Citar ABELEDO PERROT Nº

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Alternativas legales para la protección de los bancos de datos y
compilaciones electrónicas de información
Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/010382
Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/010388
DERECHO INFORMÁTICO ~ Protección de los derechos informáticos ~ Derechos intelectuales ~ Objeto ~
Programas de ordenador
Autor: Palazzi, Pablo A.
Título: Alternativas legales para la protección de los bancos de datos y compilaciones electrónicas de
información
Fecha: 2004
Publicado: SJA 25/2/2004 ; JA 2004-I-1204
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Derecho de autor.- III. Protección a través de contratos.- IV. Competencia desleal: la
apropiación ilegal del esfuerzo ajeno.- V. Medidas de protección tecnológicas o legales (DRM.).- VI. Protección
mediante el derecho sui generis.- VII. Síntesis
I. INTRODUCCIÓN
El autor o productor de una base de datos posee varias formas de proteger la creación o inversión realizada en la
recopilación de esos datos o de las obras que lo componen. En este artículo realizamos una breve descripción de
cada uno de ellos.
El orden que elegimos para el tratamiento de esta materia tiene su explicación histórica. Inicialmente la única
alternativa de protección jurídica para el compilador -y sus equivalentes digitales, las bases de datos- era el
derecho de autor (1).
Paralelamente, y por su seguridad, los productores de bancos de datos comenzaron a sujetar el uso de la
información a cláusulas contractuales -y recientemente, con internet, a términos y condiciones de uso- que
constituían un plus a la protección autoral. A estas cláusulas se le añadió con el tiempo la inclusión del código
informático en el software de la base de datos con limitaciones en el uso o formas de protección, dispositivos de
protección, claves de acceso y, finalmente, errores inocuos (estos últimos no ya como protección, sino
destinados a probar en un eventual litigio la copia material de esos datos).
Al mismo tiempo que estos desarrollos tenían lugar, surgen como medida supletoria las normas para combatir la
competencia desleal, destinadas a suplir el vacío que provocaba la apropiación de datos que no llegaban a ser
amparados por el derecho de autor. Ya con el desarrollo de una industria de bancos de datos, se llega a crear un
derecho sui generis en Europa y otros países como México, emparentados fuertemente con la competencia
desleal y los derechos vecinos, pues están más destinados a amparar la inversión que la creación.
Como sucede en muchas áreas del derecho, en ese novedoso campo de la protección de bases de datos
electrónicas no existe una respuesta única. Más allá de las opciones, lo cierto es que quien compila datos no
tiene una solución jurídica exacta, sino que podrá utilizar en cada caso más de una, de acuerdo con las
circunstancias, el contenido de la compilación y el lugar geográfico de difusión de la misma.
II. DERECHO DE AUTOR
En primer lugar el productor puede utilizar el derecho de autor (2) como forma de proteger la selección original,
coordinación y disposición de los elementos en una compilación, pero no los datos en sí mismos considerados.
La reforma de la ley 11723 Ver Texto por la ley 25036 estableció que dentro de la enumeración del art. 1 Ver Texto
se incluyeran los programas de ordenador y los bancos de datos.
Recién en el año 1994 con el decreto 165/1994 Ver Texto , que reglamentó el registro de obras de software y
bases de datos, hacen su primera aparición normativa las compilaciones. La norma fue cuestionada pues se la
consideró que era un decreto que excedía la mera reglamentación para reformar la ley, y se controvirtió su
eficacia penal.
A partir de la ley 25036 Ver Texto en el art. 1 Ver Texto ley 11723 se menciona a las "compilaciones de datos o de
otros materiales", cumpliendo así nuestro país con el mandato del ADPIC. Antes de la mencionada reforma la
ley 11723 sólo se refería a las compilaciones de manera incidental en el art. 16 Ver Texto ("...los colaboradores
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anónimos de una compilación colectiva no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y
tendrán por representante legal al editor", pero atento al carácter abierto de la enumeración legal del art. 1 Ver
Texto , la protección de la labor que importa una compilación había sido reiteradamente reconocida por nuestros
tribunales (3).
Tal como explicó la doctrina nacional, las compilaciones se protegen por su selección y disposición (4), siempre
que ello sea original. En la misma senda se orientó a la jurisprudencia. En la Argentina se sostuvo siempre que
si la compilación implicaba un esfuerzo creativo que denotaba originalidad por la selección y disposición de los
contenidos, se protegía al compilador contra el plagio de la obra por parte de terceros (5).
Según el art. 2 párr. 3 del Convenio de Berna -versión Bruselas 1948 (6)-, las recopilaciones de obras literarias o
artísticas tales como las enciclopedias y antologías que por la elección o la disposición de sus materias
constituyan creaciones intelectuales se protegen como tales sin perjuicio de los derechos de los autores sobre
cada una de las obras que forman parte de dichas recopilaciones.
De conformidad con el art. 10.2 del ADPIC. las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible
por máquina o de otra manera, que por razones de selección y disposición de sus contenidos constituyan
creaciones de carácter intelectual serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcara los datos o
materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los
datos o materiales en sí mismos.
El Tratado de Derecho de Autor de la OMPI., aprobado por ley 25140 Ver Texto (B.O. del 24/9/1999, ADLA
LIX-D-3879), dispone que las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por
razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual están
protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio
de cualquier derecho sobre los elementos contenidos en la compilación (art. 5 [LA 1999-C-2706 !!5]). Éste es el
criterio que los tribunales argentinos han seguido tradicionalmente.
Toda esta legislación dejaba una duda: tal como señaló Antequera Parilli, restaba aclarar la protección de las
bases de datos que, carentes de originalidad, sean el producto de considerables inversiones, pues al existir un
importante consenso en cuanto a la necesidad de su tutela se presentan diferencias respecto del marco adecuado
para su regulación jurídica, es decir, si en el ámbito del derecho de autor o mediante una reglamentación sui
generis (7).
III. PROTECCIÓN A TRAVÉS DE CONTRATOS
En segundo lugar, el productor podrá proteger su inversión a través de contratos. Muchas bases de datos, en
especial las bases de datos en línea, son distribuidas sujetas a condiciones impuestas por una licencia bajo la
cual el usuario acuerda no diseminar ni dar a conocer a terceros el contenido de la base de datos, o donde el
titular de la base de datos limita el uso de sus contenidos a ciertos fines académicos, educativos o de consulta
individual, prohibiendo su uso comercial o reventa.
En internet estos "contratos", también conocidos como "términos y condiciones del uso del sitio" o "política del
sitio", tienen mucha importancia para proteger uno de los activos más importantes de la empresa: el conjunto de
datos que tienen un gran valor comercial para la competencia. Esto fue lo que ocurrió en el caso "Errepar" Ver
Texto (8), donde un competidor había copiado partes de la base de datos (se trataba de normativa de la DGI.), y
como las leyes no se amparan por el derecho de autor, el tribunal se basó en las cláusulas contractuales que
regían la relación empresa-consumidor de la base de datos para sancionarlo por su conducta "parasitaria". De
allí la importancia de redactar cláusulas específicas en el contrato de uso y acceso a la base de datos
(básicamente, una licencia de uso) que amparen lo que no protege el derecho de autor.
La desventaja de la protección contractual es que no resulta oponible a terceros no vinculados con la licencia.
IV. COMPETENCIA DESLEAL: LA APROPIACIÓN ILEGAL DEL ESFUERZO AJENO
En tercer lugar, y sólo en Estados Unidos, el productor podrá recurrir a la doctrina del common law estatal
denominada apropiación ilegal (misappropriation). Bajo esta doctrina quien recopila información con fines
comerciales puede prohibir a sus competidores copiar las noticias en vivo (hot news) u otra clase de
información "sensible" (9). Se trata de una forma de detener a quien compite en forma desleal.
En nuestro país las normas sobre competencia desleal podrán servir de base para una reclamo judicial al
productor que vea apropiado su esfuerzo por la competencia (arts. 953, 1071 bis y art. 10 bis del Convenio de
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París [10]).
Más allá de estas normas, aún falta en nuestro país el desarrollo doctrinal y judicial de este aspecto de la
protección de las bases de datos con relación a la doctrina clásica de la competencia desleal (11) y su aplicación
al derecho de daños y al derecho preventivo. Una base importante lo constituye la jurisprudencia europea (12).
Es importante desarrollar esta tesis, pues en internet existe mucha información y numerosas formas de
aprovecharla de manera injusta (13).
La jurisprudencia europea y la apropiación ilegal del common law norteamericano se han desarrollado desde
hace casi un siglo.
Su aplicación más reciente a bases de datos y compilaciones de información en internet ha dado la oportunidad
a los tribunales extranjeros de actualizar estos conceptos. Los tribunales del common law aplicaron criterios
tradicionales del tresspas to chatels (14) para legislar este tipo de apropiaciones (el ingreso mediante bots o
spiders a sitios de internet y la copia indiscriminada de grandes cantidades de información). La cuestión es
compleja y extensa para desarrollar en esta nota (15) y no está exenta de críticas (16). No hay que olvidar que
internet, es más allá de su definición, un gran conjunto de bases de datos y compilaciones de información, tanto
estáticas como dinámicas, por lo que es un campo propenso a crear graves problemas legales en el futuro en lo
que respecta al uso y titularidad de la información que contiene.
V. MEDIDAS DE PROTECCIÓN TECNOLÓGICAS O LEGALES (DRM.)
En cuarto lugar, el productor de una base de datos podrá recurrir a medidas de protección tecnológicas o legales.
En especial estas medidas son efectivas cuando el productor puede limitar el acceso a ciertas cantidades de
información por vez. Estas limitaciones impiden la copia de la base de datos completa. En Estados Unidos las
medidas de protección tecnológicas han recibido reconocimiento legal en la recientemente promulgada Digital
Millennium Copyright Act (DMCA.) (17).
En la Argentina estas medidas de protección tecnológicas son plenamente válidas siempre y cuando no se afecte
el derecho de propiedad o de privacidad del usuario. Respecto de estas medidas, ante la falta de implementación
legislativa interna de la Convención de Derecho de Autor de la OMPI. (18) proponemos que los perjudicados
podrán alegar -en el ámbito civil- que el art. 9 resulta operativo (19).
A título informativo señalamos que el reciente proyecto de Ley de Delitos Informáticos que obtuvo sanción
legislativa por parte de la Cámara de Diputados en el año 2002 contempla una medida de esta naturaleza en su
art. 9, pero su factura ha sido criticada por la comunidad científica, que teme ver acotadas sus facultades de
investigación sobre el acceso a sistemas informáticos y la detección de fallas de seguridad.
VI. PROTECCIÓN MEDIANTE EL DERECHO SUI GENERIS
Por último, en la Unión Europea (UE.) se aprobó una directiva de bases de datos (20) que no sólo las protege
como compilaciones (esto es, por la originalidad en la selección y disposición de sus contenidos) sino también
estableciendo un derecho de extracción sui generis en cabeza del productor de la base de datos, que éste puede
licenciar a terceros. El único fundamento de esta protección especial es la inversión económica que el productor
del banco de datos haya realizado, con independencia del criterio de originalidad. Así, en la UE. se elimina el
problema de los diversos criterios de originalidad en bases de datos (21), en una clara respuesta al fallo "Feist"
(22) de la Corte Suprema de Estados Unidos.
Además de la Unión Europea, México ha introducido una clase de derecho sui generis en su Ley de Derechos de
Autor. En el art. 107 Ley Federal de Derechos de Autor (23) se enumera el criterio tradicional: las bases de
datos o de otros materiales legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de selección y
disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales, quedarán protegidas como compilaciones.
Dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en sí mismos. Pero el artículo siguiente en la ley (art.
108) establece un plus de protección parecido a un derecho sui generis: "Las bases de datos que no sean
originales quedan, sin embargo, protegidas en su uso exclusivo por quien las haya elaborado, durante un lapso
de cinco años". La norma presume, entiendo, que quien elaboró una base de datos realizando inversiones tiene
un derecho, aunque breve, a explotar esos contenidos.
VII. SÍNTESIS
Con frecuencia sucede que un sitio de internet se ha apropiado de compilaciones, de contenidos del dominio
público, tales como colecciones de hipervínculos, e, incluso, de obras autorales que otro sitio ha elaborado. Esta
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situación es cada vez más frecuente en la Argentina y en América Latina. A veces se establecen hipervínculos
profundos al contenido de otro sitio cuya información puede no estar amparada por el derecho de autor, y
tampoco puede ser considerada un secreto comercial.
Como es dable apreciar, en la Argentina aún estamos muy lejos de evolucionar en estos aspectos, y resulta
evidente que si se desea impulsar la industria de la información y de las bases de datos nacionales resultaría
necesario legislar un derecho sui generis, implementar en el derecho interno las medidas de protección
tecnológicas contempladas en el tratado de la OMPI. sobre derecho de autor y clarificar las normas sobre
competencia desleal.
No desconocemos que tal extensión en el amparo legal de las creaciones relacionadas con la información y la
informática -compilaciones electrónicas y bancos de datos- pueden tener importantes implicancias en el acceso
y difusión de la información (24). También que puede ocasionar una sobreprotección por el plus que establecen
los contratos y las protecciones tecnológicas (25). Pero ello no quita que se establezca la adecuada protección
legal para quienes trabajan e invierten en estos nuevos desarrollos y se legislen las excepciones del caso luego
de un acabado estudio en la materia.
NOTAS:
(1) Ver, entre otros, Band, Jonathan y Kono, Makoto, "El debate sobre la protección legal de compilaciones y
bases de datos en los Estados Unidos" (traducción por Pablo A. Palazzi), en revista Derecho y Nuevas
Tecnologías (RDNT.), Ed. Ad-Hoc, n. 3, p. 73 y ss.; Catalá, Pierre, "La propiedad intelectual de los bancos de
datos sobre sus propios datos", en DAT febrero de 1989, n. 6, ps. 1/10.
(2) Ley 11723 Ver Texto (B.O. del 30/9/1933) (ALJA 1853-958-1-268), con la reforma de la ley 25036 Ver Texto
(B.O. del 11/1998 [LA 1998-D-4138]) y el decreto reglamentario 165/1994 Ver Texto , anterior a la reforma legal
(B.O. del 8/2/1994) (LA 1994-A-117).
(3) Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, "El derecho de autor en la Argentina. Ley 11723 Ver Texto y normas
complementarios y reglamentarias, concordadas con los tratados internacionales y anotadas con la
jurisprudencia", 2001, Ed. La Ley, p. 16, nota 39, con cita de los precedentes judiciales en la materia.
(4) Lipszyc, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", p. 114; Villalba, Carlos A., "Las compilaciones", JA
1991-III-513 , y del mismo autor, "La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos", en
LL 1988-B-863; Millé, Antonio, "El software y los bancos de datos a la luz de la jurisprudencia", en el V
Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (del autor, el artista y el productor),
1990, p. 151; Correa, Carlos, "Intellectual property rights the WTO and developing countries", Zed Books,
Third World Ntework, p. 143; Emery, Miguel Á., "Propiedad intelectual", Ed. Astrea, ps. 57/58, y Pildaín,
Adriana L., "Protección jurídica de las bases de datos", JA 2003-I-480 Ver Texto .
(5) Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, 30/4/1974, "Guía práctica del exportador e importador S.R.L. v.
Empresa IARA", LL 155-533; JA 1974-23-316; ED 56-344; C. Nac. Civ., sala D, 29/10/1990, "S.A. The
Buenos Aires Herald v. S.A. La Nación" Ver Texto , JA 1991-III-512, con nota de Carlos A. Villalba, entre otros.
(6) Aprobado por decreto ley 17251/1967 Ver Texto (ALJA 1967-B-1638).
(7) Antequera Parilli, Ricardo, "El derecho de autor en el entorno digital", en Revista del Derecho Privado, n.
29, diciembre de 2002, Ed. Unidandes, Facultad de Derecho, Colombia, p. 4.
(8) Publ. en JA 2003-I-480, con nota de Adriana L. Pildaín Ver Texto .
(9) Esta doctrina tiene su origen en un famoso caso de la Corte Suprema de Estados Unidos del año 1918,
"International News Service v. Associated Press" (248 US. 215), donde el alto tribunal reconoció un derecho de
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cuasi propiedad sobre las informaciones y noticias que elaboraba la actora. Más recientemente encontramos el
caso "NBA. v. Motorola", 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997). La NBA. obtuvo una medida cautelar prohibiendo a
Motorola que transmitiera a través de su red de pagers los resultados en vivo de los partidos de basket que se
jugaban bajo el auspicio de la actora. La Cámara de Apelaciones revocó la medida de primera instancia pues
consideró que el common law del Estado de Nueva York no tenía prioridad sobre la Ley Federal de Derecho de
Autor.
(10) El Convenio de París fue aprobado en la Argentina por ley 17011 Ver Texto en su versión del acta de París; y
más recientemente, por ley 25140 Ver Texto (B.O. del 24/9/1999, JA 1999-C-2706, ADLA LIX-D-3879) se
aprobó la versión final del mismo tratado.
(11) Un buen punto de partida para fundar daños y una defensa en base a estas normas es el excelente artículo
de Gabriel Martínez Medrano: "La competencia desleal en Argentina. Una aproximación a la competencia
desleal desde el derecho privado", en JA 2002-I-1039 .
(12) Expuesta en un ensayo que todavía conserva actualidad en Goldschmidt, Roberto, "La teoría de la
competencia desleal y la justicia preventiva. Una contribución a la teoría del acto ilícito", en "Hacienda
comercial y competencia desleal. Dos contribuciones para su estudio", Instituto de Derecho Comparado, serie
A, n. 11, 1950, Imprenta de la Universidad, p. 53 y ss.
(13) Esto incluye a los casos de competencia parasitaria mediante extracciones de contenidos sustanciales de las
bases de datos disponibles en internet, o cuando esos datos son utilizados a través de internet mediante técnicas
de framing o enmarcado, o cuando se utilizan hipervínculos profundos que usan el contenido de otro sitio, o
mediante bots o robots que recogen la información de otros sitios y la agregan en el de la competencia.
(14) Tanto el common law inglés como luego el norteamericano protegen las cosas y la propiedad de una
persona contra el uso e ingreso ilegal por parte de terceros través del tresspas to chattels, cuyo equivalente en el
derecho continental serían las acciones posesorias para la protección de las cosas muebles (y también el abuso
de derecho).
(15) Ver M. Rosenfeld, Jeffrey, "Spiders and crawlers and bots, oh my: the economic efficiency and public
policy of online contracts that restrict data collection", 2002, Stan. Tech. L. Rev. 3.
(16) Laura Quilter, "Regulating conduct on the internet: the continuing expansion of cyberspace trespass to
chattels", 17 Berkeley Tech. L.J. 421 (2002).
(17) La DMCA. creó un nuevo capítulo en la Ley de Derecho de Autor prohibiendo la fabricación y venta de
dispositivos diseñados para eludir las medidas de protección tecnológicas. Por su parte, en Europa una directiva
del año 1996 otorga a los productores de bases de datos un derecho sui generis a prohibir las extracciones de
elementos individuales de las mismas.
(18) Tratado de Derecho de Autor de la OMPI, aprobado en la Argentina por ley 25140 (B.O. del 24/9/1999,
ADLA LIX-D-3879), art. 9 Ver Texto .
(19) Aunque reconocemos que importante doctrina nacional sostiene lo contrario.
(20) Diario Oficial L 077 del 27/3/1996, ps. 20/28. Sobre la evolución histórica y al iter legislativo de la
directiva ver Bouza López, Miguel Á., "El derecho sui generis del fabricante de bases de datos" (con prólogo de
José A. Gómez Segade), 2001, Ed. Reus, Madrid, cap. II.
5
(21) La directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11/3/1996, sobre la protección jurídica de
las bases de datos fue elaborada por considerar que éstas no estaban suficientemente protegidas en todos los
Estados miembros de la UE. por la legislación entonces vigente y que, además, cuando tal protección existía
ésta no era uniforme y podía afectar la libre circulación de bienes o servicios en el mercado interior (consid. 2
de la directiva).
(22) 499 US. 340 (1991).
(23) [HREF:http://www.sep.gob.mx/wb2/sep/sep_1525_ley_federal_del_dere].
(24) Tal como señaló Antonio Millé, "principios de jerarquía constitucional como aquel que acuerda a todo
autor o inventor la propiedad exclusiva de su obra invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley
chocan en este caso con otras necesidades sociales igualmente garantidas por la Constitución como el derecho a
la libre circulación de ideas, la libertad de ciencia y de opinión y las libertades de comercial y ejercer toda
industria licita" (Millé, Antonio, "La información ante el derecho", en "Derechos intelectuales", t. 5, 1991, Ed.
Astrea, p. 79).
(25) Bernt Hugenholtz, P., "Copyright, contract and code: what will remain of the public domain?", 26
Brooklyn J. Int'l L. 77 (2000).
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