RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Impuesto de industria y

Transcripción

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Impuesto de industria y
Comercio/Avisos y tableros/La liquidación de aforo no se atemperó a las
exigencias normativas/ Vulneración del derecho de defensa del
contribuyente/Vicio de nulidad del acto administrativo.
“De acuerdo con lo anterior, solo está acreditado que el Municipio calculó la suma
de $687’126.627, como el total del impuesto adeudado para los años 2.005 y 2.006,
cifra que mencionada de manera global no se atempera a las exigencias normativas
establecidas respecto a la liquidación de aforo, y vulnera el derecho de defensa del
contribuyente, pues no se le da a conocer de manera específica que suma
corresponde al impuesto, la base gravable calculada mes a mes respecto a los
periodos o años objeto del gravamen, y el valor de las sanciones impuestas, datos
esenciales para controvertir la liquidación de aforo si ella no está acorde con la
realidad de la empresa. Al no existir prueba que acredite la realización de la
liquidación conforme a los parámetros establecidos en el artículo 712 del E.T., es
claro que la Liquidación de Aforo del Impuesto de Industria y Comercio y sus
complementarios de Avisos y Tableros realizada mediante Resolución No. 015 de
2.008 está viciada por la causal de nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo
730 ibídem y por ende constituye razón suficiente para declarar la ilegalidad de la
Liquidación Oficial de aforo acusada”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, dieciocho de octubre de dos mil doce
Magistrada ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO
Código:
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001 23 31 702
2009 00102 00
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN ESP
MUNICIPIO DE CALOTO CAUCA
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SENTENCIA No.
I.
1.1. LA DEMANDA
ANTECEDENTES
EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
19001-23-00-000-2006-00217-00
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
MUNICIPIO DE CALOTO.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., a través de apoderada judicial, y, en
ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada contra el
MUNICIPIO DE CALOTO (CAUCA), solicita al Tribunal se hagan las siguientes
declaraciones:
“Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el
Municipio de Caloto (Cauca):
1. Resolución No. 015 de septiembre de 2008, expedida por la Tesorera del
Municipio de Caloto, en el cual se consigna la Liquidación del Aforo a las
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por los años gravables 2005 y 2006 por el
impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por la
realización del hecho generador de comercialización de energía y se imponen
unas sanciones por el no pago de dicho impuesto, liquidación que asciende a la
suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLLONES CIENTO VEINTISEIS
MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS M.L ($687126.627.oo).
2. Resolución No. 020 del 22 de abril de 2009, por medio de la cual se resuelve el
recurso de Reconsideración, interpuesto por las Empresas contra la Resolución
No. 015 de septiembre de 2008.
3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujetos pasivos
del impuesto de Industria y comercio y Avisos y Tableros en el municipio de
Caloto, por los años gravables 2005 y 2006 y que por lo tanto, no están obligadas
a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.
4. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están
obligadas a declarar que el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no
declarar, por extemporaneidad y por no enviar información por concepto de
impuestos de Industria y comercio y Avisos en el municipio de Caloto por los años
gravables mencionados.
5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas
de Medellín E.S.P. sean obligadas por el municipio a cancelarle coactivamente
suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros,
ésta sea devuelta con intereses comerciales.
6. Que se condene en costas al municipio.”
1.1.1 Los Hechos.
Como fundamento de las anteriores pretensiones, expone los hechos que se resumen así:
El municipio de Caloto, a través de su Tesorera Municipal, remitió el 5 de septiembre de
2008 a las Empresas Públicas de Medellín, la Resolución No. 015 de 2008, por medio de la
cual se liquida el aforo del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros a Empresas
Públicas de Medellín, radicada en la EPM el 3 de octubre de 2008 con el No. 02738279.
En el artículo quinto del mencionado acto se consigna que el anexo No. 1 hace parte de la
Resolución, pero este nunca llegó a las empresas como se constata en el correo interno que
remitió el 05 de mayo de 2009 el Coordinador de Correspondencia de EPM.
La cuantía del impuesto por los años 2005 y 2006, las sanciones y el valor del impuesto
complementario, asciende a la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES
CIENTO VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ML (687.126.627.00)
Contra el mencionado acto, la EPM interpuso oportunamente el recurso de reconsideración,
pues considera que la actividad de generación de energía no puede gravarse en el municipio
donde se encuentre ubicado el usuario final, ni sobre los ingresos brutos obtenidos por la
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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venta de energía generada, en tanto que estas pagan impuesto de industria y comercio en el
municipio donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras de energía, sustenta su
dicho en interpretaciones que hace de la ley 56 de 1981, y la ley 383 de 1997, y en algunas
sentencias del Consejo de Estado cuyos apartes transcribe. Además de lo anotado señala
que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. está en incapacidad física de manifestarse
sobre las sanciones que supone fueron liquidadas a la entidad, pues desconoce los términos
y las bases de las mismas, dado que el anexo No. 1 no pudo ser conocido por no haberse
enviado con la Resolución No. 015.
Finalmente resalta en su recurso de reconsideración algunos vicios de procedimiento, que a
su modo de ver constituyen causales de nulidad de los actos demandados como son; la
expedición de la liquidación oficial correspondiente a dos periodos gravables acumulados
2005 y 2006, la equivocación que comete al identificar la razón social del contribuyente,
denominándolo EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN EICE ESP cuando la sigla EICE no
pertenece a su razón social, el NIT de la compañía que corresponde al número 890.904.9961 y no al 890.904.996.1, como se menciona en la resolución acusada, las distintas fechas
que refiere el acto respecto a su expedición y la ausencia del anexo No.1, que impide a la
EPM conocer las bases de cuantificación del tributo y el valor de impuestos y sanciones que
se liquidan al contribuyente, violando de manera evidente el debido proceso y el derecho de
defensa, así mismo, la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de
reconsideración fue expedida por el mismo funcionario que expidió la resolución sanción,
vulnerando el principio de la doble instancia.
1.1.2. Normas violadas y fundamento de violación.
Sustenta la presente acción en el artículo 51 de la ley 383 de 1987, ley 56 de 1981 y artículo
642 y 643 parágrafo 2, inciso 2 del Estatuto Tributario
En primer lugar advierte que, la comercialización de energía generada por una misma
empresa, no constituye una actividad distinta de la generación de energía, sino que
constituye la fase final de la actividad de generación, y por lo tanto, tal actividad está sujeta al
pago del impuesto de industria y comercio como actividad industrial y no comercial.
El objeto de las Empresas Públicas de Medellín no es comprar energía eléctrica en el
mercado mayorista para venderla a los usuarios regulados o no regulados, sino que lo es
generar y comercializar la energía generada, y distribuirla ella misma o a través de terceros.
La Ley 56 de 1981 estableció un régimen específico para el impuesto de industria y comercio
a cargo de las empresas propietarias de las obras de generación de energía eléctrica, de
conformidad con el mandato sobre la regulación de las relaciones entre estas y los
municipios afectados por las obras, contenidos en su artículo primero, totalmente diferente al
que se venía aplicando por los municipios a los demás contribuyentes de conformidad con
las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.
Por su parte el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dejó claro que la generación de energía
continuará gravada de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.
Reitera que la comercialización del bien producido por el industrial no es una actividad
independiente de la misma actividad industrial, sino por el contrario el resultado final de la
misma, y como tal no es procedente la liquidación oficial al determinar el impuesto de
industria y comercio como resultado de multiplicar los kilovatios hora generados por un valor
promedio del mercado, como si se tratara de una actividad industrial regulada por la Ley 14
de 1983.
Aduce que a partir de la expedición de la ley 383 de 1997, no es posible para los municipios
elegir cuál norma aplicar en materia de impuesto de industria y comercio para la actividad
industrial de generación de energía eléctrica, sino que se convierte en imperativo dar
aplicación a lo señalado por la ley 56 de 1981.
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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Resalta igualmente que el municipio de Caloto incurrió en una causal de nulidad al sancionar
simultáneamente a las Empresa Públicas de Medellín ESP por extemporaneidad y por no
declarar, en primer lugar porque la entidad sancionada no presentó declaración alguna por lo
cual no puede hablarse de extemporaneidad en la presentación de la misma y además
porque no puede acumular y liquidar ambas sanciones en el mismo acto de liquidación,
desconociendo que se trata de sanciones de carácter excluyente.
Finalmente resalta algunos vicios de procedimiento, que a su modo de ver constituyen
causales de nulidad de los actos demandados como son; la expedición de la liquidación
oficial correspondiente a dos periodos gravables acumulados 2005 y 2006, la equivocación
que comete al identificar la razón social del contribuyente, denominándolo EMPRESAS
PUBLICAS DE MEDELLIN EICE ESP cuando la sigla EICE no pertenece a su razón social,
el NIT de la compañía que corresponde al número 890.904.996-1 y no al 890.904.996.1
como se menciona en la resolución acusada, además refiere dos fechas distintas respecto a
la expedición del acto, en el encabezado se consigna el 05 de septiembre de 2008 y en la
parte final se lee “Dado en Caloto (Cauca) a los cinco (5) días del mes de agosto de 2008”.
Fuera de lo anterior resalta que la Resolución No. 015 de 2008 se recibió sin anexo No.1,
impidiendo a la EPM conocer las bases de cuantificación del tributo y el valor de impuestos y
sanciones que se liquidan al contribuyente, violando de manera evidente el debido proceso y
el derecho de defensa, así mismo, la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso
de reconsideración fue expedida por el mismo funcionario que expidió la resolución sanción,
vulnerando el principio de la doble instancia.
1.2 Recuento procesal.
La demanda fue presentada el 12 de mayo de 20091; en providencia del 18 de mayo de
2009 se inadmitió por falta de la conciliación prejudicial2, decisión que posteriormente fue
revaluada en virtud de la normatividad vigente respecto de la conciliación prejudicial y se
decidió admitirla en auto del 11 de marzo de 20103, notificada al Alcalde del municipio de
Caloto4 y al Agente del Ministerio Público5 para asuntos administrativos.
1.3. La contestación de la demanda.
La entidad demandada contestó la demanda en término oportuno, para oponerse de plano a
pretensiones de la misma, argumenta respecto al anexo 1, que este fue enviado a Empresas
Públicas de Medellín ESP mediante oficio de fecha 5 de septiembre de 2008, por medio del
cual se envió la Resolución 015 de 2008, sus anexos y copia del Estatuto Tributario
Municipal, cuyos originales reposan dentro de la foliatura del expediente, el cual siempre
estuvo en la Secretaría a disposición del contribuyente.
Afirma que la entidad demandante no puede ser exonerada del ICA, pues del certificado
expedido por la empresa de Expertos en Mercado en su calidad de administrador del
sistema de intercambios comerciales ASIC del sector eléctrico se constata que esta realiza
en el municipio de Caloto la actividad de comercialización de energía y reporta varios clientes
ubicados en el municipio de Caloto del mercado no regulado y que el 29 de septiembre de
2009 inscribió ante la Tesorería municipal su actividad de comercialización de energía que
realiza en dicha jurisdicción, hoy siendo contribuyente del municipio por dicha actividad. No
es cierto que la actividad de suministro de energía de mercado regulado y no regulado
ubicado en el Municipio de Caloto tenga que ver con la actividad industrial y se liquide y
pague el ICA en los municipios donde tiene ubicadas las plantas de generación, pues ningún
1
Folio 138 Cuaderno Principal
Folios 140 y 141ibidem
3
Folio 143 a 145 ibidem
4 Folio 153 Ibídem
5 Folio 152 Ibídem
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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generador puede vender y entregar energía a usuarios finales, la energía producida se
entrega en el mercado de energía mayorista MEM y ahí termina su actividad industrial,
mientras que los usuarios finales son atendidos por un agente comercializador.
Menciona además que la ley 142 de 1994, diferencia en el sistema eléctrico nacional la
actividad de comercialización de energía con la de generación, interconexión, transmisión, y
distribución, imponiendo la obligación a las entidades que realicen objeto múltiple, llevar
contabilidad separada para evidenciar cuantos son sus ingresos de manera real por cada
una de sus actividades y permitir la cuantificación de la respectiva base gravable. Respecto a
las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN ESP menciona que tiene un objeto múltiple y
realiza actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía y
por ende le corresponde llevar la contabilidad de manera separada por cada una de las
actividades realizadas.
Afirma que la apoderada de las Empresas Públicas de Medellín hace referencia a varias
sentencias del Consejo de estado, donde ha interpretado y aplicado por la generación de
energía la ley 56 de 1981, y en especial el artículo 7, integrando de manera equivocada
todas las actividades del sector eléctrico en esta norma, a pesar de que la ley 143 de 1994
individualiza cada una de las actividades a efectos de aplicar impuestos para cada una de
ellas, por ser actividades independientes que subsisten por si solas, fundamenta su dicho en
las definiciones adoptadas por la CREG respecto a las bolsas de energía, comercialización
de energía eléctrica, mercado mayorista, servicio público de electricidad o energía eléctrica,
sistema de intercambios comerciales, las cuales transcribe.
Respecto a las nulidades que invoca la parte actora sobre la resolución de liquidación de
aforo, menciona que no son procedentes en tanto que el Municipio cumplió con los requisitos
establecidos en el Estatuto Tributario para emitirlo. En relación con las fechas registradas en
el acto, aclara que son producto de un lapsus en la transcripción mecánica de las misma,
pero la misma se resuelve aplicando el artículo 712 del E.T. que establece que en caso de
no indicarse la fecha se tendrá como tal la de la notificación, de esta manera se le protege al
contribuyente su derecho de defensa y se le permite que dentro del término indicado
presente el recurso de reconsideración, tal y como ocurrió en este caso. En cuanto al anexo
No. 1 mencionado en la Resolución, informa que fue enviado mediante oficio del 05 de
septiembre de 2008, y además el expediente estuvo en la Tesorería municipal de Caloto a
disposición del contribuyente, sin que la actora reportara la anomalía que ahora esboza
como nulidad, ni solicitara copia de los anexos a la Tesorería Municipal, a pesar que este
anexo se mencionara en la parte final del a Resolución No. 015 de 2008. También indica que
la acumulación de dos años en un mismo proceso de cobro y liquidación está permitida por
el estatuto tributario en su artículo 825.
Por último menciona que al contribuyente se le aplicó la sanción por extemporaneidad
posterior al emplazamiento, establecida en el artículo 642, y no la del artículo 641 como lo
menciona el actor, pues la omisión de la empresa de tributar después de emplazamiento,
configura una sanción por cada mes o fracción de mes calendado de retardo equivalente al
10% del total del impuesto a cargo.
1.4. PRUEBAS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En auto del 11 de mayo de 2011 –fls. 239 y 240 del C. Ppal. 2- se decretaron las pruebas del
proceso, y en auto de 20 de febrero de 2012 se corrió traslado para alegar –fl. 242 C. ppal.
1.4.1. De la parte demandante.
Reitera los argumentos presentados en la demanda, afirma que al actuar bajo la figura de
“integración vertical” regulada por la CREG, las Empresas Públicas de Medellín ESP
participan en el mercado como un solo ente jurídico que ejerce actividades de generador y
comercializador, es decir, como agente vendedor de su propia energía generada, por cuanto
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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es claro el principio económico de que nadie produce artículos para guardarlos, máxime en
el negocio de energía que es un bien no almacenable., en consecuencia no es aplicable el
artículo 51 de la ley 383 de 1997, ya que grava la comercialización de energía realizada por
“no generadores”6.
1.4.2. De la parte demandada.
La entidad demandada ratifica los argumentos expuestos en la contestación de la misma y
enfatiza además que debe dársele absoluto valor de plena prueba a la matricula realizada
por Empresas Públicas de Medellín E.S.P como sujeto pasivo del ICA ante Caloto por
actividad comercial, pues el 29 de septiembre de 2009, y una vez los funcionarios del
municipio de Caloto le colocan de presente el concepto de la CREG No. Referencia S200908175 y de la Superservicios Oficios No. 2009200775831 del 09 de septiembre de
2009, donde se certifica que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN en adelante EPM,
está realizando en el municipio de Caloto la actividad de comercialización y en calidad de
agente comercializador, ha registrado fronteras comerciales ante el ASIC para el municipio
de Caloto, por lo que el delegado de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN matriculó la
empresa realizando la actividad comercial ante la Tesorería municipal y procedió a liquidar el
valor del impuesto por dicha actividad, continuando omiso con los periodos aforados7.
El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
2.1. Competencia
Por la naturaleza de la acción, el factor territorial y el monto de la pretensión reclamada, el
Tribunal es competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA, conforme
lo dispone el artículo 132 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo.
2.2. Actos demandados
La parte demandante solicita la declaración de nulidad de los siguientes actos
administrativos:
a) La Resolución No. 015 de septiembre de 20088 expedida por la Tesorera del municipio
de Caloto, por medio de la cual se liquida de aforo el impuesto de industria y comercio,
avisos y tableros y se acumulan las sanciones correspondientes por no declarar la
obligación tributaria de comercialización, efectuada a Empresas Públicas de Medellín
EICE ESP EEPP de Medellín ESP por los años gravables 2005 y 2006.
b) La Resolución No. 020 del 22 de abril de 20099, por medio de la cual se resuelve el
recurso de Reconsideración, interpuesto por las Empresas contra la anterior resolución.
2.3. Problema Jurídico.
6
Folio 3 a 16
Folio 286 a 296
8 Folio 30 a 40 Cuaderno principal
9 Folio 18 a 33 del Cuaderno principal
7
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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Corresponde a la Sala determinar si las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN EEPM
ESP están obligadas a tributar por impuesto de industria y comercio al Municipio de
Caloto Cauca, por la venta de energía eléctrica a algunas empresas ubicadas en dicho
municipio.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse qué normas
sobre generación y comercialización de energía eléctrica le son aplicables y qué tipo de
actividad ejerce la empresa demandante en el municipio de Caloto Cauca.
Previo a resolver el problema jurídico fundamental, le corresponde a la Sala revisar si las
presuntas irregularidades de carácter formal que presenta la Resolución 015 de 2008 y
que menciona la parte actora, tienen la entidad suficiente para viciar la legalidad del
mismo, caso en el cual y de resultar probadas serán suficientes para acceder a las
pretensiones de la demanda, sin necesidad de pronunciamiento de fondo sobre el
problema jurídico principal.
2.4. Sobre las irregularidades en la expedición y notificación de la Resolución 015
de 2008 expedida por el municipio de Caloto Cauca.
Menciona la entidad demandante que la Resolución 015 de 2008 presenta algunos vicios
en su expedición como son: i) Acumula en un mismo trámite dos periodos gravables
correspondientes a los años 2005 y 2006, atentando contra los principios de certeza y
seguridad jurídica del administrado ii) Identifica de manera equivocada al contribuyente y su
razón social pues lo nombra como EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.I.C.E. E.S.P.NIT 890.904.996.1, cuando la sigla EICE no pertenece a su razón social, y el NIT de la
compañía corresponde en realidad al número 890.904.996-1. iii) Refiere dos fechas distintas
de expedición del acto, el 05 de septiembre de 2008 mencionada en el encabezado y el 05
de agosto de la misma anualidad, mencionada en la parte final del mismo. iiii) El envió de la
Resolución No. 015 de 2008 se realizó sin el anexo No.1, impidiendo a la EPM conocer las
bases de cuantificación del tributo y el valor de impuestos y sanciones que se liquidan al
contribuyente, iiiii) El recurso de reconsideración fue expedido por el mismo funcionario que
expidió la resolución sanción, vulnerando el principio de la doble instancia.
Con base en lo expuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala
determinar como primera medida sí el acto demandado, Resolución No. 015 de
2.008, “Por medio de la cual se liquida de aforo el impuesto de Industria y Comercio,
Avisos y Tableros y se acumulan las sanciones correspondientes por no declarar la
obligación tributaria de comercialización efectuada a Empresas Públicas de Medellín
EICE. “EEPP DE MEDELLIN E.S.P. por los años gravables 2.005 y 2.006” ( acto
confirmado mediante la Resolución No. 020 del 22 de abril de 2.009 por la cual se
resolvió el recurso de reconsideración presentado por la parte actora), está viciado
de nulidad conforme al artículo 730 numeral 4 del Estatuto Tributario, al no haberse
establecido en el mismo acto la base gravable del impuesto correspondiente, cargo
que de resultar probado es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda
sin necesidad de estudiar los otros aspectos planteados.
El artículo 717 del Estatuto Tributario, consagra la facultad otorgada a la
Administración para declarar y determinar mediante una liquidación de aforo, la
obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante
que no haya declarado, previo agotamiento del procedimiento previsto en los
artículos 643, 715 y 716 ibidem.
El artículo 719 del mismo estatuto indica que la liquidación de aforo “tendrá el mismo
contenido de la liquidación de revisión señalado en el artículo 712, con explicación
sumaria de los fundamentos del aforo”, entre ellos el periodo gravable a que
corresponda, las bases de cuantificación del tributo y el monto de los tributos y
sanciones a cargo del contribuyente.
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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El artículo 730, contempla las causales de nulidad de las liquidaciones de impuestos
y específicamente en su numeral 4 se establece la siguiente:
“4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la
explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los
fundamentos del aforo” (negrillas fuera de texto).
Por su parte el Acuerdo 014 del 2001, por el cual se adopta un nuevo estatuto único
tributario para el municipio de Caloto Cauca10 menciona en su artículo 7 los tributos
municipales, entre los que se encuentra el impuesto de industria y comercio, y en su
artículo 89 se establece la base gravable de los mismos, en los siguientes términos:
“El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del
mes inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las
actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones , las ventas de activos fijos y las
devoluciones”11. A su vez el artículo 349 ibídem señala los elementos que debe
contener de la liquidación de revisión, entre los que se indican, la base de
cuantificación del tributo y el monto de los tributos y sanciones a cargo del
contribuyente12, requisitos que así mismo debe contener la liquidación de aforo
según lo expresado en el artículo 356 de aquel Estatuto Municipal13.
Conforme a los lineamientos normativos mencionados, es claro que la resolución No.
015 de 2.008 (por la cual el Municipio de Caloto Cauca liquidó de aforo el impuesto
de Industria y Comercio, Avisos y Tableros respecto a las Empresas Públicas de
Medellín) no puede ser ajena a la obligación establecida legalmente, y debe cumplir
con los requisitos contenidos en su artículo 712, por remisión expresa del artículo
719 del C.T., adoptados igualmente en el artículo 349 del Estatuto Municipal de
Caloto -Acuerdo 014 del 2001-, so pena de incurrir en las causales de nulidad
reguladas taxativamente en el artículo 730 del E.T.
Sobre un caso similar, el Consejo de Estado en fallo del 27 de marzo de 2.007
señaló:
“…Debe determinarse en primer lugar sí el hecho de que en la Liquidación Oficial de
Revisión No. 001 de julio 14 de 1997 no se haya liquidado la base gravable del
impuesto al consumo a la cerveza por cada mes conforme fue declarado, sino de
manera global, conlleva su nulidad conforme al artículo 730 numeral 4 del Estatuto
Tributario.
El artículo 702 del Estatuto Tributario, consagra la facultad que la Administración tiene
para modificar mediante liquidación oficial, por una sola vez, las declaraciones
privadas de los contribuyentes, así mismo el artículo 712 ibídem indica los elementos
que debe contener dicho acto administrativo para su plena validez, entre los que cita
la indicación del período gravable a que corresponda, bases de cuantificación del
tributo, su monto y el de las sanciones a cargo del contribuyente.
El artículo 730 del citado Estatuto, contempla las causales de nulidad de las
liquidaciones de impuestos y específicamente en su numeral 4 prevé como tal cuando
se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las
10
Presentado en copia auténtica por la entidad demandada, folios 17 a 215 del cuaderno de pruebas.
Folio 21 ibidem.
12
Menciona el artículo 349 “CONTENIDO DE LA LIQUIDACION DE REVISION. A) Fecha, en caso de no
indicarse, se tendrá como tal la de su notificación. b) Periodo gravable o causación a que corresponda. C)
Nombre o razón social del contribuyente. d) Número de identificación tributaria. E) Bases de cuantificación
del tributo. F) Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente. g) Explicación sumaria de las
modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración. Y, h) Firma del Jefe de la Secretaría de
Hacienda y Tesorería. Ver folio 142 ibidem.
13
Regula el artículo 356 del Acuerdo 014 de 2001 “CONTENIDO DE LA LIQUIDACION DE AFORO. La
liquidación de aforo tendrá el mismo contenido de la liquidación de revisión con explicación sumaria de los
fundamentos del aforo”- fl- 144 ibidem.
11
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
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modificaciones efectuadas a la declaración correspondiente.
Lo anterior tiene su fundamento en la importancia de preservar el derecho de
defensa del contribuyente, pues es evidente que no puede controvertir los
actos de determinación del tributo, si no tiene certeza de cómo fue
modificada su declaración privada y que base gravable se tuvo en cuenta
para determinar el impuesto.
Este requisito es entonces indispensable toda vez que la falta del mismo,
compromete el derecho de defensa del contribuyente y esta es la razón por
la que el legislador la ha consagrado como causal de nulidad, pues se reitera,
el acto oficial debe contener no solo las cifras globales, sino que debe
establecerse como se llegó a ellas (fol.101 c.p.)…” (negrilla fuera de texto)14
En el presente asunto se tiene que la Tesorería Municipal de Caloto Cauca
consideró a las Empresas Públicas de Medellín como agente comercializador en el
municipio, por suministrar el servicio público de energía a los usuarios finales
dentro de su jurisdicción, considerándolos como sujeto pasivo del impuesto de
industria y comercio, razón por la cual expidió la Resolución No. 015 de 2008,
mediante la cual realizó la liquidación de aforo, y calculó el impuesto teniendo
como base gravable los valores cancelados por los usuarios finales de energía
entregada por EPM ubicados en la jurisdicción del municipio de Caloto, entre los
cuales se encuentran PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL CAUCA,
PRODUCTOS FAMILIA PACIFICO, SUPERFICIES SOLIDAS S.A., PRIOMIXCALOTO, FRIGOSUR Y AGROPECUARIA LATINOAMERICANA, se expresa en
el acto demandado que el Municipio recaudo los valores pagados por el consumo
de energía, los cuales cuantificados en su totalidad constituyen la base gravable
sobre la que se impone la tarifa municipal establecida, valores que indica, son
coincidentes con lo reportado por las Empresas Públicas de Medellín15. Luego de
exponer razones de carácter fáctico y jurídico para realizar la liquidación de aforo,
resuelve:
“ PRIMERO: Practicar liquidación de aforo a cargo de Empresas Públicas de Medellín
ESP. EEPPM. Con NIT. 890.904.996.1 y representada legalmente por el Doctor
FEDERICO RESTREPO o el (sic) quien haga sus veces, con domicilio en la carrera 58
No. 42-125 Edificio Inteligente en la ciudad de Medellín y a favor del Municipio de
Caloto, por el hecho generador de ACTIVIDAD COMERCIAL consistente en la prestación
del servicio público domiciliario de energía a través de las ventas o comercialización de
energía eléctrica a los usuarios finales ubicados dentro de la jurisdicción del municipio
de Caloto, génesis del genéricamente denominado IMPUESTO DE INDUSTRIA Y
COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS y con relación a los años gravables de 2.005 y 2.006
en las sumas de dinero que a continuación se relacionan y acumulan para su cobro,
sumas que igualmente se acumulan con la sanción por extemporaneidad en la
presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento previo, la
sanción por no declarar como quedan establecidas, todo acorde al Estatuto Tributario
del orden nacional y el artículo 59 de la ley 788 de 2.002.
SEGUNDO: Imponer las sanciones por extemporaneidad en la presentación de las
declaraciones con posterioridad al emplazamiento previo, como lo prevé el artículo 642
del Estatuto Tributario, sanción por no declarar establecida en el artículo 643 parágrafo
2, Inciso 2 del Estatuto Tributario, todas las anteriores debidamente acumuladas,
conforme al artículo 637 del Estatuto Tributario.
14
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA.
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE. Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos
mil siete (2007). Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00093-01(15310). Actor: MALTERIAS DE
COLOMBIA S.A. Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE.
15
Folio 13. Advierte la Sala sobre este punto, que no existe prueba que permita corroborar la afirmación
hecha por la entidad recaudadora respecto al presunto reporte realizado por las Empresas Públicas de
Medellín, pues precisamente el Municipio debió efectuar una liquidación de aforo sobre el impuesto de
industria y comercio, en razón a que EPM no presentó declaración privada de impuestos.
9
EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
19001-23-00-000-2006-00217-00
TERCERO: Imponer el cobro de los intereses moratorios, conforme lo establece la ley
788 de 2.002 artículo 4º, los que deben liquidarse al momento del pago efectivo de las
obligaciones tributarias acumuladas en la presente liquidación de aforo efectuada a
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN ESP EEPPM, y desde que la obligación debía
pagarse en tiempo hasta el momento en que se haga efectivo el pago al Municipio de
Caloto. Liquidar e imponer el impuesto ICA correspondiente acorde a los valores
determinados y la tarifa municipal establecida en el Acuerdo Municipal. De igual forma
se liquidará el impuesto complementario de Avisos y Tableros equivalente al 15% del
valor del impuesto liquidado (Ley 14 de 1.983 Artículo 37, Decreto 1333 de 1.986
Artículo 200 al estar fijada por el Concejo Municipal de Caloto Decreto 3070 de 1.983
Artículo 10).
CUARTO: Por tratarse de la misma actividad en los años gravables 2.005 y 2.006,
hecho generador, sujeto pasivo, sujeto activo y acorde a la base gravables respectiva
de cada año y la tarifa inoponible, en esta resolución se acumularán todos los cobros
fiscales correspondientes a los años referidos.
QUINTO: Las operaciones, datos, usuarios y los valores que componen la resolución
oficial de aforo que se efectúa a Empresas Públicas de Medellín ESP EEPPM se
presentan en anexo número 1 de manera adjunta a esta resolución para ser tenidos
como parte integral de la misma totalizando un gran valor a pagar por parte de
Empresas Públicas de Medellín ESP EEPPM y a favor de la Tesorería Municipal de Caloto
en cuantía de SEISCIENTOS OCENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL
SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($687.126,627.00).
SEXTO: Contra la presente resolución oficial de aforo procede el recurso de
reconsideración.”
Como puede observarse, el acto demandado solo expresa de manera global un
valor a pagar por concepto de impuesto de Industria y Comercio y
Complementarios correspondiente a los años gravables de 2.005 y 2.006,
liquidación que según se expone, se realizó en el anexo 1 “el cual se adjunta a la
resolución para ser tenido como parte integral de la misma”.
Si bien el Municipio de Caloto menciona que el anexo 1 fue entregado por correo
al remitir la Resolución No. 015 de 2.008, la parte actora argumenta que dicho
anexo nunca le fue entregado, circunstancia esta que aduce, tanto en el recurso
de reconsideración presentado el 28 de noviembre de 2.008 ante la Entidad
Territorial16, como en la demanda al solicitar el control de legalidad del Acto por
parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisado el expediente se observa que a folio 2 obra el oficio del 5 de septiembre
de 2.008 suscrito por la Tesorera Municipal de Caloto (C) y dirigido al
Representante Legal de Empresas Públicas de Medellín EICE ESP, en él se
señala que se remite la Resolución No. 015 de 2.008 y se adjunta en forma
magnética el Estatuto Tributario Municipal de Caloto, pero no se hace mención
alguna a la entrega del anexo No. 1.
La argumentación de la parte actora, en el sentido de que el anexo 1 de la
Resolución No. 015 de 2.008 nunca le fue entregado constituye una negación
indefinida, pues la demandante está en imposibilidad jurídica de demostrarlo.
Conforme al inciso del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la negación
indefinida releva de prueba a quien la alega, e invierte la carga de la prueba a
favor suyo, por ende le correspondía al Municipio de Caloto allegar al proceso las
probanzas tendientes a demostrar el hecho contrario, por ejemplo aportando la
planilla de envío con especificación de número de folios o anexos. No obstante, la
16
Folios 35 a 38
10
EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
19001-23-00-000-2006-00217-00
entidad territorial no desvirtuó la omisión referida, solo se limitó a afirmar que el
anexo si le fue entregado a la parte actora y que de no haber sido así, estaba a
disposición de la misma en la Secretaría del Municipio, respuesta dada tanto para
resolver el recurso de reconsideración presentado, como para contestar la
demanda formulada.
Considera la Sala que no le bastaba a la entidad demandada afirmar que había
entregado junto con el acto acusado el anexo No. 1 mencionado en la misma, pues
la carga probatoria en el caso en comento se invierte, siendo obligación del
municipio de Caloto demostrar en primer lugar que se expidió el anexo No. 1 como
se menciona en el acto acusado y que éste contenía la liquidación pormenorizada
del impuesto cobrado y la sanciones impuestas, y en segundo lugar que fue dado a
conocer al contribuyente, pues la Resolución No. 015 de 2.008 establece en su
parte resolutiva que el anexo forma integral de la misma, y en ese entendido debió
ser notificado bajo los mismos parámetros legales establecidos para la notificación
del acto acusado, en tanto constituye un documento de suma importancia, en aras
de preservar el derecho de defensa del contribuyente, pues es evidente que solo
este anexo le daba la certeza de cómo fue calculado el tributo, y las bases gravables
del impuesto, con el fin de controvertirlo, si era el caso.
Sumado a lo anterior, se tiene que el anexo mencionado ni siquiera fue solicitado
o aportado como documento probatorio dentro de la etapa procesal pertinente
para que pudiera ser evaluado por el Operador Jurídico, a pesar que la omisión de
las base gravables y el monto de los tributos en el acto de liquidación de aforo, fue
uno de los cargos aducidos por la entidad demandante para reclamar su nulidad.
De acuerdo con lo anterior, solo está acreditado que el Municipio calculó la suma de
$687’126.627, como el total del impuesto adeudado para los años 2.005 y 2.006,
cifra que mencionada de manera global no se atempera a las exigencias normativas
establecidas respecto a la liquidación de aforo, y vulnera el derecho de defensa del
contribuyente, pues no se le da a conocer de manera específica que suma
corresponde al impuesto, la base gravable calculada mes a mes respecto a los
periodos o años objeto del gravamen, y el valor de las sanciones impuestas, datos
esenciales para controvertir la liquidación de aforo si ella no está acorde con la
realidad de la empresa.
Al no existir prueba que acredite la realización de la liquidación conforme a los
parámetros establecidos en el artículo 712 del E.T., es claro que la Liquidación de
Aforo del Impuesto de Industria y Comercio y sus complementarios de Avisos y
Tableros realizada mediante Resolución No. 015 de 2.008 está viciada por la causal
de nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo 730 ibídem y por ende
constituye razón suficiente para declarar la ilegalidad de la Liquidación Oficial de
aforo acusada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
11
EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
19001-23-00-000-2006-00217-00
FALLA
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de las Resoluciones Números 015 del 05 de
septiembre de 2008 y 020 del 22 de abril de 2009 expedidas por la Tesorería del
Municipio de Caloto (Cauca), mediante la cual se “liquidan de aforo y se acumulan
las sanciones correspondientes por no declarar la obligación tributaria sobre el
impuesto de industria y comercio y sus complementario de avisos y tableros, por
práctica del hecho generador de comercialización, efectuada a Empresas Públicas
de MEDELLIN E.S.P.”EEPP DE MEDELLIN”, por los años gravables 2005 y 2006.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho y en el evento de que las
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean o hayan sido obligadas por el
municipio de Caloto a cancelarle coactivamente suma alguna en virtud de las
resoluciones anuladas, ésta deberá ser devuelta actualizada y con sus
respectivos intereses comerciales.
TERCERO: A la sentencia se le deberá dar cumplimiento en los términos de los
artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin costas
SEXTO: Por secretaría liquídense los gastos del proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la
Sala en sesión de la fecha tal como consta en el acta.
Los Magistrados
MAGNOLIA CORTES CARDOZO
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
12
EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:
ACCION:
19001-23-00-000-2006-00217-00
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
13

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Impuesto de industria y

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