Informe Final que presenta Comunicación

Transcripción

Informe Final que presenta Comunicación Comunitaria a
Freedom House del proyecto Desarrollo de capacidades de
incidencia en grupos ciudadanos (cabezas de agenda) y
periodistas en los espacios que contempla la Reforma de
Telecomunicaciones.
Este informe da cuenta del monitoreo que se ha llevado a cabo de los meses de mayo a
agosto sobre las políticas que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) ha realizado
a través de lineamientos para el cumplimiento de lo establecido en la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), en los siguientes rubros:
1. Hacer la transición de los permisos a concesiones para los medios públicos y los
medios sociales, comunitarios e indígenas, lo cual implica un paso relevante en la
medida en que para los medios públicos ahora se hace exigible su obligación de
contar con independencia editorial y mecanismos de participación ciudadana y en el
caso de los medios de uso social comunitario e indígena por primera vez en la
historia del país se definirá que es un medio comunitario y eso les permitirá contar
con recursos de publicidad oficial, algo que nunca antes había sucedido.
2. Establecer las condiciones para el acceso a frecuencias a nuevos medios públicos,
sociales, comunitarios e indígenas, con lo cual también tendrán que definirse los
requisitos técnicos, financieros, administrativos y de programación que deben de
cumplir, esto es una gran oportunidad en la medida en que ya podrían incluirse
algunos parámetros establecidos en la constitución para que los primeros sean
verdaderamente medios de uso público; y en el caso de los segundos para que se
elaboren criterios equitativos y democráticos para que las comunidades más
vulnerables puedan contar con sus propios medios de comunicación.
La determinación del IFT para ambos casos fue emitir un solo documento
denominado Lineamientos Generales de Concesiones de Telecomunicaciones y
Radiodifusión (el cual se anexa a este informe), después de la Consulta Pública que
terminó el pasado 14 de mayo de 2015, el anteproyecto sufrió varios cambios que
consideramos son avances importantes para los medios sociales comunitarios e
indígenas, pero se mantuvieron algunas disposiciones que no les favorecen y que
siguen manteniendo medidas discriminatorias contra este tipo de medios, lo que no
favorece el pluralismo en el sistema de medios actual.
3. Establecer criterios para que los medios de comunicación implementen barras de
programación al público infantil y lineamientos para que los medios respeten los
derechos de las audiencias. Al respecto, sobre el primer punto el IFT aún no ha
publicado la realización de alguna acción, sobre los lineamientos emitió a Consulta
Pública el Anteproyecto de Lineamientos Generales sobre los Derechos de las
audiencias, la cual estuvo en línea hasta el pasado 7 de septiembre, a reserva de lo
que finalmente se aprobará, hemos hecho un primer análisis sobre este documento
el cual consideramos tiene algunos aciertos, pero varias insuficiencias para hacer
efectivos los derechos, se anexa el anteproyecto referido.
4. Sobre los lineamientos que tiene que emitir el IFT para determinar que información
deben de facilitar las empresas operadoras de telecomunicaciones para la retención
de datos, vigilancia de las comunicaciones y geolocalización en tiempo real,
contemplado en los artículos 189 y 190 de la LFTR, y que pone en grave riesgo a
periodistas y defensores de derechos humanos, al respecto el IFT hizo una consulta
pública en la que integró también la obligación de guardar las direcciones IP en
internet, muchos de los actores y organizaciones de la sociedad civil del sector se
quejaron por esta propuesta. Una buena parte de los que participaron en la consulta
definieron la necesidad de que el IFT establezca salvaguardas para evitar que estos
mecanismos sean utilizados indebidamente por las autoridades y que determine
claramente que autoridades de seguridad y justicia serán las autorizadas para
solicitar esta información. Este es punto especialmente sensible para la protección
de la libertad de expresión en México, sin embargo, hasta el momento el regulador
no ha emitido ningún tipo de documento por lo que queda pendiente su análisis.
1. Análisis de los
Lineamientos
Generales para las
Concesiones de
Telecomunicaciones
y radiodifusión
El 14 de julio de 2014, fue publicada la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión para México (LFTR), tras un cuestionado proceso legislativo y críticas por
un desajuste de esa legislación secundaria con el marco constitucional aprobado en 2013.
Las principales críticas hechas por organizaciones de la sociedad civil y expertos, han sido
en las medidas de colaboración con la justicia en lo que respecta a las telecomunicaciones,
la inequidad y discriminación hacia las radios comunitarias e indígenas y los derechos de
las audiencias, en lo que respecta a la radiodifusión.
Por mandato de la LFTR, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), debería emitir
diversos lineamientos para regular la aplicación de diversos aspectos de la ley, por ejemplo,
para la colaboración con la justicia (Título Octavo) y para la transición de permisos a
concesiones de uso público y de uso social, entre los que se encuentran los medios
comunitarios e indígenas (artículos séptimo y décimo transitorio).
Se puede afirmar, que diversas disposiciones de la LFT que contienen temas sensibles de
derechos humanos, están en una etapa de transición, ya sea por la inexistencia de los
mencionados lineamientos que el IFT debe expedir para aplicar la ley o porque algunas se
encuentran en litigio, como es el caso de las normas de vigilancia y retención de datos del
capitulo de Colaboración con la Justicia, que el pasado 9 de julio, un Tribunal Colegiado
ordenó dar conocimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación tras revocar el
sobreseimiento de un juicio de amparo por parte de la primera sala.
Es materia del presente informe, reportar el estado en el que se encuentran los medios de
comunicación comunitarios e indígenas a más de un año de la promulgación de la LFTR y a
pocos días del primer año de la entrada en vigor de la Ley.
1.1 Transición de permisionarios al régimen de concesiones y la venta de
publicidad a entidades públicas.
La demora del IFT para publicar los distintos lineamientos para el cumplimiento de
diversas disposiciónes de la LFT, mantiene en una situación precaria a los medios de
comunicación comunitarios e indígenas, que llevan años de marginación y discriminación
en perjuicio de un sistema de comunicación social democrático.
En el particular, los artículos Séptimo y Décimo Séptimo Transitorios de la LFTR, por un
lado reconocieron la existencia de los permisos con los cuales contaban las emisoras
comunitarias e indígenas, y por otro mandataron al otorgamiento de los títulos de concesión
dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la Ley, es decir, a más tardar el 13 de
agosto de 2015, previa solicitud de los permisionarios para que en un plazo no mayor a
noventa días hábiles el IFT resolviera lo conducente.
La parte sustantiva de la LFTR reconoció un título de concesión único para cualquier
servicio público de radiodifusión y reconoció los usos comercial, público, privado y social;
reconociendo en la última el uso social comunitario y el uso social indígena.
1.2 Fundamento legal
Rigen al uso del espectro radioeléctrico para uso social, que incluye a las concesiones
comunitarias e indígenas, los artículos 87, 89, 90 y 91 en los que se establecen sus fines y
principios (ajustados a los artículo 2º, 3º, 6º y 7º constitucionales), y en los cuales, se
establecen las formas para la obtención de sus ingresos.
A la letra, el artículo 89 reconoce la obtención de ingresos de las concesiones de uso social
de la siguiente forma:
“Artículo 89. Los concesionarios de uso social, acorde con sus fines,
podrán obtener ingresos de las siguientes fuentes:
I.
Donativos en dinero o en especie;
II. Aportaciones y cuotas o cooperación de la comunidad a la que
prestan servicio;
III. Venta de productos, contenidos propios previamente transmitidos
de conformidad con su fin y objeto o servicios, acordes con su
capacidad tanto legal como operativa sin que se encuentre
comprendida la emisión de mensajes comerciales y venta de
publicidad, con excepción de lo dispuesto en la fracción VII del
presente artículo;
IV. Recursos provenientes de entidades públicas para la generación de
contenidos programáticos distintos a la comercialización;
V. Arrendamiento de estudios y servicios de edición, audio y
grabación;
VI. Convenios de coinversión con otros medios sociales para el mejor
cumplimiento de sus fines de servicio público, y
VII.
Venta de publicidad a los entes públicos federales, los cuales
destinarán el uno por ciento del monto para servicios de
comunicación social y publicidad autorizado en sus respectivos
presupuestos al conjunto de concesiones de uso social
comunitarias e indígenas del país, el cual se distribuirá de forma
equitativa entre las concesiones existentes. Las Entidades
Federativas y Municipios podrán autorizar hasta el uno por
ciento para dicho fin de conformidad con sus respectivos
presupuestos.
Lo dispuesto en esta fracción sólo será aplicable para las concesiones
de uso social comunitarias e indígenas.
La ausencia de fines de lucro implica que dichos concesionarios no
perseguirán dentro de sus actividades la obtención de ganancias con
propósitos de acumulación, de tal suerte que los remanentes de su
operación sólo podrán invertirse al objeto de la concesión. Para
recibir donaciones en dinero o en especie, los concesionarios de uso
social deberán ser donatarias autorizadas en términos de las
disposiciones aplicables.
Los concesionarios de uso social que presten el servicio de
radiodifusión deberán entregar anualmente al Instituto, la
información necesaria con el objeto de verificar que la fuente y
destino de los ingresos se apeguen a los fines para los cuales fue
otorgada la concesión”.
Preocupa especialmente la falta de reconocimiento legal expreso para que los medios
comunitarios e indígenas puedan obtener ingresos a través de diferentes fuentes de
financiamiento como la venta de publicidad comercial o restricciones para obtener
donaciones, ya que se les obliga a ser donatarias autorizadas, un trámite complejo que
pocas organizaciones en México han podido lograr. Obligarlas a sólo depender de la
publicidad oficial como el casi único medio económico representa serios problemas por
cuanto la publicidad oficial se utiliza de forma discrecional y arbitraria por parte del
gobierno federal.
En cuanto a los gobiernos locales la ley deja al libre arbitrio a estos gobiernos la posibilidad
de dar publicidad oficial a estos medios, lo cual difícilmente sucederá, pues al ser medios
críticos con frecuencia lo que reciben son ataques por parte de las autoridades locales que
se sienten incómodos con su desempeño.
Las mejores prácticas internacionales y los estándares del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH) y del sistema universal (SU) plantean claramente que este tipo
de medios deberían de contar con la posibilidad de poder tener espacios de
comercialización y otras fuentes lícitas y legítimas de financiamiento, algo que no se
cumple con el actual marco legal.
Para que los medios comunitarios e indígenas puedan reclamar el 1 por ciento que les
corresponde de la publicidad oficial federal es indispensable que cuenten con el título de
concesión respectivo, sin embargo, a pesar de que el artículo 51 de la LFTR mandataba al
IFT a realizar en 180 días la emisión de lineamientos para transitar de permisos (actual
figura de este tipo de medios de acuerdo a la ley anterior) a concesiones para que las
estaciones pudieran a más tardar el 13 de agosto hacer su trámite, el órgano regulador tuvo
un retraso sustancial, y apenas si realizó la consulta pública sobre el tema entre el 16 de
abril y el 15 de mayo de 2015.
Al respecto el Consejo Consultivo del IFT manifestó su preocupación por el retraso en la
emisión de los lineamientos ya que eso implicaba que este tipo de medios no podrían tener
sus títulos de concesión para ejercer el derecho de acceso a recursos de la publicidad oficial
durante el año fiscal 2015, por lo que emitió una recomendación sobre permisionarios de
radiodifusión a los que les es aplicable el régimen de concesión social comunitario e
indígena, para ejercer los derechos a acceder al gasto de comunicación social.1
1.3 Recomendación del Consejo Consultivo del IFT a favor de los
permisionarios
El Consejo Consultivo concluyó que los permisionarios agrupados en la Asociación
Mundial de Radios Comunitarias (AMARC México) acreditaron los requisitos establecidos
en la LFTR para acceder a una concesión de uso social en el momento en que fueron
acreditados como permisionarios, y que los requisitos que establece la fracción IV del
artículo 67 de la LFTR están satisfechos 2 , por lo que el Instituto podría establecer e
identificar qué permisionarios que desde su constitución operan y se han adscrito a esta
categoría que la nueva ley reconoce y por tanto, recomendaron:
1. A fin de permitir a los permisionarios que por sus características de
otorgamiento y adscripción les es aplicable el régimen de concesión
social comunitaria o indígena el ejercicio del derecho establecido en
Artículo 89 Fracción VII de la LFTR, emitir una constancia a cada
emisora en la que se señale que dicho permisionario se rige por el
régimen de concesión social comunitaria o indígena, en tanto se
realiza la transición a concesión social.
2. Emitir un comunicado público en el que se enlisten a las
permisionarias con fines comunitarios u otorgadas para localidad
indígena, con su distintivo de llamada, frecuencia, nombre de la
estación y asociación civil y /o comunidad que opera el permiso
actual y le recuerde a las dependencias federales su obligación de
destinar el 1% de la pauta oficial para este tipo de emisoras, en
http://consejoconsultivo.ift.org.mx/docs/others/Recomendacion_Permisionarios_que_les_es_aplicabl
e_el_regimen_de_concesion_social_comunitaria_e_indigena.pdf
2
“Artículo 67. De acuerdo con sus fines, la concesión única será:
(…)
IV. Para uso social: Confiere el derecho de prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con
propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, sin fines de lucro. Quedan comprendidas en
esta categoría las concesiones comunitarias y las indígenas; así como las que se otorguen a instituciones de
educación superior de carácter privado.
Las concesiones para uso social comunitaria, se podrán otorgar a organizaciones de la sociedad civil que no
persigan ni operen con fines de lucro y que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana
directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad.
Las concesiones para uso social indígena, se podrán otorgar a los pueblos y comunidades indígenas del país
de conformidad con los lineamientos que emita el Instituto y tendrán como fin la promoción, desarrollo y
preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y
bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la
participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las
culturas e identidades indígenas”.
1
cumplimiento de su obligación ante la ley de acuerdo al artículo 89,
Fracción VII de la LFTR.
3. Marcar copia de dicho comunicado a la Subsecretaría de
Normatividad de Medios de la Secretaría de Gobernación, instancia
encargada de coordinar con todas las dependencias federales el uso
de la publicidad oficial para que realice las acciones necesarias a fin
de evitar toda omisión que tenga como resultado el incumplimiento de
la Ley.
4. Como Consejo Consultivo, remarcamos la urgencia para que el IFT
realice las acciones antes mencionadas, en virtud de que en poco
tiempo se llegará a la mitad del año fiscal y las dependencias están ya
ejerciendo sus respectivos presupuestos para la publicidad oficial,
por lo que se requieren acciones expeditas del instituto al respecto.
El pleno de los Comisionados del IFT no dieron ninguna respuesta a la recomendación de
su Consejo Consultivo, y de acuerdo a las consultas que hicimos a la AMARC México,
hasta recién en el mes de agosto tuvieron reuniones con la Dirección de Concesiones para
la revisión caso por caso de las radios para ver cuales cumplen con los requisitos para el
tránsito a concesión comunitaria o indígena, el trámite podría culminar hasta noviembre o
incluso algunas de ellas tendrán que esperar hasta el próximo año porque tienen que hacer
cambios en sus escrituras de sus asociaciones civiles.
1.4 Anteproyecto de lineamientos y consulta indígena
Previamente a la publicación de los lineamientos en el Diario Oficial de la Federación y
como lo mandata el artículo 51 de la LFTR, el IFT puso a consulta un anteproyecto
elaborado por su Unidad de Concesiones y Servicios y la Unidad de Medios y Contenidos
Audiovisuales, que se llevó a consulta pública entre el 16 de abril y el 14 de mayo de este
año.
El IFT reportó haber recibido 637 comentarios, de los cuales 605 correspondieron a
radioaficionados, 1 al Consejo Consultivo del Instituto y de los 32 restantes, 14 fueron
formulados por personas físicas y 17 por personas morales.
1.5 Conclusiones de los lineamientos: Algunos avances.
En el considerando QUINTO de los lineamientos, el IFT asegura que como resultado de las
participaciones en la consulta pública, se modificaron diversas definiciones, se realizaron
adecuaciones a las características generales de los proyectos de concesión y para reconocer
las diferencias que existen entre los concesionarios de uso comercial con los concesionarios
de uso social.
En el considerando SEXTO de los lineamientos, se hace referencia de la consulta que la
Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales junto con la Comisión Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas y el Instituto Nacional para las Lenguas Indígenas,
hizo del anteproyecto, del cual, un extracto fue traducido a 10 lenguas indígenas.3 El IFT
realizó foros regionales informativos los pasados 27 y 30 de abril; y 2 de mayo de 2015; y
talleres regionales de consulta los días 8, 14 y 19 de mayo.
En el informe final de la consulta indígena 4 , la Unidad de Medios y Contenidos
Audiovisuales del IFT formuló conclusiones generales5 y propuso diversos cambios para
los lineamientos.
A continuación, se describen las conclusiones del informe y se contesta si las
modificaciones propuestas forman parte de los lineamientos aprobados, en su caso, si son
armónicos con los Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e
incluyente de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Estándares de la CIDH”).
1.5.1 Uso y preservación de lenguas indígenas y desarrollo de contenidos
culturales
Uno de los fines de las concesiones de uso social indígena, establecido por la Ley y los
Lineamientos, consiste en la promoción, desarrollo y preservación de las lenguas indígenas,
por lo que los comentarios realizados en la consulta indígena relativos a la promoción de
las lenguas indígenas en las concesiones de uso social indígena se consideran atendidos.
Otro de los fines de las concesiones de uso social indígena, establecido por la Ley y los
Lineamientos, consiste en la promoción, desarrollo y preservación de la cultura indígena,
por lo que se consideran igualmente atendidos los comentarios relativos al desarrollo de
contenidos culturales en las concesiones de uso social indígena.
En los lineamientos:
En La fracción XXIII del artículo 2 se reconocen dichos fines:
“XXIII.
Concesión Única para Uso Social Indígena: Concesión Única para Uso
Social que se podrá otorgar a Comunidades Integrantes de un Pueblo Indígena del país y
tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus
conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que
respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la
participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que
constituyen las culturas e identidades indígenas;…”
Huichol del sur, Maya, Náhuatl de la Huasteca, Otomí del centro, Tepehuano del Sur, Tsotsil, Tseltal y
Zapoteco de valles del norte central.
4 http://www.ift.org.mx/sites/default/files/contenidogeneral/medios-y-contenidosaudiovisuales/informe20final20de20la20consulta20indc3adgena.pdf
5 ídem, páginas 111-119.
3
También se reconoce expresamente como otra de las finalidades de las concesiones de uso
social indígena la de promover, desarrollar y preservar la cultura indígena.
Estándares de la CIDH para una Radiodifusión Libre e Incluyente6:
El reconocimiento de estos fines es armónico con los párrafos 104 y 105 :
104. Es por todas las razones mencionadas que se ha reconocido que los medios de
comunicación comunitarios desempeñan una función esencial no sólo en el proceso de
inclusión social, sino como mecanismos para fomentar la cultura e historia, y para el
desarrollo y educación de las distintas comunidades.
105. En especial, los medios de comunicación comunitarios son fundamentales para
garantizarle a los pueblos indígenas de nuestra región efectivo respeto por la libertad de
expresión y el acceso a la información. En tal sentido, conviene recordar que tanto la
Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículos 16,
como el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
aprobado por la CIDH el 25 de febrero de 2007, en su artículo VIII, reconocen el derecho
de los pueblos indígenas a establecer sus propios medios de comunicación en sus propios
idiomas. Pero los medios de comunicación comunitarios no sirven sólo a los pueblos
indígenas. Como lo indicó la Relatoría Especial en su Informe Anual 2008, se encuentran
en circunstancia de exclusión e invisibilización, por ejemplo, las mujeres madres cabeza de
familia que viven en situación de pobreza (o extrema pobreza) que no tienen los medios
para difundir sus necesidades e intereses y que deben soportar los efectos de una cultura
sexista alimentada, en no pocos casos, por el poderoso flujo masivo de informaciones y
opiniones al cual ellas no pueden acceder; afrodescendientes que viven en zonas marginales
y deben soportar las consecuencias de culturas racistas sin poder incidir decisivamente en
los debates que ayudarían a revertir los procesos de discriminación; comunidades rurales o
barriales organizadas con el propósito de superar situaciones indignantes de marginalidad
social, que no pueden conocer alternativas exitosas de acción colectiva ni informar
adecuadamente a la sociedad sobre sus necesidades y propuestas; personas con
discapacidad física o psíquica, cuyas necesidades e intereses son sistemáticamente
excluidas de la deliberación colectiva. En fin, millones de personas cuya libertad de
expresión no se encuentra suficientemente asegurada, todo lo cual conduce a una falla
fundamental en el proceso de deliberación democrática.
1.5.2 Propósitos educativos en las conc esiones de uso social indígena
La LFTR establece como uno de los propósitos de las concesiones de uso social el
educativo, por lo tanto, al ser la concesión de uso social indígena una categoría de las
concesiones de uso social, se considera que la educación es parte de sus propósitos, por lo
6
Estándares emitidos por la Relatoría Especial de Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_hum
anos/index_ELERLI.html
que se consideran atendidos los comentarios relativos a la inclusión de cuestiones
educativas en las concesiones de uso social indígena.
Se mantuvo en el texto de los lineamientos en el sentido de que la educación constituye uno
de los propósitos de las concesiones de uso social indígena
Estándares de la CIDH:
Los propósitos son armónicos con el párrafo 100 de los estándares:
100. En el mismo sentido, en su informe "Justicia e inclusión social: Los desafíos de la
democracia en Guatemala", la CIDH indicó que:
La [CIDH] y su Relatoría [Especial] entienden que las radios comunitarias son positivas
porque fomentan la cultura e historia de las comunidades, siempre que lo hagan en el marco
legal. La Comisión recuerda que la entrega o renovación de licencias de radiodifusión debe
estar sujeta a un procedimiento claro, justo y objetivo que tome en consideración la
importancia de los medios de comunicación para que todos los sectores de la sociedad […]
participen informadamente en el proceso democrático. Particularmente, las radios
comunitarias son de gran importancia para la promoción de la cultura nacional, el
desarrollo y la educación de las distintas comunidades […].
1.5.3 Libertad de expresión, libertad programática y libertad editorial de
concesiones de uso social y mayor cobertura a las concesiones de uso social
Se considera también atendida, en virtud del marco jurídico, la preocupación relativa a que
las concesiones de uso social indígena cuenten con libertad de expresión, libertad
programática y libertad editorial dentro de los objetivos y fines del tipo de concesión, ya
que ni los Lineamientos ni la Ley contemplan lo contrario.
No se encontró en los lineamientos una disposición que atente con estas libertades,
garantizadas por los artículos 6º y 7º de la Constitución.
El reconocimiento de dichas libertades es expreso en los párrafos 96 y 97 de los estándares:
96. El derecho a la libertad de expresión exige que los Estados no sólo se abstengan de
realizar acciones que impiden el ejercicio del derecho, sino además que adopten medidas
para garantizar su ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación. Así, por
ejemplo, se deben remover los obstáculos que impiden que ciertos sectores sociales puedan
acceder a los medios de comunicación; y, al mismo tiempo, promover activamente, la
inserción de grupos desfavorecidos o actualmente marginados en los medios de
comunicación.
97. En varias oportunidades, la CIDH y la Relatoría Especial han reconocido que los
medios de comunicación comunitarios cumplen en nuestra región una función fundamental
para el ejercicio de distintos sectores de la sociedad a la libertad de expresión y al acceso a
la información. En dichos pronunciamientos han establecido que resulta necesario que los
Estados los reconozcan legalmente y que se contemplen reservas de espectro para este tipo
de medios, así como condiciones equitativas de acceso a las licencias que diferencien las
realidades distintas de los medios privados no comerciales.
1.5.4 Asistencia técnica del Instituto Federal de Telecomunicaciones
Asistencia técnica por parte del Instituto.
Se consideran igualmente atendidos los comentarios relativos a la necesidad de que el
Instituto brinde asistencia técnica a los pueblos y comunidades indígenas interesadas en
obtener una concesión de uso social indígena, así como a las comunitarias en virtud de que
tanto la Ley, como los Lineamientos, expresamente señalan dicha posibilidad.
Asistencia técnica del Instituto en la comunidad.
Con respecto al comentario relativo a que el Instituto, en caso de resultar necesario en
virtud del caso concreto, asista a la comunidad a brindar asistencia técnica, se considera
igualmente atendido, en razón de que los Lineamientos no establecen limitación alguna al
respecto, por lo que ello resultará factible.
• Tipos de asistencia técnica que el Instituto brindará.
Se consideró viable incluir en los Lineamientos el tipo de asistencia que el Instituto
brindará a las comunidades indígenas; por lo que se incluyó en el artículo 14 la frase “el
Instituto brindará asistencia técnica, a petición de parte, en materia jurídica, de ingeniería,
y/o administrativa...”
Se modificaron los Lineamientos en el sentido de prever que la asistencia técnica que el
Instituto brinde reconozca los usos y costumbres de la comunidad.
En relación con el comentario relativo a que la asistencia técnica que el Instituto brinde
reconozca y respete los usos y costumbres de la comunidad, el Instituto considera que es
una propuesta viable para efecto de modificar los Lineamientos haciendo mención expresa
de ello.
Por lo anterior, dentro del artículo 14 de los Lineamientos, se incluyó un segundo párrafo
que establece lo siguiente:
“La asistencia técnica que brinde el Instituto para que acrediten los requisitos establecidos
en los presentes Lineamientos, será acorde con los usos y costumbres de los Pueblos
Indígenas.”
Que una vez publicados los Lineamientos, el Instituto explique de manera sencilla y
culturalmente adecuada los requisitos y el procedimiento previstos por los mismos para la
obtención de una concesión de uso social indígena.
En virtud de que el Protocolo de Implementación de la Consulta Indígena expresamente
prevé la elaboración por parte del Instituto de un manual que haga accesible el contenido de
los Lineamientos, se consideran igualmente adoptados los comentarios respectivos.
“Artículo 14. Tratándose de Concesiones para Uso Social Comunitaria y Concesiones
para Uso Social Indígena, el Instituto brindará asistencia técnica, a petición de parte, en
materia jurídica, de ingeniería, y/o administrativa, antes de presentar la solicitud y durante
el procedimiento para obtener las concesiones respectivas para la facilitación del
cumplimiento de los requisitos correspondientes. Para solicitar la asistencia técnica, el
interesado deberá contactar a través de un escrito libre, física o electrónicamente, a la
Unidad de Concesiones y Servicios del Instituto a fin de indicar los datos de contacto para
programar y brindar la asistencia requerida. En casos de necesidad justificada, dicha
asistencia podrá ser requerida a través de una llamada telefónica en la que se brinden
datos de contacto verificables.
La asistencia técnica que brinde el Instituto para que acrediten los requisitos establecidos
en los presentes Lineamientos, será acorde con los usos y costumbres de los Pueblos
Indígenas.”
1.5.6 Acreditación de la identidad de una comunidad integrante de un pueblo
indígena a través de cartas de apoyo y criterios para el análisis de la
identidad de una comunidad.
Acreditación de la identidad de una comunidad integrante de un pueblo indígena a
través de cartas de apoyo.
En virtud de que el párrafo sexto, del inciso a), del artículo tercero de los Lineamientos
señalan que la comunidad integrante de un pueblo indígena deberá señalar su identidad
respectiva atendiendo a sus usos y costumbres, se considera que los comentarios relativos a
que se reconozcan las cartas de apoyo como medios de acreditación de la identidad de una
comunidad, se tienen por aceptados.
Se consideran atendidos los comentarios relativos a los criterios para el análisis por parte
del Instituto de la acreditación de la identidad de una comunidad integrante de un pueblo
indígena en virtud de que, como lo establecen los Lineamientos, el Instituto podrá tomar, de
ser necesarias, diversas pruebas, principios y criterios a efecto de acreditar la pertenencia, el
arraigo, la identidad y/o asentamiento físico de la comunidad integrante de un pueblo
indígena.
Asimismo, en virtud de los comentarios se da una mayor importancia al principio de
autoadscripción, agregándose una última oración al inciso a), de la fracción I, del artículo 3.
En el párrafo sexto del inciso a), del artículo 3 de los lineamientos no sólo se le da “una
mayor importancia” al principio de autoadscripción como se señala en las conclusiones,
sino que en los lineamientos se señala expresamente que dicho principio deberá ser criterio
fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos
indígenas. El párrafo en mención establece textualmente lo siguiente:
“En el caso de que el Interesado sea una Comunidad Integrante de un Pueblo Indígena
deberá señalar su identidad respectiva atendiendo a sus usos y costumbres, describiendo
sus mecanismos de decisión colectiva y precisando las personas físicas designadas para
solicitar y gestionar la obtención de la concesión. El análisis que al respecto realice el
Instituto, por sí mismo o a través de terceros, de considerarse necesario, podrá incluir
pruebas antropológicas; testimonios, incluyendo los de comunicadores indígenas expertos;
criterios etnolingüísticos y/o cualquier otro medio que permita acreditar la pertenencia, el
arraigo, la identidad y/o asentamiento físico a la Comunidad Integrante de un Pueblo
Indígena. Asimismo, a petición de parte, en términos del principio de autoadscripción, la
conciencia de la identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a
quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”.
También se incluyó la posibilidad de que varias comunidades asociadas entre si y, de esta
manera, exista la posibilidad de que varias comunidades pertenecientes a un mismo o
diversos pueblos indígenas puedan obtener una Concesión; para lo que deberán acreditar
ante el Instituto la manera por medio de la cual llegaron al consenso para solicitar la
concesión de manera conjunta, además de contar con el aval de sus autoridades
representativas tradicionales para ello.
Se incluyó en la fracción II del artículo 2 de los Lineamientos que “Se considerará como
Comunidad Integrante de un Pueblo Indígena a aquéllas comunidades pertenecientes a un
mismo o diversos Pueblos Indígenas que en conjunto pretendan obtener una concesión.”
1.5.7 Posibilidad del Instituto de consultar a comunicadores indígenas
expertos.
Se consideró viable incluir en los Lineamientos la posibilidad de que el Instituto consulte a
comunicadores indígenas expertos, en caso de considerarlo necesario.
El inciso a), de la fracción I, del artículo 3, establece que:
“El análisis que al respecto realice el Instituto, por sí mismo o a través de terceros, de
considerarse necesario, podrá incluir pruebas antropológicas; testimonios, incluyendo los
de comunicadores indígenas expertos; criterios etnolingüísticos y/o cualquier otro medio
que permita acreditar la pertenencia, el arraigo, la identidad y/o asentamiento físico a la
Comunidad Integrante de un Pueblo Indígena. Asimismo, a petición de parte, en términos
del principio de autoadscripción, la conciencia de la identidad indígena deberá ser criterio
fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos
indígenas.”
1.5.8 Posibilidad de incluir patrocinios en la programación de una concesión
de uso social indígena.
El Instituto consideró viable incluir dentro del último párrafo del inciso b), de la fracción
IV, del artículo 3 de los Lineamientos, la posibilidad de acreditar la capacidad económica
del proyecto a través de patrocinios otorgados por terceros, ya que si bien la Ley no lo
contempla expresamente, esto no se encuentra prohibido, y en términos del principio de
legalidad, los particulares pueden hacer todo aquello que no se encuentre bajo dicha
calidad.
Se incluyeron expresamente como medios de acreditación de la capacidad económica
de las concesiones de uso social indígena las cartas mediante las cuales los miembros
de la comunidad se comprometen a apoyar económicamente a la concesión.
El Instituto considera viable que se incluyan como medio de acreditación de la capacidad
económica de las concesiones de uso social indígena, de conformidad con los usos y
costumbres de dichos pueblos, las cartas de compromiso o intención mediante las cuales los
miembros de la comunidad se comprometen a apoyar económicamente a la concesión
Acreditación de la capacidad económica.
En relación con los comentarios relativos a la acreditación de la capacidad económica de la
comunidad indígena, se tienen por atendidos en virtud de que los Lineamientos establecen
como una excepción a los medios para acreditar la solvencia económica de los proyectos,
que las comunidades integrantes de un pueblo indígena puedan acreditar su capacidad
económica a través de los mecanismos que les permite la Ley, es decir, aquéllos previstos
en el artículo 89, o en los mecanismos lícitos que contemplen sus usos y costumbres; lo que
significa que se está dando libertad de que las comunidades, según sus usos y costumbres,
utilicen otros medios para dicha acreditación, sin limitarlos a un número cerrado de casos
específicos.
En el que constituye probablemente el avance más notorio e importante para el
sostenimiento y financiamiento de las concesiones de uso social comunitario e indígena, en
el inciso b), de la fracción IV, del artículo 3 de los lineamientos, se incluyó la posibilidad
de acreditar la capacidad económica de los medios de uso social, a través de patrocinios
otorgados por terceros, es decir, a través de la venta de publicidad en la programación de
las concesiones de uso social comunitario e indígenas.
El párrafo en mención establece lo siguiente:
“En el caso de Concesiones Únicas para Uso Social, incluyendo las comunitarias e
indígenas el Interesado podrá acreditar su capacidad económica a través de los
mecanismos que señala la Ley, incluyendo las proyecciones que realice para obtener
ingresos conforme al artículo 89 de la Ley para el caso del servicio de radiodifusión, o con
aquellos medios lícitos que contemplen sus usos y costumbres, tales como, entre otros, el
trabajo colectivo o cartas de apoyo económico por parte de los miembros de la comunidad
o patrocinios otorgados por terceros...”
Es armónica y pro persona la interpretación que el IFT hace sobre el principio de legalidad
en las conclusiones de la consulta, con los párrafos 101, 108 y 112 de los estándares en
cuanto a capacidad económica, que a la letra establecen:
101. A su turno, en el Informe Anual 2007, la Relatoría Especial sostuvo que la normativa
sobre radiodifusión comunitaria debe reconocer las características especiales de estos
medios y contener, como mínimo, los siguientes elementos: (a) la existencia de
procedimientos sencillos para la obtención de licencias; (b) la no exigencia de requisitos
tecnológicos severos que les impida, en la práctica, siquiera que puedan plantear al Estado
una solicitud de espacio; y (c) la posibilidad de que utilicen publicidad como medio
para financiarse. En ese informe, la Relatoría Especial recomendó a los Estados:
"[l]egislar en materia de radiodifusión comunitaria, de manera que se destine parte del
espectro a radios comunitarias, y que en la asignación de estas frecuencias se tomen en
cuenta criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los
individuos en el acceso a las mismas".
108. La legislación debería definir apropiadamente el concepto de medio de comunicación
comunitario, incluyendo su finalidad social y no comercial, y su independencia operativa y
financiera del estado y de intereses económicos. Asimismo, la legislación debería: (1)
prever procedimientos sencillos para la obtención de licencias; (2) la no exigencia de
requisitos tecnológicos severos que les impida acceder a ellas; y (3) la posibilidad de que
utilicen distintas fuentes de financiación, como la publicidad, como medio para
financiarse. En todo caso, la legislación debería incluir suficientes garantías para que por
vía de la financiación oficial no se conviertan en medios dependientes del Estado.
112. De otra parte, el simple reconocimiento legal para acceder a una licencia no alcanza
para garantizar la libertad de expresión si existen discriminaciones o arbitrariedades en las
condiciones de uso de las licencias que limitan severamente la capacidad de los sectores
privados sin fines de lucro de utilizar las frecuencias, así como el derecho del público en
general a escucharlas. En tal sentido, el derecho a la libertad de expresión reconocido en el
artículo 13 de la Convención Americana prohíbe que se impongan limitaciones arbitrarias o
discriminatorias al uso de las licencias de radiodifusión comunitarias.
Es por ello que la regulación debería permitirle a estos medios de comunicación
diferentes fuentes de financiamiento; entre ellas la posibilidad de recibir publicidad en
tanto existan otras garantías que impidan el ejercicio de competencia desleal con otras
radios y siempre que no interfiera en su finalidad social.
Asimismo, es necesario asegurar que el financiamiento estatal no disuelva la independencia
de la radio comunitaria, pues de esta manera se estaría perdiendo el valor genuinamente
comunitario de este sector de la radiodifusión.
Aunque la Ley sólo permite a los medios comunitarios e indígenas solamente acceder al 1
por ciento de la publicidad oficial como principal vía de financiamiento, lo cual contraviene
el estándar como se puede ibservar, pues los hace dependientes de los recursos estatales; el
IFT hizo una interpretación conforme para permitirles acreditar capacidad económica
mediante los patrocinios, ya que lo que no les está prohibido les está permitido, con lo cual
se avanza en este rubro.
1.5.9 Sobre la acreditación de la capacidad técnica
Acreditación de la capacidad técnica de manera flexible.
En virtud de que los Lineamientos establecen que la capacidad técnica de la comunidad
deberá ser acreditada por el interesado con las constancias conducentes con que dispone o
con que puede disponer para realizar las instalaciones necesarias, así como para prestar el
servicio de telecomunicaciones o radiodifusión, se considera adoptada la propuesta relativa
a que se reconozca la capacidad técnica de manera flexible.
Acreditación de la capacidad técnica de la comunidad a través de convenios con
instituciones.
Asimismo, se tiene por atendido el comentario relativo a que se contemple la posibilidad de
que las comunidades indígenas puedan acreditar la capacidad técnica a través de la
exhibición de convenios celebrados con instituciones, en virtud de encontrarse reflejado en
los Lineamientos en su artículo 3, fracción IX, inciso a), segundo párrafo.
Posibilidad de construir los equipos transmisores.
En relación con los comentarios en que se propone que no sea necesario que los equipos
transmisores que utilicen las concesiones de uso social comunitario sean de una
determinada marca, se consideran viables.
Es en el segundo párrafo del inciso a) de la fracción IV, del artículo 3 en donde se señala:
“En el caso de que la solicitud verse sobre una Concesión Única para Uso Social
Comunitaria o Concesión Única para Uso Social Indígena, el Interesado podrá solicitar y
recibir asistencia técnica por parte del Instituto para facilitar la acreditación de este
requisito en relación con el proyecto concreto, antes de solicitar la Concesión o durante el
procedimiento correspondiente. Asimismo, podrán acreditar esta capacidad a través de la
exhibición de convenios celebrados con instituciones públicas o privadas que por su
naturaleza y objeto puedan brindar capacitación o asistencia técnica en la materia.”
La flexibilidad en la capacidad técnica es compatible con el párrafo 66 de los Estándares de
la CIDH:
66. Por las mismas razones planteadas en los párrafos anteriores, los procedimientos de
asignación de las licencias no deberían contemplar requisitos técnicos o administrativos con
exigencias no razonables que requieran, en todos los casos, la contratación de técnicos o
especialistas, pues ello, indirectamente, coloca al factor económico como una barrera para
el acceso a la frecuencia. Asimismo, la distancia geográfica tampoco debería operar como
una barrera para el acceso a las licencias, por ejemplo exigiendo a los medios de
comunicación rurales trasladarse a la capital del país para formalizar una solicitud.
1.5.10 Sobre la ampliación de plazos
Se aumentó el plazo de 15 a 30 días para el desahogo de las prevenciones que realice el
Instituto a comunidades integrantes de un pueblo indígena para la obtención de una
concesión de uso social indígena.
El Instituto consideró viable duplicar el plazo de 15 a 30 días para cumplir con las
prevenciones que realice el Instituto dentro del procedimiento, con objeto de que se ajuste a
las necesidades de las comunidades indígenas. Además del anterior plazo, las comunidades
indígenas tendrán la posibilidad de contar con la prórroga establecida por los Lineamientos.
Ampliación del plazo para la transición de un permiso de radiodifusión a una concesión de
uso social indígena.
El Instituto consideró viable que el plazo para el tránsito de permiso de radiodifusión a
concesión de uso social sea de 90 días contados a partir de la entrada en vigor de los
Lineamientos.
Posibilidad de recibir solicitudes y promociones inherentes al trámite de obtención de una
concesión por medios electrónicos.
De la misma manera, el Instituto se encuentra preparando el establecimiento de un sistema
electrónico para la recepción de solicitudes, así como de las promociones inherentes a dicho
trámite para obtener cualquiera de las concesiones a que se refieren los Lineamientos, lo
cual se refleja formalmente en la sección transitoria de éstos, de la siguiente manera:
“SÉPTIMO.- El Instituto establecerá un sistema electrónico para la recepción y tramitación
de las solicitudes para obtener cualquiera de las concesiones a que se refieren los presentes
Lineamientos, para lo cual emitirá las reglas generales que correspondan.”
Artículo 3, fracción III de los lineamientos:
“El Interesado deberá hacer una descripción del proyecto y presentar una relación de los
principales equipos y medios de transmisión que conformarán la red o el sistema
proyectado para el inicio de operaciones, señalando tipo de equipo, capacidad, costo, y en
su caso, marca y modelo, distinguiendo entre aquellos propios y arrendados, lo anterior
estará acompañada de la cotización para la adquisición o arrendamiento de dichos equipos
o medios de transmisión, emitida con un tiempo máximo de seis meses de antigüedad a la
fecha de presentación. En caso de contar con los equipos y/o medios de transmisión, deberá
presentar el documento que respalde su legal posesión, en dicho supuesto no será necesario
establecer el costo de los mismos en la descripción respectiva. ”
La ampliación del plazo para la transición de un permiso de radiodifusión a una concesión
de usos social indígena, está establecida en el artículo SEGUNDO transitorio de los
lineamientos.
1.6 Incertidumbres generadas por lo nuevos lineamientos.
A pesar de la existencia de importantes avances en los lineamientos, (especialmente en la
manifestación expresa que hace posible que las radios comunitarias e indígenas obtengan
ingresos de la venta de publicidad de terceros), se advierten riesgos en algunas
disposiciones que lejos de abonar a la certeza jurídica en el proceso de otorgamiento de los
títulos de concesión social comunitaria e indígena, pueden ser sujetas de injerencias
arbitrarias.
Es el caso de la negativa ficta, que los lineamientos reconocen en el proceso de
otorgamiento de concesiones a través del artículo 20, que a la letra dispone que “En caso de
que el Instituto no emita la respuesta correspondiente dentro del plazo señalado la
solicitud (para la obtención de la concesión) se entenderá resuelta en sentido negativo”.
Esta disposición es contraria al principio de seguridad jurídica establecido en la
Constitución, y en los Estándares de la CIDH, en cuyos párrafos 61 y 67 se refiere que:
“61. Los bienes en juego demuestran la enorme importancia que reviste
el proceso de asignación de licencias. Por esta razón, este proceso debe
encontrarse estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su
transparencia y estar guiado por criterios objetivos, claros, públicos y
democráticos. En este mismo sentido, el procedimiento de adjudicación
de una licencia debe estar rodeado de suficientes garantías contra la
arbitrariedad, incluyendo la obligación de motivar la decisión que
concede o niegue la solicitud, y el adecuado control judicial de dicha
decisión”.
“67. Finalmente, en todos los casos la decisión en virtud de la cual se
acepta o se niega una solicitud en materia de asignación de frecuencias,
debe ser pública, motivada en la ley y sometida a estricto control judicial.
En este punto, es fundamental que la autoridad de aplicación aporte
razones objetivas y suficientes de manera tal que todas las personas estén
protegidas contra posibles actos de arbitrariedad”.
En el caso de los medios de uso social comunitario evitó establecer criterios orientadores
para definir que es un medio comunitario y sólo se quedó con lo que determina la ley,
desechando la recomendación del Consejo Consultivo (CC) sobre el tema, los estándares
internacionales y las mejores prácticas en la materia, dejarlos únicamente con la definición
de que serán medios que deben de garantizar participación ciudadana directa, convivencia
social, equidad, igualdad de género y pluralidad es muy abierto y desvirtúa el carácter
comunitario de estas emisoras.
Esto es especialmente relevante no solamente por el servicio que deben de prestar a sus
comunidades ya sea geográficas o de intereses, sino también porque se corre el riesgo de
que se otorguen concesiones de este tipo a emisoras que no sean realmente comunitarias y
que lo único que pretendan sea acceder a los recursos de la publicidad oficial, ya que el
artículo 89 establece que las dependencias federales deberán destinar el 1 por ciento de la
publicidad oficial a los medios indígenas y comunitarios, y a diferencia de lo determinado
en las primeros donde el IFT podrá consultar a comunicadores indígenas para valorar una
solicitud de frecuencia, no lo hace para los segundos como lo estableció la recomendación
del CC para que el IFT consultara a especialistas en el tema o hiciera audiencias públicas
con las comunidades para certificar su naturaleza comunitaria, lo que podría dar pie a que
grupos comerciales se disfracen de comunitarios sólo para recibir dinero del erario público
sin dar el servicio que por naturaleza deben dar este tipo de medios.
Otro posible problema que se advierte, es en el apartado 2.3 del inciso c), de la fracción IV,
del artículo 3 de los lineamientos, se establecen los siguientes requisitos e información que
los solicitantes de concesiones deben presentar al IFT:
“Artículo 3. Los Interesados en obtener cualquiera de las Concesiones Únicas a
que se refieren los Lineamientos deberán proporcionar y acreditar los
siguientes requisitos, presentando la información correspondiente mediante el
uso del Formato IFT-Concesión Única, que forma parte integral de los
presentes Lineamientos:
(…)
IV.
Capacidad Técnica, Económica, Jurídica y Administrativa.
(…)
c)
Capacidad Jurídica.
(…)
2.
Para personas morales:
(…)
2.3.
Objeto. Que dentro del objeto de la sociedad se encuentre
el prestar todo tipo de servicios públicos de telecomunicaciones
y/o radiodifusión.
Además de lo anterior, las organizaciones de la sociedad civil
sin fines de lucro interesadas en obtener una Concesión Única
para Uso Social Comunitaria deberán considerar en sus
estatutos que su funcionamiento y actividades se regirán bajo
los principios de participación ciudadana directa, convivencia
social, equidad, igualdad de género y pluralidad”.
Si bien es cierto que la participación ciudadana directa, la convivencia social, la equidad,
la igualdad de género y la pluralidad, son principios de una radiodifusión incluyente, la
redacción del dispositivo legal que se analiza, puede ser sujeto de una interpretación en la
que se obligue a las asociaciones solicitantes a enlistarlos expresamente en como parte de
su funcionamiento y actividades, lo cual puede provocar que a los solicitantes, les sea
negado el trámite, o sean sujetos de una prevención para subsanar una “omisión” que no
necesariamente deviene de una actuar contrario a los principios señalados.
El artículo SEGUNDO transitorio de los lineamientos, traslada la misma situación hacia
aquellos permisionarios que han iniciado ya el proceso de transición al régimen de
concesiones, en donde además se advierte que “En el supuesto de que el Interesado no
acredite los requisitos antes señalados, se le otorgarán concesiones para Uso Social y
posteriormente podrá solicitar la modificación a efecto de que sea reconocido para Uso
Social Comunitaria o Indígena, presentando la documentación que acredite dicha calidad
de conformidad con los presentes Lineamientos”; lo anterior, en detrimento de sus
derechos adquiridos al haber ya operado como permisionarios.
La obligación a los actuales permisionados a que incluyan expresamente en sus estatutos
como asociaciones civiles la definición que dice la ley, en caso de que no estén en las
escrituras actuales se les dará una concesión social a secas y deberán de reiniciar el trámite
para acceder a la concesión comunitaria o indígena.
Esto viola los derechos adquiridos de las emisoras ya existentes que en su título de permiso
se establecen los fines comunitarios para operar sus radios, esto obstaculiza su tránsito de
permiso a concesión, les retarda el acceso a la publicidad oficial y los obliga a hacer más
trámites que al resto de las emisoras permisionadas, lo que se traduce en discriminación y
en más carga administrativa y económica, pues tendrán que pagar dos veces los derechos
por cada título de concesión, primero por el social y después por el social comunitario.
1.7 Sobre los medios de uso público
En los lineamientos
En el artículo 5 de los lineamientos se hace referencia a los requisitos para acceder a
frecuencias de uso público, sin embargo, hubo nulo avances en cuanto a determinación de
criterios específicos para que cumplan con el mandato de la LFTR:
“IV. Para Concesiones de Espectro Radioeléctrico para Uso Público en
materia de Radiodifusión, los mecanismos para asegurar la
independencia editorial; autonomía de gestión financiera; garantías de
participación ciudadana; reglas claras para la transparencia y rendición
de cuentas; defensa de sus contenidos; opciones de financiamiento; pleno
acceso a tecnologías y reglas para la expresión de diversidades
ideológicas, étnicas y culturales.
El Interesado deberá describir los mecanismos concretos para asegurar
los principios a que se refiere el segundo párrafo del artículo 86 de la
Ley, los cuales deberán atender a lo siguiente:
a) El Interesado deberá presentar las reglas para la conformación de un
consejo ciudadano plural que garanticen una elección transparente y
democrática de sus miembros, así como su funcionamiento independiente
y eficaz para garantizar su independencia editorial, la participación
ciudadana y la expresión de diversidades ideológicas, étnicas y
culturales. El consejo ciudadano deberá ser instalado dentro de los
primeros seis meses a partir del otorgamiento de la Concesión de
Espectro Radioeléctrico para Uso Público, lo cual deberá ser acreditado
ante el Instituto, conforme se establezca en el título de concesión
respectivo y, en su caso, las disposiciones aplicables;
b)El Interesado deberá contar, de conformidad con su naturaleza jurídica
y la normatividad aplicable, con autonomía de gestión financiera;
c) El Interesado deberá establecer reglas que aseguren la transparencia
y la rendición de cuentas del mismo, para lo cual deberá observar las
disposiciones normativas aplicables en la materia según corresponda;
d) El Interesado deberá especificar cómo atenderá a lo establecido en la
Ley y en los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto para la
defensoría de sus contenidos en relación con las audiencias;
e) Los mecanismos de financiamiento deberán ser acordes con los
establecidos en la Ley o con cualquier otro cuyo ejercicio sea legítimo y
les esté permitido, y
f) El Interesado deberá especificar de qué manera garantizará el pleno
acceso a tecnologías.
En el supuesto de que el Instituto advierta que los mecanismos expuestos
no sean suficientes para garantizar los objetivos pretendidos, requerirá
al Interesado para que realice las modificaciones pertinentes.
V. Para Concesiones de Espectro Radioeléctrico para Uso Social en
materia de Radiodifusión, breve descripción de los objetivos que se
persiguen con la instalación y operación de la estación de radiodifusión,
en el lugar propuesto y la forma en que se plantea lograrlos, los cuales
deberán ser consistentes con la solicitud.
El establecimiento de los objetivos perseguidos con la instalación y
operación de la estación de Radiodifusión, deberán ser acordes, con los
propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad.”
Como puede observarse, salvo la conformación que tienen que hacer los medios públcios
para contar con consejos ciudadanos plurales, el resto de las obligaciones se dejan muy
abiertas y no especificaron los criterios de valoración y mecanismos para que garanticen lo
que la ley establece como la independencia editorial, la rendición de cuentas, mecanismos
de participación ciudadana, entre otros, simplemente dice que se deben de presentar los
mecanismos para su cumplimiento y en el supuesto de que el Instituto advierta que los
mecanismos expuestos no sean suficientes para garantizar los objetivos pretendidos,
requerirá al interesado para que realice las modificaciones pertinentes (artículo 8 fracción
IV). Eso deja al funcionario en turno valorar si se cumplen o no, con lo cual se deja en
incertidumbre jurídica tanto a los medios públicos como a las audiencias que deberían de
tener garantizado un servicio público de verdad.
En cuanto a la trancisión de permisos a concesiones de uso público, el IFT no especificó
ninguna medida, por lo que los actuales medios públicos transitarán a la concesión casi de
manera automática, sin necesidad de cambiar el modelo de medios oficiales a medios de
servicio público, porque sólo tendrán que presentar su solicutus de tránsito.
Esto es altamente contrastante con las condiciones que se impusieron para su tránsito a los
medios de uso social y comunitario, lo cual remite nuevamente a un trato discriminatorio y
viola el principio de igualdad y no discriminación establecido tanto por los estándares del
sistema universal como del interamericano de derechos humanos.
Podemos concluir en este apartado que los lineamientos no se apegan a los estándares
interamericanos para una radodifusión plural, libre e incluyente, que sobre los medios
públicos establecen la importancia de que los medios públicos cuenten con condiciones
para su independía editorial, a fin de estar protegidos de injerencias indebidas del poder
político y garantizar que doten del servicio de radiodifusión que permita reflejar la
pluralidad de la sociedad a la que atienden.
La Declaración Conjunta Sobre Diversidad en la Radiodifusión del 2007, del Relator
Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante
de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA
sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la
Información, establece que:
“La regulación de los medios de comunicación con el propósito de
promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos,
es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre
protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de
conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos.
La transparencia debe ser el sello distintivo de los esfuerzos de las
políticas públicas en el área de la radiodifusión. Este criterio debe ser
aplicable a la regulación, propiedad, esquemas de subsidios públicos y
otras iniciativas en cuanto a políticas.
Se requieren medidas especiales para proteger y preservar los medios
públicos en el nuevo espacio radioeléctrico. El mandato de los medios
públicos debe estar claramente establecido por ley y debe incluir, entre
otros, el contribuir a la diversidad, la cual debe ir más allá de ofrecer
diferentes tipos de programación, dar voz a y satisfacer las necesidades de
información e intereses de todos los sectores de la sociedad. Se deben
explorar mecanismos innovadores para el financiamiento de los medios
públicos, de forma tal que éste sea suficiente para permitirles cumplir con
su mandado de servicio público, que sea garantizado por adelantado para
periodos de varios años y que sea ajustado de acuerdo a la inflación.
Se debe considerar proveer apoyo para la producción de contenido que
contribuya de manera significativa a la diversidad, fundado en criterios
equitativos y objetivos aplicados en forma no discriminatoria. Esto puede
incluir medidas para promocionar productores de contenidos
independientes, incluso solicitando a los medios públicos que adquieran
una cuota mínima de su programación de dichos productores.”
A su vez la Relatoría de Libertad de Expresión de la CIDH, en los estándares para una
radiodifusión libre e incluyente determina que:
“Los medios públicos de comunicación pueden (y deberían) desempeñar una función
esencial para asegurar la pluralidad y diversidad de voces necesarias en una sociedad
democrática. Su papel es fundamental a la hora de proveer contenidos no necesariamente
comerciales, de alta calidad, articulados con las necesidades informativas, educativas y
culturales de la población. Sin embargo, para que los medios públicos puedan realmente
cumplir su función, debe tratarse de medios públicos independientes del Poder Ejecutivo;
verdaderamente pluralistas; universalmente accesibles; con financiamiento adecuado al
mandato previsto por la ley; y que contemplen mecanismos de rendición de cuentas y de
participación de la comunidad en las distintas instancias de producción, circulación y
recepción de contenidos.
El Estado debe asegurar que estos medios de comunicación cuenten con fondos públicos
suficientes y estables. El financiamiento público adecuado al mandato establecido por la ley
es na injerencia contra la injerencia arbitraria de sectores públicos y privados. En tal sentido
si bien pueden preverse otras formas de financiamiento complementarias, éstas no pueden
condicionar su misión de servicio público determinando sus contenidos. Por lo demás los
medios públicos de comunicación deben contar con un presupuesto estable y autonomía
financiera que impida injerencias arbitrarias también del sector gubernamental”.
Como puede observarse esas condiciones no se determinan en los lineamientos aprobador
por el Pleno del IFT.
Conclusiones:
Podemos decir que en los lineamientos para medios sociales comunitarios e indígenas hay
avances muy importantes que sin duda hay que celebrar, sin embargo, desde nuestra
perspectiva, el IFT desaprovechó la oportunidad para tener avances más profundos para
garantizar la igualdad de oportunidades con más acciones afirmativas, especialmente en los
medios públicos, por lo que podemos concluir de manera parcial que la política diseñada
por el órgano regulador tiene claroscuros y que necesita reforzarse con un enfoque de
derechos humanos para que se hagan realidad los derechos reconocidos en la constitución.
2. DERECHOS DE
LAS AUDIENCIAS
2.1 Audiencias infantiles
El artículo 8 del proyecto de lineamientos del IFT, es la disposición neurálgica de los
derechos de las audiencias infantiles de la disposición a consulta:
“Artículo 8. Adicionalmente a los demás derechos, las Audiencias Infantiles
tendrán los siguientes derechos, y por ende la programación deberá tomarlos en
cuenta:
I.
Consideración y protección del interés superior de la niñez;
II.
Que la programación en el Servicio de Radiodifusión dirigida a las
Audiencias Infantiles cumpla con lo siguiente:
a)
Difundir información y programas que fortalezcan los valores culturales,
éticos y sociales;
b)
Evitar transmisiones contrarias a los principios de
Discriminación y de respeto a la dignidad de todas las personas;
paz,
c)
Evitar contenidos que estimulen o hagan apología de la violencia;
d)
Informar y orientar sobre los derechos de la infancia;
no
e)
Promover su interés por la comprensión de los valores nacionales y el
conocimiento de la comunidad internacional;
f)
Estimular su creatividad, así como su interés por la cultura física, la
integración familiar y la solidaridad humana;
g)
Propiciar su interés por el conocimiento, particularmente en aspectos
científicos, artísticos y sociales;
h)
Fomentar el respeto a los derechos de las personas con Discapacidad;
i)
Promover una cultura ambiental que fomente la conciencia, la
conservación, el respeto y la preservación del medio ambiente;
j)
Estimular una cultura de prevención y cuidado de la salud;
k)
Proporcionar información sobre protección contra todo tipo de
explotación infantil y de trata de personas;
l)
m)
Promover la tolerancia y el respeto a la diversidad de opiniones;
Promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia;
n)
Proteger la identidad de las víctimas de delitos sexuales, y
o)
Cumplir con la clasificación y los horarios relativos a la utilización y
difusión de contenidos pornográficos.
III.
Que la Publicidad destinada a las Audiencias Infantiles no:
a)
Promueva o muestre conductas ilegales, violentas o que pongan en riesgo
su vida o integridad física, ya sea mediante personajes reales o animados;
b)
Muestre o promueva conductas o productos que atenten contra su salud
física o emocional;
c)
Presente a Niñas y Niños o Adolescentes como objeto sexual;
d)
Utilice su inexperiencia o inmadurez para persuadirlos de los beneficios
de un producto o servicio. No se permitirá exagerar las propiedades o
cualidades de un producto o servicio ni generar falsas expectativas de los
beneficios de los mismos;
e)
Incite directamente a que compren o pidan la compra o contratación de
un producto o servicio;
f)
Muestre conductas que promuevan la desigualdad entre hombres y
mujeres o cualquier otra forma de Discriminación;
g)
Presente, promueva o incite conductas de acoso e intimidación escolar
que puedan generar abuso sexual o de cualquier tipo, lesiones, robo, entre
otras, y
h)
Contenga mensajes subliminales o subrepticios.
El artículo 231 de la LFTR que señala la obligación de los concesionarios de incluir en su
programación diaria información sobre acontecimientos de carácter político, social, cultural,
deportivo y otros asuntos de interés general, en formatos y de manera que sea comprensible y
apropiada para los niños; lo cual no está referido expresamente en los linemientos.
Preocupa también la omisión de la prohibición de la publicidad de alimentos con alto contenido
calórico en los horarios que se establecen en materia de publicidad de alimentos y bebidas no
alcohólica (lunes a viernes de 14:30 a 19:30 horas y sábados y domingos de 7:00 a 19:30 horas,
como propuso también el Consejo Consultivo del IFT).
Tampoco se fija a los concesionarios de televisión, incluir cierto mínimo de horas
dedicadas a niñas y niños en edad preescolar y escolar (6 a 12 años) con contenidos que
refuercen la identidad nacional, ya que –como afirmó el Consejo Consultivo del IFT en su
recomendación- 9 de 10 contenidos son de origen extranjero.
2.2 Defensoría de las audiencias
La referencia en el proyecto de lineamientos al “defensor de las audiencias”, no atiende a
un lenguaje incluyente, lo que sí lo haría suplirlo por “defensor y defensora” o referirse a
una “defensoría de las audiencias”.
Los artículos que se refieren a la existencia de esta instancia en los lineamientos, son los
siguientes:
“Artículo 24. Los Defensores deberán cumplir con los siguientes
requisitos:
I.
Tener cuando menos 30 años cumplidos al día de su designación;
II. Contar con reconocido prestigio en las materias de
comunicaciones, radiodifusión y telecomunicaciones;
III. No haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de
prisión por más de un año;
IV. No laborar o haber laborado con el o los Concesionarios de
Radiodifusión durante un periodo previo de dos años, y
V. No haber sido nombrado como Defensor en más de 3 ocasiones por
el mismo Concesionario de Radiodifusión de manera consecutiva”.
La fracción IV de este dispositivo, no garantiza la independencia de quien asume la
titularidad de una defensoría de las audiencias, pues el termino “laborado” es restrictiva a la
relación laboral que pudiera tener una candidata o candidato con el concesionario y no a la
prestación de servicios profesionales que pudiera haber prestado a este o a una o varias de
sus empresas afiliadas o subsidiarias.
Preocupa también que con la redacción actual del proyecto de Lineamientos, una misma
persona física podría ser defensora de un sinfín de concesionarios o de todos los
agremiados de la Cámara Nacional de la Industria de Radio y Televisión (CIRT). El en
perjuicio de la debida atención de las quejas que existan a un medio específico.
“Artículo 26. A fin de asegurar que la actuación de los Defensores sea
imparcial e independiente, estarán impedidas para ocupar dicho cargo las
personas que se encuentren bajo alguna de las siguientes circunstancias o que
durante el transcurso de su gestión lleguen a actualizarse:
I.
Sea pariente consanguíneo del Concesionario de Radiodifusión o de
alguno de los socios o accionistas que lo compongan en el caso personas
morales, en línea recta, ascendente o descendente, sin limitación de grado;
II.
Sea pariente consanguíneo del Concesionario de Radiodifusión o de
morales, en línea colateral hasta el cuarto grado;
III. Sea pariente por afinidad del Concesionario de Radiodifusión o de
morales, en línea recta sin limitación de grado;
IV. Sea pariente por afinidad del Concesionario de Radiodifusión o de
morales, en línea colateral hasta el segundo grado;
V.
Sea cónyuge del Concesionario de Radiodifusión o de alguno de los
socios o accionistas que lo compongan en el caso personas morales,;
VI. Sea accionista o socio de la persona moral Concesionaria de
Radiodifusión proponente;
VII. Sea socio del Concesionario de Radiodifusión o de alguno de los socios o
accionistas que lo compongan en el caso personas morales, en cualquier
empresa;
VIII. Sea representante legal, gestor o autorizado del Concesionario de
Radiodifusión o de alguno de los socios o accionistas que lo compongan en el
caso personas morales, o lo haya sido durante un periodo previo de dos años
contados a partir de la fecha de propuesta, y
IX. Se encuentren en una situación diversa a las precisadas en las fracciones
anteriores que impliquen elementos objetivos de los que pudiera derivarse el
riesgo de pérdida de imparcialidad e independencia”.
La imparcialidad de la o defensora no queda garantizada con la redacción de este artículo, pues no
se incluye como prohibición el que el defensor propuesto tenga relación con directivos del
concesionario, con miembros del consejo de administración del concesionario, de alguno de sus
socios o accionistas.
2.3 Defensa de los derechos de las audiencias
“Artículo 35. Las Audiencias, podrán presentar ante el Defensor sus
observaciones, quejas, sugerencias, peticiones, señalamientos o reclamaciones
sobre los contenidos y la programación que transmitan los Concesionarios de
Radiodifusión o terceros a través de multiprogramación.
Artículo 36. La presentación a que se refiere el artículo anterior deberá ser por
escrito, ya sea física o electrónicamente, dentro del plazo de 7 días hábiles
posteriores a la emisión del programa materia del escrito, señalando lo
siguiente:
1.
Nombre completo o denominación social;
2.
Domicilio;
3.
Teléfono;
4.
Correo electrónico;
5.
Nombre, horario y/o referenciación clara del contenido audiovisual
materia del escrito;
6.
Descripción clara de las observaciones, quejas, sugerencias, peticiones,
señalamientos o reclamaciones que correspondan;
7.
Derecho de las Audiencias que considera violado, y
8.
En su caso, las pruebas que considere pertinentes.
En concordancia con la recomendación hecha por el Consejo Consultivo, se considera que
las fracciones 7 y 8 del artículo 36 son barreras para cualquier persona que quisiera
presentar una queja, pues no se debería de señalar el derecho que se considere violado ni
exhibir pruebas, lo cual podría considerarse como un motivo de desechamiento de la queja.
Por el contrario, el defensor debería subsanar las deficiencias de las quejas presentadas por
las audiencias e incluso actuar de oficio. Lo anterior debido a que las audiencias están en un
plano de desigualdad frente al concesionario, al no ser expertos en la materia o estudiosos
del derecho. También se considera que hay una omisión a los contenidos de publicidad,
frente a los cuales, las audiencias también podrían cuestionar sus contenidos.
“Artículo 37. El Defensor deberá atender la solicitud presentada dentro del
plazo máximo de 20 días hábiles contados a partir del siguiente en que se haya
presentado ésta, instrumentando el siguiente procedimiento:
a)
El Defensor deberá acusar de recibo el escrito de las Audiencias, en caso
de entrega física presencial de manera inmediata a la recepción, y en caso de
correo físico o electrónico, a través de la misma vía que corresponda, dentro del
plazo de 2 días hábiles contados a partir del siguiente de su recepción;
b)
El Defensor analizará el escrito presentado y determinará si cumple con
todos los requisitos necesarios para su tramitación;
En caso de que la solicitud respectiva sea presentada fuera del plazo de 7 días
referido, será desechada inmediatamente, lo cual en caso de contar con datos
de identificación y ubicación suficientes, se hará del conocimiento del
solicitante por escrito. No será impedimento para el desechamiento de la
solicitud el que carezca de requisitos de identificación o ubicación de la
persona;
c)
En caso de resultar necesario, el Defensor deberá requerir al solicitante
la especificación o complementación de los datos e información a que se
refieren los numerales 5 a 8 del artículo anterior, otorgándole el plazo de 5 días
hábiles para desahogar lo solicitado. Dicho requerimiento suspenderá el plazo
de 20 días hábiles el cual se reiniciará al siguiente en que se efectúe el
desahogo. Si el solicitante no atiende el requerimiento oportunamente, el
Defensor desechará la solicitud, lo cual le será notificado por escrito. El
Defensor podrá requerir información al solicitante más de una vez bajo las
reglas especificadas, siempre y cuando en dicha tramitación, no se rebase el
plazo máximo para atender las solicitudes;
d)
En caso de no requerir especificación o complementación de dato alguno
o desahogado adecuadamente el requerimiento, el Defensor solicitará por
escrito a las áreas o departamentos responsables del Concesionario de
Radiodifusión o Programador las explicaciones que considere pertinentes según
sea el caso, las cuales siempre deberán ser formuladas de manera acorde con la
prioridad del Defensor consistente en hacer valer los derechos de las
Audiencias;
e)
Las áreas o departamentos responsables del Concesionario de
Radiodifusión o Programador, deberán atender el requerimiento del Defensor
en un plazo máximo de 3 días hábiles contados a partir del siguiente en que se
realice el requerimiento. Al atender el requerimiento deberán exponer de
manera clara las explicaciones que en el caso correspondan, siempre teniendo
en cuenta la obligación de los Concesionarios de Radiodifusión y
Programadores de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos de
las Audiencias;
f)
En caso de que las áreas o departamentos responsables del
Concesionario de Radiodifusión o Programador no atiendan el requerimiento
del Defensor, éste deberá hacerlo del conocimiento formal del quejoso y del
Instituto a más tardar al día siguiente del vencimiento del plazo otorgado a
efecto de valorar el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio
correspondiente, independientemente del requerimiento de cumplimiento que
realice el Instituto a través de la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales;
g)
Una vez que las áreas o departamentos responsables del Concesionario
de Radiodifusión o Programador que corresponda hayan realizado las
explicaciones que considere pertinentes, el Defensor responderá al solicitante
aportando las respuestas recibidas y con una explicación del asunto que se
trate, en la que especifique si a su juicio existen violaciones a los derechos de
las Audiencias;
h)
En el supuesto de que a juicio del Defensor existan en el caso concreto
violaciones a los derechos de las Audiencias, deberá emitir o proponer la
emisión de la rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva
que corresponda, la cual deberá ser clara y precisa.
Dentro del plazo de 24 horas contado a partir de la emisión o proposición de la
rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva que corresponda,
ésta deberá difundirse a través de la página electrónica que el Concesionario de
Radiodifusión publique para tales efectos, así como a través de los mecanismos
de difusión que determine el Defensor en términos del último párrafo del
artículo 259 de la Ley, a través de los cuales deberá notificar directamente al
interesado dentro del mismo periodo de tiempo;
i)
El Concesionario de Radiodifusión o Programador deberá, dentro del
plazo de 10 días hábiles siguientes a aquél en que el Defensor le notifique la
existencia de violaciones a derechos de las Audiencias, restituir al solicitante en
el goce del derecho respectivo que haya sido violado, a través de la rectificación
o materialización de la recomendación o propuesta de acción correctiva que
corresponda, lo cual deberá ser hecho del conocimiento del solicitante por el
Defensor, y
j)
En los casos previstos en el inciso anterior, el Defensor deberá hacer del
conocimiento formal del Instituto una vez desahogado el requerimiento o
vencido el plazo para ello, la atención brindada por el Concesionario de
Radiodifusión o Programador, a efecto de valorar el inicio del procedimiento
administrativo sancionatorio correspondiente, independientemente del
requerimiento de cumplimiento específico que en su caso pueda realizar el
Instituto a través de la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales. El
Instituto dará seguimiento al cumplimiento requerido y ordenará la realización
de las diligencias pertinentes para el debido cuidado de los derechos de las
Audiencias.
Al respecto, son pertinentes los comentarios vertidos por el Consejo Consultivo del IFT en
su recomendación 7 sobre el Anteproyecto para los Lineamientos Generales sobre los
Derechos de las Audiencias:
“El procedimiento debe ser el más favorable a la audiencia, sin
menoscabar los derechos de los concesionarios. Adicionalmente debe
recordarse que la inmensa mayoría de las audiencias no son especialistas
en derechos de las audiencias, ni mucho menos, por el actuar del
defensor debe considerarlo y debe suplir aquellas deficiencias que
identifique en la solicitud del televidente o radioescucha, con la finalidad
de que los derechos de las audiencias sean plenamente gozados por las
audiencias.
Por lo anterior se sugiere ajustar el artículo 37 de la siguiente manera:
(1) en el inciso b) debe permitirse que sea facultad del Defensor tramitar
una solicitud aun cuando haya sido presentada después de los 7 días
hábiles, cuando advierta que es un caso que amerita la intervención del
Defensor y no exista un proceso respecto al mismo asunto.
(2) En el inciso c) debe suprimirse la referencia a los numerales del 6 al
8; además, únicamente deberá desechar el Defensor si carece de los
elementos necesarios para procesar la reclamación, es decir, la forma no
debe vencer al fondo. Si el solicitante omite con alguna precisión, pero el
Defensor puede suplir dicha deficiencia, el Defensor deberá aceptar la
reclamación y tramitarla.
(3) En el inciso h) párrafo segundo debe preverse la difusión de la
recomendación o propuesta de acción de manera que efectivamente se
haga pública, por lo cual deberá preverse que se difunda también a
través de las señales de radiodifusión del Concesionario.
(4) En el inciso i) debe reconocerse que existen supuestos en los cuales
será imposible restituir al solicitante en el goce del derecho, pero ello no
7http://consejoconsultivo.ift.org.mx/docs/sesiones/2015/Lineamientos%20Derecho
s%20Audiencias%20070915.pdf
quiere decir que el Concesionario se libere de su obligación del respeto
de los derechos de las audiencias, por lo cual debe considerarse que el
Concesionario podrá en ciertos supuestos tener acciones afirmativas o de
otro tipo para prevenir futuras violaciones a los derechos de las
audiencias. Asimismo, el Concesionario también puede reconocer
públicamente que violentó el derecho de las audiencias, pedir disculpas y
ofrecer no reincidir, por ejemplo.
Se debe prever también que en el supuesto de que el Concesionario no
observe y cumpla con lo resuelto por el defensor, la disculpa pública o el
reconocimiento de la violación del derecho de las audiencias podrá ser
transmitido por otros Concesionarios en el mismo horario de la violación
del derecho de las audiencias y con cargo al concesionario que violó los
derechos de las audiencias y además incumplió con la resolución del
defensor.
Por tanto deberá reestructurarse la redacción de este numeral para
poder reconocer que no en todos los supuestos es posible restituir en el
goce de un derecho, pero que sí se pueden realizar cumplimientos
sustitutos como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
(5) En el inciso i) también debe agregarse un párrafo segundo en el que
se establezca que si el Concesionario incumple, entonces será sujeto a las
sanciones establecidas en el artículo 298 apartado B) fracción IV de la
LFTR.
El mecanismo de un defensor de la audiencia, no sustituye al Estado
mexicano en su obligación de permitir que los gobernados –en este caso
las audiencias- accedan a la justicia. Por lo cual el IFT debe establecer
un proceso para que las audiencias que consideren que sus derechos no
han sido respetados por el Concesionario y/o por el Defensor, puedan
presentar una reclamación y el IFT pueda actuar.
Adicionalmente, el IFT debe tener expresa la facultad para supervisar y
actuar de oficio cuando se percate de una violación de los derechos de
las audiencias”.
2.4 Derecho de réplica
El derecho de réplica es un derecho humano cuyo ejercicio no puede estar condicionado a la
existencia o no de una ley reglamentaria. Si bien es cierto que la LFTR remite a la ley
reglamentaria, al día de hoy, 7 de septiembre de 2015, no se ha expedido una ley que establezca un
proceso para ejercer el derecho de réplica.
En consecuencia, de una interpretación pro personae del instituto, se debería establecer un
procedimiento sencillo en el régimen transitorio de los lineamientos, para que se utilice para ejercer
la réplica hasta en tanto se expide la ley reglamentaria respectiva.
2.5 Tiempos máximos en espacios comercializados dentro de la programación
El proyecto de Lineamientos dejan abierta la posibilidad de que se pueda interpretar que tanto
mensajes comerciales como los espacios comercializados dentro de la programación son parte de la
publicidad y, en congruencia con el artículo 237 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión (LFTR), debieran ambos computar para efectos de determinar el límite máximo de
publicidad que pueda transmitir un concesionario. Sin embargo, la falta de claridad en este aspecto,
deja a la deriva los derechos de las audiencias y de su derecho constitucional a que exista un
equilibrio entre publicidad y programación, al tiempo que también genera incertidumbre para los
concesionarios que podrían interpretar tanto que los espacios comercializados dentro de la
programación forman parte de la publicidad máxima que pueden transmitir como que no están
incluidos.
2.6 Aviso de publicidad
El proyecto sujeto a consulta propone que se incluya una “P” al principio y al final del programa,
así como cuando reinicie el programa, y al finalizar también se mencionen las marcas que pagaron
espacios dentro de los programas o realizaron patrocinios.
El simple hecho de colocar una “P” que la audiencia desconoce su significado, en nada contribuye a
las audiencias y a la transparencia en la recepción de contenidos y publicidad. En consecuencia,
debería incluirse también una pleca que indique que dentro de ese programa se provee publicidad
incorporada.
La pleca debe tener un tamaño específico y que cumpla con el derecho a saber de la audiencia, la
cual debiera colocarse al inicio y al final de los programas, cuando reinicie con corte programático
durante al menos 5 segundos con la finalidad de que pueda ser leído por los televidentes.
2.7 Suspensión precautoria de transmisiones
“Artículo 57.- La Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales, de oficio o a
petición de parte, propondrá al Comité, a través de la Secretaría Técnica del
Pleno la Suspensión Precautoria de Transmisiones, debiendo para ello fundar y
motivar por qué considera que se actualizan los supuestos para ello. Asimismo,
adjuntará las evidencias con las que se cuente para llegar a dicha conclusión.
Artículo 58.- El Secretario Técnico del Pleno, dentro del plazo de 2 días hábiles
contados a partir del día siguiente en que haya recibido el asunto de mérito por
parte de la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales, distribuirá al Comité
la propuesta hecha por ésta junto con su documentación adjunta.
Artículo 59.- Una vez recibido por el Comité el asunto de mérito, dentro del
plazo de 3 días hábiles posteriores a dicho hecho, éste se reunirá para deliberar
la procedencia de apercibir al Concesionario de Radiodifusión, Concesionarios
de Televisión y/o Audio Restringido o Programador para que tome las medidas
necesarias para eliminar la violación correspondiente.
Artículo 60.- En caso de que el Comité no considere procedente apercibir al
Concesionario de Radiodifusión, Concesionario de Televisión y/o Audio
Restringido o Programador, el asunto será archivado como concluido y en caso
de que el asunto haya sido iniciado a petición de parte, la Unidad de Medios y
Contenidos Audiovisuales le notificará al solicitante la determinación del
Comité.
Artículo 61.- Para el caso de que el Comité determine procedente apercibir al
Restringido o Programador, el apercibimiento se notificará a éstos en un plazo
máximo de 2 días hábiles siguientes al de la sesión y en caso de que el asunto
haya sido iniciado a petición de parte, la Unidad de Medios y Contenidos
Audiovisuales le notificará al solicitante la determinación del Comité. Al
realizar el apercibimiento correspondiente, el Comité fijará el plazo para
eliminar la violación o violaciones que dieron origen al mismo.
Artículo 62.- El Concesionario de Radiodifusión, Concesionario de Televisión
y/o Audio Restringido o Programador deberá informar y acreditar ante el
Comité, dentro del plazo concedido, la realización de las medidas
correspondientes para eliminar la violación o violaciones que dieron origen al
apercibimiento.
Artículo 63.- En caso de que el sujeto apercibido no realice el informe
mencionado en el artículo anterior dentro del plazo referido el Comité
sesionará al día siguiente de vencido el plazo y ordenará la Suspensión
Precautoria de Transmisiones.
Artículo 64.- En caso de que el sujeto apercibido rinda oportunamente el
informe derivado del apercibimiento, la Unidad de Medios y Contenidos
Audiovisuales dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes a su recepción
propondrá al Comité, a través de la Secretaría Técnica del Pleno, un proyecto
de resolución que determine si persisten o no las violaciones que dieron origen
al apercibimiento.
Artículo 65.- El Comité sesionará dentro de los 3 días hábiles siguientes a que
reciba el proyecto de resolución y determinará si persisten o no las violaciones
que dieron origen al apercibimiento, ordenando la Suspensión Precautoria de
Transmisiones para el primer caso u ordenando el archivo del asunto para el
segundo supuesto.
Artículo 66.- La Suspensión Precautoria de Transmisiones tendrá una
temporalidad indefinida y sólo podrá ser levantada por el mismo Comité.
Para dichos efectos, el Concesionario de Radiodifusión, Concesionario de
Televisión y/o Audio Restringido o Programador a quien se le haya dictado la
Suspensión Precautoria de Transmisiones deberá solicitarlo por escrito,
acompañando a dicho escrito los medios de convicción que acrediten
fehacientemente que se han tomado las medidas necesarias para que las
violaciones que la motivaron sean o hayan sido eliminadas.
La Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales analizará y verificará en su
caso, la información correspondiente, debiendo presentar al Comité un informe
sobre la solicitud presentada y un dictamen en que se expresen las razones que
considere para que se decrete o no el levantamiento de la Suspensión
Precautoria de Transmisiones”.
El Comité sesionará dentro de los 3 días hábiles siguientes a que reciba el
dictamen y determinará si decreta el levantamiento de la Suspensión
Precautoria de Transmisiones, debiendo notificar la resolución respectiva al
Restringido o Programador, según corresponda.
Artículo 67.- La orden de Suspensión Precautoria de Transmisiones será
independiente de la imposición de las sanciones que correspondan con motivo
de la violación a los derechos de las Audiencias”.
Las audiencias infantiles son las que más requieren de protección y de una urgente actuación del
regulador, por lo que el procedimiento establecido en esta propuesta de artículo, resulta lenta,
ineficiente y burocrática, además de contraria al principio de interés superior de la niñez.
3. Retención de datos
y vigilancia de las
telecomunicaciones
Uno de los aspectos más criticados durante la discusión y aprobación de la LFTR en 2014
y posteriormente, ha sido el referente a laretención de datos y medidas de vigilancia masiva
contenidos en el capítulo “De la Colaboración con la Justicia”, y que consta de dos
artículos:
“TÍTULO OCTAVO
De la Colaboración con la Justicia
Capítulo Único
De las Obligaciones en materia de Seguridad y Justicia
“Artículo 189. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y contenidos están
obligados a atender todo mandamiento por escrito, fundado y motivado de la
autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.
Los titulares de las instancias de seguridad y procuración de justicia designarán
a los servidores públicos encargados de gestionar los requerimientos que se
realicen a los concesionarios y recibir la información correspondiente,
mediante acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación.
Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados deberán:
I.
Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de
justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de
comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes.
Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la
autoridad, en los términos de lo previsto por la legislación penal aplicable.
El Instituto, escuchando a las autoridades a que se refiere el artículo 189 de
esta Ley, establecerá los lineamientos que los concesionarios de
telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán adoptar para que la
colaboración a que se refiere esta Ley con dichas autoridades, sea efectiva y
oportuna;
II.
Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde
cualquier tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo
cualquier modalidad, que permitan identificar con precisión los siguientes
datos:
a) Nombre, denominación o razón social y domicilio del suscriptor;
b) Tipo de comunicación (transmisión de voz, buzón vocal, conferencia, datos),
servicios suplementarios (incluidos el reenvío o transferencia de llamada) o
servicios de mensajería o multimedia empleados (incluidos los servicios de
mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);
c) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las
comunicaciones de telefonía móvil: número de destino, modalidad de líneas con
contrato o plan tarifario, como en la modalidad de líneas de prepago;
d) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de la
comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia;
e) Además de los datos anteriores, se deberá conservar la fecha y hora de la
primera activación del servicio y la etiqueta de localización (identificador de
celda) desde la que se haya activado el servicio;
f) En su caso, identificación y características técnicas de los dispositivos,
incluyendo, entre otros, los códigos internacionales de identidad de fabricación
del equipo y del suscriptor;
g) La ubicación digital del posicionamiento geográfico de las líneas
telefónicas, y
h) La obligación de conservación de datos, comenzará a contarse a partir de la
fecha en que se haya producido la comunicación.
Para tales efectos, el concesionario deberá conservar los datos referidos en el
párrafo anterior durante los primeros doce meses en sistemas que permitan su
consulta y entrega en tiempo real a las autoridades competentes, a través de
medios electrónicos. Concluido el plazo referido, el concesionario deberá
conservar dichos datos por doce meses adicionales en sistemas de
almacenamiento electrónico, en cuyo caso, la entrega de la información a las
autoridades competentes se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, contadas a partir de la notificación de la solicitud.
La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este inciso, se
realizará mediante los mecanismos que determinen las autoridades a que se
refiere el artículo 189 de esta Ley, los cuales deberán informarse al Instituto
para los efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero, fracción I del presente
artículo.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados,
tomarán las medidas técnicas necesarias respecto de los datos objeto de
conservación, que garanticen su conservación, cuidado, protección, no
manipulación o acceso ilícito, destrucción, alteración o cancelación, así como
el personal autorizado para su manejo y control.
Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, respecto a la protección, tratamiento
y control de los datos personales en posesión de los concesionarios o de los
autorizados, será aplicable lo dispuesto en la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares;
III. Entregar los datos conservados a las autoridades a que se refiere el artículo
189 de esta Ley, que así lo requieran, conforme a sus atribuciones, de
conformidad con las leyes aplicables.
Queda prohibida la utilización de los datos conservados para fines distintos a
los previstos en este capítulo, cualquier uso distinto será sancionado por las
autoridades competentes en términos administrativos y penales que resulten.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, están
obligados a entregar la información dentro de un plazo máximo de veinticuatro
horas siguientes, contado a partir de la notificación, siempre y cuando no exista
otra disposición expresa de autoridad competente;
IV.
Contar con un área responsable disponible las veinticuatro horas del día y los
trescientos sesenta y cinco días del año, para atender los requerimientos de
información, localización geográfica e intervención de comunicaciones
privadas a que se refiere este Título.
Para efectos de lo anterior, los concesionarios deberán notificar a los titulares
de las instancias a que se refiere el artículo 189 de esta Ley el nombre del
responsable de dichas áreas y sus datos de localización; además deberá tener
facultades amplias y suficientes para atender los requerimientos que se
formulen al concesionario o al autorizado y adoptar las medidas necesarias.
Cualquier cambio del responsable deberá notificarse previamente con una
anticipación de veinticuatro horas;
V.
VI.
Establecer procedimientos expeditos para recibir los reportes de los usuarios del
robo o extravío de los equipos o dispositivos terminales móviles y para que el
usuario acredite la titularidad de los servicios contratados. Dicho reporte
deberá incluir, en su caso, el código de identidad de fabricación del equipo;
Realizar la suspensión del servicio de los equipos o dispositivos terminales
móviles reportados como robados o extraviados, a solicitud del titular.
Los concesionarios deberán celebrar convenios de colaboración que les
permitan intercambiar listas de equipos de comunicación móvil reportados por
sus respectivos clientes o usuarios como robados o extraviados, ya sea que los
reportes se hagan ante la autoridad competente o ante los propios
concesionarios;
VII.
VIII.
Realizar el bloqueo inmediato de líneas de comunicación móvil que funcionen
bajo cualquier modalidad reportadas por los clientes, utilizando cualquier
medio, como robadas o extraviadas; así como realizar la suspensión inmediata
del servicio de telefonía cuando así lo instruya la autoridad competente para
hacer cesar la comisión de delitos, de conformidad con lo establecido en las
disposiciones legales aplicables;
Colaborar con las autoridades competentes para que en el ámbito técnico
operativo se cancelen o anulen de manera permanente las señales de telefonía
celular, de radiocomunicación o de transmisión de datos o imagen dentro del
perímetro de centros de readaptación social, establecimientos penitenciarios o
centros de internamiento para menores, federales o de las entidades federativas,
cualquiera que sea su denominación.
El bloqueo de señales a que se refiere el párrafo anterior se hará sobre todas
las bandas de frecuencia que se utilicen para la recepción en los equipos
terminales de comunicación y en ningún caso excederá de veinte metros fuera
de las instalaciones de los centros o establecimientos a fin de garantizar la
continuidad y seguridad de los servicios a los usuarios externos. En la
colaboración que realicen los concesionarios se deberán considerar los
elementos técnicos de reemplazo, mantenimiento y servicio.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, están
obligados a colaborar con el Sistema Nacional de Seguridad Pública en el
monitoreo de la funcionalidad u operatividad de los equipos utilizados para el
bloqueo permanente de las señales de telefonía celular, de radiocomunicación o
de transmisión de datos o imagen;
IX.
Implementar un número único armonizado a nivel nacional y, en su caso, mundial
para servicios de emergencia, en los términos y condiciones que determine el
Instituto en coordinación con el Sistema Nacional de Seguridad Pública, bajo
plataformas interoperables, debiendo contemplar mecanismos que permitan
identificar y ubicar geográficamente la llamada y, en su caso, mensajes de texto
de emergencia;
X.
Informar oportuna y gratuitamente a los usuarios el o los números telefónicos
asociados a los servicios de seguridad y emergencia que determine el Instituto
en coordinación con el Sistema Nacional de Seguridad Pública, así como
proporcionar la comunicación a dichos servicios de forma gratuita;
En los términos que defina el Instituto en coordinación con las instituciones y
autoridades competentes, dar prioridad a las comunicaciones con relación a
situaciones de emergencia, y
Realizar bajo la coordinación del Instituto los estudios e investigaciones que
tengan por objeto el desarrollo de soluciones tecnológicas que permitan inhibir
y combatir la utilización de equipos de telecomunicaciones para la comisión de
delitos o actualización de riesgos o amenazas a la seguridad nacional. Los
concesionarios que operen redes públicas de telecomunicaciones podrán
voluntariamente constituir una organización que tenga como fin la realización
de los citados estudios e investigaciones. Los resultados que se obtengan se
registrarán en un informe anual que se remitirá al Instituto, al Congreso de la
Unión y al Ejecutivo Federal.
XI.
XII.
Las comunicaciones privadas son inviolables. Exclusivamente la autoridad
judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular
del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar
la intervención de cualquier comunicación privada”.
El IFT realizó una consulta pública respecto al proyecto de lineamientos entre el 12 y el 27
de noviembre de 2014; proyecto que mantiene muchas de las incertidumbres sobre los
abusos y excesos de los artículos 189 y 190 de la LFTR.
3.1 Indefinición de instancias de seguridad y de procuración de justicia .
Las fracciones XII y XIII del artículo 2 del proyecto de lineamientos define las
instancias que estarían facultadas para requerir información emanada del uso de
servicios de telecomunicaciones.
“XII. Instancias de procuración de justicia: la Procuraduría General de la
República y las procuradurías de justicia del Distrito Federal y de los
Estados y aquellas que en su caso, las sustituyan;
XIII. Instancias de seguridad: la Policía Federal, el Centro de
Investigación y Seguridad Nacional y las demás instancias, referidas en el
artículo 189 de la Ley, que cuenten con la facultad explícita en ley para
requerir la información prevista en el Título Octavo de la Ley; “
Además del desajuste de la fracción XII a la legislación mexicana actual (se transita de
“procuraduría” a “fiscalía” por lo que se debería denominar a la instancia por su función),
la fracción XIII traslada la ambigüedad del artículo 189 de la LFTR a un dispositivo que
debería dar certeza sobre lo que son las instancias de seguridad y no hacer referencia al
termino que se pretende definir; lo que genera incertidumbre jurídica.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las medidas de restricción
al derecho a la privacidad, en especial las medidas de vigilancia encubierta, deben ser
precisas e indicar reglas claras y detalladas sobre las personas autorizadas a solicitarla, a
ordenarla y a llevarla a cabo y los procedimientos a seguir.
Al respecto, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del
derecho a la libertad de expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos han señalado en la Declaración Conjunta
sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión que:
“Los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de
información personal (...) estén claramente autorizadas por la ley a fin de
proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus
intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la
naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para
ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y
8
supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación.”
3.2 Ausencia de Control Judicial.
Concordamos con el comentario vertido en la consulta pública por la Red en Defensa de los
Derechos Digitales (R3D) en el sentido de que el artículo Décimo Primero del
Anteproyecto sugiere que la recolección, conservación y acceso a los datos a que se refiere
la fracción II del artículo 190 de la LFTR no se encuentran protegidas por el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas reconocido en el artículo 16 constitucional.
8
3 Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión del Relator
Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión y la
Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2013,
párr. 8.
“DÉCIMO PRIMERO.- El registro de datos de comunicaciones materia
de estas disposiciones se refiere exclusivamente a la retención y
resguardo de los datos conforme a la fracción II del artículo 190 de la
Ley, sin que contemple bajo ninguna causa o justificación el registro,
intervención, grabación o conservación del contenido de las
comunicaciones privadas, las cuales únicamente podrán ser resueltas por
la autoridad judicial federal. En términos del artículo 16, párrafo décimo
segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
último párrafo del artículo 190 de la Ley, las comunicaciones privadas
son inviolables. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición
de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio
Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la
intervención de cualquier comunicación privada”.
Los datos cuya conservación se mandata en el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión, han sido considerados tanto por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN), como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), como datos se encuentran protegidos por el derecho a la privacidad y la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas en igual sentido que el contenido de las
comunicaciones9.
En este sentido, es claro que los datos cuya conservación se mandata en el precepto
analizado se encuentran protegidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. Asimismo, resulta pertinente precisar que la interferencia con el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ocurre desde el momento de la
recolección y conservación de los datos que identifican la comunicación,
independientemente de otras conductas que de manera autónoma también constituyen
interferencias, como el tratamiento, revelación o transmisión de dichos datos.
De esta forma, se concluye que la conservación de datos consagrada en el artículo 190
fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión constituye una
9
La Corte IDH, en el caso Escher vs Brasil ha señalado que:
“El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las
residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor,
sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las
conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las
operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier
otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen
de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas,
aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la
grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que
sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas
o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.
interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, lo cual implica que
las mismas tienen que estar justificadas conforme a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, así como cumplir con los requisitos constitucionales específicos, en
concreto, la necesidad de autorización judicial federal para que pueda llevarse a cabo dicha
interferencia.
3.3 Medidas de transparencia insuficientes .
Es una realidad global, que las medidas invasivas permiten la vigilancia encubierta de las
comunicaciones bajo el pretexto del ejercicio de labores de seguridad y de justicia. Los
ciudadanos deben tener certeza de que las normas establecidas para fines legítimos, no
traspasarán esa frontera de legitimidad. El artículo Décimo Cuarto del proyecto establece la
entrega de informes semestrales con información insuficiente para tener una garantía de que
abusos de esas medidas, de la siguiente forma:
“DÉCIMO CUARTO.- Los concesionarios y autorizados deberán
entregar al Instituto; en el mes de enero y julio de cada año, un informe
semestral relativo al cumplimiento de los presentes lineamientos. Dicho
informe deberá contener el número, total y por Autoridad Designada, de
requerimientos de información de geolocalización y de registro de datos
de comunicaciones, desglosando las recibidas, procesadas y entregadas.
El Instituto solicitará a las Autoridades Designadas en el mes de enero y
julio de cada año, un informe semestral relativo al número de
requerimientos de geolocalización y de registro de datos realizados,
validadas como no procedentes y aquellas cuya información fue recibida
en tiempo y forma.
La información contenida en los informes anuales será publicada en la
página de Internet del Instituto con fundamento en el artículo 7, fracción
XVII de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental”.
Para inhibir el abuso de las medidas de vigilancia, lo propuesto por el IFT es insuficiente,
pues siguiendo el comentario de la R3D al respecto, los concesionarios deberían requerir
también, la siguiente información: a) Número de solicitudes; b) Tipo de medida
solicitada; c) Autoridad que lleva a cabo la solicitud; d) Número de cuentas o usuarias
afectadas por las solicitudes; e) Tipo de información solicitada; f) Fundamentación y
motivación de la solicitud y la autorización; g) Número de solicitudes cumplidas o
rechazadas; y h) En su caso, la duración autorizada para llevar a cabo la medida.
Apunta la R3D que “En la resolución `El derecho a la privacidad en la era digital, adoptada
por consenso por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de
2013, se recomienda a los Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de
supervisión independiente y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando
proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y
la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado”.10
3.4 Derecho de notificación diferida.
En este aspecto, también coincidimos con el comentario de la R3D:
“La detección de un uso irregular de las medidas de vigilancia
encubierta contempladas en los artículos 189 y 190 de la LFTR no es
posible si las personas no tienen conocimiento, en ningún momento, de
que su privacidad fue invadida. Lo anterior aunado a la ausencia de
control judicial abre un campo amplio de arbitrariedad en el abuso de
las medidas de vigilancia encubierta.
Una de las salvaguardas fundamentales para proteger el derecho a la
privacidad, la protección de los datos personales, garantizar el debido
proceso y el acceso a un recurso efectivo es el derecho de notificación a
la o el usuario afectado. Es decir, la obligación de parte de la autoridad
de notificar a una persona que su privacidad o datos personales fueron
interferidos mediante una medida de vigilancia encubierta. Si bien, dicha
notificación, evidentemente no puede llevarse a cabo de inmediato en
tanto se podría frustrar el éxito de una investigación, dicha notificación
debe llevarse a cabo cuando no esté en riesgo una investigación, no
exista riesgo de fuga, de destrucción de evidencia o el conocimiento
pueda generar un riesgo inminente de peligro a la vida o integridad
personal de alguna persona.
Este derecho de notificación a las personas afectadas por medidas de
vigilancia ha sido reconocido, por ejemplo, por el Relator Especial sobre
el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las
Naciones Unidas:
“Los individuos deben contar con el derecho a ser notificados que han
sido sujetos de medidas de vigilancia de sus comunicaciones o que sus
comunicaciones han sido accesadas por el Estado. Reconociendo que la
notificación previa o concurrente puede poner en riesgo la efectividad de
la vigilancia, los individuos deben ser notificados, en cualquier caso, una
vez que la vigilancia ha sido completada y se cuenta con la posibilidad de
buscar la reparación que proceda respeco del uso de medidas de
10
“Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de los poderes y
técnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como mínimo, información agregada sobre el
número de solicitudes aprobadas y rechazadas, una desagregación de las solicitudes por proveedor de
servicios y por investigación y propósito.
ONU. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013. 68/167.
El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014.
vigilancia de las comunicaciones11”
Este derecho de notificación ha sido reconocido, además, por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, el cual determinó en el Caso Ekimdziev
vs. Bulgaria que una vez que la vigilancia ha cesado y ha transcurrido el
tiempo estrictamente necesario para que el propósito legítimo de la
vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificación al afectado debe
llevarse a cabo sin dilación.12
Es importante mencionar, que precisamente la R3D controvirtió judicialmente la
constitucionalidad de los artículos 189 y 190 de la LFTR y un Tribunal Federal revocó el
sobreseimiento que un juez de primer instancia dictó sobre ese amparo promovido,
enviando el caso a la Suprema Corte de Justicia, que en un futuro próximo podría estar
resolviendo ese asunto, fijando un importante precedente para estas medidas de vigilancia y
retención de datos.
Conclusiones.
Hasta el término de la redacción de este informe el IFT no ha emitido los lineamientos
sobre los derechos de las audiencias y sobre colaboración con la justicia, éste último ya
tiene un gran retraso pues debieron de estar listos por lo menos a mediado de este año, lo
presentado son solamente observaciones de los anteproyectos, por lo que no existe certeza
de que es lo que finalmente terminará aprobando el Pleno del instituto, sería deseable que
tal como lo hizo en los lineamientos de concesiones haga una interpretación conforme y
bajo el principio pro persona.
Lo cierto es que aunque la regulación tiene base sobre los artículos 6, y 7 de la constitución
referidos al derecho a la información y libertad de expresión, el órgano regulador no toma
como base el artículo 1, que de acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación 13 en el
sentido de que deben de armonizarse con los Tratados internacionales de derechos humanos
en todos los ámbitos del Estado mexicano y que es una obligación por tanto de todas las
instancias, incluyendo los órganos reguladores autónomos como el IFT, su cumplimiento.
A pesar del nuevo diseño institucional del IFT y de sus facultades como organismo
autónomo, podemos observar que siguen permeando las visiones económicas y técnicas por
sobre los derechos, aunque hay que reconocer avances como los que aquí consignamos,
todavía queda un largo camino para que las políticas públicas en el sector tengan un
enfoque de respeto, protección y promoción de los derechos humanos, especialmente en
materia de libertad de expresión y derecho a la información.
11
9 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de
las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40
12
10 TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humaos y Ekimdzhiev vs.
Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.
13
Contradicción de Tesis 293/2011 y Controversia Constitucional 117/2014
También hay que remarcar que el IFT tiene un contexto complicado, pues mucho de las
fallas para la garantía de estos derechos provienen de la propia Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión, sin embargo no dejamos de remarcar que aún así hay
posibilidades de mejoras sobre la base del artículo 1 constitucional.
Otro punto a tomar en cuenta, pero que no es motivo de este informe, es que el IFT se
encuentra sumamente presionado por los diferentes actores del sector, ya que especialmente
los entes regulados (radiodifusores y operadores de telecomunicaciones), tienen altos
intereses económicos y políticos y que se resisten a la regulación que pueda trastocarlos,
como es el caso de los derechos de las audiencias.
Este ejercicio de monitorear el diseño de políticas públicas del IFT nos permite verificar la
importancia que tiene el hecho de que organizaciones de la sociedad civil podamos tener
elementos y evidencias para incidir en los procesos de dichas políticas, pues al poder
contrastarlos con los estándares internacionales nos permite tener elementos concretos para
que se determinen mecanismos de exigibilidad.
Sería deseable contar con un Observatorio en forma para este sector tan amplio en el que
corren los efectos regulatorios para derechos angulares de la democracia: la libertad de
expresión y el derecho a la información.
Agradecemos a Freedom House la oportunidad para hacer este ejercicio y en general el
apoyo para el desarrollo de todo el proyecto.
México, D. F. 28 de septiembre de 2015.
Aleida Calleja.
Representante Legal de
Comunicación Comunitaria A. C.

Informe Final que presenta Comunicación

Transcripción

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