OBSERVACIONES DECRETO SUPREMO N° 0181 Dr. Jose

OBSERVACIONES DECRETO SUPREMO N° 0181 Dr. Jose

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DECRETO SUPREMO N° 0181
Dr. Jose Romero Frías
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Entre los Considerandos parece establecer el objetivo concreto del Decreto al incluir a
todos los actores económicos como son Micro y Pequeños Empresarios, Organizaciones
Económicas Campesinas y Asociaciones de Pequeños Productores en los procesos de
contratación, pero sin definir en el contexto del Decreto como se diferenciara a los micro y
pequeños empresarios y dejando de lado a la mediana y gran empresa lo que parece un
despropósito.
ARTÍCULO 2.- (OBJETIVOS DE LAS NORMAS BÁSICAS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE
BIENES Y SERVICIOS). SIN OBSERVACIÓN.
El Decreto 0181 replica los principios del D.S. 29190 de 11 de Julio del 2007 pero cambia la
conceptualización de algunos de los principios, para el D.S. 29190 el principio de
participación se establecía como el concepto por el cual la ciudadanía debe participar de
forma activa en todos los procesos de contratación, velando por el buen uso de los
recursos estatales de parte de los gestores públicos. En cambio el principio de
participación establecido en el inciso b) de este artículo del D.S. 0181 se conceptualiza
como: Las bolivianas y bolivianos tienen el derecho de participar en los procesos de
contratación de bienes y servicios; por lo que se deja de lado el concepto de velar por el
buen uso de los recursos estatales por parte de todos los gestores públicos.
Estableciéndose diferencias en la conceptualización de los principios para lo cual
transcribimos in extenso los principios del artículo 4to del D.S 29190 subrayándose las
diferencias.
Solidaridad. Los recursos estatales deben favorecer a toda la sociedad boliviana.
Participación. La ciudadanía debe participar de forma activa en todos los procesos de
contratación, velando por el buen uso de los recursos estatales de parte de los gestores
públicos.
Transparencia. Los actos, documentos y la información de los procesos de contratación,
manejo y disposición de bienes, son públicos.
Equidad. Los proponentes pueden participar sin restricciones, de acuerdo a su capacidad
productiva.
Economía. La administración y los procesos de contratación se desarrollarán con
simplicidad, celeridad y ahorro de recursos.
Eficacia. El proceso de contratación debe permitir alcanzar los resultados programados.
Eficiencia. Las contrataciones estatales deben ser realizadas en tiempos socialmente
óptimos y con los menores costos posibles.
Libre Participación. En las contrataciones estatales será incentivada la más amplia
participación de proponentes.( el inciso i) de libre particpacion del nuevo decreto mejora
la conceptualización de la libre participación, pero olvida incluir el concepto de mercado
referido no solo a precio y calidad sino también al momento de entrega adecuado
Responsabilidad. Los actos de los servidores públicos relacionados con la contratación,
manejo y disposición de bienes y servicios del sector público, deben realizarse con el más
alto grado de responsabilidad.
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Buena Fe. Se presume el correcto y ético actuar de los servidores públicos y de los
proponentes.
Un inciso novedoso en el inciso c del art. 3 del D.S. 181 es el principio de control social que
establecido constitucionalmente da derecho a todos los ciudadanos a velar por la correcta
ejecución de los recursos públicos y la calidad de bienes y servicios públicos, lo difícil de
este principio es que en el desarrollo de este D.S. no se establece, cómo y en qué
momento se realizara ni tampoco quienes lo ejercerán tampoco se desarrollan las
facultades y atribuciones de ese control social.
ARTÍCULO 5.- (DEFINICIONES).El inciso g) del artículo 5 parece establecer un extraño
concepto que iría más allá del proceso de contratación cuando establece la posibilidad de
que luego de adjudicada la contratación se podría acordar mejores condiciones de
contratación cuando así lo amerite, la pregunta sería si esto permite una mayor
negociación fuera del proceso de contratación?. Lo cual parece motivar una escasa
transparencia en el proceso puesto que al definirse un pliego de condiciones y al
establecerse la adjudicación como podría seguirse negociando posteriormente? Existiría
mucha discrecionalidad por parte del ente contratante
El inciso o) de este artículo señala que fraccionamiento es apartarse de la modalidad de
contratación, en anteriores decretos el concepto de fraccionamiento estaba prohibido
porque atentaba contra la garantía de cumplimiento, precio, calidad entre otros y había
motivado además actos definidos como corrupción publica. Si esta modalidad se ha
establecido debe ser desde el inicio de la contratación y no dejando al libre albedrio del
funcionario público o de la entidad para que pueda apartarse de la modalidad de
contratación.
Creemos que la modalidad de Leasing establecido en el inciso r) es en extremo pertinente.
El inciso t) establece positivamente a la mesa de partes, lo que genera una mayor
transparencia en el proceso de contratación.
El inciso doble e) estipula que cada entidad estimara un precio referencial pero dentro de
la normativa no desarrollara cual será el mecanismo por el que se establecerá este precio
referencial lo que puede motivar nuevamente a la discrecionalidad. Creemos que el INE
podría establecer cada seis meses los precios referenciales de los diferentes productos y
servicios que el Estado requiere. Para que este estudio estadístico del INE sirva
transversalmente a todas las entidades públicas.
El inciso ff) precio evaluado más bajo, si bien el concepto está acorde con el principio de
economía no siempre el precio más bajo es el de mayor calidad por lo que sería
importante que esta conceptualización sea manejada en una media ponderada.
Los incisos gg)hh)ii), estos incisos tienen relación entre si es indudablemente importante
que el PAC y el POA estén plenamente relacionados, ahora bien, en cuanto al concepto de
proponente y proveedor se establece que las personas naturales y las personas jurídicas
pueden participar en los procesos de contratación pero en el Decreto Supremo 0181 no se
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establece requisitos que deben cumplir las personas naturales, lo que hace poco
transparente la gestión de contratación.
ARTÍCULO 7.- (INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS BÁSICAS DEL SISTEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS).Sin observación
ARTÍCULO 9.- (ATRIBUCIONES DEL ÓRGANO RECTOR). Sin observación, solamente destacar
que es muy saludable la asistencia técnica que se preste a las entidades públicas y
privadas para el cumplimiento de la normativa.
ARTÍCULO 10.- (FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS). Sin
observación,
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GENERALES
SECCIÓN 1 GENERALIDADES
En el artículo 13 se establece la contratación y cuantía, diferenciándose del artículo 48 del
D.S. 29190 porque establece además una contratación menor de uno a veinte mil y una
contratación directa de bienes y servicios sin límite de monto, al igual que la contratación
por excepción y la contratación por emergencia, lo que no se entiende es porque la
contratación pro excepción debiera ser sin límite puesto que la excepción debería estar
marcada por el mismo procedimiento de contratación y no dejándolo a la libre voluntad
de los funcionarios públicos. En el concepto de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo
establecido ya en el art. 52 del D.S. 29190 pareciera en principio que se sube el monto de
5 mil Bs. A 20mil Bs. hasta un millón de Bs.
En este articulo 14, si bien es importante el concepto económico de índice de pobreza no
se define quien califica el supuesto índice de pobreza y bajo que variables se establecería
el mismo, el INE tiene estadísticas de los 327 municipios en los 9 Dptos., sería importante
que la normativa defina que será el INE el que establezca este índice de pobreza.
En este mismo entorno el concepto de contratación por excepción y el concepto de
contratación directa de bienes y servicios debiera estar limitado por el proceso de
contratación , por ejemplo la contratación pro excepción es concordante con el art. 63 y
65 de este Decreto que establecen las causales por las que existirá una contratación por
excepción, estas 19 causales en algunos casos muy generales no se justificarían ya que
por ejemplo la adquisición de obras de arte no tienen relación con el concepto de
excepción.
El articulo 15 referido a plazos, términos y horarios, establece días hábiles administrativos,
lo que es positivo, pero contiene una incongruencia al establecer también días calendario,
como excepción, lo que llevara a confusión en la aplicabilidad, por ello sugerimos que se
siga la Ley de PROCEDIMIENTO ADMISTRATIVO No. 2341, en sus artículo 19º y 20 que
establece claramente que:. “Las actuaciones administrativas se realizarán los días y horas
hábiles administrativos. De oficio o a pedido de parte y siempre por motivos fundados, la
autoridad administrativa competente podrá habilitar días y horas extraordinarios” y el
artículo 20:” I. El cómputo de los plazos establecidos en esta Ley será el siguiente:
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Si el plazo se señala por días sólo se computarán los días hábiles administrativos
Si el plazo se fija en meses, éstos se computarán de fecha a fecha y si en el mes de
vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo
acaba el último día del mes.
Si el plazo se fija en años se entenderán siempre como años calendario.
II. En cualquier caso, cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá siempre
prorrogado al primer día hábil siguiente”.
El articulo 16 (Precio referencial) señala que es positiva la postura de este artículo en
cuanto al carácter público que tendría pero debe incluirse en el cálculo a los aportes de la
Seguridad Social y definirse que todos los participantes y proponentes deberán cumplir
sus obligaciones Tributarias y Sociales. Es necesario recalcar que el INE debe ser el
encargado de establecer este precio referencial.
El articulo 17 en su segundo párrafo establece un procedimiento para el convenio de
financiamiento que parece un esfuerzo innecesario y le quita credibilidad al proceso de
contratación y ahuyenta la posibilidad de inversiones al establecerse una cláusula
suspensiva cuando ya un proceso de contratación ha sido establecido.
En este articulo 20 debiera establecerse un procedimiento administrativo muy claro para
cuando se da el incumplimiento y así se ejecuten las garantías. El art. 902 y siguientes del
código de comercio establece el marco de las pólizas asimismo, la Superintendencia de
Bancos estableció una resolución 087/2000 sobre la exigibilidad de las boletas o pólizas lo
que facilitaría la elaboración de un procedimiento claro y concreto; otro concepto es el
tema de la póliza de seguro de caución a primer requerimiento que no existe.
Adicionalmente al establecerse que la entidad convocante definirá el tipo de garantía a ser
presentada es de suponer que se exigirá solo boletas de garantías, cuando la normativa en
contrataciones según su espíritu debiera dejar ese tema secundario a la elección del
proponente, puesto que la contratación lo que persigue es la satisfacción del contrato
principal, es decir una obra, servicio, consultoría, etc y no así la ejecución de lo accesorio
que es la garantía del cumplimiento
En el artículo 21 de garantías según el objeto, en el último párrafo del inciso a)se establece
una extraña excepción de no presentación de garantía de la seriedad de propuesta, tanto
para los servicios generales discontinuos como para las entidades públicas que puedan
participar como proponentes, lo que establecería un trato desigual para las empresas de
construcción y consultoría del sector privado. El Inciso C) de este artículo está mal
redactado debiera señalar el 15% si no existe una total incongruencia, ya que estaríamos
hablando de un precio menor en 85% del precio referencial.
El artículo 22 establece positivamente el Carácter público del informe de evaluación
Los métodos de selección y adjudicación del artículo 23 deben incorporar el momento
adecuado de entrega, a los conceptos de menor costo y precio evaluado más bajo.
La adjudicación por Items Lotes tramos o paquetes del articulo 24 puede generar falta de
eficacia en los procesos de contratación de bienes y servicios, así como en su calidad,
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costo y momento de entrega adecuada, esta modalidad había sido eliminada hace algunos
años, pero recientemente ha sido nuevamente puesta en vigencia desde el D.S.29190, por
lo que se hace menester realizar una estadística sobre cuanto beneficio le trae a la
administración el mantener este concepto de adjudicación fraccionado.
El articulo 26 debiera establecer un tiempo prudente para subsanar los errores, ello
ayudaría a generar mayor transparencia y claridad.
El artículo 27 referido a la declaración desierta debe establecer los parámetros antes
señalados sobre el precio referencial.
El artículo 28 establece una inequidad puesto que crea la posibilidad de suspender, anual
o cancelar el proceso hasta antes de la suscripción del contrato o la emisión de la orden de
compra señalándose además que la entidad convocante no asumirá responsabilidad
respecto de los proponentes afectados. Al establecerse esta discrecionalidad se estructura
un Estado irresponsable e ineficiente y se violenta el principio de que la justicia y la
equidad como principios son los lineamientos en los que se basa el derecho
administrativo. Se establece que la cancelación procede por fuerza mayor o caso fortuito
pero sin señalarse quien califica esas dos circunstancias, al mismo tiempo se establece que
si se hubiera extinguido al necesidad de contratación también procede la cancelación, lo
que parece demasiado discrecional puesto que todo proceso de contratación tiene
relación directa con el POA, el PAC y el DBC como la asignación de un presupuesto por lo
que esta posibilidad parece incoherente.
Este artículo 29 establece márgenes de preferencia a lo que el Decreto denomina
producción nacional pero sin establecer lo que llamamos producción nacional, este mismo
artículo 29 establece una serie de conceptos sobre requisitos técnicos que solo afectan a
la apariencia del bien que estarían prohibidos de ser parte de los DBC, pero no es claro a
que se refiere este concepto de apariencia del bien por lo que será necesario aclararlo.
El artículo 30 establece los factores de ajuste, márgenes de preferencia, sin embargo no
establece quien es la entidad que supervisara la aplicación de los mismos. Establezcamos
el ejemplo de lo que paso en el desayuno escolar en algunos municipios del interior donde
se utilizaba harina de trigo Argentina, mezclada con harina boliviana siendo el índice de la
mezcla 80% Argentina y 20% harina boliviana, estos elementos como ejemplo sin que
alguien supervise y establezca lo que se considera producción nacional pueden ocasionar
grandes contradicciones.
El artículo 31 establece una preferencia de 20% al precio ofertado para las Micro y
Pequeñas empresa, Asociación de pequeño productores y organizaciones económicas
campesinas, pero deja de lado el concepto de que estas entidades económicas deben
estar legalmente establecidas y reconocidas por el propio; adicionalmente será necesario
establecer que todas estas formas asociativas paguen tributos y aporten a la seguridad
social, puesto que este excelente incentivo de constituirse en ofertante para el Estado
puede ser la mayor estrategia que Bolivia haya definido para la formalización de sus
actores económicos.
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El artículo 33 establece las principales funciones del responsable del proceso de
contratación en nueve incisos h) y el inciso i) establecen facultades discrecionales que van
más allá del DBC puesto que lo faculta a ampliar plazo de validez para la presentación de
propuesta o la vigencia de las garantías.
El artículo 35 establece las principales funciones de la Unidad Solicitante en once incisos
de los cuales el inciso c) establece la facultad de solicitar asesoramiento especializado para
la elaboración de las especificaciones técnicas cuando no se cuente con el personal
adecuado para esa elaboración, pero debe quedar establecido que esta solicitud no
acrecentara el precio de la contratación.
ARTÍCULO 37.- (UNIDAD JURÍDICA).Sin observación.
El Artículo 38 establece una extraña excepción sobre los integrantes de la comisión de
calificación, estableciendo que los consultores individuales en línea podrán ser parte de
esta comisión lo que es sin duda un despropósito, puesto que esta figura novedosa de los
llamados consultores en línea, establecen que no son funcionarios públicos como los que
deben participar obligatoriamente en el proceso de contratación, además de tener una
situación ecléctica de relación que va más por un contrato civil que por un contrato
administrativo de función pública.
El Articulo 39 nuevamente establece que en vez de los servidores públicos
excepcionalmente la comisión de recepción podrá ser integrada por consultores
individuales, el parágrafo segundo de este artículo establece que el responsable de
recepción y la comisión de recepción darán su conformidad sobre los bienes y servicios y
verificaran el cumplimiento de las especificaciones técnicas, pero el gran ausente, es la
unidad solicitante.
El artículo 41 que establece las causales de excusa parece prever una inhabilitación
administrativa de un año y una presunción de mala fe para quien trabajo con el Estado.
El artículo 42 establece quienes son sujetos proponentes en el proceso de contratación y
el inciso c) d) e) y g) parece motivar a la informalidad si no se aclara que todas estas
entidades para participar en los procesos de contratación deberán demostrar estar
reconocidos legalmente, que pagan tributos y aportan a la Seguridad Social. El inciso i)
extrañamente facilita la participación de las universidades públicas que están
subvencionadas por el Estado y por tanto entran a ser un acto proponente en desmedro
de los consultores privados, por lo que las universidades para participar deberán
establecer equipos interdisciplinarios que forman una consultora de la propia universidad.
El artículo 46 establece extrañamente que en la modalidad de contratación menor no se
requiere elaborar ningún documento base de contratación, lo que podría generar varios
contratos menores a veinte mil bolivianos, fraccionados o por lote
El artículo 58 en su parte final establece el concepto de control social en concordancia con
el artículo tercero pero vuelve a una indefinición al establecer que serán representantes
de la sociedad que participaran en las modalidades de contratación sin definir quiénes son
y cómo se los elige.
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El articulo 61 en su numeral tercero establece que la modalidad de licitación pública podrá
ser ampliada de forma excepcional, por 10 días adicionales pero sin señalar sin son
hábiles, calendario, o administrativos. Tampoco establece quien califica el concepto de
caso fortuito o fuerza mayor y las enmiendas al cronograma de plazos establecidos en el
SICOES.
El artículo 62 vuelve a establecer el concepto de Control Social a que ya hicimos
referencia.
El artículo 65 establece las diecinueve causales de contratación por excepción que
parecen demasiado discrecionales; el inciso J) por ejemplo habla de la posibilidad de que
el Ministerio de Defensa pueda efectuar contratación de equipo usado o reacondicionado,
establece adicionalmente en el inciso n) que los municipios con elevados índices de
pobreza podrán efectuar también esta contratación; extraña el inciso f) el concepto de
adquisición de obra de arte.
El artículo 72 en su parágrafo segundo deja fuera a las empresas privadas en el concepto
de contrataciones directas de bienes y servicios
El artículo 77 extrañamente establece la posibilidad de que el Ministerio de la Presidencia
entre otros realice contrataciones en el extranjero.
El artículo 81 establece que las contrataciones de medicamentos, dispositivos médicos y
reactivos se harán en el marco de la ley 1737 del 17 de Diciembre del 96, lo cual es
positivo, sin embargo el parágrafo segundo en su inciso h) establece que las ONGs podrán
participar en el proceso de contratación cuando un ITEM se hubiera declarado desierto o
no existiera representación legal será necesario establecer adicionalmente que las ONGS
son asociaciones civiles sin fines de lucro y que su participación debiera estar sometida no
a la contratación, sino mas bien al concepto de donaciones, de lo contrario estaríamos
frente a un despropósito ya que estas participarían en procesos de contratación
compitiendo deslealmente ya que no pagan ningún tributo.
El artículo 83 establece a las empresas públicas nacionales estratégicas sin definir cuáles
son.
El artículo 84 por primera vez establece la modalidad de Leasing, lo cual es sumamente
positivo.
El artículo 87 establece el contenido del contrato que debiera especificar, pero no el plazo
de pago, que es sumamente importante dada la transparencia de las contrataciones.
El artículo 92 establece que los recursos administrativos de impugnación en las entidades
serán resueltos por la MAE y en los municipios serán resueltos por el Concejo Municipal.
El articulo 102 y 103 establecen el primero el concepto del agotamiento de la vía
administrativa sin señalar cual es la otra vía y si es que existe. El artículo 103 sobre la
ejecución de garantía establece que una vez desestimado el recurso por la MAE
corresponde la ejecución de la garantía presentada a favor de la entidad convocante, lo
que infiere que no existe recurso ulterior alguno.
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