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Consideraciones en relación a la valoración de la peligrosidad en el delito contenido en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 (Comentario a la Sentencia de la Segunda Sala de la Corte Suprema, Rol 14.863-2016, 4 de abril 2016) Bernardita Valdés Lutz Egresada de Derecho Universidad Católica de Chile Magister en Ciencias del Crimen University College London [email protected] 1. Antecedentes del proceso en que se dicta el fallo En virtud de sentencia de fecha 12 de febrero del año 2016 dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Rancagua, don Feliciano René Canales García fue condenado como autor del delito consumado de cultivo y cosecha de cannabis sativa consagrado en el artículo 8º, inciso primero, de la ley Nº 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, a la pena principal de 83 días de presidio menor en su grado mínimo, multa de 40 unidades tributarias mensuales, y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de duración de la condena. Contra dicha sentencia, la defensa del acusado, dedujo recurso de nulidad invocando como causal principal la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, alegando la infracción de los derechos del debido proceso, y afectación de la dignidad, libertad autonomía procesal, intimidad, libertad de creencia, pensamiento y de opinión y derecho a la máxima realización espiritual; en virtud de que el sentenciado habría cometido el ilícito para el consumo personal y con el objeto de calmar dolores en sus extremidades inferiores. El fallo del Tribunal Oral determinó que el delito contenido en el artículo 8º pertenece a la categoría de delitos de peligro abstracto y en virtud de ello, basta que el acusado haya tenido las especies vegetales en su poder sin la autorización administrativa respectiva, para su configuración. En ese contexto, la defensa alega que en el caso concreto debe respetarse la libertad del acusado para decidir sobre el cultivo y consumo, debido a que su conducta no representa un perjuicio para el bien jurídico protegido por la tipificación del delito, esto es, la salud pública. Adicionalmente la defensa invoca como causal subsidiaria del recurso de nulidad, la contenida en el artículo 374 letra d) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 342 letra c) del mismo texto legal. Afirma que la sentencia del Tribunal Oral es contradictoria al primero afirmar que las especies vegetales y marihuana propiedad del acusado estaban destinadas al consumo personal y próximo en el tiempo, para posteriormente expresar que no se acreditó en el proceso que dichas especies estuvieran destinadas a dicho fin. Por último, la defensa invoca como segunda causal subsidiaria la contenida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en virtud de la infracción del artículo 8º de la Ley Nº 20.000. Alega que la conducta del acusado debiese ser considerada atípica, debido a que en el caso concreto, no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma. En virtud de lo anterior, la Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Juica, Sr. Künsemüller, Sr. Brito, Sr. Cisternas y Sr. Dahm, decidió rechazar la causal principal y la primera subsidiaria de nulidad planteada por la defensa; más, decidió acoger la segunda causal subsidiaria de nulidad del articulo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por las consideraciones que a continuación se exponen. Primero, argumenta la Suprema Corte, que si bien ha sido la costumbre catalogar el delito contemplado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 como un delito de peligro abstracto, "no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado, puesto que el bien jurídico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad de las personas cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado, de modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos" (Cons. 6º) En el mismo sentido argumenta que: "Aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto, en el evento que se lo estimare aplicable al artículo 8º de la Ley Nº 20.000, no reclama, a diferencia de lo que sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro efectivo, si requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como elemento material integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, además de la peligrosidad de la acción la posibilidad de producción del resultado de peligro" (Cons. 6º) Segundo, argumenta la Segunda Sala, que el omitir realizar un juicio serio acerca de la peligrosidad de la conducta, se estaría presumiendo de derecho la antijuridicidad material del delito, "cuestión que pugna con la prohibición establecida en el artículo 19 Nº3 de la Constitución Política de la República, de presumir de derecho la responsabilidad penal" (Cons. 6º) Tercero, que el examen de peligrosidad resulta aún más necesario en el caso del delito contemplado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 que tipifica conductas antecesoras o preparatorias del delito de tráfico de estupefacientes, con el objeto de evitar un posible riesgo a la salud pública como bien jurídico protegido, anticipando la barrera de protección penal. En el mismo contexto, el artículo 8º detenta una causal de exención de la responsabilidad penal en aquellos casos en que las especies estén destinadas al uso y consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo de su propietario. En este sentido la Corte Suprema explica que "el daño social que el legislador tenía en vista al crear los tipos legales de tráfico ilícito de estupefacientes no consiste en la autolesión, expresión de la autonomía de la voluntad de individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su libertad a riesgos, sino en la posibilidad real de que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difusión incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los demás" (Cons. 8º) Cuarto, que al haber determinado el Tribunal Oral en lo Penal las especies vegetales incautadas no estaban destinadas a su comercialización "cabe dar por concurrente, a contrario sensu, al no afirmarse otra finalidad de la plantación y su cosecha, que el objeto era el consumo personal y exclusivo del acusado" (Cons. 11º) Asimismo, para comprobar la relación de proximidad temporal necesaria para ser calificada a conducta de consumo personal, la Segunda Sala argumenta que "no deben pasarse por alto las circunstancias establecidas por el propio fallo, donde se determina que el acusado consume marihuana para mitigar el dolor crónico que padece por una secuela de una intervención a una de sus extremidades inferiores, lo que supone entonces la necesidad de un consumo permanente e indefinido-dado el carácter "crónico" de la dolencia-, lo que además debe ir enlazado con las particularidades del ciclo de la vida de la planta de cannabis, las que impedirían al acusado de disponer de la misma todo el año para el tratamiento de sus afecciones físicas, lo que lo fuerza a cultivar el número de plantas suficientes para proveerse durante el período en que las plantas no sean cosechadas" (Cons. 12º). Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Segunda sala de la Corte Suprema acoge el recurso de nulidad y anula la sentencia de fecha 12 de febrero del 2016 procediendo a dictar sentencia de reemplazo, en virtud de la cual se absuelve al acusado del delito contemplado en el artículo 8º de la ley Nº 20.000. 2. Relevancia del fallo La sentencia de la Segunda Sala de la Corte Suprema plantea materias ampliamente debatida por la doctrina. La controversia se centra en la legitimidad de los delitos de peligro y en mayor medida, en los delitos de peligro abstracto, los cuales han sido cuestionados principalmente por carecer del injusto material necesario para fundamentar su sanción. Muchos han cuestionado el fundamento que justifica la existencia de dichos delitos también debido a la falta de ofensividad o lesividad al bien jurídico. Asimismo, y en consecuencia de dicha falta de legitimidad es que se ha cuestionado también la forma en que se éste tipo de delitos deben ser abordados por la justicia en el caso concreto, es decir, de qué forma debe valorarse la peligrosidad de dichos delitos para determinar si es legítimo aplicar una pena. Por último, se argumenta acerca del rol que debe tener el derecho penal con respecto a los delitos de peligro, considerando que éste debe ser siempre considerado de ultima ratio. 3. Doctrina relevante La clasificación de los delitos según la lesividad u ofensividad a los bienes jurídicos categoriza a los delitos en tres grupos: i) los delitos de lesión, ii) los delitos de peligro concreto, y iii) los delitos de peligro abstracto. Los delitos de lesión conforman la mayoría de los delitos tipificados en el ordenamiento penal y consisten en aquellos que a consecuencia de la realización de una conducta ilícita, se deriva una lesión para el bien jurídico, y que normalmente es percibido en un resultado material. Por su parte, los delitos de peligro concreto son aquellos cuya conducta contiene una condición que hace peligrar el bien jurídico pero la cual no necesariamente se materializa en un resultado. Por último, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el riesgo al bien jurídico es presumido por el legislador. La doctrina ha concluido que el fundamento de la incriminación en éstos últimos delitos, está relacionado únicamente con el “motivo” del legislador. Existe pues una diferencia importante entre estos tres tipos de delitos, relacionado especialmente con su relevancia típica y el nivel de afectación al bien jurídico protegido por la norma. Por un lado, en los delitos de lesión existiría una clara conexión entre la infracción de la norma y la vulneración del bien jurídico protegido por la misma y que se refleja en un resultado material, visible y comprobable. En cambio en el caso de los delitos de peligro, y mayormente, en los delitos de peligro abstracto, el peligro sólo operaría como motivo de incriminación del legislador, el cual no necesariamente se reflejaría en una puesta en peligro en la realidad. Actualmente, y producto del incremento de riesgos en la sociedad contemporánea, muchos de ellos relacionados con el aumento de la tecnología, los delitos de peligro han proliferado enormemente como una alternativa para prevenir dichos riesgos, convirtiéndose en uno de los fenómenos que ha caracterizado el avance del derecho penal moderno. En efecto, el legislador, en la búsqueda de prevenir los nuevos peligros que la sociedad moderna ha traído consigo, ha decidido anticipar la protección penal a través de la tipificación de los delitos de peligro, lo cual ha constituido una relevante y eficaz herramienta para prohibir de forma objetiva determinadas conductas consideradas como potencialmente peligrosas para determinados bienes jurídicos. En efecto, en nuestro país, y de acuerdo al estudio comparado realizado por Carlos CABEZAS, los delitos de peligro abstracto se basan en la presunción iuris et de iure, pues se presume que la conducta tipificada siempre constituye un peligro aun cuando el resultado peligroso no se verifique en la realidad. Según la doctrina nacional, dicha presunción de peligrosidad debe determinarse en base a la probabilidad de que ciertos actos tiendan a producir resultados lesivos en virtud de una observación constante de los mismos. Pues bien, esta nueva forma de tipificación del delito, en los cuales el peligro es presumido por el legislador, ha conllevado ciertas dificultades en relación a la determinación del elemento de la antijuridicidad. Como es ampliamente aceptado en doctrina, la antijuridicidad es un elemento esencial del delito. Dicho elemento contempla por un lado la existencia de un disvalor de la acción, y por otro la existencia de un disvalor en el resultado de dicha acción. Según la posición de los denominados monistas, el rol del disvalor de resultado no tiene relevancia en el contenido de la antijuridicidad del delito y basta con que se configure el disvalor de la acción para que se configure el delito. Esta posición acepta la creación de un derecho penal simbólico que no se encuentra dirigido a la protección de bienes jurídicos concretos sino a la prevención de posibles peligros a dichos bienes. Sin embargo, según la posición de los dualistas, que a su vez, es la posición mayormente aceptada por la doctrina nacional, tanto el disvalor de acción como el disvalor de resultado deben configurarse para fundar el injusto penal. En efecto, ésta es la posición más clásica y señala que la antijuridicidad debe contemplar una efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En virtud de lo anterior es que, ante los casos de delito de peligro abstracto, como se ha calificado al delito contemplado en el artículo 8 de la ley Nº 20.000, resulta necesario analizar a través de un juicio de valoración ex ante por parte del juez si es que existe una verdadera probabilidad del resultado peligroso en el caso concreto para luego aplicar la sanción. Según José Cerezo MIR1 dicho juicio debe ser realizado considerando todas las circunstancias del caso concreto, y sólo en caso de que la producción de un resultado lesivo aparezca como probable, la acción entonces puede calificarse como peligrosa. En éste sentido la autora Blanca MENDOZA explica que el fundamento de la sanción en los delitos de peligro abstracto se basa en la denominada teoría de la peligrosidad general o peligrosidad como motivo del legislador. Sugiere que el legislador tipifica algunas conductas por la peligrosidad general que conllevan, pero sin incluir dicho peligro dentro del tipo ni tampoco exigirlo como resultado. Es por ello que el conocimiento de la relevante peligrosidad constituye un dato relevante para la incriminación de los delitos de peligro, pero de ello no puede derivarse que la comprobación de dicha peligrosidad no deba realizarse para afirmar su adecuación típica que a su vez fundamente la culpabilidad de su autor y la consiguiente imposición de una sanción. En el caso de análisis se encontraron 15 plantas vivas de la sustancia sicotrópica, además de una cantidad de dicha sustancia a granel. Se determinó adicionalmente que tanto dichas especies vegetales como la marihuana encontrada, no estaban destinadas a su comercialización o distribución por parte de quien las poseía, sino que el cultivo y cosecha de las plantas estaban destinadas a su consumo personal, y que dicho consumo tenía por objeto paliar los dolores que lo aquejaban. A pesar de ello, el Tribunal Oral en lo Penal procedió a aplicar la norma contenida en el artículo 8º de la Ley 20.000, limitándose a comprobar los elementos del tipo, esto es, la existencia de la posesión de las especies vegetales sin la debida autorización administrativa para su posesión. El Tribunal Oral realiza un análisis meramente objetivo, sin realizar el juicio de valoración ex ante acerca de la real peligrosidad que la conducta conllevaba para el bien jurídico protegido. En efecto, y como es de mayoritario consenso, el bien jurídico protegido por la norma en éste tipo de delitos es la salud pública y es por ello que la Corte Suprema se limita a analizar de qué forma se ve vulnerado dicho bien jurídico en el caso concreto. Pues bien, en dicho análisis se tuvo presente que la droga era mantenida para uso o consumo personal. Luego, que la sustancia era consumida con el objeto de palear dolores producidos a consecuencia de una intervención médica. Adicionalmente se logró determinar que existía una cantidad de sustancia suficiente y no excesiva para su consumo diario, de acuerdo al ciclo de cultivo y cosecha de la planta cannabis. En virtud de los razonamientos anteriores es que fue posible determinar que la conducta realizada por el autor es atípica según lo consagrado en el artículo 5º de la Ley Nº 20.000, que establece una excepción para la aplicación de la norma en caso de que el autor mantenga una cantidad que pueda ser determinada como de consumo personal. Adicionalmente, la Segunda Sala de la Suprema Corte determina que no se puede sancionar a los individuos por sus decisiones personales que solo los afectan a ellos mismos, y que son 1 De hecho el autor establece que la determinación del grado de probabilidad o posibilidad de producción de un resultado delictivo en el caso concreto sólo puede realizarse mediante un juicio de valor ex ante y teniendo en consideración la concepción de injusto que inspire el determinado ordenamiento jurídico así como otras consideraciones político-criminales. inocuos para los intereses de terceros o en éste caso para el bien jurídico protegido por la norma que es la salud pública. Por último, se deja presente que el derecho penal es de ultima ratio y solo debe preocuparse de sancionar aquellas conductas que realmente afectan los bienes jurídicos protegidos por la norma. Este argumento ha sido también recogido por la doctrina. El autor Gustavo BEADE expresa que en un estado liberal de derecho las decisiones de los ciudadanos y sus elecciones de vida deben ser respetados mientras no afecten los derechos de terceros, según lo establece el principio de autonomía. Adicionalmente el autor José Cerezo MIR argumenta que en virtud de que el derecho penal es de ultima ratio, debe primar en estos casos el principio de la subsidiariedad, debido a que los bienes jurídicos pueden ser mejor protegidos por otros sectores del ordenamiento jurídico. 4. Materias relacionadas De acuerdo a la jurisprudencia nacional, los delitos de tráfico de drogas constituyen delitos de peligro abstracto, ya que, basta la realización de la conducta prevista en el tipo para que se considere consumado el delito, sin importar si ha existido o no un peligro para el bien jurídico protegido, en el caso, la salud pública. En este contexto podemos mencionar los siguientes fallos: 1) Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol: 2228-2016, fecha 8 de abril 2016: "En los delitos de tráfico de drogas importa la puesta en peligro del mismo, vale decir, no exige un resultado lesivo concreto, en esta categoría de delitos encontramos a la salud pública. Se trata, pues de un delito de peligro abstracto, pues basta la realización de cualquiera de las conductas previstas en el tipo, la mera actividad, para que se considere delictiva, sin necesidad de acreditar en el caso concreto, que ha existido un peligro para la salud”. (Cons 3º) 2) Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol: 5764-2015, fecha 21 septiembre 2015: “En lo tocante al delito del artículo 288 bis del Código Penal, el porte de arma cortante o punzante, el legislador diferencia entre espacios públicos y privados para tutelar el bien jurídico de la seguridad. Asimismo, cabe tener presente que el ilícito en comento es un delito abstracto, que se configura con independencia de su resultado. En consecuencia, acreditado que el imputado portaba un arma cortante en la vía pública, toda vez que el automóvil que lo transportaba antes de su detención es un medio de transporte que transitaba por la vía pública, sin que se demostrara que el móvil perteneciera al acusado y que, por tanto, se encontraba dentro de su espacio de intimidad, debe tenerse por configurado el delito del artículo 288 bis”. (Cons. 5°) 3) Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol: 4200-2015, fecha 24 julio de 2015: "delito de peligro abstracto, participa de una clase distinta a los de hurto y robo, por lo que, tal como lo sostuvo el tribunal y al contrario de lo argumentado por la defensa, no requiere que se acredite sustracción, apropiación ni ánimo de lucro, sino únicamente constatar los elementos del tipo que le es propio y se encuentra contenido en la misma norma”. (Cons 5°). 4) Corte de Apelaciones de Concepción, Rol: 2521-2015, fecha 8 de mayo del 2015: “El artículo 19 letra h) de la Ley de Drogas establece el aumento de la pena en un grado si el delito fuere cometido en un centro de hospitalario, asistencial, lugar de detención o reclusión, recinto militar o policial. Tratándose de un delito de peligro como lo es el tráfico de drogas, donde se estima concurrente la presunción de afectación actual a la vida, la integridad física y la salud de personas determinadas, la disposición que se denuncia como quebrantada no hace más que aumentar la penalidad de las conductas perpetradas en lugares donde ese peligro se manifiesta de manera más intensa, puesto que, además de afectar individualmente a quien la consume, pone en peligro la seguridad de las personas que componen la población penal y el conjunto de funcionarios encargado de la custodia de aquéllos”. (Cons.8°) Texto completo de la Sentencia analizada Rol 14.863-2016 de 4 de abril 2016 25