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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA TERCERA DE DECISIÓN
Magistrado: Dr. Enrique Dussán Cabrera
SEGUNDA INSTANCIA
Neiva, Junio veintiuno (22) de dos mil siete (2007)
ACCION
ACTOR
: TUTELA
: CESARIO CLAROS JARAMILLO
ACCIONADO
PROVIDENCIA
: ICFES
: SENTENCIA
RADICACION : 41 001 33 31 002 2007 00149 01
NUM. INTERNO
: 2007–0024
Aprobada en la fecha. Acta No. 061
1. ANTECEDENTES.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano
de Educación Superior –ICFES-, contra la sentencia de fecha 11 de
mayo de 2007, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Neiva, mediante la cual se concedió la tutela del derecho
de petición del actor.
2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA.
Expone el accionante que se inscribió y realizó el concurso de méritos
para docentes y directivos, docentes mayoritarios, convocado por el
Gobierno Nacional mediante Decreto 3982 de noviembre 11 de 2006,
el pasado 14 de enero de 2007, aspirando al cargo de rector y en el
cual obtuvo los siguientes resultados:
PRUEBAS
PUNTAJES
PROMEDIO
ESTATUS
APTITUD NUMERICA
69.04
71.86
APROBADO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción de Tutela. – Segunda Instancia. Actor: Cesario Claros Jaramillo
Accionado: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES –.
Rad. 41 001 33 31 002 2007 00149 01
Rad. Interna: 2007-0024
APTITUD VERBAL
COMPETENCIAS ESPECIFICAS
PSICOTECNICA
2
71.07
77.72
69.59
Los anteriores resultados fueron publicados en la página web de la
entidad demandada el pasado 7 de febrero en curso. Indicó además,
que las pruebas fueron diseñadas, adoptadas y aplicadas por el
Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, en
adelante ICFES, con las siguientes cantidades de preguntas: 1) Aptitud
numérica 30, 2) aptitud verbal 30, 3) competencias específicas 40 y 4)
pruebas psicotécnica 30 para un total de 130 preguntas. Las tres
primeras clases de preguntas estaban estructuradas por un ítem de
selección múltiple, en donde se presenta un enunciado y cuatro (04)
opciones de respuesta, de las cuales, sólo una de ellas es correcta. En
lo atinente a la prueba psicotécnica, cada ítem consta de un enunciado
y tres opciones de respuesta, de las cuales sólo una es correcta.
Afirma el actor que una vez aparecieron los resultados del concurso el
26 de marzo del año en curso a través de la Resolución No. 00089 del
20 de marzo del mismo año expedida por el ICFES, interpuso recurso
de reclamación, a través del derecho de petición (fechado el 28 de
marzo de los corrientes) frente a la entidad mencionada, solicitando se
le calificara nuevamente la prueba psicotécnica en la cual obtuvo 69.59
puntos, dado que al realizar él sus análisis matemáticos y estadísticos,
considera que no es justo que por faltarle matemáticamente 0.164
puntos de 1, que es algo muy mínimo y que, por lógica matemática y
justeza, debe aproximarse a los 70 puntos, máxime cuando el artículo
13 ordinal 2 del Decreto 3982 de 2006 estableció la calificación
mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y
competencias básicas y psicotécnicas, y por ende ser admitido a la
valoración de antecedentes y entrevista, en sesenta (60) puntos para
cargos docentes y setenta (70) puntos para cargos directivos
docentes.
De igual forma manifiesta que al elevar la reclamación respectiva ante
el ICFES la respuesta de tal entidad, vía telefónica, fue: baje de
internet de la página web www.icfes.gov.co el comunicado último donde
aparecen las respuestas a las diferentes reclamaciones realizadas a
esta entidad, donde está incluida su reclamación, considerando que no
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fue resuelta de fondo su petición y que además se le vulneraron los
derechos a la igualdad y al debido proceso.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, decidió
conceder la tutela instaurada frente al derecho fundamental de
petición toda vez que consideró que la respuesta brindada por la
entidad demandada se limita a dar informaciones generales, sin ir al
fondo de las preguntas en forma precisa, por cuanto lo pretendido por
el actor es que se le recalificara la prueba psicotécnica y por ende en
tal sentido debía resolverse su petición.
4. LA IMPUGNACIÓN.
En el escrito de impugnación, el ICFES fundamenta la misma,
considerando que respondió la petición del actor, así como las más de
7000 reclamaciones, recursos, y derechos de petición recibidos con
ocasión de la publicación de los resultados de las pruebas escritas
aplicadas en desarrollo del concurso para la selección de docentes y
directivos docentes en el 2006.
Seguidamente reitera la totalidad de los argumentos expresados en la
contestación de la presente acción y adicionalmente destaca que el
procedimiento adoptado para este efecto se surtió a través de una
actuación administrativa especial acogiendo en su integridad los
parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T–
466 de 2004 en donde se considera que en casos como el presente es
viable que la administración responda con un escrito general a todos
los peticionarios, atendiendo los principios de eficiencia, economía y
celeridad, con arreglo a lo establecido en el artículo 209 de la
Constitución Política.
Considera además, que el fallador de primera instancia omitió razonar
las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean específicamente
el procedimiento de selección al que se contraen las convocatorias 002
a 054 de 2006, siendo un proceso esencialmente masivo porque
participaron cerca de 120.000 personas y porque tiene una cobertura
nacional.
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Reitera que ante la cantidad de reclamaciones y recursos (cercanos a
los 7.000), es absolutamente imposible brindar una atención individual
a cada ciudadano en los términos de ley, máxime cuando la mayoría de
éstos actúa de forma masiva utilizando verdaderos formatos de
derecho de petición, en los cuales las peticiones no sólo coincidían en la
forma sino también en el contenido. En este sentido, la única
alternativa para atender las numerosas reclamaciones recibidas, fue
clasificar los tipos de requerimientos formulados por los ciudadanos,
en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional, elaborar
un catálogo de preguntas y responder las inquietudes de la ciudadanía,
buscando satisfacer absoluta e integralmente todas, lo cual se realizó
a través del comunicado del 16 de abril de 2007 publicado en la página
Web del ICFES y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por último manifiesta que el ICFES divulgó ampliamente las respuestas
a través de los medios disponibles a su alcance: página web de la
entidad y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicación en el
diario oficial, copia del comunicado fue remitido a todas las
Secretarías de Educación de todos los Departamentos y entes
territoriales certificados, en donde se solicitó se diera amplia
comunicación tanto del comunicado como de los actos administrativos
atinentes con el proceso de evaluación y selección, de tal manera que
se dio respuesta oportuna y de fondo a las inquietudes del aquí actor
en lo que tiene que ver con la recalificación o revisión tanto de
resultados, así como de las especificaciones de la prueba psicotécnica
y de otras inquietudes que manifestó el actor en su escrito de petición.
Por consiguiente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
5.1. Asunto jurídico a resolver.
Corresponde determinar sí al actor se le está vulnerando o
amenazando vulnerar sus derechos fundamentales de petición, a la
igualdad y al debido proceso al no dársele una respuesta de fondo,
individual y por escrito a sus inquietudes elevadas en escrito del 28 de
marzo de 2007; al aplicar clasificaciones de las pruebas diferentes a
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como se clasificaron en las pruebas del 2005 y por no tenerse en
cuenta el carácter clasificatorio para las pruebas físicas,
respectivamente, por el Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educación Superior con ocasión de la expedición del comunicado del 16
de abril de 2007.
Seguidamente se analizará si la respuesta que el ICFES aduce haber
dado al actor en el comunicado del 16 de abril en su página web
constituye una respuesta de fondo y suficiente a la luz de la
Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional sobre la
materia.
5.2. El fondo del asunto.
5.2.1. Consideración previa sobre el planteamiento del problema
jurídico.
Observa la Sala que el actor en el escrito de la acción invoca como
violados sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad y al
debido proceso. Sin embargo, el a quo se abstuvo de abordar el estudio
de las circunstancias fácticas y jurídicas frente a los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por lo cual la Sala
entrará a realizar el análisis correspondiente.
5.2.2. Sobre los Derechos fundamentales de petición, a la
igualdad y al debido proceso.
5.2.2.1. En cuanto al derecho de Petición, se tiene establecido legal y
jurisprudencialmente que ante una petición respetuosa a las
autoridades públicas, se adquiere el derecho constitucional a obtener
una respuesta (C.P. art. 23). De ahí pues que si la entidad a la que se
dirigió la solicitud no la resuelve de fondo y oportunamente, vulnera
este derecho fundamental1, que entre otros, es de aplicación inmediata
(Art. 85)
5.2.2.2 El derecho fundamental a la igualdad está definido por la
Corte Constitucional como “la proporcionalidad equivalente entre dos o
1
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 863 de 2000 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Al
respecto pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-357 de 1996, T-298 de 1997, T-393 de
1998, T-731 de 1998, T-335 de 1998, T-424 de 1999 y T-449 de 1999.
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más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho
fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el
fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que éste sea
justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la
facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural
o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad
civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la
dignidad- y según los méritos particulares, fundados en la necesidad y
en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la
oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento,
una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por
homologación, sino por adecuación” 2.
5.2.2.3. El derecho al debido proceso ha sido consagrado como la
garantía de que goza todo asociado de exigir de la administración la
aplicación de las normas y procedimientos estipulados en el
ordenamiento jurídico en todas sus actuaciones, con miras a proteger y
realizar los derechos de los residentes en el territorio.
Frente a este derecho ha dicho la Corte:
“Las actuaciones que adelanten los funcionarios judiciales o las
autoridades administrativas, deben observar y respetar en todo
momento las normas que regulen los procedimientos a seguir, con el fin
de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se
encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos
en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de
un derecho o a la imposición de una sanción” 3
5.2.3. El caso concreto.
5.2.3.1. Los derechos a la igualdad y al debido proceso.
Considera el actor que su derecho a la igualdad fue violado en la
medida en que al separar el promedio de la prueba en donde obtuvo el
status de aprobado con los resultados publicados el 7 de febrero
2
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C–351 del 9 de agosto de 1999, Mag. P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 073 de 1997 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, entre
otras.
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queda prácticamente anulado, además que resulta igualmente violado
porque a los docentes que participaron en el concurso realizado en el
2005 no se les aplicó la clasificación usada en el concurso del 2006,
quedando en amplia desventaja y discriminación frente a aquellas
personas que concursaron en términos diferentes a los del concurso
del año 2006. En últimas, considera que como a los concursantes en el
2005 no se les determinó las pruebas físicas como de carácter
eliminatorio, tampoco a los concursantes del 2006 se les podía aplicar
dicho sistema, sin embargo fue aplicado.
En este último argumento fundamenta la presunta violación de su
derecho al debido proceso, toda vez que las pruebas físicas que
presentó tenían el carácter de eliminatorias y no de clasificatorias
como se hizo en el concurso pasado, de tal modo que no se respetaron
derechos adquiridos
A juicio de la Sala, se observa que frente al derecho a la igualdad y al
debido proceso respecto de los concursantes anteriores, se cae de su
peso porque las condiciones entre uno y otro son diferentes
empezando por la normatividad fuente de convocatorio y parámetros
establecidos bajo criterios de interpretación que en cada caso se
utilizaron, y de lo cual da cuenta la entidad demandada tanto en la
Resolución 00089 del 20 de marzo de 2007 que responde inquietudes
que le plantearon diferente concursantes, como en el comunicado del
16 de abril del presente año.
En efecto, el hecho que en el concurso del año 2006 se hayan aplicado
procedimientos distintos a los empleados en el concurso del año 2005,
no implica, per se, desconocimiento de los principios y derechos
constitucionales, pues lo que busca el Estado es la mayor objetividad a
partir de la aplicación de pruebas que tiendan a ser imparciales,
ubicando en plano de igualdad a todos los participantes en el concurso.
Igualmente, tampoco se encuentra vulneración al derecho a la igualdad
porque no existe prueba que a un concursante de los similares a los que
participó junto con el actor, no se le haya reestructurado la
calificación acorde a la interpretación adecuada de la norma –
separación de los intems o factores- y que por tanto se le privilegió
respecto de los demás.
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En efecto, las convocatorias 04 a 052 fueron realizadas por la
Comisión Nacional del Servicio Civil a través del ICFES.
Dichos concursos, fueron regulados de manera expresa por el Decreto
3982 del 11 de noviembre de 2006. Norma, que lógicamente no se
podía aplicar a las convocatorias que se efectuaron con anterioridad a
la misma; siendo del caso resaltar, que en el artículo 13, ibídem, se
estableció que en cada una de las pruebas era necesario obtener un
puntaje superior a 60 puntos para docentes y 70 para directivos
docentes:
“Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del
servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y
entrevista, se expresarán en calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos;
para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales…”
(Subraya y resalta la Sala).
Luego lo efectuado por la entidad demandada fue darle aplicabilidad a
éste mandato legal.
Debe advertirse, como aspecto final respecto de estos derechos que el
demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para
impugnar el concurso, toda vez que puede instaurar la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho. En tal virtud, la acción de tutela se
torna improcedente; máxime, si se tiene en cuenta que no fue
instaurada como mecanismo transitorio y adicionalmente no se advierte
en el presente caso la presencia de un perjuicio irremediable.
5.2.3.2. El derecho de petición y la impugnación.
Estima el ICFES en su impugnación que dio respuesta suficiente a la
petición elevada por el actor en el escrito fechado el 28 de marzo de
2007, mediante el comunicado del 16 de abril del presente año, el cual
fue ampliamente difundido por los distintos medios institucionales y
del Estado y por ende considera que no violó derecho alguno del actor.
Considera que por el contrario, llevó a cabo todas las actividades
posibles con el objetivo de dar respuesta de fondo y oportuna a los
más de 7.000 personas que elevaron peticiones y recursos de
reclamación a la entidad, cumpliendo así lo establecido por la Corte
Constitucional para este tipo de eventualidades.
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Al respecto, en la sentencia T–466 de 2004 la Corte Constitucional
manifestó:
“Al respecto es necesario reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha enfatizado
que la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del
derecho de petición. Sin embargo, esta Sala considera que en casos como el
presente, siempre que se cumplan los requisitos que luego se señalarán, es
aceptable desde la perspectiva constitucional que la administración responda con un
escrito general a todos los peticionarios. Este proceder se adecua, además, a la
obligación de la administración de adelantar sus tareas en seguimiento de los
principios de eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 209 de la Constitución.
Ahora bien, para que este tipo de respuesta sea admisible constitucionalmente,
deben cumplirse varios requisitos, a saber:
1) que exista un alto número de peticiones elevadas por personas distintas acerca
del mismo punto, y que ellas estén formuladas con el mismo formato y los mismos
argumentos, de tal manera que se pueda presumir que hay una organización formal o
informal que coordina e impulsa esas solicitudes;
2) que se dé suficiente publicidad al escrito de respuesta, de tal manera que se
garantice efectivamente que los peticionarios directos puedan tener conocimiento
de la contestación brindada;
3) que se notifique de la respuesta a las directivas de las organizaciones que han
impulsado y coordinado la presentación de miles de solicitudes del mismo corte o,
en el caso de que se trate de organizaciones informales, a los líderes de ellas que se
puedan identificar; y
4) que el escrito de respuesta aporte los elementos necesarios para que cada uno
de los peticionarios pueda conocer que en el documento se le está dando respuesta
a su solicitud personal, bien sea porque en el escrito se mencionen los nombres de
cada uno de los solicitantes o bien porque la respuesta se dirige hacia grupos u
organizaciones que permitan individualizar a los destinatarios de la contestación. “
Como regla general la misma Corte ha establecido que frente al
derecho de petición, las entidades a quienes se dirigen están en la
obligación de dar respuesta oportuna y de fondo, así como notificar la
misma por el medio más expedito, máxime si se ha elevado por medio
de un escrito, evento en el cual debe responderse por escrito. Sin
embargo, y para casos excepcionales, como los de este caso, la Corte
Constitucional ha considerado que frente a procesos masivos de
peticiones o inquietudes, podrá la entidad emitir una respuesta de
modo general, y no individual y por escrito, toda vez que incluya los
requisitos anteriormente mencionados.
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En esencia, del escrito de petición calendado el 28 de marzo de 2007 y
elevado por el actor ante el ICFES, se tienen como inquietudes o
reclamaciones del actor a) el que se le calificara nuevamente la prueba
psicotécnica y b) se aplique el promedio de las pruebas como se
aplicaron en los años anteriores.
Efectivamente se puede constatar en el plenario (fs. 139– 147) que el
día 16 de abril de 2007 el ICFES, previa expedición de la Resolución
No. 000105 de 2007 (fs. 136–138), mediante la cual se ordena
adelantar una actuación administrativa especial tendiente a absolver
los recursos, peticiones y dudas de más de 3000 personas, se publicó
un comunicado, del cual se allegó copia, en donde se establecieron una
serie de preguntas e inquietudes respecto de reclamaciones y
peticiones en que las más de 3000 petentes generalmente coincidieron,
para dar una respuesta generalizada, ante gran cantidad de escritos.
En primer término, se está ante la presencia, según la resolución No.
000105 de 2007 expedida por el ICFES, de más de 3000 personas que
interpusieron reclamaciones y/o peticiones, para lo cual el comunicado
cumple con el requisito número 1, habilitando a la entidad a dar una
respuesta conjunta o generalizada.
En segundo lugar, obran a folios 88, 189 y 190 documentos que
efectivamente conllevan concluir que el comunicado general fue
ampliamente divulgado, teniendo en cuenta que el actor mismo (f. 6)
expresa que fue informado por el ICFS, vía telefónica, de la existencia
del comunicado, cumpliendo así con el segundo requisito.
Ahora, como no se constata que fue a través de una organización o una
asociación de personas que se interpusieron o elevaron los recursos, en
este caso es innecesario ver si se cumplió o no con el tercer requisito,
porque este se cumpliría en una eventualidad.
Respecto del cuarto requisito, observa la Sala que frente a las
inquietudes del señor CLAROS JARAMILLO, los numerales 14 al 17 del
comunicado son precisos y contundentes en informar acerca de si se
pueden realizar revisiones o recalificaciones de la prueba psicotécnica,
así como sus características y forma de evaluación, por lo cual la Sala
estima que se respondió de fondo esta inquietud.
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En cuanto al otro interrogante o solicitud del actor, que tiene que ver
con la aplicación de los promedios de las pruebas como se aplicó en los
años o concursos anteriores, los numerales 2, 6 y 7 del comunicado del
16 de abril de 2007 expedido por el ICFES, tratan con suficiencia y
amplitud sobre la forma de evaluar por separado la prueba de
aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica, la
publicación de sus resultados, por qué se cambiaron las reglas o no
frente a los otros concursos y si se vulneran o no derechos adquiridos,
para lo cual la Sala considera que se ha dado respuesta de fondo ante
los establecido por el actor, cumpliéndose así con el requisito cuarto
porque el peticionario pudo conocer que en el documento se le está
dando respuesta a su solicitud personal.
Así las cosas, la Sala no encuentra que haya existido violación al
derecho de petición, por lo que por consiguiente se revocará la decisión
del a quo; pese a lo cual hay que reconocer que consta a folios 175 y
176 el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de primera instancia,
para lo cual puede considerarse que hay un hecho superado.
6. Decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, administrando Justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la decisión de primera instancia proferida el 11
de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito
de Neiva, en cuanto tácitamente denegó las pretensiones respecto de
la solicitud de tutela frente a los derechos a la igualdad y al debido
proceso, para en su lugar declarar la improcedencia de su protección
conforme lo motivado.
SEGUNDO: Así mismo REVOCAR la decisión respecto del derecho de
petición y en su lugar declarar que NO ES PROCEDENTE LA TUTELA
este derecho por los motivos expuestos en la parte considerativa.
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TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo
5° del Decreto 306 de 1992.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente
fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase
ENRIQUE DUSSÁN CABRERA
Magistrado
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO.
Magistrado
Ausente con permiso

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