UNIVERSIDAD CRISTIANA DEL SUR MATERIA TEORÍA DEL

Transcripción

UNIVERSIDAD CRISTIANA DEL SUR MATERIA TEORÍA DEL
UNIVERSIDAD CRISTIANA DEL SUR
MATERIA
TEORÍA DEL DERECHO
TEMA
EL ORIGEN DEL DERECHO
PROFESOR
LICENCIADO RODOLFO ROJAS ÁVILA
EXPOSITORES
PATRICIA SONGG SALAZAR
DONALD DIAZ RIVAS
FEDERICO VARGAS GONZÁLES
MIGUEL CHAVARRIA CASTRO
FECHA DE ENTREGA
12 DE FEBRERO DEL 2011
INTRODUCCIÓN
Desde tiempos pasados el hombre en su afán de crecer constantemente, ha
experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días, cambios en
la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y más tarde que le llevaron
a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el ámbito social
donde se desenvolvían que les permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en
grupos o clanes, pero la evolución del raciocinio les dio la facultad de pensar en
mandar sobre los demás, y al mismo tiempo les dio a los demás la facultad de pensar
en defenderse de quienes querían dominarlos o de liberarse del yugo de quien los
oprimía. Se establecía así la primera línea divisoria entre gobernantes y gobernados.
Sin duda alguna que al pasar el tiempo la duda de que sí el derecho había nacido por la
imposición de la fuerza al más débil, o si había sido producto de la evolución del
derecho natural, ha sido la más cuestionada; pero ya en Roma se observaba una clara
distinción entre el jus que era el derecho de los hombres y el fas que era el derecho de
los dioses.
Origen del derecho
¿Qué es derecho?
El derecho es una ciencia de deberes y responsabilidades, que buscan un
sistema de vida mejor en la que se aplica leyes y normas que crean derechos y nos
hacen libres.
Es un conjunto de normas traducidas en leyes, reglamentos y decretos que el
hombre con capacidad de actuar, está obligado a respetar para regular sus conductas
en la sociedad.
¿Cómo nace el derecho? Nace como una necesidad.
1. Nace como una relación de fuerza entre las personas desiguales. Lógicamente
en el transcurso de la vida no vamos a estar en las mismas condiciones
(relación obrero patrón).
2. Como reparación a una ofensa física o moral que una persona infringe a otra
o a cualquier lesión que se haga a un bien jurídico tutelado.
3. Nace como indemnización por incumplimiento a una palabra dada: ejemplo
cualquier tipo de incumplimiento (contrato).
4. Por la necesidad de regular las relaciones de los sujetos en sociedad.
Necesitamos la norma (porque siempre hay gente mala).
5. Como una reacción del estado ante la auto tutela individual: Por su potestad
de imperio.
6. Por la necesidad de regular la vida en general. Al hablar de vida no nos
referimos a cómo debo vivir, sino a que todos ejerzamos el derecho, cuando se
paga el pasaje del autobús, ya estamos haciendo uso del derecho.
ORIGEN Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO
ORIGEN DEL DERECHO
Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer que el
Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los hombres
de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que sus
primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la
prehistoria, en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos, unas
veces a partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco, otras por
mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por imperativo divino.
Dos rasgos caracterizan el Derecho positivo que conocemos de todas las épocas. La
aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus
miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de
un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las
transgreden.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar
la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de sancionar su
incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muy diversas han
coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho natural,
entendido como un conjunto de principios universales e inmutables, que serían
expresión de una Justicia trascendente (divina o humana, poco importa) que
gobernaría, a imagen del mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin
embargo, esta fundamentación del derecho ha sintonizado con la evolución de la
sociedad occidental. Si durante el feudalismo la ley positiva era un reflejo de la ley
eterna que gobernaba el orden de la Creación, en el contexto de las revoluciones
burguesas de los siglos XVII y XVIII surgió el iusnaturalismo que hacia derivar de la
razón humana y de sus derechos de libertad e igualdad formales la legitimidad del
Derecho positivo, plasmándose en la Declaración de los derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen iusnaturalista
del derecho –aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable—ha
cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la
necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y
colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de
este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación trascendente,
pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacífica.
Creación del Derecho
La producción del Derecho es básicamente estatal y es este otro factor que
proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de
posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta noción ha
sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que sólo
aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la
Constitución respecto a todo el orden jurídico dictado por los órganos competentes, la
sumisión del Estado a la ley y el principio de seguridad jurídica ciudadana serán
efectivos.
Como resultado de esta aseveración, las lagunas o vacíos normativos son un sin
sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las
normas la solución del caso que tienen ante si, han de precisar dentro del conjunto
armónico, del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de
conservar lo más intacta posible la voluntad predominante.
Y si admitimos que el Derecho no es sólo norma, sino una ciencia, que en tanto
expresión de una voluntad política predominante, tiene funciones específicas en la
sociedad, él ha de garantizar el interés prevaleciente, permitiendo, mandando o
limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener . La expresión de intereses
aporta unidad a la normativa vigente.
Funciones del Derecho
Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en que él es un
instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se
encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan
otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones;
es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las
pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las
reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de
conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y
relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos
estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones
que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo. En otras palabras, podemos
aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al Poder y a
la Moral predominantes.
Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente
expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la
sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema
también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores,
reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados
normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos
sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de
obtención del consenso pasivo de los gobernados.
Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento
es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas
condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación
de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.
La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la
ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a
una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces,
conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del
Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los
factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes
diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino
que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y
operadores del Derecho.
La expresión acción consciente supone, la actuación de los órganos facultados
constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la
distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento
básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no
sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores
sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no
basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas
una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de
un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e
intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las
fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que
resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una
oposición política lo significativamente fuerte . Del enfoque anterior pudiera
entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando
doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción
normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de
normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho,
a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como
resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia,
que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí. Y tanto
para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria,
estableciendo el cauce respecto al Qué regular?, Cómo? Y Hasta dónde?, las
condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales
de control y garantía de observancia de las mismas.
La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa
por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son
los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. .El análisis de cuáles
han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de
un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han
defendido las diferentes posiciones. Tal es así que frente al absolutismo monárquico,
el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era
una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la
burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de
forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas
sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las
facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la Democracia a la acción
de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la Democracia.
La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no
puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una
limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos,
que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la
acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su
acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica .El
representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de
responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están
manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso
sociopolítico activo.
Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses
locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del
aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace
necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea
activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente
consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de
obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas
constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.
En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y
es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez,
antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.
Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción
para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para
crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales
a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son
los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad
plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de
Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado
de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas,
eliminando oscuridades, antinomias y vacíos. Pero surge entonces otra interrogante:
hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema?
La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes.
Otra interrogante: a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos;
pero creación libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de inconstitucionalidades por
omisión, podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su
experiencia? Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la
Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria,
pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.
La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la
ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un
país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas
piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la
igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.
La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de
elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos
sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus
circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la
decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las
opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia
ulterior.
¿Cómo está compuesto el derecho?
1. Ordenamiento jurídico:
Es el conjunto de reglas y directrices mediante las
cuales se regula la conducta de los individuos en sociedad.
2. Conjunto de normas:
Son aquellas que surgen como consecuencia de los
problemas derivados de la convivencia entre los sujetos de derecho.
RELACIÓN JURÍDICA
Es la relación entre dos sujetos, uno de los cuales es titular de un deber y el
otro de un derecho.
Ejemplo: Los niños tienen derecho a heredar, pero por ser niños no se pueden casar,
por lo que no son sujetos a derecho. Estos elementos son los que forman una relación
jurídica.
DERECHO NATURAL
Tiene como fundamento que está basado en Dios, en lo divino, lo sagrado.
Aquí se aplica aquello de que nadie puede alegar desconocimiento de la ley, pero
también se aplica el principio de que nadie está obligado a conocer cada artículo y lo
que establece.
Ante el rompimiento del derecho natural (matar, violar, robar) se dota de
fuerza al ordenamiento jurídico para hacer respetar el derecho natural.
RELACIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO
POSITIVO
El derecho natural representa la evolución histórica del hombre, el derecho
positivo nace ante la necesidad de dota de fuerza al ordenamiento jurídico cuando se
quebrantan las leyes divinas o naturales por parte del hombre, ya que no bastó con
saber que no se debía matar, siendo necesario reforzar con normas y leyes esos
conceptos y transformarlos en un ordenamiento jurídico.
DERECHO COMO CIENCIA
1. No es estático: El derecho como ciencia social es dinámico y evoluciona según
los acontecimientos del hombre en la sociedad.
2. Es aplicable a todos: Se aplica a toda la colectividad, se crea para proteger a
toda la sociedad.
3. Tiene sentido de verificación: Busca la verdad real de los hechos.
4. Es de corrección: Busca corregir las faltas contra el ordenamiento jurídico a
través de la sanción.
5. Cumple una función social: Esta dotado de fuerza para buscar la buena
convivencia de los individuos en la sociedad.
REGLAS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMO
CIENCIA
1. Coordinación:
Debe existir una coordinación entre las normas, no
pueden contradecirse unas con otras que se refieran a la misma rama del
derecho. Es por eso que existen códigos en cada rama. En ausencia de un
código se puede usar en orden lógico otro código.
2. Subordinación:
En el derecho impera la jerarquía de las normas, debe
existir un orden lógico de respeto entre las leyes de las normas de menor grado
hacia las normas de mayor rango.
CORRIENTES Y TEORIAS DEL DERECHO
Corrientes: Se conoce como corriente a aquellos grupos de personas que
emiten conceptos relacionados con un tema específico según los acontecimientos
ocurridos. Desde el punto de vista del derecho se clasifican las siguientes corrientes.
1. Corriente Iusnaturalismo: Se basan en el derecho natural, defiende la
existencia de unos valores universalmente válidos y que son anteriores a lo
organización social, que deben ser respetados por los poderes públicos y los
ciudadanos. Esta basado en la ley divina. El Iusnaturalismo se divide en cinco:
a. Iusnaturalismo Cosmológico o Físico: Relacionan a Dios con el cosmos.
por ejemplo, Heráclito, que concibe el cosmos como un orden superior
(logos). O Anaximandro, que habla de justicia cósmica.
b. Iusnaturalismo Teológico:
Defiende que la existencia de los valores
son de origen divino, que constituyen derecho y deben respetarse.
c. Iusnaturalismo racionalista:
Defiende que esos derechos naturales
pertenecen a la persona y pueden ser conocidos por el hombre a través de
la razón.
d. Iusnaturalismo del siglo XIX: Se basa estrictamente en el derecho
natural.
e. Iusnaturalismo del Siglo XX:
Se da la intervención del estado, según
esta corriente, las proposiciones son válidas a partir de su verificación.
2. Corriente Normativismo: Según esta corriente las normas del derecho
deben basarse únicamente a partir de la norma escrita, no hay divina ni
natural.
3. Marxista:
El derecho se basa en los hechos históricos. Las normas se
elaboran según se van dando los acontecimientos. Defiende la igualdad de
clases y la abolición del estado.
4. Estructuralismo:
Consideran que el derecho debe componerse de todos los
elementos que le son afines, los cuales deben ser solidarios hasta formar una
sola estructura.
5. Realismo o Institucionalismo:
Consideran que el derecho es un fenómeno
social, por tanto, la base fundamental es la sociedad y es de ahí de donde
nacen las instituciones del estado.
TEORÍAS
1. Teológicas: Enseña que el derecho proviene de la divinidad de Dios, de su
enorme poder, de su razón que todo lo comprende y que es llevado a cabo por
medio de los sacerdotes y la justicia.
2. Contractual: Según estos la ley se origina de los primeros convenios o
acuerdos entre los primeros hombres que integraron la sociedad.
3. Racionalista: Se basa en la razón del hombre, a su libre albedrio.
4. Teoría Histórica:
Las leyes nacen de acuerdo a los acontecimientos que se
van dando en la sociedad desde su origen.
5. Teoría Moderna:
Combina algunas de las teorías anteriores, se basa en la
teoría natural, busca evitar conflictos basándose en la razón del hombre en
cualquier tiempo y lugar.
FUENTES NORMATIVAS E INTERPRETATIVAS
Por fuente se entiende todo acto o hecho creador de normas jurídicas. La fuente
constituye, en consecuencia, el origen inmediato y suficiente de una norma jurídica, de
acuerdo con el propio ordenamiento jurídico.
FUENTES DEL DERECHO
Son principios fundamentados, actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas y en especial al derecho positivo
o vigente en determinado país o época.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
Fuentes Formales:
Son normas que adquieren carácter de obligatoriedad,
donde coloca al Estado detrás del precepto para crear la posibilidad de materializar
una sanción en caso de su incumplimiento así la norma adquiere el carácter de justicia
y la concreción real de la potestad normativa originaria de determinar institución
competente. Son fuentes formales La Ley, La Jurisprudencia, La Doctrina, La
Costumbre y Los principios generales del derecho.
De aquí se derivan las fuentes escritas y no escritas.
Fuentes Escritas:
Actos jurídicos productores de consecuencias normativas, que
voluntaria y conscientemente se orientan a generar la regla del derecho. Hay voluntad
de hacerlo. Ejemplos: La Constitución, La Ley, Tratados y Reglamentos.
Fuentes no escritas: Se conoce como resultado de hechos materiales o de actos
jurídicos no encaminados a crear la normativa jurídica, ejemplo: Los usos, la
costumbre y la Jurisprudencia.
Fuentes Informales:
Son aquellas cuya aplicación no generan consecuencias
jurídicas pero que ha permitido definir muchos conceptos de las bases del derecho que
hoy conocemos. Por ejemplo en Derecho Consuetudinario, Derecho Religioso (islámica
o Derecho Indú).
Fuentes Históricas:
Son factores históricos que inciden en la creación de un
derecho en cuestión. (Folletos, libros).
CONCLUSIONES
En esta exhaustiva investigación se han podido sacar varias conclusiones acerca del
origen y los fundamentos del Derecho, donde es muy difícil saber con exactitud
cuando se origino el derecho, porque nos remontamos a épocas muy antiguas,
específicamente la Edad Media, de las cuales solo quedan vestigios que pudieron
sobrevivir con las inclemencias del tiempo, como hachas y flechas de piedra o hierro;
pero no existen documentos que autentifiquen las teorías formuladas sobre el origen
del Derecho, pero se debe hacer una concepción acerca de eses origen, es cierto que
pudo ser por la fuerza, pero también es cierto que pudo derivarse de esos principios
universales e inmutables que son el Derecho Natural; en cuanto a este dilema solo se
puede decir que hay que conformarse con saber y comprender las corrientes y teorías.
Pero si tenemos conocimiento que surge un Derecho Positivo con la finalidad de hacer
un ordenamiento del quebranto de las leyes, es por consiguiente que tenemos que el
Derecho surge y se fundamenta por el bien de la colectividad, (el bien común), la
seguridad jurídica, y sobre todo por la justicia, fundamentado en la paz espiritual que
para la colectividad conlleva en sí.
Finalmente es menester añadir que las fuentes del derecho son inclusive en la
actualidad indispensables para hacer cumplir normas e interpretaciones.
BIBLIOGRAFÍA
 MOUCHET, C. Y ZORRAQUIN, R. Introducción al Derecho. Editorial Perrot. 1970.
Buenos Aires, Argentina.
 NARANJO, Yury. Introducción al Derecho. Ediciones Librería Destino. 1985.
Caracas, Venezuela.
 Espasa. Diccionario Jurídico.
 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Editorial Heliasta S.R.L. 1986. Buenos Aires, Argentina.
 TOSTA, María Luisa. Introducción al Derecho. Publicidad Gráfica León, S.R.L.
1996. Caracas, Venezuela.
 INTERNET.

Documentos relacionados