquisitivas que vulneran los principios
acusatorios que imperan en el mundo, empezando por los procesos escritos y no orales.
– Cuando resurgen los debates en los Congresos sobre la pena de muerte.
– Cuando se retoman modelos del estado policial que mediante estas formulaciones avanza y amenaza al
Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Adhiriéndonos a las propuestas funcionalistas, consideramos que la explicación clásica de la
criminalidad como fenómeno individual, debido a razones antropológicas, psicológicas o sociales
propio de la criminología positivista (paradigma etiológico), debe trascender y dar paso al análisis
del sistema penal en tanto generador de la criminalidad (paradigma de control), dado que lo que
falla es la incongruencia del sistema en abstracto y del penal en concreto.
Así las cosas, se impone la transformación del modelo de sociedad a través de la existencia de
instituciones, contenidos normativos y programas congruentes y coordinados como única vía real y
profunda de eliminación de la criminalidad. Pero el panorama no lo considero tan oscuro, ya que en
México, en esencia y “formalmente”, ni la orientación básica del Derecho Penal, ni la configuración
de los sistemas de sanciones, ha perdido de vista las ideas rectoras garantistas. Por ello, no se
propone una variación radical de la discusión de la Política Criminal, sino una progresión de las
tendencias ya arraigadas.
Debemos partir de que el problema que es prioritario resolver tanto para el Gobierno Federal
como para los Estatales es la inseguridad jurídica; y para resolverlo no se requiere únicamente
infraestructura, personal capacitado y presupuesto, como comúnmente se dice, sino simple y
sencillamente otra forma de atacar el problema: una Política Criminal congruente. […]