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ITA IUS ESTO
VI - MMX
RESTRICCIONES AL NETTING BANCARIO: COMENTARIOS A UN SINGULAR
PRONUNCIAMIENTO Y SU ESPECIAL INCIDENCIA EN LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
DE LA REMUNERACIÓN
Christian A. Ríos Holguín
Resumen: El presente artículo busca dar un parecer con relación al
panorama vivido hoy en día en nuestro país, respecto de la
compensación o netting bancario, comentando la Resolución N° 01992010/SC2-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la
Competencia Nº 2 y tomando en cuenta no sólo las distintas figuras
jurídicas involucradas, sino las consecuencias prácticas que se
presentarían en breve.
Palabras clave: Compensación; Netting; Derecho bancario; Ley de
Bancos; Remuneración, Contratos de adhesión, Desbancarización.
SUMARIO: Introducción. I. La compensación y el embargo. II.
Delimitación del concepto “activo intangible”. III. Supuestos de
prohibición a la compensación: el crédito inembargable. IV. Situación
actual: compensación sin límites cuantitativos. V. Diferenciando
relaciones jurídicas. VI. Ejercicio de la facultad de libre disposición de
la remuneración. VII. Los contratos de adhesión y la libertad de
contratar. VIII. Desbancarización a la vista.
Introducción.
Una práctica comercial muy común que venía sucediéndose desde hace algún tiempo, y
que se encuentra sustentada en nuestro ordenamiento jurídico, ha generado un debate
entre varias instituciones del sistema nacional, siendo el resultado de dicha polémica el
que generará sus consecuencias en los próximos meses. Recientemente, el Instituto

Abogado por la Universidad de Piura. Ha sido asesor legal del Banco Financiero. Actualmente, es asesor
legal de MIBANCO, Banco de la Microempresa. Miembro del Comité de Derecho Bancario, con sede en
ASBANC (Asociación de Bancos del Perú). Las opiniones vertidas en el presente trabajo son emitidas a
título personal y no comprometen, en ninguna forma, a la institución a la cual el autor pertenezca.
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118 Restricciones al netting bancario: Comentarios a un singular pronunciamiento y su especial
incidencia en la facultad de disposición de la remuneración.
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual 1
ha limitado, en mucho, la compensación o netting efectuado por los bancos, en virtud de
los acuerdos establecidos con sus clientes y de la potestad atribuida por la Ley Nº
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP2.
Una cliente de una entidad financiera presentó una denuncia por infracción al deber de
idoneidad previsto en el artículo 8° del Texto Único la Ley de Protección al
Consumidor, aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2009-PCM. Básicamente, la
denuncia estaba referida a dos hechos: i) la cancelación indebida de su cuenta de
ahorros; y, ii) la compensación de deudas con recursos de una cuenta en la que se
depositaban sus remuneraciones sin tener en cuenta los límites establecidos legalmente.
Nosotros abordaremos este último supuesto.
Así, con relación a la compensación realizada, la denunciante alegaba que el banco
había procedido a utilizar, hasta en dos oportunidades, la remuneración pagada por su
empleador para cubrir la deuda vencida de su tarjeta de crédito. Incluso, en la segunda
oportunidad, la compensación realizada por el banco fue respecto del total de la
remuneración recibida. El banco afirmó que, como entidad financiera, podría ejercer el
derecho de compensación previsto en las normas del sector financiero y que, en el
presente caso, se había procedido a realizar los cargos de la cuenta de ahorros con el
objeto de reducir la deuda que la consumidora tenía con el banco.
La Comisión de Protección al Consumidor declaró infundada la denuncia, debido a que,
en su opinión, el banco contaba con autorización para realizar los cargos en la cuenta de
haberes de la denunciante. Esta última interpuso recurso de apelación, reiterando los
argumentos señalados en su denuncia. La Sala de Defensa de la Competencia N° 2,
emitió la Resolución N° 0199-2010/SC2-INDECOPI, a través de la cual decidió
revocar, en todos sus extremos, la resolución emitida por la Comisión y declaró fundada
la denuncia, impuso una sanción económica y ordenó al banco una medida correctiva.
De acuerdo con lo señalado por la Sala, las entidades financieras cuentan con el
denominado derecho de compensación (netting); sin embargo, estas deben tener en
cuenta las limitaciones establecidas en nuestro ordenamiento. En esa línea, las entidades
financieras deben advertir que, de acuerdo con el Código Procesal Civil, hay un límite
que divide la parte de la remuneración que considerará inembargable. Por ello, a criterio
de la Sala, proceder a la compensación respecto de ese monto, constituirá una infracción
a las normas sobre protección al consumidor y, por tanto, será una conducta
sancionable.
1
2
En adelante, INDECOPI.
En adelante, Ley de Bancos.
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Christian A. Ríos Olguín
119
El debate ha llegado inclusive hasta el pleno del Congreso, donde las opiniones respecto
de los límites y topes de la compensación bancaria han sido muy divergentes y los
criterios para proponer un monto máximo no han sido –para nada- uniformes. Algunos
de esos puntos de vista no tienen sustento en la normativa vigente y sólo se han
centrado en señalar que los bancos han abusado de esta figura; sin embargo, los
argumentos expuestos no parecen ser convincentes y no son del todo felices, para
quienes ostentamos una cultura jurídica más o menos formada.
La resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI también ha generado un panorama
confuso respecto de dos figuras jurídicas completamente distintas: la compensación y el
embargo, al extremo que muchos medios de comunicación han equiparado dichas
instituciones, cuando somos entendidos que las mismas han merecido un tratamiento
diferenciado por parte del legislador peruano.
Si bien la imposición de límites parece lógica y hasta justa, la misma siempre ha de
sustentarse en criterios adecuados y que encuentren su fundamento en el ordenamiento
jurídico, lo contrario, supondría hablar de una limitación arbitraria, con consecuencias
poco deseables en la práctica, como la “desbancarización” de un sector importante de la
población.
El ensayo que presentamos pretende emitir una opinión respecto del panorama que hoy
en día se vive en el Perú –en relación con la compensación o netting bancario-,
considerando no sólo las distintas figuras jurídicas involucradas –en su real dimensión-,
sino las consecuencias prácticas que, en breve, se presentarían.
I.
La compensación y el embargo.
Como habíamos adelantado, ha proliferado, a través de los medios de comunicación, la
idea que de que compensación es lo mismo que embargo, pues ambos conceptos vienen
siendo utilizados de manera indistinta. Por esa razón, no parece ocioso hacer la
separación entre ambas figuras. De conformidad con el artículo 642º del Código
Procesal Civil3, el embargo se solicita a la autoridad correspondiente, cuando la
pretensión es apreciable en dinero, cumpliendo los requisitos establecidos en dicha
norma. Así, una vez emitida –por la autoridad competente- la resolución que ordena el
embargo, la misma es notificada a la entidad financiera, para que “efectivice” tal
medida, con lo que –en estricto- sólo se da cumplimiento al mandato que dicha
resolución impone.
3
En adelante, CPC. Artículo 642º CPC: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la
ley.”
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De lo señalado anteriormente, podemos colegir que no es potestad de las instituciones
del sistema financiero decidir cuándo embargar cuentas, ya que el embargo sólo puede
ser dispuesto por las autoridades facultadas para ello, como son las autoridades
judiciales y coactivas. Ningún privado de motu proprio puede disponer embargos y las
empresas del sistema financiero no son la excepción4.
Distinto es el supuesto de la compensación, que se encuentra regulada –como un modo
de extinción de las obligaciones- por el Código Civil5 y –como una potestad de las
entidades del sistema financiero- por la Ley de Bancos. La utilidad de la compensación
como medio extintivo de las obligaciones es evidente, pues no sólo elimina la necesidad
de un doble cumplimiento, que implica transporte de dinero o bienes fungibles, gastos y
demás molestias, sino que, además, sirve de garantía a las personas que, teniendo
créditos y deudas recíprocas con otras, no se verán expuestas, luego de haber pagado, al
riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extraño, pues, que este medio
extintivo desempeñe un papel de primer orden en la vida comercial6.
El artículo 1288º CC7 define a la compensación como un modo de extinción de
obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas,
aunque por disposición del artículo 1289º CC8 las partes pueden exonerarse de estos
requisitos y establecer unos propios.
Nótese que si analizamos detenidamente las disposiciones contenidas en el CC, las
mismas no supeditan la aplicación de la compensación al previo acuerdo de las partes.
El artículo 1288º CC sólo se señala que la compensación puede ser excluida por acuerdo
entre las mismas. La compensación que puede oponerse cuando existan obligaciones
recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas (requisitos del
artículo 1288° CC), sin necesidad de previo acuerdo de las partes, es la llamada
compensación legal, que es la forma típica y que la mayor importancia tiene. El 1289°
CC contempla la denominada compensación voluntaria, aquella que las partes acuerdan
libremente en el contrato, sin que para ello sea necesaria la concurrencia de los
requisitos del artículo 1288° CC9.
4
En el mismo sentido, vide. CASTELLARES AGUILAR, ROLANDO, “El derecho de compensación de los
bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones”, Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima,
Número 197, p. 17.
5
En adelante, CC.
6
Cfr. BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, Editorial Perrot, Octava
Edición, Buenos Aires, 1998, p.531
7
Artículo 1288º CC: “Por la compensación se extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles
y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de
común acuerdo.”
8
Artículo 1289º CC: “Puede oponerse la compensación por acuerdo entre las partes, aun cuando no
concurran los requisitos previstos por el artículo 1288º. Los requisitos para tal compensación pueden
establecerse previamente.”
9
Este mismo razonamiento puede encontrarse en BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil… Op.
Cit., p.531.
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En esa misma línea, la Ley de Bancos, en su artículo 132º considera a la compensación
o netting como un derecho de las entidades del sistema financiero, sin exigir un acuerdo
previo con su cliente. Dicho artículo –que contiene las formas de atenuar los riesgos
para el ahorrista, en aplicación del artículo 87º de la Constitución Política10expresamente reconoce el derecho de compensación de las empresas –entidades del
sistema financiero- entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su
poder11. Pese a que la norma legal otorga esa facultad a los bancos, nada impide que
puedan pactar con sus clientes dicha potestad, tal como viene sucediendo en los
distintos formularios contractuales, los mismos que son aprobados por la
Superintendencia de Banca y Seguros12.
Uno de los aspectos al que debe darse especial relieve es que la compensación o netting
efectuado por las entidades bancarias no opera sobre todas las deudas que un cliente
tenga frente a las mismas, sino que sólo procedería respecto de aquellas que se
encuentren vencidas13.
II.
Delimitación del concepto “activo intangible”.
La última parte del inciso 11) del artículo 132º de la Ley de Bancos establece que la
compensación no puede aplicarse en casos de activos legal o contractualmente
declarados intangibles o excluidos de dicho derecho (la compensación). Sin embargo,
no encontramos alguna otra norma dentro de este cuerpo legal que defina dichos activos
intangibles.
10
En adelante, CPP. Artículo 87º CPP: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los
alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las
demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su
período constitucional. El Congreso lo ratifica.”
11
Artículo 132º Ley de Bancos: “En aplicación del artículo 87º de la Constitución Política, son formas
mediante las cuales se procura, adicionalmente la atenuación de los riegos para el ahorrista:
(…) 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que
mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso
resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados
intangibles o excluidos de este derecho. (…)”
12
En adelante, SBS.
13
Considerando Nº 29 de la resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI: “En su defensa el Banco señaló
que los referidos descuentos se hicieron como compensación de la deuda vencida de la tarjeta de crédito
de la señora Gonzales (…)” El resaltado es agregado nuestro.
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El diccionario de la Real Academia de la lengua española14 define el término activo
como “conjunto de todos los bienes y derechos con valor monetario que son propiedad
de una empresa, institución o individuo, y que se reflejan en su contabilidad”, y a la
palabra intangible como aquello “que no debe o no puede tocarse” 15.
Un bien calificado legalmente como intangible no puede ser donado, embargado,
rematado, afectado en garantía, cedido, afectado con medidas judiciales o
administrativas, dispuesto o destinado para cualquier otro fin que no sea cumplir el
dispuesto por la ley, bajo responsabilidad de quien contravenga o no observe esta
intangibilidad para fines ajenos a su destino. En suma, los activos intangibles no pueden
ser afectados por ninguna persona, inclusive jueces; es decir, la intangibilidad opera ya
sea frente a autoridades como frente a los particulares16.
La remuneración se encuentra protegida –con la finalidad de asegurar la subsistencia y
alimentación del trabajador y sus dependientes- al ser calificada como parcialmente
inembargable, ya que sólo alcanza hasta el máximo del equivalente a 5 URP (S/. 1800
nuevos soles para este año). Sin embargo, la norma no señala que la remuneración sea
intangible, ni existe disposición legal alguna que otorgue esa calidad a las
remuneraciones. Distinto es el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios –
CTS- que sí ostenta una doble calificación legal: intangible e inembargable17, lo que
evidencia que son dos instituciones completamente distintas. La remuneración, en
cambio, sólo está protegida con la inembargabilidad, la cual, como afirmamos
anteriormente, es parcial.
Dado que los activos legalmente considerados como intangibles no pueden ser afectados
por autoridades, ni por terceros, ni dispuestos aún por su propio titular para fines
distintos a los previstos por la ley18, la caracterización de la remuneración como
intangible supondría, además, que ni el propio trabajador podría disponer de la misma,
sino sólo para aquello que la ley disponga. Nada más descabellado y alejado de la
realidad, puesto que la remuneración, como desarrollaremos más adelante, es un
concepto de libre disposición del trabajador y, por tanto, sólo él puede darle el destino
que considere conveniente.
De todo lo explicado hasta ahora, concluimos que, cuando la Ley de Bancos regula
como excepción a la aplicación de la compensación, los activos legal o
contractualmente declarados intangibles, es claro que no puede referirse a las
14
En adelante, DRAE.
www.rae.es
16
CASTELLARES AGUILAR, ROLANDO, “El derecho de compensación de los bancos… Op. Cit., pp. 15 y ss.
17
Artículo 37° Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de la Compensación por Tiempo de
Servicios: “Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son
intangibles e inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50% (…)” El resaltado es agregado nuestro.
18
CASTELLARES AGUILAR, ROLANDO, “El derecho de compensación de los bancos… Op. Cit., p. 19.
15
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remuneraciones, dado que no existe disposición legal (tampoco contractual, en el
presente caso) expresa que declare la intangibilidad de las remuneraciones.
III.
Supuestos de prohibición a la compensación: el crédito inembargable.
Por su parte, el CC, en el artículo 1290º contiene los supuestos en los que la
compensación se encuentra prohibida, dentro de los que se encuentra el “crédito
inembargable”19. Según la resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI, el crédito
inembargable constituiría un activo excluido del derecho de compensación de las
entidades del sistema financiero20. Podemos deducir (ya que la resolución del
INDECOPI no lo explica) que el crédito inembargable queda fuera del ámbito de
aplicación de la compensación de la Ley de Bancos, debido a que aquel es considerado
como un activo excluido legalmente (por disposición del CC) del derecho de
compensación o netting.
Uno de los problemas que reviste el análisis que realizamos, es que no encontramos en
el ordenamiento jurídico una definición de lo que podemos entender por crédito
inembargable. No obstante, para el INDECOPI, crédito inembargable es sinónimo de
bien inembargable.
Hasta el considerando 20 de la resolución del INDECOPI, se afirma que el crédito
inembargable es un activo excluido del derecho de compensación (así lo dispone el CC).
Sin embargo, siguiendo con el análisis, el considerando 21 señala: “Al respecto, el
Código Procesal Civil establece cuáles son los bienes calificados como
inembargables, incluyendo a las remuneraciones, cuando no exceden las 5 Unidades de
referencia Procesal (en adelante, URP), siendo el exceso embargable hasta una tercera
parte.” La conclusión a la que llega el INDECOPI, y en la que asimila crédito
inembargable con bien inembargable, se aprecia en el Considerando 22: “Así, de una
análisis sistemático de las normas, es posible afirmar que el derecho de compensación
no procede respecto de bienes inembargables, en particular, respecto de las
remuneraciones con las limitaciones que la Ley establece. (…)” Resulta cuestionable el
hecho que no se hayan establecido las razones sobre las cuales se realizó dicha
19
Artículo 1290º CC: “Se prohíbe la compensación:
1.- En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado.
2.- En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.
3.- Del crédito inembargable.
4.- Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.” (El resaltado es agregado
nuestro).
20
Considerando 18 de la Resolución 0199-2010/SC2-INDECOPI: “El Código Civil define a la
compensación como un modo de extinción de las obligaciones y establece de manera taxativa, los
supuestos en los que se encuentra prohibido realizar la compensación, incluyendo entre ellos, al crédito
inembargable. De acuerdo a ello, el crédito inembargable constituirá un activo excluido del derecho de
compensación de las entidades del sistema financiero.”
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equiparación, puesto que, en los argumentos esbozados no se aprecia alguna conexión
argumentativa que motive la mencionada asimilación de términos.
El razonamiento del INDECOPI se limita a considerar que la compensación no procede
en el caso de bienes inembargables; sin embargo, nuestro CC alude expresamente a
crédito inembargable, no a bien inembargable, con lo que, la aplicación del CPC a la
compensación sólo podría justificarse en tanto y en cuanto exista sinonimia entre los
conceptos equiparados. Lamentablemente, la resolución analizada no nos da mayores
luces al respecto.
El CPC ha precisado, de modo taxativo, los conceptos considerados como bienes
inembargables, y en dicho listado no encontramos al llamado crédito inembargable.
Así, lo que la norma adjetiva contempla como bien inembargable son las
remuneraciones y pensiones, con determinados límites, pero no las califica como bienes
incompensables. Por tanto, los límites establecidos en el CPC aplicables a las
remuneraciones y pensiones, sólo proceden respecto del embargo, mas no existe
sustento para trasladarlos a la compensación.
Otra de las objeciones que se realizan a este singular pronunciamiento, es que las
normas procesales establecen disposiciones de excepción y fijan topes para embargar
remuneraciones y/o pensiones, pero siempre que exista una sentencia que lo ordene,
vale decir, dentro de un proceso judicial21.
IV.
Situación actual: compensación sin límites cuantitativos.
Esta interpretación forzada, plasmada en la resolución que comentamos, es probable
haya tenido su origen en la ausencia de normas que impongan topes al derecho de
compensación o netting de las entidades financieras. Por esa razón, es que existe un
proyecto que estudia el Congreso que acuña el término “intangibilidad de la
remuneración”, para evitar que la misma pueda ser afectada en su integridad22. Sin
embargo, somos de la opinión, como explicaremos más adelante, que esta solución sólo
perjudica al trabajador, afectando directamente la libre disposición de su remuneración.
Los límites se encuentran plenamente justificados sólo para el caso del embargo, pero
no existe sustento legal para aplicarlos a la compensación, máxime si –como ya vimos
líneas atrás- no puede predicarse que la remuneración sea intangible, como en el caso de
la CTS. Lo anterior supone, sin duda alguna, una falta de seguridad jurídica para los
21
ALACHE SERRANO, PERCY Y GARCÍA SILVA, LUCERO, “La bancarización de remuneraciones: Libertad
de elección, afectación de la remuneración y una visión comparada de esta modalidad de pago”,
Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, Número 197, p. 46.
22
Ibídem, p. 22.
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125
agentes involucrados, pues la razonabilidad o no de una “afectación salarial” que
pudiera efectuar una entidad bancaria, quedaría a criterio del INDECOPI23.
V.
Diferenciando relaciones jurídicas.
Creemos preciso diferenciar dos relaciones jurídicas: la existente entre el banco y su
cliente y la existente entre trabajador y el empleador. El banco es un sujeto ajeno a las
vicisitudes del contrato de trabajo y a los elementos que la configuran.
Como sabemos, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo o relación
laboral24 es la remuneración. Dicha conclusión es lo que se recoge tanto de lo señalado
por la doctrina nacional25, que define al contrato de trabajo como: “negocio jurídico por
el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena en una relación de
subordinación a cambio de una remuneración”, como de lo señalado por la propia Ley
de Productividad y Competitividad Laboral26: ““En toda prestación personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado (…)27”.
En el contrato de trabajo, el trabajador es el acreedor de la remuneración que le es
debida por poner a disposición de su empleador su energía de trabajo 28. En
23
Una idea similar recoge Cárdenas Terry. Vide. CÁRDENAS TERRY, ERNESTO, “¿La remuneración se
encuentra adecuadamente protegida?”, Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, Número 197, p. 56.
24
Diferenciando ambos términos, Néstor De Buen sostiene que la relación de trabajo surge normalmente
del contrato de trabajo, pero no siempre, pues puede derivar de un acto jurídico distinto. DE BUEN L.,
NÉSTOR, Derecho del Trabajo, Editorial PORRÚA, Tomo I, México D.F., 1974, p. 515. En ese mismo
sentido, para Plá Rodríguez, cuando hablamos de relación de trabajo no se hace referencia a la relación
que crea el contrato y se rige por sus normas, sino a una relación de hecho que puede ser posterior o
independiente del contrato. Surge de un hecho, se produce por la efectiva prestación del servicio y tiene,
en cierta forma, una vida independiente del contrato. PLÁ R., AMÉRICO, Curso de Derecho Laboral,
Editorial VINAAK, Tomo II, Montevideo, Agosto 2000, p. 10. Finalmente, Rafael Caldera afirma que la
afirmación del concepto de relación de trabajo no supone de ningún modo la negación de la existencia del
contrato, que continúa siendo la fuente normal de la relación de trabajo, aunque en muchos casos con una
función muy limitada como consecuencia de la intervención legislativa cada vez mayor y el carácter
irrenunciable de sus normas. CALDERA, RAFAEL, Derecho del Trabajo, Editorial El Ateneo, Buenos
Aires, Segunda Edición, Enero 1960, p. 264.
25
Por todos, vide TOYAMA M., JORGE, Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Lima, Primera
Edición, Junio 2004, p. 91.
26
En adelante, LPCL.
27
Cfr. artículo 4° LPCL.
28
Cabe recalcar que la subordinación consiste en el derecho de mandar, el cual no se traduce
necesariamente y, en todos los casos, en un mando efectivo. Siguiendo este planteamiento, Sanguineti
afirma que el ejercicio de la facultad de mando está condicionado, en primer lugar, por la voluntad del
empleador. Siendo su titular, éste puede decidir hacer uso o no de esa facultad en toda su amplitud, ya que
el objetivo del contrato de trabajo no es mandar a otros, sino disponer de la fuerza de trabajo ajena en
beneficio propio. SANGUINETI R., WILFREDO, El Contrato de locación de servicios, Gaceta Jurídica,
Lima, Segunda Edición, Diciembre 2000, p. 132.
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consecuencia, el único deudor de dicha remuneración es el empleador. Partiendo de esta
premisa, el único que puede compensar la remuneración del trabajador, en tanto deudor
de la misma, es el empleador y lo puede hacer cuando el trabajador tenga una deuda con
él mismo. El banco no puede compensar remuneraciones, sencillamente porque él no es
el deudor de la misma. Así pues, la remuneración es la contraprestación por la puesta a
disposición de la energía del trabajador a su empleador y es un elemento propio e
inherente a la relación laboral. En sentido estricto, en relaciones jurídicas distintas a la
de trabajador-empleador, tal como la de banco-cliente, podríamos hablar de
compensación de otros conceptos, pero no de remuneraciones.
VI.
Ejercicio de la facultad de libre disposición de la remuneración.
En contra de la compensación –entendida en cualquiera de sus dos formas (modo de
extinción de obligaciones o derecho de las empresas del sistema financiero)-, el
argumento que se ha acentuado notoriamente –y que ha sido recogido en la resolución
del INDECOPI29- es el de la protección de la remuneración del trabajador, al tener esta
carácter alimentario. Dicha característica ha sido reconocida por la Corte Suprema30,
señalando que la remuneración está dirigida a cubrir las necesidades vitales y familiares
del trabajador31.
El artículo 6º de la LPCL define a la remuneración del siguiente modo: “Constituye
remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga
siempre que sea de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al
trabajador directamente en calidad de alimentación principal como desayuno,
almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa.” Este
artículo contiene uno de los elementos esenciales de la remuneración32: la libre
disposición, que es, precisamente, el concepto que vamos a analizar.
Sobre el concepto de libre disposición, se plantean tres interpretaciones: i) aquella que
se ejerce al momento en el que el trabajador participa en la elaboración de su estructura
remunerativa; ii) aquella que equivale a la posibilidad de utilizar el bien recibido para
29
Vide considerando 23 de la resolución en mención.
Casación Nº 924-2001-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 05 de Noviembre de
2001.
31
En esta misma línea, la CPP establece en su artículo 24°: “El trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
(…)”
32
Los elementos configuradores de la remuneración son: i) El carácter contraprestativo; ii) Ventaja
patrimonial; iii) Libre disponibilidad. Si bien no es un elemento propiamente, cabe mencionar la llamada
presunción salarial. Sin embargo, dicha presunción -sobre los conceptos e ingresos que percibe el
trabajadores iuris tantum y, por tanto, admite prueba en contrario.
30
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un fin distinto del trabajo; y iii) facultad con la que cuenta el trabajador de decidir el
destino de los bienes o servicios que recibe como contraprestación de su labor.33
La primera acepción - aquella que se ejerce al momento en el que el trabajador
participa en la elaboración de su estructura remunerativa- el trabajador puede autorizar
se le efectúen descuentos, disponiendo de su remuneración futura. Lo que ocurre en este
caso es que el dinero que el trabajador va a recibir como contraprestación podrá gastarlo
libremente y decide con anticipación a qué asignará parte de ese dinero34.
El segundo concepto – libertad de disposición entendida como aquella que equivale a
la posibilidad de utilizar el bien recibido para un fin distinto del trabajo- ha sido
recogido por la Corte Suprema35 y por el Tribunal Fiscal36. Bajo este supuesto, más que
afirmarse que todo pago que es libremente disponible es remuneración, se sostiene que
si el trabajador no puede disponer libremente de algo, entonces ese algo es condición de
trabajo37.
Finalmente, la tercera definición – la que consideramos más adecuada- hace alusión al
derecho subjetivo que el trabajador ejerce sobre la cosa (bien o servicio) que le es
pagada, es decir, sobre el contenido de su remuneración, este último derecho será
comúnmente la propiedad sobre el dinero que se le entrega como contraprestación.
Esta noción guarda correspondencia con lo contemplado en el artículo 6° LPCL; es
decir, con el derecho subjetivo que adquiere el trabajador sobre aquello que recibe como
contraprestación. Sin embargo, existen determinados conceptos que no son libremente
disponibles, pero que son considerados como remuneración, por disposición de las
normas. A nuestro parecer, la situación descrita no constituye una contradicción, ya que
los pagos que, pese a no ser utilizados por el trabajador libremente, son considerados
remunerativos, son excepciones a la regla de la libertad de disponer, introducidas por la
ley38.
33
PIZARRO DÍAZ, MÓNICA, La Remuneración en el Perú, Lima, 2006, p. 72.
Distinto es el supuesto del pago de remuneraciones en especies no transferibles o de bonificaciones
destinadas a fines específicos. En este caso, es evidente que la voluntad del trabajador no participa en la
fijación de la prestación, donde él no ha ejercido ningún acto de disposición. Cfr. Ibídem. p.76 y ss.
35
Casación N° 2073-97-LIMA: “Cuarto.- Que las demás especies pactadas y entregadas al actor para
uso directo con ocasión de la labor del trabajador no son de su libre disposición porque constituyen
condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable (…)”.
36
RTF N° 37-3-97, 28 de Febrero de 1997: “Que la naturaleza de la bonificación por desgaste de
herramientas, incursiona en los conceptos citados por el artículo 19° del Decreto Legislativo N° 650,
toda vez que su pago tiene como objeto que los trabajadores de construcción civil puedan reponer o
mejorar sus herramientas de trabajo para continuar realizando su labor, con lo cual las sumas
entregadas no son de libre disposición, sino destinadas a un fin específico (…)”.
37
De esta forma, la libertad de disposición se convierte en un elemento negativo para definir a las
condiciones de trabajo; entendiéndose que es libremente disponible todo aquello que el trabajador utiliza
para su vida personal y no para el desarrollo de su prestación. Cfr. PIZARRO DÍAZ, MÓNICA, La
Remuneración en el… Op. Cit., p.78 y ss.
38
Ibídem., p. 73 y ss.
34
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El convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Protección del
Salario (Convenio N° 95) establece en su artículo 6° que “se deberá prohibir que los
empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su
salario.” La libertad de disponer del salario resguarda al trabajador de las interferencias
del empleador y de terceros que puedan afectar su derecho a utilizar los bienes que
recibe por su trabajo para los fines que estime más convenientes.39
Es el trabajador y solo él quien decide el destino de la remuneración. Si bien la misma
tiene carácter alimentario, -al estar destinada principalmente a satisfacer las necesidades
vitales personales y familiares del trabajador- nada impide, por ejemplo, que el
trabajador gaste la integridad de su remuneración en el casino o que decida irse de
vacaciones por el Caribe, y todos esos gastos son perfectamente legítimos por la libre
disposición que el trabajador tiene de su remuneración. Lo contrario, implicaría hablar,
por ejemplo, de una condición de trabajo o, en el peor de los casos, de una limitación
injustificada de la facultad de disposición que el trabajador tiene sobre lo que gana
como contraprestación por la fuerza de trabajo que pone a disposición de su empleador.
Del mismo modo, es viable que el trabajador destine su remuneración al pago de deudas
que haya contraído con terceros, entre los que pueden estar incluidas las entidades del
sistema financiero. Una de las formas por la que se puede disponer de la remuneración
es a través de cargos en cuenta que se autorizan expresamente a través de instrucciones.
A menudo, nosotros instruimos a las distintas entidades financieras para que, con cargo
a cualquiera de nuestras cuentas, se paguen las deudas que hemos contraído con
terceros, por ejemplo, el pago de la luz, agua, los servicios de telefonía, etc.
De todo lo señalado anteriormente, y en ejercicio de la libre disposición de la
remuneración, es que el trabajador puede ordenar la instrucción de cargo en cuenta de la
suma que este adeude a cualquier entidad financiera o que la misma cobre su acreencia
mediante distintos mecanismos establecidos legalmente, entre los que encontramos a la
compensación o netting. Si se quiere establecer límites, los mismos, más a que a un
actuar de los bancos, se impondrían a la facultad de disposición del mismo trabajador,
pues es él quien honra sus acreencias a través de dicha modalidad. Y si de limitar la
facultad de disposición de la remuneración se trata, la misma debería hacerse con todos
los terceros con los que el trabajador decida celebrar contratos, es decir, sin importar
quién sea el acreedor, llámese casas de apuesta, agencias de viaje, etc. Si se quiere
aplicar el concepto de intangibilidad de la remuneración –pese a no contar con un
sustento legal- el mismo se aplicaría en relación con todos los sujetos que puedan
afectar dicho carácter intangible, inclusive al propio trabajador.
Así pues, la facultad de disposición que ostenta el trabajador supone que este pueda
valerse de cualquiera de los modos de extinción de obligaciones que nuestro CC
39
Ibídem., p. 82 y ss.
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reconoce, llámese pago, novación, compensación, condonación, consolidación, etc.
Tanto la compensación como el pago, en tanto formas de extinción de obligaciones,
guardan perfecta consonancia con la facultad de disposición que hemos desarrollado,
pues aquellas pueden considerarse como formas de ejercer dicha facultad.
VII.
Los contratos de adhesión y la libertad de contratar.
El marco dentro del cual se desarrolla el fenómeno de la contratación bancaria es, sin
duda, el de los contratos de adhesión. El mismo se encuentra regulado en el artículo
1390° CC40, y puede entenderse como aquel en el que las cláusulas son dispuestas por
uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas, ni puede
hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal forma que este último no presta
colaboración alguna a la formación del contenido contractual41.
A diferencia de los contratos típicos de compraventa, arrendamiento, etc., los contratos
de adhesión difieren en la forma en que llegan a celebrarse o la manera cómo se presta
el consentimiento, pero la esencia, inherente a todos los contratos, se mantiene, esto es,
la voluntad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo permanece
inalterable. Este planteamiento ha sido avalado por varios tratadistas42, para quienes,
bajo esta modalidad de contratos, se realiza una coincidencia de voluntades, es decir, el
encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los
contratantes. En nada cambia que los términos del contrato estén redactados a plenitud
por una de las partes43, cuando, finalmente, ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico
que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por
cada uno de ellos. Es la adhesión del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de
expresar la aceptación, luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar.
Lo que importa, finalmente, es la convergencia de voluntades.
De lo dicho líneas atrás, podemos concluir que los contratos de adhesión son finalmente
acuerdos de voluntades, libremente celebrados, y, por tanto, regulados por las normas
40
Artículo 1390° CC: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de
aceptar.”
41
Una definición similar es la que acoge Guillermo Borda. Vide. BORDA, GUILLERMO, Tratado de
Derecho Civil… Op. Cit., p.110.
42
Vide. Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros. Al respecto, Guillermo Borda,
al referirse a los contratos de adhesión, señala: “Pero la doctrina predominante le reconoce carácter
contractual; la circunstancia de que no haya discusión de las condiciones y de que una de las partes sólo
pueda aceptar o rechazar, no elimina el acuerdo de voluntades; porque la discusión no es de la esencia
del contrato; lo esencial es que las partes coincidan en la oferta y la aceptación o, para decirlo, con los
términos de nuestro Código, en la declaración de voluntad común.” Cfr. BORDA, GUILLERMO, Tratado
de Derecho Civil… Op. Cit., p.111.
43
Recordemos, además, que las cláusulas contenidas en estos contratos se encuentran aprobadas por la
SBS.
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contenidas en el CC, referidas a los contratos en general44. Una de las normas
principales y que se erige como principio fundamental de todos los contratos es el que
señala que los mismos son res inter alios acta, es decir, las partes que los suscriben
quedan obligados por todo cuanto se haya expresado en el cuerpo de dichos acuerdos.
Dicha máxima se contempla expresamente en el artículo 1361° CC45 y ha sido recogida
por la Corte Suprema en varios de sus pronunciamientos46.
Si se celebra un contrato –por adhesión- con una institución bancaria, es obvio que el
mismo resulta del concierto de voluntades entre el propio cliente y el banco, luego de
analizar las distintas opciones que el mercado presenta. Por tanto, desconocer dichos
acuerdos no sólo atenta contra las normas que nuestro CC ha recogido, sino también
colisiona con los principios que nuestra CPP contiene, en concreto con la libertad de
contratar, consagrada en el artículo 62°: “La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)” 47
Finalmente, los contratos de adhesión son figuras permitidas en nuestro ordenamiento y
no han sido prohibidas por el mismo, puesto que, además de estar amparados por las
normas civiles y constitucionales citadas, se justifican en su enorme importancia
práctica, que ha hecho que esta figura contractual sea muy utilizada en el mundo entero,
desde la aparición del maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX.
Mosset Iturraspe48 señala las ventajas de estos contratos: i) Los formularios o
condiciones generales eliminan trámites y etapas precontractuales, simplificando el
proceso de formación del contrato y favoreciendo la rapidez de los negocios; ii) La
determinación más exacta de los derechos y obligaciones de la empresa le permiten a
ésta un cálculo más exacto de sus gastos y costos, facilitando fijar precios más
reducidos; iii) Permiten a la empresa unificar el contenido de sus relaciones
44
Cfr. artículo 1353° CC: “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con
las reglas particulares de cada contrato.”
45
Artículo 1361° CC: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y
quien niega esa coincidencia debe probarla.”
46
A título de ejemplo, puede consultarse la Casación N° 1964-T-96-Lima, sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema, publicada en “El Peruano” el 16 de Marzo de 1998: “Los contratos son expresión del
acuerdo de voluntad común de las partes, mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento
obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en aplicación del principio pacta sunt servanda.” En
igual sentido, vide. Casación N° 416-T-97-Cono Norte Lima, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”
el 11 de Abril de 1998.
47
El resaltado es agregado nuestro.
48
Cit. por BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil… Op. Cit., p.111
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contractuales, facilitando la concertación de negocios por medio de representantes o
agentes en diversos lugares a veces distantes de la sede de la empresa. Todo ello explica
que este tipo de contratación ha pasado de ser excepcional a ser corriente, normal.
La creación de barreras, sin una justificación jurídica convincente, que pase por alto lo
estipulado libremente por las partes contratantes, no sólo vulnera los principios
contractuales y la facultad de disposición de la remuneración que nuestro sistema
jurídico ha reconocido, sino que no se condice con el modelo de economía social de
mercado que nuestra CPP49 contempla.
VIII. Desbancarización a la vista.
Aplicar los topes que la resolución del INDECOPI plantea traerá consigo que un sector
importante de la población peruana se vea imposibilitada de acceder al crédito o, en
todo caso, que el costo de acceso al mismo se incremente, al construirse dificultades
para poder hacerse el cobro de las acreencias. Es lógico que todo acreedor desee el
cobro de sus acreencias y que, por tanto, antes de prestar, se informe de los medios que
el ordenamiento jurídico establece para hacer efectivas las mismas. A menores
posibilidades de cobro, el riesgo de incumplimiento se acrecienta; en consecuencia, las
posibilidades de préstamo disminuyen considerablemente, ya que una persona que antes
tenía un amplio margen de disponibilidad de lo que gana, hoy por hoy vería limitada
dicha disponibilidad, generando una calificación crediticia negativa en las entidades del
sistema financiero.
Debe tenerse presente que la compensación sólo operaría en el caso de deudas vencidas,
esto es, en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de
los clientes. Vale decir, el consumidor tiene la posibilidad de decidir si paga o no su
deuda. En caso exista un atraso por parte del consumidor, éste sabrá que el banco podrá
amortizar la deuda utilizando su remuneración. En este supuesto, la ocurrencia de dicho
escenario siempre dependerá de la actuación de los consumidores y su cumplimiento en
el pago de las deudas asumidas50.
De mantenerse como regla lo señalado por el INDECOPI, el trabajador no podrá, así lo
quiera, facultar al banco a compensar el total de sus remuneraciones cuando incurra en
algún incumplimiento. Por ello, quizás el banco opte por no otorgarle el crédito y evitar
así cualquier contingencia. Dicho de otro de modo, se le ha privado –al trabajador- de
49
Artículo 58° CPP: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción
de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”
50
SAMANIEGO PIMENTEL, PERCY, “Límites a la compensación bancaria sobre cuentas de remuneraciones:
Análisis de los efectos que generaría en el mercado”, Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, Número
197, p. 24.
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decidir sobre el destino de su remuneración, con lo cual, posiblemente se hayan
reducido las posibilidades de obtener algún tipo de financiamiento en el futuro51.
Aproximadamente, unos dos millones de trabajadores reciben el abono de sus
remuneraciones a través del sistema financiero, lo que ha generado una preocupación
generalizada por brindar certeza y seguridad respecto de la efectiva realización de los
pagos y su cuantía, empleando el sistema bancario como modalidad de pago. Sin
embargo, no debe perderse de vista que establecer criterios muy rígidos podría
ocasionar que los trabajadores encuentren mayores dificultades para acceder a los
créditos. Por tal motivo, la regulación que se pretende expedir –que consideraría a la
remuneración como intangible- debe contar con estudios y análisis por parte de un
equipo multidisciplinario que evalúe económica y financieramente, cuál debería ser el
tope y qué parte de la remuneración debe ser considerada intangible, para lo cual no
sólo deberá tenerse en consideración los intereses de las partes involucradas sino
también considerar la realidad remunerativa del país52. Lo contrario sólo terminaría
perjudicando a los trabajadores de bajos ingresos en su inserción en el sistema
financiero.
51
Ibídem, p. 24.
ALACHE SERRANO, PERCY Y GARCÍA SILVA, LUCERO, “La bancarización de remuneraciones… Op. Cit.,
p. 48.
52
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