Tribunal: Tribunal en lo Criminal Nº2 Ex Cám. Penal Sala II REF

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Tribunal: Tribunal en lo Criminal Nº2 Ex Cám. Penal Sala II
REF.: EXPTE. Nº 55/12 CARATULADO: “C. D. H., I. O. G. Y F. A. M.: EVASIÓN. CIUDAD; M. E. S.,
FACILITACIÓN CULPOSA A LA EVASIÓN – J. E. M. D. (REBELDE)” – SUMARIO POLICIAL 27.184-M/11
En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia
de Jujuy, República Argentina, a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil doce, siendo
horas once y treinta, se reúnen en la Sala del Tribunal en lo Criminal Nº 2 de la Provincia de Jujuy,
los Sres. Jueces Titulares, Dres. Luis Ernesto Kamada y Antonio LLermanos y la Sra. Defensora
Oficial de Pobres y Ausentes, Dra. Olga Ivacevich, llamada a integrar el Tribunal por habilitación,
bajo la Presidencia del primero de los nombrados, y en cumplimiento a lo resuelto en la audiencia
de vista de esta causa vieron el expediente de la referencia.
El Dr. Luis Ernesto Kamada dijo:
A los fines del correcto tratamiento de todas las causas acumuladas, conviene señalar que el
derrotero a seguir habrá de consistir en el estudio de cada una de ellas, en orden sucesivo,
individualizando, en cada caso, el hecho examinado, por separado, su descripción, calificación
legal correspondiente, la prueba producida en el debate y su valoración.
I. Expediente Nº 55/12.
Según el requerimiento de citación a juicio de fs. 179/184, el Ministerio Público Fiscal acusó a C. D.
H., sin alias, de estado civil soltero, profesión ayudante albañil, nacionalidad argentina, hijo de C.
W. H. y de M. L. C., nacido en Caimancito, Dpto. Ledesma, Provincia de Jujuy, el día 29 de Enero de
1974, domiciliado en ... de esta Ciudad Capital. Prontuario Policial Nº 175.551 S.S.; a I. O. G., sin
alias, DNI Nº ..., nacionalidad argentina, hijo de R. G. y de S. C. P., nacido en San Salvador de Jujuy,
Provincia de Jujuy, el día 10 de Marzo de 1993, con domicilio en ... de esta Ciudad Capital.
Prontuario Policial Nº 382.294 S.S.; a F. A. M., alias “P.” de estado civil soltero, estudiante,
nacionalidad argentina, hijo de R. M. y de N. N. A., nacido en San Salvador de Jujuy, Provincia de
Jujuy, el día 13 de Junio de 1993, domiciliado en ...de esta Ciudad Capital. Prontuario Policial Nº
378.213 S.S. y a M. E. S., sin alias, estado civil soltera, empleada policial, nacionalidad argentina,
hija de P. A. S. y de G. E. C., nacida en San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, el día 06 de Marzo
de 1975, domiciliada en ... de esta Ciudad Capital. Prontuario Policial Nº 216.216 S.S
Conforme el relato de hechos efectuado en la acusación se afirma que en fecha 17 de Noviembre
de 2011, siendo aproximadamente horas 00:15 en circunstancias en que los imputados C. D. H. y F.
A. M. se encontraban detenidos en la Comisaría Seccional 2da., sita en Calle Juana Manuela Gorriti
esquina Uriondo de esta Ciudad, es que se dieron a la fuga junto a los instados I. O. G. Y J. E. M. D.,
previo a violentar las chapas del techo y ascender al mismo mediante el empleo de una sábana
que sujetaron en el tirante del techo y desde allí saltar hacia la vía pública lindante a la
dependencia policial referida y darse en definitiva a la fuga, posibilitado tal accionar por la
ausencia del funcionario policial (cuartelero), que debía cumplir con la función especifica de
guarda y custodia de los detenidos, lo cual se debió a la negligencia en la que incurrió la instada S.
quien en la ocasión se desempeñaba como Oficial de Servicio, al desafectar de su función
especifica al Cabo Mendoza.
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A tenor de la descripción fáctica realizada, concluyó el Sr. Representante del Ministerio Público
Fiscal que los encartados C. D. H., I. O. G. y F. A. M. deberán responder como probables autores
penalmente responsables del delito de EVASION, en los términos del art. 280 del C.P.N..
En lo que respecta a M. E. S., sostuvo la Fiscalía que deberá responder como probable autora
penalmente responsables del delito de FACILITACION CULPOSA A LA EVASION, en los términos del
art. 281, último párrafo del C.P.N..
2.
El primer tópico a examinar consiste, según lo requiere el art. 431 del digesto ritual (ley 5623), en
la determinación de la existencia del hecho. Para cumplir este cometido, deviene menester, en
atención a la observancia del principio de autoabastecimiento de los pronunciamientos judiciales,
primero, glosar los aspectos más relevantes de las expresiones testimoniales vertidas en la
audiencia de debate y, después, efectuar su ponderación con arreglo a la perspectiva que impone
la sana crítica racional.
2.1.
En la audiencia prestó declaración, en primer término, el imputado F. A. M., quien, previa
aclaración formulada por su Defensor en cuanto a que lo hacía en contra de su consejo expresó,
dijo que “se hace cargo de la causa y que no va a responder preguntas”.
A continuación depuso el Sr. J. A. D., quien dijo que el día 17 de Noviembre de 2011 se encontraba
detenido en la Seccional Segunda, sin recordar desde y hasta cuándo. Refirió que en su misma
celda se encontraban Z. y A..
Recordó que a la noche, cuando estaban durmiendo, sintieron unos ruidos y luego el personal
policial les preguntó quiénes faltaban de la celda, pero en su celda no faltaba nadie sino en la
celda de al lado.
Describió el ruido diciendo que “era un solo ruido fuerte y después se sentían como corridas,
pasos en el techo”, agregando que en ningún momento sintió nada, ni escucho conversaciones
sobre lo que iba a ocurrir esa noche. Asimismo, rememoró que “la otra persona que estaba en la
otra celda y no se escapó, le comentó después de que él estaba durmiendo y que no se había
escapado porque estaba con miedo y pensaba en su familia y que él no había hecho el delito por el
cual estaba detenido”.
No recordó si el día del hecho el personal policial controlaba constantemente los detenidos.
Señaló que cuando los detenidos quieren ir al baño se le pide al cuartelero y él abre la celda y van
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al baño que queda al lado de las celdas. La última vez que vio a algún empleado policial antes del
hecho fue cuando vinieron a su celda para llevar a su compañero al hospital.
Indicó que después que se escapan los de la celda de al lado, en seguida, viene personal policial,
abren la puerta y les preguntaron a ellos cuántos eran a lo que les respondió que dos. Dijo
también que las puertas de las celdas estaban cerradas y que no vio si esa noche o a la mañana
siguiente la policía retiró escombros o material de construcción de la celda de al lado.
A su turno, depuso el testigo M. B., quien refirió que estaba detenido en la Seccional Sexta, luego
estuvo en la Seccional 30, después fue trasladado, el día del hecho, a la Seccional Segunda, a eso
de las dos y media o tres. Manifestó que cuando lo llevaron a la comisaría estaba preocupado por
su madre porque no sabia que lo habían trasladado a esa Seccional, estaba acostado y cuando los
compañeros de celda se estaban por fugar le dijeron que no diga nada porque sino le iban a pegar.
Destacó que, al principio, no sospechaba nada de que se iban a fugar, pensaba que estaban
jugando, decían “lo hagamos esta noche”. Dijo que para salir pusieron una sábana atada a un
tirante que lo llevaba al techo, corrieron una chapa, aclarando que él no quería mirar porque
estaba mal, y ellos le decían que si hablaba algo lo iban a golpear. Luego de uno o dos minutos que
salieron por el techo llega la señora policía.
Precisó el testigo que no se fue con ellos porque su mamá le dijo que no haga nada malo, que se
porte bien, igual que su abogado, que ellos iban a hacer todo lo posible para sacarlo. Expresó que
no sabía que se iban a fugar porque llegó esa tarde a esa Seccional, recordando que en el
momento que se escaparon había música fuerte que venia de la cocina.
Refirió que, aparentemente, la chapa ya estaba suelta como que estaba preparada, indicando que
en un ratito corrieron la chapa y se fueron, agregando que cuando corrieron la chapa no vio, ni
sintió que haya caído mampostería o material dentro de la celda. Después cuando lo pasaron para
la celda de al lado los otros muchachos no sabían nada, pensaban que eran gatos. Después que
paso el hecho ya no había más música, la habían apagado.
Relató que en la celda había cuatro personas y cuando se fugaron quedó solo, puntualizando que
la celda donde estaba era de cuatro por tres metros, más o menos. En la celda no había nada más
que colchones sin poder recordar cuántos eran. Recordó que dormían en colchones en el piso, en
dos colchones dormían, tres, uno al costado, él al medio y el otro para el otro lado. Cuando uno
quería ir al baño había que pedir al cuartelero, en algún caso estaban ocupados y tenían que
esperar y después lo llevaban.
Las demás personas que estaban en la celda con él no le pegaron, sino que le dijeron que no diga
nada porque si no lo iban a golpear, pero no se acuerda bien quién fue el que le dijo, cree que es el
mayor pero no recuerda el nombre.
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Expuso en la audiencia el Sr. T. Z. R., quien dijo que en noviembre del año pasado se encontraba
detenido en la Seccional Segunda. En el momento del hecho estaba durmiendo en la celda con
otro muchacho y escuchó ruido, pero pensaba que eran gatos, después sintió otro ruido y él los
chistaba a los gatos y después su compañero le dice se estaban escapando los de al lado. No sabe
cómo se fueron.
Relató que el día que se fugaron estaba el cuartelero, pero en un momento se fue a hacer
trámites. Precisó que tomó conocimiento de que este policía se fue hacer trámites porque se
escuchaba cuando hablaban entre ellos en el patio, puntualizando que el cuartelero no estaba
porque lo habían mandado a hacer unos trámites mandado por la Oficial S.. Dio razón de sus
dichos expresando que esto lo escuchaba cuando hablaban en el patio, no hablaban a los gritos,
pero se escucha cuando hablan; el patio queda a una distancia de diez, cinco metros y en ese
momento no había música. Mencionó que escuchó la conversación pero no está seguro que haya
sido la Oficial S. u otro.
Después de que se fugaron, vino la oficial a preguntarle cuántos había en la celda y después
vinieron los de Toxicomanía. No recordó cuando fue el último control en las celdas aunque señaló
que ese día había música del lado de la cocina que supone que la ponía el carcelero.
Al igual que el testigo B., refirió que dormían en colchones sobre el piso.
Por su parte, el testigo Marcos D. M. dijo que en el mes de noviembre del año pasado se
desempeñaba cumpliendo funciones en la Seccional Segunda y que cuando ocurrió el hecho, se
desempeñaba en la función de cuartelero. Ilustró diciendo que la función de cuartelero es cuidar a
los detenidos, si necesitan algo, si están enfermos y sobre todo cuidar que no se escapen.
Manifestó que en el momento que cumplía la función de cuartelero recibió órdenes de salir de sus
funciones para realizar trámites de la comisaría, las cuales fueron impartidas por la oficial S..
Refirió que cuando hay falta de personal se suele mandar a realizar otras actividades y en su
reemplazo el oficial a cargo designa otro personal para que lo cubra o ellos mismos se hacen
cargo.
Recordó que antes que ocurra la fuga la oficial lo llevó, junto con el chofer y fueron a ver un
accidente en la Avenida Presidente Perón, entre un auto particular con un colectivo de la Empresa
Balut y después volvieron pero no recuerda qué hora era. La oficial S. lo llevó a él y al chofer,
quedando en la Seccional el encargado de guardia y había un personal que tenía que retirarse,
pero cuando vuelven ven que éste había decidido quedarse.
Dijo que él recibe la orden de que tiene que ir al lugar del accidente y la que tiene que impartir la
orden sobre quién lo reemplaza es la Oficial o, en su caso, ella misma tiene que cubrirlo. Si el
oficial superior le da una orden él siempre debe cumplirla, ya que cuando lo desafectan de sus
funciones, en el mismo momento la oficial tiene que ordenar quién lo reemplaza. Añadió que
generalmente se hacen los controles en las celdas a la mañana, después de las visitas, y a la noche,
asentando el encargado en el libro de Guardia. El oficial de servicio dispone un control,
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generalmente después de las visitas y a la noche siempre se dispone que se saquen las cosas y se
revisa el techo, las paredes, las ropas.
Indicó no recordar la hora que volvió del siniestro pero cuando lo hizo se dirigió a cumplir la
función de cuartelero, ya que había un detenido que manifestaba tener problemas de salud y no
observó ninguna novedad, quedándose en ese lugar. Reseñó que al rato lo llamaron y le dijeron
que tenían que llevarlo al chofer del colectivo que había chocado a la cancha de Gimnasia para que
no pierda el colectivo, pero él manifestó que no quería ir, ya que en la tarde había un interno que
había manifestado tener problemas de salud y se quería quedar cumpliendo la función de
cuartelero por cualquier cosa, pero le preguntó al encargado y él dijo que vaya y después en el
momento que estaban yendo para la cárcel, lo llamó a su celular el encargado diciéndole que se
habían escapado los presos, pero no se le entendía muy bien porque estaba nervioso y después
escuchó por la radio que se habían escapado los presos de la Seccional Segunda y al escuchar eso
inmediatamente se volvieron a la comisaría. Precisó que la evasión de los presos ocurrió cuando
ellos estaban fuera de la Seccional cumpliendo órdenes de la oficial.
Dijo que el control de las celdas se lo hace de vista, ya que no se puede abrir las celdas debido a
que los detenidos son más que uno. Al regresar lo primero que hicieron fue hacer un recorrido
para ver si los encontraban y al volver ya se encontraba el Sr. Fiscal, el Jefe de la Regional y lo
hicieron sentar y en ese momento se enteró cómo fue que se fugaron y cómo es que no había
nadie reemplazando al cuartelero ya que a él lo habían mandado a realizar otras funciones. Señaló
que, inclusive de la oficina de la oficial se puede ver ya que está iluminado y se ve bien.
Refirió que un bombero vino y les avisó que se estaban escapando por el techo.
Precisó que la distribución de los presos en las celdas la realizan normalmente los jefes, inclusive
cuando hay algunos problemas entre detenidos, se les da aviso a los encargados o al oficial.
Relató que estuvo comisionado para diligenciar cédulas alrededor de la seis de la tarde y que
cuando volvió no vio a nadie ocupando su función de cuartelero. Después volvió a salir cuando la
oficial se lo ordenó por el choque del colectivo. Puntualizó que cuando salió con las cédulas, el
sargento lo llamó diciéndole que una persona que él tenía que notificar se encontraba en la
comisaría, y el oficial Salas le dijo que vuelva y lo haga firmar y después siga con el trámite, por lo
que volvió y lo hizo firmar en la entrada de la comisaría y después se retiró para seguir realizando
los tramites. Manifestó que luego salió a llevar a un detenido al hospital, más tarde, en el
momento del choque del colectivo, luego a un recorrido de prevención, y todo esto por orden del
oficial, lo cual es normal que ocurra cuando hay falta de personal.
Recordó que en la dotación del personal policial de la Seccional siempre está el encargado de
guardia, el chofer, el encargado de radio, en secretaria hay uno o dos disponibles, el carcelero, el
oficial de servicio y el oficial de guardia. Agregó que en otras oportunidades, cuando no estaba a
cargo de la Oficial S., si había falta de personal, también le hacían hacer otras funciones pero
siempre era reemplazado por otro compañero, ya que siempre tiene que estar el cuartelero, es
muy importante el cuartelero en la comisaría.
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Dijo el testigo que él recibió la orden del Sargento acerca de que debía abandonar la función de
cuartelero para realizar otras tareas, a lo que se negó pues consideraba que tenía quedarse de
cuartelero por lo que el sargento le preguntó a la oficial y ella le dijo que vaya a realizar lo que le
había ordenado el Sargento. Explicitó que el cabo Sánchez era chofer y no fue a hacer el servicio
para llevar a la persona a la cancha de Gimnasia porque fue reemplazado por el cabo Alancay,
desconociendo si el Cabo Sánchez tuvo un percance ese día.
Narró que cuando a él le imparten una orden con la cual no está de acuerdo, no queda constancia
de esa situación especifica, pero sí que los encargados deben dejar constancia en el libro de
guardia de la orden impartida. Señaló que la responsabilidad de que los presos no se fuguen es del
cuartelero pero si uno está cumpliendo su función y le ordenan que salga, la responsabilidad pasa
a ser del encargado, ya que si le ordenan que salga él tiene que hacer caso. Expresó que no existe
constancia específica en donde se le ordene dejar su función, pero sí consta la orden de que debe
realizar otra tarea.
2.2.
Conforme lo hube anticipado, y tal como lo exige el art. 431 del Código Procesal Penal (ley 5623),
el primer extremo a ser examinado consiste en la determinación de la ocurrencia del hecho que se
investiga.
2.2.1.
En este orden de ideas, considero que el denunciado egreso de M., G. y H. de la celda en que se
encontraban alojados en la Seccional 2º de la Policía de la Provincia, pasada la medianoche del 17
de noviembre de 2011 verdaderamente existió.
La coincidencia de las testimoniales prestadas en la audiencia de debate por Z. R., por D., por B. y
por M., quienes a la sazón también se encontraban alojados en calidad de detenidos en dicha
dependencia policial confirma la ocurrencia de ese suceso.
Según el relato conteste de los deponentes, así como a tenor de lo que surge de la inspección
ocular practicada en el lugar, el injusto se cometió egresando por el techo de la celda en la que se
encontraban alojados los acusados G., M. y H., mediante la remoción del cerramiento superior de
la misma, consistente en una chapa de fibrocemento.
El acceso al techo, a su vez, se produjo merced a la utilización de una improvisada cuerda,
fabricada con las sábanas con que contaban los detenidos, sujeta a uno de los tirantes. El paso de
las personas sobre las chapas del techo fue advertido por Z. R. y por D., alojados en la celda
contigua, quienes escucharon lo que, a su parecer, eran gatos desplazándose por el techo, suceso
que describió como una carrera o corrida.
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Tales elementos devienen suficientes a efectos de concluir que la salida no autorizada de M., G. y
H. de la dependencia policial existió. Ello, no obstante, no empecé a la necesidad de determinar si
tal conducta se adecua a las exigencias del tipo cuya aplicación a los imputados se predica.
2.2.2.
No puede escapar a nuestro examen la cuestión relativa a las dificultades –y oposiciones- que
generó este tipo legal. Con mucha gracia recuerda Jorge Buompadre las palabras de Pacheco al
decir que “¿Teméis que os escapen los presos?; ¿teméis que os evadan los presidiarios? Tened
cárceles seguras. ¿Teméis que se os evadan los presidiarios? Celad su custodia, cuando se
permitido a la naturaleza humana. Pero no os extrañéis que se aprovechen de vuestros descuidos,
porque para eso sería menester que fuesen S. o que no fuesen hombres” (Buompadre, Jorge,
comentario al art. 280 del Código Penal en Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, T. 11, p. 211, dirigido por D. Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni,
coordinado por Marco A. Terragni, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011).
Estas especiales características de la conducta que se busca reprochar han provocado la necesidad
de estatuir legalmente los dos únicos medios comisivos que tornan procedente el tipo, a saber,
por la aplicación de violencia en las personas o fuerza en las cosas. Sobre la materia en examen
tuve oportunidad de pronunciarme al decidir la causa Nº 85/08, caratulada “T., J. L.. p.s.a.
evasión”, radicada por ante este Tribunal, bajo la Presidencia de trámite del Sr. Vocal titular, Dr. A.
Frías.
Dije allí que “la exigencia legal, a los fines de la realización del tipo, consiste en la utilización de
fuerza en las cosas, circunstancia que no resulta acreditada en autos con el grado de certeza que
requiere esta etapa procesal. Es que la fuerza mentada por el tipo no es cualquier fuerza, sino que
se debe tratar del empleo de una energía que, sin llegar a ser extraordinaria, implique la efectiva
vulneración del ámbito de custodia al que se encuentra sometido el sujeto. Señala al respecto
Donna (Derecho penal. Parte especial, T. III, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 553; íd., Creus
y Buompadre, Derecho penal. Parte especial, T. 2, ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 402), que la
fuerza ‘debe estar dirigida a lograr el vencimiento de los reparos predispuestos para el
encerramiento o los que se utilizan para hacer efectiva la restricción ambulatoria…’.Se trata,
entonces, de una fuerza cualificada e idónea para lograr la superación del obstáculo material que
significa el elemento de delimitación, lo que, en la especie, no se pudo acreditar cabalmente que
existiera”.
Digo esto a la luz de las características notoriamente deficitarias que ostentaba la celda que
habitaban los acusados en la oportunidad. A ello, debe agregarse otra circunstancia no menos
relevante, cual es la singular naturaleza del edificio en el que se produjo el hecho, esto es, nada
más y nada menos que una dependencia policial, en la que los ámbitos de seguridad deben
guardar determinados rasgos de firmeza -no exigibles a otros inmuebles- que representen un
razonable escollo a la pretensión evasiva, rasgo que en autos, evidentemente se hallaba ausente.
En relación a este punto, advierto que el Sub Comisario Miguel Alcaraz, en su calidad de Jefe de la
División Construcciones de la Policía de la Provincia, informó, a fs. 395, que los trabajos de mejora
en la Seccional Segunda fueron realizados como consecuencia del episodio que se investiga y que,
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con anterioridad a dichos trabajos, “no gozaba de buena seguridad, pese a haberse solicitado la
totalidad de los materiales necesarios”.
En consecuencia, resulta aplicable en la especie idéntico criterio al sostenido en la mentada causa
Nº 85/2008 al señalar que “las falencias estructurales del ámbito de encierro no permitió probar
con certeza que se haya requerido, a los fines de su vencimiento, el empleo de una fuerza
proporcionalmente significativa que se amolde al requerimiento legal, lo que se denota con mayor
claridad aún a la vista de la naturaleza y finalidad del inmueble en el que se produjo el hecho. No
se trata, en la especie, de afirmar que la fuerza requerida por el tipo legal es susceptible de grados,
pues la norma nada dice al respecto, mas sí, de dejar en claro que esta fuerza debe ser, por lo
menos, apta para cumplir -o tentar- el injusto, con ajuste a las características del lugar en el que se
cumple la conducta y que, conforme su destino -penitenciario- no puede admitir su superación sin
ejercicio de fuerza suficiente, como lo declararan los testigos, dada las deficiencias edilicias
existentes”.
A estas consideraciones, cabe añadir que, como bien lo indicara en esa ocasión el Dr. Frías en su
voto, la ausencia de una pericial técnica que pueda dar cuenta fehaciente de la fuerza en las cosas
que exige el tipo objetivo del art. 280 del Código Penal provoca una duda razonable que, por
imperio del mandato constitucional, debe pesar en favor de los acusados. Es esa, precisamente, la
situación de autos, en que tampoco se ha practicado una medida probatoria de naturaleza técnicacientífica, toda vez que la inspección realizada y documentada fotográficamente a fs. 113 no
alcanza a cumplir dicho cometido.
Por otra parte, lo informado a fs. 112 señala que “la chapa de fibrocemento ubicada en el sector se
hallaba desplazada hacia atrás, produciendo una abertura en el mismo”, lo que coincide con las
manifestaciones de los testigos, probando que no le fue aplicada fuerza toda vez que nadie
escuchó ruidos durante el egreso ni se encontró signos que denoten que haya sido violentada. De
ello surge que no se consignan improntas que reconozcan como génesis la aplicación de fuerza en
el techo, coadyuvando, de tal suerte, a nutrir la duda que impregna el intelecto del proveyente. A
estos extremos, corresponde agregar que, como se informa a fs. 395, por el Sub Comisario Miguel
Alcaraz, a la sazón, Jefe de la División Construcción de la Policía de la Provincia, “las condiciones
presupuestarias son inconstantes e insuficientes, resultando inviable reforzar periódicamente las
celdas en las dependencias policiales por el desgaste que sufren los materiales con el paso del
tiempo, amen a que desde un comienzo las Comisarías no están construidas para el alojamiento
constante de detenidos”. A continuación, luego de dar cuenta de las mejoras y reparaciones
producidas en la Seccional 2º, con motivo del hecho en investigación, también refirió el Sub
Comisario Alcaraz que las tareas realizadas fueron incompletas “por no contarse con el material
requerido”. Estas expresiones dan razón a la argumentación esgrimida por el Dr. Meriles, defensor
de M. en la causa, al indicar que ni siquiera después de un hecho de la naturaleza del juzgado la
Policía proveyó a regularizar totalmente la situación de seguridad de la dependencia de la que
egresara desautorizadamente su pupilo.
Tampoco puedo permanecer ajeno a otro aspecto que se torna por demás relevante cuando de la
determinación de la autoría y responsabilidad penal se trata. Me refiero a la ausencia de prueba
sobre estos extremos, dotada del grado de certeza que se requiere para la presente etapa
procesal. Es que pesa sobre la materia otro aspecto que, al igual que el anterior, adiciona criterios
de mayor complejidad al asunto. Me refiero puntualmente a la circunstancia que “el tipo penal
requiere una estrecha relación de medio a fin entre el empleo de los medios comisivos y la fuga.
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Esta debe constituir la consecuencia, directa o indirecta, del uso de aquellos”. En consecuencia, y
como lo sostuve al emitir mi voto en mi carácter de Vocal habilitado en la causa Nº 214/11,
caratulada “R. y otros p.s.a. evasión”, radicado por ante la entonces Sala I de la Cámara en lo
Penal, “no comete el delito aquel detenido que se aprovecha de las facilidades proporcionadas por
la conducta de un tercero, con quien no ha participado en el vencimiento de los obstáculos
predispuestos a su libertad” (Buompadre, Jorge E., comentario al artículo 280 del Código Penal, en
Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 11, p. 212, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2011, citando a Juan González Rus). Idéntico criterio fue recientemente
reiterado por mi parte, al resolver, también en calidad de Vocal habilitado en el Tribunal en lo
Criminal Nº 1, la causa Nº 61/12, caratulada “F., M., C., F. p.s.a. evasión y F. V. p.s.a. facilitación de
evasión”.
Si bien es cierto que al inaugurarse la audiencia de debate el procesado M. se atribuyó la autoría
del hecho en investigación no es menos cierto que esa sola admisión resulta ineficaz para
endilgarle la conducta reprochada si, a su vez, esas expresiones no resultan solventadas por el
resto del material probatorio producido en la causa. A tenor de lo que impone la regla de la sana
crítica racional, y a la luz de las tomas fotográficas obrantes a fs. 113, deviene menester indicar
que la altura del tirante del cual fue anudada la sábana utilizada para llegar al techo se encuentra a
una altura considerable que, en el acta de inicio de las actuaciones se estimó en cuatro o cinco
metros, aproximadamente.
Ciertamente que la experiencia común indica que la tarea de encaramarse hasta el tirante, anudar
la improvisada soga hecha con sábanas y, luego, correr la chapa de fibrocemento que corona el
techo no es una labor que sea susceptible de ejecutarse por una sola persona, dada la ubicación
que tiene el tirante, ni tampoco en un solo momento. Por otra parte, si de una sola persona se
hubiera tratado y ésta hubiera podido alcanzar por sus propios medios el tirante, no se explica la
razón por la cual se ató la sábana pues el objetivo de alcanzar el techo ya habría sido conseguido.
En consecuencia, lo razonable es inferir que la sábana fue sujetada al tirante para facilitar que más
de una persona, trepando por ella, huyera del recinto, previo deslizar la chapa del techo. Pero ello
no tiene mayor entidad que la de una mera inferencia pues, en rigor, no hay elementos
probatorios que autoricen a individualizar cabalmente al autor del hecho, sin perjuicio de que
tampoco se verifica con la certeza requerida en esta etapa procesal el uso concreto de la fuerza,
tal como se refiriera anteriormente. En suma, entonces, cabe concluir que de las probanzas
producidas no es posible determinar quién fue el ejecutor del hecho y quién o quiénes
simplemente se aprovecharon de su actividad para egresar de la celda en la que estaban alojados.
En el caso de autos, cabe señalar que la orfandad probatoria existente no permite dar respuesta a
interrogantes que, a la luz de las circunstancias del caso, devienen sustanciales para resolver la
causa con arreglo a la pretensión acusatoria deducida, a saber, ¿hubo ejercicio de fuerza?; ¿cuánta
fuerza fue necesaria?; ¿sobre qué elementos?; ¿de qué manera se revela la fuerza empleada?;
¿fue ejercida en una sola oportunidad o se necesitó más tiempo para ello?, ¿cuál fue la antigüedad
de la fuerza?; ¿quién o quiénes la ejercieron?. Esta ausencia de elementos de juicio torna
imposible predicar certeza alguna respecto de la tesis esgrimida por el Ministerio Público Fiscal,
autorizando la duda sobre la ocurrencia del injusto denunciado.
2.3.
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Sabido es que, como lo advierte Francisco Muñoz Conde (La búsqueda de la verdad en el proceso
penal, ed. Hammurabi, colección Claves del derecho penal, dirigida por Francisco Muñoz Conde y
Eugenio Raúl Zaffaroni, Nº 1, segunda edición actualizada, Buenos Aires, 2003, p. 105), existen
posiciones teóricas “que ven el proceso sólo como una forma de solución ritualizada de los
conflictos sociales y no como un medio de búsqueda de la verdad”. A ello cabe agregar otras
dificultades que, sin embargo, no autorizan a desconocer que “la búsqueda de la verdad material
sigue y seguirá siendo el objetivo principal del proceso penal, en tanto se trate de la determinación
de hechos de fácil constatación empírica” (op. cit., p. 107), encontrando su necesario límite en
que, “en el Estado de Derecho en ningún caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier
precio” (op. cit., p. 112), concluyendo que, en este contexto, el proceso penal de un Estado de
Derecho “debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el deber de
apoyar una condena sólo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente puede darse como
probado” (op. cit., p. 117).
Por su parte, N. Guzmán (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología
jurídica, prologado por Luigi Ferrajoli, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 114), luego de
enumerar las semejanzas y diferencias entre la tarea de los jueces respecto de la desplegada por
los historiadores y los científicos, admite que “la verdad procesal no será una verdad matemática,
no se podrá arribar al conocimiento de los hechos en términos de certeza objetiva. Al contrario,
ella será siempre una verdad relativa y opinable, pero no por ello debemos adoptar una postura
irracional que nos incline a negar toda posibilidad de alcanzar la verdad en el proceso…”.
Reiteradamente se ha pretendido asegurar que el proceso penal busca encontrar la verdad,
entendida ésta como “un juicio sobre una relación de conocimiento, esto es, el juicio de que esa
relación de conocimiento entre el sujeto que conoce y el objeto por conocer ha culminado con
éxito, conforme a su finalidad, pues existe identidad, adecuación o conformidad entre la
representación ideológica del objeto por el sujeto que conoce y el objeto mismo, como realidad
ontológica” (Julio Maier, Derecho procesal penal. I. Fundamentos, ed. Del Puerto, Buenos Aires,
2004, p. 842).
Por cierto que no puedo desconocer que el eje de la discusión sobre la materia se centraliza
alrededor de cuán cerca de la verdad material está la verdad emergente del proceso, calificada de
formal.
Acerca de esta limitación ya nos alerta Francisco Muñoz Conde (op. cit., p. 39) al indicar que “la
primera misión del juez consiste, pues, en reconstruir los hechos tal como aproximadamente se
dieron en la realidad. Esta labor de reconstrucción sólo puede ser aproximada, ya que es imposible
reproducir el hecho acaecido en todos sus detalles”. Justifica esta apreciación en virtud de que “la
situación de las personas y cosas cambia con el tiempo y el hecho reproducido tiene que ser
necesariamente distinto, en mayor o menor grado, del que realmente sucedió”.
En este mismo orden de ideas, y quizás con mayor crudeza, reconoce N. Guzmán (op. cit., p. 31)
que “es ya clásica la oposición verdad material/verdad formal en el ámbito jurídico” y que “la
verdad real o material siempre se emparentó al proceso penal, precisamente, por la forma en que
ella fue históricamente buscada”. Razona que “tal vez hoy ya no tenga demasiado sentido hacer
esta división entre verdad material y verdad formal, porque lo cierto es que los mecanismos de
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que se nutre actualmente el proceso penal –y los límites que enfrenta en respeto de las garantíaspara conocer la verdad y el grado al que ha llegado la discusión epistemológica, sólo permiten
hablar de [verdades] relativas que distan mucho de las míticas verdades absolutas con las que
generalmente se emparenta la verdad real (y el modelo inquisitivo en que ella es buscada)”.
En conclusión, alega Maier (op. cit., p. 851) que “verdad real y verdad formal no son significados
que apunten a conceptos diferentes de lo que se entiende por verdad. Se puede decir que la
diferencia estriba más en las formas con las que los diferentes procedimientos judiciales atacan la
investigación de la verdad o en los condicionamientos formales para fijar el objeto de la
averiguación y para incorporar el material necesario a fin de conocer la verdad histórica, que en el
núcleo significativo del concepto (…) El carácter ‘objetivo’ de la verdad no significa que ella sólo
refiere a elementos fácticos, sin tener en cuenta los aspectos normativos que también configuran
la verdad en el procedimiento, sino, antes bien, que su búsqueda no es ‘subjetiva’ en el sentido de
que no depende de la voluntad de los sujetos que intervienen en el procedimiento”.
Esta solución interpretativa se justifica pues, como lo advierte Luigi Ferrajoli (Derecho y razón, ed.
Trotta, Madrid, 2005, p. 44), luego de señalar la controversia entre verdad formal y verdad
sustancial, “el modelo formalista del derecho penal, precisamente porque acepta expresamente el
carácter voluntarista e intersubjetivamente convencional de la definición de la desviación
sometiéndola al principio de estricta legalidad, es el único que puede servir de base al carácter
empírico y cognoscitivo y no potestativo de su comprobación judicial y, por ello, fundamentar su
‘estricta jurisdiccionalidad’”. Afirma, entonces, que “la verdad perseguida por el modelo formalista
como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante
el respeto a reglas específicas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como
penalmente relevantes”. Concluye que “esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible
mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el
respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa”.
Relevante se torna, entonces, comprender que “la imposibilidad de formular un criterio seguro de
verdad de las tesis judiciales depende del hecho de que la verdad ‘cierta’, ‘objetiva’ o ‘absoluta’
representa siempre la ‘expresión de un ideal’ inalcanzable”. Es claro que “la idea contraria de que
se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es en realidad una
ingenuidad epistemológica que las doctrinas jurídicas ilustradas del juicio como aplicación
mecánica de la ley comparten con el realismo gnoseológico vulgar” (Ferrajoli, op. cit., p. 50).
En consecuencia, y ante la admisión de las limitaciones epistemológicas y constitucionales que
experimenta no sólo el concepto de verdad, sino también el proceso por el cual puede ser
alcanzada, deviene necesario señalar los distintos grados de convencimiento susceptibles de ser
conseguidos como resultado de la tarea probatoria cumplida en autos.
Como lo afirma Julio Maier (op. cit., p. 843), la certeza “expresa el juicio positivo del sujeto
cognoscente acerca del resultado de la actividad cognoscitiva: quien conoce está convencido de
haber alcanzado la finalidad de la acción, esto es, de conocer la verdad”.
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En su opuesto, la duda representa, según este autor, “una posición subjetiva del sujeto
cognoscente que se ubica en la antípoda de la certeza; él reconoce el fracaso absoluto de su
intento por conocer la verdad; se halla en un estado de perplejidad total frente a ella, proveniente
del fracaso de su acción por conocer, que no le permite afirmar nada cierto o probable sobre el
sujeto a conocer”.
Por su parte, desde un punto de vista eminentemente lógico, N. Guzmán (op. cit, p. 28) señala que
“se habla de certeza (subjetiva) cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, o lo
que es lo mismo, que el hecho referido por ese enunciado existió tal como se encuentra
afirmado”, por lo que “sólo en el caso de que el juez alcance una certeza (subjetiva) positiva
respecto de la veracidad del enunciado que constituye la hipótesis acusatoria, estará en
condiciones de aplicar una condena mediante la cual se afirme que un hecho existió, que éste
constituye determinado delito y que fue cometido por el imputado”. Es que, como lo manifiesta
Ferrajoli (op. cit., p. 54), “a diferencia de otros tipos de investigación, la comprobación
jurisdiccional, sin embargo, es obligatoria y debe concluir en algún momento: así pues, si el dilema
no es resoluble, prevalece la hipótesis más favorable al acusado gracias a una regla jurídica sobre
las condiciones de aceptabilidad de la verdad procesal…”.
Resulta atinente a este análisis, relativo a la valoración de la evidencia y su inescindible vínculo con
la certeza, lo expresado por Pedro Bertolino (La verdad jurídica objetiva, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 37) al conceptualizar la evidencia diciendo que es “la actual y clara inteligibilidad del
objeto, lo cual presupone –entre otras cosas- la realidad de dicho objeto. En cuanto a la certeza,
en cambio, es una cualidad propia del conocer, habiéndosela caracterizado como la adhesión
firme de la mente a un enunciado evidente”, determinando, entonces, que “certeza absoluta” es
“aquella en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho está totalmente excluida”. Y, en la
especie, la prueba producida no abona certeza sino duda, entendida ésta como el “particular
estado del intelecto, según el cual se origina una vacilación pendular entre los motivos que llevan
a tomar una decisión afirmativa o negativa con relación a una cuestión, debido ello a que los
elementos que inspiran esas antagónicas motivaciones no resultan lo suficientemente explícitos
para determinar una opción convincente” (Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal penal,
T. II, p. 714, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012).
Si, como se ha dicho, la presencia de duda implica, por sí, la ausencia de certeza y es ésta la
situación que gobierna el entendimiento de este proveyente respecto de lo denunciado en la
especie -, impregnando a la determinación de la existencia del hecho denunciado-, se torna, por
ende, justificado acoger favorablemente el pedido de absolución esgrimido por las defensas de M.,
G. y H..
En consecuencia, corresponde absolver a los imputados C. D. H., F. A. M. e I. O. G. por el beneficio
de la duda, a tenor de lo que autoriza expresamente el art. 431 del Código Procesal Penal (ley
5623) y 28, numeral 4º, de la Constitución de la Provincia.
3.
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Resta tratar la situación de la imputada M. E. S., quien se desempeñaba en calidad de oficial de
Servicio de la Seccional 2º de la Policía de la Provincia, y a la que se le atribuye la comisión de la
conducta contemplada en el art. 281, segundo párrafo, del Código Penal.
Si bien es cierto que, tal como lo hizo notar el letrado defensor de la inculpada al formular su
alegato, el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal invocó, a la hora de realizar su acusación
final, la comisión -por parte de S.- del delito de evasión culposa, injusto que, evidentemente, no
existe en el plexo normativo penal, debe tenerse por cierto que, al compartir la acusación original,
la pretensión punitiva instaurada debe encuadrarse en la previsión contenida en el art. 281,
segundo párrafo, del Código de fondo. Esta solución interpretativa se justifica pues se trata de un
error en el que, incluso, se ha llegado a incurrir en algún texto doctrinario de gran difusión en el
medio (v.gr., Buompadre, Jorge E., comentario al art. 281 del Código Penal en Código penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, AAVV, dirigido por D. Baigún y
Eugenio Raúl Zaffaroni, coordinado por Marco A. Terragni, T. 11, p. 225, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2011, quien glosa jurisprudencia bajo el título “Evasión culposa”).
Ahora bien, estimo que, al menos, tres obstáculos encuentra la tesis acusatoria deducida en contra
de S..
3.1.
La primera de ellas es de naturaleza eminentemente lógica. Doy razones.
El texto del art. 281, segundo párrafo, del Código Penal exige que la evasión se produzca por
negligencia de un funcionario público. En la especie, y a tenor de lo que se ha examinado en los
apartados 2, 2.1. y 2.2. precedentes, la evasión no se ha tenido por probada, con ajuste a las
exigencias de certeza necesarias para esta etapa procesal, de lo que se deriva que no se encuentra
acreditado el elemento normativo del tipo penal, tal como lo postula la defensa de la encartada.
En consecuencia, si no se ha demostrado la ocurrencia del hecho antecedente, a saber, la evasión,
que, por lo demás, constituye el elemento normativo del tipo, deviene lógicamente imposible
achacar a S. la conducta negligente que la haya provocado, que es requerida por la disposición
legal punitiva.
3.2.
La segunda cuestión a tener en cuenta consiste en la falta de descripción de la conducta concreta
que se le reprocha la imputada, en orden a permitir la evasión.
En efecto, la negligencia atribuida a S. en la acusación inicial estribó en la desafectación de su
labor de cuartelero al Cabo Mendoza. Sobre este tópico debe decirse que la desafectación de
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marras se encuentra perfectamente contemplada dentro de las facultades que titulariza el Oficial
de Servicio de la unidad policial. En el caso, se demostró, a tenor de lo referido por el mismo
testigo M., que, dada la escasez de personal que resulta habitual en la dependencia policial, se le
asignaron distintas tareas durante la víspera del hecho, a saber, la concurrencia al lugar de un
presunto siniestro, el traslado de un detenido enfermo al hospital, el diligenciamiento de cédulas y
la realización de recorridos de prevención en la jurisdicción. Estos menesteres, inherentes a la
labor policial y, ante la insuficiencia del numerario adecuado y necesario para cumplirlos, deben
ser satisfechos -pues debe recordarse que resultan obligatorios para la Policía- aunque ello
represente que se resienta la tarea de custodia de detenidos alojados en la dependencia, a cargo
natural de quien desempeña las funciones de cuartelero que, en la especie, correspondía a
Mendoza, tal como lo hizo saber en la audiencia de debate.
Por otra parte, y a la luz de las probanzas documentales incorporadas al debate, queda claro que
la ejecución del plan de egreso de la celda -al que no denominaré evasión por los motivos antes
dados- no pudo ser ejecutado en un solo momento, a tenor de las características del lugar, en el
que cualquier actividad enderezada a sortear los obstáculos opuestos por el encerramiento
debieron también ser advertidos. Es decir que ni siquiera es posible afirmar que los aprestos para
lograr la salida no autorizada de M., G. y H. de la Seccional 2º de Policía se cumplieron
enteramente el día y hora consignado en el requerimiento fiscal.
Por ende, mal puede achacarse a la entonces Oficial de Servicio que, al desafectar
momentáneamente a Mendoza de su tarea de cuartelero, haya contribuido de modo negligente a
la ocurrencia del egreso.
A esta circunstancia, relevante por cierto para excluir la responsabilidad penal de S. en el evento,
se deben añadir otros elementos no menos importantes, como da cuenta el informe suministrado
por el Comisario Mayor Roberto Paniagua, a fs. 397 de autos, en el que se consigna, en su
apartado a), que “el servicio de guardia del 16 al 17 del mes de noviembre del año 2011 se
encontraba cubierto con Dos Oficiales Subalternos y cuatro suboficiales, cantidad de efectivos que
solamente alcanzan para cubrir las necesidades básicas mínimas que se plantean en el servicio y
que para lograr un servicio óptimo se necesita mayor cantidad de efectivos policiales para brindar
una cobertura en todos los barrios que conforman la Jurisdicción de la Comisaría Seccional 2º”.
Ello revela, con total evidencia y de manera objetiva, la situación por la que atravesaba la
mencionada dependencia en cuanto a los menguados recursos con los que contaba a la fecha del
hecho bajo investigación y da pábulo a la procedencia de la argumentación defensiva tentada.
El conjunto de deficiencias estructurales probadas en la causa como existentes en la dependencia
en la que se desempeñaba como oficial de servicio la acusada S., en oportunidad de egresar de ella
M., G. y H., consistentes tanto en la deficitaria dotación de personal como en las condiciones
edilicias de la Comisaría, fueron valoradas por el Ministerio Público Fiscal en su alegato. No
obstante ello, adoptó la decisión de formular acusación, lo que, a mi juicio, no puede tener
andamiento favorable.
Tiene razón la defensa cuando sitúa el punto de discusión en el ámbito de la inexigibilidad de otra
conducta para su asistida. Recuerda Donna (Edgardo Alberto Donna, Derecho penal. Parte general,
T. V, El delito imprudente. Autoría y participación criminal, p. 220, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
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2009), citando a Maurach-Gössel, que “los perjuicios a bienes jurídicos sólo son evitables cuando
la acción que los provoca puede ser dirigida de manera diferente lo objetivamente acontecido,
mediante una dirección subjetiva distinta”. Desde un punto de vista sistemático, “la evitabilidad
toma significación propia dentro del tipo objetivo” y, aplicado el criterio al caso bajo juzgamiento,
nos conduce a la conclusión de que, evidentemente, ante las acreditadas falencias existentes y
reconocidas por la parte acusadora, no era posible a la encartada asumir un temperamento
distinto al adoptado en la oportunidad. Ello puede resumirse en la formulación de algunos
interrogantes cuya respuesta puede arrojar luz sobre esto que digo: ¿pudo la inculpada cumplir
sucesiva o simultáneamente las distintas actividades a cargo de la dependencia, a saber, traslado
de un detenido al hospital, el diligenciamiento de cédulas de notificación, concurrir al lugar de un
siniestro vial o efectuar recorridos de prevención, prescindiendo de Mendoza para así evitar
desafectarlo de su función de cuartelero?; ¿pudo la acusada determinar si el techo de la celda
estaba en condiciones de cumplir la función de cerramiento de modo idóneo?; en definitiva,
estuvo la encartada en situación de seleccionar entre distintos cursos de acción posibles y, en su
caso, ¿le era posible saber cuál representaba una conducta que impidiera la salida no autorizada
de M., G. y H. de la dependencia policial? Si, como se advierte, la respuesta negativa es la que se
impone a todas estas preguntas, deviene forzoso también concluir que a S. no le era exigible un
obrar distinto al cumplido en el evento.
Esta solución se justifica a poco que se advierta, junto con Claus Roxín (Roxín, op. cit., p. 1040 y
siguientes) que “junto a la incapacidad subjetiva hoy se reconoce con carácter general la
inexigibilidad como caso de exclusión de la culpabilidad en los delitos imprudentes”, lo que torna
procedente la pretensión defensiva entablada en base a esta argumentación.
3.3.
Párrafo aparte merece la cuestión relativa al deficiente encuadre legal que mereciera la conducta
atribuida a S. y respecto de lo que no cabe mantener silencio por tratarse de una cuestión
específicamente planteada por su defensa y que, por su naturaleza y entidad, incide en la
resolución del caso.
El segundo párrafo del art. 281 del Código Penal estatuye la punición del funcionario público si,
por su negligencia, se produce su evasión.
El primer escollo que encuentro para el andamiento de este supuesto legal en el presente caso
deviene de la necesidad que la evasión del detenido sea el resultado de este delito, es decir que,
sin la causación de éste no existe la posibilidad de consumación típica (Buompadre, Jorge E.,
comentario al art. 281 del Código Penal en Código penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, AAVV, dirigido por D. Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, coordinado por
Marco A. Terragni, T. 11, p. 217, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011). No comparto la posición
doctrinaria asumida por Buompadre (op. cit., p. 217) al señalar que este delito es un “delito
culposo autónomo” toda vez que si se acuerda -como lo hago- que el tipo contenido en el art. 281,
segundo párrafo, del digesto punitivo está constituido por elementos de distinta naturaleza y uno
de ellos es normativo, ante la ausencia de éste, el tipo no queda integrado y, por ende, mal puede
predicarse su aplicación al caso. O, dicho en otras palabras, si a los fines de la operatividad del tipo
se requiere que la evasión, definida legalmente en el artículo 280, se haya producido y, conforme
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a la prueba rendida esto no ha sido acreditado, la conducta desplegada en el evento por el
funcionario público no es perseguible penalmente. En todo caso, la mentada autonomía sólo
puede servir para que el funcionario de marras pueda defenderse alegando que, no obstante
haberse producido la evasión, ésta no se debió a su actuar negligente, pero jamás para sostener
que, pese a no haber ocurrido la evasión, igual se le pueda formular reproche penal por esa razón.
Si, como se ha sostenido más arriba, y desde una perspectiva lógica, el antecedente no se ha
producido, cual es la evasión, falta el elemento normativo del tipo en examen, a tenor de lo cual
no cabe sino concluir que la conducta que se reprocha a S. no es susceptible de ser punida por
quedar excluida de la descripción legal, asistiéndole razón a la argumentación defensiva postulada.
Sin perjuicio de reconocer las dificultades que, a la hora de su aplicación, puede suponer efectuar
la distinción entre elementos descriptivos y normativos del tipo, tal como lo advierte Roxín (Claus
Roxín, Derecho penal. Parte General, T. I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p.
306, ed. Civitas, Madrid, 2003), lo cierto es que “son normativos todos los elementos cuya
concurrencia presuponen una valoración”, extremo que, en el caso concreto, debe ser verificado
en el presunto autor del hecho y, a su turno, valorado por el juzgador a efectos de autorizar la
procedencia del eventual reproche punitivo que se formula. En esta última operación “el juez se
debe remitir a normas y patrones valorativos extraños al derecho penal, como disposiciones o
regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico, o simplemente valoraciones que
tienen que ver con la ética social o los usos y costumbres” (Donna, Alberto Edgardo, Derecho
penal. Parte general, T. II, Teoría general del delito-I, p. 407 y siguientes, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008). En rigor, estimo que esta afirmación glosada debe abarcar también a conceptos
definidos dentro del mismo derecho penal pues, cuando la norma punitiva prevee
conceptualizaciones previas, ninguna razón advierto para no considerar elemento normativo del
tipo a un extremo ya señalado por una disposición de idéntica naturaleza penal, contenida en una
norma –o artículo- distinto o, como en la especie, inmediatamente anterior, habida cuenta que la
previsión típica del art. 281, segundo párrafo, del Código Penal se integra con la contenida en el
art. 280.
El segundo obstáculo hallado versa sobre la verdadera naturaleza de la conducta requerida por el
tipo.
Existe concordancia en sostener que la conducta exigida por la norma punitiva debe ser calificada
como “negligente”. A su vez, y en orden a la aplicación del principio de M. taxatividad, tampoco es
posible interpretar que cualquier acto negligente motiva la actuación del precepto punitivo pues
no se trata “de una colaboración involuntaria al acto de evasión, sino de una negligencia tal que,
sin ella, la evasión no se hubiera producido” (Buompadre, Jorge, op. cit., p. 218). Ello es así pues
esa conducta que merezca una calificación tal, debe producir, esto es, “originar, ocasionar, causar,
generar, dar lugar a un determinado resultado, en este caso, la evasión” (Donna, Edgardo Alberto,
Derecho penal. Parte especial, T. III, p. 564, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).
En consecuencia, y dadas las especiales –y estrictas, agrego- características de las que debe estar
revestida la conducta del funcionario público a que hace referencia el párrafo segundo del art. 281
del Código Penal, y ante la descripción del estado de la dependencia policial de la que se
ausentaron M., G. y H., realizada por los testigos y, en particular, por el entonces cuartelero
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Mendoza, así como lo que surge de la documental adjuntada a la causa, es procedente decir que
no medió en la actuación de S. un actuar negligente en los términos exigidos por la norma
punitiva.
En su mérito, corresponde dictar la absolución lisa y llana de M. E. S. del delito por el que viene
imputada por ausencia del elemento normativo del tipo penal cuya aplicación a su respecto
predicara el Ministerio Público Fiscal.
II. Expte. Nº 214/11.
1.
A mérito del requerimiento de citación a juicio obrante a fs. 125/126 vta., se acusa en esta causa a
I. O. G., de las calidades personales ya consignadas.
Del relato de hechos realizado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal surge que el
día 18 de Junio del año 2011, entre las 19:30 y 20:00 horas aproximadamente, en circunstancias
que el menor víctima, llamado B. M. C., de 14 años de edad, se encontraba en la vía pública, más
precisamente en la Av. Santibáñez de esta Ciudad Capital de la Provincia de Jujuy, en una parada
de colectivos existente en el lugar, en cercanías con Calle Ramírez de Velazco, los inculpados I. O.
G., F. N. L. y una persona de sexo masculino no identificada, interceptaron en un lugar poblado y
con la concurrencia de tres personas, al menor B. M. C., y le sustrajeron un teléfono celular marca
LG, color gris y azul con teclado, el que lo tenía en el bolsillo de atrás de su pantalón, previo
colocarle un elemento cortante y punzante en el cuerpo del damnificado para lograr
amedrentarlo, y luego darse a la fuga con el bien sustraído, haciéndolo por las escalinatas que
dirigen al Bº Belgrano de esta Ciudad de San Salvador de Jujuy (Pcia. de Jujuy).
Atento a la descripción de hechos realizada el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal
consideró que la conducta delictual desplegada por los imputados I. O. G., F. N. L., encuadra en las
disposiciones legales previstas en los art. 45, 166, (Inciso 2º) y 167(Inciso 2º) del Código Penal de la
Nación, ROBO CALIFICADO CON ARMA Y EN POBLADO Y EN BANDA.
2.
Habida cuenta de que, según lo informado por Secretaría al inaugurarse la audiencia de debate en
la causa, el imputado F. N. L. no compareció a los fines de la realización del acto, sin que haya
presentado justificativo alguno para ello, y ante la referencia dada por su letrada defensora
respecto de la interrupción de todo contacto con su asistido, se procedió a separar al
incompareciente de la discusión de este proceso a efectos de no perjudicar la situación del
encartado G. quien, no obstante encontrarse en libertad en esta causa, está cautelado en el
expediente principal Nº 55. Esta decisión fue adoptada por el Tribunal en pleno en virtud de la
autorización legal contenida en el art. 397del Código Procesal Penal (ley 5623), de aplicación al
caso.
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En consecuencia, el tratamiento y ponderación del material probatorio producido sólo habrá de
referirse a la conducta endilgada a I. O. G..
3.
El primer ítem a examinar estriba en la determinación de la existencia del hecho que viene a juicio,
a tenor de lo que expresamente dispone el art. 431 del Código Procesal Penal (ley 5623).
Con arreglo a ello, cabe señalar que encuentro probado, con el grado de certeza requerido para la
presente etapa procesal, la ocurrencia del injusto en investigación. En efecto, las declaraciones
contestes de los testigos C., F. y S. determinan una completa secuencia fáctica que se inicia en el
sector de las paradas de colectivos existentes sobre avenida Santibáñez casi esquina Ramírez de
Velazco de esta ciudad y termina en las inmediaciones de la cancha de fútbol de Barrio Belgrano.
En este sentido, debe decirse que se acreditó que el joven C. fue desapoderado del celular que
portaba en la oportunidad y que era de propiedad de su padre. La certeza sobre la hora en que se
produjo el injusto la proporciona no sólo el relato coincidente del damnificado, de F. y del policía
S., sino también la narración proporcionada por la Sra. Ch., a la sazón, madre de C., quien declaró
en la audiencia de debate que, en ese momento intentó comunicarse con su hijo
infructuosamente, toda vez que el aparato celular ya no estaba en su poder.
Siendo ello así, juzgo que el hecho en estudio verdaderamente aconteció, sin perjuicio de lo que
más adelante se analizará respecto de la autoría y responsabilidad penal.
4.
El segundo punto a considerar ahora estriba en la determinación de la autoría, tal como lo impone
el art. 431 del digesto de ritos penales (ley 5623). A efectos de examinar la cuestión, deviene
menester, de manera liminar, consignar los puntos esenciales de las referencias dadas por los
testigos en la audiencia de debate para, más tarde, proceder a su examen pormenorizado y a su
consiguiente valoración integral.
4.1.
En la audiencia declaró en primer término la Sra. C. Ch., progenitora del joven C., quien dijo que,
conforme las referencias brindadas por su hijo, éste se encontraba esperando el colectivo en la
Avenida Santibáñez casi Ramírez de Velazco de esta ciudad y en ese momento unos muchachos le
robaron el celular y una gorra. El celular era de su papá, que se lo había dado porque tenía que
hacer unos trabajos con unos compañeros para la escuela y para que esté en contacto. Recordó
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que ella lo llamaba pero no le contestaba porque era en el momento que le habían robado. Su hijo
le dijo que lo amenazaron con un arma blanca, un cuchillo.
A su turno, depuso el joven B. M. C., quien dijo que en el momento en que estaba esperando el
colectivo en la Avenida Santibáñez estaba hablando por teléfono con su papá y después que
guarda el celular en el bolsillo, vio que aparece un muchacho con dos más y le pidió que le cambie
la gorra y después se acercaron los otros dos y le quisieron sacar la gorra y el celular pero al no
poder sacarle el celular lo amenazaron con una punta y se lo sacan y después salieron corriendo
por la escalera hacia la villa.
Precisó que en total eran tres personas, uno de los cuales se encontraba delante de él y los otros
dos atrás. Refirió que se fue a la policía y salió junto a los policías a buscarlos en un móvil policial y
en la entrada al Barrio el Chingo distinguió a los tres ladrones, logrando agarrar a uno de ellos, que
era el que le pidió que le cambie la gorra, y los otros dos salieron corriendo quedándose con él un
policía y otro siguió persiguiendo a los otros dos, consiguiendo aprehender a uno de ellos y el otro
se escapó, quien sería el que tenía el celular.
Destacó que logró ver el cuchillo utilizado, señalando que era un cuchillo tipo cocinero, sierrita y
que no le pudo ver el mango. Manifestó que al único que podía haber reconocido es al primero de
ellos, al que junto con el policía lo agarraron, antes de que los otros dos salieran corriendo y que
los reconoce cuando iba con la policía porque uno de ellos tenía una campera blanca y los otros
porque estaban de negro.
Por su parte el Sr. D. E. F. dijo que mientras circulaba con su pareja en su auto y en el momento en
que estaba bajando para el Barrio El Chingo vio a un muchacho que estaba detrás de una viejita
que estaba parada y al ver un movimiento de la señora, pensó que el chico la estaba robando.
Relató que aceleró el auto para atraparlo en ese momento, pero el chico se dio a la fuga y bajando
para ir al Bº Belgrano, ve un policía que estaba corriendo detrás de dos muchachos por lo que le
dijo que subiera y empezaron a perseguirlos. Expresó que al llegar a la cancha del Bº Belgrano los
dos sujetos se separaron y él continuó persiguiendo a uno de ellos, al cual a una distancia de
aproximadamente doscientos metros logró alcanzar, y al ver que tenía un cuchillo, logró reducirlo,
ya que por el impulso con el que venía corriendo, cayó al piso, llegando luego el policía que venia
atrás de él.
Recordó que tanto él como el policía les gritaban que se detengan, pero no hacían caso. Agregó
que cuando él alcanza al muchacho, este hizo un movimiento como amenazándolo con el cuchillo,
pero al caerse logró reducirlo y agarrarle el brazo. Luego llegó el policía que venía atrás, y como no
tenía esposas, lo ataron con el cinturón.
Refirió que vio el cuchillo, que era un cuchillo chico, como de cocina, añadiendo que el cuchillo no
era de sierrita era más ancho. A pedido de la defensa, el elemento secuestrado en autos le fue
exhibido al testigo quien lo reconoció como el que portaba la persona que atrapó en la
oportunidad.
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Finalmente, testimonió ante el Tribunal el Sr. S., quien dijo que se presentó un chico en la
comisaría diciendo que en la Avenida Santibáñez le habían robado un celular y una gorra, que eran
tres masculinos y que se habían dado a la fuga, aparentemente por Villa San Martín o Barrio
Belgrano, en ese momento comenzaron a realizar un rastrillaje en el móvil policial y luego en
adyacencias del Bº El Chingo. Puntualizó que la persona que había sido robada reconoció a los
chicos que estaban subiendo por una escalera, en ese momento el oficial aprehendió a uno de los
sujetos y los otros dos salieron corriendo y como él estaba atrás de la camioneta salió corriendo
atrás de ellos hacia Bº Belgrano. Relató que en ese momento paró un auto cuyo conductor le dijo
que suba y siguió persiguiendo a los delincuentes, pero uno se dio a la fuga.
Refirió que el señor del auto logró agarrar a uno y lo llevaron a la policía. En el momento que el
otro muchacho redujo a uno de los sujetos le gritó a él, que venia más atrás, que tenía un cuchillo
y cuando llegó lo pudieron desarmar. Precisó que cuando él llega al lugar donde el Sr. F. había
reducido a uno de los delincuentes vio que tenía un cuchillo en la mano, que el Sr. F. no podía
sacárselo, cuando él llega logran desarmarlo. Respecto del cuchillo dijo creer que era mango de
madera, pero que no recuerda con exactitud sus características.
Dijo que en el momento que lo trasladan a la policía lo único que llevan es el cuchillo, luego en la
dependencia policial se le realizó la requisa, pero no la hizo él sino otro oficial por lo que no puede
decir nada al respecto.
Manifestó que el menor identificó a sus agresores porque uno de ellos llevaba una remera azul y el
mismo era conocido por otros robos.
4.2.
A efectos de ordenar correctamente el análisis de la cuestión sometida a estudio y decisión de
este Tribunal deviene menester tener en cuenta que, en rigor, el único elemento probatorio
directo respecto de lo acontecido es el aportado por el testimonio del joven C., pues el resto de los
deponentes en la causa no presenciaron el desarrollo del injusto aunque sí participaron de los
hechos que se desarrollaron inmediatamente después.
4.2.1.
Siendo ello así, resulta indispensable considerar que si bien es cierto que el denunciante refirió
que los acometientes fueron tres personas, sólo describió la conducta desplegada por dos de ellos.
De manera específica debe recordarse que en la audiencia B. C. dijo que, primero, se le acerca uno
de los agresores y, luego, los otros dos. Mientras caracteriza al primero afirmando que fue quien le
pidió cambiar la gorra, ilustró sobre la conducta del segundo indicando que fue quien lo tomó de
atrás y le aplicó lo que llamó “punta” y “cuchillo” para conseguir el cometido de apoderarse del
celular. Pero, como se ve, la actividad desplegada por el tercer integrante del grupo no surge
descripta de las referencias que brindara el único testigo del injusto.
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Esta circunstancia torna necesario prescindir de la agravante prevista por el art. 167, en su inciso
2º, del Código Penal, toda vez que al no poderse determinar, con el grado de certeza requerido
para esta etapa procesal, la precisa conducta cumplida por el tercer sujeto señalado en la
denuncia y reiterado en la audiencia, no es posible establecer si éste coadyuvó de alguna manera
sustancial para la ejecución del hecho o si sólo se mantuvo expectante, indiferente o prestó sólo
una colaboración no esencial para su realización. En su mérito, entonces, cabe concluir, ante esta
indeterminación, que el injusto fue cometido sólo por dos personas y no por tres, como se
predicara en la tesis acusatoria.
No obstante la relevancia de este tópico en orden a desagregar de la acusación inicial la agravante
prevista por el art. 167, inciso 2º, del Código Penal, ello no quita con igual grado de eficacia que la
naturaleza de la conducta que cabe reprochar a G. se identifica con una coautoría.
En este orden de ideas, deviene menester recordar que “la particularidad que presenta la
coautoría frente a las restantes formas de autoría se refleja en el dominio sobre la realización del
suceso delictivo que pertenece a varias personas (...), las que actúan de modo concertado y en
función del plan o acuerdo asumido por éstos”, por lo que “la realización del delito se presenta
como la obra en conjunto de varios individuos (autores), cuyos aportes para su ejecución resultan
ser recíprocamente dependientes para la consumación del plan delictivo común” (cfr. Gustavo
Eduardo Aboso, Aspectos esenciales de la coautoría funcional y sus consecuencias dogmáticas,
Revista de derecho penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 2005-1, Autoría y Participación –I,
ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 230).
En relación a este punto en particular, dice Gunther Stratenwerth (Derecho penal. Parte general,
ed, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 399 y siguientes) que median dos requisitos para la
coautoría, a saber, la decisión común al hecho fundamenta y delimita la unidad de la coautoría y,
además, un aporte objetivo al hecho. Sobre lo primero, cabe decir que “la decisión común produce
ante todo una conexión entre las partes del hecho de varios intervinientes en un delito, que
permite gravar a cada uno de ellos también con la parte hecha por los otros”. En lo que respecta a
lo segundo “se reconoce prácticamente sin excepción que aquel que ejecuta la verdadera acción
del hecho por sí solo siempre es autor (o coautor), en tanto no le falten las cualidades especiales
de la autoría, dando igual la forma en que otros pueden intervenir en el hecho”, indicándose que
“si uno se basa también en este caso en el dominio del hecho, puede ser coautor sólo quien
participa de ese dominio, es decir, quien lo ejerce en común con otros”.
Según Maximiliano Rusconi (Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, dirigido por Baigún y Zaffaroni, ed. Hammurabi, 2007, T. 2 A, p. 260) “es posible
decir que los casos de coautoría son supuestos en el marco de los cuales la ejecución del hecho es
codominada por dos o más sujetos activos”. Desde esta perspectiva, “el codominio del hecho
implica división del trabajo correspondiente a la ejecución del hecho típico en el marco de un plan
común. Este plan común remite a un plano subjetivo: todos los participantes en grado de
coautoría deben encontrarse vinculados por una resolución común de realizar el hecho. Esta
resolución común es la que justifica dogmáticamente que exista una recíproca imputación directa
de todos los aportes al hecho”.
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Por su parte, enseña Enrique Bacigalupo (Derecho penal. Parte general, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 501) que “la coautoría es propiamente autoría”, por lo cual “el coautor debe tener
en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades
objetivas que lo constituyen en autor idóneo (delitos especiales), así como los elementos
subjetivos de la autoría (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto”. Esta referencia al
dominio del hecho se vincula, como lo advierte Roxin (citado por Bacigalupo, op. cit., p. 501), en
“un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus
manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división de trabajo”.
Es muy ilustrativo Bacigalupo al expresar que mediante la decisión conjunta o común “se vinculan
funcionalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la víctima y el otro la
despoja de su dinero; cada aportación está conectada a la otra mediante la división de tareas
acordada en la decisión conjunta”. Este es, sin dudas, el nudo de la conducta reprochable atribuida
a G. en la especie.
En sentido conteste se ha expedido la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la
conocida causa “Canevaro”, al considerar que son coautores “… todos los que movidos por una
comunidad subjetiva, han cumplido acciones simultáneas sobre la víctima, pues entonces todas
han tomado parte en la ejecución del hecho, que es lo que la ley requiere para encuadrarlos en la
categoría de coautores, concurso de atribuciones de la que toman parte en la ejecución del hecho
común…” (CNCP, Sala II, 12/9/96, citada por Cecilia Maiza en Jurisprudencia sobre autoría y
participación, publicado en Revista de derecho penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 2005-1,
Autoría y Participación –I, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 413).
En la especie, y conforme el relato brindado por el denunciante, mientras G. ejerció coacción física
sobre él, evitando cualquier posibilidad de resistencia o huida frente a la agresión, el restante
interviniente procedió a desapoderarlo del celular, para, una vez consumado el injusto, darse a la
fuga, siendo más tarde identificados por el damnificado y perseguidos por la prevención policial
con la colaboración de F., hasta lograr su aprehensión aunque no la restitución del objeto
sustraído. Ello demuestra la exacta identidad del propósito delictivo titularizado por el acusado,
pues revela la coordinación de su conducta con la desplegada, a su vez, por su compañero,
enderezadas ambas a obtener un efecto común, esto es, el desapoderamiento con uso de
violencia sobre C. de cosas de su pertenencia, conforme lo exige el art. 164 del digesto punitivo.
En consecuencia, juzgo que tanto la exigida unicidad en el designio delictivo revelado entre el
acusado y su ocasional compañero, como el objetivo aporte efectuado por cada uno de ellos
destinado a la consumación del hecho, sobre lo cual G. mantuvo el codominio, existieron en la
especie, debiéndose predicar entonces que el encartado intervino en el injusto por el cual vienen
acusados en calidad de coautor, con ajuste a los términos del art. 45 del Código Penal.
4.2.2.
Asimismo, corresponde señalar que el joven C., en oportunidad de formular su denuncia inicial,
destacó la utilización de un arma blanca en la ejecución del injusto por parte de uno de los sujetos
que lo tomó desde atrás, en virtud de haberse negado a entregar voluntariamente el celular que le
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era requerido. Empero, en la audiencia de vista de la causa, luego de asegurar que vio el elemento
de marras al que identificó como un cuchillo, caracterizándolo como “de cocina, sierrita”, se torna
necesario constatar que el arma secuestrada en la causa no se compadece con esa descripción.
En efecto, el testigo F., activo colaborador en la persecución policial protagonizada por Soria
respecto del encartado G., fue preciso al mencionar que, en oportunidad de darle alcance, este
último esgrimió un cuchillo cuyas características refirió al Tribunal. Su testimonio se vuelve
sumamente relevante en este sentido pues no sólo se enfrentó a G., quien pretendió
amedrentarlo con el empleo del arma blanca, sino que además, lo desarmó, neutralizando
eficazmente su utilización ofensiva e indicándole la presencia de este elemento al personal policial
Soria a efectos de su levantamiento y secuestro. Sin embargo, además que la descripción del
mencionado cuchillo, proporcionada por F., no se condice con la aportada por C., al serle exhibido
el elemento secuestrado, lo reconoció positivamente como el portado en la ocasión por G.. Ello
conduce al proveyente a verificar que la morfología del referido cuchillo no se compadece con la
referencia dada por el denunciante.
No escapa al criterio del Tribunal que, atento a las difíciles características que informan un hecho
como el vivenciado por el joven C., es sumamente posible y totalmente comprensible que algunos
de los elementos que concurrieron a su realización sufran algún tipo de distorsión motivada en la
urgencia y el temor inherentes al injusto, influyendo en la calidad de la percepción del testigo.
Precisamente, a efectos de mantener incólume tanto el derecho de la víctima a obtener Justicia
como el derecho del imputado a que se observen sus garantías constitucionales, se torna
indispensable enfatizar la importancia que reviste la existencia de elementos de prueba
independientes que aporten certeza sobre la utilización del arma en cuestión. En este sentido, el
testigo F., al desarmar a G., y el policía Soria, al concurrir al lugar en que fue interceptado el
imputado por aquel, aprehenderlo y secuestrar el elemento ofensivo descripto por F., permite
decir que, en efecto, el hoy acusado estaba munido de un cuchillo pero no es posible concluir, con
igual certeza, que ese haya sido el elemento empleado para cometer el ilícito, de conformidad a
las exigencias contempladas en el art. 166, inciso 2º, del Código Penal.
Sobre este tópico en particular, y según lo tengo recientemente dicho al resolver la causa “A.”, y,
más recientemente, la causa Nº 82/12, caratulada “S. y Ch.”, cabe recordar que no resulta
suficiente que el autor simplemente tenga el arma, sino que se requiere que ésta haya sido
efectivamente usada o blandida por el mismo autor del apoderamiento o por un coautor, como
medio violento o intimidatorio con el fin de cometerlo (Marum, Elizabeth, comentario al art. 166
del Código Penal en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, AAVV, T. 6, p. 289, ed. Hammurabi, dirigido por Baigún y Zaffaroni, coordinado por
Terragni, Buenos Aires, 2009, citando a Soler, Fontán Balestra, Creus y Tozzini).
No es menos cierto que algún sector de la doctrina y la jurisprudencia se ha pronunciado por
señalar que no resulta imprescindible, a los fines de tener por constituido el tipo legal
contemplado en el art. 166, inciso 2º, de Código Penal que se apunte o encañone al damnificado,
bastando que éste conozca que su agresor cuenta con el arma, dado el significado intimidante que
ello importa. Pero no es ésta la visión del tema de la que participo.
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En efecto, a mi juicio, el arma debe haber sido utilizada en una efectiva acción violenta o
intimidatoria con la finalidad de doblegar o evitar la resistencia de la víctima de esa acción, sea el
sujeto pasivo o un tercero, ya sea golpeándola, apuntándole con ella o mostrándola
significativamente, por ejemplo, abriéndose el saco, levantándose la remera, haciendo el ademán
propio de extraerla, etc. (CNCrim. Y Corr., Sala I, 30/9/05, “Alisot González”; ídem tribunal, Sala de
Feria, 31/1/06, “H.”, citados por Marum, Elizabeth, op. cit., p. 291). En estos supuestos procede sin
duda la aplicación de la agravante postulada por el Ministerio Público Fiscal.
En concreto, tal como lo recuerda Edgardo Alberto Donna (Derecho penal. Parte especial, T. II-B, p.
165, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), “usar armas significa no sólo su utilización directa
conforme a su destino, y según su clase y calidad, disparando, pinchando, cortando o golpeando,
sino también su exhibición con fines intimidatorios o amenazantes, pues una de las características
innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con
ellas, y la acción así ejercitada, conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro”.
Siendo ello así, juzgo que la discordancia que media entre la descripción del arma blanca
empleada en el evento, proporcionada por el denunciante y la aportada por el testigo F., autoriza
a beneficiar al imputado con la duda respecto de la ocurrencia del delito con la agravante
contemplada en el art. 166, inc. 2º, del Código Penal, tal como viene acusado.
5.
Cuestión distinta la constituye la argumentación esgrimida por la defensa del encartado
pretendiendo destacar la ausencia de elementos de convicción respecto de la positiva
identificación de G. por parte del joven C.. Este extremo defensivo no puede ser soslayado en el
análisis de este proveyente toda vez que su entidad lo justifica.
Entiendo que la tesis opuesta frente a la acusación formulada no puede prosperar. Ello es así pues,
contrariamente a lo sostenido por la defensa, G. sí fue reconocido por el damnificado, apenas
instantes después de ocurrido el injusto, en oportunidad en que, a bordo del móvil policial,
tripulado por Soria, se realizaba el rastrillaje de la zona hacia donde habrían emprendido la huida
los perpetradores del hecho, y avistó a tres personas, a las que individualizó correctamente como
sus agresores, sin perjuicio de lo que ya se ha dicho más arriba respecto de la incidencia de ello a
los fines del art. 167, inciso 2º, del Código Penal.
Fue precisamente esta positiva indicación de la víctima, la que motivó la inmediata persecución y
aprehensión, primero de uno de ellos y, luego, de G. por parte de F. y de Soria.
No merece reparos la circunstancia de que el joven C. haya dicho, en otra oportunidad, que sólo le
era posible reconocer a uno de los sujetos que lo acometiera pues, en rigor, la proximidad espaciotemporal con la que individualizó a las tres personas, aun cuando ello se haya motivado en su
certeza inicial respecto de uno de ellos, autoriza a tener igual certeza sobre la identificación de G.
como uno de los asaltantes.
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Por ende, el planteo defensivo ensayado no puede tener favorable andamiento.
6.
Queda por analizar la circunstancia de que el Sr. Representante del Ministerio Público habilitado
en esta causa solicitó, al formular su alegato, la aplicación a G. de la agravante prevista por el art.
41 quater del Código Penal.
Considero que esta pretensión no puede ser favorablemente receptada por cuanto, si bien se
sustenta en la intervención en el injusto de L., quien a la fecha de la ocurrencia del injusto, era
menor de edad, no es menos cierto que no fue posible juzgar su participación en el hecho toda vez
que, tal como se refiriera al inicio del tratamiento de esta causa, al no comparecer a juicio, fue
separado del debate, con aquiescencia de todas las partes, incluyendo -claro está- a la parte
acusadora oficial. En consecuencia, al no haberse discutido ni, por consiguiente, probado su
participación, en el grado que fuere, en la ejecución del delito sometido a examen, no es tampoco
jurídicamente admisible tener por cierto que G. cometió el injusto del que resultara víctima el
joven C., con la intervención de L., tal como exige el art. 41 quater del digesto punitivo.
En razón de ello, deviene necesario prescindir de la agravante propuesta por el Ministerio Público
Fiscal.
7.
A la luz de las consideraciones previamente vertidas, surge acreditado que G. cometió el delito de
robo simple, previsto y penado por el art. 164 del Código Penal, en perjuicio del joven B. C..
8.
Toda vez que ha quedado probada la existencia del hecho de robo que se investigara en este juicio
así como la coautoría en cabeza del acusado G. y la ausencia de causales que permitan no aplicarle
punición, corresponde expedirme sobre la pena que consecuentemente cabe disponer a su
respecto, aplicando los criterios de ponderación que preconiza la ley que regula la materia.
A estos fines, habrá de valorarse que el Sr. Fiscal habilitado, en su alegato, solicitó la aplicación de
una pena de siete años de prisión, por entender que le resulta aplicable las previsiones de los arts.
166, inciso 2º y 167, inciso 2º, en función del art. 41 quater del Código Penal, así como lo dispuesto
por el art. 280 del mismo digesto punitivo. Sin embargo, luego del análisis efectuado y de la
solución consagrada en las causas Nº 55/12 y 214, sólo queda remanente, como conducta que se
juzga merecedora de reproche, la contemplada en el art. 164 del Código de fondo, por lo que el
examen que cabe en este apartado de los considerandos habrá de circunscribirse sólo a ella.
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Atento a ello se torna necesario cuantificar la pena que se debe imponer a I. O. G., debiendo
fundamentarse la decisión que se adopte, en los términos de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Squilario”(CSJN, 8/8/2006, considerando 5º, La Ley On Line,
AR/JUR/11852/2006; íd., María José García Torres; LA LEY, 2000-D, 1195; íd., Patricia Ziffer, Deber
de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena, en Contribuciones
3/1996, publicación trimestral de la Konrad Adenauer Stiftung A.C., año XII, Nº 3 [51], julioseptiembre, 1996, p. 155).
8.1.
Según lo dispone el art. 164 del Código Penal, la pena aplicable al caso va desde un mínimo de un
mes a un máximo de seis años de prisión por lo que en este marco cuantitativo es que habrá de
determinarse el quántum de punición que le cabe a G. por el hecho por el que se lo encuentra
coautor responsable.
Para ello corresponde acudir a los parámetros imperativamente impuestos por los arts. 40 y 41 del
Código Penal.
Ambos preceptos determinan los criterios que deben informar la decisión de aplicar una sanción al
responsable y establecer su entidad cuando resulta positivamente respondido lo anterior. Para
ello cabe verificar -como lo manda el art. 41 del Código Penal- cuestiones objetivas, relativas al
hecho y aspectos subjetivos del autor, estableciendo límites legales a las penas que Zaffaroni
(Tratado, Parte General p. 291) identifica como la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad.
Esto es así porque, como lo afirma Bernd Schünemann (La función del principio de culpabilidad en
el Derecho penal preventivo, publicado en El sistema Moderno de Derecho Penal: Cuestiones
fundamentales, ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 173) “la medida de la pena depende, desde
perspectivas preventivas, en primer lugar, de la gravedad de la lesión de los bienes jurídicos y, en
segundo lugar, de la intensidad de la energía criminal” empleada por el autor en la comisión de la
conducta reprochada.
8.2.
Establecido esto, deviene necesario, ahora, valorar los distintos factores que habrán de incidir en
la individualización concreta de la punición a la que se hiciera merecedor G..
8.2.1.
Respecto de la primera exigencia, a saber, la referida a la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla así como la extensión del daño y del peligro causados, bien vale decir,
en consonancia con lo que se concluyera al realizar su oportuna valoración en los parágrafos
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anteriores, que el delito por el que G. terminó siendo encontrado coautor penalmente
responsable es, intrínsecamente, un injusto de relativamente escasa gravedad social.
En lo que respecta a los medios empleados para ejecutar la conducta delictiva atribuida al
imputado, cabe verificar que no se acreditó que fueran de entidad tal que puedan ser calificados
de extraordinarios o especialmente pensados en orden a su utilización efectiva. De la misma
manera, corresponde señalar que ni siquiera el arma secuestrada a G. pudo ser eficazmente
conectada con la comisión del injusto, en cuyo mérito se prescindió de ella a los fines de la
calificación de su conducta. De allí, entonces, fue el simple ejercicio concertado espontánea y
rápidamente de intimidación sobre el damnificado, lo que sirvió con suficiencia a los propósitos
delictivos fijados por el acusado.
Por cierto que estas circunstancias ubican al caso en un punto próximo al mínimo de la pena
prevista por el art. 164 del Código Penal.
8.2.2.
En lo que interesa al segundo de los aspectos a considerar, con arreglo a lo que manda el art. 41
del Código Penal, cabe poner el acento en el encartado en particular. A este fin se requiere la
precisa delimitación de los alcances de este examen, en orden a evitar ingresar en el universo de
materias a ponderar, tópicos inherentes al acusado que, sin embargo, no guardan relevancia
puntual para la determinación del monto de pena, evitando, de tal suerte, el peligro de incurrir en
la valoración inconstitucional de elementos protegidos por el principio de reserva o excluidos por
imperio del derecho penal de acto (cfr. Patricia Ziffer, Lineamientos de la determinación de la
pena, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 115 y siguientes; misma autora, comentario a los arts. 40
y 41 del Código Penal, Código Penal y normas complementarias, dirigido por Baigún y Zaffaroni,
ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, segunda edición, T. 2-A, p. 75 y siguientes).
Ello es así porque, siguiendo a Claus Roxin (Derecho penal, Parte General, 2ª edición, Civitas,
Madrid. 1997, p. 817), “… sólo la culpabilidad existente durante la misma realización del tipo
puede convertirse en fundamento de la responsabilidad jurídicopenal”. Como se encarga de
recordarlo Edgardo Donna (Teoría del delito y de la pena, T. 2, Imputación delictiva, ed. Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 185 y siguientes, citando a Jescheck), “el principio de culpabilidad no
presupone sólo que el hombre pueda decidir con libertad, sino también correctamente. Junto con
la capacidad de querer debe hallarse la capacidad para los valores”, traduciéndose en el criterio
básico sobre la materia que “consiste en determinar si el sujeto puede comprender el injusto o
ilícito de su acción y actuar conforme a esa comprensión” (Donna, op. cit., p. 227).
En este orden de ideas, no debe dejar de atenderse a las calidades personales de G., para lo cual
no puedo permitirme dejar de valorar que se trata de un hombre joven, de relativamente escasa
educación, en los que el consumo de alcohol forma parte de una verdadera habitualidad
socialmente tolerada, lo que permite determinar que se encuentra inmerso en un contexto
cultural deficiente desde la perspectiva de los estímulos recibidos, así como desde lo
eminentemente social.
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Estos datos convencen a este proveyente de que el quántum de punición a fijar se encuentra por
debajo del promedio de la escala penal contemplada en el art. 164 del digesto punitivo.
Asimismo, es cierto también que G. carece de antecedentes penales computables, a tenor del
informe emitido por la Dirección de Antecedentes Personales de la Policía de la Provincia a fs. 1/5
vta. del expediente Nº 55/12 y por el Registro Nacional de Reincidencia de fs. 315/316 del mismo
expediente principal al que esta causa está acollarada.
Este último dato también autoriza a posicionar la pena aplicable en un monto inferior al promedio
de la escala penal prevista para el delito por el que se lo encuentra penalmente responsable.
8.2.3.
Queda para el final de este análisis lo relativo a la peligrosidad del acusado, toda vez que se trata
de la materia sobre la que mayores controversias se han suscitado. Ello así porque, como bien lo
indica Ziffer (Código penal…, p. 78), guarda reminiscencias positivistas, inadmisibles dentro del
derecho penal de hecho. En este sentido, y admitiendo la imprescindible reductibilidad del criterio
de peligrosidad a fronteras más acordes al principio de culpabilidad por el hecho, cabe decir que
“es correcto vincular a la peligrosidad con las necesidades de prevención especial y con la
necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos posibles sobre el autor en
concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad de evitar la reiteración” (cfr.
Ziffer, op. cit., p. 80).
Desde este punto de vista y sin dejar de reconocer las dificultades que encierra valorar cuestiones
relativas a la peligrosidad del imputado, con la advertencia preapuntada, estimo que la conducta
cumplida por G. en el evento investigado resulta demostrativa de manifestaciones criminales
relevantes, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se cometió el hecho
atribuido y probado. En efecto, no puedo prescindir de la circunstancia de que el imputado
acometió al joven C. de manera violenta, valiéndose no sólo de su superioridad numérica sino
también de la sorpresa, extremo que encuentro presente en la indefensión en la que estaba el
damnificado, razonablemente amedrentado por la naturaleza del abordaje sufrido, atento a su
edad, y distraído por la petición inicial de cambiar de gorra, frustrándole cualquier posibilidad de
huida o de pedir auxilio eficaz a ocasionales transeúntes que, por lo demás, al darse cuenta de la
situación, ni siquiera atinaron a colaborar con el agredido, conforme sus propias palabras. Todos
estos elementos revelan la significativa indiferencia que el encartado tuvo para con los elementos
de contexto de su obrar, que en lo más mínimo coadyuvaron a amilanarlo en el cumplimiento de
su designio delictivo. A los extremos previamente mencionados y en atención a la necesidad de
valorar el proceder del encartado con posterioridad a la comisión del injusto, no es posible
soslayar la pertinacia de la huida que emprendiera a pesar de las voces y advertencias dadas por
Soria y por el testigo F. en su persecución así como su pretensión de esgrimir un cuchillo frente a
éste último a efectos de evitar ser aprehendido.
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El armónico juego de estas notas caracterizantes de la conducta endilgada a I. O. G. convencen
sobre la necesidad de imponerle una pena que resulte proporcional a la peligrosidad de la que
resulta exponente, en un quántum apenas inferior al promedio de la escala penal autorizada por el
art. 164 del Código Penal.
8.2.4.
Es del caso, entonces, concluir este análisis para precisar el monto de pena que corresponde
aplicar al acusado.
A mérito del complejo examen cumplido en autos, del sentido que corresponde otorgar a las
circunstancias objetivas y subjetivas probadas en la causa que inspiraron, condicionaron,
motivaron y se derivaron como consecuencias de la conducta del encartado, conforme lo manda el
art. 41 del Código Penal; teniendo en particular consideración el margen de valoración cuantitativa
que permite al juzgador la normativa aplicable al caso, respecto del delito por el que fuera
declarado coautor y responsable, juzgo razonable, justo y proporcionado a las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en que se cometió el delito a él atribuido y, fundamentalmente, el grado de
culpabilidad con el que se desempeñó en la ejecución de la conducta que se le reprocha, su nivel
de instrucción, el daño ocasionado al damnificado y la peligrosidad revelada en el caso -con
arreglo a las limitaciones arriba explicitadas-, proponer al acuerdo de mis colegas que se le
imponga a I. O. G. la pena de un año y cuatro meses de prisión. Ello así por encontrarlo coautor
material y responsable del delito de robo simple, previsto y penado por el art. 164 del Código
Penal, accesorias legales y costas conforme arts. 40, 41, 45, 12 y 29 inc. 3º del citado código de
fondo.
De igual manera, y en atención al tiempo que lleva privado de su libertad en la causa Nº 55/12 que
se le siguiera por el delito de evasión, acumulada a ésta, en la que, en definitiva, se lo absolviera,
corresponde también, por eminentes razones de justicia, tener a la pena impuesta en esta causa
Nº 214, por compurgada con el tiempo que lleva la prisión preventiva oportunamente dispuesta a
su respecto, ordenando, en consecuencia, su inmediata libertad.
II. Expte. Nº 116/09.
1.
Conforme surge del requerimiento de citación a juicio obrante a fs. 265/266, se acusa a C. D. H., de
las calidades personales ya consignadas en la causa principal.
Según la descripción de hechos efectuada por el Sr. Agente Fiscal, en fecha 07 de Septiembre del
año 2.008 a horas 20:00 aproximadamente, en circunstancias en que la víctima, A. M. M. se
encontraba en el interior de su domicilio, sito en ... de esta Ciudad, los procesados C. D. H. y S. N.
A. golpearon la puerta de acceso principal, y que al atender es agredida físicamente sin motivo
alguno por la procesada nombraba, al ser tomada de los cabellos y tirarla al suelo, y de allí
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estamparle distintos golpes en el cuerpo, lo que le provoca las lesiones leves, descripta en el
informe médico de fs. 178. Encontrándose en el domicilio su pareja y víctima, A. O. V. pudo
escuchar los gritos y pedido de auxilio, por lo que acudió inmediatamente a ver qué es lo que
sucedía, siendo también agredido físicamente en distintas partes del cuerpo por el procesado
nombrado y que al caer al suelo le tomó de la cabeza y la estampó contra el cordón cuneta de la
calle, lo que hizo que se desvaneciera y perdiera por completo el conocimiento, provocando las
lesiones graves descriptas en el informe médico de fs. 07 vta., por lo que tuvo que ser trasladado
de urgencia al Hospital Pablo Soria para su atención, recobrando recién el conocimiento a los cinco
días de sucedido el episodio.
Como derivación del relato realizado, el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal concluyó
que la conducta desplegada por el acusado C. D. H., tipifica el delito de Lesiones Graves, conforme
el art. 90 del Código Penal y la cumplida por S. N. A., tipifica el delito de Lesiones Leves, conforme
el art. 89 del Código Penal.
2.
En virtud de que, al iniciarse la audiencia de debate, la defensa de la Sra. A. dedujo la prescripción
de la causa en la que viene a juicio, y tras contar con la aquiescencia del Sr. Representante del
Ministerio Público Fiscal, el Tribunal hizo lugar a lo solicitado, tal como surge de las constancias del
acto respectivo.
En su mérito, y separada por la referida razón la Sra. A. de la causa, el tratamiento y la
ponderación las probanzas producidas en autos sólo versarán sobre la conducta atribuida a C. D.
H..
3.
El primer punto a elucidar consiste en la determinación de la existencia del hecho venido a juicio.
En este sentido, es posible anticipar mi criterio favorable a la tesis fiscal.
En efecto, de las constancias del informe médico producido en autos, a fs. 7 vta., 13 y 28 surge que
A. O. V. experimentó lesiones de significativa importancia. El informe de fs. 7 y vta., elaborado en
base a la historia clínica del paciente, consigna que V. presentaba traumatismo encéfalo craneano
grave con hematoma extra-dural frontal izquierdo, producido por elemento romo animado de
movimiento. Asimismo, se hizo constar que se le practicó una intervención quirúrgica de
neurocirugía y que se hallaba en asistencia respiratoria mecánica.
Finalmente, se estableció que su vida corrió peligro, haciéndose notar que, a su ingreso a la unidad
hospitalaria presentaba signos de ingesta alcohólica.
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A fs. 13 se hizo constar que A. O. V. se encontraba en terapia intensiva, en grave estado de salud y,
a fs. 28, se consignó que el paciente en post operatorio, podría prestar declaración recién en el
lapso de una semana.
Estas referencias médicas, sumadas al tenor de las declaraciones testimoniales aportadas a la
causa dan debida cuenta de la ocurrencia del hecho que se investiga, esto es, un acometimiento
violento en la humanidad de A. O. V., que dio como resultado una seria exposición al riesgo de
perder su vida.
En virtud de lo precedentemente referido juzgo que el primer extremo cuyo análisis requiere el
art. 431 del Código Procesal Penal (ley 5623) ha quedado satisfecho.
4.
Debe, ahora, profundizarse en el estudio del segundo tópico cuyo examen requiere la misma
norma ritual, a saber, la determinación de la autoría del hecho. En orden a cumplir dicha faena,
corresponde glosar los pasajes más sobresalientes de las pruebas producidas en la causa para,
luego, efectuar su ponderación.
4.1.
En virtud de que los testigos M., V. y C. no comparecieron a deponer en la audiencia de vista de la
causa, no obstante los reiterados esfuerzos por lograr su concurso, sus respectivas declaraciones
debieron ser incorporadas por lectura al debate con la aquiescencia de todas las partes.
A fs. 1 del expediente Nº 116, la Sra. A. M. M. formuló denuncia. En dicho acto dijo que a las
veintidós horas veinte minutos, aproximadamente, del siete de septiembre de 2008 dos personas una de sexo masculino y otra femenino- se hicieron presentes en la puerta de su domicilio y al salir
a atenderlos, el masculino la tomó de los cabellos y con un golpe de pie en la cara la denunciante
cayó al suelo. Refirió que la mujer que estaba con este individuo la golpeó estando en el suelo para
luego intentar golpear a su hijo mientras le decía “Te voy a matar, pendejo”. A efectos de evitar
que su hijo fuera golpeado, la denunciante dijo que debió arrojarse sobre él.
Expresó que ante sus gritos, salió su pareja, A. O. V., quien quiso intervenir para defenderlos pero
el masculino lo tomó de los cabellos y comenzó a golpearlo en el suelo, sobre el cordón cuneta.
Dijo que, seguidamente, salió el hermano de la denunciante, S. H. C. para ver qué es lo que estaba
pasando. Éste salió corriendo a buscar a su cuñado, P. M. V., para que fuera a la casa a ver a su
hermano. Posteriormente, los agresores se retiraron, procediendo a conducir a su pareja al
hospital, en donde fue intervenido quirúrgicamente.
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Relató que el masculino que se apersonó en su domicilio se llama D. H. y la mujer era S. A., pareja
de H.. Asimismo, señaló que estas personas le sustrajeron a la denunciante un celular de
propiedad de su hermano, S. C., marca Nokia, con un holograma del escudo de River, con el
número de línea ... de la empresa Personal.
A fs. 11 la Sra. M. amplió su denuncia reiterando, en términos generales, lo expresado a fs. 1.
Agregó en la oportunidad, que H. le habría dicho a V. “¿Qué vas a hacer vos? Yo trabajo en la
Brigada, soy de la Brigada” y que, posteriormente, extrajo un arma de fuego del cinto de su
pantalón.
A fs. 165/166 la Sra. M. ratificó en sede judicial sus anteriores declaraciones, reiterando sus
dichos. Añadió que la mujer la atacó a ella mientras que el masculino agredió a su pareja diciendo
que era de la Brigada.
Expresó que no vio que H. haya sacado un arma, indicando que lo vio su hermano. Agregó que le
quitaron el celular de su hermano cuando estaba en el suelo protegiendo a su hijo pero que no
sabe quién fue.
A fs. 14 declaró S. H. C. expresando que el día 7 de septiembre de 2008 se encontraba de visita en
la casa de su hermana, A. M. M., debido a que su madre, M. M. reside en esa vivienda. En la
oportunidad, siendo horas 22:30 aproximadamente, escuchó un llamado en la puerta por lo que su
hermana, que ya estaba acostada, salió a atender junto con su sobrino, F. A. V., de dos años de
edad.
Expresó que, a continuación, escuchó los gritos de A. y el llanto de su sobrino, por lo que se
levantó rápidamente para ver qué estaba pasando. Escuchó a su hermana pedir auxilio y que decía
“H., le están pegando al O.”. Observó que D. H. tenía en el piso a su cuñado, tomándolo de sus
cabellos lo golpeaba contra el cordón cuneta. Dijo que ante esta situación trató de socorrer a su
cuñado, impidiendo que el agresor le siga pegando, pero esta persona sacó un arma de su cintura
diciendo a viva voz “Somos de la Brigada, somos de la Brigada”.
Relató que H. se hallaba acompañado de una mujer, llamada S. A., habiendo obtenido esa
información del hermano de O. V., M. V.. Agregó que un grupo de vecinos quiso intervenir para
evitar que siguieran golpeando a su cuñado pero H. les dijo “Los voy a matar a todos si se meten”,
apuntando en todo momento con el arma.
Agregó que al pretender llamar a una ambulancia, ya que O. no reaccionaba, H. le sustrajo su
celular marca Nokia, color gris, con tapa frontal, con cámara, de la empresa Personal, línea Nº ...,
cuando se lo alcanzaba a su hermana para luego retirarse del lugar ambas personas.
A fs. 167 prestó su testimonio el Sr. A. O. V., quien dijo que como a las diez de la noche tocaron la
puerta de su casa y salió su pareja, A. M. M. a atender. Vio que alguien la agarró para afuera por lo
que salió a ver lo que ocurría y allí le pegaron a él. Precisó que le pegaron feo, perdió el
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conocimiento y no se acuerda de nada. Refirió que perdió la memoria y que se despertó cinco días
después.
Expresó que conocía a los agresores pues vivían a media cuadra de su casa, señalando que quien le
pegó fue el muchacho, cuyo nombre no conocía. No vio ningún arma.
4.2.
La autoría del hecho en cabeza de H. ha quedado acreditada con el grado de certeza con que lo
exige la presente etapa procesal.
En efecto, todos los testigos, cuyas declaraciones debieron ser incorporadas al debate a tenor de
lo que autoriza el art. 425, inciso 1, del Código Procesal Penal (ley 5623), resultaron contestes en
señalar a H. como el ejecutor de los golpes en la humanidad y, especialmente, en la cabeza, de V..
Respecto de su precisa individualización no es posible albergar dudas toda vez que, a la época del
hecho, se trataba de un vecino de M. y de la víctima, por lo que éstos no pudieron incurrir en error
alguno respecto de la mentada identificación.
Tampoco es posible afirmar que los testigos fueron mendaces en cuanto a los hechos o a la
autoría, a poco que se advierta que no media en autos ningún elemento que autorice dicha
conclusión. Ninguna razón se expuso enderezada a justificar que el denunciante y víctima tuviera
motivo alguno para fraguar los hechos, cuya existencia y gravedad quedó palmariamente
acreditada con los reportes médicos pertinentes.
Debe concederse razón a la defensa de H. en cuanto señalara, en oportunidad de alegar, que V. no
llegó a identificar a su agresor, pero no es menos cierto que M. y C. presenciaron la totalidad del
desarrollo del injusto y fueron precisos al detallar la conducta de H., indicando la intensidad de los
golpes que éste propinaba a la víctima, los que se compadecen con las improntas consignadas en
los informes médicos agregados a la causa y la Historia Clínica de V..
Estos extremos resultan suficientes en orden a justificar la conclusión de que C. D. H. fue el autor
del delito de lesiones graves, previsto y penado por el art. 90 del Código Penal, en perjuicio del Sr.
V..
4.3.
Asimismo, juzgo que debe desestimarse la argumentación defensiva ensayada, en cuanto propuso
que las lesiones experimentadas por la víctima se dieron en el contexto de una riña, afirmando ello
pues en la ocasión también se enfrentaron de manera simultánea otras personas, incluyendo
mujeres como M. y A..
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Estimo que este extremo no se condice con los elementos probatorios arrimados y producidos en
el juicio. Digo ello pues es claro, a la luz de lo informado por los profesionales en el arte de curar a
los que les tocara intervenir en la causa, la entidad de las lesiones sufridas por V., a la vez que
también quedó demostrada la unidireccionalidad de la ofensa, esto es, que H. no experimentó
ninguna lesión acreditada, ni siquiera de índole defensiva, en tanto que V. las sufrió a todas. Dicha
circunstancia se corresponde con las referencias testimoniales aportadas por M. y C. por lo que el
planteo defensivo articulado debe desecharse por ausencia de sustento probatorio que contradiga
–o, al menos, neutralice- el material de convicción de cargo colectado por la tesis acusatoria.
5.
Habida cuenta que no se ha propuesto que H. haya actuado en el evento bajo el influjo de alguna
de las razones contempladas en el art. 34 del Código Penal no cabe sino determinar que es
penalmente responsable por el delito de lesiones graves, previsto y penado por el art. 90 del
digesto punitivo, en los mismos términos en los que fue acusado.
6.
A la hora de determinar el quántum de punición que le corresponde y haciendo mérito de
idénticos extremos a los valorados oportunamente al tratar la situación de I. O. G., debe tenerse
en cuenta que, en su alegato, el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal solicitó que se le
aplique una pena de tres años de prisión efectiva.
6.1.
Empero, cabe hacer notar que dicho monto punitivo fue solicitado valorando el Sr. Fiscal
habilitado que incluía la pena por el delito de evasión, investigado en expediente Nº 55/12,
extremo que fue desestimado por este proveyente al tratar dicha causa. Por lo tanto, y al
detraerse de la consideración final ese delito, sólo habrá de tenerse en cuenta lo atinente a la
escala penal prevista por el art. 90 del Código Penal, con subordinación a la pretensión acusatoria
deducida.
En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que el Ministerio Público Fiscal solicitó para M., a la
sazón, inculpado sólo por el delito de evasión, la aplicación de una pena de un año de prisión, esto
es, el máximo de la escala punitiva contemplado por el art. 280 del Código Penal, deviene
razonable inferir que la pena de tres años de prisión solicitada para H. contiene idéntico monto
por la evasión, a saber, un año, que el peticionado para su consorte de causa. Ahora bien, si se
absolvió a M., G. y H. por ese delito en expediente Nº 55/12, también debe colegirse que del
quántum peticionado debe desagregarse, al menos, un año, que fue el monto propuesto para la
evasión, con lo que la pena a considerar es de dos años.
6.2.
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Despejado lo anterior cabe, ahora, determinar la pena que debe imponerse a C. D. H..
6.2.1.
Para ello, y siempre siguiendo la secuencia de análisis que determina el art. 41 del Código Penal,
deviene menester señalar que el injusto por el que se encuentra penalmente responsable a H.
constituye un delito de alta relevancia social. Ello es así en virtud de la significativa violencia física
aplicada por el prevenido sobre la víctima, de manera manifiestamente injustificada -pues no se
estaba defendiendo de nada- y notoriamente desproporcionada con arreglo a las circunstancias
que contextualizaron el hecho que, presumiblemente, puede colegirse como de naturaleza
exclusivamente vecinal. Afirmo esto ante la ausencia de elementos que permitan calificarlo de
otra manera.
Párrafo aparte merece la gravedad del daño producido en la humanidad de V., que llegó a ponerlo
al borde de perder su vida. Es verdad que, en atención a la forma en que quedó delimitada la
acusación, no resulta procedente hacer mérito de una calificación distinta a la adjudicada por el
Ministerio Público Fiscal, pero no guarda ello una menor importancia en relación a la necesidad de
ponderar con justicia la entidad del menoscabo ocasionado por el encartado pues se trata de uno
de los extremos que la norma penal exige tener en consideración a la hora de fijar el quantum
punitivo.
Ciertamente que estos elementos concurren para convencer sobre la necesidad de aplicar a H. una
pena que alcance el monto solicitado por la Fiscalía habilitada.
6.2.2.
Ahora bien, desde el punto de vista subjetivo del encartado, una vez más, nos encontramos ante
una persona joven y de disminuidos estímulos sociales.
Desde luego que debe desecharse que haya existido motivo alguno para que H. cometiera el delito
que se le enrostra pues nada de ello surgió durante el debate. Asimismo, cabe valorar que el
encartado tiene estudios secundarios completos, tal como se informa a fs. 96 del expediente Nº
55/12, de lo que se desprende su nivel cultural que, en el marco social en el que se produjo el
ilícito que se le adjudica, debió permitirle contemplar sus consecuencias.
Por último, y si bien se ha dejado claro por parte del Ministerio Público Fiscal que la reincidencia,
en el presente caso, no es aplicable, sí debe ponderarse la circunstancia de que H. ya fue
condenado en dos oportunidades anteriores, tal como se consigna en el informe proporcionado
por la División Antecedentes Personales de la Policía de la Provincia, a fs. 100 del expediente Nº
55/12, al que esta causa se encuentra acumulada.
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Estos elementos resultan coadyuvantes para compartir una solución conteste con la propuesta por
la acusación.
6.2.3.
Desde el punto de vista de la peligrosidad, a la que hacer referencia el art. 41, en su inciso 2º,
debidamente conectada con la culpabilidad, que es, en rigor, el verdadero parámetro a tener en
cuenta para modular la mensuración de la pena, cabe valorar que H. actuó con una culpabilidad
harto significativa.
En efecto, su energía criminal, puesta al servicio de la ejecución del injusto, se revela en la
modalidad que asumió la agresión, esto es, con enorme manifestación de fuerza y de modo
sorpresivo, al punto que como lo relatara V. y lo recordara la misma defensa de H., aquél ni
siquiera llegó a ver a quien lo atacó. Además, corresponde ponderar la falta de razones plausibles
para consumar la agresión en el modo en que lo hizo el encartado, no sólo por no haberse puesto
de manifiesto tales motivaciones sino que ni siquiera fue posible encontrar en él signos que
autoricen a pensar que V. lo atacó antes o, al menos, que llegara a ejercer algún acto defensivo,
por mínimo que fuese, exacerbando de tal suerte la reacción del imputado.
Nada de esto fue acreditado, permitiendo decir que la carga de violencia titularizada por H. en el
evento, sin sujeción a cortapisa alguna, desatada sin motivación y dotada de un grado de rapidez y
sorpresa que enervó toda capacidad de la víctima para defenderse o huir del lugar para evitar la
grave golpiza que le fue inferida, da cuenta de un grado de culpabilidad importante que justifica la
sanción propuesta por la Fiscalía habilitada.
6.3.
En consecuencia, cabe imponer a C. D. H. la pena de dos años de prisión por resultar ella
proporcional, justa y adecuada a las circunstancias de lugar, tiempo, modo y persona con que fue
cometido el injusto, así como a la magnitud de los daños provocados a la víctima.
6.4.
No obstante que la pena de dos años que en definitiva se le aplica al encartado resulta
comprendida en el límite temporal previsto por el art. 26 del Código Penal, no corresponde
prescindir de la circunstancia que C. D. H. ya ha purgado pena con anterioridad, conforme surge de
las constancias de fs. 100 del expediente Nº 55/12, por lo que resulta excluido del beneficio
previsto en dicha norma, en tanto sólo autoriza su andamiento para casos de primera condena.
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En virtud de lo preapuntado, cabe acoger favorablemente la pretensión del Sr. Fiscal habilitado en
cuanto peticionó que la pena impuesta sea de ejecución efectiva, por ser ello legalmente
procedente y no existir mérito alguno para hacer excepción a lo dispuesto.
IV.
En lo que respecta a los estipendios profesionales correspondientes a los letrados intervinientes
en las distintas causas ventiladas en la audiencia de debate, en razón de la tarea desplegada, cabe
regular los honorarios de los Dres. C. S. y J. A. C. en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500.-)
para cada uno de ellos, y del Dr. L. G. en la suma de pesos mil quinientos ($ 1.500.-), a cargo de sus
asistidos, conforme arts. 168 del C.P.P., 4, inc. c; 5 y 13 de la ley 1687/46 de Aranceles para
Abogados y Procuradores.
Se deja constancia que la diferencia en la determinación de los honorarios profesionales a favor
del Dr. G. estriba en que asumió la calidad de defensor de la Sra. M. E. S. recién en el inicio de la
audiencia de debate.
Así voto.
El Dr. Antonio LLermanos dijo:
Adhiero a las conclusiones a que arribara el Sr. Vocal preopinante, por resultar tales apreciaciones
coincidentes con las elaboradas al momento de las deliberaciones correspondientes.
Así voto.
La Dra. Olga Ivacevich dijo:
Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº
4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el voto del Sr. Vocal Presidente de tramite.
Así voto.
Por los motivos precedentemente expuestos, el Tribunal en lo Criminal Nº 2 de la Provincia de
Jujuy
FALLA:
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1.- Condenando al encartado I. O. G., de las demás calidades personales obrantes en autos, a la
pena de un año y cuatro meses años de prisión en Expte. 214/11, por resultar ser coautor material
y responsable del delito de robo simple previsto y penado por el Art. 164 del Código Penal de la
Nación, accesorias legales y costas conforme Art. 40, 41, 45, 12 y 29 inc. 3º del citado cuerpo legal,
debiendo tener por compurgada la pena en atención al tiempo que el mismo lleva detenido y
ordenando su inmediata libertad en lo que respecta a la presente causa.
2.- Condenando al encartado C. D. H., de las demás calidades personales obrantes en autos, a
cumplir la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo en Expte. 116/09, por resultar ser
autor material y responsable del delito de lesiones graves, previsto y penado por el Art. 90 del
Código Penal de la Nación, accesorias legales y costas, Art. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del citado cuerpo
legal.
3.- Absolviendo a los imputados F. A. M., C. D. H. e I. O. G., de las demás calidades personales
obrantes en autos, del delito de evasión del cual venían acusados, en Expte. Nº 55/12; por
aplicación del principio In dubio pro reo conforme Art. 431 del Código Procesal Penal (Ley 5623).
4.- Absolviendo lisa y llanamente a la imputada M. E. S., de las demás calidades personales
obrantes en autos, del delito de Facilitación culposa a la evasión del cual venía acusada, en Expte.
Nº 55/12.
5.- Regular los honorarios de los Dres. C. S. y J. A. C. en la suma de pesos dos mil quinientos ($
2.500.-) para cada uno de ellos y del Dr. L. G. en la suma de pesos mil quinientos ($ 1.500.-), a
cargo de sus asistidos.
6.- Notificar.
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Tribunal: Tribunal en lo Criminal Nº2 Ex Cám. Penal Sala II REF

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