LOS CLIENTES DE ONO MOVIL SE CONECTAN A

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www.uclm.es/centro/cesco
LOS CLIENTES DE ONO MOVIL SE CONECTAN A NUESTRO WIFI DE
CASA POR “CORTESÍA” DE LA COMPAÑÍA1
Lourdes García Montoro
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 29 de septiembre de 2014
Cada día son mayores los descuentos que las compañías telefónicas ofrecen a los
usuarios que contratan ADSL y móvil de forma conjunta, agrupando el importe de
varias facturas en una sola. En el caso de ONO, los clientes que tienen contratada la
tarifa de datos para su móvil no tendrán necesidad de consumirla siempre que tengan a
su alcance una red AUTO_ ONOWIFI, un segundo canal Wifi que se emite desde los
routers que los clientes ONO tienen en sus hogares, en la mayoría de los casos sin el
conocimiento de éstos. Este servicio es utilizado por todos los clientes de ONO a través
de sus móviles, tablets o portátiles que estén próximos a los domicilios de los abonados
de ONO. Cada domicilio de abonados ONO es emisor de esta señal para dar cobertura
de este servicio.
Las condiciones generales de la contratación dispuestas por ONO en los contratos
suscritos con sus usuarios recogen lo siguiente:
“Por lo que respecta a los equipos a través de los cuales prestamos el servicio a
internet, salvo que usted nos diga lo contrario, entendemos que nos autoriza a crear un
segundo canal totalmente independiente, y que no supondrá ningún coste ni molestia
para usted o para la calidad del servicio. Este segundo canal adicional le permitirá
disfrutar, tanto a usted como a otros clientes de Ono, del servicio Ono WiFi de Alta
Velocidad desde cualquier ubicación de su ciudad.”
Desde la OMIC de Hellín se plantea consulta a este Centro en relación a los hechos que
se acaban de exponer, centrada en las preguntas que se recogen a continuación.
1. ¿Podría ser nula la condición general de la contratación predispuesta por Ono
según la cual se presupone el consentimiento del cliente para crear un segundo
1
Trabajo realizado dentro del Convenio de colaboración entre la UCLM y el Ilustre Colegio Notarial de
Castilla-La Mancha
canal independiente desde el router WiFi de su domicilio, al no haber un
consentimiento claro y explícito por su parte?
A este respecto, es necesario diferenciar entre la posible falta de incorporación de la
condición general de la contratación en cuestión y su consideración o no como
cláusula abusiva en los términos definidos por el TRLGDCU.
a) Control de incorporación de las Condiciones Generales de la Contratación
Para que las condiciones generales de contratación previstas en un contrato se
consideren válidas será necesario que superen los controles de transparencia e
incorporación previstos en los artículos 5, 7 y 10 de la Ley 7/1998, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, así como el control de contenido o
abusividad de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU.
Se entenderá que las condiciones generales forman parte del contrato cuando el
adherente acepte su incorporación al mismo y sea firmado por todos los
contratantes. No hay aceptación cuando el predisponente no haya informado al
adherente expresamente acerca de la existencia de las condiciones generales y le
haya facilitado un ejemplar de las mismas. Las cláusulas que el adherente no
haya tenido oportunidad real de conocer en el momento de la contratación no se
incorporarán al contrato. Ello no determina la ineficacia total del contrato,
cuando éste pueda subsistir sin tales cláusulas2.
En el caso que nos ocupa, no parece que los clientes de ONO ADSL fueran
conocedores de la apertura de un segundo canal WiFi desde su router para uso
de terceros clientes de ONO3, a pesar de la publicación de las condiciones
generales de la contratación en las que se contiene este extremo en la web oficial
de ONO4. Pero, ¿es suficiente con publicar las CGC en internet o es necesario
que se le comuniquen expresamente al cliente?
Lo más habitual es que los usuarios contraten su ADSL online o de forma
telefónica y que se les remita a la web de la empresa de telecomunicaciones
2
Imposibilidad de traslado de línea ADSL por cambio de domicilio imputable al operador de
telecomunicaciones. ¿Qué consecuencias se derivan para el usuario?; Dña. Ana I. Mendoza Losana y
Dña. Lourdes García Montoro; http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/33/30.pdf
3
Manifestaciones de usuarios recogidas en http://bandaancha.eu/foros/hasta-narices-auto-ono-wifi1709388 y http://www.adslzone.net/postt363744.html
4
https://www.ono.es/resources/files/ayuda-y-soporte/gestiones-administrativas/pdfs/CCGG-contrataciona-distancia-RESTO-ESPANA-CAST.pdf
donde se encuentran publicadas las condiciones generales de contratación. Por lo
que respecta a los contratos celebrados a distancia, el artículo 98.4 del
TRLGDCU prevé que “si el contrato se celebra a través de una técnica de
comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la
información son limitados, el empresario facilitará en ese soporte específico,
antes de la celebración de dicho contrato, como mínimo la información
precontractual sobre las características principales de los bienes o servicios,
[…] El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario las demás
informaciones que figuran en el artículo 97 de una manera apropiada con
arreglo al apartado 1.” Esta “manera apropiada” se refiere a una “forma acorde
con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas”. En la contratación
telefónica el tiempo para facilitar información es limitado, es por ello que se
obliga al comerciante a facilitar en ese soporte específico y antes de la
celebración del contrato la información mínima a la que se refiere el artículo 97.
En la conversación telefónica se facilitará la información esencial, y el resto de
condiciones aplicables a la contratación celebrada telefónicamente habrá de
facilitarse por otra técnica complementaria y apropiada a la técnica de
comunicación utilizada (ej. envío en soporte papel u otro soporte duradero
aceptado por el usuario)5.
En cuanto a la confirmación contractual, el artículo 98.7 TRLGDCU obliga al
empresario a “facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato
celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la
celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de la entrega
de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio.”
Por soporte duradero, según la interpretación que de este concepto hizo el TJUE
en Sentencia de 5 de julio de 2012, asunto C 94/11, se debe entender aquél que
permita al consumidor almacenar información dirigida personalmente a él,
garantizando que no se ha alterado su contenido y que es accesible por un
periodo adecuado, asegurando que pueda ejercitar sus derechos igual que si
dispusiera de dicha información en soporte papel6. Aunque está decisión se
5
Observaciones, comentarios y propuestas de mejora del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007; Ana I. Mendoza Losana;
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/30/15.pdf
6
La información sobre el derecho de resolución del contrato celebrado a distancia, ha de ser facilitada al
consumidor por escrito o en otro soporte duradero, no sirve la remisión a un hipervínculo a un sitio de
internet; Iuliana Raluca Stroie; http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/derecho_informacion.pdf
adoptó en relación a la interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva
97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a
distancia; el artículo 7.1 y .2 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de
los consumidores que deroga la primera, requiere igualmente la entrega de la
información precontractual y la confirmación del contrato en papel o soporte
duradero diferente7.
La condición general de la contratación controvertida podría declararse nula si el
adherente no hubiera tenido oportunidad real de conocer de manera completa su
contenido, es decir, si no supera el control de incorporación. Según lo expuesto,
cuando no se le hubiera facilitado en soporte duradero al usuario una copia de
las condiciones generales de la contratación, no bastando su publicación en la
página web de la compañía.
b) Control de contenido: nulidad de la condición general de la contratación por
abusiva en el sentido de los artículos 80 y 82 TRLGDCU
En los contratos celebrados con consumidores y usuarios será necesario que las
cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de buena fe y
justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo
caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, tal y como se recoge en el
artículo 80.1 c) TRLGDCU.
Se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que, “en contra de
la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.” Para poder apreciar la abusividad será necesario tener en cuenta la
7
Artículo 7
Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento
1. En los contratos celebrados fuera del establecimiento, el comerciante facilitará la información exigida
en el artículo 6, apartado 1, al consumidor en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en otro soporte
duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada en términos claros y comprensibles.
2. El comerciante deberá facilitar al consumidor una copia del contrato firmado o la confirmación del
contrato en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en un soporte duradero diferente, incluida, cuando
proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y del conocimiento por su
parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 16, letra m).
naturaleza del bien o servicio objeto del contrato y considerar todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
En cuanto a la condición general predispuesta por ONO, en base a la cual
presupone el consentimiento del cliente para la apertura de un segundo canal
desde el router WiFi de su domicilio destinado al uso de terceros usuarios de
ONO móvil, podría considerarse abusiva si causa un perjuicio tal en el cliente
que le impida el normal uso del servicio que tiene contratado.
Los clientes de ONO8 alegan caídas del servicio, disminución de la velocidad de
navegación y/o descarga… Aunque otros dicen no haber detectado problema
alguno. Según ONO, la apertura del segundo canal no afecta a la velocidad del
servicio contratado9.
Si la compañía es capaz de seguir prestando el servicio de ADSL contratado al
mismo nivel que lo hacía antes de abrir el segundo canal, no cabría considerar
abusiva la cláusula controvertida pues no existe desequilibrio entre el precio
pagado por el cliente y el servicio prestado por la compañía, sino que se trata de
lo pactado inicialmente y el servicio no se está viendo afectado por la apertura
del nuevo canal.
Si se demostrase lo contrario, podría considerarse abusiva la cláusula por existir
desequilibrio contractual en perjuicio del adherente en base a lo dispuesto en el
artículo 82.1 TRLGDCU; además de lo sorpresivo de la cláusula que conlleva
una declaración de adhesión del consumidor sin haber tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real de su alcance antes de la celebración del contrato ex
artículo 89.1 TRLGDCU.10
2. ¿Cuál es el organismo competente para entender de esta cláusula, además de
los Tribunales?
8
Manifestaciones de usuarios recogidas en http://bandaancha.eu/foros/hasta-narices-auto-ono-wifi1709388 y http://www.adslzone.net/postt363744.html
9
“Recuerda que tener activado tu segundo SSID no afecta a la velocidad del servicio de Internet
contratado con Ono , y que es gracias a otros clientes que permiten la utilización de sus equipos de acceso
que puedes acceder a la red Ono WiFi en el lugar y momento que lo necesites”;
https://red.onowifi.es/#/faq
10
En un sentido similar se pronunció la Sentencia de la Audiencia de Colonia (Alemania) de 30 de
octubre de 2013, comentada en “Ineficacia de la cláusula que introduce una limitación de velocidad en un
contrato de tarifa plana de internet”; Ana I. Mendoza Losana y Lourdes García Montoro;
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/31/25.pdf
Según la propia OMIC, se plantea esta pregunta fundamentalmente porque
últimamente la SETSI con todo lo contractual se declara incompetente.
De considerarse que concurren los requisitos necesarios para apreciar la abusividad
de la cláusula predispuesta por ONO, el Juez procedería a declararla nula, previa
audiencia de las partes. No obstante la posible nulidad de esta cláusula, el contrato
seguiría siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, dado que puede
subsistir sin dicha cláusula (artículo 83 TRLGDCU).
La introducción de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, además de poder ser declaradas nulas por el Juez, constituye una
infracción de consumo según lo previsto en el artículo 49.1 i) TRLGDCU, que será
sancionada por la autoridad competente en materia de consumo.
En el caso de Castilla-La Mancha, la potestad sancionadora en materia de consumo
corresponde a la Administración regional, en base a lo establecido en el artículo 5 de
la Ley 11/2005, del Estatuto del Consumidor de Castilla-La Mancha. Según lo
previsto en el Decreto 260/2011, de 30 de agosto, de competencias sancionadoras en
materia de sanidad, ordenación farmacéutica, defensa del consumidor y usuario,
productos farmacéuticos, asuntos sociales y protección de menores, serán
competentes para iniciar el procedimiento sancionador los Coordinadores
Provinciales de la Conserjería de Sanidad y Asuntos Sociales, así como para la
imposición de sanciones leves. Cuando las sanciones se califiquen como graves,
serán competentes para resolver los Directores Generales; el Consejero de Sanidad y
Asuntos Sociales lo será para la imposición de sanciones muy graves que no superen
los 120.000 euros, caso en el cual la competencia recaerá sobre el Consejo de
Gobierno.
3. El no facilitar al cliente información previa sobre la apertura de este segundo
canal, condiciones, características, etc., así como una autorización expresa para
poder emitir desde su domicilio ¿puede suponer una infracción a la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen?
Lo que el operador de telecomunicaciones está emitiendo desde el router situado en
el domicilio de su cliente es una señal WiFi. Este segundo canal WiFi no tiene por
qué implicar el acceso a archivos, documentos, fotos u otros que el cliente pudiera
tener almacenados en sus dispositivos electrónicos. Se trata de un canal específico
(AUTO_ONOWIFI) para que los usuarios de ONO móvil que se encuentren en las
proximidades del router tengan acceso a una señal WiFi de ONO, pero no acceden
por el mismo canal que el cliente utiliza en su domicilio.
Sólo podría considerarse que existe intromisión ilegítima en el derecho al honor, la
intimidad y la propia imagen cuando el hecho de que se abra un segundo canal WiFi
desde el router del cliente suponga la posibilidad de que terceros tuvieran acceso a
datos personales, imágenes, grabaciones o pudieran instalar aparatos de escucha,
filmación o similares que permitiesen la reproducción de la vida íntima de las
personas o pudieran utilizarse atentando contra su propia estimación; lo cual
aparentemente no es el caso.
La información sobre la apertura de este canal, así como sus condiciones y
características, se debe facilitar de forma previa a la celebración del contrato
(cuando fuera posible), pudiendo considerarse tal cláusula como no incorporada o
abusiva (y por tanto, nula) en los supuestos recogidos como respuesta a la cuestión
1.
4. ¿Se puede rescindir el contrato con ONO sin estar obligado a pagar la
penalización que reste, o simplemente se tiene derecho a que se deje de emitir la
segunda señal de WiFi siguiendo como válido el resto del contrato?
Tal y como veíamos en respuesta a la segunda de las cuestiones, si se declarase la
nulidad de la condición general de la contratación que presupone el consentimiento
del cliente para la apertura de un segundo canal desde su router WiFi, ya fuera por
falta de incorporación o por abusividad, el contrato podría subsistir sin dicha
cláusula y seguiría desplegando plenos efectos entre las partes, tal y como dispone
el artículo 83 TRLGDCU.
Si se decide rescindir el contrato con ONO de forma unilateral por parte del usuario,
será este quien deba soportar los costes de la rescisión anticipada como puede ser el
pago de una penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia.
CONCLUSIÓN
A pesar de la aparente “gratuidad” del servicio prestado por ONO para sus clientes de
móvil con tarifa de datos, que puede dar lugar a pensar que “nos están robando el
internet de casa” o “se conectan a mi WiFi gratis”, siempre que la apertura de este canal
no suponga un detrimento en el disfrute del servicio contratado por parte del cliente
ADSL, es decir, no se reduzca la velocidad de navegación y/o descarga, el operador de
telecomunicaciones no está incumpliendo su compromiso con el cliente, pues sigue
prestando el servicio pactado.
Asunto distinto es la falta de información al usuario de las condiciones generales de la
contratación que rigen en los contratos de ADSL. Aunque el contrato se celebre de
forma telefónica y no se pueda informar de la existencia de éstas durante la
contratación, el empresario deberá enviar al usuario la confirmación del contrato
celebrado en un soporte duradero. El incumplimiento de este requisito podría determinar
la abusividad de la cláusula convertida y su nulidad.
En cualquier caso, si el cliente de ONO ADSL no está conforme con la apertura del
segundo canal desde su router WiFi, puede pedir su desactivación a través de la web
https://www.ono.es/clientes/registro/login/

LOS CLIENTES DE ONO MOVIL SE CONECTAN A

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