derecho cine liter sociologia antropologia politic

Transcripción

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Secretaría de Redacción
N. Álvarez Méndez, Universidad de León, España; S. Escobar Vélez, Universidad EAFIT, Colombia; A. Garriga Domínguez, Universidad
de Vigo, España; Mª. C. Gimeno Presa, Universidad de León, España; F. Losada Fraga, Centre of Excellence in Foundations of European
Law and Polity, Universidad de Helsinki.
Comité editorial
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Nacional de Rosario, Argentina; C. Bernal Pulido, Macquarie Law School, Australia; E. Bodelón González, Universidad Autónoma de
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Líbano; M. Díaz y García Conlledo, Universidad de León, España; G. Ferrari, Universidad de Trento, Italia; J. A. García Amado,
Universidad de León, España; A. García Figueroa, Universidad de Castilla-La Mancha, España; L. Gimeno Presa, Universidad de Vigo,
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Enviromental Health Science, CN, USA; J. M. Paredes Castañón, Universidad de Oviedo, España; J. I. Peña Ayazo, Universidad
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S. Rocha, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil; J. Sauquillo González, Universidad Autónoma de Madrid, España; G.
Schwartz, ESADE, Brasil.
INTERSEXIONES. REVISTA DE PRODUCCIÓN MESTIZA es una publicación de periodicidad anual que se edita en el mes de
Septiembre.
Su versión electrónica es de libre acceso (www.intersexiones.es).
Editor responsable: Pablo Raúl Bonorino Ramírez
Domicilio legal: Universidad de Vigo, Facultad de Derecho, Campus Las Lagunas, 32004 – Ourense, España.
Contacto: [email protected]
Instrucciones para la publicación: www.intersexiones.es
Publicacion financiada en parte con el Proyecto Consolider-Ingenio Huri-Age "El tiempo de los derechos" (CSD 2008-00007) y con ayuda
del Consejo Social de la Universidad de Vigo (España).
Depósito Legal: OU-211/2009
ISSN 2171-1879
ISSN edición impresa: 2171-1879
ISSN edición electrónica: en trámite
01
Número 01 - Septiembre - 2010.
Índice
Benjamín Rivaya
Genocidio y Cine
1
Alfonso García Figueroa
¡Que la razón práctica te acompañe!
31
Susana Álvarez González/Ana Garriga Domínguez
Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, ¿una visión del
futuro?
57
Xacobe Bastida Freixedo
El Cine Negro y el Derecho
79
Joan J. Queralt
Terrorismo y castigo penal
115
Mirentxu Corcoy Bidasolo
Ley y violencia de género
137
Francisco Javier Díaz Revoiro
Algunas ideas sobre el impacto de Internet y las nuevas
tecnologías en los derechos fundamentales
179
Santiago Ortega
¿Es el Estado de derecho una virtud moral?
207
Reseñas Bibliográficas
225
Abstracts
239
¿OTRA REVISTA MÁS?
Hay quienes piensan que lanzar una nueva revista en los tiempos
que corren es una temeridad o un acto de profunda estupidez. Otros que
ambas a la vez. Posiblemente tengan algo de razón. Pero para que no la
tengan toda es necesario que la nueva revista cubra un espacio menos
poblado, que ofrezca al investigador la posibilidad de publicar aquellos
textos que produce pero que no encuentran cabida en las revistas especializadas de su disciplina, sea por su temática o su metodología.
INTERSEXIONES se ha propuesto publicar trabajos que no se
puedan encuadrar con exclusividad en ninguna especialidad, aquellos que
para describir su temática se deba apelar necesariamente a la conjunción:
cine y derecho; filosofía y cultura popular, física y cómics, derechos humanos y literatura, historia y música, televisión y educación, sociología
y religión, psicología y teoría política, y una larga lista de permutaciones
posibles y nuevas combinaciones. En sus páginas tendrán un lugar los
textos que nacen en el cruce de una o varias disciplinas y que por ello no
terminan de sentirse cómodos en ninguna de ellas: será el sitio de encuentro para los textos mestizos.
BENJAMÍN RIVAYA
Genocidio y Cine
RESUMEN: Aun siendo el del genocidio un concepto problemático, existe un núcleo
de certeza en relación a ciertos crímenes masivos que se tienen por genocidas. El caso
más claro es el del Holocausto, el genocidio que los nazis perpetraron contra el pueblo
judío, que se tiene por el canon o patrón de de este maxidelito. Pero a mi juicio también
son casos claros el llevado a cabo por el poder turco contra los armenios, los ejecutados
por el poder soviético contra diversas comunidades, especialmente contra los campesinos
ucranianos, el llevado a cabo contra el pueblo camboyano por las huestes de Pol-Pot, el
perpetrado contra los bosnios por los radicales serbios y el que los hutus extremistas perpetraron contra el pueblo tutsi. Trata este trabajo de mostrar la imagen cinematográfica de
estos genocidios, genocidios que han permitido hablar de la pasada centuria como el siglo
de los genocidios (Bruneteau), además de la imagen cinematográfica de otro genocidio
que comenzó mucho antes, aunque su fin también se encontró en el novecientos, el de
los indios norteamericanos. El cine muestra de forma inigualable la conciencia existente
hoy día sobre el más brutal crimen que cabe imaginar: la refleja, pero también contribuye
a crearla.
PALABRAS CLAVE: Genocidio – Cine – Derecho - Memoria
Tratar de examinar y, a partir de ahí, reflexionar sobre la imagen cinematográfica del genocidio plantea, ya desde un principio, la debatida cuestión
del concepto de genocidio, un concepto acuñado por Rafael Lemkin en la década
de los treinta del siglo XX, y que por razones obvias alcanzó pronto reflejo en
la normativa de las Naciones Unidas. Así, la Resolución 96 (I) de la Asamblea
General, de 11 de diciembre de 1946, ya manifestó que el crimen de “genocidio
es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el
homicidio es la negación del derecho a la vida de seres humanos individuales”,
y luego la convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9
de diciembre de 1948, que entraría en vigor a comienzos de 1951, especificaría
aún más:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total
o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanzas de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
InterseXiones 1: 1-29, 2010.
2
Genocidio y Cine
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Evidentemente, esa definición de genocidio vale para la particular convención, lo que significa que se trata de una definición jurídica a la que no ha de
someterse el lenguaje ordinario, aunque eso sí, obligue a extremar las precauciones al hablar de genocidio. La definición convencional plantea problemas relativos al carácter intencional del delito y la prueba de esa intención, al significado
de la destrucción, total o parcial, del grupo, al conjunto de criterios que sirven
para definir el grupo, que deja fuera el que podríamos denominar genocidio político, y a la exclusión del genocidio cultural del ámbito del tratado. Por lo demás,
muchos de los actos que para el Derecho Penal Internacional caen bajo el rótulo
de “crímenes contra la humanidad”, crímenes que se llevan a cabo contra la población civil (exterminio, deportación, tortura y violación en masa, etc.), en un
sentido mundano bien pudieran tenerse por actos de genocidio.
Digo esto porque coloquialmente el genocidio es el crimen por excelencia, el mayor crimen del que cabe hablar, el mayor atentado contra los derechos
humanos. También hay que advertir que aunque la “palabra es nueva, el crimen
es antiguo” (Kuper 2002: 48), es decir, que genocidios los ha habido a lo largo
de toda la historia de la humanidad (aunque cabría preguntarse si no se tratará de
un delito propio de las sociedades estatales), en cualquier caso no sólo a partir de
1946, evidentemente. El término está dotado de una poderosa carga emocional
que hace que, como digo, se tenga por el delito más terrible que cabe, que nadie
reivindique para sí la condición de genocida y que, al contrario, los perseguidos
por diversas causas se presenten muchas veces como víctimas de un genocidio,
aunque no siempre sea fácil llegar a determinar si estamos o no ante un supuesto
de este tipo pues existen casos claros, los que caen dentro del núcleo de certeza
de la norma, al lado de otros difíciles, oscuros, los que pertenecen a su zona de
penumbra. Véase por ejemplo la discusión última que se ha producido en España,
con trascendencia judicial, acerca del carácter genocida de la represión franquista1. Lo mismo podría plantearse en relación con las dictaduras de la década de los
setenta del siglo pasado, habitualmente militares y anticomunistas, del Cono Sur
de América2. Los repugnantes crímenes que llevaron a cabo ¿pueden ser calificados de genocidio? Por lo que se refiere al cine que versa sobre este argumento,
vamos a dar una interpretación del vocablo genocidio que habrá quien considere
1.Vid. ELORZA 2009: 42, donde afirma que el franquismo cometió dos genocidios, uno político y otro cultural.
2. Cuya condena ha dado lugar a una muy amplia filmografía. Referido a los casos de Chile y Argentina, vid. Millán 2001.
Benjamín Rivaya
3
extensiva y habrá quien tenga por restrictiva (no se incluyen, por ejemplo, ni los
crímenes del franquismo ni los de las referidas dictadura latinoamericanas), a la
vez que trataremos de huir de las polémicas propias de la dogmática penal.
Como en otras ocasiones en el marco del cine de los derechos humanos
(cine de la pena de muerte, cine de la esclavitud, cine de la tortura, etc.), cabría
hablar de un cine del genocidio. Muchas veces, el cine de los derechos humanos
se basa en episodios reales pero en el caso del cine del genocidio, salvo excepción, éste parte siempre de los genocidios históricos. No me refiero al documental,
que evidentemente se centra en casos reales, sino al cine narrativo, que aunque
cuente historias inventadas lo hace en el marco de algún genocidio verdadero: el
armenio, el judío, el tutsi, etc. Me parece que esa referencia a la realidad otorga
un valor moral a esta cinematografía, que ofrece su voz a quienes han carecido
de ella. Esta labor, que en el ámbito académico corresponde a la historiografía,
la asumen popularmente la literatura y, sobre todo, fundamentalmente, el cine,
que así se convierte en portavoz de los silenciados. Dentro de sus posibilidades,
el cine puede y debe contribuir a hacer justicia. Claro que no siempre ha sido
así, pues a veces ha hecho exactamente lo contrario, embelleciendo políticas y
prácticas, que convertía en heroicas, cuando realmente eran todo lo contrario,
incluso genocidas. Los casos del western, al que me referiré, y de cierto cine
del colonialismo resultan paradigmáticos pues describen situaciones parecidas
y tienen un mismo objetivo: muestran “una carnicería en la que se pretende que
el espectador se identifique con quienes la cometen y no con quienes la sufren”
(Sand 2005: 448). Por fortuna eso no siempre ha sido así; en otras ocasiones el
cine ha dado a conocer al gran público matanzas que, si no fuera por él, serían
mucho más ignoradas de lo que son; en otras ocasiones el cine ha ayudado a
hacer justicia, por más que su justicia no sea la de los tribunales con poder para
encarcelar a los culpables.
Como argumento, el genocidio ha sido utilizado desde el principio. Si
pongo el origen del cine de los derechos humanos en Intolerancia (David W.
Griffith, 1916), repárese en que uno de sus episodios es el de La noche de San
Bartolomé (1572), cuando primero en París y luego en toda Francia, en el marco
de las luchas de religión, los hugonotes fueron masacrados. Griffith responsabiliza a Catalina de Medicis, que los odia, de haber convencido a su hijo, el rey Carlos IX, de ordenar la masacre, de la que no se salva nadie, ni los jóvenes amantes
protagonistas, Próspero y Ojos Castaños, que son muertos por un soldado que
primero trató de violarla a ella. Sea como fuere, quede probado que el genocidio,
como argumento, interesó prontamente al cine y se convertiría en un tópico. Ese
4
Genocidio y Cine
cine del genocidio plantea muchas cuestiones sobre las que no se puede pasar en
silencio; entre otras cosas porque “el imaginario construido por el cine y la televisión está cada vez más presente” (Baer 1999:116), hasta el punto de que ni el mismo genocidio puede pensarse al margen de la mentalidad creada por los medios.
La pregunta fundamental, tantas veces hecha en relación con el holocausto, pero
que se ha de formular también en el caso de los otros genocidios, se refiere a los
límites de la representación del horror. Cuando todo ha de callar –dicen-, ¿no sería mejor cegar la cámara? ¿No se trivializa así lo que ha de tenerse por sagrado?
¿No se banaliza aún más el mal? ¿No se traiciona de esa forma la memoria de las
víctimas? (Baer 2006: 90). Porque la obligación del historiador, de quienquiera
que trate el genocidio, no sería construir un relato más o menos coherente en el
que “todo vale”, hasta divertir, sino reconstruir unos hechos que efectivamente
sucedieron. Según algunos, la frontera que separa la ficción de la realidad no se
debería traspasar; según otros, no hay razón para dejar de hacerlo. Pero antes de
tomar una opción, deberíamos ver el cine.
Evidentemente, resulta imposible apuntar y dar una interpretación de
todas las películas que se ocupan con el tópico, por lo que he preferido centrarme en las que tengo por más importantes y cercanas, referidas sobre todo a los
genocidios del siglo XX, y ordenarlas según el tema del que traten, es decir, que
he utilizado el criterio del genocidio al que se refieren para situarlas en este mapa
de la aberración3.
1. EL GENOCIDIO DE LOS INDIOS NORTEAMERICANOS
Por el papel que ha jugado el cine, sin embargo, hay que comenzar haciendo referencia a una práctica exterminadora que alcanzó su culmen en el siglo
XIX. En el marco de los procesos colonizadores ha sido habitual la comisión de
masacres contra los pueblos colonizados, hasta el punto de que en ocasiones ha
llegado a hablarse de genocidio. De estos procesos, además, se ha construido una
imagen fílmica que embellecía lo que realmente era repugnante, colaborando así
el cine en una operación de “vergonzosa falsificación de la historia” (Dallet 2005:
842). Piénsese en cintas del tipo de The Lives of a Bengal Lancer, Tres lanceros
bengalíes (Henry Hathaway, 1934) o The Charge of Light Brigade, La carga de
la brigada ligera (Michael Curtiz, 1936). Tuvo que pasar el tiempo para que el
cinematógrafo expresara arrepentimiento por lo sucedido, mostrando con otros
ojos lo que había pasado. En este sentido y a título de ejemplo valga citar obras
3. Para elaborar ese mapa me he servido básicamente del libro de Bruneteau 2006; también del de Ternon 1995, y
el de Mann 2009.
Benjamín Rivaya
5
tan diferentes como La battaglia di Algeri, La batalla de Argel (Gilo Pontecorvo,
1965), Gandhi (Richard Attenborough, 1982) o The Mission, La misión (Roland
Joffé, 1986).
Ahora bien, entre los procesos colonizadores merece capítulo aparte la
que se conoce como conquista del oeste. No son pocos los historiadores que piensan que el exterminio de los nativos norteamericanos constituyó un genocidio.
Hay testimonios más moderados, pero quiero exponer el (quizás más realista)
de quien se identificó con la causa india y le ofreció su popularidad, el de Marlon Brando, que aprovechó la nominación al Óscar por su participación en El
padrino para que en vez de él hablara Pequeña Pluma Sacheen, una india amiga
suya, y reivindicara los derechos de su pueblo. Al final los organizadores no lo
permitieron, pero aquello sirvió para llamar la atención sobre los nativos norteamericanos y su situación entonces actual. Brando no dejó de decir que la desaparición de los aborígenes en los Estados Unidos había sido un genocidio, ni de
compararlo con otros reconocidos como tales. Incluso llegó a llamarlo “la versión
americana de la Solución Final”. El actor y militante pro-indio nos cuenta que
cuando llegó Colón al Nuevo Mundo había en el territorio de lo que luego fueron
los Estados Unidos entre siete y dieciocho millones de indígenas, y que mediada
la década de los veinte del siglo pasado sólo quedaban doscientos cuarenta mil.
Semejante catástrofe demográfica se produjo utilizando diversos procedimientos,
no sólo militarmente. Por ejemplo: “Nuestras autoridades privaban de alimentos
intencionadamente a los indios de las llanuras eliminando a los búfalos, porque
era más rápido y más fácil matar a los búfalos que a los indios”. Lo curioso
es –dijo- que casi ningún estadounidense estaría dispuesto a reconocerlo. “No
sirve de nada ser lógico en este tema; la gente no responde a la lógica” (1994:
373-401). Pero entonces, ¿a qué respondía? Resulta esclarecedor que en el libro
que Shohat y Stam dedicaron a la labor imperialista del cine, titulen “El western
como paradigma” el capítulo en el que se ocupan de este género. Lo que hizo
Hollywood –según ellos- fue dar la vuelta a la historia, al hacer que los nativos
norteamericanos, caracterizados tanto por unas costumbres absurdas y primitivas
como por una agresividad irracional e inexplicable, “parecieran intrusos en su
propia tierra” (2002: 139). Se trataría, sencillamente, de un género racista. Sin
pretender ser exhaustivos, veamos algunos ejemplos que permitan identificar los
mecanismos que utilizaron las películas clásicas de indios y vaqueros para demonizar a aquéllos.
Fijémonos en el cine de John Ford, uno de los directores que más contribuyó a la elaboración de la historia oficial de la conquista del oeste y del pueblo
6
Genocidio y Cine
indio; en algunos de sus títulos emblemáticos. En La diligencia (Stagecoach,
1939), precisamente la historia de un viaje en diligencia, los invisibles indios
apaches encabezados por Jerónimo, que se han escapado de su reserva, generan una tensión que, por fin, estallará cuando ataquen el carruaje. Puesto que el
espectador tiende a identificarse con alguno de los personajes que viajan en la
diligencia, a los indios se les tiene por enemigos, unos enemigos especialmente
crueles según se da a entender. Curiosamente, en el asalto casi no se causan bajas
entre los viajeros, pero éstos, para regocijo del público, disparan con gran puntería y aciertan sobre gran número de asaltantes, que se caen, heridos o muertos,
de sus caballos.
Pero aparte de las películas de Ford en las que los indios aparecen de
una u otra forma pero no juegan un papel central, hay que referirse a la trilogía
que dedicó a la caballería de los Estados Unidos: Fort Apache (1948), La legión
invencible (She Wore a Yellow Ribbon, 1949) y Río Grande (1950). La primera
de las tres, Fort Apache, resulta una película donde es cierto que Ford reivindica
el pueblo indio, labor de la que se encarga el capitán York, interpretado por John
Wayne, pero también la disciplina militar hasta el punto de glorificar las hazañas
del comandante en jefe, un racista que odia a los aborígenes, responsable de
la carnicería con la que se cierra la película. En cualquier caso, el mensaje de
la trilogía queda claro en la apología militarista y ultranacionalista con que se
cierra La legión invencible: “Aquí están los feroces guerreros, profesionales por
cincuenta centavos al día, dirigiendo la avanzada de una nación. Desde Fort Reno
a Fort Apache; desde Sheridan a Stockton. Eran todos iguales. Tenían una sucia
chaqueta azul y una fría página en los libros de Historia. Pero donde quiera que
fueran y lucharan por lo que lucharan, ese lugar se convirtió en Estados Unidos”.
Por lo demás, La legión invencible no contiene un discurso expreso sobre/ contra
los indios; sólo en cierta ocasión el protagonista los llama “diablos” y en otra
escena dan muestras de una crueldad terrible, pero más allá de esas noticias no
existe una condena explícita. Se trata, simplemente, de que son los enemigos a
quienes hay que derrotar, identificándose el espectador con el punto de vista de
la película, el del séptimo de caballería. Como casi todas las del momento, se
trata de una película anti-india pero no porque así se diga de forma explícita sino
porque la cámara nunca adopta el punto de vista del indio y, por consiguiente, el
espectador nunca se pone en su piel. En cambio, la tercera entrega de la trilogía,
Río Grande, no sólo exhibe el patriotismo y el militarismo de la anterior sino un
claro y reaccionario racismo. Como ocurre con otras muchas películas del oeste,
también ésta puede (y debe) interpretarse haciendo referencia al contexto y la posición de los Estados Unidos en el mundo, en este caso la guerra fría, pero lo que
Benjamín Rivaya
7
ahora nos importa es la imagen que nos ofrece de los nativos norteamericanos,
repugnantes y sanguinarios salvajes sin escrúpulos capaces de cometer toda clase
de fechorías; en este caso no sólo asaltar caravanas de blancos sino incluso matar
a sus mujeres y secuestrar a sus niños.
Este mensaje abiertamente anti-indio también se encontrará en Centauros del desierto (The Searchers, John Ford, 1956), el western que ha llegado a ser
calificada como el mejor de la historia del cine, pues incorporaba una perspectiva
brutalmente racista, la de Ethan Edwards, el protagonista interpretado otra vez
por John Wayne, que detestaba a los pieles rojas, quienes por lo demás no se
ahorraban crímenes repugnantes para parecer a los ojos del espectador un poco
menos malvados. Asaltaban el rancho del hermano de Ethan y masacraban a su
familia, salvándose únicamente la hija pequeña, a la que –otra vez- secuestraban.
La película narrará precisamente el peregrinaje Ethan para encontrarla. Cuando por fin dé con ella, estará a punto de matarla por haberse convertido en una
cheyene más. Sin duda una película grandiosa, pero otra vez al servicio de un
lamentable mensaje racista, pues en la imagen del espectador los indios quedaban
como criminales, con lo que al final los pueblos aborígenes parecían caracterizarse por un salvajismo y una violencia atroces. Pero Ford no fue el único sino
que otros muchos directores le siguieron en la construcción del género, estando
entre ellos algunos de los grandes del cine, como Raoul Walsh o, más adelante,
Budd Boetticher.
Quizás en bastantes películas, aunque ni mucho menos en todas, se hacía
algún reconocimiento de los pueblos aborígenes. Otra cosa sería que una película
entera se dedicase a reivindicarlos, lo que nunca había sucedido pero acabó ocurriendo en 1950. Aquel año aparecieron dos películas: la interesante Flecha rota
(Broken Arrow, Delmer Daves, 1950) y, la todavía más interesante, La puerta del
diablo (Devil´s Doorway, Anthony Mann, 1950). Poco después aparecería Apache (Robert Aldrich, 1954), que también contenía un mensaje favorable al pueblo
indio. Habrá otras, pero visto desde aquí parece que 1970 será el año del cine revisionista de indios y vaqueros, por más que algunas de las cintas que aparecen en
esta fecha no hayan recibido buena crítica: Little Big Man, Pequeño gran hombre
(Little Big Man), de Arthur Penn; Soldier Blue, Soldado azul, de Ralph Nelson;
y A Man Called Horse, Un hombre llamado caballo, de Elliot Silverstein, que
tendría secuelas. Ahora bien, la cima de este western revisionista se alcanzó en
1990 con Bailando con lobos (Dances with Wolves, Kevin Costner), que obtuvo
además el reconocimiento de Hollywood, logrando nada menos que siete estatuillas, las fundamentales entre ellas. Si no estoy equivocado, la industria cinema-
8
Genocidio y Cine
tográfica norteamericana no sólo premia las que tiene por buenas películas, sino
que también respalda temáticas y tratamientos, es decir, opciones políticas, con lo
que admite ahora (fílmicamente) la injusticia sufrida por los pueblos aborígenes.
El teniente John J. Dunbar (Kevin Costner), un héroe de guerra, pide destino en
territorio sioux, adonde le trasladará un comerciante que opina de los indios que
son todos “ladrones y pordioseros” (algo parecido, por cierto, a lo que los indios
opinan de los blancos, como luego sabremos, que son –dicen- sucios y tontos).
El etnógrafo que resulta el protagonista (repárese en que muchas películas de
este western revisionista se podría incluir dentro del, en un sentido amplio, cine
antropológico) llegará a otra conclusión:
“Nada de lo que me han contado de esta gente es correcto. No
son pordioseros ni ladrones. No son en absoluto los espantajos
que nos ha hecho creer. Por el contrario, son unos huéspedes
corteses y me agrada mucho su sentido familiar”.
Bailando con lobos vale, por tanto, como documento antropológico,
pero también como canto a la naturaleza y como recuerdo de una cultura, la de
los sioux, que fue aniquilada por el hombre blanco, según se recuerda al final
de la película. Como suele ocurrir en este tipo de cine reivindicativo, el hecho
de que el protagonista se identifique con los indios hace que también lo haga el
espectador.
2. EL GENOCIDIO ARMENIO
En un trabajo como éste no podía dejar de tratarse el caso del western,
pero quizás la primera gran masacre con la que se abre el siglo de los genocidios
fue la que los turcos perpetraron contra el pueblo armenio. No era la primera vez
que ocurría: entre 1894 y 1896, a consecuencia de un gran número de matanzas
llevadas a cabo en distintas regiones del territorio del Estado turco, el gobierno
de Abdul Hamid eliminó a más de doscientos mil armenios, además de despojar
de sus bienes y hostigar ferozmente a otro millón de ellos. No fue la única causa,
pero la impunidad de que gozaron los agresores iba a hacer que poco después,
en 1915, se organizara y se repitiera una barbarie aún mayor, dirigida ahora por
los Jóvenes Turcos, el partido nacionalista que se hizo con el poder en 1908.
Probablemente no fue la primera vez que el cine mostró la opresión que los turcos ejercían contra los armenios, pero la primera gran película que conozco fue
de un director griego criado en Turquía, Elia Kazan, quien reflejó en América,
América (1963), un bello largometraje de tres horas de duración, el acoso que
sufrió a comienzos de siglo este pueblo sin Estado (y también, aunque menor, los
Benjamín Rivaya
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griegos que vivían en territorio turco). La conmovedora película tiene carácter
autobiográfico; así comienza: “Me llamo Elia Kazan. Por mis venas corre sangre
griega, soy turco de nacimiento y americano debido a un viaje que hizo mi tío”.
El filme narra la historia de su familia, pero al inicio de la larga película, y dado
que Kazan pertenecía a la minoría griega de la Anatolia, no puede dejar de hacer
referencia a la situación que vivían quienes se hallaban sometidos al poder turco.
Luego nos dirá que se trataba de sus primeros recuerdos de infancia: su abuela
contándole “historias de matanzas de armenios, historias que más tarde, y a mi
vez, he vuelto a contar en América, América” (Ciment 1998:11-12).
Pero, hasta donde conozco, el genocidio armenio tendría que esperar
casi un siglo para que se convirtiera en argumento cinematográfico. Serán dos
películas recientes las que se ocupen de exponer lo que sucedió en el verano de
1915: Ararat (Atom Egoyan, 2002) y La masseria delle allodole, El destino de
Nunik (Paolo y Vittorio Taviani, 2007). En cuanto a esta última, la efectiva y valiosa película de Paolo y Vittorio Taviani, que la rodaron cuando ambos rondaban
ya los ochenta años, en España se tituló El destino de Nunik, quizás porque el
personaje protagonista de ésta lo interpretaba Paz Vega (también había otra representante española, Ángela Molina). Pero ni el título original (el mismo que el de
la novela en que se basa, de Antonia Aislan, escritora italiana de origen armenio)
ni el que se utilizó en nuestro país daban cuenta de lo que se iba a relatar: a través
de la historia de una familia armenia se muestra la persecución de su pueblo y la
brutalidad de quienes perpetraron las matanzas. La fenomenología del genocidio
armenio incluyó la criminalización de los armenios, la decisión de deportarlos y,
más o menos expresamente, tras ella, la de exterminarlos, las masacres, a veces
mayoritariamente de varones, las largas marchas, las violaciones constantes de
mujeres, el hambre y la sed, las epidemias, el agotamiento... El destino de Nunik
muestra bien las diversas manifestaciones de la destrucción del pueblo armenio:
desde la pretensión de construir la Gran Turquía bajo el lema de “Turquía para los
turcos”, hasta la de resolver un exterminio que, para que sea efectivo, tiene que
llevarse a cabo por sorpresa y de forma discreta, bajo el manto de la deportación;
desde el asesinato con sable de todos los hombres de la comunidad, fuera cual
fuera su edad, hasta la larga marcha de las mujeres (de toda condición: ancianas,
niñas, embarazadas, enfermas), el hambre y el cansancio que las va mermando,
las violaciones, los asesinatos incluso de recién nacidos... La película no obtuvo
buena crítica y, en general, fue menospreciada, a mi juicio excesivamente, pero
aún así, que los hermanos Taviani se ocuparan del genocidio armenio y le dieran
una imagen fílmica fue todo un éxito para la causa; con más motivo si se tiene en
cuenta que el poder turco sigue negando aquel crimen contra la humanidad. Al
10
Genocidio y Cine
menos, el filme consiguió lo que se proponía, la denuncia de lo que se dice expresamente en la publicidad del mismo: “El pueblo armenio espera aún justicia”.
En cuanto Ararat, aunque sea de producción canadiense, bien pudiera
decirse que es una película armenia. Tanto el director, Atom Egoyan, como algunos de los actores principales, Charles Aznavour y Arsinée Khanjian, son de
origen armenio, a la vez que el argumento versa, como ya sabemos, sobre un
momento crucial de la historia del pueblo armenio. Con las técnicas narrativas
del cine, pero con pretensión historiográfica, por tanto, Egoyan recrea los sanguinarios sucesos. La obra utiliza la técnica de la película dentro de otra película:
Edgard Saroyan, un director de cine interpretado por Aznavour, está filmando una
cinta sobre el genocidio que sufrieron los armenios a manos de los turcos. Las
imágenes que se muestran de éste son, por tanto, las que se ruedan como parte
de la trama: la masacre que se produjo en la ciudad de Van, en Turquía oriental,
en el verano de 1915, y la posterior deportación y aniquilación de los armenios
que no fueron asesinados en un primer momento. Pero de nuevo Ararat interesa
no sólo por la evocación del genocidio sino por su enfrentamiento contra quienes
lo niegan: desde el gobierno turco, que al día de hoy continúa negándolo, hasta
los que piensan que se trata de una exageración. Raffi, el joven protagonista,
se lo dice a uno que lo niega: “¿Sabe lo que dijo Hitler a sus comandantes para
convencerles de que su plan funcionaría? - ¿Quién recuerda el exterminio de los
armenios?”. En efecto, aunque hay suficientes estudios sobre este genocidio, aún
sigue siendo un horror desconocido. El mismo protagonista, tras viajar a la Anatolia, lo constatará: “No hay nada aquí que demuestre que pasó algo”. En poco,
poquísimo tiempo, sin embargo, por motivos étnicos y religiosos, a más de un
millón de personas les fue arrebatada la vida.
3. LOS GENOCIDIOS SOVIÉTICOS
Para quien se dedica a estudiar la imagen fílmica del genocidio, resulta
curioso que casi no exista filmografía sobre los genocidios soviéticos. Por supuesto, al igual que en el caso armenio, hay quien niega que en la antigua patria
del comunismo se perpetrara genocidio alguno, pero cada vez se va afianzando
más la idea de que no sólo hubo uno sino varios. Parece que Ernst Lubitsch ya
lo sabía en 1939, cuando Ninotchka, una funcionaria soviética de viaje por París,
interpretada por una genial Greta Garbo, ante las acusaciones que se hacen al régimen que representa conteste: “Habrá menos rusos, pero serán los mejores”. La
ironía es trágica, pues hasta los mejores revolucionarios, los más heroicos, fueron
liquidados en las purgas estalinistas, que bien podrían constituir un genocidio po-
Benjamín Rivaya
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lítico. Hay dos películas que lo muestran a las claras y que, por diversos motivos,
entre ellos por ser dos obras de arte, deben ser citadas necesariamente. La historia
de la primera no se desarrolla en la Unión Soviética, sino en la Checoslovaquia
comunista, pero el dato no es relevante pues la responsabilidad de la política estalinista es la misma. Me refiero a L´aveu, La confesión (1970), de Costa-Gavras.
La segunda es la premiada Utomlyonnye solntsem, Quemado por el sol (1994), de
Nikita Mikhalkov. Por lo que toca a la primera película, para empezar, es el resultado de la colaboración de un conjunto de artistas del más alto nivel, venidos de
distintos ámbitos, que hace que sólo por eso ya merezca la pena: Costa-Gavras, el
mejor representante del cine político; Jorge Semprún, quien hizo el guión, el mejor representante de una literatura post y anti comunista surgida tras su abandono
del Partido Comunista, precisamente; y la pareja formada por Yves Montand y
Simone Signoret, como protagonistas. El argumento gira en torno a la pérdida de
la fe comunista, una vez desvelados los procedimientos inquisitoriales, criminales, de la iglesia que dirigía Stalin. La pasión de Anton Ludvik (de Artur London,
realmente, pues la película está basada en el libro autobiográfico de éste) podría
ser el título; pero vale también el de La confesión, pues ésta era el objetivo a
cualquier precio. Se trata de la purga que culminó en los procesos de Praga de
1952, llevada a cabo contra muchas autoridades del partido y, por lo que ahora
nos interesa pues se trata del protagonista de la película, contra el viceministro
de Relaciones Exteriores checoslovaco, Anton Ludvik. No sabemos exactamente por qué, cae en desgracia y a partir de ahí es sometido a un régimen brutal
(mazmorra, torturas de todo tipo) con el único fin de conseguir la confesión. ¿De
qué? Lo dirá el fiscal más adelante: “Los acuso de traidores, troskistas, titistas,
sionistas, nacionalistas, burgueses y enemigos del pueblo”. Los interrogatorios
se realizarán bajo la mirada atenta de Stalin, cuyo retrato cuelga siempre de la
pared (idéntico recurso utilizará el director en Missing, Desaparecido, 1982, esta
vez con el retrato de Nixon). Años más tarde lo explicará el mismo Ludvik: Stalin
había sido seminarista. “La confesión pública, la humillación del pecador… Además era infalible”. Por fin será condenado a cadena perpetua. Pasada más de una
década, en 1963, será rehabilitado. Posteriormente, en Francia, escribirá un libro
contando su experiencia. Cuando por fin vaya a Praga a presentarlo, en agosto de
1968, se encontrará con la invasión soviética. La condena sobre el comunismo soviético resulta rotunda y clara. La película terminará con unos jóvenes haciendo
una pintada en un muro de Praga: “Despierta, Lenin, se volvieron locos”.
En cuanto a la bella película de Mikhalkov, Burnt by the Sun, Quemado
por el sol (1994), también trata de la caída en desgracia de un revolucionario, el
comandante Kotov, héroe de la revolución que vivía rodeado del reconocimiento
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Genocidio y Cine
de todos, entre celebraciones comunistas, himnos soviéticos y banderas rojas,
hasta que se presenta a buscarlo un viejo conocido, antiguo novio de su mujer,
ahora policía político, que le anuncia que tendrá que emprender viaje, que en
breve irán a buscarlo. Sin miedo, al fin y al cabo conoce personalmente a Stalin
y puede hablar con él cuando quiera, inicia un viaje del que ya no regresará y del
que no se puede olvidar, tras la paliza que los esbirros del servicio secreto le propinan, la imagen de aquel revolucionario corpulento (interpretado por el mismo
Mikhalkov) llorando como un niño. A Kotov lo fusilaron en el treinta y seis y sólo
sería rehabilitado dos décadas más tarde, tras la muerte de Stalin. La película se
dedica a millones de personas, a “todos los quemados por el sol de la revolución”.
Que obtuviera aquel año el Óscar a la mejor película de habla no inglesa hizo
que se conociera más el carácter represor y sanguinario de la política estalinista.
Carácter represor y sanguinario que también se puede observar en todo su horror
en otra película que estuvo nominada para el Óscar, la de Andrej Wajda sobre la
matanza genocida de Katyn (2007), que narra el terrorífico exterminio de más de
veinte mil polacos, de los que una gran mayoría eran oficiales del ejército, llevado
a cabo por los soviéticos. La película, que cuenta con un apoteósico final, muestra
lo que todos sabemos: el martirio que sufrió Polonia en el siglo XX y el carácter
genocida de la URSS de Stalin.
Pero no conozco otras películas que traten del exterminio de los cosacos, ni de los kulaks, ni del llamado Holodomor, el genocidio por hambre de
los ucranianos, que provocó millones de muertos… La laguna no queda salvada
por algún infraproducto norteamericano tipo Gulag (Robert Young, 1985), cuyo
argumento narra las peripecias de un periodista deportivo estadounidense a quien
detienen en Moscú por espionaje y al que trasladan a un campo de trabajo en
Siberia, así como la irreal huida que organiza y logra. Sólo se salva el aire kafkiano del funcionario soviético que consigue la confesión del acusado. “¡Yo no
he hecho nada!”, exclama éste. A lo que aquél le replica: “¿Y eso que tiene que
ver? ¡No debe pensar en esos términos!”. Por referencias se que hay otras películas que tratan el tema; parece que alguna de calidad, como la rusa La patrulla
(Alexander Rogoschin, 1990), pero no sirven, por insuficientes, para salvar la
triste laguna. Si un cometido del cine también es el de hacer justicia, en este caso
la omisión es clamorosa.
En fin, el marxismo no era necesariamente una ideología asesina, pero
el comunismo soviético fue, sin duda, una práctica asesina que liquidó a todo
aquel que se pensaba que podía suponer una traba para la nueva sociedad. Jus-
Benjamín Rivaya
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tificarlo fue fácil; bastó con interpretar radicalmente la célebre definición de la
sociedad como lucha de clases y extraer consecuencias morales: la obligación de
exterminar a la clase burguesa y a todos aquellos que, en esa guerra, no optaran
decididamente por los soviets. En una película que no trata del genocidio sino de
conflictos personales y laborales, pero que inevitablemente incluye lecturas marxistas de éstos, conforme al gusto de la época y del director, Tout va bien, Todo
va bien (Jean-Luc Godard, 1972), se hace un comentario gracioso pero terrible,
y explicativo de muchas prácticas comunistas. En una huelga, los que la hacen
retienen a dos personas, por lo que una trabajadora pedirá explicaciones, que un
compañero le ofrecerá: “Yo sólo se, querida, que en la lucha de clases no puedes
perder el tiempo en detalles”.
La existencia de esta laguna cinematográfica existe al lado de otra laguna historiográfica. ¿Por qué? Stéphane Courtois cree que la omisión es debida a
tres causas: al prestigio de la idea de revolución, a la victoria soviética sobre el
fascismo y, lo que a nosotros más nos interesa, al hecho de que “el genocidio de
los judíos apareció como el paradigma de la barbarie moderna, hasta ocupar todo
el espacio reservado a la percepción del terror de masas durante el siglo XX”
(Varios 1998: 38). Dicho de otra manera, “hoy en día la palabra genocidio evoca
inmediatamente el Holocausto” (Novick 2007: 116). El cine no sólo colaboró
en ese empeño sino que fue, junto a la televisión, el medio más eficiente para
lograrlo.
4. EL HOLOCAUSTO Y OTROS GENOCIDIOS PERPETRADOS POR
EL FASCISMO
Sin duda, el que se tiene por “el prototipo canónico del fenómeno genocida” es el que los nazis perpetraron contra los judíos, hasta el punto de que –otra
vez en palabras de Enrique Moradiellos- se trata de “la tragedia humana más
espantosa y atroz registrada en la historia hasta el presente” (Moradiellos 2009:
17, 21). Probablemente sea cierto pero la excepcionalidad del holocausto no reside ni en el carácter racista de la ideología que lo justificó ni en el número de
personas aniquiladas sino en la racionalidad (técnica) con que se llevó a cabo, en
el moderno matadero industrial que el fascismo alemán elevó y utilizó para lograr
su propósito exterminador. Por lo demás, resaltar constantemente la singularidad
del Holocausto parece llevar a distinguir entre víctimas de primera, las víctimas
judías del genocidio perpetrado por los nazis, y de segunda, las víctimas no judías
del mismo y las de otros genocidios, lo que no resulta moralmente razonable.
14
Genocidio y Cine
Desde el punto de vista del cine, el holocausto también fue excepcional
porque cuando los aliados liberaron los campos grabaron aquello con lo que se
encontraron, legando a la humanidad un testimonio fílmico imprescindible, testimonio que por una parte no existe en el caso de otros genocidios y que, por otra,
luego utilizaría el cine, tanto el documentalista, por ejemplo Nuit et Brouillard,
Noche y niebla (Alain Resnais, 1955), como el narrativo, por ejemplo Judgment
at Nuremberg, Vencedores o vencidos (Stanley Kramer, 1961), si bien es verdad
que la mayoría de los campos de exterminio estaban en territorio polaco y, de
éstos, liberados por los soviéticos, falta ese documento cinematográfico. En el
caso de Vencedores o vencidos, por ejemplo, las imágenes reales que se proyectan en la sala de vistas pertenecen a los campos de Buchenwald, Dachau y
Belsen, tres campos de concentración, no de exterminio. Desde entonces hasta
hoy, desde que se tomaron aquellas imágenes hasta que se elaboraron complejos
relatos sobre el tema, el terrible tópico cinematográfico no ha hecho más que
crecer. Precisamente lo que ahora llama la atención es que, al contrario que en el
caso de los soviéticos y de otros genocidios poco o muy poco representados en el
cine, en éste ocurre lo contrario, siendo elevadísimo el número de películas y de
series de televisión que han utilizado el argumento de la shoah. Resulta inevitable
preguntarse por qué. Una de las razones que conviene sopesar es, precisamente, la del carácter excepcional del holocausto; sería tan excepcional que el cine,
precisamente por eso, por ser tan terrorífico y permitir tantas posibilidades de
dramatización, lo habría explotado hasta constituir un género. Si al cine le resulta
fundamental la imaginación para elaborar relatos que les resulten atractivos a
los espectadores, la realidad habría desbordado la imaginación, ofreciendo un
argumento tan impactante que resulta difícil encontrar tanto otro semejante como
palabras que lo adjetiven. Imagínense individuos de todo tipo, niños, mujeres y
ancianos, decenas, centenares, miles, cientos de miles, millones, como si fueran reses mansas, dirigiéndose al matadero, a un moderno matadero provisto de
la más moderna tecnología para cumplir su misión de forma rápida y aséptica;
transportados en vagones para el ganado; cruzando la puerta del complejo industrial; preparándose para el sacrificio; y luego el despiece, la utilización de todo lo
utilizable, la incineración, la nada. No digo que no fuera imaginable, sino que no
había sido imaginado. Desde el punto de vista del cine, el carácter industrial del
holocausto lo haría más atractivo que los otros genocidios, mucho más artesanales (hambrunas, sometimientos a otras condiciones extremas, ejecuciones, etc.).
El dato me parece digno de ser sopesado para dar cuenta completa del fenómeno,
pero insuficiente por sí mismo para explicar por qué media una distancia tan
grande entre el tratamiento cinematográfico de este genocidio, por excepcional
que resulte, y el de los otros. A primera vista, el factor causal más importante
Benjamín Rivaya
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se hallaría en la determinación y en la posibilidad que ha tenido el pueblo judío
para, por una parte, honrar la memoria de los masacrados y, por otra, denunciar
a quienes planearon y ejecutaron la masacre. La industria cinematográfica dependería en gran medida de capital judío, y por eso recordaría tanto la pesadilla,
lo que no ocurriría en el caso de los armenios, ucranianos, gitanos, etc., que no
tendrían tantas posibilidades (económicas) para hacer lo mismo. Tampoco hay
que descartar, evidentemente, otros intereses, que convertirían el fenómeno en
“una sacralización perversa del Holocausto” (Novick 2007: 303).
Por lo demás, referirse a un cine del holocausto requiere algunas precisiones. Para empezar, cualquier película que trate del fenómeno nazi se refiere,
inevitablemente, al holocausto: salvo un completo ignorante, quien las ve sabe
de qué se está hablando. En este sentido, toda la filmografía que versa sobre el
nacional-socialismo, versa sobre el holocausto, sin que pueda ser de otra manera
(vid. Carmona 2005). Pero también es cierto que la forma de tratar el tema puede
ser diversa: desde el tratamiento de una obra de arte, sea más o menos acertada
ideológicamente, hasta el de un subproducto cinematográfico deleznable; desde
aquél en las que el exterminio sólo es un miedo, una ausencia/presencia terrorífica latente, hasta aquéllas en que es una práctica que se pone, escandalosa, ante los
ojos del espectador, llegando a colarse la cámara cinematográfica en la de gas. El
holocausto cinematográfico se podría clasificar de muchas maneras, pero un dato
fundamental que no puede obviarse es que el holocausto no fue la única masacre
perpetrada por los nazis. ¿Cabría hablar también de un genocidio eslavo, de otro
gitano, de otro homosexual, de otro político? De nuevo, no se trata de minimizar
el horror del exterminio judío, algo que nadie en su sano juicio puede hacer, sino
de tomar conciencia de que también hubo otros que no deben olvidarse. A veces
el cine los recuerda, caso de I skrzypce przestaly grac, Y los violines dejaron de
sonar (Alexander Ramati, 1988), sobre el genocidio gitano (aunque haya un reconocimiento expreso de que, por su especificidad, fue menor que el judío), o de
Bent (Sean Mathias, 1977), sobre el homosexual.
Resulta imposible hacer aquí una historia mínimamente completa del
cine del holocausto, cine que habría que clasificar al menos atendiendo al criterio
documental/ ficción y al criterio cronológico. Evidentemente, son mayoría las
películas de ficción, dramatizadas, aunque en muchas ocasiones narren sucesos
reales, pero entre los documentales algunos tienen una importancia excepcional.
De entre éstos no se puede dejar de destacar Nuit et Brouillard, Noche y niebla,
del maestro Alain Resnais (1955) y Shoah (Claude Lanzmann, 1985), historia
oral del holocausto de casi diez horas de duración y que, más allá de las críticas,
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Genocidio y Cine
constituye un documento cinematográfico/ historiográfico único. Últimamente
hay que citar In toten Winkel. Hitlers Sekrëtarin, En el ángulo muerto. La secretaria de Hitler (André Heller y Othmar Schmiderer, 2002), una absorbente
entrevista a quien fue la secretaria del Fuhrer, que permite plantear la cuestión de
la responsabilidad colectiva, y que luego dio lugar a una película narrativa también recomendable, Der Untergang, El hundimiento (Oliver Hirschbiegel, 2004).
De entre el cine narrativo, un listado mínimo tendría que contener obras que se
filmaron durante el tiempo de la segunda guerra mundial y que ya hacían adivinar
lo peor, empezando por The Great Dictator, El gran dictador (Charles Chaplin,
1940), que aun siendo una película de risa resultó profética, o poco después
Hitler´s Children, Los hijos de Hitler (Edward Dmytryk, 1943), por ejemplo. En
los primero años que siguieron a la guerra, hubo una especie de silencio cinematográfico pero, tras éste, comenzaron a aparecer cintas centradas en el fenómeno
del nazismo y del holocausto, cintas cuyo número no ha dejado de crecer hasta
el día de hoy, hasta el punto de que ya se puede hablar de un género (Sand 2005:
301), género que ha tenido gran éxito, como demuestran las carteleras de los últimos años, con decenas de películas girando en torno a este argumento. De finales
de la década de los cincuenta hay que citar The Diary of Anne Frank, El diario
de Ana Frank (George Stevens, 1959), y ya de la década de los sesenta se debe
recordar títulos como Kapo (Gillo Pontecorvo, 1960), Judgment of Nuremberg,
Vencedores o vencidos (Stanley Kramer, 1961), Pasazerka, La pasajera (Andrzej Punk y Witold Lesiewicz, 1963) o The Pawnbroker, El prestamista (Sidney
Lumet, 1965). Del decenio de los setenta hay que destacar The Voyage of the
Dammed, El viaje de los malditos (Stuart Rosenberg, 1976), porque recordaba
una responsabilidad muy dolorosa en el holocausto, la de los otros Estados que
no eran el alemán. Ya en los ochenta se rueden películas como Wedle wyrokow
twoich, Huida hacia la libertad (Jerzy Hoffman, 1984) o la bellísima Au revoir
les enfants, Adios, muchachos (Louis Malle, 1987).
Pero será en la década de los noventa cuando el holocausto cinematográfico se convierta en un fenómeno de masas, pues en 1993 apareció la película relativa al holocausto que mayor éxito iba a alcanzar en la historia, Schindler´s List,
La lista de Schindler, de Steven Spielberg. Versa sobre las peripecias de un grupo
de judíos salvado de la muerte por un empresario nazi, Oskar Schindler; peripecias que comienzan en el ghetto de Cracovia, pasan por el campo de trabajos
forzados de Plaszow, el mixto de trabajos forzados y exterminio de Auswitchzt,
y finalizan en Brunnlitz, en Checoslovaquia, en la ciudad natal del protagonista.
El éxito de la película puede medirse de varias maneras: por la gran cantidad de
personas que fue a verla; por los premios obtenidos (entre otros, siete Oscars);
Benjamín Rivaya
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por las críticas que se le hicieron. Éste último dato nos interesa especialmente,
pues los comentarios no sólo fueron artísticos o técnico-cinematográficos. Pocas
películas habrán sido tan minuciosamente examinadas como ésta y sometidas a
tan profunda labor de análisis y de crítica ideológica. Las críticas (“los puntos en
torno a los cuales giró el debate”) las sistematiza Arturo Lozano de la siguiente
manera: “la ruptura del tabú sobre la irrepresentabilidad del genocidio, la sustitución de la historia por la anécdota en la que un nazi bueno salvó judíos, la
presentación de los judíos como insignificantes en su destino final, la combinación de elementos kitsch melodramáticos para acercarse a un tema de tal gravedad, la americanización del holocausto a través de un lenguaje hollywoodiense
y la imprecisión histórica de la película” (Lozano 2001: 33). Realmente, al igual
que ocurre con otras muchas películas, La lista esconde, bajo capa de realismo
blanquinegro, falta de veracidad historiográfica. No se trata de que la historia
que narra no sea real, pero sí es cierto que hay escenas poco verosímiles que
juegan con lo que el espectador sabe: la recreación de la ducha que reciben en
Auschiwtz las mujeres de la lista de Schindler ha sido especialmente condenada
(¡con razón!) por utilizar algo tan doloroso para crear suspense. No me parece tan
condenable, en cambio, que se cuente una historia excepcional, una historia de
salvación, cuando lo común fue justamente contrario; aunque sea verdad que lo
que se silencia, lo que no se muestra, es lo terrorífico, lo que es mejor no ver, lo
que chocaría con la filosofía de Hollywood, partidaria del Happy End a cualquier
precio. Por otra parte, aunque resulte complicado acercarse de forma desprejuiciada al estudio del fenómeno del nazismo y, más en concreto, del holocausto,
no deja de ser cierto el fácil maniqueísmo de la cinta. Reconozcámoslo, en La
lista aparecen el bien y el mal en su estado puro (García Amado 2003: 17-25), lo
que hace que, con Shlomo Sand, nos preguntemos: ¿y qué pasaba con ese “gran
abanico de representaciones humanas que poblaban el espacio social de la zona
gris”? (Sand, 2005: 355).
Fijémonos en la pregunta de Sand, fijémonos en la expresión que utiliza,
the grey zone, la zona gris, porque en breve iba a aparecer una película que se titularía así y que Sand, por lo que se ve, no conocía. El solo título de la película a la
que me refiero ya indicaba un tratamiento distinto del holocausto, tanto en la descripción de los hechos como en su enjuiciamiento. Con un realismo que casi hace
imaginar al espectador el nauseabundo olor de la instalación, la cinta versa sobre
el trabajo que llevaban a cabo comandos especiales, integrados por prisioneros
judíos, con el que colaboraban en las labores del exterminio: desde tranquilizar a
las próximas víctimas hasta procesar sus cuerpos y, posteriormente, quemarlos.
Pero lo que ahora me interesa es precisamente el título: The Grey Zone, La zona
18
Genocidio y Cine
gris (Tim Blake Nelson, 2001). ¿Por qué Sand utilizó esa expresión, que con lo
que se ha dicho ya resulta comprensible, para criticar La lista y ahora se utilizaba
la misma para dar nombre a una nueva y en gran medida distinta película sobre
este genocidio? No parece probable que Sand conociera la película de Tim Blake
Nelson y no la citara en su libro, ni que Nelson hubiera leído antes de rodar la cinta el libro de Sand, entre otras cosas porque el texto apareció en francés en 2004,
cuando la película era de 2001. Realmente la expresión la zona gris, de la que no
creo que se pueda decir que es una expresión canónica aunque quizás sí habitual,
se utiliza en el lenguaje moral para hacer referencia al amplísimo espacio que
hay entre el bien y el mal en su estado puro. Puesto que el nazismo ha pasado a la
historia como el mal absoluto, y Auschwitz como el símbolo del mal absoluto, a
menudo se entiende que todo lo que se hallaba enfrente, sobre todo las víctimas,
eran el bien absoluto. Pero ¿cuál es la razón de la coincidencia entre el título
de la película y la expresión utilizada por Sand? La denominación del capítulo
segundo de Los hundidos y los salvados, el imprescindible libro de Primo Levi,
que en este caso somete a censura ese maniqueísmo:
“Es ingenuo, absurdo e históricamente falso creer que un sistema infernal, como era al nacional-socialismo, convierte en
santos a sus víctimas, por el contrario, las degrada, las asimila
a él, y tanto más cuanto más vulnerables sean ellas, vacías, privadas de un esqueleto político o moral. Son muchos los signos
que indican que ha llegado el tiempo de explorar el espacio que
separa a las víctimas de los perseguidores (¡y no sólo en los
Lager nazis!), y hacerlo con una mano más ágil y un espíritu
menos confuso de cómo se ha hecho, por ejemplo, en algunas
películas. Sólo una retórica esquemática puede sostener que
tal espacio está vacío: nunca lo está, está constelado de figuras torpes o patéticas (a veces poseen al mismo tiempo las dos
cualidades) que es indispensable tener presente si queremos
conocer a la especie humana” (Levi 2009: 500-501).
Además, en el capítulo citado del libro de Primo Levi, se dedican varias
páginas a los Sonderkommandos, de los que dijo que haberlos concebido y organizado fue “el delito más demoníaco del nacionalsocialismo” (Levi 2009: 513), a
la vez que afirma que nadie está autorizado a juzgar a quienes formaron parte de
ellos (Levi 2009: 518). En Los hundidos y los salvados se cita el libro de Miklos
Nyiszli, médico patólogo que trabajó a las órdenes de Mengele en Auschwitz4;
4. El libro ha sido acusado por sus “exageraciones y absurdos” e incluso se ha llegado a dudar de la existencia del
citado doctor. Vid. Provan 2001.
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libro en el que, en parte, está basada la película, como se informa al final de ésta.
Sólo en parte, evidentemente, pues por desgracia faltó una escena que sí aparece
en la obra escrita: el partido de futbol disputado entre un equipo formado por
integrantes del comando especial judío y otro de miembros de las SS (1973: 60).
Probablemente el relato cinematográfico también tuvo en cuenta las memorias de
Rudolf Höss, que si bien fue el director del campo de Auschwitz, no lo era cuando sucedieron los hechos que se narran en la película, hechos reales: la rebelión
de los presos de un sonderkommando que se produjo en octubre de 1944, y que se
saldó con un gran número de muertos entre los sublevados, sólo tres guardianes y
la destrucción de un crematorio, además de la posterior represión. Se trató de un
hecho excepcional pero no por eso la película puede ser criticada ya que, como
apunta el título, muestra el claroscuro moral de quienes fueron verdugos y víctimas a un tiempo. Por lo demás, el argumento se nutre de un dato simbólico, la supervivencia de una niña en la cámara de gas, conforme al relato de Nyiszli (1973:
88-93). ¿Pudo ocurrir realmente? Rudolf Höss afirmó expresamente no haber
visto “a un solo judío sometido a la acción del gas que” hubiera “quedado vivo
media hora después de la entrada del gas en las cámaras de exterminio. Nadie me
ha dicho, tampoco –dijo-, que tal cosa hubiera ocurrido allí”. Aunque también es
cierto que en la época en que sucedieron los hechos que se narran Höss no era el
comandante de Auschwitz. Más interesa, sin embargo, la descripción que se hace
en la película del procedimiento ejecutor pues ahora sí coincide, casi completamente, con la descripción de Höss, que tenía que saber bien cómo se desarrollaba
todo el proceso. La cita es larga pero merece la pena:
“Hombres y mujeres eran conducidos por separado a los crematorios de la manera más tranquila posible. En el vestuario
donde se desnudaban, los reclusos del comando especial les
explicaban, en su propia lengua, que se los había llevado hasta
allí para ducharlos y desparasitarlos. Les invitaban a que ordenaran bien sus ropas y recordaran el lugar donde las habían
dejado, para recogerlas a la salida. Los reclusos del comando
eran los primeros interesados en que esta operación se realizase rápidamente, con calma y sin tropiezos. Tras haberse desnudado, los judíos entraban en la cámara de gas donde efectivamente había duchas y cañerías de agua, lo que les daba el
aspecto de una sala de baños. Primero entraban las mujeres con
sus niños. Les seguían los hombres, siempre en minoría. Todo
solía ocurrir en calma, porque los reclusos del comando especial hacían todo lo posible por disipar las inquietudes de los
20
Genocidio y Cine
que sentían o sospechaban algo. Por otra parte, esos detenidos
y un SS permanecían siempre hasta el último momento en la
cámara de gas.
Entonces se echaba rápidamente el cerrojo a la puerta y los
enfermeros “desinfectores”, ya preparados, dejaban entrar de
inmediato el gas por agujeros practicados en el techo. Los recipientes que contenían el gas se arrojaban al suelo y los gases
se expandían rápidamente. Por el agujero de la cerradura de
la puerta se podía ver que quienes se encontraban más cerca
del recipiente se caían muertos al instante. Se puede afirmar
que, para un tercio del total, la muerte era inmediata. Los demás temblequeaban, se ponían a gritar cuando les faltaba el
aire. Pero sus gritos pronto se transformaban en estertores y, en
cuestión de minutos, todos caían estirados. Al cabo de veinte
minutos a lo sumo, todos caían estirados. El gas tardaba entre
cinco y diez minutos en actuar; la duración dependía de las
condiciones del tiempo –seco o húmedo, calor o frío-, de la
composición del gas –que no era siempre la misma- y de cómo
estaba formado el convoy –mayor o menor cantidad de sanos
o enfermos, jóvenes o ancianos-. Las víctimas perdían el conocimiento al cabo de unos minutos, antes o después según la
distancia que las separaba del recipiente. Los que gritaban, los
viejos, los enfermos, los débiles y los niños caían antes que los
sanos y los jóvenes.
Una media hora después de introducir el gas, se abría la puerta y se ponía en funcionamiento el ventilador. Los cuerpos no
exhibían marcas especiales: no había contorsiones ni cambios
de color. Sólo cuando permanecían varias horas tendidos en el
suelo dejaban el típico rastro de los cadáveres. Era muy raro
encontrar excrementos. Tampoco había lesiones en los cuerpos,
y los rostros no estaban crispados. A continuación, el comando
especial se ocupaba de arrancar los dientes de oro y de cortar
el cabello a las mujeres. Luego, los cuerpos eran subidos en
ascensor a la planta baja, donde los hornos ya estaban encendidos. Según la dimensión de los cadáveres, se podía introducir
en cada uno de ellos hasta tres a la vez. La duración de la incineración dependía también del tamaño de los cuerpos. Como
Benjamín Rivaya
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ya he dicho, los crematorios I y II podían incinerar en veinticuatro horas alrededor de 2.000 cuerpos. Para evitar averías, no
se debía superar esa cifra. Las instalaciones III y IV debían de
quemar 1.500 cadáveres en veinticuatro horas, aunque creo que
esa cifra jamás fue alcanzada.
Durante la incineración, que se producía sin pausa, las cenizas
caían por los tubos. Reducidas a polvo, se las llevaba al Vístula
en camiones; después, con palas, se las arrojaba al río donde
de inmediato se disolvían y eran arrastradas por la corriente.
El mismo método era aplicado a las cenizas provenientes de
las fosas de incineración del Búnker II y del crematorio IV. El
exterminio en los Búnkeres I y II se producía exactamente de la
misma manera que en el crematorio. Pero ahí el factor tiempo
se hacía notar con más fuerza.
Todos los trabajos requeridos por el proceso de exterminio
eran efectuados por los comandos especiales compuestos por
judíos.
Cumplían su horrible faena con alelada indiferencia. Sólo querían terminar su trabajo lo antes posible, para descansar más
tiempo y ponerse a buscar tabaco o vituallas en las ropas de
las víctimas. Aunque estaban bien alimentados y recibían importantes suplementos, a menudo se los veía arrastrando con
una mano un cadáver y llevando en otra algo comestible. Aun
durante el trabajo más horrible –la extracción de los cadáveres
enterrados en las fosas comunes- y durante la incineración, seguían comiendo tranquilamente.
No se dejaban conmover, ni siquiera al encontrar entre las víctimas a algún ser querido” (Höss 2009: 199-202).
Como dije, la descripción que hace el comandante de Auschwitz nos
interés especialmente por la fidelidad con que la película de Nelson la sigue. La
zona gris únicamente traicionaría el relato del exterminio en tanto que hombres
y mujeres, en las imágenes, no son conducidos por separado al crematorio, mientras que en la realidad sí se daría esa separación, lo que parece más verosímil,
si bien es verdad que en este punto la película no traiciona el relato del médico
22
Genocidio y Cine
(1973: 47). El dato no deja de ser anecdótico; lo que importa es que la película
pretende ser, y lo consigue, una reconstrucción acertada y veraz del exterminio.
Con La zona gris no se acabó el cine del nazismo ni el del holocausto,
sino que han seguido apareciendo películas hasta el momento actual, de entre las
que yo destacaría la inglesa Le pianiste, El pianista (Roman Polanski, 2002), la
francesa Amén (Costa-Gavras, 2002), la alemana Der Untergang, El hundimiento
(Oliver Hirschbiegel, 2004) o la estadounidense The Reader, El lector (Stephen
Daldry, 2008).
Pero, por sus implicaciones, no quisiera cerrar este capítulo sin hacer
referencia a la aparición del género de la comedia en el tratamiento del holocausto. Porque si la imagen del holocausto se había dulcificado en ocasiones y representado fielmente otras veces, avanzados los noventa ocurrió lo que tiempo antes
hubiera parecido blasfemo: comenzaron a aparecer películas que, tímidamente al
principio, abiertamente después, tenían aire de comedia. Si a Adorno le parecía
una barbaridad escribir poesía después de Auschwitz (1962: 29), ¿qué pensaría
de una comedia sobre Auschwitz? Pero no hay por qué escandalizarse, cuando
llegó a existir un cine que se ha llamado pornonazismo, cine en gran medida
italiano, con títulos como Salón Kitty (Tinto Brass, 1976), La deportate della
Sezione Speciale, Las deportadas de las SS (Rino Di Silvestro, 1976), L´ultima
orgia del Terzo Reich, La última orgía de la Gestapo (Cesare Canevari, 1977) y
otros similares. Pero volvamos a la cuestión de la comedia. Realmente no era la
primera vez que un cineasta se valía de la risa no ya para referirse al genocidio
sino para presentar a los nazis, pues Chaplin lo había hecho en 1940 nada menos,
en The Great Dictator, El gran dictador. Evidentemente, aunque los norteamericanos aún no habían entrado en el conflicto bélico, el filme fue una declaración
de guerra y lo que hacía era reírse del fascismo: Hitler se convertía en Hynkel, el
ministro de la guerra era Herr Basureich y el de interior, el Mariscal Herring. Pero
Chaplin ya mostraba los ghettos en que se encerraba a los judíos, así como una
práctica de hostigamiento y agresividad hacia ellos y una teoría que proclamaba
que todos los judíos (y los morenos) debían ser exterminados en beneficio “de
una raza aria pura, de rubios con ojos azules” (lo que en boca de Hynkel, o de Hitler, o de Chaplin, también era un chiste, claro). Aunque fuera una película de risa,
aparecían noticias muy serias, inquietantes: por una parte, se hablaba de cinco o
diez mil detenciones diarias, y por otra, entre los inventos que Herring presentaba
a Hynkel había uno que presagiaba lo peor. “¡Hemos creado un fantástico, un maravilloso gas tóxico! ¡Matará a todo el mundo!”, le decía el Mariscal a su jefe. En
Benjamín Rivaya
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realidad, la persecución de los judíos ya había comenzado, pero aún estaba por
venir lo peor, con el gas Zyclon B incluido, y Chaplin parecía que lo sabía.
Ahora, cuando acababa el siglo (de los genocidios), las comedias tuvieron otro tono, y hubo quien juzgó mal su uso para tratar el tema. No ocurrió
eso con La tregua (Francesco Rosi, 1996), que contaba en primera persona la
experiencia de Primo Levi y que tenía algo, o mucho, de relato picaresco, aunque
no exento de angustia. Por lo demás, apareció la célebre cita del mismo Levi:
“Dios no puede existir si Auschwitz existe”. La proposición tiene consecuencias
lógicas, porque Auschwitz existe, luego Dios no podría existir. Inevitablemente
el cine reflejaba la angustia teológica que a unos internos de un campo les sirvió para hacer una broma, otra vez sobre Dios y Auschwitz, en Die Fálscher,
Los falsificadores (Stefan Ruzowitzky, 2007): “¿Sabéis por qué no está Dios en
Auschwitz? Porque no pasó el proceso de selección”. Pero fueron sobre todo una
película italiana que obtendría varios Óscars, La vita è bella, La vida es bella
(Roberto Benigni, 1997), y otra rumana de poco después, Train de Vie, El tren
de la vida (Radu Mihaileanu, 1998), las que desataron las críticas. En la primera,
una familia italiana es encerrada en un campo que parece Auschwitz. Para evitar
sufrimientos al hijo, su padre, encarnado por el mismo Benigni, le cuenta que
todo aquello es un juego en el que gana quien haga mil puntos y cuyo premio
es un tanque de verdad. Convertido a los ojos del niño en un parque temático
lo que es un campo de exterminio y trabajos forzados, todo se reinterpreta con
aquellos criterios, que imprimen una comicidad triste al relato. Más allá aún va
El tren de la vida, auténtica parodia que hace risas con la huida, ante la inminente
ocupación nazi, de los habitantes de un pueblo judío del este de Europa… En un
tren de deportación falso cuya meta es Palestina. No deja de llamar la atención
los chistes que se hacen con los tópicos judíos; con el legalismo de los rabinos o
con la práctica del regateo. Pero sorprende aún más que el tren de deportación de
mentira se encuentre con otro, igualmente de mentira, pero cargado de gitanos.
El recuerdo de ese otro pueblo perseguido, ¿se deberá al hecho de que la película
sea rumana? En cualquier caso, la escena en la que judíos y gitanos se entregan a
un maravilloso baile enloquecido, así como la música que durante todo el metraje
se utiliza, refuerzan la sensación de comedia. Por fin, Woody Allen se atreverá
a contar un chiste sobre el holocausto en Anything Else, Todo lo demás (Woody
Allen, 2003): Dobel, un judío y artista neoyorkino, interpretado por el mismo director, refiriéndose a dos policías que lo habían parado en la carretera y a los que
agredió, cuenta: “Sí, soy ateo pero me sentó mal el hecho de que me insinuaran
que Auschwitz no era más que un parque temático”…
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Genocidio y Cine
5. EL GENOCIDIO CAMBOYANO (Y OTROS GENOCIDIOS ASIÁTICOS)
El caso del genocidio camboyano que llevó a cabo el régimen comunista
de Pol Pot entre 1975 y 1979, y que se cobró la vida de cerca de dos millones de
personas, una cuarta parte de la población de Camboya, hasta el punto de que se
ha llegado a hablar de autogenocidio, encuentra escasa representación fílmica o,
al menos, los filmes que tratan el tema, sobre todo por ser documentales, no han
tenido el éxito de público de las películas narrativas: por ejemplo el camboyano
S-21. The Khmer Rouge Killing Machine, S-21. La máquina de matar de los jemeres rojos (Rithy Panh, 2003), con espantosos testimonios. Hay una excepción
a la regla, sin embargo, pues existe una gran película narrativa que versó sobre
esta cruel tragedia y obtuvo enorme éxito. La que en España se tituló Los gritos
del silencio, The Killing Fields (Roland Joffé, 1984) obtuvo la nominación para
siete Oscars, recibiendo tres de ellos, al mismo tiempo que el reconocimiento
general del público. La película narraba la peripecia de Sydney Schanberg, periodista del New York Times, en su viaje a Camboya, y Dith Pran, nativo que le
sirve de guía y traductor durante el tiempo de la guerra que llevará a los jemeres
rojos al poder, con la música de Mike Olfield de fondo. Una vez tomada Phnom
Penh, la capital, la situación se vuelve terrorífica y Schanberg vuelve a Estados
Unidos, mientras Pran, que no consigue salir, tiene que quedarse para ser testigo
de la barbarie. De gran fuerza visual y sonora, importan las pinceladas que Joffé
nos ofrece de la masacre, por un lado, y por otro la crítica al papel de los Estados
Unidos en la zona. En cuanto al genocidio queda intuido tras los niños y jóvenes
soldados de los jemeres, que no dudan en asesinar a sangre fría; en la evacuación
masiva del centro urbano a las rurales; en el campo de trabajos forzados donde es
internado Pran y, sobre todo, en las zonas enteras plagadas de esqueletos que el
camboyano tiene que recorrer en su huida. En lo ideológico, se observan los alucinantes ritos de los jemeres, así como su creencia en la infalibilidad del partido
y en el nuevo mundo que iban a crear, en el año cero. Tanto aquella práctica como
estas ideas se corresponden con la espantosa represión habida y con la fe sectaria
del Angkar. En efecto, en gran medida fue un genocidio cometido por niños y
adolescentes, pretendidamente campesino, lo que hizo que se cebaran con las
poblaciones urbanas y, especialmente, con los intelectuales, representantes del
mundo moderno. En cuanto al partido, que exigía obediencia total, más parecía
una secta extremadamente fanática, la más fanática que imaginarse pueda, que un
partido. En fin, Los gritos del silencio cumplió una importante función en occidente, dando a conocer lo que de otra forma sería ignorado por casi todos.
En territorio asiático ha habido otros genocidios o, al menos, prácticas
genocidas, pero no han dado lugar a muchos guiones cinematográficos: por una
Benjamín Rivaya
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parte porque son desconocidos; por otra, porque aún hoy pueden dañar relaciones
diplomáticas. Llegará un momento en que el caso chino habrá de ser estudiado
en profundidad. Por ahora baste destacar la producción franco-china, Balzac et
la petite tailleuse chinoise, Balzac y la joven costurera china (Dai Sijie, 2002),
película de un lirismo conmovedor que sirve para presentar, en el marco de la
revolución cultural, un típico fenómeno comunista y, más en concreto, maoísta, el
de la reeducación. Perteneciente también al caso chino, el cine sí se ha fijado en la
cuestión del Tibet, que muchos, con su líder a la cabeza, consideran un genocidio
cultural. Dejando a un lado un buen número de películas documentales, en este
punto habría que citar Kundun (1997), el biopic que Martin Scorsese le dedicó
al decimocuarto y actual Dalai Lama, biografía que inevitablemente incluye la
invasión y el sometimiento chino del Tíbet, así como Seven Years in Tibet, Siete
años en el Tibet (Jean-Jacques Arnaud, 1997), película en la que también el Dalai
Lama juega un papel protagonista. Cabría citar además el caso de Birmania, con
su perpetua y represora dictadura militar, que fue llevada al cine por John Boorman, en Beyond Rangoon, Más allá de Rangún (1995), relato en el que también
aparecía Aung San Suu Kyi, la premio Nóbel de la Paz.
6. EL GENOCIDIO BOSNIO
El genocidio que a principios de la década de los noventa los radicales serbios llevaron a cabo en Bosnia contra la población musulmana quizás ya
haya obtenido un reflejo cinematográfico, pero yo aún no lo conozco. Digo esto
porque existe un cine de difícil acceso que probablemente trate de las matanzas,
caso –por lo que sé- de Resolution 819, sobre la masacre de Srebrenica. Lo que
sin duda hay es un gran número de películas que versan sobre la crueldad de la
guerra que asoló la antigua Yugoslavia, películas que han convertido en tópico
cinematográfico el caso de los periodistas de alto riesgo que cubrieron la guerra,
y los de los padecimientos de mujeres y niños. Por citar algunas, aun sin orden ni
concierto, sin diferenciar entre las de mucha y las de poca calidad: la macedonia
Antes de la lluvia (Milcho Manchevski, 1994), la española Territorio comanche
(Gerardo Herrero, 1996), la inglesa Welcome to Sarajevo (Michael Winterbottom,
1997), la francesa Harrison´s Flowers, Las flores de Harrison (Elie Chouraqui,
2000), la danesa El protector (Ralph Ziman, 2001), las bosnias En tierra de nadie
(Danis Tanovic, 2001) y Grbavica (El secreto de Esma) (Jasmila Zbanic, 2006),
la polaca Víctima de guerra (Tomasz Wiszniewski, 2002), la norteamericana La
sombra del cazador (Richard Shepard, 2007), entre otras. En todas ellas se suelen
contener expresas o veladas referencias a la limpieza étnica que allí se llevó a
cabo pero, como ya dije, desconozco que alguna película haya tratado el tema del
genocidio de forma monográfica y abiertamente.
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Genocidio y Cine
7. EL GENOCIDIO TUTSI
De entre todos los genocidios, quizás sea el ruandés el más artesanal (y
el más sangriento) de todos, pues se llevó a cabo fundamentalmente con machetes, además de incluir la violación sistemática de las mujeres tutsis (en muchos
casos por enfermos portadores del virus del sida, escogidos precisamente por eso
para semejante labor). Lo llevaron a cabo unos vecinos contra otros, impulsados
por los hutus más extremistas, que en tres meses, de abril a julio de 1994, liquidaron alrededor de un millón de tutsis y hutus opositores. Resulta llamativo el
importante papel que desempeñaron los medios de comunicación, el periódico
Kangura y la Radio Televisión Libre de las Mil Colinas, que hicieron constantes
llamamientos al exterminio de las cucarachas, como se denominó a los tutsis,
así como la represión criminal e implacable de las milicias paramilitares Interhamwe. Dato curioso es que la pertenencia étnica se hacía constar en el carné de
identidad, con lo que los perpetradores sólo tenían que pedir éste a la víctima para
cerciorarse de su condición y, a continuación, asesinarla.
Además de en algunos documentales, como el corto español Flores de
Ruanda (David Muñoz, 2008), por ejemplo, este reciente genocidio ha tenido su
representación fílmica en al menos dos películas narrativas, ya del siglo XXI,
cuyo desarrollo argumental es similar: Hotel Rwanda (Terry George, 2004) y
Shooting Dogs, Disparando a perros (Michael Caton-Jones, 2005). En ambas narraciones se localiza la historia en un recinto cerrado, un hotel y una escuela respectivamente, que sirve como refugio para un buen número de perseguidos que
así, al menos durante un tiempo, salvan su vida. Además en los dos casos, aunque
con desigual suerte, son protagonistas los responsables de las instituciones: el
hutu director del hotel en la primera y el sacerdote católico director de la escuela
en la segunda. Basadas ambas cintas en hechos reales, los dos protagonistas se
comportan de forma heroica y recuerdan, sobre todo el de Hotel Rwanda, Paul
Rusesabagina, que es un hutu casado con una tutsi, al personaje de Schindler.
El tratamiento cinematográfico del genocidio ruandés plantea, a mi juicio, algunos problemas. El primero afecta a todas las películas que versan sobre
genocidios, y es que quizás el cine no propicia un acercamiento suficientemente
riguroso a los hechos históricos, que en muchas ocasiones se presentan simplificados y descontextualizados. Disparando a perros se abre con la exposición de
los antecedentes: “Durante treinta años, el gobierno de la mayoría hutu ha perseguido al pueblo de la minoría tutsi. Bajo la presión de occidente, el presidente
hutu ha accedido a compartir el poder con los tutsis. La ONU ha desplegado un
número reducido de fuerzas alrededor de la capital, Kingali, como observadores
Benjamín Rivaya
27
de paz”. Sin que esto signifique en ninguna medida negación ni disminución de
culpas, de esta forma se olvidan las responsabilidades de occidente en el genocidio, sobre todo de Bélgica, al igual que se oculta que el enfrentamiento entre
hutus y tutsis no era nuevo y que lo que hubo fue un “ciclo de masacres”, iniciado
en 1959 en Ruanda , y que afectó a unos y a otros: en 1972, por ejemplo, las autoridades políticas tutsis mataron en Burundi a unos cien mil hutus (y tutsis opositores). Pero si las películas no pueden ser rigurosos estudios historiográficos, en
cambio pueden ser muy efectivas como medio de denuncia y de concienciación.
En éstas se apuntan algunas de las características de aquellas masacres: cómo se
va generando el ambiente para que se produzcan, la intervención importantísima
de la radio criminalizando a los tutsis, la participación de las autoridades locales
en la organización de la persecución, las cacerías que grupos de hutus llevan a
cabo, la huida de los occidentales, otra vez el silencio de Dios… En Disparando a
perros, un político que pide la intervención internacional para detener lo que está
sucediendo dice, como se dice habitualmente en el contexto de otros genocidios,
que se trata de lo mismo que los nazis hicieron con los judíos. Por lo demás, en
ambas películas, pero sobre todo en Hotel Rwanda, se plantea lo problemático
del concepto de genocidio. Ante la afirmación de una autoridad de que “ha habido
actos de genocidio”, un periodista preguntará: “¿Cuántos actos de genocidio son
necesarios para que se llame genocidio?”.
8. ¿ALGUNA CONCLUSIÓN?
Por lo que se acaba de decir ahora mismo además de en otros momentos
del trabajo, parece claro que, también en el cine , la medida del genocidio la marca el holocausto, el sufrido por los judíos, de tal manera que quien acusa a alguien
de la comisión de un delito de esta magnitud debe comparar el crimen con el cometido por el fascismo alemán contra el pueblo judío, lo que le permitirá utilizar
el término. Es más, intuyo que el cine ha contribuido al establecimiento de esa
medida. Ya he señalado el carácter distintivo del genocidio judío, que quizás haga
que se vea como particularmente odioso, pero no parece razón suficiente para que
se le atribuya el monopolio de la barbarie, que también otras sociedades habrían
sufrido. Todos los pueblos que han padecido un crimen de esta naturaleza deben
honrar la memoria de sus víctimas; la humanidad entera debe reconocerlos a
todos. No sólo no creo que el cine no deba representarlos en la pantalla sino que,
al contrario, por su valor moral y pedagógico, me parece un instrumento idóneo
para honrar esa memoria y reconocer a quien lo ha sufrido. El problema no es que
se represente sino cómo se represente.
Universidad de Oviedo (España)
E-mail: [email protected]
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Genocidio y Cine
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Adorno, Theodor W. 1962. Prismas. La crítica de la cultura y la sociedad. Barcelona: Ariel, 293 p.
Arendt, Hannah 2006. Eichmann en Jerusalén. Barcelona: Debolsillo.
Baer, Alejandro 1999: Imagen, memoria e industria cultural: el holocausto y las
propuestas de su representación, Arte, Individuo y Sociedad 11, 1999, p.
113-121.
Baer, Alejandro. 2006. Holocausto. Recuerdo y representación. Madrid: Losada.
Bruneteau, Bernard. 2006. El siglo de los genocidios. Violencias, masacres y procesos genocidas desde Armenia a Ruanda. Madrid: Alianza Editorial.
Carmona, Luis Miguel. 2005. Las cien mejores películas sobre el nazismo. Madrid: Cacitel.
Ciment, Michel 1998. Elia Kazan por Elia Kazan. Madrid: Fundamentos, 314
p.
Dallet, Sylvie 2005: “Filmar las colonias, filmar el colonialismo”, en Ferro 2005:
839-867.
Elorza, Antonio. 2009. Genocidios, Claves de la Razón Práctica 189: 36-45.
Ferro, Marc (ed.) 2005. El libro negro del colonialismo. Siglos XVI al XXI: del
exterminio al arrepentimiento. Madrid: La Esfera de los Libros, 1051 p.
García Amado, Juan Antonio. 2003. La lista de Schindler. Abismos que el derecho difícilmente alcanza. Valencia: Tirant lo Blanch.
Hinton, Alexander Laban, ed. 2002. Genocide. An Anthropological Reader. Malaysia: Blackwell, 2002.
Kuper, Leo 2002: Genocide: Its Political USein the Twentieth Century, en Hinton
2005: 48-73.
Levi, Primo2009. Trilogía de Auschwitz. Si esto es un hombre. La tregua. Los
hundidos y los salvados. Barcelona: El Aleph Editores.
Lozano Aguilar, Arturo. 2001. Steven Spielberg. La lista de Schindler. Barcelona:
Paidós.
Mann, Michael 2009. El lado oscuro de la democracia. Valencia: Universitat de
València.
Millán, Francisco Javier 2001. La memoria agitada. Cine y represión en Chile y
Argentina. Huelva: Librería Ocho y Medio y otros.
Moradiellos, Enrique. 2009. La semilla de la barbarie. Antisemitismo y holocausto. Barcelona: Ediciones Península.
Muñoz Conde, Francisco y Muñoz Aunión, Marta. 2003. ¿Vencedores o vencidos? Comentarios jurídicos y cinematográficos a la película de Stanley
Kramer El juicio de Nuremberg (1961). Valencia: Tirant lo Blanch.
Nyiszli, Miklos 1973: Auschwitz. A Doctor´s Eye-witness Account. London: Grafton Books.
Benjamín Rivaya
29
Novick, Peter 2007. Judíos, ¿vergüenza o victimismo? El holocausto en la vida
americana. Madrid: Marcial Pons.
Pérez Triviño, José Luis. 2007. De la dignidad humana y otras cuestiones jurídico-morales. México: Fontamara.
Picart, Caroline Joan S. y Franl, David A. 2006. The Holocaust as Horror in American Film. Carbondale: Southern Illinois University Press.
Prieto Navarro, Evaristo 2005: La zona gris. El infierno es de este mundo: los
“Sonderkommandos” de Auschwitz-Birknanu, en García Amado, Juan Antonio, Paredes Castañón, José Manuel: Torturas en el cine. Valencia: Tirant
lo Blanch.
Provan, Charles D. 2001. New Light on Dr. Miklos Nyiszli and His Auschwitz
Book. http://www.ihr.org/jhr/v20/v20n1p20_Provan.html.
Sand, Shlomo. 2005. El siglo XX en pantalla. Cien años a través del cine. Barcelona: Crítica.
Shohat, Ella y Stam, Robert 2002: Multiculturalismo, cine y medios de comunicación. Barcelona, Paidós.
Ternon, Yves. 1995. El Estado criminal. Los genocidios en el siglo XX. Barcelona: Península.
Varios. 1998. El libro negro del comunismo. Madrid/ Barcelona: Espasa-Calpe/
Planeta.
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA
Sobre la virtualidad (jus)filosófica del relato fantástico y de ciencia
ficción (el caso de Star Trek)
RESUMEN: ¿Tiene Data (el androide de Star Trek) derechos humanos? Esta intrigante
cuestión es el punto de partida de este artículo que explora cómo los relatos de fantasía
y ciencia ficción involucran cuestiones jurídicas, morales y filosóficas. La serie para televisión Star Trek ha sido elegida para ilustrar cómo el análisis de los relatos de ciencia
ficción puede afinar nuestros espíritu crítico, objetividad y empatía a la hora de formular
juicios morales. El artículo se ocupa de tres cuestiones principales. ¿Por qué este tipo de
reflexión híbrida? Esta pregunta se refiere a la justificación del recurso a productos de
entretenimiento como las series de televisión o las películas para tratar problemas clásicos
de la filosofía. ¿Y por qué las películas de fantasía y ciencia ficción? Aquí el autor subraya
las virtudes de estos dos géneros al objeto de esclarecer problemas morales y políticos.
Finalmente, puestos a elegir entre Star Trek y Star Wars, ¿con qué nos quedamos? En
este punto, el autor argumenta a favor de la superioridad filosófica de Star Trek en los
dominios de la moral y la política basándose en el tiempo y el espacio donde se desarrolla
la acción.
PALABRAS CLAVE: Star Trek. Cine y Derecho. Literatura y Derecho. Filosofía del
Derecho.
Ich weiß nicht, was ich bin;
Ich bin nicht, was ich weiß.
Angelus Silesius
INTRODUCCIÓN. PARA UNA HIBRIDACIÓN POP DEL DISCURSO FILOSÓFICO.
En el episodio de la serie para televisión Star Trek. La nueva Generación, “La medida de un hombre”, un androide (es decir, un robot con forma
humana) trata de defender sus derechos y finalmente lo hará con éxito gracias
al concurso de algunos seres humanos que le proveerán de buenas razones ante
una juez. Interrogándonos sobre los derechos de un androide, el capítulo nos
urge a preguntarnos sobre nuestra propia condición como seres humanos; nos
aboca dramáticamente al desconcierto que infunde con epigramática sabiduría el
místico Angelus Silesius: no sabemos lo que somos y no somos lo que sabemos.
¿Quién tiene entonces derechos humanos?
32
Sin embargo, es muy probable que algunos escépticos no reconozcan en
estos 44 minutos de película grandes aportaciones a la filosofía y singularmente a
la filosofía moral y jurídica, e incluso puede que miren con recelo al que pretenda
siquiera insinuar que sea posible establecer alguna relación entre un producto
de entretenimiento televisivo para masas y una disciplina jurídica más o menos
venerable como, por ejemplo, la filosofía del Derecho.
A mí me gustaría en lo que sigue defender que ese nexo de unión, esta
(llamémosla así) hibridación pop de la reflexión filosófica, es posible y para ello
abundaré en algunos argumentos que a este propósito formulé en el libro que
publiqué junto a Robert Alexy, Star Trek y los derechos humanos (Alexy/García
Figueroa 2007). Con todo, mi intención no es tanto concentrarme en el problema
planteado por el episodio indicado, sino más bien ubicarlo y justificarlo en un
marco de discusión amplio, tratando de responder a tres interrogantes: (1) ¿Por
qué este tipo de reflexión híbrida? (2) ¿Por qué la ciencia ficción o el cine fantástico? y (3) ¿Por qué Star Trek (y no, v.gr., Star Wars)?
1. ¿POR QUÉ ESTE TIPO DE REFLEXIÓN HÍBRIDA? CICLISTAS Y
PENSADORES.
Me gustaría ante todo formular alguna consideración sobre las obras de
divulgación filosófica que ponen en contacto cuestiones profundas con referentes
de la cultura popular. En Star Trek y los derechos humanos (Alexy/García Figueroa 2007: 22 ss.) dedico algunas palabras a ese personaje, ciertamente gris, que
descalifica este tipo de obras sin ni siquiera haberlas leído. Desde luego, mi ataque preventivo contra los temperamentos prejuiciosos puede transmitir al lector
la sensación de falta de seguridad en las propias convicciones, puesto que aquella
réplica se anticipaba a objeciones, meramente potenciales, que todavía nadie había formulado1. Era como ponerse la venda antes de ser efectivamente zaherido
por algún infeliz esclavo de los convencionalismos. Sin embargo, también creía
cuando escribí aquel libro y confirmo hoy que cierto recelo ante este tipo de obras
resulta razonablemente previsible en nuestro país, tradicionalmente prejuicioso.
Y, en efecto, mi “prejuicio contra el prejuicio” (por usar espuriamente una cita
de Gadamer) ha quedado finalmente justificado tras encontrar en la red poco después de la publicación de Star Trek y los derechos humanos alguna que otra descalificación al libro por parte de gentes que ni siquiera lo habían leído. En todo
caso, el propio éxito de Pensar el cine (http://www.pensarelcine.es), el foro en el
1. Así me lo indicó mi compañero Santiago Sastre, también profesor de filosofía del Derecho en Toledo, cuando leyó
en su día el borrador y no precisamente por sentirse aludido.
33
que se gesta la revista Intersexiones, así como el de otras iniciativas semejantes2
contribuyen a mostrar las posibilidades de este tipo de enfoque, que no pretende
abandonar otras formas ortodoxas de plantear los problemas, sino sólo darles otro
cauce alternativo y, a mi juicio, enriquecedor.
¿Pero cuál es el sentido, pues, de este tipo de libros de divulgación filosófica o jusfilosófica pueda tener en la Universidad? Ben Fincham, un profesor de
Brighton, ha publicado un trabajo etnográfico sobre la comunidad de unos peculiares trabajadores: los mensajeros en bicicleta de las ciudades del Reino Unido
(Fincham 2008). Uno de los descubrimientos más interesantes de ese estudio fue
que estos ciclistas, cuyo trabajo consiste en repartir paquetes por toda la ciudad,
continuaban en sus días libres reuniéndose con sus compañeros y recorriendo el
centro por rutas análogas a las que completaban durante sus jornadas laborales.
No creo que sea incurrir en un exceso de pereza (o, alternativamente, de sinceridad) reconocer que, en materia laboral, normalmente nuestro primer impulso
es huir del trabajo tan pronto como podemos y más cuando la jornada se acaba
o llega el fin de semana. Ciertamente, sólo cuando ese trabajo se ha convertido
en un estilo de vida que marca nuestra identidad, la cosa cambia. Entonces la
distinción entre trabajo y ocio tiende a difuminarse. Es lo que les sucede a estos
ciclo-mensajeros británicos, para quienes recorrer a toda velocidad la ciudad no
es sólo su medio de vida, sino su forma de vida.
El personaje gris al que me vengo refiriendo y que cualquiera de nosotros puede reconocer por cierto tipo de suficiencia y pedantería es lo más opuesto
a estos ciclistas. Esos tipos bienpensantes distinguen su tiempo de trabajo y ocio
de forma tajante. Para ellos, los objetos de estudio “serios”, arragaidos a una
tradición acrisolada, merecedores de respeto y de su dedicación en cuerpo y alma
cinco días a la semana, se oponen a los asuntos frívolos y sin importancia de su
tiempo libre. Pues bien, yo creo que el trabajo intelectual, el de estudiantes y
profesores, no es como el que desempeñan ciertos oficinistas de nueve a cinco,
sino más bien como el de los ciclo-mensajeros. Cuando el conocimiento despierta entusiasmo, no debería someterse a horarios ni convenciones. Incluso cuando
termina su jornada de trabajo, una mente debidamente entrenada no se baja de
la bici, y ello simplemente porque le gusta pasear y no va a dejar de hacerlo sólo
porque así se lo haya dictado el ruido de una sirena. La reflexión no es sólo un
medio de vida, sino una forma de vida. Por eso, a nadie debería extrañar que el
2. Estoy pensando en la iniciativa editorial de Tirant-lo-Blanch, cuando lanzó al mercado la colección de libros
“Cine y Derecho” bajo la dirección del profesor Javier de Lucas o en experiencias previas como las “Jornades de
oratòria, pragmàtica i argumentació jurídica”, inspiradas por un ánimo semejante por el profesor Mario Ruiz en la
Facultat de Ciències Jurídiques de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona en diciembre de1999.
34
profesor y el estudiante universitarios sigan aplicando razonablemente sus conceptos y teorías a su vida cotidiana: porque sólo sabe vivir así. En esto consiste lo
mejor de la llamada “deformación profesional” y seguramente ahí radique cierta
fuente de la creatividad y la causa de buena parte del progreso: en una obsesión
bien dirigida y convenientemente impulsada por el entusiasmo.
No es de extrañar, en fin, que cuando alguien con este ánimo se acerca
a alguna de las más de cuatrocientas horas de Star Trek, finalmente disfrute de
fascinantes paseos por las estrellas, sin necesidad de abandonar en tierra su espíritu crítico (pues éste deja entonces de ser un lastre y se convierte en un propulsor
adicional para la nave). Me parece que aquí reside parte del éxito de Star Trek. Se
trata de un cauce atractivo para canalizar reflexiones que cualquier persona con
inquietudes intelectuales puede tener. Ello explica porqué Star Trek ha cautivado
no sólo al profesor de Física en Cambridge Stephen Hawking, al pensador francés Edgar Morin o al filósofo del Derecho Robert Alexy, sino también a unos diez
millones de fans en todo el planeta.
2. ¿POR QUÉ LA CIENCIA FICCIÓN O EL CINE FANTÁSTICO?.
¿Qué tiene de especial el género fantástico y de ciencia ficción para conmovernos intelectualmente? Creo que al género fantástico le debemos que nos
suma en la duda mientras que a la ciencia ficción le debemos singularmente que
nos procure una cierta distancia de nuestra realidad cotidiana. Duda y distancia
son instrumentos de que se sirven la fantasía y la ciencia ficción para ofrecernos
otra objetividad. Veamos separadamente estas dos vertientes del género fantástico y de ciencia ficción.
2.1. La fantasía: una manera de sembrar dudas razonables
El pasado año recibía el Premio Príncipe de Asturias Tzvetan Todorov.
Entre la abundante bibliografía de este prolífico autor desearía recordar aquí un
libro que me parece extraordinariamente sugerente para responder a esta cuestión. Se trata de su Introducción a la literatura fantástica (Todorov 1982). Allí
Todorov sostiene que el elemento esencial de la literatura fantástica es la duda. La
literatura fantástica, como el cine fantástico, nos entrega a una duda, la duda de
no saber si la historia que se nos está narrando es un relato que sucede en nuestro
mundo real (es decir, en el mundo ordinario sometido a las leyes de la naturaleza
tal y como las conocemos) o bien en un mundo irreal, donde esas leyes han dejado de ser válidas.
35
Todos sabemos que para contar una historia fascinante, aterradora, sorprendente, increíble, emocionante o intrigante, no es necesario salir del mundo en
que nos encontramos. En este espacio sometido a las leyes de la naturaleza, hallamos todos los días motivos para la desazón, para la reflexión, para la sorpresa,
para la esperanza, para la desesperanza. Por eso, muchos relatos de terror suceden
en un mundo perfectamente verosímil, donde no sucede nada sobrenatural, sino
perfectamente explicable. Ahora recuerdo, por ejemplo, un aterrador relato de
Joseph Conrad, La posada de las dos brujas (Conrad 1988), que transcurre en la
costa norte española y que narra la desaparición de un marino inglés. Todo lo que
Conrad nos cuenta en esa narración podría suceder en la realidad como suceden
crímenes en serie; como existen pederastas sin entrañas, rateros sin escrúpulos,
asesinos a sueldo o genocidas indiferentes al sufrimiento ajeno. Contemplar el
mal constituye, de por sí, una ruptura de nuestro marco normativo de referencia
lo suficientemente descorazonadora (v.gr. Bauman 2007: 75 ss.), como para que
el escenario del relato escrito en pos del “placer del escalofrío” (Sastre 2009) no
requiera de esa vistosa tramoya que es la alteración de las leyes de la naturaleza.
En rigor, pues, el relato de terror en principio no tiene por qué ser fantástico (ni,
como veremos, maravilloso), porque puede desarrollarse en nuestro mundo natural sin plantear ninguna duda al respecto y, sin embargo, nos fascinan los relatos
de terror. En ellos se explora el reino de lo extraño o lo misterioso, que en cada
lengua evoca algún matiz adicional: uncanny, étrange, unheimlich.
La otra vía carente de dudas (y en este sentido igualmente no fantástica
como la del relato misterioso puro) consiste en desarrollar una historia, resuelta
e indubitadamente irreal. Ése es el propósito de las obras propias del género maravilloso puro. Pensemos en las historias de hadas como La historia interminable
de Michael Ende (1982) o en Alicia en el País de las Maravillas de Lewis Carroll
(1865) o en tantos otros relatos en los que se han quebrado desde el principio las
obstinadas leyes que rigen la naturaleza y configuran nuestro mundo cotidiano.
Los niños vuelan a lomos de un dragón, las brujas sobre escobas y los profesores
universitarios tienen algún atractivo. Como todos sabemos, nada de esto sucede
en la realidad, de modo que las historias de este tipo no se inscriben, de acuerdo
con la estipulación todoroviana, en el género fantástico (dubitativo), sino en el
maravilloso (todos sabemos desde el principio que nos hallamos en otro mundo)
salvo, claro está, cuando el relato maravilloso haya sembrado la duda. Desde este
punto de vista, quizá La historia interminable de Ende presente unos primeros
compases fantásticos, pues comienza en una librería muy verosímil, donde un
niño, Bastian, lee un libro que lo trasladará al reino de Phantasia. A partir de ese
momento, realidad y superrealidad con sus tipos rojos y verdes respectivamente,
se irán imbricando a lo largo de la narración.
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Si todo ello es así y lo fantástico se caracteriza por provocar una duda
en el lector o en el espectador entre lo misterioso (perfectamente verosímil) y lo
maravilloso (perfectamente inverosímil), entonces se ha abierto ya el camino a la
filosofía, porque esa actitud proposicional, la duda, es profundamente filosófica.
2.1.0 Un excurso ibérico: la sufrida fantasía en el estilo de pensamiento español
¿Debe entonces una mente filosófica ser necesariamente fantasiosa y
dubitativa? Creo que existe un sentido en que sí debe serlo y quizá de ahí la poca
fortuna del pensamiento español3. Como es bien sabido, a nuestro gran héroe
universal, Don Quijote, “del poco dormir y del mucho leer, se le secó el celebro
de manera que vino a perder el juicio” (Cervantes 1605: 30, cursivas mías, naturalmente). En efecto, como escribe Martín de Riquer, “se trata de una enfermedad
mental producida por la literatura” (Riquer 1979: 47). Me pregunto si nuestras
autoridades educativas y pedagógicas considerarían muy adecuada en esta era
nuestra de la sobreactuación pública del remilgo la publicación de obras que
asocian la lectura con la locura. Por no hablar de la mofa y los palos a manos del
populacho realista que le esperan al pobre caballero a su regreso de cada fantástico deambular más allá de los confines ciertos de la planicie manchega. No por
casualidad, Ramón Gómez de la Serna hablaba del “realismo que descalabra”
para referirse a la tradición predominante de nuestra literatura, por lo demás tan
lamentada más recientemente por Francisco Umbral (1996: 53).
Y en efecto, no me parece demasiado aventurado sospechar que esa obsesión española, entre ingenua y toscamente empirista, por recordar que debemos
llamar “al pan, pan y al vino, vino” (salvo cuando del Reino de los Cielos se trata,
por cierto) ha podido ser un grave problema para el pensamiento en nuestro país.
Quizá cuando hemos tirado el agua de la fantasía, también nos hayamos desecho
del bebé de la abstracción. Por eso y dejando a un lado la belleza de la lengua
cervantina, parece haber algo intrínsecamente perverso en el éxito del Quijote,
como mito que la literatura española brinda a la literatura universal.
Por otro lado, el nuestro parece no sólo un pueblo demasiado viejo y
poco fantástico. Significativamente también parece poco dubitativo. Frente a la
oratoria típicamente oxoniense, basada en la exteriorización de la duda (en “pensar en voz alta”), en España resulta llamativo que toda exhibición de indeter3. Recientemente Heleno Saña (2007: 15-22) ha hecho referencia a algunas de las razones de ese infortunio aludiendo a factores históricos y a ciertas tendencias idiosincrásicas.
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minación argumentativa ocasionada por la prudencia sea considerada indicio de
debilidad o falta de carácter y tratada con un menosprecio schopenhaueriano. En
los debates públicos y las tertulias, en el debate académico y científico, la gente
vocifera o se dirige a su prójimo sin la mínima disposición a cuestionar su propio
punto de vista ante una buena razón. Por encima de las modas, de las estilizaciones meramente fisiológicas causadas por el decurso generacional y por encima
de los nuevos remilgos retóricos de los usos políticamente correctos, importados
de otros lugares y aplicados con manierista impostura, me pregunto si el español
(también el periférico y singularmente él) no serguirá siendo como lo describía
Julio Camba hace un siglo:
“Un hombrecillo débil y violento, uno de esos cascarrabias chiquirritines, con los ojos saltones y los bigotes revueltos, que
asestan puñetazos heroicos a las mesas de los cafés y luego
comienzan a dar gritos porque se han hecho daño, que agitan
los brazos en el vacío, que patalean y que vociferan hasta que
se ven sujetados por los brazos y en absoluta imposibilidad de
moverse” (Camba 1911: 41)
Pero seguramente no sea éste el lugar para mortificarse con nuestras
miserias idiosincrásicas…
2.1.1 Matrix y Máquex. Fantasofía
Si hablar de fantasía es, en fin, hablar de dudas, entonces es más que
significativo que hablar de dudas sea también hablar de filosofía. La fantasía nos
sitúa entre la realidad y la irrealidad y ello significa que la fantasía presupone un
concepto de realidad que al propio tiempo contribuye a cuestionar (vid. Jackson
1981). Paradójicamente (al menos para nuestro amigo gris), la fantasía no es
una escuela de credulidad, sino de escepticismo y espíritu crítico. Parece, por
ejemplo, bastante plausible que la fantasía nos lleve a plantearnos con Gorgias de
Leontinos que, en realidad (!?), nada existe; si existiera, no podríamos conocerlo;
y si pudiéramos conocerlo, no podríamos comunicarlo. Pero quizá uno de los
filósofos más evocados cuando hablamos de dudas sea Descartes con su “duda
metódica”. A Descartes debemos un experimento mental que, con un propósito
filosófico, describe perfectamente la situación ante la que nos sitúa una narración
fantástica:
“Supondré, pues, no que un Dios óptimo, fuente de la verdad,
sino cierto genio maligno, tan sumamente astuto como pode-
38
roso, ha puesto toda su industria en engañarme: pensaré que
el cielo, el aire, la tierra, los colores, las figuras, los sonidos
y todas las cosas externas no son diferentes de los engaños de
los sueños, y que por medio de ellas ha tendido trampas a mi
credulidad. Me consideraré a mí mismo como si no tuviera manos, ni ojos, ni carne, ni sangre, ni sentido alguno, sino como
opinando falsamente que tengo todas esas cosas…” (Descartes
1641: 20)
Y si la vida es sueño, ¿cómo podría yo, en fin, acceder a la auténtica
realidad? Hillary Putnam (1988: cap. 1) nos actualiza el problema cartesiano y
calderoniano en los términos siguientes: ¿Y si todas nuestras sensaciones fueran
simplemente el resultado de un estado de conciencia inducido en nuestro cerebro, en realidad sumergido en una cubeta de formol? Neo, el protagonista de la
película Matrix, también debe enfrentarse a un problema parecido, pero con la
carga añadida de un dilema moral. Hay una conocida escena en que Morfeo le
muestra a Neo dos pastillas para que ingiera sólo una de ellas. Con una sabrá de
su real y triste condición como un cuerpo en estado letárgico y estabulado por
las máquinas con el fin de extraer su energía; con la otra continuará su existencia
irreal en la Matrix, donde proseguirá con una vida virtual, pero indiferenciada, y
nada cambiará. ¿Qué preferiría mi razonable lector: la realidad con sus insatisfacciones o la irrealidad con sus placeres virtualmente infinitos?
Con el fin de invalidar la metaética del utilitarismo, el filósofo Robert
Nozick en sus espléndidas Meditaciones sobre la vida (Nozick 1997, cap. 10)
replantea y extrema este dilema moral a través de lo que llama “la máquina de
experiencias” (llamémosla, por abreviar, Máquex). Máquex no es exactamente
igual que Matrix, aunque se parece. Podría decirse que Matrix es algo así como
la marca blanca de Máquex, porque ésta nos proporciona una vida no sólo virtual,
sino además diseñada por el propio usuario. Yo puedo ordenarle a mi máquina
de experiencias (supongamos que soy un tipo de gustos clásicos) que me dé el
aspecto de Cary Grant o de Ava Gardner, la mente de John Stuart Mill, la lengua
de Quevedo, la voz de Alfredo Kraus, la cuenta corriente de Bill Gates, el estilo
de Oscar Wilde y el paladar de Brillat-Savarin; en la vida a medida de Máquex
podré pintar como Picasso y componer música como Bach; divertirme dionísiacamente como Lorca o Dalí y dirigir películas como Buñuel; allí seré un pescador
de hombres como Jesús de Nazaret y de mujeres como Casanova… En fin, ¿qué
más se puede pedir?
39
Hasta cierto punto, no conectarse a la Matrix quizá pudiera considerarse
como una opción, pero declinar la invitación a conectarse a Máquex parece a
primera vista una insensatez y, sin embargo, creo que ni el razonable lector ni el
que firma este escrito se conectaría a Máquex sin más. ¿Y por qué? Porque por
encima del placer y el bienestar (físico y psíquico) valoramos otras cosas. Para
nosotros es buena la autenticidad: vivir una vida plena, moralmente plena, es algo
más que satisfacer nuestros apetitos o nuestros caprichos más sofisticados y ello
es así, porque nuestro universo práctico no puede quedar reducido a una mera
búsqueda racional del bienestar y el placer, como presupone el utilitarista.
Pero aquí tampoco hemos venido a hablar de las insuficiencias de una
metaética utilitarista. Si esta reflexión se justifica en este contexto es porque habrá permitido al lector comprobar que el discurso de la filosofía y el de la fantasía
se han ido entretejiendo hasta el momento sensiblemente y sin violencia alguna,
pero también sin apenas darnos cuenta. ¿Existe acaso mejor prueba de que la
fantasía es un instrumento al servicio del pensamiento filosófico?
2.2 LA CIENCIA FICCIÓN: CUANDO LA DISTANCIA NO ES EL OLVIDO.
Específicamente, la ciencia ficción suele situarse entre lo maravilloso y
lo fantástico y presenta sobre todo un gran poder de distanciamiento práctico y
cognitivo. ¿Qué significa esto? Todos tenemos la sensación de que los acontecimientos recientes difícilmente pueden examinarse con la objetividad y la frialdad
que el buen juicio exige. Muchas veces sentimos la necesidad de “tomar distancia”, como cuando nos obligamos a contar hasta diez antes de reaccionar frente a
una afrenta inesperada o preferimos “consultar con la almohada” antes de tomar
una decisión difícil y más o menos apremiante. A una mayor escala, no es raro
escuchar de los historiadores que tal figura o tal hecho histórico será enjuiciado de distinta manera cuando pase algún tiempo y que ese juicio más distante
seguramente será además más justo. Probablemente esa distancia nos permita
concentrarnos en lo más esencial y contextualizar los problemas en un marco
más amplio. Quizá por eso, Ortega y Gasset nos decía que la distancia que debía
mediar entre el historiador y los hechos es la que impide distinguir el tamaño de
la nariz de Cleopatra.
La ciencia ficción nos suele proyectar hacia un futuro más o menos lejano consiguiendo precisamente este efecto. Si el historiador celebra la objetividad
que le proporciona la lejanía en el tiempo a la hora de enjuiciar ciertos hechos del
40
pasado, entonces parece una buena estrategia alejarse hacia el futuro para poder
comprender mejor el presente (distanciamiento cognitivo) y para intentar proponer guías de conducta y criterios de evaluación del presente (distanciamiento
práctico) (Suvin 1979: 104; Telotte 2002: 13).
2.3. EL RECURSO A CASOS IMAGINARIOS. INCONVENIENTES.
“La medida de un hombre”, el capítulo de La nueva generación de Star
Trek, al que aludía al principio de este trabajo, se plantea el problema de si el
androide Data pueda ser titular de derechos humanos. Qué sean los derechos y
qué sean los humanos parecen cuestiones previas de relevancia para resolver este
problema. Desde este punto de vista, el estudio de este capítulo se justifica porque
nos sumerge en estas cuestiones previas de manera expresiva. En otras palabras,
puede que al lector no le importe demasiado el futuro destino de Data, pero no
creo que sea tan indiferente frente al actual problema del concepto de derecho
humano y de persona, pues es de esperar que el lector será una persona que aspire
a preservar sus derechos humanos. Parece, pues, que conviene ocuparse de casos
imaginarios para examinar problemas prácticos. Sin embargo y para ser justos,
no deberíamos obviar que también existen razones en contra del recurso a ejemplos imaginarios en nuestra reflexión práctica. Se me ocurren al menos dos órdenes de razones. Unas provendrían del pragmatismo. Las otras del particularismo
ético. Veámoslas separadamente.
2.3.1 Razones pragmatistas contra el recurso a casos imaginarios
El pragmatismo es probablemente la más genuina y rica contribución
estadounidense a la filosofía y en principio su vocación humanizadora, que coloca al hombre y sus necesidades en el centro de los problemas, probablemente
respaldaría propuestas como la que aquí se defiende de aproximarnos a problemas prácticos a través de la ciencia ficción. Sin embargo, cuando leemos a uno
de los padres fundadores del pragmatismo, William James, nos damos cuenta de
que el pragmatismo huye de ciertas abstracciones porque los casos abstraídos
de nuestro entorno real pueden quedar fuera de nuestros intereses reales. Por
ejemplo, James consideraba en su célebre conferencia “La voluntad de creer”
que las creencias en torno a las que organizamos nuestros planes de acción deben
articularse a partir de “opciones genuinas”. Las opciones genuinas son aquellas
que, a su vez, se articulan a partir de hipótesis vivas, obligadas e importantes
(James 1897: 138 ss.).
41
Una opción viva entre hipótesis vivas era para el auditorio de James
(los Philosophical Clubs de las Universidades de Yale y Brown): “Hágase usted
agnóstico o hágase cristiano”. No era, en cambio, una opción viva entre ellos:
“Hágase mahometano o hágase teósofo” y desde luego tampoco lo era para ese
auditorio, ni lo es para nosotros: “Hágase cardasiano o hágase klingon”.
Una opción obligada es aquella que nos sitúa ante dos y sólo dos opciones que no podemos eludir. Si la opción es salir con paraguas o sin paraguas,
queda una tercera opción: no salir de casa. Si la opción es “tome esta verdad o
márchese sin ella”, estamos ante una opción obligada, según James. Por ahora, la
opción de reconocer derechos a un androide no parece obligada. Sencillamente,
podríamos sortearla porque no estamos obligados a resolver el problema.
Finalmente, una opción importante es aquella que no podemos rechazar
trivialmente sin renunciar a una oportunidad única e irrepetible en nuestras vidas.
El ejemplo de James sería la hipotética oferta del expedicionario Fridtjof Nansen
de unirnos a su viaje al Polo Norte. Desde este punto de vista, cabe suponer que
James consideraría trivial nuestra reflexión sobre los posibles derechos de los androides. Por tanto, si asumiéramos en estos términos una filosofía pragmatista, es
bastante probable que este tipo de ejercicios nos resultaran poco indicados. Con
todo, existe un sentido en que la filosofía pragmatista, aplaudiría planteamientos
como los que aquí se defiende, pues si nuestro auditorio se sintiera conmovido
ante estos y sus opiniones se vieran modificadas en algún sentido socialmente
relevante, entonces todo habrá sido útil y la utilidad es el criterio esencial de una
filosofía pragmatista.
Dicho en otras palabras, si nuestra imaginación puede condicionar la
realidad, entonces nada habría menos realista que obviar ese hecho. Para ser verdaderamente realista, muchas veces deberíamos también saber de la irrealidad
que forma parte de nuestra realidad.
2.3.2. Razones particularistas contra el recurso a casos imaginarios
Probablemente, las razones de orden particularista contra este tipo de
ejercicios resulten más vigorosas. El argumento del particularismo consiste en
que no es posible dar razones para la acción en abstracto, sino sólo en casos
reales y ello porque cada caso es tan absolutamente particular y único que toda
regla carece de relevancia práctica. Para explicar lo que el particularismo dice
suelo abundar (García Figueroa 2009a: 86 ss.) en un ejemplo que Jonathan Dancy
42
(Dancy 2004: 15 s.) cita de paso: imaginemos que quiero ir a cenar a un cierto
restaurante. Un amigo me lo desaconseja porque la comida de ese restaurante es
terrible, lo cual me desanima a ir allí. Buscando una segunda opinión, llamo por
teléfono a otro amigo que me dice que ese restaurante sirve unas cantidades minúsculas. Cuando cuelgo, mi primer impulso es cancelar la reserva. Sin embargo,
al cabo de un par de segundos me doy cuenta de que, contempladas en conjunto,
las razones para no comer en ese restaurante interaccionan de algún modo. Bien
pensado – me digo – si la comida es terrible, entonces mejor que se sirva en
porciones pequeñas. Finalmente decido visitar el restaurante y paso una velada
estupenda. Resulta que es todo un acierto que la comida se sirva en cantidades
minúsculas y no sólo porque la comida sea terrible; la verdad es que acabo por
alegrarme tanto de que la comida sea terrible como de que se sirva en porciones
pequeñas porque así puedo disfrutar de otras cosas en que no repararía de otro
modo: la amabilidad de los camareros, el espléndido panorama, la música del
local…
La finalidad de este ejemplo no es promover la mala comida en los restaurantes, sino sólo poner de relieve que cualquier razón para actuar (por ejemplo
para ir a un restaurante) puede cambiar de polaridad en contacto con el conjunto de razones que confluyen en un caso. Las porciones minúsculas son una
razón para no ir al restaurante, pero pasa a convertirse en una razón para ir al
restaurante porque la comida es mala. Finalmente, la mala comida es una razón
que normalmente nos alejaría de ese restaurante, pero contemplando otros rasgos
del lugar, las cosas quizá cambien. Si y sólo si examinamos la concreta y única
constelación de razones, podremos decidir. En consecuencia, las normas generales basadas en razones descontextualizadas no nos sirven, porque no podemos
definir adecuadamente la polaridad que cada razón adquirirá en el futuro. Desde
este punto de vista, todo ejemplo imaginario (y eso incluiría lamentablemente los
capítulos de Star Trek) carecería de fuerza práctica para establecer una guía de
comportamiento, aunque ello sería una consecuencia de una idea más amplia y
cuestionable: que no podemos confiarnos en absoluto a reglas generales para decidir qué debemos hacer. Si ello fuera así, no sólo no podríamos atenernos a casos
imaginarios; tampoco tendría sentido tomar como guía para nuestra vida ninguna
norma general y, desde este punto de vista, el discurso moral se dificultaría (algunos [Raz 2000 p. 50] creen que sería imposible por ininteligible). Pero nosotros
no tenemos por qué ser particularistas hasta ese extremo ni pragmatistas en el
sentido indicado más arriba. En mi opinión, todo parece indicar que las razones a
favor del recurso a casos imaginarios son más fuertes aquí.
43
2.4 RAZONES A FAVOR DEL RECURSO A CASOS IMAGINARIOS.
Ocuparnos de casos que todavía no se han verificado y que por ahora
sólo podemos imaginar no sólo nos permite detectar y anticiparnos a los problemas para tratarlos así con más calma (infra 2.4.1). Además nos puede servir para
desarrollar dos actitudes aparentemente contradictorias, pero relevantes a la hora
de dar respuesta a los problemas prácticos: ser más objetivos a partir de una cierta
perplejidad ontológica y deontológica que nos mantenga alertas frente a nuestros
prejuicios (infra 2.4.2) y ser más subjetivos a partir de una mayor sensibilidad
frente a los problemas prácticos (infra 2.4.3).
2.4.1 Las agendas no se escriben solas
Ocuparnos de casos imaginarios nos permite otorgar relevancia a cuestiones prácticas que quizá pasaran inadvertidas de otro modo, precisamente porque la falta de atención a un problema representa ya de por sí una actitud moral
ante ese problema. Por ejemplo, hubo un tiempo en que la gente (incluso gente
como Aristóteles en su Política) contemplaba con naturalidad la esclavitud y si
nadie se hubiera planteado la esclavitud como un problema, ni nadie hubiera pensado en un posible mundo alternativo sin esclavitud, entonces habría sido más difícil acabar con ella. O pensemos en el caso paradigmático de los derechos de los
animales sobre los que ahora tanto se discute. Hace algunas décadas no se debatía
con la naturalidad actual sobre el asunto. Si la cuestión moral de la atribución de
derechos a los animales se ha convertido en un problema es precisamente porque
lo hemos imaginado, i.e. planteado y calificado como un problema, porque ha
sido introducido en nuestra agenda de problemas prácticos.
Naturalmente, el caso de los androides no es equiparable al de los animales puesto que, así como el resto de los animales han acompañado y aun
preexistido a los seres humanos durante toda nuestra evolución como especie (se
trata de un referente empírico preexistente a su calificación como un problema
práctico importante), los androides todavía son sólo una pura hipótesis teórica
cuyo advenimiento depende, en principio, de nuestra voluntad. Y si bien es cierto
que la llamada ley de Moore parece acercarnos obstinadamente a su efectiva
realización algún día, lo cierto es que, en caso de hacerse realidad, los androides
serían en todo caso una obra humana y ello seguramente presente alguna relevancia.
4
4. En su defensa de los derechos del androide, el capitán de la Enterprise, Picard, asimila el caso de los androides en
su argumentación más bien al de la esclavitud tras su conversación con Guinan (Whoopy Goldberg) en “La medida
de un hombre”.
44
Sin embargo, existe un cierto sentido en que ya resultan relativamente
previsibles entidades muy próximas a los androides. Pensemos en los clones. En
el filme La isla se narra la historia de una isla habitada por unos clones cuya salud
es cuidada con mimo y que viven allí una existencia puramente instrumental y
bajo engaño a la espera de donar órganos a sus correspondientes “gemelos” en
el exterior cuando éstos puedan necesitarlos. En un sentido nada trivial, un ser
humano clonado es una entidad tan artificial como un androide, pero a la que
reconoceríamos derechos inmediatamente. Cuando advertimos que los gemelos univitelinos son clones naturales, parece innecesario redundar en que, como
persuasivamente advierte Ricardo García Manrique, autor de un comentario a
propósito de esa película, “nadie en su sano juicio negaría estatuto humano a
Scarlett Johanson” (García Manrique 2008: 40). La artificialidad no es, pues, un
inconveniente para negar derechos a un clon.
Podemos ir así más allá. Data, que es una máquina, nos lleva a preguntarnos, por encima de todo, si no seremos nosotros mismos (y eso incluye a Scarlett Johanson) también máquinas en algún sentido. Sobre esta hipótesis basó La
Mettrie su famoso libro El hombre máquina (La Mettrie 1747) . Hoy parece claro
que, en un cierto sentido, no somos otra cosa que autómatas o, más precisamente
un agregado de nanoautómatas. Para demostrarlo, el biólogo y periodista Javier
Sampedro enlaza una serie de historias de la ciencia que, de paso, confirman esta
conclusión. John von Neumann concibió en su día un autómata capaz de replicarse e incluso argumentó, cinco años antes de que Watson y Crick descubrieran
la doble hélice del ADN, que la vida debía de basarse en un principio parecido al
de su autómata. Desde este punto de vista, una bacteria no es otra cosa que un nanoautómata y lo mismo cabría afirmar de cada una de nuestras células. Por tanto,
como concluye Sampedro, “los humanos (…) no somos más que un aglomerado
de 100 billones de células, y cada célula es un nanoautómata de Von Neumann.
¿Qué es nanotecnología, dices? Nanotecnología eres tú” (Sampedro 2004: 130).
¿Pero existe o no, entonces, una línea de demarcación entre los mecanismos físicos y nuestra condición humana? Es muy probable que pueda trazarse
algún límite basado centralmente en el carácter comunicativo del lenguaje. Nuestra humanidad se forja en una comunidad de hablantes y éstos desarrollan juegos
de lenguaje que parecen escapar a un análisis puramente materialista. Anclar la
condición humana a nuestro lenguaje nos permitiría singularizar al ser humano
respecto de las máquinas o los animales al tiempo que evitamos caer en explicaciones teológicas, esencialistas o espiritualistas. Nos permitiría situarnos, como
propone Habermas (creo que razonablemente) “entre el naturalismo y la religión”
45
(Habermas 2006). Nuestra particular condición humana tiene mucho que ver con
nuestra especial capacidad para usar el lenguaje (lo cual es algo distinto de decir
cosas con él). La cuestión sería entonces si esa capacidad de usar el lenguaje es
privativa del ser humano.
En esta línea, una forma de abordar el asunto (sin ser posible entrar en
mayores honduras) consistiría en subrayar que el propio concepto de hombre
es un concepto moral y que la moral es un juego del lenguaje. Sin embargo,
esta estrategia no es sencilla. Que el concepto de hombre es moral significaría
que cuando definimos lo que es un hombre estamos describiendo, por encima de
nuestras propiedades genéticas, físicas, qué derechos morales tiene esa entidad.
G.E. Moore nos diría que las propiedades físicas y las morales son completamente distintas, pues decir que algo es bueno no puede equivaler nunca a afirmar
que presenta ciertas propiedades físicas o naturales salvo que incurramos en la
llamada precisamente por él “falacia naturalista” (Moore 1903: cap. 2). Se trata
de otra réplica al utilitarismo, del estilo de la ya examinada del caso Máquex. Si
un utilitarista dijera que el significado último de “x es bueno” (propiedad moral)
es “x es placentero” (propiedad natural), es decir si se definiera “bueno” como
placentero, sería legítimo preguntarse ¿Mas es lo placentero bueno? En tal caso,
sustituyendo en esta pregunta “bueno” por su definición la pregunta quedaría así:
“¿es placentero lo placentero?” o, a la inversa, “¿Es bueno lo bueno?” En realidad
la pregunta sobre qué sea lo bueno siempre quedaría abierta porque nos conduciría a una circularidad. Se trata de un problema que ya hallamos en el utilitarismo
idealista cuando intenta establecer una gradación entre placeres de primera clase
y otros más bajos. Si lo placentero es bueno, entonces no podemos discriminar
entre placeres buenos y malos, entre placeres placenteros y placeres no placenteros (!). De forma parecida, cuando afirmamos que el concepto de hombre es un
concepto moral, el razonamiento se torna circular: tiene derechos humanos el que
es hombre y es hombre quien tenga derechos humanos. El concepto de “derecho
humano” incurriría necesariamente en la falacia naturalista al vincular intrínsecamente una propiedad moral (la de merecer derechos) a una propiedad natural (la
pertenencia al género homo sapiens sapiens). ¿Cómo romper la circularidad? Según algunos autores, lo que en todo caso debemos aceptar es que a idénticas propiedades físicas corresponden idénticas propiedades morales, lo cual es distinto
de afirmar que las propiedades morales equivalgan a propiedades físicas. Si A es
bueno, entonces B (idéntico a A) es bueno. Las propiedades morales sobrevienen
a las propiedades físicas, sin ser idénticas a ellas (en este sentido suele hablarse
de superveniencia). De ahí que parezca más funcional hablar de personas que
de hombres. Si conseguimos construir androides idénticos a seres humanos, ¿no
46
tendrían entonces los mismos derechos que un humano? ¿Qué diferencia existiría entre uno de esos androides que superaran ampliamente el llamado test de
Turing y, por ejemplo, el clon de un ser humano? Una posible respuesta pasaría,
en suma, por admitir que la moral consiste en un juego del lenguaje (vinculado
intrínsecamente a nuestras prácticas lingüísticas) e investigar entonces qué reglas
rigen ese juego. Hasta hoy una de las reglas ha sido que sólo los miembros de
la especie homo sapiens sapiens podemos acogernos a las normas morales. Sin
embargo, esta regla nacida bajo ciertas condiciones contingentes, podría alterarse
(quizá debería alterarse por los participantes en el juego de lenguaje que denominamos discurso moral). Algunos parecen considerarlo imposible (e.g. Gómez
Pin 2006) y otros parecen oponerse a que la moral pueda tener un fundamento
constitutivo como los juegos (Tugendhat 1999: 22 s.), pero no creo que podamos
hablar de una absoluta imposibilidad. La moral es un juego con reglas constitutivas creadas en un contexto privado de androides, pero nada impide adecuar esas
reglas discursivamente a un mundo en que los androides pudieran participar en
nuestros juegos de lenguaje (García Figueroa 2009b: 88 ss.).
2.4.2 Perplejidades ontológicas y deontológicas. Hacia una zona
cero de nuestros prejuicios
Pensar en seres imaginarios como clones humanos o androides presenta
una virtualidad práctica y teórica importante, porque pensar en ellos es una forma
de replantearnos lo que somos nosotros como especie. Esta es una segunda razón
para acudir a casos imaginarios. Nos obliga a pensar en lo que somos nosotros
mismos a partir de la inducción de una perplejidad ontológica profunda. Del mismo modo que cuando veo un extranjero me doy cuenta de que yo también soy un
extranjero para alguien, cuando visualizo en mi imaginación un clon humano o
un androide o un alienígena, puede que yo mismo pueda ser considerado en algún
sentido un clon o un androide o un alienígena para alguien.
Cuando nos parece tan extraño contemplar en Star Trek humanoides con
grandes cabezas y orejas, como los ferengi, o cardasianos con aspecto de reptil
podemos tener dos reacciones ante el espectáculo que el maquillador Michael
Westmore nos ofrece: contemplarlo con sorna por su antropocentrismo (si existiera vida inteligente fuera de nuestro planeta, ¿por qué debería ser necesariamente bípeda, tener dos ojos, etc.?) o bien contemplarlo de modo que la extrañeza que
nos provoca se reoriente retorsivamente hacia nosotros mismos para hacernos
conscientes de un antropocentrismo más profundo. Bien pensado, los humanos
somos unos seres vivos realmente extraños: tenemos un par de esferas oculares,
47
unas fosas nasales que describen raras formas como lo hacen nuestras cartilaginosas orejas y estamos recubiertos de vellosidades de forma irregular. Parece
claro que ello debería causarnos cierta perplejidad, por más que no sea otro el
extraño espectáculo que nos ofrezca cada mañana el espejo de casa cuando, por
ejemplo, nos afeitamos; pero ¿qué grado de perplejidad podemos sentir? Me gustaría recurrir a dos biólogos, Richard Dawkins y Desmond Morris, para tratar de
transmitir el sentimiento de perplejidad de forma bien sensible.
Hace algunas décadas hizo fortuna un libro de Desmond Morris, El
mono desnudo (Morris 1967), que hacía llegar a un gran público una visión biologicista del ser humano. El hombre es allí analizado como un mono más entre
las 193 variedades de simios y cuadrúmanos que pueblan nuestro planeta y, con
buen criterio, Morris subraya en la introducción lo sesgado de nuestra autocomprensión como especie con un dato bien expresivo. El ser humano se ufana en
subrayar el mayor tamaño de su cerebro para distinguirse del resto de simios y
sin embargo, resulta igual de distintivo que el macho de nuestra especie exhiba el
mayor pene de entre todos los simios y cuadrúmanos. Resulta que, sólo cuando
nos interesa, el tamaño importa.
El segundo ejercicio de desfamiliarización es, por así decir, más abstracto. Ruego al lector que imagine la siguiente escena que tomo de Richard
Dawkins (2007: 124) quien a su vez lo recibe de Fred Hoyle. Un tornado azota
una llanura y a su paso encuentra un desguace. Los vientos huracanados arrastran
por el cielo la chatarra allí abandonada y, cuando todo pasa, comprobamos que la
chatarra se ha convertido por efecto del viento en un reluciente Boeing 747. ¿Le
parece extraño? Pues bien, la probabilidad de que en un planeta como el nuestro
surgiera vida fue en su momento inferior a la probabilidad de que se produzca la
escena del Boeing. Y si la vida es un fenómeno así de improbable, ¿qué decir de
la vida humana?
Pero la cuestión no es sólo que este tipo de reflexión nos induzca una
perplejidad ontológica, por lo que somos. También nos sirve para inducir una
perplejidad deontológica, moral, por cómo ello pueda condicionar nuestra ética.
En este sentido, la cinta de Ridley Scott, Blade Runner, quizá haya puesto de
relieve la dimensión ética de este aspecto de forma particularmente expresiva.
Por decirlo brevemente, el problema del establecimiento o no de los confines de
los derechos más allá de los humanos nos sirve para descubrir en última instancia
todas esas barreras que de forma injustificada ya interponemos hoy en día entre
los propios humanos (Lucas 2003, cap. 5).
48
2.4.3 El papel de las emociones en el discurso moral
Una tercera razón a favor de tratar relatos imaginarios (no sólo asépticos casos) consiste en que incorporan un componente emotivo importante (la
emoción que nos induce la perplejidad tiene que ver con ello) que apela a nuestra
empatía. Como nos recuerda Robert Nozick, es curioso advertir cómo algunos
personajes de la ficción literaria y cinematográfica (Don Quijote, Hamlet o Antígona) son “más reales que la vida” (Nozick 1997: 103); son “porciones intensamente concentradas de realidad” (íbid.) y recurrir a ellos debería constituir
una ventaja si conferimos alguna relevancia al elemento empático en el discurso
moral. Basta con echar un vistazo a la tradición ética kantiana para comprobar
que en este punto se ha operado una transformación en la consideración del papel
de nuestras emociones para el conocimiento moral.
Para Kant nuestras inclinaciones naturales (por ejemplo, nuestros afectos) se contraponen a la moral. En la Fundamentación de la metafísica de las
costumbres, Kant sostiene que la acción del filántropo que goza ayudando a su
prójimo carece de valor moral porque responde a la satisfacción de una inclinación natural. El filántropo se limita a disfrutar de su acción y, desde este punto de
vista, no se trata de un comportamiento propiamente moral, sino hedonista. Sólo
cuando me comporto movido por el respeto a una ley moral racional, venciendo
así mis inclinaciones naturales, entonces mi acción presenta valor moral. Por esa
misma razón, la ayuda que un misántropo al estilo de Mr. Scrooge prestara con
visible disgusto a un necesitado sí tendría valor moral: “Precisamente en ello estriba el valor del carácter que, sin comparación, es el más alto desde el punto de
vista moral: en hacer el bien no por inclinación sino por deber”, concluye Kant
(1785: 61). El misántropo vence sus propias inclinaciones guiado por la razón
práctica, pero esta severidad moral tan prusiana y “viril”, como se ha dicho alguna vez, tiende a excluir la dimensión psicológica del discurso moral y ello ha sido
muy cuestionado (vid. Nussbaum 2008: cap. 1). ¿Por qué?
Aquí Robert Nozick hace una incursión en el universo de Star Trek
cuando formula el problema del papel de los sentimientos como “el problema de
Spock” (Nozick 1997: 71 ss.). De acuerdo con Nozick, las emociones nos ofrecen
una representación analógica de los valores. Es decir, nos brindan una réplica del
proceso valorativo y no una reproducción digitalizada que se limita a recomponer
discontinuamente nuestro universo práctico. Por lo que a nosotros nos interesa,
existe un cierto aspecto en que es muy difícil captar el sentido de nuestros juicios
éticos, cuando estamos privados de esa disposición profundamente humana de
sentir emociones. Desde este punto de vista, resulta significativo que los seguidores actuales de Kant hayan corregido el hiperracionalismo y el solipsismo kantia-
49
nos proponiendo fórmulas que dan entrada a ciertas particularidades psicológicas
y valorativas de los individuos. Esta transformación, que constituye el núcleo de
lo que se ha denominado “constructivismo kantiano” (Rawls 1980), se expresa
en la filosofía moral de Habermas y Rawls con sus matices, pero en todo caso,
para estos autores no podemos saber qué debemos hacer simplemente pensando
cada uno por su cuenta qué es lo mejor. Dar respuestas prácticas a los problemas
del mundo es una tarea eminentemente comunicativa, discursiva, no solipsista.
Debemos construir las respuestas morales a los problemas prácticos tomando
parte en una discusión marcada por las reglas objetivas de la discusión racional,
pero en la que participan sujetos que presentan, obviamente, cierta subjetividad
(“si yo fuera un objeto, sería objetivo; como soy un sujeto, soy subjetivo”, nos
dijo en uno de sus geniales aforismos José Bergamín). Frente al modelo solipsista
kantiano monológico, los descendientes de Kant han resultado ser dialógicos y
ello supone dar entrada en el universo moral a un componente psicológico que
Kant parecía dejar al margen.
Pero volvamos al “problema de Spock”. El señor Spock es algo así
como el negativo de Data. Mientras Data es un androide que lucha por ser humano. Spock es un ser parcialmente humano (de madre humana y padre vulcano)
que lucha por dejar de ser humano. Spock, interpretado por Leonard Nimoy, nos
resulta fascinante no sólo por sus características orejas y esas cejas que remontan
hacia el exterior sus arcos supraciliares. Spock encarna el viejo problema de la
lucha entre la razón y la pasión en el ser humano. Los vulcanos son una raza
que fue en tiempos belicosa y violenta, pero que cambió radicalmente cuando
se impuso la doctrina del filósofo Surak, una doctrina basada en la imperturbabilidad del ánimo y el pensamiento lógico. Desde un punto de vista práctico, el
vulcaniano se nos antoja una especie de cruce entre un estoico a la búsqueda de
la ataraxia total y un positivista lógico del Círculo de Viena. Lo interesante aquí
es que Spock no consigue el Kholimar, el atributo de la lógica total, precisamente
porque existe algo en él, probablemente su naturaleza humana, que le impide recibir esa distinción y seguramente sea esa la razón que le permitió al capitán Kirk
afirmar en el sepelio de Spock (Star Trek II: La ira de Khan) que seguramente la
del vulcaniano fue el “alma más humana” que jamás conoció.
Hablar de Spock requeriría mucho más espacio del disponible5, pero no
me resisto a hacer referencia a uno de los momentos más fascinantes de toda la
5. Y no sólo por los sabrosos comentarios que merece la reciente (al tiempo de la redacción de este texto) incursión
trekky del ya ex-inquilino de la lendakaritza durante su campaña electoral en el País Vasco. El lector recordará que
el Sr. Ibarretxe compareció en un acto electoral entre un conjunto de personas disfrazadas de tripulantes de la Enterprise. Con ello se aludía a su parecido físico con el Sr. Spock. Quizá lo que era menos patente a los ojos de una
mirada superficial del asunto es que la escena favorecía su imagen de auténtico alienígena, dado que, en efecto, era
el único participante en la escena que no requería disfraz alguno para representar su papel.
50
saga, el encuentro de Spock con Data en el episodio “Unificación II” de la Nueva
Generación. Su conversación nos muestra cómo estos dos personajes complementarios compendian el problema de la naturaleza humana. Data se muestra
sorprendido de que Spock pretenda acabar con su lado humano cuando lo que
el androide persigue es precisamente alcanzar mayores cotas de humanidad: “Es
curioso –dice Data: usted ha abandonado todo lo que yo he buscado toda mi
vida”. La conversación prosigue así:
Data: Cuando examina su vida, ¿echa de menos su humanidad?
Spock: No me arrepiento
Data: Arrepentirse es una expresión humana
Spock: Sí… Fascinante.
Hemos visto, pues, tres razones para recurrir a relatos imaginarios con
el fin de reflexionar sobre problemas prácticos: sirven para reconfigurar nuestra
agenda de problemas, nos inducen una perplejidad ontológica y deontológica que
nos coloca en una especie de “zona cero” para afrontar los problemas prácticos
y, finalmente, todo ello en un marco no ajeno a la dimensión empática y emotiva
que contribuye a mejorar nuestra reflexión moral.
3. ¿POR QUÉ STAR TREK? STAR TREK VS. STAR WARS (A DIRTY
JOB, BUT SOMEONE’S GOT TO DO IT)
¿Por qué Star Trek y no (la) otra saga (i.e. Star Wars)? Lo que a continuación voy a hacer quizá parezca un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo (y de hecho se hace a menudo). Se trata de demostrar la superioridad filosófica
de Star Trek con respecto a su rival, Star Wars. Y digo “rival” porque, cuando
Star Wars apareció triunfalmente en escena en 1978, Star Trek se vió en cierto
modo obligada a comparecer y lo hizo esta vez en la gran pantalla tan sólo un año
después con una película dirigida por Robert Wise. Star Trek parecía responder
así a un desafío, ante el que los espectadores habrían de tomar partido. Y si, como
parece, no hay otro remedio que decidirse, creo que existen indicios suficientes
para sostener la superioridad filosófica de Star Trek. A continuación me referiré
tan sólo a dos de esos indicios que apoyan esta tesis: el tiempo y el lugar donde
se desarolla la acción en cada saga.
3.1 Tiempo de la acción
La primera diferencia se nos revela ya en el tiempo en que cada serie transcurre. Comparemos esas célebre palabras que preludian los capítulos de
cada una de las sagas. Star Trek comienza así en la Nueva Generación:
51
Space: the final frontier.
These are the voyages of the starship Enteprise,
its continuing mission to explore strange new worlds,
to seek out new lives and new civilizations,
to boldly go where no one has gone before.
Star Trek es un proyecto que tiene lugar en el futuro y para el futuro.
Por el contrario, Star Wars comienza invariablemente con las palabras “Hace
mucho mucho tiempo…”. Esto significa que Star Trek mira a un futuro preciso,
pero todavía por hacer, mientras que Star Wars mira nostálgicamente hacia un
pasado indefinido que nunca volverá y que, sobre todo, ya no se puede alterar.
Bien pensado, en este caso el relato ni siquiera contribuye a plantear preguntas
acerca de lo que podemos hacer en el futuro. Con ello no quiero decir que no
podamos aprender del pasado. Desde luego podemos extraer muchas enseñanzas de la historia (que, algunos aseguran, magistra est), pero parece claro que
las historias de Star Wars no forman parte de nuestro pasado histórico y en este
sentido carecen de virtualidad didáctica inmediata (aunque quizá sí formen parte
de nuestro pasado o de nuestro patrimonio mitológico y ahí radique su atractivo
de corte arquetípico). Sin embargo, ni siquiera éste es el problema insalvable de
Star Wars en este aspecto. También los historiadores hacen a veces ejercicios de
historia contrafactual para emitir juicios acerca de lo que habría sucedido de no
haber concurrido un determinado factor (e.g.: ¿qué habría sucedido de no haberse descubierto América sino hasta tantos siglos después?). Quizá el obstáculo
profundo de Star Wars a la hora de tratar de ensamblarla en nuestro discurso filosófico consista en que precisamente Star Wars ha roto de forma resuelta con las
amarras de cualquier realidad y carece del mínimo propósito de verosimilitud que
nos permita formular una reflexión. No es de extrañar que para algunos autores,
Star Wars no forme ni siquiera parte de la ciencia ficción propiamente dicha, sino
más bien del género maravilloso épico. Hay un sentido en que Star Wars se halla
más próxima a La historia interminable o Conan el Bárbaro que a Alien, Blade
Runner o 2001. Una odisea del espacio.
Cuando echamos un vistazo a la propia génesis de ambas sagas, todos
estos juicios tienden a confirmarse. Mientras que una de las obsesiones del creador de Star Trek, Gene Rodemberry, fue siempre mantener una cierta verosimilitud, George Lucas no oculta su deuda con Joseph Campbell, el autor de El héroe
de las mil caras. Psicoanálisis del mito (Campbell 1959), un análisis jungiano
del papel de los mitos. Se oponen así en esta dialéctica Star Trek/Star Wars no
sólo una vocación de verosimilitud frente a una vocación puramente maravillo-
52
sa, sino también una predilección por el examen de los mecanismos racionales
frente a los psicológicos y, en definitiva, una mayor afección al logos frente a
otra más orientada al mythos, aunque sobre esta oposición razón/mito diré algo
más adelante.
Sin embargo, una vez detectada la vocación racionalista que presenta
ese proyecto hacia el futuro y que impregna el relato de Star Trek, éste puede
servir para formular diversos mensajes. Hay ocasiones en que el mensaje normativo es tan directo que la reflexión sobre el presente es intensamente explícita.
Por ejemplo, el guión de Star Trek VI, película estrenada en 1991, es toda una
metáfora de la política internacional de la era Gorbachov. En ese film los temibles
klingon (como los rusos durante la guerra fría) abren negociaciones con la Federación. Un desastre (como el de Chernóbil) precipita entonces la necesidad de
una apertura (Glasnost). Significativamente los dos negociadores son, por parte
de la legación klingon, Gorkon (i.e. Gorbi en klingon) y por parte de la Federación, el ya almirante Kirk. Fue el actor Leonard Nimoy quien tuvo la idea de
convertir la película en toda una alegoría del clima político de la perestroika, estableciendo la siguiente ecuación para el espectador: “sólo Nixon (con su rotundo
anticomunismo) pudo ir a China” como sólo Kirk (cuyo hijo pereció en manos de
los klingon) podría negociar con éstos.
3.2 El lugar de la acción.
La sociedad ideal de Star Wars constituye lo que podríamos llamar una
sociedad milenarista. En la taxonomía que nos propone en su estudio sobre las
sociedades ideales, Miguel Ángel Ramiro (2002) denomina Millenium al tipo de
sociedad ideal basada en la restauración de un orden a través de una transformación mística en los miembros de la sociedad infundida por un mesías. En Star
Wars, los jedi integran esa casta sacerdotal, bramánica pero también militar, que
pretende reestablecer ese orden.
Por el contrario la sociedad ideal que esboza Star Trek parece más emparentada con la Utopía de Tomás Moro que con otras sociedades ideales anómicas
(específicamente, sin Derecho). En Star Trek, el Derecho y cierta organización
política y administrativa desarrollan un papel importante, lo que no impide que se
constate un progreso moral considerable en un marco de persistencia del recurso
al uso de la fuerza. Mientras que la sociedad de Star Wars presenta una apariencia
teocrática y feudalista, en Star Trek apreciamos una sociedad antropológicamente
53
verosímil y respetuosa con las creencias religiosas, pero dotada, por encima de
todo, de una organización política más racional.
Ese distinto énfasis en el papel de la racionalidad se trasluce también en
la centralidad de la ciencia y la tecnología en el escenario de Star Trek por oposición al papel secundario que presentan en Star Wars. Star Trek nos transmite un
claro mensaje de optimismo que se opone a la no infrecuente instrumentalización
de la ciencia ficción para poner trabas al progreso científico bajo el pretexto de la
denuncia de la arrogancia (hybris) del científico que “juega a ser Dios”. Mientras
que la energía que mueve el mundo de Star Wars es “la fuerza”, el producto místico de una fe; la energía que ha permitido a los humanos atravesar el universo
en Star Trek es, en cambio, un producto de la racionalidad; concretamente de la
tecnología Warp, ideada en el siglo XXII por un extravagante personaje, Zefram
Cochraine, un tipo que no habrá de sobresalir por su misticismo, sino más bien
por su afición al alcohol y las mujeres.
A la confianza en la razón y en algunos de sus frutos, como la ciencia, la
tecnología o el Derecho, subyace lo que quizá sea la esencia del mensaje de Star
Trek: el optimismo. Con todos los matices que se requiera, el optimismo representa una actitud con indudables ventajas morales y políticas. Con estas palabras,
David Hume subrayaba las ventajas morales de cierto optimismo:
Debo admitir, sin embargo, que quienes están inclinados a pensar más favorablemente respecto de los seres humanos poseen
un sentimiento más propicio para la virtud que el de los principios contrarios, que nos proporcionan una imagen inferior de
nuestra naturaleza. Cuando un hombre posee de antemano una
noción elevada del rango y la posición que ocupa en la creación, se esforzará naturalmente por actuar en consecuencia, y
desdeñará el cumplimiento de toda acción viciosa o ruin que
lo pondría por debajo de la figura que él mismo se forma en su
imaginación (Hume 1741: 82 s.).
En cuanto a las ventajas políticas del optimismo, Lezsek Kolakowski
(1970) las identifica en el servicio que presta a cualquier ideología mínimamente
progresista. El optimismo forma parte de la matriz psicológica del progresismo y
ello se advierte en que el conservador puro es, en última instancia, un pesimista
puro, puesto que considera que todo cambio sólo puede dar lugar a un empeoramiento, de modo que nada debe alterarse. Por tanto, el optimismo, i.e., la confian-
54
za en que los cambios pueden dar lugar a un estado de cosas mejor, forma parte
de una ideología progresista en un sentido muy amplio.
Son múltiples, pues, las ventajas de Star Trek frente a su rival. Por eso y
pese a que se trata de un juicio contrafáctico algo arriesgado, creo que si el maestro jedi Yoda pudiera pasar, gracias a no sé qué maniobra espacio-temporal, una
temporada en la Enterprise, quizá a su vuelta considerara reformular su conocido
saludo de despedida. Probablemente persistiera en su costumbre de decir: “que
la fuerza te acompañe”; pero quizá pudiera también desear lo mejor a su interlocutor con las palabras: “que la razón te acompañe”. Yo, desde luego, se lo deseo
a mi atento lector.
Universidad de Castilla-La Mancha (España)
55
Alexy, Robert/García Figueroa, Alfonso. 2007. Star Trek y los derechos humanos. Valencia: Tirant-lo-Blanch.
Bauman, Zygmunt. 2007. Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores (trad. Albino Santos Mosquera). Barcelona: Paidós.
Camba, Julio. 1911. Qué cosa es el español. En Maneras de ser español. Madrid:
Luca de Tena Editores. 2006.
Campbell, Joseph. 1959. El héroe de las mil caras. Psicoanálisis del mito (no
figura traductor). México: Fondo de Cultura Económica. 1997.
Carroll, Lewis. 1865. Alicia en el país de las maravillas (trad. Jaime de Ojeda).
Madrid: Alianza. 1970.
Cervantes Saavedra, Miguel de. 1605. Don Quijote de la Mancha. Ed. de la Real
Academia Española. Madrid: Santillana. 2004.
Conrad, Joseph. 1988. La posada de la dos brujas y otros relatos (trad. J. Alfaya
y B. MacShane). Madrid: Alianza.
Dancy, Jonathan. 2004. Ethics without Principles. Oxford: OUP.
Dawkins, Richard. 2007. El espejismo de Dios, (trad. Regina Hernández Weigand). Madrid: Espasa.
Descartes, René. 1641. Meditaciones metafísicas y otros textos, (trad. E. López y
M. Graña). Madrid. Gredos. 1987.
Ende, Michael. 1982. La historia interminable (trad. Miguel Sáenz). Madrid:
Alfaguara.
Fincham, Ben. 2008. Balance is Everything: Bicycle Messengers, Work and Leisure. Sociology: 618-633.
García Figueroa, Alfonso 2009a. Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho y los derechos. Madrid: Trotta.
García Figueroa, Alfonso. 2009b. Notas jusfilosóficas sobre el origen de la igualdad en Ernst Tugendhat. En Igualdad en el Derecho y la moral, (ed. Jesús
Padilla Gálvez). Plaza y Valdés, Madrid.
García Manrique, Ricardo. 2008. La isla: de clones, de su dignidad y de la privatización de la biotecnología. En id. La medida de lo humano. Ensayos de
bioética y cine. Barcelona: Observatori de Bioètica i Dret.
Gómez Pin, Víctor. 2006. Entre lobos y autómatas. La causa del hombre. Madrid:
Espasa.
Habermas, Jürgen. 2006. Entre naturalismo y religión (trad. P. Fabra & al.). Barcelona: Paidós.
Hume, David. 1741. Sobre la dignidad o miseria de la naturaleza humana. En
Sobre las falsas creencias. Del suicidio, la inmortalidad del alma y las
supersticiones (trad. V. Schuster). Buenos Aires: El cuenco de plata/el libertino erudito. 2009: 79-91.
Jackson, Rosemary. 1981. Fantasy. The Literature of Subversion, Londres/Nueva
York: Routledge.
56
James, William. La voluntad de creer. En W. Clifford y W. James, La voluntad
de creer. Un debate sobre la ética de la creencia, (trad. Lorena Villamil
García). Madrid: Tecnos. 2003: 135-180.
Kant, Immanuel. 1785. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, (ed.
Luís Martínez de Velasco). Madrid: Espasa Calpe. 1994.
Kolakowski, Lezsek 1970. El racionalismo como ideología y Ética sin código,
(trad. de J. Muñoz). Barcelona: Ariel.
La Mettrie, J.O. 1747. El hombre máquina (ed. de J.L. Pérez Calvo). Madrid:
Alhambra. 1987.
Lucas, Javier. 2003. Blade Runner. El Derecho, guardián de la diferencia. Valencia: Tirant-lo-Blanch.
Moore, George E. 1903. Principia Ethica (trad. M. Vázquez Guisán). Barcelona:
Critica. 2002.
Morris 1967: D. Morris, El mono desnudo. Un estudio del animal humano (trad.
J. Ferrer Aleu). Barcelona: Plaza & Janés. 1996. 7ª ed.
Nozick, Robert 2007. Meditaciones sobre la vida (trad. Carlos Gardini). Barcelona: Gedisa.
Nussbaum, Martha C. 2008. Paisajes del pensamiento. La inteligencia de las
emociones (trad. A. Maira) Barcelona: Paidós.
Putnam, Hillary. 1988. Razón, verdad e historia (trad. José Miguel Esteban Cloquell). Madrid: Tecnos.
Ramiro, Miguel Ángel. 2002. Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las sociedades ideales, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid/Marcial Pons.
Rawls, John. 1980. Kantian Constructivism in Moral Theory. En en id. Collected
Papers (ed. Samuel Freeman), Cambridge: Harvard University Press. 1999:
303-358.
Raz, Josef. 2000. The Truth in Particularism. En Moral Particularism, ed. De
Brad Hooker y Olivia Little. Oxford: OUP: 49-78.
Riquer, Martín de. 1979. Aproximación al Quijote. Estella: Salvat/Alianza.
Sampedro, Javier. 2004. ¿Con qué sueñan las moscas? (Ciencia sin traumas en
62 píldoras). Madrid: Aguilar.
Saña, Helenio. 2007. Historia de la filosofía española. Su influencia en el pensamiento universal, Almuzara.
Sastre, Santiago. 2009. El placer del escalofrío, prólogo a AA.VV. Relatos para
leer en noches de luna llena. Selección de relatos fantásticos, misteriosos
y de terror. Homenaje a Edgar Allan Poe (1809-2009). Argés: Ediciones
Covarrubias, Argés: 5-12.
Todorov, Tzvetan. 1982. Introducción a la literatura fantástica (trad. Silvia Delpy), Barcelona: Ediciones Buenos Aires.
Tugendhat, Ernst. 1999. Diálogo en Leticia. Barcelona: Gedisa.
Umbral, Francisco. 1996. Ramón y las vanguardias. Madrid: Espasa Calpe, 2ª
ed.
SUSANA ÁLVAREZ GONZÁLEZ
ANA GARRIGA DOMÍNGUEZ
Nuevos retos para los derechos humanos:
Gattaca, ¿una visión del futuro?
RESUMEN: Este artículo analiza y reflexiona sobre el mundo ficticio en el que Gattaca
nos adentra y que se desarrolla en un futuro incierto y muy cercano, en el que el ser
humano domina y utiliza los avances proporcionados por la ingeniería genética. Son múltiples los temas relativos al genoma humano que están siendo analizados por los juristas
en la actualidad, si bien éstos pueden reconducirse a dos grandes grupos: el relativo a la
información genética y el referente a la manipulación genética. Ambos tienen su reflejo,
en mayor o menor medida, en Gattaca. A ambos cabe añadir un tercero que, si bien como
regla general, es una consecuencia directa del primero, por su relevancia, merece un tratamiento particular: la discriminación por motivos genéticos. Desde esta óptica proporciona
Gattaca un mecanismo de reflexión sobre cada uno de los temas señalados, especialmente
sobre las relaciones del individuo y de la sociedad con la nueva biotecnología y sus implicaciones éticas y jurídicas.
PALABRAS CLAVE: Gattaca, ADN, manipulación genética, datos genéticos (determinismo genético y derechos humanos.
La revolución que en las últimas décadas se está produciendo en el campo
de la Medicina y de la Biología, especialmente de la Genética, refleja uno de
los mayores avances y progresos en el conocimiento del ser humano. De forma
paralela a esta revolución, la preocupación social por estos avances científicos ha
crecido, fruto en parte del “terror cósmico”, que en palabras de Ortega y Gasset
en su Meditación de la Técnica, la humanidad suele sentir “hacia los descubrimientos, como si en éstos, junto a sus beneficios, latiese un terrible peligro” (Ortega y Gasset 1965:30) . No es éste un dilema reciente, pues desde el origen de los
tiempos se ha planteado el conflicto entre lo “factible y lo admisible, entre el uso
correcto o inadecuado (incluso perverso) del conocimiento”, pues si bien éste es
siempre positivo, su aplicación puede no serlo (Mayor Zaragoza 2003: 307). En
este sentido, la indagación sobre la constitución genética, que abre el campo al
diagnóstico y tratamiento de enfermedades genéticas, así como la posibilidad de
manipulación de los genes con distintos fines genera miedo en la sociedad, real o
potencial, frente a los posibles usos o abusos de esta tecnología. Por este motivo,
como ha señalado algún autor, las tecnologías no suelen estar solas, “sus compañeros de viaje habituales son las teorías de segundo nivel: teorías que basándose
en la tecnología dada, tratan de justificar científicamente los grandes beneficios
que ésta puede reportar” (Sanmartín 1987: 33). Sin embargo, dicha circunstancia
no ha evitado que determinados asuntos relacionados con estos avances y en parInterseXiones 1: 57-79, 2010.
58
Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, ¿una visión del futuro?
ticular con la ingeniería genética y su aplicación en la reproducción humana se
hayan convertido en centro del debate ético actual.
Es precisamente a una sociedad en la que el ser humano domina y utiliza
los avances genéticos a la que nos traslada Gattaca (Niccol 1997). El mundo ficticio que narra se desarrolla en un futuro incierto y muy cercano, lo que permite
que el espectador se adentre en su atmósfera o incluso se identifique con algunos
de los personajes que forman parte del mismo. No es un filme que narre un imposible o, en todo caso, un imposible que no pueda ser resuelto por la ciencia en
un espacio muy corto de tiempo (Kaku 2008), pues en la actualidad la selección
genética, si bien no en términos tan precisos como los narrados en Gattaca, resulta posible.
Uno de los rasgos característicos de Gattaca es la división de dos mundos distintos obligados a una convivencia que se prevé momentánea y temporal, pues como uno de los protagonistas de la película, Vicent Freeman (Ethan
Hawke), señala al comienzo de la misma “solían decir que un niño concebido por
amor tenía una mayor probabilidad de ser feliz, ahora ya nadie lo dice…nunca
entenderé que fue lo que llevó a mi madre a poner su fe en manos de Dios en
vez de en su genetista…la selección genética es lo natural”. A diferencia de otras
películas, como Matrix (De Miguel 2005:21), ambos mundos son reales y posibles: el mundo interno de Gattaca, regido por los avances genéticos, y el mundo
exterior a Gattaca, regido por las leyes de la naturaleza.
No obstante, en ambos mundos puede detectarse una característica común: una sociedad obsesionada con una pretendida perfección genética, en la que
la aplicación y el uso de la ingeniería genética es concebido como algo habitual
y raramente cuestionado y en la que la utilización de la información genética
condiciona el futuro del ser humano; una sociedad en la que los padres pueden
elegir las características genéticas y, por ende, eliminar enfermedades o elegir
determinados rasgos físicos, que determinarán la calificación del individuo como
“válido” o “no válido”, dentro de unos determinados parámetros sociales previamente definidos.
Desde este punto de vista, ofrece Gattaca diferentes visiones de esta sociedad, entre las que destacan, la de Vicent Freeman (Ethan Hawke), la más conocida y estudiada, un “no válido” cuyas pruebas genéticas revelan que tiene un 99%
de posibilidades de desarrollar una enfermedad coronaria y de morir a los 30.2
años, “obsesionado” con el desarrollo de un trabajo reservado a los individuos
Susana Álvarez González y Ana Garriga Domínguez
59
“válidos más perfectos”, la de Irene (Uma Thurman), una “válida no perfecta”
que forma parte del universo de Gattaca y que acepta, a priori, las norma impuestas y, finalmente la de Jerome (Jude Law), un válido perfecto pero impedido por
una lesión.
La visión de Vicent Freeman, uno de los últimos no válidos cuyo sueño de
ir al espacio se ve truncado por su condición genética y que no se conformará
con los designios que marca su ADN, permitirá una visión de ambos mundos de
forma paralela; el mundo de los no perfectos, en el que nace y crece y el mundo de los válidos, en el que trabaja de forma furtiva, pues Gattaca es también
el nombre de una estación espacial en la que Vicent Freeman, suplantando la
identidad de Jerome Morrow, está a punto de embarcar en una misión de un año
a Titanic, decimocuarta luna de Saturno. Dicha circunstancia posibilita que el
espectador se sitúe en cada uno de ellos. La visión de los dos mundos de forma
paralela no es gratuita. Vicent Freeman se muestra, desde su infancia –a través de
competiciones de natación con su hermano- como un ser plenamente consciente
y que asume su imperfección genética. Conciente de dicha imperfección y de lo
que esto representa en la sociedad de Gattaca respecto al logro de su meta, decide
suplantar la identidad de un atleta en silla de ruedas. Ambos llegan a un acuerdo
por el que Jerome “le presta su cuerpo, y Vincent le dona sus sueños” (Pérez Triviño, 2009). Su inconformismo con la condena a vivir en un mundo de segunda
clase por su condición genética, su lucha por llegar a realizar un trabajo destinado
únicamente a individuos válidos y la consecución de sus objetivos, cuestionará el
planteamiento inicial de la pretendida perfección genética y la división inicial entre dos mundos, dejando abierto la cuestión de si la condición genética determina
realmente el destino del ser humano. Esta teoría se verá reforzada por la relación
del protagonista con su hermano, concebido en un laboratorio como individuo
válido; relación marcada por una rivalidad, que el espectador puede comprender,
desde la óptica de Vicent Freeman, especialmente en su infancia, habida cuenta
que se trata de un no válido que desea ser válido, pero que no resulta admisible
desde la perspectiva contraria puesto que éste es un ser genéticamente perfecto,
más fuerte y más inteligente. La posible solución a esta cuestión quedará abierta
al final de la película, a través de una competición de natación en la que el vencedor será el protagonista y que planteará el interrogante sobre si está justificado el
determinismo genético o “genoísmo” -término utilizado en Gattaca-.
Uno de los personajes menos estudiados, y no por ello menos interesante, es el de Irene; Irene es una válida a la que se le detecta una pequeña lesión
coronaria que la convierte en no perfecta. Su personaje revela una subclase dentro
60
del mundo de Gattaca, los válidos perfectos y los no perfectos que sufren un tipo
de discriminación distinta a la de los “no válidos”, pues son relegados a puestos
inferiores dentro del universo perfecto de Gattaca. Al respecto, se pueden apreciar una evolución en la visión que esta tiene de su mundo. Una primera fase,
de fe absoluta en los valores imperantes en esta sociedad –somete a vigilancia a
Vicent Freeman-, una segunda fase de aceptación imperativa –ve truncadas sus
expectativas laborales por su condición genética, pero considera que dicha situación es justa-, una tercera fase de duda y reflexión sobre los principios imperantes
en Gattaca –se enamora de Vicent Freeman y descubre que es un no válido- y
finalmente, una última etapa de replanteamiento de su existencia como válida y
la consideración de los no válidos como inferiores – Irene oculta la información
que posee sobre Vicent y éste logra ir al espacio-.
Un tercer personaje que destaca en la trama es Jerome que cederá su
identidad a Vicent Freeman, un ser humano concebido en el laboratorio genéticamente perfecto, pero impedido por una lesión que le impide caminar, lo que
directamente le convierte en un ser inválido. Dicha circunstancia permitirá un
acercamiento a las consecuencias sociales y personales, físicas y psíquicas de
dicha situación, en grado extremo. Sin duda, el personaje de Jerome refleja la
impotencia ante el hecho de ser un ser genéticamente perfecto que, como consecuencia, pertenece a la esfera alta de la sociedad de la que se derivan unas expectativas laborales y profesionales determinadas, pero que se ven truncadas por un
rasgo físico. Su desesperación por dicha situación le conducirá al suicidio.
Cada una de estas visiones estará condicionada por la experiencia vital
de los protagonistas pero todas ellas tienen un punto de partida común: la existencia de una sociedad teóricamente ideal pero perversa en la práctica, con dos
clases sociales claramente diferenciadas que sufren la carga de la perfección o
imperfección, en su caso, por la atribución de un determinado perfil genético,
en función del cual se toman decisiones sobre sus derechos o expectativas. Este
perfil es considerado en Gattaca como una radiografía de toda o parte de la vida
del individuo y para prever o, al menos, intuir sus reacciones y comportamientos
futuros. Lo no perfecto en Gattaca es marginado y excluido.
El lenguaje cinematográfico, como señala De Lucas, también el de Gattaca, está asociado con el mundo de Derecho, habida cuenta que temas básicos del
Derecho encuentran expresión en esta película (De Lucas 2003:19). Para el Derecho, la Genética plantea nuevos temas objeto de estudio, regulación y análisis,
y el replanteamiento de otros muchos y gran parte de ellos están reflejados en la
película. A medida que el conocimiento genético avanza, el elenco de problemas
61
a los que el Derecho ha de buscar y encontrar una respuesta adecuada se amplía.
Con el progreso tecnológico y científico en el campo de la Genética cada vez son
mayores los intereses de tipo económico, financiero y comercial pero también los
peligros para los valores y los derechos fundamentales (Pérez Luño 2003: 283).
El genoma humano y la revelación de la información genética constituyen en la
actualidad un marco de referencia para el estudio y la propia tutela de los derechos, que exige encontrar soluciones a los nuevos problemas derivados de una
nueva relación entre ciencia, tecnología y sociedad.
Son múltiples los temas relativos al genoma humano que están siendo analizados por los juristas, si bien éstos pueden reconducirse a dos grandes grupos:
el relativo a la información genética y el referente a la manipulación genética.
Ambos tienen su reflejo, en mayor o menor medida en Gattaca. A ambos cabe
añadir un tercero que, si bien como regla general, es una consecuencia directa del
primero, por su relevancia, merece un tratamiento particular, la discriminación
por motivos genéticos. Desde esta óptica proporciona Gattaca un mecanismo
para reflexionar sobre cada uno de los temas señalados, especialmente de sobre
las relaciones del individuo y de la sociedad con las nueva biotecnología y sus
implicaciones éticas y jurídicas.
1. MANIPULACIÓN GENÉTICA.
Sin duda uno de las cuestiones centrales que plantea Gattaca es la utilización
de la ingeniería genética con una finalidad concreta y determinada: configurar el
material genético de los no nacidos para evitar rasgos socialmente indeseables.
La elección de estos rasgos no se limita a aquellos relativos al padecimiento de
ciertas enfermedades o la predisposición del individuo a las mismas, sino que
abarca la selección de ciertos rasgos físicos. Dicha cuestión puede deducirse claramente de la conversación que mantienen los padres de Vicent Freeman con el
genetista encargado de la selección genética previa al nacimiento de su hermano
menor –padres: “nosotros pensábamos en enfermedades, pero….”. Doctor: “el
niño es simplemente lo mejor de ti”-. Dicha selección tiene como fin último la
creación y nacimiento de un ser socialmente válido, que ya no está en manos de
las leyes de la naturaleza. Los electores de dichos rasgos serán los padres de los
no nacidos en un momento previo a la concepción.
En este sentido, no aborda Gattaca estrictamente un tema de cienciaficción. La combinación de la difusión y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida con los avances de la Biología molecular constituyen
una realidad, si bien no exenta todavía de límites impuestos por la falta de un
62
conocimiento integral de la utilización de estos avances. En la actualidad ya resulta posible, en cierta medida, manipular el código genético, crear nuevos seres,
preseleccionar embriones, realizar terapias genéticas e incluso clonar seres humanos (Silveira Gorski 2008: 15). Al respecto, cabe mencionar como la Ley española de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006, de 26 de mayo,
permite el uso del diagnóstico genético para la preselección de embriones con
fines terapéuticos para terceros, la intervención sobre el preembrio vivo in vitro
con finalidades terapéuticas cuyo objetivo sea tratar una enfermedad o impedir
su transmisión, etc. En principio, la actual Ley limita esta tecnología a prevenir
o tratar enfermedades genéticas. Al respecto surge la cuestión sobre qué es una
enfermedad genética y en dónde han de introducirse los límites. La respuesta no
es sencilla. Prueba de ello es que, con este objetivo, ya en 1989 el Parlamento
Europeo emitió una Resolución sobre los problemas éticos y jurídicos derivados
de la manipulación genética en la que instaba la revisión de los conceptos de
enfermedad y defecto genético.
Las posibilidades de intervención en los genes se presenta como el futuro
en la prevención y tratamiento de enfermedades, pero también abre las puertas a
la mejora de rasgos biológicos mediante la selección de genes (Romeo Casabona
1999: 4).En definitiva, parece que lo que están revelando las ciencias biomédicas
es que en un futuro no muy lejano las causas de la conformación biológica son
conocibles y manipulables “para bien y para mal; que nuestra venida al mundo puede estar programada, y que, inclusive, tal vez algún día podamos ser inmortales, tanto porque todo en nuestro cuerpo sea restaurable cuanto porque nos
hibernemos esperando despertar en un futuro en el que la ciencia ha avanzado
lo suficiente para resucitarnos y curarnos” (De Lora y Gascón 2008: 30). Estos
avances implicarán necesariamente una discusión previa sobre la moralidad o no
de intervenir mediante la ingeniería genética en el sustrato biológico humano.
No obstante, desde el punto de vista expuesto, aborda Gattaca un tema más
amplio y central, el de la eugenesia, entendida como aquellos procedimientos
capaces de mejorar conciente y racionalmente la especie humana, especialmente
en su manifestación positiva, “centrada en el fomento de la paternidad valiosa:
worthy paternhood” (Romeo Casabona 1994:195), favoreciendo la transmisión
de caracteres considerados óptimos. No se trata de un tema novedoso, pues la
preocupación por la mejora del ser humano, especialmente de su descendencia,
en sus características biológicas, psíquicas y mentales ha sido una constante a
lo largo de la historia de la humanidad. Los descubrimientos sobre el genoma
humano, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida y las apli-
63
caciones de la ingeniería genética lo único que han provocado es el resurgimiento
de las corrientes eugenésicas, que se ha denominado neoeugenesia (Romeo Casabona 1999: 3-10).
Distingue Mayor Zaragoza dos tipos de posibles alteraciones genéticas,
las indirectas, que dependen del medio ambiente, y las directas que pueden realizarse “con los genes”, en las que no se produce, en principio, una alteración
de la secuencia, o “ en los genes”, que implica una intervención directa en la
secuencia natural de las bases del propio genoma (Mayor Zarazoga 2003: 321).
En este sentido, si bien la corriente mayoritaria se ha manifestado en contra de
ciertas prácticas como la alteración del patrimonio genético no patológico del
ser humano (intercambio genético humano, fecundación interespecies, etc.), la
creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos o la
creación de armas biológicas a través de técnicas de ingeniería genética (Romeo
Casabona 1994, 372), no está tan claro este rechazo a la aplicación de tales procedimientos con la finalidad de mejorar las potencialidades del ser humano y tal
rechazo resulta prácticamente inexistente en el supuesto de la búsqueda de una
mejora del estado de salud.
Además, como indica Romeo Casabona, no hay que olvidar que desde el
punto de vista moral también “se ha insistido en que la paternidad responsable y
conciente comporta también el deber de la eugenesia en sus dos facetas: contribuir a mantener y mejorar las potencialidades de la especie humana y prevenirse
de las taras hereditarias por la carga al bien común que suponen; por otro lado,
que el hijo ha de ser considerado como valor en sí, al que debe procurarse el nacimiento en el mejor estado de salud posible, y no meramente como un bien útil
para los padres” (Romeo Casabona 1994, 204). Al respecto, cabe recordar, que
la eugenia antes de los programas de esterilización y la eutanasia, diseñados para
deshacerse de individuos considerados social y racialmente inferiores, no tenía
una connotación negativo, pues las visiones de futuro asumían “que algunas formas de desarrollo biológico planeado habían sido uno de los principales descubrimientos del siglo precedente y la implementación de aquella tarea correspondería a los científicos e intelectuales del siglo siguiente” (Claeys 2008: 94-95)
Son muchos los interrogantes, desde el punto de vista ético, que esta cuestión presenta y muchos los problemas a los que en un futuro el Derecho ha de
dar respuesta. Una vez resulte posible la terapia genética en todas sus vertientes,
el Derecho se enfrentará a cuestiones como las siguientes: ¿cuál es el alcance de
la autonomía reproductiva?; ¿Qué tipo de decisiones ampara esta autonomía?;
64
¿Cuáles son los límites?; ¿qué consideración ha de tener el no nacido?; ¿Existe
algún impedimento moral en elegir ciertas características de los descendientes
no relacionadas con patologías clínicas?; ¿la intervención genética implica necesariamente la modificación de la naturaleza humana? o ¿podrá el Estado intervenir en la toma de determinadas decisiones?
Al respecto cabe advertir que algunos de los problemas planteados ya
han sido analizados, si bien en relación con otros temas tradicionales de la Bioética. Evidentemente, no existen, como suele suceder en este tipo de cuestiones,
acuerdos sobre las respuestas a los planteamientos expuestos, si bien de éstas y
otras dependerá el futuro tipo de sociedad en la que el ser humano ha de vivir,
resultando una de las primera cuestiones a determinar, según Habermas, si las
técnicas de manipulación genética han de ser consideradas “como un incremento
de la libertad necesitado de regulación normativa o como una investidura de poderes para llevar a cabo unas transformaciones que dependan de las preferencias
y no necesiten ninguna autolimitación ( Habermas 2002: 24). Lo que resulta
incuestionable es que la quiebra de los límites de la naturaleza humana tendrán
consecuencias para la convivencia, “especialmente en los ámbitos de la moral, de
la libertad y la igualdad” ( Silveira Gorski 2008: 17).
Éstos sin duda pondrán en cuestión principios y valores y darán lugar al
nacimiento de nuevos derechos fundamentales, pues, tal y como señala Bobbio,
los derechos “nacen cuando deben nacer. Nacen cuando el aumento del poder del
hombre sobre el hombre, que acompaña inevitablemente al progreso técnico (...)
crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios a su indigencia” (Bobbio 1999: 18). En este sentido, en la actualidad se está
debatiendo la incorporación al Ordenamiento jurídico de determinados derechos,
entre los que puede citarse un pretendido derecho a tener un patrimonio genético
no modificado ante el avance de las tecnologías reproductivas, con el objetivo
de proteger la identidad del individuo ante los potenciales peligros que implican
la modificación de ciertos aspectos y factores esenciales o derecho a la “identidad genética”. Los Ordenamientos jurídicos parecen mostrase receptivos a esta
demanda. Así, el Protocolo Adicional al Convenio Europeo sobre los derechos
humanos y la biomedicina, de 4 de abril de 1997, prohíbe toda intervención que
tenga por finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto. Asimismo, a nivel estatal, el Código Penal prohíbe la creación
de seres humanos idénticos por clonación.
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Son diversos los argumentos esgrimidos contra este tipo de práctica, entre
los que se pueden citar la instrumentalización en grado máximo de la reproducción humana, el derecho del individuo a un genotipo único o la pérdida de la
diversidad genética. Asimismo, se ha apuntado que dichas prácticas podrían implicar la pérdida de la identidad individual frente a la colectividad. Este último aspecto, podría deducirse en Gattaca, si bien no en profundidad, en los individuos
válidos, modificados genéticamente. En éstos, especialmente cuando trabajan en
la empresa, parece haber desaparecido, todo rasgo de individualidad, dando la
impresión de deshumanización. Esta visión se acrecienta por la estética de Gattaca, especialmente marcada por el vestuario que acentúa la homogeneidad de los
sujetos, que borra cualquier rasgo de individualidad en su interior y al mismo
tiempo diferencia claramente a los válidos de los no válidos.
En lo que sí parece existir un mínimo acuerdo es en el hecho de que la práctica de las técnicas que puedan afectar a aspectos esenciales del ser humano debe
guiarse por pautas establecidas previamente y, si resulta posible, reconocidas a
nivel planetario (Mayor Zaragoza 2003: 307). En este sentido, la denominada
bioética de mínimos, que aspira a alcanzar consensos sobre los problemas bioéticos que se presentan en la actualidad o que pueden plantearse en un futuro se
presenta como un método de análisis que, partiendo de unos principios, “ayuda
a establecer las bases, el procedimiento o las reglas del juego para poder alcanzar
consensos y resolver problemas prácticos concretos” (De Lora y Gascón 2008:
36-37).
Los principios de la bioética puede servir como guía de la conducta incluso
en situaciones de gran complejidad, pues “el principialismo proporciona un esquema formal de discusión bioética; un esquema que establece que las soluciones
o respuestas a los problemas de la bioética han de ser provistas atendiendo a un
cuadro de los principios comúnmente aceptado y han de ser justificadas conforme
a él” (De Lora y Gascón 2008: 55-56). Si bien no aportarán respuestas concretas
para todos los problemas que se planteen, sí apuntalan un mínimo ético sobre el
que existe un consenso universal y orientarán la respuesta a tres preguntas prácticas clásicas: “¿quién debe decidir?, ¿qué beneficio se debe perseguir y/o qué
daño se puede causar? Y ¿qué trato debe darse a un individuo en relación con los
demás?”. Al respecto, no cabe olvidar que esta bioética de mínimos involucra a la
ética pública por lo que ha de basarse en un mínimo ético consensuado que “en la
cultura política de Occidente lo constituyen los derechos humanos”; mínimo ético que permitirá legislar a nivel internacional (De Lora y Gascón 2008: 26-38).
66
2. LA UTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN GENÉTICA.
Si bien se tiende a vincular Gattaca con el tema de la manipulación genética, un segundo punto de gran relevancia, tanto o mayor que el primero, en el filme
es el relativo a la utilización de la información genética o, más concretamente, el
uso o abuso de los datos genéticos. En este sentido, aborda algunos de los problemas que el acceso y utilización de la información de carácter personal obtenida
como consecuencia de la realización de análisis genéticos plantea y los posibles
conflictos de intereses del sujeto titular de la información con los intereses que
otras personas, grupos de personas o instituciones pueden tener en la misma.
El genoma es información; información “sobre cada individuo, sobre su
familia biológica y sobre la especie a la que pertenece” (Romeo Casabona 2002:
4). Desde el punto de vista biológico, la información genética se puede definir
como el “conjunto de mensajes codificados en los ácidos nucleicos que origina la
expresión de los caracteres hereditarios propios de los seres vivos mediante reacciones bioquímicas”. Este tipo de información puede obtenerse mediante la realización de los llamados análisis genéticos, que revelan o pueden revelar datos
biológicos sobre la salud presente, pasada o futura, predisposición o susceptibilidad de padecer una enfermedad y las relaciones biológicas con terceras personas,
y mediante fuentes tradicionales de información. En este sentido puede entenderse por información genética, los datos de carácter personal “cualquiera que sea
su clase, relativos a las características hereditarias de un individuo o al patrón
hereditario de tales características dentro de un grupo de individuos emparentados. Igualmente, cualquier información que el individuo porte (genes) y los datos
de la línea genética relativos a cualquier aspecto de la salud o la enfermedad, ya
se presente con características identificables o no. La línea genética es la línea
constituida por similitudes genéticas resultantes de la procreación y compartidas
por dos o más individuos” – Punto 1º del apéndice a la Recomendación n. R (97)
5, de 13 de febrero de 1997- En realidad el ADN puede obtenerse prácticamente
de cualquier muestra biológica, siendo la información obtenida lo que podemos
denominar dato genético. En cada persona, las huellas de ADN son distintas y la
diferencian de los demás individuos.
Las características diferenciadoras de los datos genéticos frente a otro
tipo de información tienen su reflejo en Gattaca. Al respecto, Romeo Casabona
ha señalado cuatro: permanencia e inalterabilidad de la información genética,
que no depende de la voluntad del individuo; singularidad, salvo en los gemelos
monocigóticos; vinculación biológica con los demás miembros de la familia y
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capacidad predictiva, tanto en enfermedades monogenéticas como en enfermedades plurigenéticas, si bien en las últimas ésta es menor por ser necesaria la
intervención de otros factores además de la presencia de varios genes (Romeo
Casabona 2002: 63).
La primera de ellas puede verse desde la primera escena de la película en la
que aparece Vicent Freeman aseándose minuciosamente con la intención, como
se revela un poco más tarde, de “borrar” todo rastro de célula que pueda revelar
su ADN verdadero. Sin embargo, Freeman no podrá variar su código genético
permanente e inalterable ni, por tanto, de sus características genéticas. Sólo a
través de la suplantación de identidad, proceso que se relata tortuoso y extremadamente difícil –cabe recordar la escena en la que Freeman ha de someterse a un
tratamiento para crecer unos centímetros-, podrá hacerse pasar por otra persona,
pero no ser otra persona. Podría cuestionarse que con los avances relatados en
Gattaca la información genética ya no depende de la voluntad del individuo,
porque en la sociedad relatada existe la posibilidad de elegir las características
genéticas del no nacido. Sin embargo, no deja de ser cierto que estas características no dependen de la voluntad de la persona que las posee, sino de un tercero,
ya sean los padres o un genetista.
En segundo lugar, también podemos ver en Gattaca la singularidad de este
tipo de información que permite distinguir y singularizar al sujeto dentro de un
grupo de personas, más o menos amplio. En 1985 el genetista británico Alec
Jeffreys, junto a otros investigadores, empezó a hablar de “DNA fingerprints”
o huella genética , para referirse al perfil genético, esto es, a la información que
proporciona el estudio de ciertas regiones del ADN características de cada el
individuo (Shapiro and Weinberg 1990: 457). En Gattaca, la utilización del perfil
genético se perfila como algo habitual. Evidentemente, tiene su reflejo la utilización policial del mismo, cuando el hermano de Vicent busca al intruso no válido
que se ha colado en Gattaca , pero también otros usos que se están cuestionando
en la actualidad, como la utilización del mismo como mecanismo de seguridad
en el acceso al puesto de trabajo o con fines administrativos.
Por último, cabe advertir que también tanto la vinculación biológica con
los demás miembros de la familia como la capacidad predictiva de la información genética queda patente en Gattaca. Respecto a la vinculación biológica se
produce una cuestión paradójica, habida cuenta que la película refleja el intento
de desvinculación tanto de los válidos como de los no válidos de dicha condición.
Por un lado, algunos genéticamente válidos como el hermano de Freeman se
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perfilan como personajes en cierta medida desesperados por eliminar todo rasgo
de similitud con los familiares no válidos mientras que en los no válidos se manifiesta una tendencia a la desesperación por superar los vínculos biológicos que la
naturaleza ha querido proporcionarles. Respecto al rasgo de capacidad predictiva
de la información genética, éste queda patente desde la escena del nacimiento de
Vicent en la que se relata las probabilidades de padecer ciertas enfermedades y
de muerte.
La utilidad de las bases de datos que contiene información genética de carácter personal también queda, sin duda, patente en Gattaca. Frente a ésta surge
el debate, tanto en el campo ético como jurídico, sobre la oportunidad de su
creación por los riesgos y peligros que su uso indebido puede implicar para los
derechos fundamentales del individuo (De Georgey 1990: 383-392). Estos peligros los relata Hoeffel en los siguientes términos: “imagínense una sociedad en
la que las autoridades tuvieran archivadas muestras de tejidos y fluidos de toda
la comunidad y un banco de datos informatizados del perfil de ADN de cada
persona. Imagínense entonces que no sólo los agentes del orden, sino también
las compañías de seguros, empleadores, escuelas, agencias de adopción y muchas otras organizaciones, pudieran tener acceso a dichos archivos de acuerdo
con su necesidad de conocer datos o acreditando que dicho acceso se realiza en
interés público. Imagínense a continuación que se pudiera negar a una persona
empleos, seguros, adopción, atención sanitaria y otros servicios y prestaciones
sociales basándose en la información contendida en su perfil de ADN, como una
enfermedad genética, la herencia genética o la idea subjetiva de alguien de lo que
constituye un defecto genético” ( Nielsen 1996: 672).
Pues bien, Gattaca nos describe precisamente este tipo de sociedad en
la que un simple análisis genético, a través de un mecanismo muy sencillo –recuérdese el procedimiento de análisis en la entrada a Gattaca- revela toda la
información genética de carácter personal del individuo y cuya utilización resulta
habitual y, podría señalarse que crucial, en distintos ámbitos como el sanitario,
laboral o administrativo. También refleja, si bien sin demasiado entusiasmo, las
consecuencias de la utilización de esta información, entre las que destaca el riesgo de que esta información salga la esfera íntima del individuo que se traduciría
en la conversión del ser humano en un “ciudadano transparente” o “ciudadano de
cristal” (Malem Seña 1995: 146).
Siguiendo el reflejo de Gattaca, son muchos, por tanto, los aspectos, que
en un futuro próximo habrán de tenerse en cuenta para regular esta cuestión,
especialmente porque en la protección del individuo frente a la utilización de
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la información genética se interrelacionan dos puntos o vertientes de la llamada “edad tecnológica” (Frosini 2000: 21): el desarrollo de las tecnologías de la
información y el desarrollo del conocimiento sobre los genes. La revolución informática junto con la genética se configura así como las pautas tecnológicas de
un nuevo período. Se trata de una posible alianza entre la “tecno-biología” y la
“tecno-informática”- .
Dicha unión se refleja de forma incuestionable en Gattaca. Tanto la estética
de la película, la atmósfera en la que se desarrolla así como la historia que narra
corroboran esta alianza. Si bien dichas previsiones constituyen una relación de
las consecuencias más negativas que para el individuo puede acarrear la constitución y utilización indebida de las bases de datos de ADN, no es necesario llegar
a tal extremo para poner de manifiesto los peligros que éstas pueden implicar,
especialmente los derivados de la posibilidad de convertir al individuo en un ser
transparente con los consiguientes riesgos para su libertad de elección y decisión, así como para su identidad. La creación de las mismas presenta, por tanto,
arduos debates, tanto sobre su puesta en funcionamiento como sobre qué tipo de
información puede incluirse en las mismas, cuándo y para qué. El conocimiento
derivado de la revelación del mapa genético del ser humano constituye una nueva
cuestión a tener en cuenta en el estudio y la tutela de los derechos humanos (Pérez Luño 2003: 137).
El problema ha de ser, por tanto, abordado desde la necesaria protección
de la persona y de sus derechos fundamentales frente a los nuevos retos, presentándose como esencial la intervención del Derecho y el establecimiento de
unos principios mínimos y la elaboración de reglas concretas que regulen esta
trasformación. El tratamiento y la utilización de los datos genéticos constituyen
un peligro potencial y real para la libertad y la identidad de la persona, por lo que
será necesario dotar al sujeto de los mecanismos jurídicos necesarios para su protección. No obstante, la discusión sobre la adecuación del mecanismo más adecuado de protección sigue siendo objeto de debate entre los estudiosos. Lo que
sí parece indiscutible es que la protección del ciudadano frente a la utilización
de este tipo de información ha de realizarse a través de un derecho que permita
el control de la información genética en cada uno de los momentos y ámbitos en
los que esté legitimado su uso; que permita, en definitiva, resolver quién tendrá
acceso a la información genética, a qué tipo de datos, a quién podrá comunicarse,
en qué circunstancias y para qué finalidades podrán ser utilizados.
70
3. LA DISCRIMINACIÓN POR CAUSAS GENÉTICAS.
Tal y como se ha señalado previamente, el riesgo que implica la información genética no reside tanto en su obtención como en su uso o abuso que puede
tener como consecuencia la estigmatización de determinados individuos o grupos
de población que pueden ser considerados como defectuosos en función de sus
características genéticas (Romeo Casabona 2003: 237).
Desde este punto de vista puede considerarse que Gattaca retrata una sociedad teóricamente utópica, una sociedad perfecta que ha eliminado la carga de
las enfermedades genéticas – desde esta perspectiva, parece una contradicción
que la enfermedad Jerome no pueda curarse-, en la que los individuos pueden
nacer con rasgos considerados óptimos, desarrollada tecnológicamente, sin contaminación y en la que no se intuye la existencia de delincuencia, si bien este último rasgo podría considerarse como una aplicación más de las técnicas de terapia
genética y la posible eliminación de dicho rasgo. En principio, puede afirmarse
que el mundo de Gattaca refleja una sociedad ideal, un mundo feliz en el que a
priori no existe justificación para el sufrimiento humano.
En contraste, los personajes aparecen distantes, fríos e infelices, lo que,
desde el inicio, nos permite cuestionar esta pretendida utopía. La evolución permite atisbar esta cuestión desvelando que en realidad estamos ante una distopía
eugenésica; distopía eugenésica que nos traslada inevitablemente a la obra de Aldous Huxley, Un mundo feliz. No obstante, a diferencia de lo que sucede con las
distopías totalitarias con gran repercusión en cine de ciencia-ficción (De Baena
Simón, 2008), el espectador no percibe esta distopía como algo atroz a priori, sino
que solamente tras una reflexión sobre el tema podrá llegar o no a tal conclusión.
El tema de Gattaca como sociedad utópia o distópica queda abierto y puede ser
cuestionado desde ambas vertientes, si bien la mayoría de los autores sostienen
que se trata de una narración distópica de base biológica (Kirby 2004).
Los datos sobre los genes son considerados en la sociedad que retrata Andrew Niccol como una especie de curriculum que condiciona el futuro del individuo. En la sociedad descrita en Gattaca la vida de los individuos está condicionada por su composición genética (Pérez Triviño 2009); condición genética que
marca la diferencia de clase y estatus social. Los denominados “Hijos de Dios”
son los parias sociales; parias sociales que en realidad mantienen el sistema y
que permiten que éste exista. Las discriminaciones por otro tipo de motivos se
reconvierten a un nuevo tipo de discriminación: la discriminación por motivos
genéticos. Freeman lo expone claramente en la siguiente afirmación: “andaba
71
buscando trabajo de aquí para allá como limpiador, pertenecía a una nueva clase bajo ya no determinada por la clase social o el color de la piel. No, ahora es
una ciencia la que automáticamente nos discrimina”. Dicha discriminación está
basada en las características fenotípicas propias y específicas de una persona o
de grupos de personas que tendrán como consecuencia última la colocación de
quien o quienes la padecen en una situación de diferenciación y desventaja, en
una especie de “injusticia genética”, que da lugar a una nueva categoría social,
con una exclusión de beneficios y derechos para los discriminados (Blazquez
Ruiz 1999: 278-281).
Por este motivo, se percibe en la mayoría de los personajes de Gattaca una
obsesión por parecer genéticamente perfectos, no por serlo. Los motivos de dicha
obsesión pueden vincularse al deseo o a la necesidad de pertenecer a una nueva
clase social determinada por razones genéticas. Sin embargo, este tipo de discriminación presenta elementos comunes con las existentes en la actualidad, como
pone de manifiesto Kirby, en relación con la discriminación racial. Al respecto,
recuerda como la modificación de la apariencia física de Freeman recuerda a
algunos procedimientos utilizados por los afroamericanos para aparentar ser de
raza blanca (Kirby 2004).
Si bien la película no refleja esta cuestión, puede deducirse que en Gattaca
el Derecho se convierte en garante o “guardian de la diferencia”, esto es, cómo
se construye la visión de un grupo desde el perjuicio y cómo se justifica “a través
del Derecho y de la fuerza, su segregación, su persecución, incluso su eliminación” (De Lucas 2003: 45). En Gattaca se reflejan los dos primeros aspectos: la
segregación de los no válidos y su persecución cuando incumplen las normas
relativas a esta segregación impuesta. La eliminación a priori no está prevista. Por
el contrario, los segregados son considerados como útiles para la realización de
determinados trabajos imprescindibles para sostener la sociedad utópica pretendida. No obstante, la erradicación de los no válidos, entendida no los términos de
evitar su concepción, se realizará también a través de la aplicación del Derecho.
Como se ha señalado, son muchos los temas en la película cuyo tratamiento
se pretende neutral. No es, sin embargo, el determinismo genético y la discriminación que conlleva uno de ellos, pues a través de la figura de Vicent Freeman,
con una constitución genética “limitada”, relata la importancia de otros condicionantes, especialmente el de una voluntad férrea, en el desarrollo vital del individuo. A pesar de su consideración previa como no válido, Freeman constituirá
para una gran parte de los espectadores un símbolo de aspiración, pues es el
único personaje que el fondo se presenta como el único que es dueño se su propio
72
destino. Quizás es éste el último y el más importante mensaje que Gattaca deja
impreso. Al mismo tiempo, la película pretende reflejar los problemas sociales
que acarrearía la aceptación de una ideología determinista que considera a los
seres humanos únicamente como la suma de sus genes y cuestiona el origen y el
mantenimiento del determinismo genético, dejando abierto ela tema de cómo es
posible que un no genéticamente válido, haciéndose pasar por un genéticamente
válido, tiene más éxito que alguno de los personajes genéticamente modificados.
En este sentido Gattaca pone en tela de juicio las bases de la discriminación
genética ( Kirby 2004).
En estos términos, plantea Gattaca, los riesgos del abuso en la utilización o
reutilización de la información genética –Irene puede analizar el ADN de Vincent
en una especie de estación-, que pueden convertir a los hombres “en seres transparentes, casi sin secretos y, en ese sentido, vulnerables ante los demás” (Malem
Seña 1995: 126) y consiguientemente constituir una nueva forma de discriminación, o la posibilidad de que mediante la utilización de estos datos se produzca
una nueva suerte de determinismo, el determinismo genético, entendido como
aquel que afirma que las cualidades y el comportamiento del ser humano están
determinados genéticamente. La sociedad de Gattaca refleja un nuevo reduccionismo biológico, que implica la reducción del hombre a la Genética; situación
que tiende a olvidar la relación y la importancia del entorno biológico y social
y que asume una visión determinista del ser humano (Ballesteros 2004: 56). El
determinismo, entendido en estos términos, identificaría gen con enfermedad,
enfermedad con persona y, finalmente, persona con gen (Knoppers 1999: 41).
Como se ha señalado, en este sentido, no trata Gattaca un imposible, sino
que el en la actualidad, si bien con un grado de probabilidad de fiabilidad muy
variable, resulta posible obtener el denominado “perfil genético” de un individuo
en particular, que trata en última instancia de identificar la serie completa de
instrucciones de una persona con sus características físicas, características conductuales y psicológicas, pertenencia étnica o genealógica y distintos atributos,
entre los que cabe destacar la revelación de enfermedades padecidas o que en un
futuro se puedan manifestar (Hottois 1999: 28-29). Entendido en estos términos
el perfil genético constituiría una especie de “diario futuro de cada individuo que
describe, de forma tentativa o aproximada, una parte importante de su porvenir”
(Seoane Rodríguez 2002: 136).
Al igual que sucede con cualquier otro tema relacionado con la Genética,
73
esta posibilidad obliga, tal y como indica Peces-Barba Martínez a reflexionar sobre su incidencia en la idea de dignidad, en los grandes valores, especialmente la
libertad y en los derechos (Peces-Barba Martínez 1994: 203). En estos términos,
alguna autora ha apuntado la posible incidencia de estas prácticas en la dignidad
del individuo por varias razones. La primera, por la posibilidad de reducción del
ser humano a un mero objeto de la técnica. La segunda, porque la utilización de
los datos genéticos fuera de un marco controlado puede dar lugar a la elaboración
de un determinado perfil genético, sin necesidad de que se produzca una interrelación de datos personales, tal y como sucede con otro tipo de informaciones,
sino que del análisis de la información genética resulta posible la obtención de
una cantidad de información mayor y más precisa sobre el sujeto que la derivada
de otros conocimientos. Este problema se agravará en un futuro, habida cuenta que, tal y como anuncian algunos científicos, en unos años podrán utilizarse
técnicas que permitan examinar toda la dotación cromosómica de un embrión
y detectar así cualquier defecto o fragilidad hereditaria que pueda imaginarse e
incluso cualquier tipo de dato constitutivo de origen genético. Entre los riesgos
de estos avances está la posibilidad de “fichar” y “catalogar” al individuo, ya
de manera previa a su nacimiento, en función de su información genética, con
los consiguientes riesgos que dicha operación comporta (Aparisi Miralles 2002:
100).
Se argumenta, en el sentido señalado, que con la elaboración y posterior
utilización del perfil genético, se estaría produciendo una nueva forma de determinismo, que vincularía todas las cualidades del sujeto a su información genética. De hecho, son numerosos los estudios realizados sobre el carácter hereditario
de la conducta o de determinados rasgos, cuyos resultados han sido sometidos a
una controversia de carácter permanente y utilizados por los grupos interesados
para argumentar en un sentido u otro complemente dispar. Esta vinculación entre
los genes y el comportamiento o personalidad del individuo ha sido objeto de estudios y especulaciones, así como de numerosos errores desde hace tiempo. Entre
los errores cometidos puede citarse las conclusiones del estudio de los individuos
de sexo masculino con cromosoma Y supernumerario, esto es con constitución
XYY en vez de XY; “se pensó que estos individuos tenían predisposición al crimen porque en las cárceles había una mayor proporción de la previsible sobre
la mera base de frecuencia entre la población. La predisposición al crimen se
atribuyó, pues, a una especie de “supermachismo”, porque el cromosoma Y es
específico de los varones y determina sus características sexuales. Más adelante
se comprendió que se trataba de una extrapolación gratuita, porque los estudios
74
sobre individuos trisómicos demostraron que un cromosoma más no refuerza al
individuo sino que lo menoscaba, pues desequilibra el conjunto de los genes. Al
final se descartó el papel atribuido al cromosoma Y porque no permitía demostrar
nada. El predominio en las cárceles de individuos XYY se debe probablemente a
que en general son de alta altura y tienen características fisonómicas particulares
o que llaman la atención, por lo que son fáciles de identificar” (Dulbecco 1999:
58-59).
En este sentido el determinismo genético identificaría a la persona con
su genes, “en una especie de predestinación biológica” (Peces-Barba Martínez
1994: 207), contraria a la dignidad del ser humano; valor intrínseco de la persona
derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irrepetible
(Peces-Barba Martínez 2002: 28-38), de tal forma que la misma no puede depender de las características genéticas del individuo y, por tanto, por ello “de la calidad de su genoma” (Aparisi Miralles 2002: 99). En este sentido, cada persona es
mucho más que su proyecto genético individualizado, “aunque éste sea diferente
de cualquier otro” (Peces-Barba Martínez 1994: 323).
Parece que ha sido esta postura la que ha tenido su reflejo en el ámbito
jurídico. En este sentido se pronuncia la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997. En su artículo
2 señala, en primer lugar, el derecho de todo individuo al respeto de su dignidad
y derecho, independientemente de sus características genéticas y, en segundo lugar, la incompatibilidad de la idea de dignidad con la reducción del individuo
a sus características genéticas, lo que implica el respeto tanto al carácter único
del individuo como a su diversidad. Asimismo, se prohíbe toda forma de discriminación fundamentada en las características genéticas. Parece entonces, como
señala RIGAUX en la creencia de descubrir en el sujeto determinadas pautas
de comportamiento, el perfil instaura una forma de determinismo “incompatible
con el tributo más preciado de la libertad, la elección de un futuro determinado”
(Rigaux, 1990: 598).
Si la utilización desviada del perfil de la personalidad provoca una quiebra
de la libertad del individuo, la utilización del perfil genético la dificulta y la limita en un grado máximo. En este sentido, parece necesaria la intervención del
Derecho para asegurar la libertad jurídica que hace posible la libertad de elección
y la libertad moral. La libertad de elección y la libertad moral, afectadas por los
nuevos conocimientos del genoma humano, necesitarán de la acción del Derecho
a partir de la libertad jurídica para “organizar racionalmente la comunicación,
75
fijar los límites y distinguir en qué ámbitos se pueden utilizar esos descubrimientos, por quiénes y con qué requisitos y condiciones” (Peces-Barba Martínez 1994:
324). En este sentido parece que sólo el respeto estricto y la aplicación efectiva
de los derechos humanos constituirán un freno frente a las derivaciones del posibilismo científico y a la exclusiva primacía de los intereses colectivos (Romeo
Casabona 1999: 12). Y es que una sociedad similar a Gattaca, ya es posible desde
el punto de vista científico, pero cabe cuestionarse cómo podría conjugarse ésta
con una protección efectiva de los derechos fundamentales o si podrían convivir,
lo que obliga a reflexionar sobre la incidencia de estas cuestiones en la idea de
dignidad y en los grandes valores, en particular la libertad, o como reclama Frosini, especialmente de los filósofos del Derecho y de los teóricos de los derechos
humanos a poner en marcha nuestra conscienza tecnológica (Frosini 1988: 49),
“es decir, una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas
que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnología, y ante los
que ni el Derecho ni los derechos humanos pueden permanecer insensibles” (Pérez Luño 1992: 311-312).
Universidad de Vigo (España)
E-Mail: [email protected]/[email protected]
Agradecimientos
Estudio elaborado dentro del Programa “El Tiempo de los derechos”, Consolider-Ingenio 2010, en el marco del Proyecto de investigación, Ref. PGIDIT07PXIB381177PR, financiado por la Xunta de Galicia.
76
Aparisi Miralles, Ángela. 2002. Genoma humano, dignidad y Derecho. Revista
Derecho y Salud 10-1: 95-104.
Ballesteros, Jesús. 2004. Exigencias de la dignidad humana en la biojurídica. En
Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un diálogo, ed. Jesús Ballesteros y Ángela Aparisi. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra.
Blazquez Ruiz, Francisco Javier. 1999. Derechos humanos y eugenesia. En La
eugenesia hoy, ed. Carlos María Romeo Casabona: 197-221. Bilbao-Granada: Comares.
Bobbio, Norberto. 1999. El tiempo de los derechos. Madrid: Sistema.
Claeys, George. 2008. Utopía y eugenesia. En Anatomía de la utopía, ed. Miguel
Ángel Ramiro Avilés: 93-122. Madrid: Dykinson.
De Gorgey, Andrea. 1990. The Advent of DNA Databanks: Implications for Information Privacy. America Journal of Law and Medicine 16-3: 381 -398.
De Lora, Pablo y Gascón, Marina. 2008. BioÉtica. Principios, desafíos y debates.
Madrid: Alianza Editorial.
De Lucas, Javier. 2003. Blade Runner. El Derecho, guardián de la diferencia.
Valencia: Tirant lo Blanch.
De Miguel, Íñigo. 2005. La humanidad en la encrucijada. Valencia: Tirant lo
Blanch.
Dulbecco, Renato. 1999. Los genes y nuestro futuro. Madrid: Alianza Editorial.
Frosini, Vittorio. 1998. Informática y Derecho. Traducción de Jorge Guerrero y
Marino Ayerra Redin. Bogotá: Editorial Temis.
Frosini, Vittorio. 2000. Il giurista e le tecnologie dell’informazione. Roma: Bulzoni Editore.
Goñi, Félix. 1992. DNA y herencia: problemas éticos y aplicaciones médicolegales, Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 5: 97112.
Habermas, J. 2002. El futuro de la naturaleza humana, ¿hacia una eugenesia
liberal? Barcelona: Paidós.
Hoeffel, J.C. 1990. The dark side of DNA profilling: Unrealiable Scientific Evidente Meets the Criminal Defendant. Stanford Law Review 42: 465-492.
Hottois, Gilbert. 1999. Información y saber genéticos. Revista de Derecho y
Genoma Humano 11: 25-56.
Huxley, Aldous. 2001. Un mundo feliz. Barcelona: Plaza & Janés.
Iañez Pareja, Enrique. 1999. Retos éticos ante la nueva eugenesia. En La eugenesia hoy, ed. Carlos María Romeo Casabona : 197-221. Bilbao-Granada
: Comares.
Kirby, David A. 2004 2004. Extrapolating Race in Gattaca: Genetic Passing,
Identity, and the Science of Race. Literature and Medicine 23: 184-200.
Knoppers, Barbara M. 1999. Who Should have Access to Genetic Information?
En The Genetic Revolution and Human Rights, ed. Burley. New York:
Oxford University Press.
77
Malem Seña, Jorge F. 1995. Privacidad y mapa genético. Revista Derecho y Genoma Humano 2: 125-146.
Mayor Zaragoza. 2003. GEN-ÉTICA. En GEN-ÉTICA, Coords. Federico Mayor Zaragoza y Carlos Alonso: 306-344. Barcelona: Ariel Editorial.
Muñoz de Baena Simón, José Luís. 2008. Utopías, distopías, deicidios: el cine de
ciencia ficción. En El Derecho a través de los géneros cinematográficos,
ed. Juan Antonio Gómez García: 267-295. Valencia: Tirant lo Blanch.
Nielsen, Linda. 1996. Pruebas genéticas y derecho a la intimidad: una perspectiva
europea. Revista de Derecho y Genoma Humano 4: 65.
Peces-Barba Martínez, Gregorio. 1994. La libertad del hombre y el genoma. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas 2: 317336.
Peces-Barba Martínez, Gregorio. 2002. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho Madrid: Instituto de Derechos humanos “Bartolomé de
las Casas”-Universidad Carlos III de Madrid.
Pérez Luño, Antonio Enrique. 1992. Vittorio Frosini y los nuevos derechos en la
sociedad tecnológica. Informática e Diritto 1-2: 189.
Pérez Luño, Antonio Enrique. 2003. El derecho a la intimidad en el ámbito de la
biomedicina. En Biotecnología, Derecho y dignidad humana, cood. Narciso Martínez Morán. Granada: Comares.
Pérez Luño, Antonio Enrique. 2003. Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho. Sevilla: Grupo Nacional de Editores.
Pérez Triviño, José Luís. 2009. Bioética y Cine. “Gattaca”. Revista de Bioética
y Derecho 15: 6-9.
Rigaux, F. 1990. La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité. Bruxelles: Bruylant.
Rivaya, Benjamín. 2008. No Hay salida! Eutanasia y cine, Valencia: Tirant lo
Blanch.
Romeo Casabona, Carlos María. 1994. El Derecho y la bioética ante los límites
de la vida human. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
Romeo Casabona, Carlos María. 1999. Las prácticas eugenésicas: nuevas perspectivas. En La eugenesia hoy, ed. Carlos maría Romeo Casabona: 3-27.
Granada: Comares.
Romeo Casabona, Carlos María. 2002. Los genes y sus leyes: El derecho ante
el genoma humano. Bilbao-Granada: Cátedra interuniversitaria, Fundación
BBVA- Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano.
Sanmartín, José. 1987. Los nuevos redentores. Reflexiones sobre la ingeniería
genética, la sociobiología y el mundo feliz que nos prometen, Barcelona:
Anthropos.
Seoane Rodríguez, José Antonio. 2002. De la intimidad genética al derecho a la
protección de datos genéticos. La protección iusfundamental de los datos
genéticos en las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre. (Parte
78
II). Revista de Derecho y Genoma Humano núm. 17: 135-175.
Shapiro, Donald E. and Weinberg, Michelle L. 1990. DNA Data Banking: The
Dangerous Erosion of Privacy. Cleveland State Law Review 38: 455-487.
Silveira Gorski, Héctor C. 2008. La legislación biomédica ante la tecnociencia
genética. En El Derecho ante la Biotecnología. Estudios sobre la nueva
legislación española de biomedicina, ed.Pietro Barcellona et al: 15-47.
Barcelona: Icaria.
XACOBE BASTIDA FREIXEDO
RESUMEN: El presente trabajo intenta analizar las claves estructurales del cine negro
desde una perspectiva jurídica. Como tarea inmediata trataremos de aislar el cine negro de
otros géneros temáticamente concurrentes que, sin embargo, se oponen al sentido último
del film noir. Es precisamente en estas características diferenciales donde encontraremos
el núcleo de la proyección jurídica que destila el cine negro: la Justicia concebida como un
orden humano y por tanto falible y corruptible; la Ley como producto degenerado de un
sistema constitutivamente infecto; la visión del derecho desde la mirada del delincuente
y, sobre todo, la concepción trágica de la vida, son las notas que perfeccionan la insólita
originalidad de un movimiento que, por vez primera, afronta cuestiones tales como el
Orden, el Derecho y la Justicia desde una perspectiva despiadada y crítica.
PALABRAS CLAVE: Cine negro, Tragedia, Justicia, Derecho.
1. INTRODUCCIÓN
Pretendemos en este trabajo mostrar las implicaciones jurídicas y filosóficas del llamado cine negro y, ya preliminarmente, nos encontramos con una
dificultad conceptual. Condensar un género cinematográfico y referirlo al mundo
filosófico-jurídico es labor compleja. La complicación aumenta si, como es nuestro caso, los límites del género están sujetos a discusión. Porque, en efecto, así
como el cine de ciencia ficción o la comedia no admiten demasiadas porfías en
lo que toca a su definición como género –el futuro y la risa los perfilan-, el cine
negro está sometido a fuertes controversias. ¿Basta para ser cine negro el que la
temática gire en torno de algunos lugares comunes –básicamente la violencia
generada por bandas organizadas de delincuentes y su correspondiente respuesta
policial- y se cumplan ciertos cánones estéticos –lenguaje visual expresionista,
claroscuros, uso y abuso de primeros planos…- o bien se precisa de una visión
especial en lo concerniente a esa delincuencia? Lo que se debate, por decirlo en
la terminología un tanto infatuada de la crítica cinematográfica, es si el cine negro
es un género, en sentido estricto, o un movimiento; esto es, se discute sobre si
esta corriente posee unas características formales que posibilitan que podamos
hablar de él como de una categoría transhistórica –es el caso de F. Guerif- o
bien se encuentra restringido a las concretas determinaciones ideológicas de una
determinada época –así lo entienden, por ejemplo, Silver y Ward-. La cuestión,
80
más allá de la disputa erudita y un tanto pedante que se suscita ante estos temas
clasificatorios, carecería en lo absoluto de relevancia si no fuese porque, precisamente, sus características diferenciales respecto a géneros aledaños son las que
nos indican la concepción jurídico-moral que se mantiene en el cine negro, que
es la cuestión que nos ocupa. Convenimos por ello con la opción “historicista”
sobre todo porque, como señala J. Comas, al extender las fronteras del cine negro
éste se acaba perdiendo en la periferia y, al cabo, se confunde con el llamado cine
policíaco. El asunto de su incardinación como género más o menos inespecífico o
como movimiento autónomo, decíamos, no pasaría de la simple bachillería doctrinal; sin embargo, al asentarse la identidad del cine negro precisamente en su
enfrentamiento consciente a los cánones tradicionales del cine policíaco e incluso
al de gángsters, conviene entrar en materia de taxones. Así pues, aquí vamos
a sostener que, en contra de las notas que caracterizan a la ficción criminal en
general, son dos los elementos que especifican al cine negro: en primer lugar su
faceta subversiva en tanto que crítica con el derecho, la administración de justicia
y los valores morales dominantes; y, en segundo lugar, su carácter trágico -lo que
representa una concepción de la culpabilidad extraña a la de géneros afines-.
2. ANTECEDENTES: EL CINE DE GANGSTERS
La delincuencia y el bandidaje son fenómenos que han existido en todos
los países y que, diríamos que sin excepción, siempre han despertado una extraordinaria fascinación. W. Benjamin llevó a cabo una distinción acerca de la violencia especialmente esclarecedora. Existe, por un lado, una violencia fundadora,
que es aquélla que instaura un nuevo orden desafiando toda legalidad precedente;
por otro, existe una violencia conservadora que, muy al contrario, propende a
perpetuar el orden establecido. Del derecho fundador se pide la acreditación en la
victoria y del derecho conservador que se someta a la limitación de no fijar fines
distintos de los propuestos en la ley que conserva. La violencia como medio es
siempre, bien fundadora de derecho, bien conservadora de derecho. En caso de
no reivindicar ninguno de estos predicados, renuncia a toda validez; en caso de
reivindicar ambos títulos -tal hace con frecuencia la policía- la violencia equivale
a la ignominia más monstruosa. El Estado teme la violencia fundadora capaz de
justificar, de legitimar y de transformar relaciones de derecho. Por eso, el monopolio de la fuerza que ostenta el Estado no sólo pretende conservar el orden, sino
–y sobre todo- frustrar otras fuerzas fundadoras. Pues bien, el secreto embrujo
que siempre ha suscitado la figura del “gran criminal” no se explica ni por la
admiración de cualidad personal alguna, ni por la concreta acción que realiza,
sino porque se atreve a desafiar abiertamente a la Ley apelando a la violencia fun-
81
dadora. En palabras de W. Benjamin, con el desafío a la legitimidad del Estado
irrumpe esa misma violencia que el derecho intenta sustraer del comportamiento
del individuo en todos los ámbitos y que todavía provoca una simpatía subyacente de la multitud. Tendemos a identificarnos con el gran criminal porque se atreve
a realizar lo que nosotros, por cobardía socializadora, rehuimos. Lleva razón N.
Elias cuando –retomando la vieja idea de Freud en El malestar de la cultura- explica el proceso de civilización como una continua represión de las propias pasiones, como una inhibición del impulso de atacar físicamente al otro cuando se
opone a nuestros intereses. La civilización comienza cuando se consigue excluir
la violencia privada e indiscriminada. Y esto se logra de dos modos: con normas
externas que garanticen el monopolio de la fuerza física por parte del Estado y
con normas internas que, mediante un autodominio consciente, logren contener
regularmente las manifestaciones instintivas y emocionales. Naturalmente, esta
presión y auto-represión originan conflictos inevitables en el psiquismo humano
que tienden a canalizarse por vía de enfrentamiento normativo. El Hombre siempre ha deseado transgredir las normas mediante las cuales es domesticado desde
su infancia. La socialización no es sino la imposición de una concreta atribución
de sentido de la realidad. Y la locura, el sueño y la delincuencia son los modos
en los que el Hombre da rienda suelta a su rebeldía frente a esa realidad que le ha
sido impuesta. Es éste el sentido en el que decía Nietzsche que muy pocas veces
está el criminal a la altura de su delito. Por decirlo en terminología freudiana, el
Ello –los impulsos, los deseos, la parte apetitiva y primitiva del Hombre dirigida
por el principio de placer- pugna por zafarse del corsé creado por el super-yo -la
expresión interna del individuo forjada por la moral de la sociedad-.
Ahora bien, si ese sentimiento es universal, no lo es el modo en el que
se manifiesta. Se pudiera decir que las épocas son catalogables según el tipo de
afecto que sientan por sus delincuentes, por sus monstruos. Así, por ejemplo, el
helenismo mediterráneo estaba presidido por Zeus, un bergante que encarnaba
aspectos monstruosos para cometer todo tipo de tropelías aprovechando el temor
y la codicia de sus presas. Comprensible parece, pues, el consejo que Aristófanes
pone en boca de Esquilo -no criéis en el Estado cachorros de león; pero, una
vez hecho, someteos a sus maneras-. Alcibíades es buena muestra de la percepción realista, en casi todos los sentidos de la palabra, que los griegos aplicaban
a la gran delincuencia. El siglo XIX, por espigar otro modelo, fue una época de
atracción animal por el delincuente. El asesino era visto como una alimaña que
despertaba repulsión a la par que curiosidad. Del mismo modo que en la tradición
judeo-cristiana el salvaje despierta una secreta admiración por sus atributos viriles, aquí el delincuente fascina por su fuerza desbordante, por su maldad en per-
82
manente ebullición. Basta con leer Frankenstein de Shelley o Drácula de Stoker
para percatarnos de lo que decimos. Pues bien, la Norteamérica de principios del
siglo XX, que vive primero el desarrollo de una civilización eminentemente urbana e interracial y que experimenta después la organización del crimen a escala
nacional, tiene una visión escindida del delincuente. Por una parte, existe repulsa
y terror ante la oleada de crímenes sangrientos que asolan el país, pero, por otra,
el gángster adquiere una imagen heroica en una época de crisis. La masa inmensa
de desheredados que produce la desastrosa situación económica tras la catástrofe
de 1929 ve en el gángster un espejo no poco grato en el que mirarse. Lo dicho
por Eteocles en Las fenicias sería corroborado por el grueso de la población estadounidense del momento: “Ya que hay que pecar, lo más hermoso es pecar por
el poder. En todo lo demás seamos justos”. Incluso desde el punto de vista moral
el gángster encuentra una cierta justificación. El crimen perfecto –que es tema favorito en este tipo de cine- no parece una salida indigna para un mundo podrido.
Cuando una sociedad ofrece bienes y plantea fines que no son satisfechos luego
por las condiciones reales del sistema, aparece como secuencia necesaria la delincuencia. Como bien ha visto Merton –y desconocen nuestros progresistas, de
brillantes y hueras consignas-, no existe una relación directa entre la pobreza y la
delincuencia. Esto sólo sucede en los casos en los que los fines propuestos por la
sociedad están abiertos al común de los ciudadanos; esto es, sólo acontece en sociedades con una estratificación social basada en el logro, y no en la adscripción.
La desigualdad económica unida a la igualdad jurídico-social es una auténtica
bomba de relojería. Esto es lo que ocurrió en Estados Unidos y es lo que explica
que el gángster, nacido siempre en ambientes miserables y triunfante luego –si
bien momentáneamente- gracias a su arrojo y valía personal, fuera considerado
como una especie de aventurero moderno. El delito no se concibe como una
transgresión, sino como un atajo para conseguir objetivos que la sociedad avala y
promociona. En este punto de celebridad resulta normal que el gángster ingresase
en el universo cinematográfico reflejando exactamente esta doble consideración
de admiración y condena que estamos comentando.
El cine de gángsters constituye en cierta medida un eslabón más en la
cadena del relato policíaco y el cine de intriga. Los relatos policíacos y su cine
adyacente se habían construido hasta el momento sobre las deducciones elegantes, finas y sutiles de un personaje central, siempre de exquisito proceder (pensemos en Allan Poe o Conan Doyle). La investigación tradicional, a cargo de
un ser olímpico y raciocinante que desenmascara al asesino con la sola ayuda
de su discurrir, da paso ahora a un realismo sórdido que se desenvuelve en una
atmósfera turbia y comienza a subrayar, aunque tímidamente, los aspectos más
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corruptos de la administración de justicia. En La ley del hampa (Underworld, J.
von Sternberg, 1927) se alude ya, aunque sea de forma embrionaria, al fenómeno
del gangsterismo. Más tarde, títulos como Hampa dorada (Little Caesar, Mervin
LeRoy, 1930), El enemigo público (The Public Enemy, W. A. Wellman, 1931) o
Scarface, el terror del hampa (Scarface, H. Hawks, 1932) sirven para cristalizar
las características del género. Se trata de los primeros antecedentes de un movimiento nacido casi al mismo tiempo en que el cinematógrafo se convierte en un
espectáculo de masas para una sociedad que empieza a disfrutar de tiempos de
ocio. No existe una reflexión sobre la delincuencia o sobre los motivos que llevan
a delinquir que vayan más allá de la búsqueda de lucro fácil e inmediato o de la
simple patología criminal. En cualquier caso, los personajes son completamente
esquemáticos y dibujados con trazo grueso. Los delincuentes son casi siempre de
dos tipos. Está el profesional brutal y despiadado, presentado como un individuo
impenetrable y carente de emociones y, al lado, encontramos al delincuente ocasional, al gángster de circunstancias –frecuentemente víctima del primero- que,
aquí sí, es comprendido como el producto de una sociedad corrupta. Se repiten
esquemas y estereotipos del cine detectivesco –fechoría producida por un malvado que necesariamente encuentra su castigo por causa de una implacable indagación policial, triunfo del bien sobre el mal…- pero se incorpora un cambio en
la temática. El cine de gángsters se adentra en un submundo marginal, sórdido y
oscuro que nada tiene que ver con el ambiente atildado y manierista que recreaban las tradicionales ficciones detectivescas. La entrada en vigor de la ley Volstad
que prohibía la fabricación, venta y distribución de bebidas alcohólicas con más
de 0’5 por ciento de alcohol y el surgimiento correlativo de una delincuencia
organizada en su dintorno, proporcionó un material de primera a una sociedad
burguesa que se escandalizaba y al tiempo se fascinaba –ya decíamos que estos
dos sentimientos se acompañan entre sí y, de paso, al Hombre, desde el alba de
los tiempos- ante el soberbio espectáculo de la violencia desaforada. Valga como
ejemplo la matanza del día de san Valentín, seguida como si fuera un folletín por
la prensa del momento. Ese escándalo y esa fascinación explican que esos años
sean conocidos, en principio paradójicamente, como los años “felices” -es como
si los palestinos llamasen a los años 70 la década prodigiosa-. Pero la paradoja
se resuelve si tenemos en cuenta que en la cultura norteamericana existe una propensión a identificar la libertad individual con la actuación autónoma al margen
de la ley, de tal forma que no es de extrañar que unos personajes que se hacían a
sí mismos y se enfrentaban a los cánones dominantes produjesen cierto hechizo
en el espectador. Con frenesí adánico, aparece la ingenua identificación de la felicidad con la transgresión, con el disfrute de lo prohibido. Si a eso le añadimos el
triunfo social y económico de los hampones en una época de gravísima depresión
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económica, la fascinación ha de resultar evidente. Por eso se entiende que estando la Ley –así, en general- en el centro nodular de esas películas sea, sin embargo,
una figura ausente en la narración. Lo mismo acontece, así lo apunta A. Santamarina, con las fuerzas del orden encargadas de mantenerla y con los especialistas
en derecho (jueces, abogados, fiscales…). Todos ellos carecen de espacio argumental y aparecen como convidados de piedra, ejerciendo ancilarmente un papel
que nadie le requiere (y cuando lo hacen actúan generalmente al servicio de las
organizaciones mafiosas). La Ley bien es un estorbo que impide la consecución
del ansiado ascenso social, bien un señuelo en provecho del poderoso. En suma,
a pesar de que, por supuesto, en estas películas al gángster le alcanza siempre su
castigo, existe, por un lado, una visión un tanto catastrofista de la sociedad y de
sus instituciones y, por otro, la ya comentada ponderación indirecta del gángster.
Al contrario que en el Galileo de Brecht, en el que el autor pretendía denostar a
Galileo y el público, sistemáticamente, empatizaba con el protagonista, aquí se
pretende condenar en última instancia al malhechor, pero, el público –contumaz
e irredento-, no se deja guiar por las indicaciones del director.
Claro está, este enfoque no satisface a los sectores más conservadores de
la sociedad norteamericana. El éxito triunfal de público de Scarface (1932) hizo
que recapacitasen sobre los valores que se estaban proponiendo a los ciudadanos
desde Hollywood; y no olvidemos que el cine, sobre todo en esos primeros años
de andadura, era considerado como un potente instrumento de educación y adoctrinamiento. Fruto de esa preocupación es el llamado código Hays de 1934 –un
catálogo de normas y restricciones morales que debían respetar las producciones
cinematográficas-. Baste la transcripción de sus principios generales para darnos cuenta de la pacatería imperante: 1.- No se producirán películas que puedan
rebajar la moralidad de los espectadores. La simpatía del público nunca irá
encaminada hacia el vicio, el pecado o la maldad 2.- Se mostrará un modo de
vida decente caracterizado por la intriga y la diversión 3.- No se ridiculizará la
ley, natural o humana, y no se despertará simpatía por los que la violen. No es
de extrañar que una corriente de igual temática pero de signo contrario comience
a desarrollarse para contrarrestar los efectos disolventes de la visión romántica
del gángster. Este cine exaltaba los valores norteamericanos, muy concretamente
los de la clase adinerada. Como decía Will Hays, el a la sazón zar del cine y
autor del mencionado código, había que orientar la industria norteamericana del
cine hacia la consigna de “mostrar la vida de las clases superiores”. La libertad
ficticia, el entretenimiento, la evasión… ese era el estilo de vida expuesto y presto para la mímesis. Ahora se pretende, repitiendo las palabras con las que C. B.
De Mille condensó su propia actitud, “exaltar el idealismo puro de la juventud
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americana”. Por ello comienza una saga de películas en las que, de manera zafia
y propagandística –lo primero en tanto que lo segundo-, se ensalzan los valores
medios de la sociedad y se patrocina una imagen de armonía, orden y normalidad
en el funcionamiento de las instituciones. El criminal es abyecto y deplorable,
sin rastro de su primitiva grandeza. Otro de los elementos más subversivos del
cine negro, el de la mujer fatal, también resulta rebanado. Aunque una interpretación inmediata del papel femenino en las películas de cine negro nos llevaría
a pensar que la mujer, confirmando el prejuicio judeo-cristiano, aparece en ellas
como un personaje perverso, diabólico y en íntima conexión con el pecado, con
la perdición y con la caída, hay buenas razones para creer que acontece una cosa
muy otra. La percepción que ve a la mujer como una bestia tentadora cede ante la
visión de un buen número de personajes poderosos y seductores que proporcionan una alternativa a la violencia viril. Por eso la crítica feminista actual ha visto
en la potencia de la mujer fatal y en su uso de la sexualidad un antídoto contra el
sexismo de un universo dominado por los hombres. Electra, Medea y Fedra son
personajes extremadamente persuasivos. Las vamp del cine negro también. En
el cine policíaco español -que nos perdone E. Medina pero no existe cine negro
español-, en cambio, la mujer desempeña un papel completamente pasivo: es
objeto de deseo, pero nunca es sujeto agente de los acontecimientos –no trama
nunca plan ni fechoría alguna-. En el cine negro la mujer alcanza un protagonismo insólito en una sociedad marcada por el sexismo. Por todo ello, en las nuevas
películas que proyectan una restitución del ideal norteamericano, la mujer vuelve
a desempeñar el papel de fiel esposa y abnegada compañera.
También es el momento de rehabilitar a una policía que, sin gloria pero
con valor, lucha denodada y limpiamente contra el crimen… Contra el imperio
del crimen (G-Men, W. Keighley, 1935), es posiblemente la película –de encargo gubernamental, por cierto- en la que con más claridad se aprecia este visaje
propagandístico y pedagógico que comentamos. La ideología del orden siempre
está atenta y reacciona con prontitud cuando toman corporeidad los soplos de la
impugnación y del cambio –algo que hoy es perfectamente visible en las producciones para la televisión, que es el más moderno medio de masas auténticas-. En
cualquier caso, sea en su faceta más desgarrada, sea en su perfil más apologético,
el derecho está tratado de una manera abstracta, idealista, como si fuera una institución homogénea y compacta. Habrá que esperar al cine negro para encontrar
una visión más matizada y sinuosa de los senderos de la Ley.
Porque, y esta es una marca de identidad del género que nos ocupa, el
cine negro incorpora una dimensión realmente crítica y con frecuencia lacerante
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acerca de la sociedad y del derecho que produce y del que se vale. Pero ¿qué es
lo que explica este giro que representa el cine negro, y en dónde radica ese plus
crítico que aporta respecto del género gangsteril?
3. GÉNESIS DEL CINE NEGRO
En lo que respecta a lo primero, a los motivos que causan el giro crítico
del cine negro, la explicación es dúplice: por una parte, nos tropezamos con una
causa externa, la segunda guerra mundial, que, sobre todo a su término, vendrá a
agravar la situación social en todo el país. Como señaló en su momento A. Polonsky, guionista y director de cine, “fue una guerra extraordinaria, horrible. Campos
de concentración, asesinatos, bombas atómicas, muertes en vano. Cualquiera se
vuelve pesimista ante todo eso”. La guerra trivializa la muerte y posibilita una
cierta impasibilidad ante el crimen cotidiano. En palabras de E. Von Stroheim,
no es posible reunir impunemente a millones de hombres, inculcarles una mentalidad asesina, entrenarlos física y moralmente en los métodos más modernos
y refinados de supresión del prójimo, enviarlos a probar la excelencia de esas
técnicas en los países más remotos y pedirles que pierdan bruscamente las buenas
costumbres adquiridas con tanto esfuerzo.
Por otra parte, encontramos que la violencia y la corrupción internas se
asientan hasta formar parte íntima del sistema. La desconfianza ante las instituciones, antes puntual, se instala en la actitud cotidiana del estadounidense medio.
Autoridad y Mentira parecen ir siempre juntas -este es el mensaje del Galileo de
Brecht que parece presidir a esta época-. En efecto, Estados Unidos estaba enfangado en la corrupción. En la época de entreguerras, tras la Depresión y en buena
medida, como ya comentamos, debido a la ley seca que hizo prosperar todo tipo
de negocios turbios, la complicidad entre la delincuencia organizada y los poderes públicos dominó la vida del país. Los norteamericanos se acostumbraron a vivir bajo el signo de la doble moral –también con su corolario económico: la doble
contabilidad…- y el discurso cínico. Asociaciones tales como la Liga Antitaberna y la Unión Femenina de Abstinencia Cristiana –dios las confunda- convivían
perfectamente con la normalización del contrabando de alcohol. De este modo,
amplios sectores de la sociedad norteamericana se convierten en delincuentes
casi habituales que consumen bebidas alcohólicas en bares clandestinos cuyos
propietarios, que no pueden recurrir a la policía para su defensa –en el mejor de
los casos, porque en el peor sí pueden acudir a una policía metida hasta el corvejón en este sucio entramado- son extorsionados por las bandas de gángsters, que,
además, controlan la venta y distribución de este tipo de bebidas. Como expone
87
Hans Magnus Enzensberger en su Política y delito “el primer decenio de la prohibición arrojó el balance siguiente: medio millón de detenciones; penas de prisión
por un total de treinta y tres mil años; dos mil muertos en la guerra del aguardiente de los gángsters; y treinta y cinco mil víctimas de intoxicación por alcohol”. La
respetabilísima sociedad burguesa se fundía y se confundía con delincuentes de
la peor estofa. Resulta esclarecedor que Harding, a la sazón presidente de los Estados Unidos, tuviera un proveedor permanente de licor o que el congresista que
redactó la Decimoctava enmienda –la que inició la ley seca- fuera detenido por
poseer un negocio clandestino de venta de alcohol… Los propios ministros del
gobierno participaban de la corrupción –en 1925 los secretarios de marina e interior se vieron envueltos en un notable escándalo al descubrirse su participación
en una trama de sobornos-. Como señalaba un periodista de la época, “hoy día el
crimen es un asunto de alianza y de afiliación que coloca a los agentes represivos
en una situación extremadamente difícil, dadas las enfermedades que aquejan a
la mayoría de policías locales y que poseen nombres: corrupción, incapacidad,
falta de dinero e influencias políticas”. Por otro lado, el derrumbe del sistema
financiero que provoca el crack de 1929 acaba con la creencia infantil de un crecimiento económico ininterrumpido y lleva a la sociedad norteamericana a una crisis social, económica y de valores sin precedentes. A lo largo de los años veinte,
como señala H. Polo, veinticinco mil trabajadores morían anualmente víctimas
de accidentes laborales y decenas de miles quedaban inválidos. Los ghettos urbanos acogían a millones de obreros. Las manifestaciones de parados, organizadas
por un incipiente partido comunista, se sucedieron por las ciudades industriales.
La nación se ve inmersa en una situación pesimista de la que no logrará escapar
hasta mediados de los cincuenta. En esos años los empresarios recurrieron al terrorismo con la aquiescencia de las fuerzas de orden público llegando a secuestrar
sindicalistas y a perseguir a dirigentes comunistas. No era infrecuente que las
huelgas –recordemos Chicago en 1937: diez obreros muertos entre los piquetesacabasen en carnicerías dignas de una filmación de Eisenstein.
Violencia estructural, depresión económica, represión política,
corrupción institucionalizada… cualquier manifestación artística había de quedar
impregnada de este ambiente fétido. Como decía Broch, las épocas caracterizadas por una pérdida definitiva de valores se apoyan en el mal, en la angustia del
mal y un arte que quiera ser expresión adecuada de las mismas también ha de
ser expresión del mal que en ellas existe. Ese fue el caso de la novela negra que
es, sin duda, la fuente directa de la que bebe el movimiento cinematográfico que
nos ocupa –muchas de sus películas desarrollan guiones extraídos de la novela
negra, otros son elaborados directamente por escritores negros (Hammett, Chan-
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dler, Burnett…)-. En efecto, el cine negro se inspira en los pulp magazines –Black
Mask, principalmente- de los años treinta que con su estilo seco, rápido y brevilocuente subvirtieron los principios temáticos y narrativos heredados de la novela
decimonónica. El crimen, que antes era relegado a suceso marginal, a resultado
accidental de una intriga sustantiva, adquiere ahora un protagonismo y una entidad insospechados. Como sentenció R. Chandler, uno de los escritores de novela
negra más influyentes, la historia del cine negro comienza cuando el asesinato
desaparece de los salones con jarrones venecianos y se introduce sin contemplaciones en callejones de mala muerte y ambientes sórdidos. No parecía mala idea,
concluía el escritor, alejar el crimen todo lo posible de las concepciones pequeño
burguesas de las jovencitas de buena sociedad que mordisquean alitas de pollo.
Los escritores de novela negra se despreocuparon del psicologismo propio de la
literatura de intriga y comenzaron a narrar exclusivamente los comportamientos
externos de los personajes –es el llamado estilo behaviorista, que bebe del realismo documental y que tan bien se adapta a la textura cinematográfica (de hecho,
libros como El halcón maltés están estructurados como un guión)-. En sus textos,
más que de capítulos, podemos hablar de escenas o de secuencias. Se utilizan
técnicas de montaje en la ilación narrativa y el protagonista de la novela suele
ocupar el lugar de la cámara. Por otra parte, los diálogos incisivos y, sobre todo,
la prosa poética y escueta –un lirismo brutal y espasmódico- se ajustaban perfectamente a la nueva estética expresionista. El cine negro depende en lo absoluto
del sonido, tanto por los diálogos electrizantes como por esa narración lánguida,
fatalista y crepuscular de la voz en off que añade subjetividad y convierte la narración en sustancia poética.
Y si bien la fuente inmediata del cine negro es la novela negra, como
reconocen R. Borde y E. Chaumeton –autores del pionero y hoy clásico trabajo
Panorama del cine negro americano-, no es menos cierto que D. Hammett es el
auténtico creador de esta nueva corriente literaria. A partir de sus escritos existe
un antes y un después en lo tocante al estilo, a la ambientación y a la creación
de ciertos arquetipos que adquieren carácter de mito fundacional. El mismo Hammett era consciente de ese signo innovador. Sus primeros escritos aparecieron
a nombre de Peter Collinson. “Ser un Peter Collins” equivalía a “ser un menos
que nada”, con lo que, añadiendo “on”, Hammett daba a su seudónimo la significación literal de “hijo de nadie”, sugiriendo así que no era heredero de nadie en
el género literario que practicaba. Como pone de manifiesto H. Polo, Hammett,
utilizando los materiales de derribo de una literatura de evasión iba a desnudar los
mecanismos internos del capitalismo norteamericano. Las revistillas pulp eran
un instrumento de alienación de quienes soportaban la peor parte de la vida nor-
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teamericana; un género donde el crimen era algo ajeno al capitalismo, apenas
un hijo espurio de una sociedad que aparecía gobernada de forma justa y donde
los criminales cometían sus fechorías. Hammett revoluciona este panorama y
pone al descubierto el verdadero rostro de la sociedad en la que vive. La extorsión, el abuso, la corrupción, el crimen, la hipocresía… todo eso, lejos de ser
una consecuencia accidental de unos tiempos confusos, pasa a convertirse en la
verdadera esencia del sistema y en el principio rector de la vida estadounidense.
Los conflictos y la criminalidad vienen determinados por un contexto social, no
meramente psicopatológico y dan paso a una denuncia social que pone de relieve
el agravamiento de las desigualdades, de la injusticia y de la intolerancia que
provocó la Depresión del 29. Fritz Lang será el director que recogerá el testigo
de esta tendencia sobre todo con dos películas: Furia (Fury, 1936) y Sólo se vive
una vez (You Only Live Once, 1937), donde se analizan las causas que empujan a
la delincuencia a dos seres inocentes.
La denuncia de la corrupción de la policía y de la descomposición interna de las instituciones, es cierto, forma parte de la cultura norteamericana, pero,
desde luego, el tenor de esa denuncia no ha sido siempre el mismo. Hammett,
al mostrarnos con impúdica desnudez sus causas, da una vuelta de tuerca más a
esta tradición. Los policías, jueces y gobernadores son elegidos localmente gracias al apoyo de redes financieras, alianzas de todo tipo y recursos ocultos. No
son nombrados por el gobierno central ni están bajo su directa tutela por lo que,
para ser reelegidos, no se privan de negociar bajo cuerda con el fin de afianzar su
poder. El gangsterismo de los años veinte, como recuerda Simsolo, generaliza la
corrupción, con lo que el dinero se convierte en un valor primordial para la mayoría de los ciudadanos. El soborno pasa a formar parte de las costumbres en todas
las capas de la sociedad. Para obtener el poder y, sobre todo, para conservarlo,
se precisa de la extorsión, la corruptela y la prevaricación. Es aquí donde se dan
la mano los políticos y los delincuentes. De la misma manera que en la Europa
medieval el clero y el poder laico alternaron la complicidad y el antagonismo
–pues se necesitaban y al tiempo competían por el mismo trofeo: la dirección de
la sociedad- aquí asistimos a idéntico despliegue de amistades, conveniencias y
recelos entre los facinerosos y los representantes del poder legítimo. Ante esto,
lo más frecuente es encontrar críticas absolutamente ingenuas, no exentas de pretensiones apologéticas, que si bien se ensañan con la podredumbre de ciertos
elementos del sistema, encomian al sistema mismo en tanto en cuanto siempre
acaba depurando a esos elementos tan indeseables como anómalos. Menos usual
es hallar críticas que apunten a las causas del problema y revelen la cara oscura
del capitalismo y la brutalidad de sus métodos. Este es el caso de Hammett y,
90
por ende, del cine negro, una de cuyas claves es la exposición y crítica de una
sociedad esencialmente descompuesta. Así pues, la literatura moralista y bien
pensante cede ante una literatura y un cine cargados de crítica y de pesimismo
–los guiones de Chandler reflejan bien este mundo profundamente corrompido,
complejo, mediante estructuras laberínticas en las que nunca se sabe a ciencia
cierta de qué lado están los personajes-. Porque, si bien es cierto que el cine negro
muestra de manera crítica cómo la corrupción y el crimen han arraigado en la sociedad norteamericana, posiblemente el rasgo fundamental sea la denuncia de la
transformación de valores que sacude a un país que ha sido sorprendido tanto por
una rápida evolución hacia el desarrollo industrial como por el esfuerzo bélico
que implicó su participación en la segunda guerra mundial. El cine negro americano muestra un país en crisis, lo que permite realizar la denuncia de la falta de
ética reinante en el momento en que se realiza. “Hay algo podrido en el corazón
de nuestro sistema”, decía Cecil B. De Mille.
4. SINTAXIS DEL CINE NEGRO
Sabemos ya de las causas de la crítica, veamos ahora en qué consiste
la crítica misma. Fundamentalmente se manifiesta en tres inversiones de otros
tantos lugares comunes que el cine de gángsters manejaba sobre el derecho y la
justicia.
En primer lugar, la justicia aparece ahora no como el telón de fondo en
el que se desarrolla una trama delictiva, sino que se afirma en un primer plano
y se humaniza –deja de verse como una institución inmaculada y se apunta su
carácter falible, imperfecto, susceptible de corrupción, en suma, humano-. La
dialéctica que se nos ofrece ya no es la de una intriga en la que un investigador
lucha contra el crimen (bien sea en un escenario típicamente burgués, como en
las novelas de Doyle, Christie o Simenon, bien en un ambiente suburbial, como
en las películas de gángsters). Con el cine negro la corrupción imperante en el
sistema y las críticas contra la administración de justicia se sitúan como ejes centrales de la narración. Los jueces aparecen implicados en los casos que juzgan,
los fiscales y policías utilizan procedimientos similares a los de los delincuentes y
los abogados participan y se benefician de la podredumbre de sus defendidos. La
sociedad norteamericana de entreguerras vive un clima enrarecido y el cine negro
traslada a su visión del derecho este ambiente de desasosiego.
En segundo lugar, la ley ya no es un orden benéfico que se transgrede
por malhechores, sino que deviene producto degradado de un sistema igualmen-
91
te degenerado. Conviene insistir en este punto. En las películas de gángsters el
mal funcionamiento de la legalidad se veía como una disfunción esporádica y
marginal dentro de un marco de referencia bienquisto. Siguiendo los esquemas
característicos de la interpretación funcionalista propios de la época –el auge del
funcionalismo, con Parsons a la cabeza, coincide exactamente en el tiempo con
estas películas-, se ven los defectos de la administración de justicia como acontecimientos anómalos y subsanables insertos en un gran sistema que funciona
correctamente y que dispone de los medios necesarios para enmendar sus errores.
Por el contrario, en el cine negro, las disfunciones del procedimiento jurídico se
perciben como un defecto estructural del sistema y, en cierta medida, constitutivo
del mismo. En una obra canónica del género, La jungla de asfalto (The Asphalt
Jungle, J. Huston, 1950) se muestra cómo parte de la policía está conchabada con
los delincuentes –algo que también acontecía en algunas películas de gángsterspero, al tiempo, nos muestra también cómo sus superiores –que son, no lo olvidemos, los héroes ejemplarizantes en la película- asumen pacíficamente el hecho
al ser sabedores de sus andanzas y permanecer inactivos al respecto. La cuestión
es tal que el jefe de policía, el hombre intachable de la película, le exige a su
subordinado corrupto que actúe más allá de sus atribuciones coaccionando a un
testigo para que reconozca al delincuente que lo había atracado; esto es, dentro de
la normalidad policial –la de los policías buenos- se incluyen comportamientos
irregulares. De hecho, parece que, invirtiendo el patrón funcionalista antes comentado, lo normal sea presuponer que la aplicación correcta de la ley se muestre
como la excepción. Como comenta de modo lapidario uno de los protagonistas,
“la experiencia enseña a no fiarse de un policía. Cuando menos te lo esperas se
pone del lado de la ley…”.
El cine negro representó un momento dinámico -intuición del mundo
como algo dominado por constantes antagonismos- y, por eso, los conceptos con
los que teje su trama son la lucha y la voluntad. Frente a esto, el momento estático que significó el cine de gángsters –tanto en su vertiente heroica como en
la versión demonizadora del gángster- el mundo se intuía como algo dotado de
un orden permanente. Aquí los conceptos de construcción son la paz y la razón.
Los dos momentos tratan de la justicia, pero mientras que para el cine negro la
justicia es un proceso que tiene que ver con el poder, para el cine de gángsters la
justicia está más próxima al inescrutable designio divino. Al contrario que en las
películas de gángsters, en las que la justicia parece cerrar un ciclo cósmico orden-ruptura del orden-restauración del orden, que sacia el apetito de tranquilidad
tan caro a la pequeña burguesía, las películas de cine negro postulan la justicia
como un proceso marcado por altibajos y constituido por las mismas miserias que
92
también forman parte del Hombre. Aquí no hay fractura de un orden finalmente
restituido, sino desorden parcialmente ajustado.
En tercer lugar, encontramos en el cine negro una auténtica novedad,
cual es la inversión valorativa en la percepción del crimen. En las películas de
gángsters aparece el asesinato considerado desde afuera, desde el punto de vista de los agentes del orden; el cine negro lo considera desde el interior, desde
el punto de vista de los criminales. Existe cine negro cuando se le devuelve el
crimen a su verdadero autor, al delincuente. La glorificación de la policía nunca
ha sido el objeto del cine negro –sí, en cambio, del cine policíaco-. Esto representa una visión absolutamente iconoclasta, revolucionaria en cierta medida y,
desde luego, valiente. Acusar a la policía y a las fuerzas del orden –jueces, fiscales, funcionarios…- era un asunto delicado en Estados Unidos no sólo por la
vigencia del código Hays, sino por la delirante caza de brujas que se produjo a
partir de 1944. La HUAC (House Un-American Activities Comitee), fue creada
en 1938 pero la guerra contra el nazismo la había dejado inactiva. El fantasma
del comunismo aparece poco antes del final de la guerra, en los años cuarenta,
y el comité, doctrina Truman mediante, se reactiva debido a las presiones de los
sectores conservadores. Entre 1947 y 1949 las actividades del HUAC se centran
en la investigación de los medios cinematográficos de Hollywood y la emprende
contra los trabajadores del cine con “tendencias marxistas”. El paulatino crecimiento del Partido Comunista (CPUSA) y la influencia que alcanzaron algunos
de sus dirigentes en medios sindicales convirtieron al CPUSA en una organización de referencia para los trabajadores. En marzo del 47 Truman impulsó un
programa llamado de “lealtad de los funcionarios” por el que se investigaban
las ideas de los trabajadores de los organismos gubernamentales. En ese mismo
año la ley Taft-Hartley, conculcando claramente las leyes federales, obliga a todos los representantes sindicales a demostrar que no son miembros del partido
comunista, ni creen en el derrocamiento del gobierno por la fuerza. También la
Smith Act, aprobada en 1940, se utilizó para detener y procesar a centenares de
comunistas acusados de poseer libros de Marx, Engels y Lenin –activistas que
defendían el uso de la violencia para derrocar gobiernos democráticos…-. Como
señala Guerif, “al entrar en guerra los Estados Unidos a finales de1 1941, el cine
americano debió interrumpir la denuncia de toda crisis de valores morales”. O
eso, o una acusación de antiamericanismo. Y la cuestión no era baladí. Hammett,
Lardner, Trumbo o Dmytryk sufrieron prisión por ello. La época dorada del cine
negro llegaría hasta 1953. La coincidencia entre esta fecha y el final de la purga
da que pensar. Pareciera que el feroz anticomunismo hubiera exterminado junto a
la izquierda radical del país a uno de sus productos: el cine negro.
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La persecución se ensañó con autores y directores relacionados con
el cine negro precisamente porque, por su potencial crítico, no era un género
amable. Por eso siempre ha tenido enemigos. Desde sus inicios se advirtió su
potencial subversivo y, en Estados Unidos, enseguida se descalificaron sus tendencias “homicidas”, “lujuriosas” y “criminales”. Para las grandes compañías Warner, Paramount, Twentieth Century-Fox, Metro Goldwin Mayer- era un cine
de segunda, sin presupuesto y difícilmente aceptaban películas negras con fondo
reivindicativo –y cuando lo hacían, añadían prestas elementos correctores que
enervaban la fuerza de la denuncia, como el final de La jungla de asfalto-. Por
supuesto, existen excepciones como El halcón maltés (The Maltese Falcon, J.
Huston, 1951) (Warner), Perdición (Double Indemnity, B. Wilder, 1944) (Paramount), Laura (Laura, O. Preminger, 1944)(Twentieth Century Fox) o La jungla
de asfalto (MGM), pero la regla era relegar la llamada “serie criminal” a unidades
de bajo presupuesto. En el resto de los países el género se recibió con idéntico
recelo, en el mejor de los casos, y con desprecio, en el peor. Y ello independientemente de si el gobierno era una dictadura –en España el cine negro era
“moralmente ilícito”, “negativo para el espectador”, “generador de delincuencia”
“truculento y patológico”…- o una democracia –y en este caso la oposición venía dada fundamentalmente por el clero y clases pudibundas asociadas –siempre
atentas en defensa de una moralidad amenazada por la violencia y el sexo que
destilaban esas películas-. En Francia, por ejemplo, L. Clary, crítica de cine, consideraba que el cine negro incitaba al crimen y Boris Vian fue juzgado porque una
novela suya fue encontrada en el lugar de un crimen, al parecer inspirado en el
cometido por el protagonista de la novela.
A pesar de la durísima represión que sufrieron, los creadores estadounidenses –guionistas y directores fundamentalmente-, aún con la oposición de los
Estudios cinematográficos, sobre todo los grandes, preocupados por evitar tratamientos radicales del tema de la corrupción institucional, la violencia policial,
etc., siguieron empeñados en presentar una visión sin edulcorar de la realidad.
Y para burlar la censura –mitad impuesta por el código Hays, mitad propuesta
por la autorepresión de los propios Estudios- se vieron obligados, como apunta
J. Coma, a un abundante uso de recursos elípticos, simbolismos, integraciones de
sobreentendidos y dobles significados, segundos términos narrativos, etc. Las películas mudas al estilo de Lang o Murnau ejercieron una notable influencia en las
películas de terror norteamericanas de los años treinta y, por ende –habida cuenta
de la temática y la oscuridad alegórica que pretende el género-, también en el cine
negro. De este modo, la ambigüedad propia de la novela negra se ve engrosada
con una nueva ambigüedad estilística, esta vez de origen estrictamente fílmico.
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Los cánones de filmación expresionistas -las angulaciones insólitas y distorsionadas y la iluminación tenebrista de baja intensidad a fuerza de claroscuros- sirvieron ejemplarmente a este propósito. De hecho Perdición, La mujer del cuadro
(The Woman in the Window, F. Lang, 1944) Historia de un detective (Murder, My
Sweet, E. Dmytryk, 1944), La dama desconocida (The Phantom Lady, R. Siodmark, 1944)… son una especie de manifiesto estético e ideológico. Por medio
de picados y contrapicados, de encuadres esmerados, de diseños simbólicos y de
pasión por la atmósfera se caracteriza al personaje y se recrea la situación. Con
Ciudadano Kane (Citizen Kane, O. Wells, 1941) Wells descubre un recurso que
luego será utilizado con profusión en el cine negro: por vez primera los interiores
se ruedan en edificios reales, no en estudio, con planos que muestran el techo. De
esta forma se hace palpable una atmósfera opresiva y se recrea el pretendido ambiente de agobio vital y de pesadilla desazonante. -pensemos en El halcón maltés
y nos haremos una idea cabal de lo que decimos-.
Para vadear problemas de censura se apeló también con frecuencia a la
figura del detective privado. Éste se encuentra entre el orden y la delincuencia,
entre la responsabilidad pública y el interés privado, entre las exigencias de la
moral y las delicias del crimen. En el cine negro, ya lo dijimos, el espectador ya
no empatiza con el orden legítimo ni con sus representantes acostumbrados. Muy
al contrario, la particular ambigüedad que especifica este género favorece una
identificación con el lado oscuro. La crítica a la ineficacia o la corrupción policial
propicia que, de modo automático, el espectador se sitúe en la perspectiva del
malhechor y el crimen se relativice –Perdición, La jungla de asfalto o La mujer
del cuadro son buenas muestras de ello-. Por eso, a mitad de camino entre el bien
y el mal y utilizando los medios que usan los delincuentes para esclarecer los
casos que no ha resuelto la policía, el detective privado resulta tan socorrido. La
identificación con un detective, por muy antihéroe que sea, resulta más aceptable
que hacer lo propio con un malandrín. Aunque, desde luego, el recurso del detective no sólo fue un ardid para evitar la tijera censora. El detective, al vivir en
la frontera entre el derecho y el delito, conoce la ley y también la trampa y actúa
conforme a ello. Esto se condice a la perfección tanto con los esquemas del juez
activista como con la visión del derecho como algo equivalente a la consecución
de un fin justo, con independencia del cumplimiento de los requisitos formales –y
muchas veces en clara oposición a estos últimos-, tan populares en la concepción
jurídica norteamericana. Por último, el detective tiende a resolver problemas al
margen de la ley, siguiendo un código estrictamente personal. La fascinación ya
comentada del público norteamericano por los personajes que actúan de forma
autónoma y vigorosa, ajenos a toda convención e incluso opuestos a ella, encuentra en el detective amoral y en su nietzschianismo suburbano un nuevo icono.
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Es aquí donde se cruzan los caminos del western y el cine negro. En ambos géneros existe una prevención ante el papel de la justicia y el funcionamiento
de las normas. La insuficiencia de ambos extremos posibilita que el protagonista
se vea obligado a actuar por cuenta propia y sin más recursos que su sola valía.
Sólo ante el peligro (High Noon, F. Zinnemann, 1952) es el título de un conocido western que resume fielmente el papel del individuo frente a la sociedad
que mantienen ambos géneros. De hecho, y para ser exactos, hay todavía otro
elemento que los aúna. Y es el juicio contradictorio que le merece la sociedad en
tanto que producto del contrato social –y en este caso se pondera, no en vano es
la visión prototípica la concepción liberal- al tiempo que se la considera, al modo
roussoniano, como fuente de perversión de un estado natural, virginal y modélico
–y en este caso aparece un claro rechazo-. La sociedad es necesaria y a la vez corruptora. La policía tiene elementos infectos, pero sin ella aparecería un desconcierto funesto –tal se defiende en la versión final de La jungla de asfalto (aunque
por aplicación del código Hays)-; la ley puede que tenga aplicaciones arbitrarias,
pero sin ella reinaría la violencia salvaje –este es el mensaje de fondo de los
westerns, valga como ejemplo El juez de la horca (The Life And Times Of Judge
Roy Bean, J. Huston 1972)-. Por eso en los dos géneros aparece siempre México
como destino de huida, como paraíso primigenio en el que volver a empezar
renunciando a la corrupta civilización. México es la América incontaminada, todavía en estado natural, ajena a la descomposición de la sociedad moderna.
Y hasta aquí llega el parentesco entre ambos géneros. Se equivoca Simsolo al decir que el Western descansa en los mismos temas y los mismos personajes que el cine negro: “justiciero solitario, corrupción, enfrentamiento entre la
ley y el desorden, salvajes, megalómanos y rebeldía individual”. Y se equivoca,
además, punto por punto. Este retahíla se condice perfectamente con las características del cine de gángsters -pensemos en Hampa dorada, El enemigo público,
Scarface o Los violentos años veinte (The Roaring Twenties, R. Walsh, 1939) o,
modernamente, en Los intocables de E. Ness (The Untouchables, B. de Palma,
1987)- pero es absolutamente opuesta a las líneas maestras del cine negro. En el
cine negro no hay justiciero sino un personaje principal desencantado y frecuentemente carente de escrúpulos que hace gala de una notable inmoralidad en todos
sus actos. Los protagonistas suelen ser inmisericordes, cínicos, sin capacidad de
compasión. El agente de la Continental creado por Hammett alardea de no tener
sentimientos (recordemos el célebre diálogo de Bogart en El halcón maltés, cuando entrega a la policía a su amante: “si eres buena chica, saldrás dentro de veinte
años. Te estaré esperando. Si te ahorcan, siempre te recordaré”). La corrupción,
como ya sabemos, sí es asunto principal en la temática del cine negro, pero se tie-
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ne por elemento estructural del sistema y no como algo contingente, como acontece en los westerns. Por otra parte, el enfrentamiento entre la ley y el desorden sí
es una nota constitutiva del cine negro, pero no del cine del oeste, al menos si le
damos un sentido noble al término enfrentamiento. En el cine negro, lo veremos
al tratar de sus conexiones con la tragedia, existe un verdadero enfrentamiento
–en igualdad de condiciones, con razonamientos igualmente fuertes- entre la ley
y el crimen. En el western el enfrentamiento no se produce, sólo hay lugar para la
victoria y el loor de una de las partes. Ya por último, los salvajes y megalómanos
existen en ambos géneros pero, curiosamente, sus sujetos se invierten: en el cine
negro son por lo general las fuerzas del orden las que ocupan ese triste papel. El
cine negro altera la concepción estática del orden y del bien. Muestra cómo la
realidad es esencialmente ambigua, caótica y paradójica. Los agentes del orden,
si se ven desde una perspectiva neutra, sin que puedan prevalerse de los resortes
de una contemplación habitual, exhiben una cierta brutalidad consustancial. De
otro lado, y con idéntica perspectiva, la delincuencia también puede mostrarse
como algo normal y natural. En La jungla de asfalto se refleja perfectamente esta
inversión moral consistente en perfilar la bestialidad y la corrupción de la actividad policial al lado de una auténtica solidaridad y bonhomía delictiva.
Esto no significa que, en contra de ciertos críticos de la época que vieron en el cine negro poco menos que una invitación al delito, en este género se
encuentre una subversión total de los cánones morales. El malhechor paga sus
culpas y el delito nunca queda impune. Ahora bien, y sobre esto volveremos al
tratar de la tragedia, hay una diferencia fundamental con el cine de fondo cristiano. Mientras que en éste las buenas intenciones sobrevenidas no pueden redimir
la mácula del pecado –únicamente la muerte lo hace: sólo entonces, a juzgar por
la sonrisa de estólida felicidad del moribundo, colegimos que ha encontrado su
premio trascendente- en el cine negro el castigo proviene de un carácter fatal, de
un destino ineluctable, no de una voluntad providente y cósmica.
5. EL CINE NEGRO COMO EXCEPCIÓN
Esta faceta crítica y esta inversión valorativa que comentamos son incompatibles con un acomodo a las líneas maestras de la moral social y, por ello,
constituyen una rareza en el mundo cinematográfico porque, el cine, nos atrevemos a decir que más que ninguna otra forma de arte, sirve de cadena de transmisión de los valores dominantes. El cine es producido para una sociedad que, a su
vez –en sus determinaciones, consensos y creencias-, resulta reproducida por el
cine. A la gente se le da lo que pide, pero la gente pide lo que se le ha enseñado a
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pedir. Esta retroalimentación se explica por una paradoja peculiar. Permítasenos
un breve excurso. El cine es el primer arte de masas, pero carece de público. Muchas personas no forman un público, constituyen sólo una muchedumbre. Sólo
cabe concebir como público a un grupo más o menos constante de seguidores que
es capaz de garantizar la continuidad de la producción en un cierto campo del
arte. El público está fraguado en la forja de una mutua inteligencia, de un lenguaje y criterio comunes. Incluso si las opiniones acerca de una obra están divididas,
divergen sobre un mismo plano. Con las aglomeraciones que acuden al cine, en
cambio, no encontraremos nada de esto. Al carecer la masa de espectadores de
una formación intelectual común no existe un código que permita una comunicación convincente entre ellos. Los auditorios burgueses del siglo XIX formaban
un cuerpo más o menos uniforme y orgánicamente desarrollado que, sobre todo a
partir de la desaparición de los teatros de repertorio, se ha aventado como humo
de pajas. El arte se ha democratizado y ha devenido solaz popular, vulgar y cotidiano. El carácter festivo, excepcional y en cierta medida litúrgico que antaño
poseía toda forma de teatro se ha perdido con el cine, que es arte profano. Uno
asiste al cine de paso, sin pretensiones, improvisadamente, con una desidia impropia del que en principio se propone disfrutar de una obra de arte. El teatro de
bulevar y la novela de folletín, observa Hauser -al que en este, como en tantos
otros puntos, seguimos-, fueron el comienzo de una democratización del arte que
alcanza su culminación en la asistencia en masa a los cines. En este sentido la
popularización del arte ha venido de la mano de la empresa. Si se observa la evolución de las representaciones artísticas públicas -teatro de la Corte principesca,
teatro burgués, ópera, opereta…- nos percataremos del afán de captar círculos
cada vez más amplios de público. La razón es bien sencilla: el arte se convierte
en una forma de negocio y se precisa cubrir el coste de unas inversiones cada
vez más cuantiosas. Para amortizar el capital invertido en una obra es menester
atraer a una gran cantidad de espectadores que, desde ese momento, pasan a tener
categoría de consumidores. Si el montaje de una opereta podía sostenerse con un
teatro mediano, un gran ballet necesitaba realizar una gira. Ni qué decir tiene que
la financiación del cine, que es un producto costosísimo, requiere la atención y el
consumo de multitud de personas para hacerlo viable. Nótese que por vez primera se asocia una forma de arte a un negocio: sería absurdo hablar de “empresa pictórica” para referirse a la pintura; el cine, sin embargo, se conoce como “industria
cinematográfica”. Este hecho produce una inversión en la historia del arte que
explica ciertas peculiaridades del cine. A partir de ahora el público determinará el
tenor de la obra –de su tema, de su tratamiento, de sus implicaciones…-. Nunca
hasta este momento la masa había sido capaz de influir en la marcha del arte. Es
cierto que, por ejemplo, las preferencias del público ejercían presión sobre la
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tragedia griega, al punto de que la representación de las trilogías trágicas concluían siempre con un drama satírico, anticipando lo que más tarde sería el “final
feliz”. Sin embargo, los artistas no realizaban sus obras con miras estrictamente
mercantiles. Hoy, quien diga lo contrario perecerá quemado en el Averno de los
mentirosos, los cineastas frecuentan menos el Parnaso que la alhóndiga. Si el cine
quiere perpetuarse debe ser consumido en masa -o disfrutar de subvenciones, lo
que representa otro modo de tiranía-. Y esto implica que el objetivo de ese cine ha
de ser la satisfacción de las expectativas de los espectadores masivos, del público
medio –lo cual explica la actual infantilización del cine: se hace para jóvenes
porque son su público principal-. Por eso, en el cine moderno han desaparecido las vanguardias. Los medios de expresión propiamente cinematográficos –las
angulaciones de cámara, el montaje, los primeros planos, los cortes y los flashbacks– se han eclipsado en favor de narraciones claras, amables, emocionantes.
Las masas toman interés en lo artísticamente valioso con tal de que les sea presentado de forma acomodada a su mentalidad; es decir, con tal de que el tema
sea atractivo. La empresa cinematográfica en seguida comprobó que el punto de
encuentro psicológico de las masas se hallaba en la mente del pequeño burgués
y que no era sino la expresión del conformismo. La pequeño burguesía funciona
como un crisol en el que se funden los fragmentos de las clases superiores e inferiores, cuando no están comprometidas en una lucha directa por su existencia.
La clase media ha servido de lubricante interclasista, de término medio igualador
entre una clase alta que la necesita y al tiempo la desprecia y una clase baja que la
aprecia aunque no la necesita. El espacio de la clase media bascula entre el repudio contenido de unos y el deseo de emulación de otros. A su vez, la clase media
ha pedido ser considerada como parte de la alta burguesía, aunque en realidad ha
compartido el destino de la clase inferior. Su esencia, mírese por donde se mire,
es el desclasamiento. El productor cinematográfico ha tenido la habilidad de confiarse a la desorientación de esta clase esencialmente desarraigada de la sociedad.
La actitud pequeño burguesa ante la vida se caracteriza por un optimismo acrítico
y sin ideas. Como en último término la pequeño burguesía resta importancia a las
diferencias sociales y ansía constitutivamente un ascenso de estatus necesita ver
películas en las que el tránsito de una clase a otra se produzca con fluidez. A esta
clase media el cine le proporciona una válvula de escape, un espejo seductor y un
refrendo de su ansia de ascenso. “La historia universal, decía Hegel, no es lugar
para la felicidad”. La sala de un cine, sí. De este modo se concita una especial
retroalimentación: la industria cinematográfica produce películas que satisfacen
la autocomplacencia del espectador –decíamos que el cine es un negocio y, ya
se sabe, el cliente siempre tiene la razón- a la vez que genera el propio objeto de
satisfacción autocomplaciente -la democracia representativa, por cierto, parte de
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idéntica singularidad: los partidos pretenden marcar las coordenadas políticas de
un país, pero para ser elegidos precisan acertar con las coordenadas que ya poseen los electores. Soy su jefe, por tanto les sigo. Ese es su contradictorio lema-.
El cine negro es una excepción a este fenómeno de retroalimentación
que estamos comentando. La pulsión crítica con el orden establecido mina la
seguridad moral de los lugares comunes sobre los que se asienta la sociedad y
turba al espectador. Lo dicho por Truffaut al respecto de Sólo se vive una vez de
Fritz Lang -“Esta película al mismo tiempo rebelde y noble, está basada en este
axioma: la personas honradas son unas sinvergüenzas. En efecto, el primer deber
del artista es probar que es bello lo que se cree feo, y al revés”- bien pudiera
ser enseña del cine negro y anatema de la sociedad timorata y medrosa. Claro
está, este impulso crítico, revolucionario y provocador no sólo es el emblema del
movimiento, también es la causa de su ruina. El maccarthismo, caza de brujas
mediante, laminó el ímpetu fustigador del cine negro. Las listas negras –qué
irónicas y crueles se muestran a veces las palabras- pobladas de directores y
guionistas que habían trabajado el film noir, implicaban la prohibición de trabajar
para los estudios y la producción de películas con un contenido crítico mínimo
estaba vedada. El nacionalismo ramplón y chabacano (el chauvinismo) propio de
toda posguerra –máxime si después comienza una guerra fría- impedía cualquier
visión que no fuera la de la exaltación de valores patrióticos. Con ello, el músculo
del cine negro se fue enervando hasta la más absoluta laxitud. La visión desgarrada acerca de la Justicia decae. La guerra fría exige fuertes dosis de propaganda
y el cine debe apoyar la legitimación del sistema norteamericano como máxima
expresión del capitalismo liberal. Del mismo modo que el cine posrevolucionario
soviético encarnaba los valores oficiales del comunismo y, por ello, se convirtió
en un ejercicio de publicidad militante, el cine estadounidense de posguerra también destilaba consignas de promoción ideológica. Las películas derrotistas o críticas con el sistema desaparecen y dan paso a otras que bruñen la imagen de una
administración de justicia ejemplar. Abogados abnegados comprometidos con la
justicia, fiscales incorruptibles e incansables policías marchan de consuno en su
lucha contra el crimen. La línea apologética que, como vimos, surgía ya dentro
del cine de gángsters ahoga la vertiente crítica y escéptica. Las series televisivas
que Hoover encargó para mayor gloria del F.B.I encontraron su émulo en películas cuyo maniqueísmo grotesco y su afán propagandístico rayaban en el kitsch.
Y lo peor no fue que las películas de cine negro fuesen escaseando hasta
su práctica desaparición. Hubo una secuela más dañina; a saber, el surgimiento
de una multitud de películas que, utilizando los recursos expresivos del género,
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se puso al servicio de una propaganda policial para-fascista que alentaba el uso
de la violencia indiscriminada contra el delincuente. Curiosamente esta línea está
inspirada en la perversión de la última tendencia del cine negro abierta por F.
Lang. En efecto, en Los sobornados (1953) Lang describe a un policía modélico
que, a raíz del asesinato de su esposa, se convierte en alguien capaz de traspasar
todo límite legal para vengar el crimen. Se introduce una nueva dimensión crítica
mucho más directa. La anterior ambigüedad en la caracterización moral de los
agentes del orden se convierte en una abierta invectiva contra la corrupción en
el seno de la policía y a la brutalidad en el desempeño de su profesión. A partir
de este momento –Lang, como en tantas otras ocasiones, es vanguardia y origina tendencias- los personajes de policías neuróticos, violentos o, directamente,
fascistas, comenzarán a poblar el celuloide. Ocurre que, en el caso del director
alemán, esta caracterización presenta un tono crítico con esta violencia brutal
que desaparece por completo en las películas posteriores –y es corriente principal
que llega hasta hoy día- que encomian los resultados positivos que se obtengan
con abierta transgresión de la norma jurídica, la violencia gratuita pero funcional
y la consecución de un fin justo por medio de cualquier método –la filmografía
de Eastwood interpretando a Harry Callahan, ya sea en su versión de el sucio, el
fuerte o el ejecutor (los apelativos no dejan lugar a la duda), es perfectamente
ilustrativa de esta tendencia-.
La televisión también contribuyó a este declive. El folletín policíaco se
asienta como un género más amable que esas historias angustiosas que recreaban
ambientes de pesadilla. La censura de la administración y, sobre todo, la de los
anunciantes, propician que el cine negro sea sustituido por este otro género que
incluye la intriga pero no la sensación de insatisfacción –Hitchcock fue consciente de este cambio de gusto en el espectador y su cine se avino perfectamente
a las nuevas apetencias-. Por otra parte, comienza una nueva manera de concebir el cine: aparece la superproducción. Ahora la noción de gran espectáculo es
prioritaria. Los musicales y las películas de adolescentes rebeldes –como mucho
de delincuencia juvenil- copan las pantallas y contentan a un público ávido de
autocomplacencia. Siguen produciéndose películas de serie B –la auténtica cantera y filón del cine negro- pero se filman ya en formato televisivo, con toda la
simplificación ideológica que esto implica. Censura, persecución, optimismo por
decreto, ideología propagandística… Todo ello contribuyó si no a la muerte sí a
la postración definitiva del cine negro. No obstante, su irrupción representa una
especie de pecado original cinematográfico. Ya no existe inocencia en la mirada.
A partir de ahora la ficción criminal será, de un modo u otro –y salvo lamentable
apologética-, partícipe del desencanto, del realismo desgarrado. F. Lang, que en
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buena medida es el auténtico creador del cine negro, regresa a Europa en 1957
acosado por el Comité de Actividades Anti-Norteamericanas. Parece casual que
el año de su marcha a Europa coincida también con el estertor del cine negro,
pero es maravillosamente simbólico. Y cuántas veces la casualidad no es sino una
causalidad cuyas leyes ignoramos…
6. EL CINE NEGRO Y LA TRAGEDIA
Hasta ahora vimos cómo el cine negro, mediante la triple inversión comentada, se afirmaba como un movimiento esencialmente crítico con el poder
–muy concretamente con la administración de Justicia- e innovador respecto al
enfoque de la criminalidad –por vez primera el delincuente puede mostrar su
punto de vista: ellos son los protagonistas de la historia, los sujetos que, desde
su perspectiva, construyen la realidad que nos es presentada-. Falta un último
elemento que perfecciona su íntima esencia y es su peculiar filosofía –porque,
a diferencia de otros movimientos, el cine negro sostiene una concepción de la
vida muy concreta-. Nos referimos al espíritu trágico. Si no nos equivocamos, el
mismo sustrato filosófico que perfila la tragedia es el que reaparece en el universo
construido por el cine negro. Veamos.
En efecto, si existe un presupuesto que opere de fundamento de la tragedia es el caos. En primer lugar existió el caos. Así comienza la cosmogonía de
Hesíodo. También para Anaximandro el universo es caos al no estar ordenado,
ni sometido a leyes llenas de sentido. El elemento del ser es el Apeiron, lo indeterminado, lo indefinido; es decir, es otra manera de concebir el caos. Esto se
opone a cualquier visión providente en la cual la ordenación, de cualquier tipo,
esté perfectamente fijada de antemano, siguiendo un plan divino o una secuencia natural. Si el caos es el origen, la función del Hombre radica en buscar un
sentido a ese desorden primitivo. De él depende el tenor de la creación. El bien
y el mal, por ejemplo, no son el resultado de cumplir o transgredir un catálogo
previo de normas en las que el Hombre no ha intervenido. Muy al contrario, el
bien y el mal son el resultado de un proceso, el producto de una construcción
moral por definición inacabada, imperfecta y en continuo desarrollo. Por eso, en
la tragedia –también en el cine negro- las razones que aportan los defensores de
una causa –pongamos a Antígona y a los atracadores o el abogado corrupto en
La jungla de asfalto como ejemplos- son tan poderosas como las que pudieran
aportar sus antagonistas –en este caso Creonte o la policía-. Un mismo problema
puede abordarse de forma convincente con razones antitéticas. Así, podía decir
ajustadamente Hegel que “los héroes de la tragedia clásica antigua se encuentran
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en situaciones en las que si se deciden firmemente a favor de un sentimiento ético
que se adapta a su carácter, entran necesariamente en conflicto con los poderes
éticos que, igualmente justificados, están en contra de los suyos”. He ahí la clave:
igualmente justificados. Lo mismo acontece en el cine negro. Las razones de los
delincuentes –sobre todo al incardinar su actuación dentro de un contexto social
que los determina- llegan a alcanzar igual peso que las de la parte en principio
legítima, las de las fuerzas del orden. Por vez primera hay un intento consciente
de explicar las razones del crimen. Por vez primera encontramos comprensión y
tolerancia con el delito.
Al suspender la posibilidad de verdades absolutas, determinaciones tajantes y juicios definitivos, la tragedia consagra la inseguridad como la característica humana más reconocible. Precisamente porque, al ser la moral un producto en el que intervienen multitud de perspectivas, el hombre jamás podrá estar
seguro de acertar. Más aún, tiene constancia de que es imposible atinar con una
solución plenamente satisfactoria. Tomes la decisión que tomes, siempre te equivocarás. Estamos condenados a elegir. Y a fallar. No hay decisión sin dolor, decía
Esquilo en Las suplicantes. No existe ninguna razón –aquí el étimo es revelador:
ratio significa proporción- que sea inapelable y que no acepte enmienda. Por
ello los juicios morales acerca de la culpabilidad de una persona no pueden ser
nunca concluyentes ni definitivos. En Más allá de la duda (Beyond a Reasonable
Doubt, F. Lang, 1956) o en La mujer del cuadro, en este último caso valiéndose
de la pesadilla freudiana, aparece con claridad esta esencial inestabilidad en el
enjuiciamiento de la actividad humana. Entre la culpabilidad y la inocencia existe
una línea de separación borrosa y franquearla es tarea fácil. En puridad, nunca
hay verdaderos inocentes. Esa es la evidencia que se extrae de la tragedia, que
Lang siempre proclamó y que el cine negro hizo suya. J. Tourneur en Círculo
peligroso (Circle of Dangeur, 1951) cuenta cómo alguien investiga la muerte de
su hermano abatido en Inglaterra durante la segunda guerra mundial por una bala
inglesa. En el transcurso de su pesquisa descubre que su hermano había sido asesinado por sus compañeros debido a que su temeridad pueril ponía en peligro a
todo el grupo. La búsqueda de la verdad siempre acarrea sorpresas desagradables
porque la verdad es poliédrica y porosa. Lang, en Más allá de la duda, expresa
esto con un toque genial: un hombre se hace pasar por culpable para ridiculizar
a un fiscal fanático de la pena de muerte. Su socio en la maquinación muere y
desaparecen con él las pruebas que demuestran la inocencia del protagonista. Un
golpe de efecto le permite salir de este mal paso y se reconoce su inocencia; momento en el que descubrimos que, en realidad, es culpable y que todo lo anterior
sólo era un montaje para disimular mejor su culpabilidad. El falso culpable es el
verdadero asesino.
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La inversión de los criterios morales acostumbrados y la indeterminación sobre el juicio que merecen las partes implicadas propician, tanto en la tragedia como en el cine negro, un estado de tensión que genera en el espectador la
desaparición de sus referencias psicológicas y lo desestabiliza emocionalmente
–la máscara en el primer caso, y la recreación de un ambiente onírico y de pesadilla en el segundo, eran recursos hábiles para desorientar al despertador y hacerle
perder sus esquemas habituales-. Eso explica que nunca fueran géneros gratos
para el poder, pues éste requiere una psicología ciudadana plana, sin aristas, unívoca, presta para la obediencia. Ya sabemos de la reacción de la sociedad bien
pensante norteamericana mediante el código Hays. La tragedia sufrió parecidos
desafueros. Un drama de Frínico –La toma de Mileto- fue prohibido por las autoridades debido a que la representación había molestado a los atenienses por
recordarles los horrores de la recién terminada guerra contra los persas. Platón,
amante del Orden y por ello admirador de Esparta y de su estable régimen aristocrático, denostaba la tragedia -ya lo había hecho Sócrates- en idéntica medida
a la que ponderaba la épica. Platón, en efecto, condenó al tipo de poesía que
“nutre y alimenta pasiones”. Un dramaturgo, pensaba el ateniense, tendría que
llevar a escena únicamente personajes ejemplarizantes, “buenos en todos los sentidos”. La tragedia, muy al contrario, muestra caracteres disolventes al desubicar
las seguridades morales y cívicas del espectador. Esquilo hizo compadecerse a
los atenienses de los mismos persas que saquearon Atenas. Eurípides provocó
la compasión ante las monstruosas Medea y Fedra. La vocación del cine negro
y de la tragedia es crear un malestar específico que provoque la reflexión sobre
unas bases diferentes a las acostumbradas. La sociedad mastica la realidad para
que podamos ingerirla sin demasiada dificultad y para que la digestión de los
problemas sea uniforme y colectiva. Tragedia y cine negro nos aseguran una maravillosa y singular dispepsia.
Pues bien, salvada la excepción que estamos examinando, el espíritu
trágico es desconocido en el cine estadounidense. Así como empapa lo mejor de
las producciones europeas, su aplicación en Hollywood en prácticamente inédita.
Y si el cine negro constituye una anomalía es porque, paradójicamente, el cine
negro estadounidense no es… estadounidense. En efecto, la lista de directores
europeos que han trabajado el cine negro en Estado Unidos y que han incorporado, lo quieran o no –así lo ha señalado con acierto Steiner-, la percepción
trágica de la realidad, es extensísima –Lang, Ulmer, Siodmak, Preminger, Wilder,
Renoir, Ophüls, Tourneur….- e intensísima, pues algunos de ellos –sobre todo
Lang- fundan en cierta medida el movimiento. En efecto, en Furia y en Sólo
se vive una vez (1936 y 1937, respectivamente) el director alemán asienta con
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firmeza los principios formales y temáticos de lo que luego será el cine negro y
que también contará con importantísimas aportaciones suyas (Perversidad, Más
allá de la duda…). Durante casi treinta años, Fritz Lang permaneció en EE.UU,
pero jamás fue estadounidense. Como apunta E. Milá, no hacía falta viajar al
fondo de su espíritu, sino simplemente observar sus películas, para comprobar
que, en el fondo, seguía siendo un director europeo que pensaba “a la europea”.
En ningún momento agradece al país haberle acogido, ni mucho menos haberle
abierto las puertas de los estudios. Se siente extraño, ajeno y opuesto, en el fondo,
a los Estados Unidos. Y la mejor manera de enfrentarse a un país que desprecia
es utilizar mecanismos que desestabilizan y ponen en tela de juicio sus creencias
más afianzadas. La visión trágica es uno de ellos. Por otra parte, conviene no
olvidar que hasta la misma etiqueta de cine negro proviene de Francia –fue Nino
Frank quien denominó así al ciclo de películas norteamericanas producidas entre
los años 40 y 60 con temática criminal y formalmente expresionistas, que tratan
de manera peculiar la violencia física y los hechos delictivos. Todavía a día de
hoy, por cierto, en Estados Unidos, cine negro se dice film noir-. Uno pudiera rebatirnos diciendo que Hammett es de San Francisco y, sin embargo –así lo hemos
reconocido más arriba-, tiene mucho que ver en el carácter inaugural del género.
Pero Hammett era comunista, que es la manera más digna que un norteamericano
puede elegir para dejar de serlo.
La tragedia y el cine negro, como dijimos, presuponen un enfrentamiento entre dos razones opuestas, pero perfectamente pulidas, impenetrables si se las
examina por separado. Lo trágico y lo negro no son el resultado de la maldad,
sino el precipitado de dos verdades contradictorias que se niegan a compenetrarse. Posiblemente acierte Nietzsche al decir que la fe en que las catástrofes
pueden y deben ser evitadas es el elemento ideológico que eliminó la tragedia.
Si los Hombres usaran correctamente su juicio, no habría necesidad de tragedias.
En esa misma línea, Scheler consideraba la inevitabilidad de la destrucción de
los valores como rasgo esencial de la tragedia y, por ende, de nuestro mundo. En
cambio, cuando en el grueso del cine estadounidense se plantea un conflicto de
carácter moral, no existe una confrontación verdadera, sino una exhibición de
una de las partes que utiliza a la otra para reafirmar su supremacía. El espectador
va siendo dirigido como si transitara continuamente por la parte correcta de un
diálogo socrático. Ni siquiera puede hablarse de conciliación porque, en rigor,
aquí no hay ni oposición, ni enfrentamiento de razones. Sólo queda el soliloquio moral. La razón de este espíritu anti-trágico se explica por la presencia de
un inequívoco fondo de fundamentalismo cristiano que impregna la ideología
dominante en Estados Unidos y, por supuesto, también su cine. Y es que, en
105
efecto, el cristianismo, asesino de tantas cosas, también mató a la tragedia. La
tragedia, ya lo sabemos, presupone el caos. Y también la libertad del Hombre
que carece de guía y de límites para enmendar ese desorden. Nada de lo que
hace puede atribuirse a un don natural. El ser del Hombre es obra de sí mismo,
su esencia es ser autocreación y, por tanto, no hay una autoridad última que dé
respuesta a cualquier tipo de pregunta. Dado que no hay límites preestablecidos,
sólo queda la autolimitación del Hombre. Muy al contrario, el cristianismo parte
de un orden perfectamente constituido, con la bondad y la maldad definidas sin
fisuras, de manera trascendente, heterónoma, sin espacio para la construcción
moral humana. La búsqueda de la verdad es peligrosa, pero la certeza de haberla
encontrado es letal. El establecimiento de un dogma transforma al contradictor
en pecador, en desviado, en cismático. Ese puritanismo que predomina en el cine
estadounidense es visible, en primer lugar, en el tratamiento de la culpa y del
perdón –el que se desvía de la vida correcta acaba expiando su transgresión (no
hay crimen sin castigo): cuando un personaje infringe una ley moral sabemos
que acabará mal; a lo sumo podrá redimir su culpa, pero siempre con la muerte
(y de esto no se escapa ni el cine negro)-; en segundo lugar, en el ensalzamiento
del caído y resignado -ensalzamiento compatible con una idéntica alabanza de
la rebeldía, pero sólo cuando es realizada por el héroe, el elegido-; en tercer
lugar, en el martirologio –cuando en una película bélica el personaje virtuoso le
escribe una carta a su madre nos consta que le quedan dos escenas antes de una
muerte teñida de patetismo; en cuarto lugar, en el maniqueísmo –el bien y el mal
no tienen intersección- y, por último –y sobre todo-, en el triunfo apodíctico del
bien sobre el mal, lo que implica un final feliz; es decir, un desenlace en el que
las expectativas morales que la sociedad ha inoculado en nosotros se vean satisfechas. En la tragedia y en el cine negro, por el contrario, no hay lugar para la
justicia poética. El bondadoso doctor Samuel Johnson, refiriéndose en este caso a
las obras de Shakespeare, se lamentaba por las iniquidades gratuitas que sufrían
los personajes: “¿En qué delito incurrieron Ofelia, Desdémona o Cordelia?” Se
pregunta un incrédulo Johnson. Mucho más certero se muestra Schopenhauer: el
verdadero significado de la tragedia es la visión más profunda de que el protagonista no paga por sus pecados, sino por su pecado original, o sea, la culpa de su
misma existencia.
Por eso la reivindicación de la tragedia es algo más que una cuestión
de gusto estético o puramente literario. Es la defensa de lo mejor de nuestra
tradición, y en nuestra mano está que prosiga. Hay una gran verdad sobre la que
se asienta la civilización greco-occidental y que parte de la tragedia: la vida y la
realidad son plurales, relativas. El que algo se tenga por real no depende de una
106
característica del objeto, sino de una particular percepción del sujeto –en este
sentido decía Kant que el método crea al objeto y a la Ciencia-. Y eso abarca
tanto la psicología de la vida cotidiana como la más pura indagación teórica y
conceptual o la misma acción política. Por ejemplo, el embarazo de una adolescente posiblemente sea algo nefasto para los padres de la chica, pero igualmente
probable es que también sea un acontecimiento luminoso e ilusionante para la
chica en cuestión. El embarazo prematuro, a fuerza de ser tantas cosas, no es nada
en sí mismo. Si la realidad consiste en una construcción desde un punto de vista
dado no debe extrañarnos que las luchas sociales sean las más de las veces luchas
por las definiciones de las cosas. Definiciones que, a su vez, conforman la óptica
con la que luego observamos eso que se nos aparece como realidad incuestionada. Los fenómenos no tienen ninguna cualidad que nos exija una interpretación
unívoca. Tampoco el crimen. Menos aún la ley. Ciertas concepciones globales, o
cosmovisiones, o creencias, llámese como se quiera pero quiérase decir siempre
relación de sustrato básico e inconsciente de ideas sobre el que se asienta nuestra
acción, tienden a negar esta máxima pluralista. El cristianismo es, en nuestros
pagos, la institución que más ha impregnado nuestra concepción de la realidad.
Y es una de las más firmes detractoras de esta visión pluralista. El cine, nos referimos al norteamericano, valga el relativo pleonasmo, muestra con claridad la
impronta de esta visión cristianizante. Cuando la verdad procede del dogma, de la
incontingencia, del mensaje que, en tanto que divino, deviene certero; cuando, en
suma, la verdad está adquirida desde un principio, el resto es percepción errada,
pecaminosa, herética –palabra que hoy reniega de sus ancestros, pues procede de
háiresis, que significa en griego el acto de escoger libremente-. No existe foro
alguno en el que la disidencia pueda exponer los motivos de su discrepancia, ni
se patrocinan instituciones que tiendan a cuestionar la solidez de las creencias en
que la sociedad se sustenta. La Iglesia sólo ilumina cuando arde en llamas…
Muy al contrario, la verdad para la tradición greco-occidental es siempre resultado de un proceso que no pierde de vista la parcialidad en su construcción. Esta visión, sobre ello ha insistido como nadie Castoriadis, condiciona el
nacimiento de la filosofía. La filosofía es posible porque el universo no está totalmente ordenado. Si lo estuviera, no habría posibilidad de filosofía, habría sólo un
sistema de saber único y definitivo (que es lo que sucede en las visiones religiosas
del mundo, y también en las deterministas, incluida, por cierto, la marxista). Igual
acontece con la política. Si el universo humano estuviera perfectamente ordenado
desde el exterior -ya por intervención trascendente, ya por actividad espontánea-,
si las leyes estuvieran dictadas por dios o por la naturaleza, no habría sitio para el
pensamiento político ni para la acción política. La posibilidad de un conocimien-
107
to seguro y total (una episteme) de la esfera humana, eliminaría de raíz la política
y la democracia sería imposible y a la vez absurda, pues la democracia supone
que todos los ciudadanos tienen la posibilidad de alcanzar una doxa (una opinión)
correcta y que nadie posee una episteme de las cosas políticas.
Desde Platón hasta el liberalismo moderno y el marxismo, la filosofía
política estuvo envenenada por el postulado operante de que hay un orden total y
racional del mundo y por su inevitable corolario: existe un orden de las cuestiones
humanas vinculado con ese orden del mundo. Es lo que podríamos llamar ontología unitaria frente a la ontología pluralista que aquí asociamos al surgimiento de
nuestra tradición. La ruptura que supuso la concepción pluralista implica que los
mismos individuos que han sido fabricados por la sociedad han podido transformarse esencialmente a sí mismos, han podido procurarse los medios para discutir
y cuestionar las instituciones por ellos heredadas, las instituciones de la sociedad
que los habían formado a ellos mismos. La posibilidad de pensar sólo existe desde el momento en que la sociedad es puesta en cuestión: es el nacimiento de la
democracia y la filosofía, que en este punto marchan paralelas. Cuando alguien se
levanta y dice: el poder establecido es injusto; cuando alguien se atreve a decir:
las representaciones de la tribu son falsas asistimos al surgimiento embrionario
de la democracia y de la filosofía.
Quiere asimismo nuestra tradición que el poder no sea concebido como
una instancia pura, racional, insípida, exenta de pasiones –pues lo contrario nos
abocaría a una docilidad y a una obediencia incondicional impropias de la democracia-. Vernant, en su análisis de la tragedia griega, señala la dialéctica entre
identidad y alteridad que posee la máscara en las representaciones del teatro clásico y la relaciona con la creación de un espacio genuinamente político. Por una
parte encontramos una identidad dada por la presencia de un personaje modélico
y ejemplar; algún carácter legendario o mítico. Por otra, tenemos la alteridad
concebida como el rostro salvaje y pasional del héroe sin civilizar. La identidad
ciudadana, ordenada y racional, con autocontrol y dominio de sí, se enfrenta a la
alteridad bárbara, furiosa, feroz y primitiva. Para Vernant esta dialéctica identidad-alteridad implica ante todo una reflexión pública sobre el cambio histórico
que supuso la aparición de la ciudadanía griega como superación de la antigua
situación aristocrática. Posiblemente en la Orestíada de Esquilo resplandezca
como en ninguna otra obra esto que estamos comentando. En la trilogía se cuenta
cómo Orestes, tras matar a su madre por haber tramado la muerte de Agamenón,
su padre, huye de la furia de las monstruosas Erinias. No es de extrañar, pues éstas eran deidades preolímpicas que personificaban la idea de reposición del orden
108
destruido por el crimen, en especial en los miembros de la propia familia o del
grupo. Por eso tienen por misión reprimir la rebelión del hijo contra el padre, del
joven contra el viejo, del huésped que no observa las leyes de la hospitalidad. Al
llegar Orestes a Atenas se encomienda a la diosa Atenea. La divinidad propone
un juicio para solventar el problema y tras escuchar a Orestes y a las Erinias agraviadas –que muestran su temor a que “nuevas leyes sustituyan a las viejas”- el
tribunal del Areópago dicta sentencia –hay un empate y es el voto particular de
Atenea quien decide-. Orestes será perdonado y a cambio, las Erinias, convertidas en euménides, recibirán asiento en la acrópolis y honores y ritos. Las Erinias
son domesticadas y se transforman en diosas protectoras del hogar. Frente a la alteridad de las Erinias ancestrales se alza la identidad de la ley pactada de la polis.
Porque, en efecto, en el juicio de Atenea se muestra cómo la ley civil prevalece
ante la venganza del clan. Las leyes de la ciudad imperan sobre los imperativos
del honor y la vendetta familiar.
Pero eso no es lo fundamental. Lo realmente relevante es cómo la tragedia señala que el orden es siempre consecuencia de la domesticación de una fuerza salvaje que permanece contenida, pero que no olvida cuál es su génesis brutal.
El poder está constituido también por el lado bárbaro. Unas veces larvado, otras
de forma expresa, el momento de fuerza está siempre presente. La percepción
simple, ingenua y muchas veces ñoña de la legitimidad como la encarnación del
bien se ve contrarrestada por esta otra que nos recuerda que la irracionalidad, la
corrupción y el abuso son parte constitutiva de todo poder. Y esta integración de
lo civilizado y lo bárbaro es característica tanto el poder social como del Hombre
mismo. En efecto, también el Hombre es el resultado de la lucha entre la pulsión fiera y el apetito desordenado, por un lado, y la razón prudente y el orden
pacífico, por el otro. Nadie está libre de la irrupción de las fuerzas primitivas
en detrimento de la tendencia civilizadora. Este es el mensaje de la tragedia y
del cine negro. Ajax sería hoy un demente. La tragedia lo admira. El cine negro
también lo haría
Ahora bien, conviene no confundir el reconocimiento de la presencia
del lado salvaje con una apología de los sentimientos inhumanos. La tragedia,
decía Nietzsche, trata del sufrimiento incurable, de lo inevitable, de lo necesario
en el carácter y en el destino humanos. Y es cierto. Ya no lo es, en cambio, que,
como también dice el filósofo alemán, lo que constituya la voluptuosidad de la
tragedia sea la crueldad. Muy al contrario, la tragedia depende de la compasión
con los dolientes, la simpatía para con los que sufren y, por tanto, atesora una
profunda fuerza humanizadora. En el centro de la tragedia está la negación de
109
que ninguna comodidad, fe o alegría pueden dejarnos indiferentes a los lamentos
de nuestros hermanos. Cuando uno contempla una tragedia se implica en ella, y
parte del placer es la alegría de reconocer sus propios sufrimientos. El sufrimiento compartido es sufrimiento dividido –mal de muchos consuelo de todos (no de
tontos, como el vulgo ha malinterpretado)-. La tragedia es una forma de arte que
al igual que el cine negro, pero al contrario que la épica –o que el cine de gángsters-, no invita al espectador a identificarse con el héroe sino que intenta que el
público piense y considere críticamente la acción. Ahora bien, parte de la atracción de la tragedia estriba en que, a pesar de este propósito, el espectador tiende
efectivamente a una identificación con los personajes desgarrados de suerte que
el antihéroe muta en cierta medida en héroe. Esa es la catarsis de la que hablaba
Aristóteles cuando trató de la tragedia en su Poética. Como comenta Kaufmann,
ya no nos encontramos solos: el terror que ha modelado el poeta nos libera de la
prisión donde nuestro terror nos tenía cautivos. Y si el dolor que observamos en
la escena es mayor que el nuestro, entonces sentimos el alivio de darnos cuenta
de que, lejos de haber sido marcados por el destino para sufrir los peores tormentos, tal vez seamos relativamente afortunados. La tragedia da a su audiencia
consuelo no tanto al purificar sus emociones, sino al enfrentarla cara a cara con
las más espantosas verdades de la existencia humana y al mostrarle cómo esas
verdades son lo que hace el heroísmo auténtico y la vida digna de vivirse. En la
tragedia encontramos nuestras penas articuladas. Por eso tampoco creemos cierta la célebre tesis de Nietzsche que aseveraba que la tragedia había muerto por
causa del optimismo ilustrado, como si su esencia fuera el pesimismo existencial.
Es precisamente el anverso de la tragedia, la comedia, el que muestra como nota
determinante la crueldad deshumanizadora. La tragedia nos dice que la nobleza
es posible, la compasión admirable y que incluso la derrota puede ser gloriosa.
La comedia, sin embargo, nos dice que la nobleza es una impostura, que el valor
es ridículo y que tanto los triunfos como las derrotas son algo bufo. No es el optimismo el causante de la desaparición de la tragedia, sino la institucionalización
de la verdad dogmática. La tragedia murió de un ataque de seguridad moral. En
este sentido decía Scheler que la aprobación moral excluía la impresión trágica.
Todo esto es lo que ha calado profundamente en nuestra cultura –nos
referimos aquí a la civilización greco-occidental- y en nuestra concepción del
poder. Por ello, el contraste ambiguo entre el crimen y el derecho, entre la irracionalidad y el orden cotidiano, entre lo indómito y lo civilizado pertenecen constitutivamente a nuestro acervo. Posiblemente ninguna otra cultura incorpora esta
indeterminación estructural que implica, sobre todo, un estado de alerta ante las
instituciones y una correlativa pasión por la política. En la épica de la moderni-
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dad, como ha señalado E. Gil, se renuncia a esta ambivalencia característica, a
esta definición borrosa de los conceptos morales y políticos que son definitorios
de lo mejor de nuestra herencia. Ahora el orden civil se impone ante el caos primigenio con una contundencia y una nitidez implacables. Tal vez se considere
fascinante el lado feroz pero, tan pronto como se atisba el vértigo de la fuerza
primitiva, acaba el coqueteo con el morbo por lo salvaje y aparece la condena
a la irracionalidad. Ya no existe un enfrentamiento paritario entre la identidad
ciudadana y la alteridad de la ferocidad brutal que nos había enseñado la tragedia
y que recuperan pensadores como Nietzsche o Freud –en alguna ocasión se ha
dicho que el cine negro es Hollywood pasado por Freud-. Simplemente uno de
los polos antagónicos desaparece y da paso a la marcha triunfal de un orden civil
legítimo, cabal… y soporífero. La síntesis entre lo apolíneo y lo dionisiaco que
define nuestra cultura –entre el impulso desordenado y el claro raciocinio- se
arruina definitivamente con la modernidad.
La verdad como entretejimiento de razones, lo irracional como parte
del Hombre y del poder, el caos como premisa escatológica… todavía faltan dos
ideas rectoras de lo trágico que también están presentes en el cine negro. Nos referimos a la muerte y a la fatalidad. En principio pudiera parecer que los dos van
íntimamente unidos, incluso que son de secuencia necesaria. Sin embargo, no es
así. Representan dos principios opuestos, al menos en su articulación filosófica.
Cine negro y tragedia son géneros yugulados por la muerte. La violencia
es algo más que mera lucha propia de las películas de aventuras. Aquí la violencia
estructura la historia al punto de que la muerte se convierte en algo omnipresente.
La muerte no es simplemente un acontecimiento desgraciado que resulta de un
conflicto principal, sino que ocupa el lugar protagonista. Y de ello se desprenden
consecuencias del mayor interés. No es la menor el carácter liberador que destila
la presencia constante del destino mortal del Hombre. El mejor regalo que nos
donó Prometeo no fue el fuego, en contra del mitologema popular, sino –citamos
la tragedia de Esquilo- “el cese de la no previsión de la muerte”; esto es, el dadivoso titán nos regala el conocimiento de que nuestro ser es perecedero. Y de
ahí hemos de deducir necesariamente que nuestra existencia es nuestra obra, que
somos responsables de lo que de nosotros depende. Curiosamente la muerte es un
principio vitalista. Las tragedias dicen siempre: tú morirás. El cine negro añade:
en el momento más insospechado. No habiendo nada que esperar de una vida
después de la muerte, ni de un dios benévolo y atento, el hombre se encuentra
en libertad de obrar y pensar en este mundo. Consciente de su finitud y artífice
de su existencia, el Hombre puede labrar su vida como si de una obra de arte se
111
tratase. La muerte da sentido a la vida. La negación del más allá, decía Feuerbach, tiene como consecuencia la afirmación del más acá. No existe el futuro
concebido como un estado ideal. La reflexión acerca de la muerte libera –nuestra
vida es nuestra único patrimonio real- y responsabiliza –lo que con ella hagamos
depende de nosotros-. La premeditación de la muerte, decía Montaigne, es una
premeditación de la libertad.
El fatalismo es, en cambio, un principio opuesto y también presente en
ambos géneros. Decimos opuesto porque, si la consciencia de la muerte representaba un recordatorio de que nuestra vida depende de la propia iniciativa, la
fatalidad insiste en lo contrario: la vida sigue una especie de principio cósmico
ciego que aplasta al individuo y lo arrastra con una inercia que escapa a la empresa humana. El Hombre, y esto se opone al libre albedrío culpabilizador propio del
catolicismo, no es responsable de todo aquello que hace, pues existen fuerzas que
no puede controlar y que son determinantes en la acción. El éxito y el fracaso no
dependen ni de la actividad, ni de la habilidad del Hombre, sino de circunstancias
ajenas a su control. Detour (1945), de Ulmer, muestra quintaesenciadamente esta
capacidad trituradora del destino y de la maldición –tan cara, como es sabido, al
espíritu trágico, y ello tanto en su versión griega, como en la shakesperiana (Los
siete contra Tebas y Macbeth, v. gr.)-. La fatalidad nos muestra, una vez más,
no sólo la relación entre lo negro y lo trágico, sino lo ajenos que resultan ambos
géneros a la realidad cinematográfica estadounidense. Es sumamente ilustrativo
lo que cuenta S. Eisenstein acerca de un guión que en su estancia en EE.UU
escribió para la Paramount basándose en una novela llamada precisamente Una
tragedia americana. En ella, un joven prometedor, Clyde Griffith, seduce a una
obrera del taller en el que es capataz y la deja embarazada. Negándose la chica
a abortar y temiendo Clyde que su noviazgo con una rica heredera se viera frustrado, prepara el asesinato de la empleada. El plan consiste en volcar una barca
y ahogar a la empleada simulando que es un accidente. Cuando va a realizarlo
la barca se tambalea, se cae y muere ahogada. El resto va de suyo: lo detienen,
juzgan y ejecutan. El guión de Eisenstein modifica ligeramente el original en un
sentido trágico: Clyde, en el último momento, tras un tenso debate interior, decide renunciar a su futuro pequeño burgués y comenzar de cero con la empleada. Se
inclina hacia ella para abrazarla, pero ésta, presa del pánico, pues imagina que va
a matarla, forcejea con él, cae al agua y efectivamente se ahoga. Esto es, Clyde,
aunque provoca materialmente la muerte –e incluso la había planeado- es en realidad inocente. Y sin embargo acaba en la silla eléctrica. La fatalidad, la Moira
de la que hablaba Esquilo, la causalidad desatada… todo esto acaba confluyendo
en un proceso inexorable. Ahora bien, tras leer el guión el jefe de la Paramount
112
le preguntó a Eisenstein si creía que el protagonista era inocente o culpable. Eisenstein responde que inocente y el ejecutivo le espeta: “entonces su guión es un
monstruoso desafío a la sociedad americana”. Ni que decir tiene que el guión fue
rechazado. Por subversivo. Por trágico.
Silver y Ursini aciertan al decir que el cine negro –y la tragedia, añadimos nosotros- gira en torno a la causalidad. El pasado, con sus traumas y sus
decisiones unívocas parece dirigir todos y cada uno de los acontecimientos que
transcurren entrelazados en una finísima malla. La técnica del flash back, al anunciar un final y luego reconstruir en presente una historia de la que ya nos consta
el desenlace, tiene esa misión específica –subrayar el fatalismo trágico y el poder
determinante del pasado- y por eso es un recurso técnico que, sin llegar a ser
arquetípico del género, sí es recurrente en el cine negro. Eslabón a eslabón, la
cadena se construye inevitablemente hasta cerrarse en un final anunciado. Llama
la atención que el delincuente del cine negro o el protagonista trágico no elijan
casi nunca la comisión del crimen, la oposición a la ley. No hay elección deliberada, sino inercia fatal. La miseria, la necesidad, el amor, eran los motivos que lo
llevaban a franquear la línea de la legalidad. Y esa línea –esta sí es una característica esencial de ambos géneros- no tenía retorno posible. Seamos puntillosos. En
realidad sí existe posibilidad de enmienda y arrepentimiento. También en ciertas
películas de cine negro es posible el reconcomio y la atrición. Pero el camino
de la reinserción conducía a la traición, a la delación de los antiguos camaradas.
Como nos indica Guerif, en este caso, al rechazar la asunción de su destino hasta
el fin, los personajes dejaban de ser negros. En el cine negro, el zarpazo del pretérito siempre arrastra carne bajo las uñas. Los personajes de estas películas luchan
por olvidar el pasado. Y muchos lo consiguen. Ocurre que el pasado no funciona
con reglas de reciprocidad y jamás olvida a los personajes. De la misma manera,
también en algunas tragedias tenía lugar el replanteamiento de posiciones y la
rectificación –pensemos en el Prometeo de Esquilo, por ejemplo- y en este caso,
de nuevo, asistimos a un naufragio de la fuerza de sus personajes. Todo lo trágico,
decía Goethe, estriba en una oposición irreconciliable. Cuando el conflicto pierde
su necesidad el drama adquiere un carácter bien tragicómico, bien patológico.
Tan pronto como se presenta o se hace posible una conciliación desaparece lo
trágico.
En suma, y éste es mensaje principal en la tragedia y en el cine
negro, la muerte liberadora y la fatalidad determinista forman parte consustancial
del Hombre y se engastan en su naturaleza. Trágicamente –como no podía ser
menos-. Somos un extraño cóctel de voluntad, de azar y de necesidad. Cuando
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afrontamos un problema o bien lo hacemos con la radicalidad de nuestro parecer,
o bien nos dejamos llevar por la solución que la Gente –en el sentido orteguiano
del término- ya ha decidido por nosotros. Lo primero nos desnuda y nos expone;
lo segundo nos resta individualidad y nos confunde en tanto que masa indiscernible. Sea cual sea nuestra decisión siempre nos habremos equivocado, al menos
en parte. Si usted, lector, asume esa condición humana esencialmente inestable,
falible y movediza, sea bienvenido. Si no es así, búsquese un confesor que lo
emborrache de dogmas y lo atiborre de seguridades. O váyase a los Estados Unidos.
Universidad de Oviedo (España)
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Benjamín, W.2001. Para una crítica de la violencia y otros ensayos. Madrid:
Taurus.
Borde, R. y E. Chaumeton. 1958. Panorama del cine negro. Buenos Aires: Losada.
Brecht, B.1989. Teatro completo. Madrid: Alianza Editorial.
Broch, H.1970. Kitsch, vanguardia y el arte por el arte. Barcelona: Cuadernos
marginales.
Castoriadis, C.1998. El ascenso de la insignificancia. Valencia: Frónesis.
Coma, J.1990. Diccionario del cine negro americano. Barcelona: Plaza y Janés.
Elias, N.1994. El proceso de civilización. Investigaciones sociogenéticas y Psicogenéticas. México: Fondo de Cultura Económica.
Enzensberger, H. M.1987. Política y delito. Barcelona: Anagrama.
Esquilo. 2000: Tragedias. Madrid: Gredos.
Eurípides. 1990. Tragedias (III). Madrid: Gredos.
Freud, S. 2003.: El malestar en la Cultura. Madrid: Alianza Editorial.
Gil Calvo, E. 2006. Máscaras masculinas. Héroes, patriarcas y monstruos. Barcelona: Anagrama.
Guerif, F. 1998. El cine negro americano. Barcelona: Martínez Roca.
Hauser, A. 1985. Historia Social de la Literatura y del Arte. Barcelona: Labor.
Kadaré, I. 2000: Esquilo. Madrid: Siruela.
Kaufmann, W. 1978. Tragedia y Filosofía. Barcelona: Seix Barral.
Medina, E. 1990. El cine negro español de los años cincuenta. Barcelona: Alertes.
Merton, R. K. 1991. Teoría y Estructura Social. México: FCE.
Nietzsche, F. 2000. El origen de la tragedia. Madrid: Espasa Calpe Austral.
Polo, H. 2007. Cine negro y caza de brujas en Hollywood. Barcelona, El viejo
Topo.
Silver, A. y Ward, E. 1979: Film Noir: An Encyclopedic Reference to the American Style. New Cork: Overllok Press.
Santamarina, A.1999. El cine negro en 100 películas. Madrid: Alianza Editorial.
2000. “Cine negro. Tres décadas, dos juicios y un sueño”. Nosferatu, nº
32, 2000.
Simsolo, N.2007. El cine negro. Pesadillas verdaderas y falsas. Madrid: Alianza.
Silver, A. y Ursini, J.2004. Cine negro. Köln: Taschen.
Sófocles. 2000. Tragedias. Madrid: Gredos.
Vernant, J. P. 2001. La muerte en los ojos. Figuras del Otro en la antigua Grecia.
Barcelona: Gedisa.
2002. Entre mito y política. Barcelona: FCE.
JOAN J. QUERALT
Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot
RESUMEN: El Derecho penal no está diseñado para el tratamiento de grandes masas de
hechos penalmente antijurídicos. La primera respuesta que se ofrece parece ser la acumulación sumatoria de penas, pero ésta encuentra, además del límite físico de duración de la
vida, los límites que el propio Derecho penal impone frente a la exasperación punitiva. Estos límites se ven desdibujados con el tratamiento penal del terrorismo. En un contexto de
endurecimiento de penas y de su ejecución, sobresale la criticable reforma operada por la
Ley Orgánica 7/2003 que pretendió introducir una regulación lo más cercana al quimérico
cumplimiento íntegro de las penas, con la instauración –entre otros aspectos- del llamado
periodo de seguridad. Posteriormente, el Tribunal Supremo acuñó la doctrina Parot, que
ha sido centro de múltiples objeciones y que, en definitiva, fuerza el texto legal y crea una
nueva pena de cumplimiento, más aflictiva que la anterior.
PALABRAS CLAVE: Doctrina Parot – Ley Orgánica 7/2003 – periodo de seguridad ejecución penal – irretroactividad penal
1. PLANTEAMIENTO: LA INSUFICIENCIA ONTOLÓGICA DEL DERECHO PENAL ANTE LOS DELITOS EN MASA
El Derecho penal está diseñado, en líneas generales, para tratar pocos
delitos cometidos en unidad de acto; esto deviene una significativa incapacidad
cuando la pluralidad de delitos reviste, cada uno considerado, gravedad, como,
por ejemplo, los delitos de asesinato o terrorismo. Estamos en presencia, por así
decirlo, de un Derecho al por menor, pues por su naturalaza trata acto a acto, delito a delito y no grandes masas de hechos penalmente antijurídicos. El Derecho
penal trata, pues mal cantidades o magnitudes que sobrepasen las pocas unidades.
Así, cuando se nos presenta un caso en el que uno o varios sujetos cometen muchos delitos en el tiempo y en el espacio, el Derecho penal no tiene respuesta que
se ajuste a un presunto sentimiento de Justicia: mucho injusto y poco(a) pena,
comparativamente hablando. La primera respuesta que parece ofrecerse es, casi
con estos términos, que el sujeto pague por todas las fechorías. Existe, sin embargo, un problema: la vida es finita, tanto del malhechor como la de sus víctimas,
al igual que la del resto de los integrantes de la sociedad. Pueden imponerse las
penas que se deseen, pero esa pena aritmética o el resultado también aritmético
de la suma de todas las resultantes de idéntica naturaleza, presenta, de entrada, un
116
límite físico: biológicamente la vida no dura toda la eternidad. Esta acumulación
sumatoria de penas idénticas que puede alcanzar cifras seculares, difícilmente
comprensibles, parece, de entrada, absurdo1, y en Derecho lo absurdo deviene,
cuando menos, ineficaz.
Por ello, para adecuar la pena a la realidad humana se han establecido
diversos mecanismos tendentes a hacer real la pena y abandonar el talionismo
visceral2. Pese a ello, aunque no en el discurso habitual entre los juristas, hay
quien sigue hablando de que se defrauda el Derecho, dado que la pena efectivamente cumplida es irrisoria con relación a la impuesta que, a su vez, dependía de
la inmensidad del daño producido.
Dígase ya de entrada una obviedad: sucede que el Derecho penal, como
todo acto de civilización, supone poner diques o barreras a los instintos naturales. El Derecho penal excluye la venganza, otorga una respuesta meditada y
razonable, que cabe ser discutible, pero meditada y razonable. Sabemos que en
Derecho no vale cualquier respuesta y que hace falta algo más que la publicación
en una Gaceta Oficial para considerar que un acto humano es Derecho. Ello no
quita que enfrentemos una cuestión de no fácil solución. Es frecuente la inquietud
que suscitan los concursos de delitos o los delitos conexos, a la que se pretende
responder con la exageración aritmética de sumar años y más años de imposible
privación efectiva de libertad, de pérdida de derechos3 o de aniquilación patrimonial4. No hay que darle más vueltas: en un Estado democrático la pena debe
ser proporcionada al delito; y no es proporcionada, no sólo la pena que rebasa
la culpabilidad del autor, sino la que impide su resocialización y tampoco lo es
si este no puede cumplirla en ningún caso. De ahí lo insatisfactorio de la cadena perpetua que prevén ordenanzas penales internacionales como el Estatuto de
Roma para la CPI en su art. 110. 35. Otra cosa es que, dicha pena sea revisable a
partir de un cierto periodo -aquí, a partir de los 25 años- y que, de hecho, como
sucede para aquellos países que contemplan la cadena perpetua6, comporta una
1. Cuando no abiertamente injusto. Durante el franquismo no fue esperpénticamente infrecuente que a un condenado a, por ejemplo, dos penas de muerte, se le conmutara una.
2. Vid. a este respecto un ilustrativo resumen de posiciones y propuestas al respecto que efectúa Cuerda (Cuerda
2006-7: 219 ss).
3. La inhabilitación, por ejemplo, para ejercer de funcionario público, en el sentido administrativo del término,
pierde su sentido cuando, por razones de edad o de enfermedad ya no se puede aspirar a esa condición, por más que
la condena sobrepase el límite de posible ejercicio de la función pública.
4. Piénsese en la pena de multa por tráfico de drogas, calculada además sobre el precio policialmente establecido
-y sin prueba en contrario- de una sustancia ilegal que adquiere volumen millonario, pero que se desvanece ex lege,
cuando la pena privativa de libertad supera los seis años (Queralt 2007: 983 ss.).
5. No se discute ahora aquí, por exceder del ámbito de estas líneas, la constitucionalidad de este precepto.
6. Téngase en cuenta que el BVerfG (45, 238 s. -1977-) ha declarado que “las instituciones penitenciarias están
obligadas, también en el caso de los condenados a perpetuidad, a contribuir a su resocialización, conservándoles
Joan J. Queralt
117
excarcelación no más allá de los 30 años. También en los delitos de grandes magnitudes la pena final debe ser siempre proporcional al hecho y a la personalidad
y capacidades del delincuente, lo cual no es una ecuación fácil de resolver. Sin
embargo, no puede ser de otra forma; es decir, incluso en delitos menores, no
podemos castigar a un ladrón a ciento cincuenta penas de ocho meses de prisión,
por ciento cincuenta actos de carterismo. Lo contario resultaría incasable con
nuestras señas de identidad jurídico-democráticas más profundas.
2. EXASPERACIÓN PUNITIVA: TERRORISMO COMO COARTADA
Que este es el planteamiento legal habitual se verifica al comprobar que
desde su primera versión el Código penal ha presentando una serie de limitaciones a una inhumana exasperación penal y ha adoptado cauces procesales muy
serios7 a la hora de tratar las refundiciones de penas impuestas en diversas causas
penales. Ahora bien, este tratamiento no es uniforme y presenta significativas
quiebras. Tal es el caso de los delitos de terrorismo, en los que el simbolismo
penal pasa a convertirse en el motor de la Política Criminal del Estado. El margen para endurecer legalmente las penas por los delitos terroristas viene siendo
desde mediados de los años ochenta muy escaso, pues ya constituyen, cuando
hay resultado de muerte o estragos, los delitos más gravemente penados en el
Código penal. Por ello, cuando se anuncia periódicamente el endurecimiento de
la regulación anterior, de un tiempo a esta parte, bajo el lema de un quimérico
cumplimiento efectivo de la pena, tal Política Criminal, más Política emotiva que
otra cosa, pretende demostrar dos cosas íntimamente unidas: que los dirigentes
actuales no tienen complejos en recurrir a la máxima dureza y que son más decididos luchadores contra el terrorismo que sus predecesores en sede gubernamental. Ciertamente, estamos en presencia de una burda manipulación8, pero claro
es, que el público en general no tiene por qué saber cuáles son los entresijos de
la Política Criminal.
sus capacidades vitales y, de este modo, contribuir a que no sucumban a las deformaciones de la personalidad que
tal pena comporta. Estamos en presencia de funciones penitenciarias constitucionalizadas, que encuentra su anclaje
en el art. 1. 1 [GG], que garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana”. O, como con más retórica y menos
precisión ha dicho la STC 127/1996 -f. j. 2 II- “la Justicia no se detiene en la puerta de las prisiones”, siguiendo la
STEDH 28-6-1994 -Caso Campbell y Fell-.
7. El único recurso de casación directo contra un auto lo establece la LECr en su art. 988 para la refundición de
penas, al margen del proceso del que provenga la refundición.
8. Acierta Díez Ripollés en la mayoría de diagnósticos sobre la exigencia de mayor control social y la falta de
motivación racional de la carga punitiva (Díez Ripollés 2004: 5 s., 7 s., 9 ss., 16 ss.); pero imputar al inmovilismo
garantista (“pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo”, p. 22), siquiera una parte de la situación actual
me parece desacertado; en efecto, el garantismo -término, en mi opinión, peyorativo- no puede hacer concesiones:
supone la disolución del Derecho penal. De modo más certero, Larrauri recibe teorías foráneas generadas (Larrauri
2006: 19) como las de Garland (The Culture of Control, 2001), en otro contexto temporal, social y político.
118
Entonces, si el margen es tan limitado, caso de haberlo, ¿por qué se
procede a legislar sobre la materia? Pues para legitimar el clima necesario que
permita crear las bases que en parte se han llevado a la práctica en un Derecho
penal que en algunos casos roza lo inimaginable y el absurdo (Gracia 2005: 453
ss; Cancio 2006: 111 ss.). Ello sin contar una serie de reformas como la de la Ley
del menor que tiene como consecuencia que un menor terrorista tenga menos
derechos que un mayor terrorista9.
Hace falta estar atentos a la regulación penal desde el año 2000, pero,
sobre todo, a la del 2003. Ese año fue el annus horribilis del Derecho penal, con
cinco reformas penales, siendo una de estas la reforma de la Ley Orgánica 7/2003.
Esta reforma parte de que, desde su entrada en vigor, los reos de terrorismo van
a cumplir la pena íntegra, dando a entender que, desde esa fecha se acabará con
un régimen penal y penitenciario acomodaticio en la materia10. Nada más lejos
de la realidad: se silenció a la opinión pública que un gran número de terroristas
no se acogían a los beneficios penitenciarios, sino que llevaban cumpliendo, en
la jerga carcelaria, “la pena pulmón”, penas de 30 años de presidio, porque en
razón de su lucha ideológica decidieron despreciar los mal llamados beneficios;
al no acogerse a ellos, no progresaban en el tratamiento y no pasaban nunca del
segundo grado lo que en términos reales supone una reclusión celular quasi total
con una sola hora de patio al día, sin ninguna otra actividad.
Sin embargo, se daba la impresión que en los tribunales y cárceles españoles reinaba un clima de relajamiento11 que casi hacía envidiable ser huésped del
Estado. Pero junto a este mal uso, por demagógico, de los recursos penales, nos
9. Al ser enjuiciados todos sus hechos en el Juzgado Central de Menores pierde el derecho que los mayores tienen
a que su caso sea revisado en casación cuando la pena sea superior a cinco años de privación de libertad. Curiosa
forma de concebir el derecho penal de menores como un Derecho protector de una personalidad en formación, al
margen de lo deleznable de los actos que algunos menores cometen.
10. “El presente proyecto tiene un objetivo fundamental, señorías, que los delincuentes con delitos más graves y los
terroristas cumplan las condenas que les son impuestas”; así, el Ministro de Justicia de la época la defender el Proyecto de los que sería la LO 7/2003 en el Pleno del Congreso de 6-3-2003: http://www.congreso.es/public_oficiales/
L7/CONG/DS/PL/PL_232.PDF.
11. Dos pasajes de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 son ilustrativos al respecto. El primero: “ (…) La
realidad diaria y la experiencia ponen de manifiesto cómo en el cumplimiento de las penas existen amplios ámbitos
de discrecionalidad, ámbitos variables en los que resulta oportuno, según la mejor doctrina, establecer reglas para
hacer un pronóstico más certero de la pena a cumplir (…). El segundo: “ (…) La sociedad demanda una protección
más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del
crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad, protección que el Estado de Derecho no sólo puede sino
que tiene la obligación de proporcionar. La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado,
pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los
terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto (…)”. Por ello, no creo que se trate, como
propone un solvente sector doctrinal (por todos, vid. Díez Ripollés 2004: 12), de una reducción del arbitrio judicial:
esa reducción es el medio; pero el objetivo es el endurecimiento penal al que, como veremos, una corriente jurisprudencial, con arbitrio o sin él, no es ajena.
Joan J. Queralt
119
enfrentamos a algo igualmente preocupante; esto es, recurrir a la reforma penal
antes de que se hubieran agotado todos los mecanismos que la legislación previa
preveía. Es cierto que seguía existiendo un determinado pietismo judicial y se
había mantenido también un pragmático pietismo en la Administración penitenciaria motivado en buena medida por la necesidad de no someter a los internos a
más presión que la que el sistema puede soportar.
Así, en España, se fraguó retóricamente un inexistente repunte terrorista durante los primeros años del nuevo milenio, ya que el terrorismo, pasada la
década de plomo de los años 80, afortunadamente ha ido disminuyendo, lamentablemente no a cero, pero su disminución y su debilitamiento eran notorios. Preocupaba a los dirigentes de la época la existencia de partes del territorio nacional
que distaban mucho de comulgar con los planteamientos en boga en la época y
más preocupaba aun que un importante sector de la población en el País Vasco
siguiera contemplando, de forma incomprensible para cualquier conciencia civilizada, el terrorismo como un elemento incluso legítimo, lo que, indudablemente,
le confiere un espacio político inicuo12. En esta ofensiva desde una determinada
concepción de la política, entonces dominante en España, se lanza una ofensiva contra los nacionalismos periféricos también en el terreno penal e institucional; prueba de ello son la LO 7/2003, de cumplimento íntegro de penas y la LO
20/2003 de represión penal de los mal llamados referendos autonómicos13.
En este contexto de tensión forzada, se endurecieron las penas y su
ejecución14. Para hacer más pasable la reforma15, se amplió a otras conductas
diversas de las terroristas que, como es el caso de algunos delitos económicos,
presentan una gravedad media, cuando no menor.
En primer término, se aumenta el límite máximo de la pena resultante a
cumplir por un sujeto por hechos conexos juzgados o que han podido ser juzgados en idéntico proceso a 40 años, pasando así la pena final resultante de 30 a 40
años [art. 76. 1. c) CP]. En segundo término, se reformó el sistema de obtención
de beneficios penitenciarios: arts. 78, 90 CP y arts. 72. 5 y 6 LOGP16. Con ser ello
12. Cfr. las interesantes reflexiones de Ríos, que desbordan, pero presuponen, las presentes líneas (Ríos 2006:
232-241).
13. Ley esta última, cúmulo de todos los atentados posibles al iter legislativo en un Estado democrático. En efecto,
se aprobó a iniciativa del Gobierno de la época, mediante una enmienda a un proyecto legal que nada tenía que ver
con el tema durante su tramitación ya final en el senado y en trece días, menos de los que tarda en validarse un
decreto-ley. El que, con acierto, fuera derogada por la LO 2/2005, impidió que el Tribunal constitucional, ante el que
estaba recurrida, pudiera analizar este roto democrático.
14. Una clara muestra de punitivismo, centrado en la exasperación de la pena de prisión; vid., por ejemplo, (Díez
Ripollés 2004: 14 ss; Cancio 2006: 99 ss.).
15. Contaminación, denomina Cancio a este proceso (Cancio 2006b: 492 ss.).
16. Gracia Martín y Alastuey Dobón (Gracia Martín et al. 2006: 360 s., 366 s.), al terciar en la polémica sobre si la
120
preocupante, la Disposición transitoria única de la LO 7/2003 estableció que los
cambios mencionados en último término “será(n) aplicable(s) a las decisiones
que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la
resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”; es decir, se aplica a
hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma.
Llamativo de este impulso endurecedor, con no mucha fortuna, como
después veremos, no provenía solo de las instancias gubernamentales impulsoras
de la reforma, sino de sus aledaños. Así, el informe preceptivo que debe emitir el
Consejo General del Poder Judicial a determinados proyectos de ley como el que
nos ocupa, es donde se formula esta previsión, previsión de la que carecía el anteproyecto remitido por el Ministerio de Justicia17. El informe en cuestión, yendo
mucho más allá de lo que autoriza una interpretación sistemática del art. 108. 1
f) LOPJ, se permite emendar la plana al anteproyecto gubernamental, no informando sobre la viabilidad constitucional y orgánica de la norma, sino ejerciendo una discutible opción de política legislativa, actividad que ex constitucione
carece de la menor competencia. No corresponde bajo ningún concepto al CGPJ
establecer las bases, por demás incorrectas, de la política de ejecución de penas
y penitencia en general. Además, se inmiscuye en la función legislativa, de modo
que, lejos de controlar la función prelegislativa, adopta él mismo una función
prelegislativa, cuyo contenido, como se ha demostrado después en la práctica, ha
sido de dudosa utilidad, amén de jurídico-constitucionalmente criticable.
ejecución de la libertad condicional tiene una naturaleza procesal (o judicial) o material (penitenciaria), pasan por
alto que lo decisivo, tras la reforma de 2003, es que las limitaciones al acceso a la libertad condicional, que antes
procedían sólo de la Ley penal, ahora también residen en la Ley penitenciaria (art. 76. 5 LOGP). La injerencia de la
Administración penitenciaria, por más que su decisión sea revisable por el Juez de Vigilancia, supone una injerencia
en la ejecución de la condena al establecer los criterios por los que, para lo que aquí interesa, ha de entenderse satisfecha la responsabilidad civil a los efectos de acceder a la libertad condicional en determinados tipos de condenas
en atención a los hechos punibles motivadores de las mismas. Ello sin reparar, además, en que, en caso de imposibilidad de reparación, la Ley no se conforma con el intento de reparación, sino que exige la satisfacción íntegra de la
responsabilidad pecuniaria ex delicto, lo que puede hacer frustrar, sin base alguna en razones de prevención general,
los progresos logrados en sede de prevención esencial.
17. Vid. CGPJ, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento
Integro y Efectivo de las Penas, 4-2-2003 (http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/
pjexaminarinforme.html&TableName=PJINFORMES&dkey=2), 39. En cambio, en el reciente Informe sobre el
anteproyecto de reforma al Código penal de 2008 (23-2-2009) el CGPJ se mantiene leal a su cometido institucional;
así, en citado Informe [http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/pjexaminarinforme.
html&TableName=PJINFORMES&dkey=492], p. 2, es de leer: “A la luz de esta disposición legal, en interpretación
del alcance y sentido de la potestad de informe que en ella se reconoce al Consejo General del Poder Judicial, el
parecer que le corresponde emitir al Anteproyecto remitido deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales
que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial
o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada”. Cfr. la crítica a este Informe que efectúa
Juanatey (Juanatey 2004: 27 ss.).
Joan J. Queralt
121
3. EL LLAMADO PERIODO DE SEGURIDAD Y LA IRRETROACTIVIDAD PENAL
De esta suerte, se pretende dotar de retroactividad el alcance de la reforma del art. 36. 2 CP, el llamado periodo de seguridad, que nada tiene que ver
con terrorismo -o no solo con terrorismo-, sino que se aplica a otras ejecuciones
penales, por ejemplo, de índole económico, como el caso Roldán, o violadores
y pederastas (Juanatey 2004: 14 s.). Sin embargo, al proceder la Administración
penitenciaria a materializar las nuevas disposiciones, los internos empiezan a recurrir al ver agravada la ejecución de su condena18, más allá, incluso de lo que
se contenía en su sentencia que, no lo olvidemos, es el único título de ejecución
válido. De esta suerte, gracias principalmente a las resoluciones de las secciones
especializadas en ejecución penitenciaria de las Audiencias Provinciales de Madrid y Barcelona, el ímpetu de la reforma de 2003, con la instauración del periodo
de seguridad y su pretendida aplicación a hechos cometidos con anterioridad a la
publicación de la norma encontraron un serio obstáculo.
En primer término, se abandona el sofisma del Informe del CGCP en
el sentido de que no había retroactividad de la norma y de haberla es la llamada
retroactividad débil. En efecto, según este planteamiento, la condena que se ejecutaba no cambiaba, pues era la misma que se había impuesto al sujeto; cambiaba
únicamente el modo en que tal ejecución se llevaba a cabo. Pero la Audiencia de
Madrid no se dejó persuadir por este falaz argumento. En su opinión, que se comparte, “existen razones poderosas para sostener que estaríamos ante normas de
naturaleza penal, desfavorables, si se comparan con las anteriormente vigentes
y a las que se dotaría de una retroactividad tal vez impropia pero nada inocua”19.
En efecto, la novela agrava la situación anterior al hacer más aflictiva la ejecución
de la pena, lo que supone una retroactividad prohibida. En contra, se orilla esta
radical objeción, porque, se dice, no afecta a la pena, dado que esta no se altera,
pues es la que se fija en sentencia. Lo que se altera no es el nomen de la pena, sino
su quantum material esto es, quantum de aflictividad, pues deviene ex post facto
más aflictiva que al momento de la ejecución del hecho punible, porque se ejecuta
de una manera que ahora varía contra reo: esa es, como demuestra la lectura de
la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 la inequívoca voluntad del legislador.
Para evitar malentendidos, no se trata de un cambio de intensidad aflictiva de
carácter personal, esto es, derivada del comportamiento del interno, lo que puede
motivar la regresión en grado -regresión prevista ante facto-, sino de que, como
18. Cfr. García Albero, al señalar el cambio cualitativo de la pena (García Albero et al. 2004: 45).
19. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 4.
122
se ha expuesto, esa aflictividad se incremente dotando a la pena que se está extinguiendo de un contenido diverso y más gravoso para el reo: los requisitos para
progresar en el iter penitenciario son diferentes tanto de los existentes al momento de la comisión del hecho como de la emisión de la condena que se ejecuta.
Así, las cuestiones a decidir son los dos problemas que plantea el art. 36.
2 CP en su nueva redacción. Así, el primer problema a dilucidar lo constituyen
“las condiciones generales en las que es aplicable este artículo, el segundo, si
las disposiciones del mismo son aplicables a los supuestos de resoluciones sobre
progresión a tercer grado dictadas después del 1 de julio de 2003 respecto de
penados por hechos cometidos con anterioridad a esa fecha. En síntesis, podría
decirse que se trata, por un lado, de interpretar cuándo es aplicable el denominado ‘período de seguridad’, problema íntimamente relacionado con lo que se
entiende por cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; y de otro, por dilucidar el alcance de la disposición transitoria de la LO 7/03, de 30 de junio”20.
Pero es más: el art. 36. 2 CP no está contemplado en la Disposición transitoria de la LO 7/200321. Si literalmente ello es así, ha de partirse “de la base de
que el legislador no busca introducir una retroactividad desfavorable en forma
disimulada, es claro que cabe una interpretación cual es que la disposición transitoria está pensada precisamente para este período de transición, y se dirige por
ello al artículo 72.5 de la LOGP (y a otras normas) pero el artículo 72.5 no está
pensado para este período de transición, es decir, no es a su vez una norma transitoria, sino una norma con vocación de permanencia que pretende regular para
siempre y hasta su derogación los requisitos para acceder al tercer grado.”
Por su parte, la Audiencia de Barcelona trata un problema más específico, esto es, determinar si el objeto sobre el que ha de operar el periodo de seguridad es el cómputo global de la pena resultante a ejecutar o cada una de las penas
impuestas por separado. Ello tiene relevancia cuando las penas por separado no
superan los cinco años de prisión, cifra que si superaran en conjunto; ello es del
máximo interés, toda vez que esta nueva figura del periodo de seguridad opera a
partir de penas superiores a cinco años.
Para ello, la resolución recuerda que el art. 36. 2 CP “se refiere a que ‘...
la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años …’ y, por
tanto, parte de una pena individual sin que ningún precepto autorice o se refiera
20. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 2.
21. Igualmente AAP Barcelona (9ª) 16-5-2004, f. j. 3. Extremo que no parece contemplar, Gonzalo Rodríguez
(Gonzalo Rodríguez 2004: 89 ss).
Joan J. Queralt
123
a la suma de penas impuestas o a su acumulación conforme al artículo 76.1 del
Código Penal, y sin que pueda hacerse una interpretación extensiva en contra
del reo que identifique la “pena impuesta” con “condena”. Así, en supuestos
en que en una misma Sentencia se condena a la misma persona, por distintos
delitos a distintas penas de prisión, o en aquellos otros en que se fija el máximo
de “cumplimiento efectivo de la condena” conforme al mencionado artículo 76.1
(que, por norma favorable al reo impeditiva de la exacerbación de la respuesta
penal, no puede, lógicamente, perjudicar a aquél) la interpretación estricta del
artículo 36.2 obligará a examinar si alguna “pena de prisión impuesta” supera
los cinco años de duración o si, por el contrario, ninguna de ellas la supera, pero
sí la suma de las mismas. En el primer caso, será aplicable el llamado “período
de seguridad” y no lo será en el segundo.”22
En fin, es así como se cumple con la hermenéutica legal. Hay que partir,
en primer término de la letra de la Ley, sin hacerle decir lo que no dice, esto es,
creando Derecho, además, contra reo. Con lo que se viene a demostrar que una
interpretación sistemática de los nuevos incisos del art. 72 LOGP en relación con
las previsiones del Código penal no puede tener como consecuencia la suplantación del sistema de penas por un sistema de ejecución, por demás discutible, que,
en última instancia, hace la sentencia, papel mojado.
Esta es la consecuencia práctica de llevar a cabo incoherentes innovaciones23 con el marco institucional, o lo que es lo mismo, cuyo motor es el estómago
y no la razón. No se trata si el periodo de seguridad puede funcionar hacia atrás,
es decir, retroactivamente. La cuestión tampoco es, yendo al fondo del asunto, si
es discutible o no el periodo de seguridad; el quid de la cuestión estriba en que lo
que se planteaba era resolver, irremediable por el efecto del tiempo en el Derecho,
una situación a través de una aparente solución: la respuesta, en lugar de ser particular, para hacerla pasar como legítima, se generaliza y afecta a un mayor número
de sujetos de los que eran el objeto primigenio de tan peculiar norma. Dentro de
un marco defensista político-criminal tampoco desentona esta regulación24.
Ha de señalarse una vez más que el límite temporal infranqueable de las
reformas penales, sea del CP, de la LOGP o de LECr, es que la norma penal solo
22. AAP Barcelona (9ª) 16-5-2004 (f. j. 2 II). A idéntica conclusión llego el AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 6. García
Albero se inclina también por esta solución (García Albero 2004:60).
23. Igualmente crítica se muestra Juanatey Dorado haciendo referencia, además, al principio de oportunidad como
motor de la reforma (Juanatey Dorado 2004: 6 s). Por su parte, Ríos afirma taxativamente: “el Estado tiene que
abandonar la aplicación e interpretación de la ley penal con criterios de excepcionalidad” (Ríos 2006: 238).
24. Recuérdese que los delincuentes, presuntos o reales, eran calificados de basura, al declarar que serían barridos de
las calles. En efecto, “Aznar promete ‘barrer las calles’ de delincuentes como gancho electoral”, recogía, entre otros
medios, La Voz de Galicia el 8-9-2002 http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2002/09/08/1223074.shtml.
124
rige de hoy para mañana y no de hoy para ayer. Pues bien, la solución por la que
se decantó, con ayuda, el legislador, es la de hoy para ayer. Esto es, bajo mi punto
de vista, inconstitucional sin matiz alguno, por más subterfugios retóricos que
se desplieguen. O en palabras de la Sección Quinta de la Audiencia de Madrid:
“Es éste un caso en el que no cabe decir que estamos en el filo de lo permitido
por la Constitución. La irretroactividad de las normas penales no nace con la
Constitución, ni con Feuerbach, ni con Beccaria ni el pensamiento ilustrado. Con
todas sus quiebras, viene de muy antiguo, de los albores de la civilización. Una
democracia avanzada no puede en este punto permitirse el lujo de normas bajo
sospecha, no ya de ser inconstitucionales, sino de ser incivilizadas”25. En fin, la
conclusión a la que han llegado la mayoría de los tribunales26 -que no ha sido enmendada posteriormente por el legislador-, es la de hacer en la práctica inviable
el periodo de seguridad para los hechos acontecidos con anterioridad a la reforma
de la LO 7/2003.
Finalmente, la STS 12-6-200627 ha venido a confirmar la doctrina forense mayoritaria en el sentido de que el art. 36. 2 CP no se ve afectado por la
disposición transitoria de la LO 7/2003; es más, a la vista del entendimiento jurisprudencial de la materia, apartarse de esa corriente supondría una quiebra del
principio de igualdad en la aplicación de las normas, “sin que pueda admitirse
esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo
por la vía oblicua del art. 72-5º de la LOGP” (f. j. 5 XII)., como efectúa la resolución recurrida que el Alto Tribunal revoca.
4. SUCEDÁNEO AL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LAS PENAS: LA
TENDENCIA A LA PERPETUIDAD DE LA DOCTRINA PAROT
La ya tantas veces citada reforma legal operada de la mano de la LO
7/2003 pretendió introducir una regulación de la ejecución penal lo más cercana
posible al quimérico y demagógicamente agitado cumplimiento íntegro de las
penas. Por ello, como sabemos, modificó, entre otros, el art. 78. 1 CP28, cuyo tenor literal es como sigue: “1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas
en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad
de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar
que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado, y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la
25. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 4 in fine (cursivas añadidas).
26. Se aparta, por ejemplo, el AAN (4ª) 14-5-2005.
27. Con abundante información jurisprudencial (f. j. 5).
��
. Coordinadamente, además, con los arts. 75 y 76 LOGP y los arts. 74, 90, 91 y 93 CP.
Joan J. Queralt
125
totalidad de las penas impuestas en las sentencias”29. Tampoco ha de olvidarse
la elevación a 40 años [art. 76. 1 c) y d)] del máximo legal de cumplimiento en
los supuestos que están en la base del art. 78. 1 CP es decir, la comisión conexa
de múltiples delitos muy graves.
Esta novela comporta un cambio sustancial en la tradición penal y penitenciaria española, fruto de la política criminal de paroxismo defensista ante el
terrorismo etarra, pese a que sigue, afortunadamente, decreciendo. Esta norma
ha sido objeto de severas y acertadas críticas30, que, en lo esencial, se centran en
que le legislador olvida el mandato constitucional de resocialización, pues de
hecho la hace imposible; por otro lado, es una reforma claramente criminógena,
pues no desalienta la comisión de delitos graves, sino que los incentiva al saber el
delincuente que será condenado sin remisión a una práctica perpetua privación
de libertad.
La razón de esta censurable innovación estaba en la agitación producida
por la excarcelación de peligrosos convictos irreformados de terrorismo, una vez
extinguida su condena y de algún depredador sexual del que las administraciones
penitenciarias se habían encargado de airear un mal pronóstico de reinserción.
Los tribunales se limitaron, en un primer momento, a aplicar la ley vigente al momento del hecho31, aunque, primero la Audiencia Nacional y después el Tribunal
Supremo32 vinieron a construir fórmulas, que culminan en la llamada doctrina
Parot, que como veremos, coinciden curiosamente con la redacción ahora vigente
tras la mentada reforma legal.
Este giro jurisprudencial, como veremos contra legem, supone una involución de un tradicional, y en ocasiones, desbordado pietismo judicial. Sin
embargo, de un tiempo a esta parte, cuyo punto de partida puede situarse en la
primera sentencia del GAL, el llamado caso Marey33, el endurecimiento de las
posturas jurisprudenciales, buscando la aflicción por sí misma, no es una tendencia ni única ni unánime, aunque sí constante. A partir de esta convencional
29. Vid. un análisis pormenorizado en (Cuerda 2006-7: 242 ss.).
30. Vid., entre otros, (Cuerda 2006-7: 254 ss.); (González et al. 2007: 4) quienes llegan a considerar esta sentencia
una posible muestra del derecho penal del enemigo; (Gómez-Escolar 2009: 2 ss.); en cambio, se muestra favorable
a esta resolución, Nistal (Nistal 2008: 13 ss.); por su parte, Jimena Quesada considera esta resolución una manifestación aplaudible de militancia democrática (Jimena 2008: 233).
31. Vid. AAAPB (5ª) 27-7 y 21-9-2007 -caso Violador de l’Eixample-, revocados, finalmente, por STS 14-112008.
32. Con razón afirma Cuerda que las circunstancias a las que me vengo refiriendo no deberían afectar ni al aplicador
ni al intérprete de la norma (Cuerda 2006-7: 258); en igual sentido, (González et al. 2007: 4).
33. Vid. STS 29-7-1998, sentencia, por demás, dictada, al existir aforados, en única instancia, por lo que convirtió al
Tribunal Supremo en un Tribunal para el que orgánicamente no está dotado: el ser un Tribunal de hechos, al asumir
tanto la instrucción como la confección de los hechos probados.
126
fecha, el Tribunal Supremo ha venido asumiendo un papel político-criminal propio, forjando incluso su propia ley, pues no otra cosa son los llamados Acuerdos
de Sala34.
Ello llama más aún la atención, si tenemos en cuenta que aún da coletazos el máximo exponente del pietismo judicial que supuso la adecuación de
la realidad penitenciaria al nuevo texto punitivo de 1995. Me refiero a la STS
18-6-1996, en cuya virtud el Alto Tribunal consideró que “la interpretación de la
mencionada disposición transitoria 2.ª en lo relativo a tal prohibición de aplicar
la redención de penas con el Código nuevo ha de realizarse de forma restrictiva,
pues, siguiendo la pauta de la STC 174/1989, de 30 octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al presente recurso, hemos de estimar
que tales beneficios, cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla
de cómputo del tiempo pasado en prisión, por virtud de la cual, con carácter
general y dejando a salvo posibles redenciones extraordinarias aún más beneficiosas, dos días de internamiento valen como tres (artículo 100 del viejo Código)
y ello de modo irreversible (la citada STC 174/1989), de forma que a los efectos
aquí examinados es como si efectivamente el recluso hubiera permanecido en
prisión todo el tiempo así computado.” (f. j. 5 VII). Así, pues, concluye su argumentación el Tribunal Supremo: “Con arreglo a tal criterio dicho cómputo produce en la persona del reo así favorecido una situación penitenciaria plenamente
consolidada que consideramos compatible con la aplicación del nuevo CP, cuya
prohibición relativa a la no aplicación de las disposiciones sobre redención de
penas (disposición transitoria 2.ª) ha de entenderse únicamente referida a aquella que pudiera producirse después de la entrada en vigor de esta nueva norma
penal, lo que ocurrió el 25 de mayo de este año de 1996.”
De esta suerte, se altera la condena ya firme35, al refundirse la pena parcialmente ejecutada, dictada bajo la vigencia del CP-73 con la del nuevo CP-95,
cuando sea más benigna. En lugar de optar por uno de los dos regímenes, el que
se venía cumpliendo o el nuevo, de ser este más favorable para el condenado, se
crea una nueva pena, como si el tiempo de condena ya extinguido constituyera
un derecho adquirido, se suma lo cumplido con lo que queda por cumplir derivado del nuevo texto legal. De esta suerte, penas significativamente importantes,
de varios lustros, podían quedarse reducidas de modo muy ostensible; uno de
los casos paradigmáticos fue el del llamado (primer) Violador de l’Eixample36,
34. Vid., para una exposición crítica de este comportamiento, (Queralt 2008: 599 ss. passim) con información de las
posturas y fundamentos en liza.
35. Igualmente, por ejemplo, Gómez Escolar (Gómez-Escolar 2009: 3).
36. STS 28-2-2006.
Joan J. Queralt
127
cuya privación de libertad efectiva fue de menos de 17 años, lo que produjo una
inusitada alarma social. Esta lasitud37, carente de base legal en mi opinión, creó
la idea de cierto relajo en el ámbito penitenciario, únicamente explicable por la
afortunada supresión de la redención de penas por el trabajo.
Un clamor popular, indudablemente bien gestionado, en favor del llamado cumplimiento íntegro de las penas, contribuyó a esa creación de penas por
parte del Tribunal Supremo sin base legal alguna. En este cambio de contexto
social, se anuncia la inminente excarcelación del etarra Parot, condenado por diecinueve asesinatos consumados, ciento sesenta y nueve asesinatos frustrados, tres
homicidios (uno frustrado), cuatro delitos de terrorismo, quince atentados (uno
en grado de tentativa), treinta delitos y trece faltas de lesiones, ocho delitos de
utilización ilegítima de vehículo a motor, seis falsificaciones de placas de matrícula, un uso público de nombre supuesto, dos depósitos de armas, cinco estragos
y una falsificación de documento de identidad, todo ello entre 1978 y 1990, lo
que comportaba aritméticamente 4.769 años, 10 meses y 16 días de privación de
libertad (Cuerda 2006-7: 240 ss.). Así las cosas, a petición del Ministerio Fiscal,
la Audiencia Nacional38 decidió reinterpretar la anterior versión del ahora art. 78,
secular y uniformemente aplicada de modo que la consecuencia jurídico-legal y
esperable era la excarcelación del sujeto en cuestión tal como se había publicitado.
Pues bien, la Audiencia Nacional decidió refundir las condenas del etarra Parot. Dado que había un lapso de tiempo entre los delitos por los que fue condenado, unos a mediados de los años 80 y otros a finales de esa década, se acordó
crear dos penas de 30 años, una para cada grupo temporal. De esta suerte, si bien
la condena del primer grupo de delitos podría estar pronta -cuestión de días en
la época- a ver extinguido el periodo máximo de 30 años, el segundo empezaría
a contar una vez concluso aquel. O lo que es lo mismo, en fase de ejecución de
sentencia, al margen de lo dispuesto en cada una de las resoluciones condenatorias previas, únicos títulos válidos de ejecución, se efectúa un recálculo de la
pena y se crean estos dos grupos. Amén, como se ha dicho, no de responder esta
construcción ni a la letra ni a la inconcusa interpretación legal del ahora art. 76
CP, tiene un claro efecto criminógeno, pues hace rentable la comisión de delitos
agrupados, pero separados los grupos por un espacio de tiempo relevante39.
37. Desde luego no unánime en la jurisprudencia; cfr. la interesante STS 15-9-2005, donde se efectúan significativas consideraciones sobre los límites a la conexidad, con abundante información jurisprudencial; cfr. (Manzanares
2003: 211) quien considera excesivamente onerosa la concepción de la conexidad desarrollada por el Tribunal
Supremo.
38. AAN (1ª) 26-4-2005.
39. En este caso unos dos años. Pero no deja de ser una suposición aventurada si tenemos en cuenta que, el que no
128
Dado lo insatisfactorio de la solución, recurrido en casación el auto de
la Audiencia, el Tribunal Supremo acuñó la llamada doctrina Parot40. En síntesis,
como es de ver en el propio resumen que se efectúa en la resolución casacional,
conclusión es que “el término a veces empleado, llamando a esta operación una
‘refundición de condenas’, sea enormemente equívoco e inapropiado. Aquí nada
se refunde para compendiar todo en uno, sino para limitar el cumplimiento de
varias penas hasta un máximo resultante de tal operación jurídica. Consiguientemente, las varias penas se irán cumpliendo por el reo con los avatares que le
correspondan, y con todos los beneficios a los que tenga derecho. Por tanto, en
la extinción de las penas que sucesivamente cumpla aquél, se podrán aplicar
los beneficios de la redención de penas por el trabajo conforme al art. 100 del
Código penal (T. R. 1973).
De tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de
la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las
penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida
la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art.
70 del Código penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción
de todas las penas comprendidas en la condena total resultante.
Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 años,
otra de 15 años y otra de 10 años. La regla 2ª del art. 70 del Código penal de
1973, que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento
efectivo es el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o el máximum
de treinta años. En el ejemplo, sería el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con
la primera, que es la pena más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean), 10 años, tendría cumplida la pena a los 20
años de estancia en prisión, declarándosele extinguida; a continuación, pasaría
a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de
15 años), si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida en 10 años. 20+10=30.
consten delitos atribuidos a un sujeto, no quiere decir que no se haya delinquido; precisamente, Parot, cuando fue
detenido en 1990 en Sevilla en un control rutinario, no era perseguido, dado que su existencia, pese a la gravedad
de sus delitos, no era conocida.
40. Cfr. STS 28-2-2006. Llama la atención que, instado el recurso por el condenado, el remedio se estima, pero con
una extravagante consecuencia: su situación resulta agravada con la nueva doctrina en contra de lo que se pedía, que
era una rebaja de la pena impuesta por la Audiencia; lo cual supone una sentencia casacional claramente incongruente, extremo este que es denunciado por los votos particulares a dicha resolución (VP, f. j. 10, II), vid., además, (Ríos
2006: 246); (González et al. 2007: 4); (Gómez-Escolar 2009: 4) donde recoge críticas propias y de otros autores.
Joan J. Queralt
129
Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que procedan, como
literalmente dice el Código penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho que no podrá exceder de treinta años” (f.
j. 4º II-IV, resaltado original).
Para llegar a esta novedosa e insólita solución, el Tribunal Supremo se
basa en que “una interpretación conjunta de las reglas primera y segunda del
mencionado art. 70 del Código penal, texto refundido de 1973, nos lleva a considerar que el límite de treinta años no se convierte en una nueva pena, distinta
de las sucesivamente impuestas al reo, ni por consiguiente, en otra resultante
de todas las anteriores, sino que tal límite representa el máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario. Las razones que nos llevan a esta
interpretación son las siguientes: a) una primera aproximación gramatical nos
conduce a tener presente que, en modo alguno, el Código penal considera la
limitación de treinta años como una nueva pena, y que sobre ella se aplican las
redenciones de que pueda beneficiarse el reo, sencillamente porque no dice eso;
b) todo lo contrario: pena y condena resultante son dos módulos diferentes; la
terminología del Código penal se refiere a la limitación resultante con el término
de ‘condena’, de modo que construye los diversos máximos de cumplimiento de
tal condena con respecto a las respectivas ‘penas’ impuestas, tratándose de dos
módulos distintos de computación, que se traducen, conforme a la regla primera,
en el cumplimiento sucesivo de las diversas penas por el orden de su gravedad,
hasta llegar a los dos tipos de máximos que diseña el sistema (el triplo del tiempo de la más grave de las penas que se le impusieren o, en todo caso, el aludido
de treinta años); c) esta interpretación resulta también de la forma con que el
Código se expresa, pues tras el referido cumplimiento sucesivo de penas, el penado dejará ‘de extinguir [es decir, de cumplir] las que procedan [esto es, las
siguientes en el orden citado] desde que la ya impuestas [cumplidas] cubrieren
el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años’; d) que
los referidos treinta años no se convierten en una nueva pena distinta de las anteriores impuestas al reo, se demuestra también porque la condena total resultante
se encuentra englobada bajo los parámetros de un concurso real, resultado de
la aplicación del art. 69 del Código penal estudiado (al culpable de dos o más
delitos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, o sucesivo, por las reglas
del art. 70), sin embargo en nuestro sistema jurídico solamente resulta una nueva
pena distinta de las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la
aplicación de un delito continuado (ex art. 69 bis, hoy 74), o de un concurso
ideal (medial o pluri-ofensivo, ex art. 71, hoy 77), cuya construcción dogmática
134
en la moderna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y
diversa de las correspondientes a las infracciones cometidas; e) teleológicamente, porque carecería de cualquier sentido que por el expresado camino de la
acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta años un amplio
historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el
condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado. En efecto, carecería de cualquier lógica que por tal regla significase punitivamente lo mismo,
cometer un asesinato que doscientos; f) si se solicitase la gracia de indulto, no
podría ser sobre la condena total resultante, sino de una, varias o todas las penas
impuestas, en cuyo caso informaría, como órgano sentenciador, el que la hubiere
impuesto, y no el órgano judicial llamado a aplicar la limitación (el último de
ellos), lo que evidencia que las penas son diferentes, y por si fuera poco, la regla
primera del art. 70 del Código penal de 1973, determina cómo ser verifica en ese
caso el cumplimiento sucesivo ‘por haber obtenido indulto de las primeramente
impuestas’; g) y, para terminar con el razonamiento, procesalmente es lo que determina con toda claridad el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues
con esta operación lo que se hace es fijar el límite del cumplimiento de las penas
impuestas (dicho así en plural por la ley), “determinando el máximo de cumplimiento de las mismas” (expresado de igual forma así de claro). (f. j. 4º I resaltado
original). En primer término, y dejando de lado los más que censurables acuerdos
no jurisdiccionales, lo cierto es que la doctrina Parot sucumbe, en primer término,
a una objeción de carácter lógico y, en segundo lugar, a tres grandes objeciones
de enorme calado jurídico. También se pasa por alto ahí ya la aludida crítica a la
dinamitación de la resocialización41 en aras, no de la prevención general, sino del
retorno a la retribución42, pues no otra cosa es prescindir de la prevención especial para los delitos a los que el cumplimiento íntegro de la pena va destinado.
La objeción lógico-sistemática se centra en una cuestión, a mi modo de
ver, obvia. Si la ejecución de la pena es de carácter progresivo puede ser perfectamente posible que el recluso, no sólo redimiera tiempo, por los conceptos que
fuere, en palabras de la STS 28-2-2006, sino que se le debieran reconocer el tercer y cuarto grados. Se dirá que ello es contradictorio con la letra de la Ley tras la
LO 7/2003 y con la doctrina Parot; sin embargo, acogidas literalmente la norma
y la doctrina, lo que resulta claro es que los llamados beneficios penitenciarios
forman parte de la ejecución de la pena y no su negación, por lo que obtenerlos
forma parte de la esencia de la ejecución de la misma43. Lo que excepcionalmente
41. Intenta evitar esta consecuencia, (Nistal 2007: passim).
42. “La pena es retribución del delito” afirma Manzanares (Manzanares 2003: 197).
43. En sentido idéntico, cfr. (Cuerda 2006-7: 260 s., 262). En el fondo se confunden el ámbito penal (el de la refundición de penas y creación de la pena de cumplimiento) y el penitenciario, donde prima el tratamiento científico e
individualizado. Cfr. también (Ríos 2006: 249) quien habla de nueva unidad de ejecución.
Joan J. Queralt
135
ambos textos hacen para determinados supuestos es referir los beneficios que
pudieran haberse obtenido a un disfrute al final de un determinado cómputo de
las penas. Si ello es así, pues corresponde a la letra de la Ley y a la verbalización
de la STS 28-2-2006, resulta que, en contra de lo que esta resolución dice, de que
el anterior art. 70, 2ª CP-73 y sus actuales herederos no contemplan una condena
única, sino diversas penas, provenientes de diversas condenas, tanto el texto legal
como el jurisprudencial son víctimas de su propia argumentación. En efecto, lo
que hacen tanto el actual art. 78 como la doctrina Parot es crear una nueva pena
de cumplimiento, modificando el momento en que sean de aplicación los beneficios penitenciarios; no estamos, como parece dar a entender la doctrina Parot,
ante un cumplimiento sucesivo de penas, sino ante un modo nuevo de refundir las
diversas condenas en la pena de cumplimiento. En definitiva, se crea una nueva
pena de cumplimiento, tan forzada como necesariamente artificial como la precedente, pero mucho más aflictiva que la anterior44.
Por lo que respecta a las objeciones jurídicas de fondo, en primer lugar,
hay que señalar que esta doctrina legal hace añicos el principio de igualdad, pues
el Tribunal Supremo se aparta de todos sus precedentes45 para llevar a la práctica
este cambio, veremos si sólo interpretativo. Diverge ciento ochenta grados de
su propia doctrina consolidada y pacíficamente aceptada por la doctrina legal y
académica46, bajo el lema del cumplimiento efectivo de la pena47. Sin embargo,
no resulta este un argumento válido para justificar constitucionalmente48 su radical giro hermenéutico. Y no es válido porque la doctrina Parot comporta forzar
el texto de la Ley (art. 70, 2ª CP-73, después art. 78 CP-95, pre LO 7/2003) para
que case con la reforma operada en virtud precisamente por la LO 7/2003, en la
que el legislador pretende cambiar la regulación legal49.
44. Por ello, hay que convenir con Cuerda que vista la autonomía (a “vida propia” se refiere este autor) de la nueva
pena resultante, resulta arriesgado afirmar, como hace el Tribunal Supremo, que la ejecución de la nueva pena de
cumplimiento “se extenderá hasta el año 2020” (Cuerda 2006-7: 261).
45. Vid. la extensa información en el VP a la STS 26-2-2006 (VP, f. j. 8).
46. Lo que niega de modo contradictorio, pese a la práctica unanimidad en sus precedentes. Así, (Cuerda 2006-7:
269, 283).
47. Cumplimiento efectivo nada tiene que ver con el art. 118 CE, como pretende la STS 28-2-2006; no se deriva
de este precepto constitucional el cumplimiento de todas o algunas de las penas impuestas a un sujeto, sino que las
sentencias firmes han de ser ejecutadas, sin establecer el modo en que se lleve a cabo; en sentido similar, (Cuerda
2006-7: 268).
48. Desde STC 8/1981, f. j. 6; información detallada en STC 161/2008, f. j. 2. La motivación para justificar el disenso con los precedentes tampoco lo ve Cuerda (Cuerda 2006-7: 284).
49. La Exposición de Motivos de esta norma, como vuelve a recordar el VP -f. j. 5º- de la STS 28-2-2006, es meridiana respecto al objetivo perseguido por la norma:
“La Ley reforma el artículo 78 del Código Penal para que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la
clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crímenes especialmente graves se refieran siempre a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Se trata de activar una respuesta penal más efectiva frente a los autores de crímenes muy graves, que además han
cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites máximos señalados
132
En segundo lugar, comporta una seria vulneración del derecho a la libertad personal. Como ya señaló la STC 11/1987 -f. j. 2-, “la posibilidad de que
se aplique a las penas que le han sido infligidas en distintas causas la limitación
del art. 70.2 del C.P., afecta a un derecho fundamental cual es el de la libertad
personal (art. 17 de la Constitución)”. En efecto, las resoluciones jurídico-penales, incluidas las relativas a las vicisitudes de la ejecución de las penas, afectan
legítimamente a la libertad individual, legitimidad que cabe cuestionar cuando la
tutela judicial efectiva dispensada no es lo reforzada que requiere el canon constitucional en atención a la presencia de los derechos de libertad, esto es, cuando
no se tienen en cuenta o se subordinan a otras consideraciones ajenas a los derechos fundamentales en liza50. Esto es precisamente lo que sucede en el presente
caso. Se opone el derecho de libertad de un ciudadano -no se pierde tal condición51, aunque se reniegue del Estado al que se ataca cruel y sanguinariamente en
las personas y bienes de otros conciudadanos- la pretensión incondicionada del
cumplimiento efectivo de las penas, entendiendo cumplimiento efectivo de modo
diametralmente opuesto a como venía siendo entendido. En la necesaria ponderación en los conflictos entre intereses públicos y derechos fundamentales, éstos
no pueden ser sacrificados, salvo previsión legal expresa y siempre respetando su
contenido esencial (art. 53 1. CE). De nuevo ha de traerse a colación la feliz frase
de Alonso Martínez, vertida en la Exposición de Motivos de la LECr: “Sagrada
es, sin duda, la causa de la Sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales”. O lo que es lo mismo, el interés público por una determinada concepción
del cumplimiento efectivo de las condenas no puede quebrar ni la igualdad ni la
libertad.
The last but not the least, aún queda un tercer argumento, a mi modo de
ver, de la mayor importancia. Lo que, en definitiva, lleva a cabo la doctrina Parot
es aplicar el nuevo Derecho, esto es, la LO 7/2003, a supuestos anteriores ya
consolidados. Dicha doctrina lo que lleva a la práctica es una aplicación retroactiva del Derecho penal, o lo que es lo mismo, a crear Derecho, algo ajeno a la
función jurisdiccional. Ello, siempre desde mi punto de vista, cabe ser apreciado
sin mayor esfuerzo en la medida en que la argumentación del Tribunal Supremo
por el artículo 76 del Código Penal (25, 30 ó 40 años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) y
siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a
entrar en juego estos límites máximos, debe mantenerse plenamente la facultad decisoria del juez o tribunal ya
señalada al principio”. (V).
50. Vid., por todas, con abundante información sistematizada STC 29/2008 -Caso los Albertos-, f. j. 7 IV.
51. De otra opinión parece ser Jakobs (Jakobs 2006a: 33,43) donde alude expresamente a la guerra contra el terrorismo y (Jakobs 2006b: 76 ss., 83 ss.) aunque basándose en este segundo trabajo en la excepción prevista en la Ley de
seguridad Área alemana (2005), que prevé, en casos extremos, el abatimiento de un avión civil de pasajeros; sucede
empero que su argumentación carece de toda fuerza suasoria dese el punto y momento en el que el BVerfG declaró
inconstitucional (2006) tal posibilidad; vid. BVerfG, 1 BvR 357/05, también en NJW, 2006, pp. 751 ss.
Joan J. Queralt
133
ya transcrita, con la conclusión a la que llega sobre el alcance y sentido del art.
70, 2ª CP-73, no es más que la literalidad del art. 78 CP-95, tras la tantas veces
aludida reforma. Con lo cual la objeción es obvia: si la legislación actual permitía, según la doctrina Parot aplicar el art. 70. 2ª CP-73 y el art. 78 CP-95, pre LO
7/203, ¿a qué viene el cambio que promueve la LO 7/2003?. La doctrina Parot no
sólo reinterpreta o reescribe52 lo que se denomina refundición de condenas o pena
de cumplimiento, sino que aplica a una situación consolidada y, por tanto, intocable, un Derecho inaplicable ratio temporis, o sea llevando a cabo una aplicación
retroactiva in malam partem. Este aspecto constituye el aspecto más negativo de
la doctrina Parot en la medida en que sirve de pauta -no vinculante formalmente,
pero sí materialmente- a los tribunales encargados de la ejecución de las sentencias, sean estas derivadas del terrorismo -fuente de todas las perversiones del
ordenamiento jurídico-penal- o no.
Por ello, para terminar, ha de ponerse el acento sobre esta postrera cuestión: la doctrina Parot no se aplica solo a terroristas u otros delincuentes extremadamente peligrosos, si no se extiende a todos los supuestos53. En definitiva, ello
puede comportar la condena a penas que no existen en el Código Penal, porque
cuando hay refundición, la pena de cumplimiento es una condena material y
jurídicamente ejecutable. Del juzgado no se sale, por ejemplo, con 25 penas sino
con una pena de máximo, ahora, de hasta 40 años, cómputo que ha de servir para
aplicar, si a ello hay lugar los beneficios penitenciarios.
Universidad de Barcelona (España)
Agradecimientos
Trabajo inserto dentro del proyecto Políticas penales en materia de
seguridad, proyecto financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Dirección Gral. de Investigación, SEJ2005-08814/JURI, Plan Nacional de I+D+I
2004-2007, dirigido por S. Mir Puig.
52. Así el referido VP -f. j. 7, V-.
53. Gómez-Escolar refiere que el Fiscal General del Estado señala que esta sentencia puede afectar a 912 internos,
de los que 225 pertenecen a bandas armadas (Gómez-Escolar 2009: 4).
134
Cancio Meliá, Manuel. 2006a. De nuevo ¿Derecho penal del enemigo? En Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá:
111 ss. Madrid: Civitas.
Cancio Meliá, Manuel. 2006b. Algunas reflexiones preliminares sobre los delitos
de terrorismo: eficacia y contaminación. En Derecho y justicia penal en
el siglo XXI : liber amicorum en homenaje al profesor Antonio GonzálezCuéllar García. 487-496. Madrid: Colex.
Cuerda Riezu, Antonio. 2006-7. El concurso real y la acumulación de penas en la
sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso
Henri Parot: observaciones legales y constitucionales. Nuevas posiciones
de la dogmática jurídica penal, CDJ: 219 ss.
Díez Ripollés, José Luis. 2004. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. RECPC 6.
García Albero, Ramón Miguel y Tamarit Sumalla, Josep María. 2004. La reforma
de la ejecución penal. Valencia: Tirant lo Blanch.
Gómez-Escolar Mazuera, Pablo. 2009. Tratamiento penal de la delincuencia habitual grave. La Ley 7094.
González Franco, José Ángel y Ragués i Vallès, Ramón. 2007. La refundición
de penas en el derecho penal vigente: a propósito del caso “Henri Parot”.
Actualidad Jurídica Aranzadi 730: 2-4.
Gonzalo Rodríguez, Rosa María. 2004. Legislación aplicada a la práctica: Análisis del Código Penal tras la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. La
Ley Penal 9: 75-94.
Gracia Martín, Luis. 2005. El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del
Derecho penal del enemigo. En Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. 447-492. Madrid: Civitas.
Gracia Martín, Luis; Alastuey Dobón, Maria del Carmen; Boldova Pasamar, Miguel Ángel. 2006. Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch.
Jakobs, Günther. 2006a. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. En Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Günther Jakobs y Manuel
Cancio Meliá. Madrid: Civitas.
Jakobs, Günther. 2006b. ¿Terroristas como personas en Derecho? En Derecho
penal del enemigo, 2ª ed., Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá. Madrid:
Civitas.
Jimena Quesada, Luis. 2008. Orden constitucional y graves violaciones de Derechos Humanos. Revista de derecho político 71-72: 195-253.
Juanatey Dorado, Carmen. 2004. La ley de medidas de reforma para el cumpli-
Joan J. Queralt
135
miento íntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del
Derecho penal. La Ley Penal 9: 5-30.
Larrauri, Elena. 2006. Populismo punitivo… y cómo resistirlo. Jueces para la
Democracia 55: 15-22.
Manzanares Samaniego, José Luis. 2003. El cumplimiento íntegro de la penas.
Actualidad Penal 1: 195-214.
Nistal Burón, Javier. 2007. El cumplimiento de las condenas no susceptibles de
acumulación jurídica: problemática y soluciones posibles. La Ley 6815.
Nistal Burón, Javier. 2008. La “doctrina Parot”: un mecanismo necesario para
corregir el desajuste entre pena impuesta y pena cumplida. La Ley 7071.
Queralt, Joan J. 2007. Derecho penal español. Parte especial. 5ª ed. Barcelona:
Atelier.
Queralt, Joan J. 2008. El derecho a la legalidad penal y los acuerdos no jurisdiccionales. En Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Coord.
García Valdés et al.: 599-622. Madrid: Edisofer.
Ríos Martín, Julián Carlos. 2006. La libertad condicional. Límites en el concurso
real de delitos: especial referencia a la sentencia Parot. Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Cuadernos de Derecho
Judicial 22: 232-241.
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Problemática jurídico-penal y político-criminal de la regulación de la
violencia de género y doméstica
RESUMEN: La violencia de género y doméstica es un problema cultural y social que
afecta a todas las sociedades, incluso a las más desarrolladas cultural y económicamente.
En este trabajo se analiza en qué medida las reformas legislativas operadas en los últimos
años, que tratan de solucionar el problema de la violencia de género y doméstica, han sido
positivas o son criticables. Positiva es la sensibilización de la sociedad y, especialmente,
de las instancias encargadas de perseguir y castigar estos hechos, así como la adopción
de medidas de formación, tratamiento psicológico y ayuda económica, que inciden en el
origen de esta lacra. Los problemas que se derivan de la actual regulación se suscitan en
dos sentidos opuestos: excesos y déficit punitivos. Los excesos provienen esencialmente
de: acusaciones falsas, imposición indiscriminada de medidas de alejamiento y prisión
preventiva y desproporción entre la pena prevista e impuesta y el desvalor del hecho. El
déficit se origina a partir de las calificaciones “benevolentes” de hechos que constituyen
delitos de homicidio, lesiones o violaciones, aun cuando sea en grado de tentativa, como
delitos de “violencia de género o doméstica”.
PALABRAS CLAVE: violencia de género, violencia doméstica, maltratos familiares,
lesiones, integridad moral
1. INTRODUCCIÓN
La violencia doméstica no es un problema que afecte exclusivamente
a España, ni tan siquiera es un problema de países en los que la democracia es
relativamente joven sino que es global. La única diferencia entre unos países y
otros surge cuando una sociedad pasa a considerar intolerable la violencia de género y doméstica, considerando que se trata de una cuestión de orden público no
exclusivamente privado1 y, por consiguiente, no como algo que se tolera o incluso
se potencia, por entender que responde a los usos y costumbres tradicionales y
como tal debe defenderse. Desde las instancias internacionales ya hace muchos
años que se está llamando la atención sobre este problema sin que de momento
se hayan conseguido los resultados pretendidos. Al respecto en la “Convención
para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Mujeres”,
1. En este sentido la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, comienza la Exposición de Motivos diciendo: “La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario
se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia
dirigida contra las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores, carentes de los
derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”.
138
de 18 de diciembre de 1979 (ratificada por España en 1983), se evidenciaba que
la violencia de género se mantiene, entre otros motivos por la pervivencia de valores patriarcales, que alimentan unos estereotipos diferenciados en función del
sexo y sitúan a las mujeres, expresa o tácitamente, en situación de subordinación.
En la Declaración de Naciones Unidas sobre Eliminación de la Violencia contra
la Mujer2, se afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide a la mujer, total o
parcialmente, ejercer esos derechos y libertades. En esta declaración se establecen pautas de actuación de la política de los Estados miembros, pautas de carácter
preventivo, penal, educativo, asistencial..., cuyos enunciados, en gran medida, se
recogen en la LO 1/2004.
Sobre la denominación existe una gran confusión puesto que se utilizan en el mismo contexto términos tales como “violencia doméstica”, “violencia
familiar”, “violencia intrafamiliar”, “violencia de género, “violencia contra la
mujer”. La IV Conferencia Mundial de Pekín, 1995, apostó por el término “violencia de género” y “perspectiva de género” por entender que este era el elemento
esencial en el cambio del rol tradicional de la mujer en la sociedad. En el mismo
sentido, la LO 1/2004, se decanta por esta terminología, aun cuando en su redacción final introduce la referencia a “personas especialmente vulnerables”, lo que
desvirtúa la finalidad inicial de la ley, su exposición de motivos y el contenido
de muchas de las medidas previstas. Por otra parte, independientemente de que
en la referida LO 1/2004 se proteja, junto a la mujer, a personas especialmente
vulnerables, es criticable que en ella no se contemplen todos los supuestos de
violencia contra la mujer. No hay referencia alguna a supuestos tan evidentes de
violencia de género como son las agresiones sexuales de todo tipo, incluido el
acoso sexual3.
Cuando se analiza la violencia de género se está haciendo referencia
a la violencia derivada de situaciones de convivencia, más o menos estables, y
no a agresiones a mujeres que se producen por el mero hecho de serlo. Por el
contrario, entiendo que el concepto de violencia de género se corresponde con
este segundo planteamiento. Es decir, que se trata de contemplar los supuestos
en los que la violencia ejercida, sea de la naturaleza que sea, tiene su origen en el
desprecio, odio y/o miedo hacia la mujer. Cuestión diferente es que, lógicamente,
muchas de estas situaciones se produzcan en el ámbito doméstico. Por ello creo
2. Resolución 48/104, de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1999.
3. Sí contempla estos supuestos de violencia contra la mujer, la Resolución del Consejo de Europa sobre la Violación
y Agresiones sexuales a las mujeres, de 1993, adoptada tras la III Conferencia Europea sobre la igualdad entre
mujeres y hombres, celebrada en Roma,
139
que está equivocada la STC 59/2008, 14 de mayo, sobre la que volveremos, cuando afirma que el art. 153 CP es aplicable objetivamente siempre que se produzca
la situación de violencia entre una pareja o en el ámbito doméstico. Creo, por el
contrario, que lo correcto es la línea jurisprudencial que había ido asentándose
en las resoluciones de varias Audiencias, en el sentido de que la aplicación de
este precepto requiere que realmente la violencia se haya ejercido por razón del
género, con una intención de dominación.
La LO 1/2004, pese a su título, y el contenido de la mayoría de los preceptos, pretende abarcar como sujetos a proteger, junto a las mujeres, a personas
vulnerables. Planteamiento que también se ha seguido en diferentes las instancias
europeas. Así, por ejemplo, la Decisión Parlamento Europeo 293/2000, de 24
de enero, aprueba el programa Daphne, de acción comunitaria, para establecer
medidas preventivas destinadas a combatir la violencia ejercida sobre los niños,
los adolescentes y las mujeres4. Pese al arraigo institucional de esta concepción
amplia de violencia de género, creo que desvirtúa el objetivo y el fundamento
de la ley y que, siendo, desde mi punto de vista, igualmente reprochables unas
conductas que otras, es necesario diferenciar, especialmente, si se parte de la
idea de la especificidad del “género”. Término que, por otra parte, pienso que es
confuso porque debería hablarse de “sexo”, ya que en este punto está el origen del
problema. Del mismo modo que entiendo que no puede disgregarse la violencia
física y psíquica de la sexual, en sentido estricto, ya que todas ellas, si realmente
requieren un tratamiento diferenciado, es precisamente por una razón común.
En este sentido, la Declaración de Naciones Unidas sobre “Eliminación
de la violencia contra la mujer” (Resolución 48/104, de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 2003), sí que contempla todos los
supuestos de violencia contra la mujer, tanto en la esfera privada como en la pública y se limita la cuestión al problema del sexo femenino. En esta resolución se
reconoce que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones
de poder históricamente consolidadas entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación y discriminación de la mujer, siendo la violencia contra ésta
uno de los mecanismos para mantener esta situación.
En relación con la terminología, en España, a partir de 1998, se comienza a generalizar el término “violencia de género” en relación con los malos tratos
4. Este programa continúa a través de la Decisión 803/2004, que aprueba el programa Daphne II, con una duración
prevista de cuatro años, para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y
proteger a las víctimas y grupos de riesgo.
140
infligidos en el ámbito doméstico5. No obstante, si examinamos los supuestos que
legalmente se califican como “violencia de género” (LO 1/2004, especialmente)
se advierte que se requiere una situación de convivencia familiar o análoga. Por el
contrario, entiendo que la convivencia no debería constituir un requisito esencial
para poder calificar unos hechos como violencia de género. En sentido opuesto,
difícilmente pueden calificarse como “violencia de género” los hechos en los que
la víctima no es una mujer, sino una persona vulnerable, sea cual sea su sexo. A lo
anterior hay que añadir que si hablamos de “género” el término no excluye a los
hombres, sino que hace referencia a que la violencia se ha producido por razón
del sexo de la persona agredida, por lo que también sería “violencia de género”
la infligida por la mujer al hombre6, aun cuando ello ha suscitado una gran controversia que se refleja en las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional.
Lo cierto es que, la LO 1/2004, se refiere expresamente a la “violencia contra
la mujer”, término que es precisamente el que se utiliza respecto de los nuevos
Juzgados que se crean por esta ley y que se denominan “Juzgados de Violencia
sobre la mujer”.
Atendiendo a la regulación española, valorando todos los aspectos, y
pese al título de la LO 1/2004, considero más adecuado utilizar el término violencia doméstica, puesto que en nuestra legislación “especial” no se contemplan
todos los casos de violencia contra la mujer y a sensu contrario se incluyen supuestos en los que la víctima no necesariamente es mujer. Término que, por otra
parte, es el más generalizado en España, integrando la idea de convivencia con
la de relación familiar (Montalbán Huertas 2003:144), en ambos casos con una
comprensión de la convivencia y de la relación familiar muy amplia, por no decir
indeterminada7. Dadas las diferentes relaciones abarcadas por la ley como integrantes de esta violencia, considero que no es adecuado el término “violencia
intrafamiliar”, utilizado en algunos países sudamericanos y propuesto aquí por
algunos autores8.
5. Cfr. STS 26 diciembre 2002, entiende la violencia familiar como una situación de dominación, o intento de dominación, sobre la mujer y considera que la violencia de género tiene como finalidad controlar a la mujer y mantenerla
en una situación de subordinación.
6. Marcos Ayjón advierte del hecho de que, desde una perspectiva lingüística, por violencia de género habría que
entender tanto la que causa el hombre a la mujer como la infligida por la mujer al hombre (Marcos Ayjón 2005).
7. Vid. Infra 3, sobre la redacción del art. 153 y sobre todo 173.2 en la LO 11/2003.
8. Cfr. Maza Martín, quien considera que el término más adecuado es “violencia intrafamiliar”, lo que no se compadece con relaciones como, por ejemplo, la “análoga relación aun sin convivencia” o la de personas que convivan
sin ser familiares (Maza Martín 2003).
141
2. REGULACIÓN DE LA “VIOLENCIA DOMÉSTICA” EN EL CÓDIGO
PENAL
La regulación específica del problema de lo que se denominó, en un
primer momento, “malos tratos familiares” aparece por primera vez en nuestra
legislación en 1989, cuando, por LO 3/1989, se introduce en el Código Penal
el artículo 415. Según la Exposición de Motivos con la finalidad de “proteger
eficazmente a los miembros más débiles de la familia o grupo familiar frente
a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo” (Ruiz
Vadillo 1997: 1922) (ojo, porque yo creo que ella debería citar a quien comenta
esos artículos del CP y no al director de los comentarios. Por eso lo cambié).
Este precepto se reprodujo en el art. 153 del Código Penal de 1995 y, a los tres
años de su entrada en vigor, fue de nuevo modificado por LO 14/1999, de 9 de
junio, en atención fundamentalmente a la poca aplicación que había tenido. Las
modificaciones afectaron a:
a) La supresión de la expresión “cualquier fin”. Pienso que el precepto
queriendo excluir a través de este término la necesariedad de elemento subjetivo
del injusto alguno en realidad introducía el problema.
b) La ampliación del círculo de personas afectadas, ya que había supuestos que en la realidad social eran análogos y no estaban contemplados, no
pudiendo hacerse extensivo el precepto sin caer en analogía contra reo.
c) El establecimiento de un régimen de concurso de delitos, cuando la
violencia familiar concurra con la comisión de otros delitos cometidos en el propio ámbito familiar. La calificación por ley como concurso de delitos y no de
leyes sólo podría justificarse si en el delito de “malos tratos familiares” se protege
un bien jurídico distinto al de los protegidos en las otras agresiones cometidas
en el seno de la familia, puesto que sino se infringiría el principio de non bis in
idem.
d) La definición del requisito de “habitualidad”, que era otro de los elementos que en la práctica jurisprudencial había determinado su inaplicación.
Lo cierto fue que estas modificaciones tampoco produjeron un cambio
relevante en la práctica judicial9. La ineficacia del nuevo delito, al igual que su9. En su momento, ya afirmé que no se iba a conseguir lo pretendido por la reforma porque en ella no se subsanan
los problemas de fondo que se plantean en estos casos (Corcoy Bidasolo 2001).
142
cedió con los anteriores, no se debe al contenido del precepto sino a razones
culturales, religiosas, psicológicas y sociológicas, algunas de las cuales, como el
temor de las víctimas a denunciar, fueron puestas de relieve en la Circular 1/1998
de la Fiscalía General del Estado, que tiene sus precedentes en la Instrucción
3/1988 y en la Circular 2/1990, donde se instaba a los Fiscales a “reprimir con
toda ejemplaridad” los supuestos de malos tratos a la infancia y a las mujeres, sin
que esta directriz tuviera reflejo alguno en la práctica10.
Esta situación, en todo caso, no es exclusiva de este ámbito, puesto que
tenemos otros ejemplos llamativos del mismo problema, como lo sucedido con
los delitos contra la seguridad en el trabajo o en el tráfico que, estando tipificados
desde hace décadas, no han sido aplicados hasta épocas muy recientes. En el caso
de la seguridad en el trabajo más llamativo si cabe, ya que la reforma operada en
1995 restringe el ámbito típico y, sin embargo, ahora se aplica y antes no. Todo
ello nos demuestra que es más importante un cambio de actitud de la sociedad,
en general, y de los diferentes integrantes de la Administración de Justicia, en
particular, que las reformas legislativas. Por ello, también, hay que tener cuidado
cuando se habla de Derecho penal simbólico para criticar unos determinados
preceptos en base a su poca o nula aplicación. En estos casos hay que analizar
si es “simbólico” porque no puede ser aplicado o porque de aplicarse carece de
eficacia preventiva o si, por el contrario, lo que sucede es que no se están poniendo los medios necesarios para que pueda aplicarse eficazmente y dejar, en
consecuencia, de ser “simbólico”.
3. BIEN JURÍDICO-PENAL PROTEGIDO EN ESTA LEGISLACIÓN. FINALIDAD DE LA NORMATIVA PENAL EN MATERIA DE “VIOLENCIA DOMÉSTICA”
Para la doctrina penal mayoritaria con la promulgación de este delito se
pretendía proteger no ya la salud o la integridad corporal sino la integridad moral
o derecho a no ser sometido a trato inhumano y degradante11. Esta interpretación
ha sido recogida, en parte, por el legislador que introduce, por LO 11/2003, un
apartado segundo en el art. 173 CP, entre los delitos contra la integridad moral.
Mientras en el art. 173.1 CP el único elemento típico son “los tratos degradantes que menoscaben la integridad moral”, sin que se precise requisito adicional
10. La inaplicación del delito ha tratado de paliarse dejando la persecución de estos hechos en manos de la Fiscalía,
lo que tuvo su reflejo en la reforma del art. 105 de la LECrim en septiembre de 1998.
11. En este sentido, por ejemplo, (Carbonell Mateu and González Cussac 1996: 801); (Tamarit Sumalla 1996: 745);
en el mismo sentido se expresa la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado, donde además se extiende el
ámbito de protección a la paz y orden familiar, la normal convivencia y las condiciones en que pueda tener lugar el
pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del grupo familiar.
143
alguno, en el art. 173.2, se califican como tratos degradantes del párrafo 1º, la
violencia física o psíquica cuando se desarrolla en el ámbito familiar -que abarca a situaciones fácticas de convivencia o de vinculación personal- requiriendo,
además, que estos hechos violentos se reproduzcan habitualmente. Es decir, se
tipifica un supuesto especial de trato degradante en el que la “gravedad”, que se
exige en el art. 173.1 CP, se sustituye por la habitualidad, cuando se realicen estos
actos en el contexto de género o doméstico.
Si esta regulación puede ser válida, resulta, cuanto menos discutible, que
desde la doctrina penal12, a partir de concebir los “malos tratos familiares” como
delito contra la integridad moral, se considere que el consentimiento de la víctima
es eficaz, lo que determina la impunidad de los hechos si la víctima declara que
ha consentido en esa violencia. Esta afirmación es doblemente peligrosa en este
caso, puesto que, como se ha dicho, uno de los problemas esenciales con los que
se encuentra el aparato judicial a la hora de enjuiciar las violencias familiares es
la falta de testigos o la retractación de estos.
Otra crítica a la comprensión del delito de “malos tratos familiares”
como una conducta de tratos inhumanos o degradantes se fundamentaba, por un
sector de la doctrina13, en que los tratos inhumanos o degradantes requieren un
umbral de intensidad muy elevado, en el cual ni tan siquiera entrarían las palizas
brutales. Personalmente no comparto esta interpretación de los tratos inhumanos
o degradantes y pienso, por el contrario, que en el ámbito de los llamados “malos tratos familiares” (que incluirían los de género) se dan, simplificando, cuatro
clases de situaciones: 1) las agresiones físicas graves que constituirán lesiones o
tentativa de homicidio o asesinato; 2) las agresiones psíquicas continuadas que
constituirán lesiones; 3) los atentados contra la libertad o intimidad que podrán
calificarse, según el caso, como amenazas, detenciones ilegales, allanamiento
de morada…; y 4) los tratos vejatorios físicos o/y psíquicos que, cuando tienen
una cierta continuidad e intensidad, constituyen un trato inhumano y degradante, porque lesionan gravemente la dignidad de la persona, afectación/lesión que
un psiquiatra puede constatar en la mayoría de víctimas de estos “malos tratos
familiares”14. “Lesión” que, por otra parte, está en el origen de muchos de los problemas que surgen en la persecución de estos hechos ya que las víctimas sufren el
12. En este sentido, Tamarit Sumalla (Tamarit Sumalla 1996: 746).
13. En este sentido, entre otros, (Barquín Sanz 1992: 83ss.); (de la Cuesta Arzamendi 1990: 39 ss); (Maqueda Abreu
1986: 429 ss).
14. Desde otras perspectivas, se critica que el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes sea el bien jurídico
protegido en estos delitos lo que supondría una confusión entre el concepto de bien jurídico y de derecho fundamental (Barquín Sanz 1992: 223).
144
llamado síndrome de “mujer maltratada” o al menos, una autoestima tan baja que
se convierten en la práctica en incapaces, carentes de autonomía. La LO 11/2003,
al regular los “malos tratos” habituales en el art. 173.2. CP, viene a apoyar esta
interpretación y su justificación se puede ver en reforzarla y facilitar con ello la
calificación. En este supuesto de trato inhumano y degradante, como decíamos,
al exigir otros requisitos, el umbral para que una conducta pueda ser calificada
como trato degradante es menor.
Así mismo, no hay que olvidar que el Código Penal, con carácter general para los delitos contra la integridad moral (art. 177 CP), considera que entre
estos y la “vida, integridad física, salud, libertad sexual y bienes de la víctima” se
suscita un concurso real de delitos. El fundamento de esta regulación se encuentra en el distintio bien portegido, que en los delitos contra la integridad moral es
la dignidad. Ello no excluye que se trata de una decisión político-criminal que
puede ser discutible puesto que la lesión de dos bienes jurídicos sólo determina
que se trate de un concurso de delitos y no de leyes pero no que iuris et de iure se
califique como concurso real. Tampoco está justificado que se limite a la libertad
sexual, excluyendo otros atentados contra la libertad y, por el contrario, se haga
referencia a los bienes.
Con la entrada en vigor de la primera versión del art. 153 CP, se pensó
que la única posibilidad de dotar de autonomía y, por consiguiente, de legitimidad
a la existencia del delito de “malos tratos familiares” es entender que en él se
protege la salud y concebirlo como un delito de peligro abstracto de lesiones en
el que no es necesaria la existencia de un menoscabo físico o psíquico efectivo, en
otras palabras, en una tentativa de lesiones expresamente tipificada (Gracia Martín 1997: 428). En consecuencia, para estimar la existencia del delito de “malos
tratos familiares” sería suficiente con un juicio sobre la idoneidad o probabilidad
de que con la reiteración de las agresiones -lo que explicaría la exigencia de habitualidad- se provoque en las víctimas estados de desequilibrio grave psíquico y
emocional (Gracia Martín 1997: 428). Sin embargo, lo cierto es que la experiencia clínica demuestra que el maltrato crónico provoca estos estados de desequilibrio, con lo que si exigimos la habitualidad de las agresiones no es que concurra
un riesgo de desequilibrio sino que efectivamente éste se produce, con lo que
volvemos a la ineficacia de este delito, porque la constatación de un desequilibrio
de estas características supone la concurrencia de un delito de lesiones psíquicas
graves consumadas que permite castigar esos hechos, en principio, de acuerdo
con los artículos 147 y 148 del Código Penal. En todo caso, estas dificultades
no justifican por sí mismas que por ley, en este caso LO 11/2003, se transformen
faltas en delitos.
145
4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA OPERADA
POR LO 11/2003
Para comprender la reforma operada por LO 11/2003, es necesario ponerla en relación con la evolución legislativa en materia de la llamada “violencia
doméstica” o también “violencia de género”. La Circular 1/1998, de la Fiscalía
General del Estado, sobre “Intervención del Ministerio Fiscal en la persecución
de los malos tratos en el ámbito doméstico”, tras enumerar las diferentes figuras
delictivas que son aplicables a los concretos actos llevados a cabo, dice textualmente: “De otro lado, en atención no ya al acto concreto producido sino a la
repetición habitual de actos de estas características, el legislador introdujo en el
ya derogado CP de 1973, en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica
3/1989, de 21 de junio, el art. 425, hoy ya derogado, y que constituye el precedente inmediato del actual art. 153 CP…”. Ello supone afirmar expresamente
que la “repetición” de actos delictivos va a servir para favorecer al autor, ya que
en lugar de aplicarle la figura delictiva que le correspondería, de no concurrir la
“repetición”, se le aplicará la más benigna creada por el legislador, en teoría para
castigarle más precisamente por la “repetición”. Un castigo mayor en el caso de
“repetición” de actos delictivos se debería determinar a través de la figura del
concurso real de delitos, que posibilita sumar las penas correspondientes a cada
uno de los delitos cometidos, con unos ciertos límites materiales y jurídicos.
Por consiguiente, como punto de partida, quiero llamar la atención sobre
la demagogia que ha existido en este ámbito desde el momento en que, alegando
falta de regulación legal, se califican unos hechos de forma mucho más benevolente a la que resultaría si nos atuviéramos a los delitos realmente cometidos y
previstos, en el llamado Derecho Penal nuclear, como pueden ser las detenciones ilegales, amenazas, allanamiento de morada, agresiones sexuales (violación,
abusos deshonestos, corrupción…), lesiones (cualificadas, graves…), lesiones al
feto, aborto, inducción al suicidio, tentativas de homicidio o asesinato… En otras
palabras, el legislador aparentando una voluntad de mayor protección y en base a
la presunta existencia de lagunas de punibilidad, crea unas construcciones legales
nuevas de difícil aplicación práctica cuando existen delitos clásicos, como los
mencionados, que sirven perfectamente para perseguir estas conductas denominadas “malos tratos” o “violencia familiar”15.
La “novedad” de la LO 11/2003 es la de “convertir” en delito del art.
153 CP todas las faltas contra las personas. Es decir, no ya los malos tratos, en
15. Cfr. (Corcoy Bidasolo 2001: 151); se pone de manifiesto la posibilidad práctica de castigar estas conductas a
través de tipos “clásicos” como son las lesiones, coacciones, amenazas o tentativa de homicidio.
146
plural, sino que el mal trato, en singular, pasa a ser delito. Entiendo que, de no
concurrir algún elemento más, que justifique el mayor desvalor del hecho, esta
calificación no está justificada. En su caso, la “transformación” de falta en delito
debería hacerse, en general, respecto de las faltas de lesiones, es decir, cuando
se requiera asistencia médica y no en unos supuestos concretos. Por el contrario,
como decía, no es proporcional hacerlo respecto de un mal trato o una vejación
aislada16. La mayor gravedad que puedan revestir unos hechos cuando se cometen entre familiares puede tomarse en consideración a través de la circunstancia
mixta de parentesco y, en su caso, también por la agravante de alevosía o de abuso
de superioridad y si hay un ánimo de discriminación, en principio en estos casos
por razón de sexo, la agravante prevista en el art. 20.4º CP. Por otra parte, y tras
la reforma por LO 11/2003, también se han previsto agravantes específicas en las
lesiones, en el art. 148, 3º, 4º y 5º17.
La afectación del principio de igualdad, por la LO 11/2003, es mayor
si examinamos el art. 173.2 CP, puesto que la definición de lo que se entiende
por “ámbito doméstico”, amplia el círculo de familiares, lo que infringe tanto el
principio de proporcionalidad como el de legalidad, en especial, en cuanto en su
perspectiva de taxatividad -lex certa-. La intención del legislador podría calificarse de positiva, en tanto pretende comprender en el ámbito de la “violencia doméstica” y, en consecuencia, en las medidas adoptadas para su erradicación y para
la protección de las víctimas, la “violencia de género”. No obstante, lo que no es
admisible es que, aun siendo los fines positivos, los medios utilizados conlleven
infringir tanto el principio de legalidad como el de proporcionalidad.
Las cuestiones que se plantean son múltiples, en primer lugar, el respeto
del principio de proporcionalidad, requiere que el bien jurídico-penal protegido
no sea únicamente la salud, ni la libertad sino que, en todo caso, se debe de proteger el leiv motiv de estas reformas es decir, en terminología de la calle, la protección de la mujer castigando el machismo o, en su caso, si se extiende el ámbito
del tipo a otras víctimas, como sucede en los artículos 153.2 y 173.2 CP, el abuso
de superioridad y la voluntad de dominio sobre personas vulnerables. Voluntad
de dominio y/o desprecio que es el elemento común a todos estos supuestos. En
consecuencia, de lege ferenda, no se debería atender tanto a quiénes son las víc16. Vid. Supra 2. e Infra 7.
17. Es cierto que, como decíamos, existe un problema de base que es la distinción entre delito y falta de lesiones, ya
que, para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, el art. 148 no es de aplicación si a priori se califican los hechos
como falta. Una interpretación diferente (y desde mi punto de vista la adecuada) es la propuesta por Silva Sánchez
y Melero Merino, afirmando que es posible condenar por tentativa de delito de lesiones agravadas del art. 147 en
relación con el art. 148 (Silva Sánchez and Melero Merino 1995).
147
timas como a por qué se ha llevado a efecto esa conducta. Intención que deberá
probarse a través de los indicios objetivos que concurran en el caso.
En consecuencia, en todos los casos se debe requerir la concurrencia de
una agravante específica que cualifica la falta como delito. En este sentido, la STC
59/2008, de 14 de mayo, es inadmisible, no ya porque considere constitucional el
art. 153.1º CP, sino por los argumentos que emplea para afirmar su constitucionalidad18. Su tesis se centra en la idea de respeto a la igualdad y dignidad de la mujer
pero sin establecer criterios para delimitar en qué casos es necesaria esta defensa,
sino por el contrario, afirmando que es un hecho objetivo, siendo suficiente la
condición de mujer para que sea necesaria esa mayor protección. La argumentación se fundamenta en el hecho estadístico de las altísimas cifras de agresiones
contra la mujer por quien es o ha sido su pareja. El hecho objetivo de que la víctima sea mujer y el autor su pareja o ex pareja es un indicio pero per se no supone
discriminación ni es más “abominable” que otras agresiones, en el sentido que
establece el Tribunal Constitucional. Además desde el respeto al principio de
culpabilidad no se puede hacer responder a una persona para reparar injusticias
pasadas o para ejemplarizar, tal y como se afirma en la sentencia, como uno de
los argumentos a favor de la constitucionalidad19. Con ello, por lo demás, se pone
en entredicho una cierta jurisprudencia que limitaba la aplicación de este y los
preceptos análogos, como el art. 148.4º, de lesiones agravadas, 171.4º, amenazas
agravadas y 172.2, coacciones agravadas, a los supuestos en los que se probaba la
existencia, no sólo del dato objetivo, sino además de la finalidad de dominación
del hombre sobre la mujer. El dato más positivo de esta resolución es que, junto
a siete votos a favor, hay cinco votos particulares, aunque uno de ellos no llegara
a formularse. En concreto, considero muy interesante el voto reservado de Javier
Delgado Barrio puesto que advierte que, a partir de los propios argumentos vertidos en la sentencia, la conclusión debería ser que el precepto es inconstitucional.
Y es así porque en el FJ 4 se pone de relieve que la pura literalidad de la redacción
del art. 153.1 CP es inconstitucional, calificación que se salva al introducir en el
tipo un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente. Dado que
la sentencia no declara expresamente su carácter interpretativo, la simple lectura
del pronunciamiento desestimatorio puede conducir a la conclusión de que el
citado precepto, con el solo contenido que expresamente recoge, resulta no ser
conforme con la Constitución.
18. Cfr. (Gimbernat Ordeig 2009: 19-26), pone de manifiesto los problemas de esta sentencia con un planteamiento
que suscribo en gran parte.
19. Como se afirma en al Auto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, que está en el origen de esta sentencia,
tampoco sería de recibo la caracterización de esta tipificación como una fórmula de “reparación o compensación”
colectivas por pretéritas discriminaciones sufridas por las mujeres como grupo social, pues se traduciría en la imputación a cada acusado varón de una responsabilidad también colectiva, como “representante o heredero del grupo
opresor”.
148
Ante esta contradicción, Delgado Barrio, afirma:
“Y no es así. Como fácilmente se aprecia en el sentido implícito en los razonamientos jurídicos de la Sentencia, y en términos más expresivos en el segundo párrafo de su Fundamento
Jurídico 4, la norma cuestionada en la pura literalidad de su
redacción es claramente inconstitucional, calificación última
esta de la que se salva merced a la introducción en el tipo de un
nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente,
pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que
una conducta sea subsumible en el art. 153.1 CP no basta con
que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que
contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los
hechos constituya «manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres» (FJ 9.a)”
“En estos autos, la Sentencia implícitamente está declarando
la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en la interpretación que se atiene a la pura literalidad de su texto sin
más, es decir, sin incorporar un nuevo elemento al tipo, y al
propio tiempo declarando su constitucionalidad sobre la base
de que concurra aquella situación de discriminación, desigualdad o relación de poder que, si atendemos «al espíritu
y finalidad» de la norma, art. 3.1. del Título Preliminar del
Código Civil, resulta ser elemento del tipo. Así las cosas, llego
a la conclusión de que este entendimiento del precepto cuestionado debió recogerse en el Fallo por las razones de índole
general ya señaladas para todas las sentencias interpretativas,
a las que en este caso han de añadirse las específicas propias
de la materia penal «en atención a los valores de la seguridad
jurídica que informan la garantía constitucional del art. 25.1
CE» ?STC 283/2006, de 9 de octubre (RTC 2006, 283), F. 5?,
lo que además resultaba intensamente indicado aquí, dado que
el elemento incorporado al tipo deriva de un contexto y una
finalidad que no resultan del Código Penal sino de la Ley Orgánica 1/2004 (RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735), que es la
que introdujo el precepto debatido.”
149
Pero no sólo la constitucionalidad del precepto, en virtud del principio
de proporcionalidad, está en entredicho sino que también el respeto al principio
de legalidad plantea múltiples cuestiones. El primer problema nos surge ya en
relación con cuál es el núcleo de personas que, para estar integrados en el tipo,
requiere convivencia y cuáles no. El legislador con una técnica legislativa inclasificable opta por una sucesión de “o”, con o sin “comas” intercaladas, que
determina que, según la interpretación que se siga, se planteen situaciones en las
que no está justificado el plus de antijuricidad pretendido, o, en sentido contrario,
claras lagunas de punibilidad. Así, si interpretamos que la convivencia sólo se
requiere respecto de los menores o incapaces no descendientes que convivan con
el agresor, al estar precedidos por la conjunción disyuntiva “o”, con una coma,
y que entre nuera y suegra no es necesaria la convivencia, por interpretarse así
la conjunción disyuntiva “o” seguida de “coma”. Pero en ese caso resulta que
los descendientes o ascendientes por adopción o afinidad requieren convivencia
(suegra y nuera, por ejemplo) y no los hermanos por naturaleza, adopción o afinidad (cuñados, por ejemplo), lo que implica proteger más a las cuñadas que a las
suegras, lo que carece por completo de sentido20.
En segundo lugar, se suscita la duda acerca de quiénes están comprendidos en el círculo de personas siguientes: “quien sea o haya sido su cónyuge o
sobre persona que está o haya estado ligada a él por idéntica relación de afectividad aun sin convivencia”. Esta redacción plantea dudas acerca de qué datos son
los que determinan que se trate de “idéntica relación de afectividad”, ¿relaciones
sexuales? ¿de qué clase? ¿con qué “habitualidad”?. Atentados al principio de legalidad que siguen en tanto la relación de personas incluidas en el “ámbito familiar” se concluye con la frase: “o sobre cualquier persona amparada en cualquier
otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia
familiar”. No se cumple con esta definición la taxatividad, requisito esencial del
principio de legalidad –lex certa-, puesto que por un lado se refiere a “cualquier
relación” y por otro a “núcleo de su convivencia familiar”, con lo que debemos
preguntarnos de nuevo, ¿relación de asalariados? ¿relación de subarriendo?, así
como ¿cuál es el núcleo?. Dado el amplio abanico de supuestos en los que lo que
una falta se convierte en delito es difícil encontrar argumentos que justifiquen la
mayor penalidad y, por consiguiente, la proporcionalidad entre la gravedad del
hecho y la pena resulta también en entredicho ¿por qué es menos grave una bofetada a la vecina que a una persona que está viviendo en la casa o que a un pariente
político, con el que ni tan siquiera se convive?
20. Cfr. ampliamente sobre esta cuestión, SAP Barcelona, sec. 5ª, rec. 54/2004 y SAP Barcelona, sec. 6ª, 31 julio
2005.
150
En otro orden de cosas, como ya se ha mencionado, la LO 11/2003,
trata de solventar los problemas de prueba de la habitualidad con la conversión
en delitos de las faltas contra las personas cometidas en el entorno familiar, art.
153 CP. ¿Está justificada esta conversión?. Cuestión que podemos plantearnos a
través de las siguiente pregunta: ¿qué bien jurídico se protege en el art. 153, junto
con la salud, la libertad…, que justifique su existencia? La conversión en delito
de faltas de amenazas, de malos tratos… facilita la denuncia es cierto pero imposibilita una mínima prueba de los hechos, con carácter previo a que el juez dicte
la orden de protección21. Puesto en relación con lo que planteaba en el apartado
anterior ¿justifica una bofetada una actuación tan contundente de la Administración de Justicia?22. Todas estas cuestiones explican que la más reciente doctrina
del Tribunal Supremo, trate de dotar de autonomía a este precepto y, de ese modo
legitimar y limitar su aplicación. En esta dirección estima que “el bien jurídico
protegido en el art. 153 del CP trasciende a la integridad personal, en tanto
que el maltrato familiar, pese a la distorsión que se produce con el aumento de
relaciones que se incluyen en el tipo, afecta a valores constitucionales de primer
orden; la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad son
valores que protege ese precepto, más allá de la integridad”. A lo que se suma, a
partir de la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, la idea de que “el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan
una actitud tendente a convenir aquel ámbito en un microcosmos regidos por el
miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar
como la situación de dominio y de poder sobre su pareja y menores convivientes.
Quizá en la actualidad debamos poner el acento en la protección de la dignidad
de la persona, que dentro del ámbito familiar, o derivado de ella, evitando que
se consolide la dominación degradante, o que se la subyugue y se atente contra
su integridad moral”23. Idea que se consolida a partir de la LO 1/2004, que, también en la Exposición de Motivos, se refiere a la necesidad de adoptar medidas
tendentes a evitar la situación de subordinación y dominio que tradicionalmente
ha sufrido la mujer por parte del hombre. Consecuente con esta tesis, que es por
otra parte la única capaz de justificar la existencia del precepto, si lo que justifica
los artículos 153 y 173.2 es este plus de lesividad, derivado de la protección de
ese bien jurídico que podíamos definir como “paz familiar”, en ningún caso cabrá
21. Prevista en la L 27/2003, permite que, previa una mera audiencia de las partes el juez adopte una serie de medidas cautelares, entre las que se encuentran las de alejamiento, el uso y disfrute de la vivienda y alimentos
22. En este sentido las declaraciones de la Juez Decana de Barcelona, Sra María Sanahuja, en su comparecencia,
el 27 de mayo de 2004, que han sido muy criticadas, en ocasiones, con argumentos falsos, como por ejemplo, que
con esa denuncia no se facilitan los términos del procedimiento de separación. Me pregunto ¿no es de pura lógica
que es más fácil llegar a un “acuerdo” mejor o más rápido con alguien al que se ha quitado el uso de la vivienda,
las visitas a los hijos…?
23. Cfr. SSTS 24 junio 2000 ó de 22 enero 2003, entre otras.
151
aplicar el art. 173.2 en concurso con delitos del art. 153, en base a las faltas contra las personas habituales que justifican su aplicación, sino únicamente por las
faltas en concurso con el art. 173.2, so pena de infringir el principio de ne bis in
idem24. Por el contrario, sí puede condenarse por dos delitos del art. 173.2 cuando
la violencia haya recaído sobre dos personas diferentes, por tratarse de bienes
jurídicos personales25.
Ello no obstante, hay que poner de relieve que, mientras en algunos
casos estas previsiones pueden llegar a infringir el principio de legalidad y proporcionalidad, en otros conducen a una calificación mucho más benevolente de la
que resultaría si nos atuviéramos a los delitos realmente cometidos y tipificados
en el llamado Derecho penal nuclear, como pueden ser las detenciones ilegales,
amenazas, allanamiento de morada, agresiones sexuales (violación, abusos deshonestos, corrupción…), lesiones (cualificadas, graves…), lesiones al feto, aborto, inducción al suicidio, homicidio, asesinato… En otras palabras, el legislador,
aunque es evidente que actúa con la voluntad de alcanzar una mayor protección
de este ámbito, por la presunta existencia de lagunas de punibilidad, crea unas
construcciones legales nuevas cuando existen delitos clásicos, como los mencionados, que sirven perfectamente para perseguir estas conductas denominadas
“malos tratos” o “violencia familiar”.
En relación con los tipos agravados previstos en al art. 173.2 II CP, se
suscitan también múltiples cuestiones. En el supuesto en que la violencia se perpetre en el domicilio surgen, básicamente, tres problemas. Primero ¿qué entendemos por domicilio común o de la víctima? ¿sólo el habitual? ¿también una
segunda residencia? ¿cabe abarcar el domicilio de padres, hermanos o amigos
en los que la persona se encuentre acogida?. Segundo, cuál sería la relación concursal con un eventual delito de allanamiento de morada, cuando no se trate del
domicilio común ¿art. 173.2 agravado o concurso de delitos del art. 173.2, tipo
básico, con delito de allanamiento de morada?. Problemática que se complica
en los casos en que ese domicilio siga siendo el del autor ¿cabe en estos casos
aplicar la agravante?, máxime cuando la justificación que se propone respecto
de estos delitos es precisamente la protección de la “paz familiar” del “espacio
íntimo de convivencia”.
Respecto de la agravación por quebrantamiento de condena se suscita
una cuestión de ne bis in idem puesto que surge un concurso de leyes entre la
24. En este sentido se pronuncia SAP Barcelona, Sección 6ª, de 27 de mayo de 2005
25. En otro sentido, SAP Barcelona, Sección 6ª, de 27 de mayo de 2005
152
aplicación del art. 173.2 CP, agravado por quebrantamiento, o estimar concurso
de delitos entre el art. 173.2. básico y el art. 468 CP. ¿Cuál es el criterio de solución aplicable, la especialidad, a favor del art. 173.2 agravado, o la alternatividad,
a favor del concurso de delitos entre el art. 173.2 básico y el quebrantamiento
de condena?26. La misma problemática se plantea respecto de la agravante por
realizar los actos en presencia de menores, en particular, cuando la víctima, o
una de ellas, sea un menor. Respecto de la relación concursal entre las faltas de
lesiones habituales, del art. 147.1.II, introducidas por LO 15/2003, y la habitualidad del art. 173.2, cuando se trate de personas vinculadas familiarmente, debe
interpretarse como ¿concurso de leyes a favor de este último, por aplicación del
principio de especialidad27, o concurso de delitos, por aplicación del principio de
alternatividad?. La doctrina en la solución de estos problemas se haya dividida lo
que es consecuencia directa de una técnica legislativa ilógica a la que se pretende
dotar de sentido (Asúa Batarrita 2004: 219 ss).
5. PROBLEMAS QUE SUSCITAN LA PRUEBA Y APLICACIÓN DEL
DELITO DE “MALOS TRATOS FAMILIARES”
Como ya se señalaba, las críticas al requisito de “habitualidad” por dificultar la persecución de estos hechos han propiciado diversas reformas y finalmente, han llevado al legislador, por LO 11/2003, a eliminar el requisito de la
habitualidad en el art. 153 CP, de forma que la habitualidad determina la existencia de tratos inhumanos y degradantes, previstos en el art. 173.2. CP. La situación
anterior conducía a un callejón sin salida puesto que, para poder condenar por
violencia familiar, se interpretaba que eran necesarias cinco condenas previas,
cada una de las cuales requería a su vez la condena previa, exigiéndose además
que los actos violentos cometidos fuesen de la misma naturaleza o análogos, lo
que implica que aun cuando un sujeto hubiera sido condenado por una agresión
sexual, unas detenciones ilegales, un allanamiento de morada, unas lesiones y
unas amenazas no concurriría habitualidad. La reforma del Código Penal, por
LO 14/1999, tuvo en cuenta este problema incluyendo en la redacción legal de
la violencia familiar un concepto propio de “habitualidad”. Concepto que, por
LO 11/2003, se reproduce en el art. 173.3. CP, donde se define la “habitualidad”
como acreditación de diversos actos de violencia con una cierta proximidad temporal, sin que sea necesario que esos actos hayan sido enjuiciados previamente.
Así mismo, se computan como actos de violencia habituales aun cuando las víctimas sean diferentes, siempre que, por supuesto, se encuentren todas ellas en el
entorno familiar.
26. A favor de esta segunda solución, (Tamarit Sumalla 2004: 911).
27. A favor de esta tesis (Córdoba Roda and García Arán 2004).
153
En la misma dirección, tras la reforma, no es discutible que, en teoría,
para que concurra el requisito de la habitualidad no es necesaria la existencia
de condenas previas, siendo suficiente con “acreditar” que se han cometido un
cierto número, no determinado, de actos de violencia. El problema sigue siendo,
no obstante, cómo se pueden “acreditar” esos actos de violencia, es decir, qué
clase de pruebas sobre la existencia de violencia familiar son válidas, ¿la denuncia en Comisaría? ¿la denuncia ante el Juzgado? ¿los certificados médicos?
¿denuncia en Comisaría o en el Juzgado y certificado médico?. Estas preguntas,
con independencia de las buenas intenciones del legislador en la LO 11/2003, no
tienen respuesta porque, en primer lugar, la mera denuncia, ya sea de la víctima
o de terceros, no puede acreditar la existencia de unos hechos; en segundo lugar,
los certificados médicos pueden acreditar la existencia de unas lesiones pero no
quién las haya causado; en tercer lugar, puede existir violencia sin que se produzcan resultados físicos o psíquicos acreditables médicamente. En la actualidad, la
presión social, mediática y del propio Consejo General del Poder Judicial lleva a
los jueces a abrir diligencias, e incluso a dictar orden de protección, que incluye
alejamiento y régimen de visitas, por la mera denuncia de la víctima, sin ninguna
otra prueba concluyente, están en peligro las libertades: la presunción de inocencia salta por los aires.
En la reforma de 1999 se perseguía castigar como delito conductas que
contempladas de forma individualizada constituyen únicamente una falta de malos tratos, art. 617. 2 del Código Penal, y, por consiguiente, que sólo se podía
perseguir previa denuncia del perjudicado y que la pena que pueden llevar aparejada, en general, será de multa, aun cuando era posible la imposición de una
pena de tres a seis fines de semana de arresto, en base a que los malos tratos se
produzcan dentro del entorno familiar o cuasifamiliar referido. Siendo el temor a
denunciar que suelen tener las mujeres, niños o ancianos -víctimas/perjudicadosuna de las causas que se alegan para justificar la falta de persecución de estas
conductas parece, a primera vista, que el evitar la obligatoriedad de la denuncia
debería tener consecuencias positivas. No obstante, la poca incidencia de esta
reforma pudo deberse en parte a que, como se ha dicho, de acuerdo con las garantías constitucionales que rigen en el proceso penal, es necesario que las víctimas
declaren durante la instrucción y testifiquen y ratifiquen en el juicio oral esas declaraciones previas, lo que determina que el obviar la denuncia no sea suficiente
para evitar que el miedo les conduzca a no declarar o a modificar sucesivamente
sus declaraciones o a no testificar o ratificarlas en el transcurso del juicio oral. La
falta de prueba de la existencia de esas violencias, desde el momento en que en la
mayoría de casos la única prueba es la testifical de la víctima o de sus familiares,
154
conlleva, de acuerdo con el principio constitucional de presunción de inocencia,
la absolución del autor de esas violencias.
Sin embargo, es bien cierto que lo anterior, siendo una de las causas de
la ineficacia que tuvo este precepto, no es la única y ni tan siquiera es la fundamental, que podría radicar en la existencia de una enorme reticencia, por parte
de la Administración de Justicia y de la policía, a intervenir en el ámbito de la
familia, reticencia que tiene a su vez diversos orígenes. Por un lado, la creencia,
en base a razones religiosas y consuetudinarias, en que el amor y cariño familiar
existen siempre y que en el fondo estas actuaciones son manifestaciones de este
“amor”. Creencia errónea que pienso tiende a ir debilitándose, aun cuando más
lentamente de lo que sería deseable. Los avances y retrocesos en la presunción
de amor familiar - la “llamada de la sangre”- se demuestran, por ejemplo, en el
empecinamiento de muchos asistentes sociales, psicólogos… en mantener a toda
costa a los menores bajo la custodia de sus padres naturales. Sin embargo, las
campañas realizadas han surtido efecto y en la actualidad tanto en la policía como
en la Administración de Justicia se ha producido una clara sensibilización que
está surtiendo efecto. En esta dirección se han arbitrado diversos mecanismos,
incluso antes de la entrada en vigor y de la implantación de la LO 1/2004, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así por ejemplo,
en Alicante y Elche se modificaron las normas de reparto de los asuntos de forma
que todos los casos de violencia familiar, o relacionados con ella, recaigan siempre en los mismos juzgados. En otros casos, se facilita a las víctimas un soporte
continuado a través de equipos técnicos de ayuda a la víctima, desde la denuncia
hasta el juicio oral. Muchas de estas iniciativas se encuentran expresamente reguladas en la LO 1/2004, aun cuando todavía no contamos con datos determinantes
sobre su eficacia, aunque sí se han llevado a efecto diversos estudios y se sigue
investigando en esta línea.
Lo cierto es que pretender evitar la violencia ejercida dentro del entorno
familiar, de la que esencialmente son víctimas las mujeres y los menores, a través
de su represión por la intervención del Derecho penal, plantea graves dificultades
y, dentro de éstas, un problema de difícil solución como es la prueba de los hechos28. Para que los hechos objeto de juicio se consideren probados en el contexto
de un juicio oral, atendiendo a las garantías constitucionales que presiden el proceso penal, es necesario que se produzca una previa sensibilización de todas las
28. Esta dificultad se advierte en algunas sentencias en las que se han tenido que probar los hechos a través de indicios por haber cambiado la testifical la víctima, negando en el juicio la realidad de los hechos que en su momento
denunció, así por ejemplo, dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª, ponente Mª Dolores
Balibrea, de 26 de julio de 2003 y de 30 de junio de 2003
155
partes implicadas. En particular, los principios de presunción de inocencia y de
tutela judicial efectiva, o de defensa, adquieren un protagonismo indiscutible en
este ámbito. De acuerdo con el principio de presunción de inocencia, la comisión
de unos hechos delictivos debe ser probada positivamente por quien acusa y en
el caso de que, tras practicar todas las pruebas propuestas, subsistan dudas en el
ánimo del juzgador, éste debe absolver -principio in dubio pro reo-. Esta prueba
fehaciente de la comisión de un delito requiere que las víctimas no se retracten
de sus denuncias y mantengan su testimonio, sin vacilaciones ni modificaciones
durante los diferentes trámites del proceso, puesto que estos cambios pueden determinar la absolución al hacer surgir dudas en el ánimo del juzgador29.
Ratificándome en la importancia que tiene el testimonio de las víctimas
para poder condenar por esta clase de hechos, no quiero obviar las dificultades
que la testifical suscita, esencialmente por dos razones opuestas. En un sentido
por la necesidad de probar que sea cierto el relato, actuando de forma contundente en el caso de acusaciones o denuncias falsas. En sentido opuesto, por el temor e
indefensión en que las “verdaderas” víctimas se encuentran (dependencia económica, síndrome de mujer maltratada, hijos, creencias culturales y religiosas…).
Por consiguiente, en este segundo caso, es necesario buscar apoyos de distinta
índole para facilitar la actuación coherente y contundente de los testigos. Esta
ayuda implica la colaboración de los demás intervinientes en el proceso, desde la
policía a los fiscales pasando por los jueces de instrucción, que deben actuar con
una especial sensibilidad en atención a los condicionantes que se suscitan en los
casos de violencia familiar. Así, por ejemplo, en estos casos hasta épocas muy
recientes no se contaba con documental consistente en fotografía, no sólo para
acreditar el estado en que se encontraba la víctima sino también, por ejemplo,
el estado del domicilio… En el mismo sentido, en el acto del juicio oral se debe
propiciar una especial protección de aquellos testigos para los que el testimonio
puede resultar más gravoso de lo que representa la condena que puede recaer
sobre el acusado.
En todo caso, pese a las retractaciones en el acto del juicio oral por
parte de la presunta víctima, y pese a que sólo tiene rango de prueba hábil para
desvirtuar la presunción de inocencia aquélla que se práctica ante el Tribunal,
cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad,
art. 714 LECrim. subsiste la posibilidad de que el Tribunal forme su convicción
con las versiones relatadas por el testigo en fase de instrucción, cuando se han
29. Cfr. AAP de Barcelona, sección 10ª, ponente, Santiago Vidal, de 16 julio 2003, confirma la prisión provisional
pese al retractamiento de la víctima por no considerar creíble la segunda versión de los hechos.
156
respetado las formalidades legales requeridas para estas declaraciones: presencia
del Letrado del procesado y sometimiento de sus palabras a la debida contradicción. A ello hay que sumar un cambio en las intervenciones policiales en el
sentido de realizar actuaciones que puedan servir con posterioridad en la prueba
de los hechos, como puede ser un reportaje fotográfico del estado en que estaba
la vivienda cuando llegaron, fotos de la víctima…30.
Unido a lo anterior existe un factor previo que es necesario poner de
manifiesto puesto que, desde un punto de vista criminológico y sociológico, ni
la actuación de las víctimas en este sentido, ni de la policía ni del poder judicial,
tiene posibilidades de éxito mientras no se produzca un cambio de mentalidad
acerca de la valoración de esta clase de actuaciones. En este sentido es necesario
admitir claramente no sólo la posibilidad sino también la conveniencia de intervenir judicialmente en el seno de familias de hecho o de derecho como única forma de evitar situaciones de convivencia que son negativas para todos. No puede
presumirse la existencia de cariño familiar, ni que la familia es algo sagrado que
no debe destruirse en ningún caso, sino partir de que las situaciones de convivencia pueden ser coyunturales y no necesariamente de por vida y de que lo esencial
es defender los bienes jurídicos fundamentales -vida, salud, dignidad, libertad- de
los miembros de ese núcleo familiar.
Así mismo, es imprescindible arbitrar mecanismos de ayuda para las
personas que, como consecuencia de la intervención penal, se encuentran desamparadas, especialmente, desde una perspectiva económica31. Sin embargo, no
se pueden adoptar posturas simplistas, en el sentido, de que estas situaciones
de violencia familiar se soportan, exclusivamente, por motivaciones económicas,
en base a carecer las “víctimas” de medios propios de subsistencia que les permitan independizarse, puesto que en muchas ocasiones la causa de la situación
es la dependencia psíquica en que se encuentran las víctimas. Por consiguiente,
una correcta actuación en este ámbito debe pasar por comprender cuáles son los
motivos por los que se ha llegado a la violencia en orden a arbitrar las medidas
adecuadas. En este contexto, también hay que tener claro que lo peor no es siempre la violencia física sino la psíquica y, en consecuencia, no minusvalorar la
concurrencia de la segunda.
30. La modificación del art. 13 LECrim por L 27/2003, parece estar orientada en este sentido, al considerar como
primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer.
31. En este sentido la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia
Doméstica, trata de solucionar este aspecto posibilitando al juez penal, previa audiencia de las partes, acordar medidas cautelares de naturaleza civil, que pueden consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda, régimen
de custodia y visitas de los hijos, prestación de alimentos…
157
El problema es muy complejo desde el momento en que, como decía,
las situaciones de dependencia se reproducen en contextos en los que no existen
razones económicas para ello, por ser las “víctimas” independientes, desde un
punto de vista profesional o laboral. El hecho de que hayan existido vínculos
afectivos, muchas veces no superados pese a la violencia ejercida por la pareja,
o/y la existencia de hijos comunes, conlleva que sean situaciones que difícilmente
puedan romperse sin que ello conlleve problemas psicológicos graves. La ayuda
psicológica a las víctimas, junto a la ayuda económica o laboral en su caso, puede
servir para superar satisfactoriamente la ruptura y sólo entonces la intervención
del Derecho penal puede ser eficaz y estar legitimada. La imposición de penas al
culpable, ya sean privativas de libertad, privativas de derechos o de multa, si no
van acompañadas de actuaciones paralelas en los ámbitos referidos sólo contribuyen a un deterioro mayor de la situación de convivencia y, en consecuencia,
propician la continuidad en la violencia.
Si partimos de la premisa de que el Derecho penal sólo se legitima en
cuanto cumple finalidades preventivas y ostenta una función de exclusiva protección de bienes jurídicos32, la intervención penal no estaría legitimada y, en todo
caso, no es eficaz cuando no cumple su finalidad preventiva y la función que se
le atribuye, tal y como sucede cuando la condena penal no va acompañada de
actuaciones paralelas en el ámbito de la llamada “violencia familiar”. Por el contrario, desde la perspectiva de la retribución como legitimación de la intervención
penal33, sería posible castigar sin tomar en consideración ni las consecuencias
negativas ni la ineficacia de la intervención penal, puesto que la condena, desde la
perspectiva retribucionista, tiene como única finalidad el castigo por unos hechos
desvalorados por el Derecho. Sin profundizar en esta discusión, lo que escaparía
con mucho del objeto de este artículo, lo que es innegable es que la legislación
penal española vigente, y la Constitución, responde a criterios preventivos no retributivos, lo que se demuestra por la existencia de instituciones como la condena
condicional, con las posibilidades de perdón o indulto, con el hecho de requerir
denuncia o querella del perjudicado para perseguir determinados delitos…
32. Cfr. (Mir Puig 2004: 49 ss), en relación con las distintas teorías de la prevención según las cuales la finalidad de
prevenir delitos es un medio de protección de determinados intereses sociales. En general, la que puede considerarse
doctrina mayoritaria, identifica, en mayor o menor grado, utilitarismo y prevención de delitos.
33. Las teorías de la retribución, con fundamentos éticos (Kant) o jurídicos (Hegel), atribuyen al Derecho Penal
la función de realización de la Justicia. En la actualidad estas teorías, que se habían considerado superadas, están
adquiriendo un renovado auge, especialmente en Alemania. En este sentido, von Hirsch defiende este nuevo retribucionismo, que ha recibido el nombre de “doctrina del merecimiento”, por lo que sigue la misma línea de utilización
del Derecho penal con el fin de restablecer el equilibrio roto por el delito, en resumen, por el fin de realización de
la justicia (von Hirsch 1998).
158
En consecuencia, se puede afirmar que la intervención del Derecho penal en el ámbito de los “malos tratos familiares”, como en cualquier otro caso, no
se justifica por la mera realización de la Justicia, sino que requiere legitimarse a
través de su eficacia y utilidad y requiere, así mismo, cumplir con las garantías
constitucionales, en especial, la presunción de inocencia y el derecho de defensa.
Existe una peligrosa tendencia del actual Derecho penal en el sentido de crear
ámbitos a los cuales, por la presión de la opinión pública o por otras razones,
se les considera “libres de garantías” en base a un peligro real, pero exacerbado
por diversas razones, y en aras de una pretendida eficacia. En este sentido es
discutible afirmar la eficacia de estas medidas por el aumento exponencial del
número de denuncias, puesto que tendríamos que preguntarnos si realmente se
están denunciando las situaciones más graves o si, en algunos casos, no se está
haciendo un uso fraudulento con miras a conseguir unas mejores condiciones en
un proceso de separación o divorcio.
6. REFORMAS PROCESALES Y MEDIDAS CAUTELARES. EN PARTICULAR, LA MEDIDA DE ALEJAMIENTO
En la reforma operada por LO 14/1999 se adoptaron medidas que pretendían paliar algunos de los problemas mencionados. En concreto se suprimió
la necesidad de denuncia en los supuestos de faltas, de forma que, en todos los
supuestos de “violencia familiar”, fuera posible el ejercicio de oficio de la acción
penal. En consecuencia, en estos casos, el procedimiento se podía incoar sin necesidad de denuncia del perjudicado, en el momento en que la policía, la Fiscalía
o el Juzgado de Instrucción tenga conocimiento de la perpetración de unos hechos de estas características. No obstante, en tanto no se han creado Tribunales
y Fiscalías especializados en la persecución de esta delincuencia seguía siendo
muy difícil que se incoara de oficio un procedimiento de estas características.
Esta cuestión fue abordada por LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral de
la Violencia de Género, con la creación de los llamados Juzgados de Violencia de
Género, Fiscalías especializadas en cada Tribunal Superior de Justicia y unidades
especializadas dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluyendo las autonómicas y las locales.
Más importante que lo anterior, en relación con el problema de la prueba
en el proceso, son las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal respecto de la prueba testifical. En este sentido la LO 14/1999, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, supone un cierto cambio respecto
de la anterior situación. Los principios de oralidad, inmediación y contradicción
159
que presiden el juicio oral habían sido entendidos de forma que la testifical requería siempre de una situación de contradicción real entre acusado y testigo34
exigiéndose, en consecuencia, que la testifical se llevase a efecto en el mismo
acto del juicio oral con la presencia efectiva del testigo. La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por LO 14/1999, posibilita que no sea necesaria una
confrontación visual entre acusado y testigo, pudiendo utilizarse incluso medios
audiovisuales, aun cuando se limita esta posibilidad a los supuestos en los que el
testigo es un menor. Así mismo, se regula, como se reconoce en la propia Exposición de Motivos de esta ley, que la práctica de careos cuando el testigo sea menor
de edad pase a tener carácter excepcional. La excepcionalidad de los careos y de
la confrontación visual de acusado y testigo, podrían ampliarse y permitirse en
aquellos casos en los que concurran pruebas de una especial situación de dependencia psíquica, o de temor racional y justificado, entre el acusado y el testigo,
aunque éste no sea menor de edad. Aun cuando esta situación se produce generalmente respecto de la mujer testigo/víctima, pienso que no debería plantearse
en términos de género sino de vulnerabilidad contrastada.
Otra cuestión que reviste una especial importancia, en el ámbito de los
malos tratos familiares, es la posibilidad de promover la imposición de medidas
cautelares como el alejamiento o, en su caso, la prisión provisional y de imponer
penas que supongan el alejamiento entre víctima y acusado que ha sido tomada
en consideración por la LO 11/2003 y por la Ley 27/2003, reguladora de la Orden
de protección de las víctimas de violencia doméstica. La regulación y aplicación
efectiva de estas medidas cautelares, es decir previas a la sentencia, o de estas penas o medidas de seguridad que se cumplen conjunta o sucesivamente con la pena
de prisión es necesaria para que la intervención penal en la represión de los malos
tratos familiares sea eficaz y no produzca perjuicios mayores35. En este sentido,
la reforma de junio de 1999 ya introdujo en el Código Penal, como pena principal, pena accesoria y medida de seguridad, las prohibiciones de aproximación o
comunicación con la víctima, y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una serie
de medidas de carácter preventivo que se pueden adoptar durante la tramitación
del proceso.
La medida de alejamiento fue prevista especialmente para los supuestos
de violencia doméstica en la reforma de 1999, de forma que pudiera ser impuesta
34. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 1998, en la que se anula una sentencia de
la Audiencia Provincial de Barcelona porque la única prueba de cargo, la testifical del menor, víctima de agresiones
sexuales por parte de su padre, no se había realizado con una confrontación real entre acusado y víctima.
35. Sobre la naturaleza de la medida de alejamiento el Tribunal Supremo en algunas sentencias, por ejemplo SSTS
369/2004 y 110/2000, la considera como “una medida de seguridad complementaria de la pena o de una pena que
supone una medida de seguridad”.
160
en tres momentos distintos del proceso. En tanto pena principal, pena accesoria
y medida de seguridad podrá ser impuesta en la sentencia y, en el caso de la medida de seguridad, también con posterioridad a ésta, durante su ejecución. Como
medida cautelar podrá imponerse durante la tramitación de procedimiento, con
carácter previo al juicio oral y a la sentencia. La medida de alejamiento, en tanto
pena principal deberá imponerse en el fallo de la sentencia y está prevista en los
artículos 33. 3 f) y 4. b) bis, 39 f), 48 CP, modificados por la LO 14/1999. Como
pena accesoria se prevé en el art. 57 CP, en cuyo caso se podrá imponer por el
Juez o Tribunal en la sentencia, junto a la pena principal, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral,
las agresiones sexuales, la intimidad, el allanamiento de morada…
La medida de alejamiento, en tanto medida de seguridad, está prevista
en el art. 105 g) CP y supone la prohibición de acercarse o de comunicarse con la
víctima, o con los familiares u otras personas que el Juez o Tribunal determinen.
Esta medida el Juez la puede imponer en el propio fallo de la sentencia condenatoria o durante la ejecución de la misma, pero en ningún caso el tiempo podrá ser
superior a cinco años. La medida de alejamiento comprende tres prohibiciones:
a) privación de residir en determinados lugares o acudir a ellos; b) prohibición de
aproximarse a la víctima o a aquellos familiares u otras personas que determine
el Juez o Tribunal; c) prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. La imposición de
la primera prohibición implica impedir al condenado acudir al lugar de comisión
del delito o al que resida la víctima o su familia; la segunda supone la prohibición de acercarse al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por
la víctima o su familia; la tercera impide al condenado establecer comunicación
con la víctima, familiares u otras personas, por cualquier medio de comunicación
o medio informático o telemático y tener contacto escrito, verbal o visual. Tras
las reformas del Código Penal por la LO 7/2003 y la LO 15/2003, se amplía la
duración, su cumplimiento puede ser simultáneo con la prisión o aplicable una
vez cumplida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos u otros
beneficios penitenciarios y la pena deja en suspenso el régimen de visitas y comunicación con los hijos que no vivan con ellos.
La medida de alejamiento, en tanto medida cautelar, puede ser una medida idónea para evitar perjuicios en los menores, de acuerdo con el art. 153
del Código Civil, pero también puede ser una medida cautelar que, con carácter
general, sirva a la protección de las víctimas. La adopción de esta medida estaría
amparada por el art. 13 LECrim, en relación con el art. 544 bis, tras la reforma
operada por la LO 14/1999, y, en mayor medida tras la reforma operada por la L
161
27/2003. En el art. 13 LECrim. se señalan como primeras diligencias que ha de
practicar todo órgano judicial que conozca de una causa la de “dar protección a
los perjudicados…”. Estas medidas de protección podrían consistir, por tanto, en
prohibir al denunciado el acudir a determinados lugares, en prohibirle acercarse a
la víctima o comunicarse con ella. El requisito para poder imponer alguna medida
cautelar de protección a los perjudicados es que conste la existencia de un hecho
que revista la característica de delito de los previstos en el art. 57.1. CP, entre los
que están previstos genéricamente los de lesiones y, por tanto, el de “violencia
familiar habitual”, que se encuentra ubicado en el Título III del CP, cuyo epígrafe
es “De las lesiones”. De acuerdo con el art. 544 bis, introducido por LO 14/1999,
en estos casos el Juez o Tribunal podrá acordar la imposición de alguna de las
prohibiciones referidas -acudir a determinados lugares o aproximarse o comunicarse a determinadas personas-. La imposición de estas medidas cautelares estaba
prevista también de forma alternativa, por consiguiente, de acuerdo con la letra
de la ley, sólo se podía imponer una de ellas, con los problemas que esto supone
al no lograrse de esta forma la finalidad pretendida. Respecto del supuesto de
incumplimiento de la prohibición el mismo precepto posibilita al Juez o Tribunal
la adopción de otras medidas que, textualmente, se afirma “impliquen una mayor
privación de su libertad personal”, con lo que puede interpretarse que se faculta
al Juez para la aplicación de la medida de prisión preventiva.
No obstante, el problema más grave surge a partir de la modificación
del art. 57.2 CP, por LO 15/2003, que obliga al Juez a imponer la medida de
alejamiento del art. 48.236, “en todo caso” cuando exista una relación entre autor
y víctima análoga a las previstas en el art. 17337. Pena-medida que además puede
imponerse cumulativamente con otras prohibiciones previstas en el art. 48 CP. La
imperatividad del precepto ha suscitado diversos recursos de inconstitucionalidad
del referido precepto38, tanto por el carácter obligatorio de su imposición como
36. Art. 48.2 “La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como
acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido
en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena”.
37. Art. 57.2 “…cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada
al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces
que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge
o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo
de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas
a su custodia o guarda en centros públicos o privados, se acordará en todo caso la aplicación de la pena prevista en
el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave o de cinco si fuera
menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.”
38. Entre otros, Auto Audiencia Provincial de Valladolid, 20 mayo 2005 y Auto Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid,
29 junio 1995. En general, en estos Autos se otorga una especial relevancia a la lesión de derechos de la propia víctima a la que se le limitan extraordinariamente sus derechos, sin que se trate de un caso en que efectivamente exista un
162
por el abanico de supuestos de muy diferente gravedad en los que debe imponerse, hechos que van desde conductas aisladas, de los artículos 153, 171. 4. 5.
y 6. y 172.2., a las habituales del art. 173.2. No conviene olvidar que esta pena/
medida comporta una importante lesividad, no tan nimia como el nombre parece
indicar, ya que lesiona derechos fundamentales. Si se cumple estrictamente, en
muchos casos, supone en la práctica una pena de destierro, pena que en el Código
Penal de 1995 se suprimió por ser contraria a la Constitución. Ello es así porque
en determinados supuestos el alejamiento determina que el condenado no pueda
vivir en su localidad o incluso deba cambiar de trabajo. Una interpretación restrictiva de los arts. 153, 171. 4º y 5º y 172.2, podría “salvar” de lege lata estas
cuestiones puesto que en los supuestos en los que se ha planteado la cuestión
de inconstitucionalidad entiendo que no se había lesionado el específico bien
jurídico protegido en estos delitos, puesto que no existía ni situación de dominio/
miedo ni intención de crearla39. Con esta interpretación, en esos casos no se debería haber condenado por esos preceptos sino por las correspondientes faltas y, en
consecuencia, no era obligatorio imponer la medida de alejamiento.
A estos problemas, derivados de la redacción legal, se suman las dificultades que entraña asegurar su cumplimiento. Las propuestas de poner un
guardaespaldas a cada una de las víctimas respecto de las que hay una orden
de alejamiento es inviable por los costos que conlleva, sobre todo teniendo en
cuenta que tampoco con esa medida se aseguraría la indemnidad de la víctima.
Las dificultades de seguimiento en la aplicación de la pena/medida de alejamiento han sido abordadas en el art. 64, LO 1/2004, posibilitando la utilización “de
instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento”. Cuestión diferente es que se faciliten los medios y que se acuerde su
utilización, problema al que se suma el relacionado con el quebrantamiento de
esta pena/medida con el consentimiento de la víctima. El problema concreto que
este quebrantamiento suscita viene derivado del hecho de que se adopta en casos
en los que subsisten vínculos muy fuertes entre autor y víctima y, en ocasiones a
ello se suma la concurrencia de un error de prohibición. Sucede, especialmente,
cuando el “acercamiento” viene propiciado por la propia víctima que es quien
pronóstico de reiteración del hecho violento, sino por el contrario, cuando consta que dadas las circunstancias este
peligro es inexistente o al menos muy improbable. Incluso en el caso de Valladolid se trata de una pareja de novios
que discutía en la calle, la policía intervino ya desde el primer momento contra su voluntad y en todo momento la
“víctima” ha reiterado que se trataba de una discusión de pareja y que ella quiere seguir con la relación.
39. Esta es la doctrina adoptada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otros Tribunales,
a partir de la sentencia de 15 de noviembre de 2004, en la que confirma la absolución, en base a que “para que las
conductas integradas en el vigente art. 153 del CP puedan integrar el delito allí establecido y no las faltas que se
describen, la acción deberá lesionar más allá de la integridad física y deberá ser instrumento de discriminación,
dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende. En otro caso, la sanción penal deberá limitarse
a la falta de lesiones, al maltrato o a la amenaza que definen los arts. 617 y 620 del CP.”
163
se acerca o le llama, o en su caso consentido, y en esos supuestos el condenado
desconoce que, pese a la voluntad de la víctima de que se reúna con ella y/o sus
familiares, no puede hacerlo. Por ello es necesario poner en su conocimiento el
significado exacto de la medida de alejamiento, haciéndole saber que cualquier
acercamiento, sea cual sea la actitud de la víctima, debe ser autorizado por el
juez, puesto que en caso contrario constituye un delito de quebrantamiento.
La pena de localización permanente podría ser un magnífico sustitutivo
no solo de las penas cortas privativas de libertad sino también de la pena y medida de alejamiento y de la prisión preventiva. No obstante, al tener una duración
máxima de 12 días las posibilidades de sustitución son muy limitadas, excepto
como sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Se me escapa cuál es la razón por la que habiendo introducido una pena/medida
que, atendiendo a los medios técnicos con los que hoy contamos, podría cumplir
perfectamente con los fines asignados al Derecho penal y a la pena, simultáneamente, se haya introducido de una forma tan tímida. La localización permanente
permite mantener la seguridad –protección de bienes jurídicos-, con un coste mínimo, y al mismo tiempo evitar la desocialización inherente a la pena de prisión,
en general, y a la pena corta privativa de libertad, en particular.
7. MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL
La L 27/2003, introduce en el art. 13 LECrim. la posibilidad de acordar
la orden de protección, que se crea en la misma Ley a través de la introducción
del art. 544 ter LECrim. En este precepto, se regulan las formalidades que deberán seguirse para aplicar la Orden de Protección que supone la posibilidad de
adoptar, junto a las medidas cautelares de naturaleza penal, otras de carácter civil.
Entre estas medidas se incluye el otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda
familiar, la guarda y custodia y el régimen de visitas de los menores y alimentos.
La intromisión que ello supone en la jurisdicción de familia ha sido muy criticada, lo que ha llevado, por LO 1/2004, a la creación de los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer, de acuerdo con el art. 44 LO 1/2004, que introduce el art. 87 ter
LOPJ. De acuerdo con este precepto estos Juzgados tienen competencia en el
orden penal respecto de todos aquellos delitos contra bienes jurídicos personales
que se produzcan entre los miembros de la “unidad familiar”, entendida en los
términos del art. 173.2 CP, incluidas las faltas contra las personas, así como de los
delitos contra los derechos y deberes de la familia y de la adopción de la Orden
de Protección. A estas competencias se suman en el orden civil los relativos a
relaciones de paternidad, maternidad y filiación, los de nulidad del matrimonio,
164
separación y divorcio, así como los relativos a la guarda y custodia, alimentos de
menores, como aspectos más relevantes. Se establece así mismo la competencia
exclusiva y excluyente de estos Juzgados en el orden civil cuando tengan por
objeto cuestiones relativas a nulidad, separación o divorcio y cuando alguna de
las partes en el proceso civil sean autor, víctima o parte en un proceso penal por
violencia doméstica.
Las modificaciones introducidas por L 27/2003, en particular, la Orden
de Protección, debe ponerse en relación con lo previsto en la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, que reforma el art. 153 del Código Civil,
permitiendo al Juez la adopción de las medidas cautelares -es decir durante la
tramitación del proceso- que estime oportunas para apartar a los hijos menores de
cualquier peligro o para evitarles perjuicios derivados de la relación de filiación.
Esta previsión se establece tanto para el proceso civil -incluidos los expedientes
de jurisdicción voluntaria- como para el procedimiento penal. De acuerdo con
este precepto el Juez o Tribunal tiene la potestad de adoptar cualesquiera medidas, siempre que sean idóneas y necesarias para evitar perjuicios a los menores y
de acuerdo con las limitaciones establecidas constitucionalmente para la imposición de medidas de privación de libertad.
La creación de un Registro Central para la protección de las Víctimas
de la Violencia Doméstica, puede ser positiva pero lo realmente necesario es la
actuación conjunta de las fuerzas de seguridad y de los tribunales. Son necesarios
protocolos de actuación que armonicen las actuaciones de las distintas fuerzas
de seguridad, policía locales, policía nacional, guardia civil… Es imprescindible
también la comunicación entre los tribunales de forma que no se produzcan disfunciones de forma que se utilice el proceso penal para “facilitar” un convenio de
separación o que existan procedimientos diferentes en distintos juzgados respecto de las mismas personas. Estas cuestiones han sido abordadas por la LO 1/2004,
artículos 31 y 32, aun cuando estos preceptos tienen todos los elementos de una
declaración programática de intenciones sin que se aborde cómo va a llevarse a
efecto su efectiva implantación.
8. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LO
1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Desde una perspectiva político-criminal es positivo, en principio, el hecho de que tenga un enfoque multidisciplinar, estableciendo previsiones dirigidas
165
a proteger a las víctimas otorgándoles derechos en el ámbito laboral, económico,
de educación..., así como los aspectos civiles del ámbito familiar. No obstante,
todas estas medidas requieren contar con los medios adecuados para que sean
efectivas y entrañan graves peligros de utilización fraudulenta. Peligro que, en
general, se plantea a partir de la situación discriminatoria que generan estas leyes.
Discriminación positiva respecto de la mujer que, en tanto en cuanto se limita a
ámbitos sociales y educacionales, es relativamente discutible pero que trasladada
al orden penal plantea una situación muy diferente, entre otras cuestiones, porque
debemos hacernos la pregunta de si una mayor incriminación del autor puede
calificarse como discriminación positiva para la mujer.
Desde una perspectiva de técnica legislativa, esta reforma es positiva,
respecto de la anterior, por la regulación sistemática de las amenazas y coacciones, con la creación de los apartados 4, 5 y 6 en el art. 171 y un apartado 2 en el
artículo 172. No obstante, se me plantean dudas de diversa índole ¿en el caso de
las amenazas al constituir delito deberán seguir procedimiento de Jurado o es preferente la competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, conforme
a la LO 1/2004? ¿por qué en el art. 171.4 primer párrafo sólo puede ser autor el
hombre y víctima la mujer y en los otros supuestos no se da está limitación? ¿por
qué en el caso de persona vulnerable, art. 171.4 segundo párrafo, se exige convivencia y en el primero no? ¿por qué es mucho mayor la pena de las amenazas
del art. 171.4, cuando se trata de amenazas leves sin armas, que la del art. 171.5,
en el que se requieren armas o instrumentos peligrosos?40 ¿por qué se prevé una
agravación en las lesiones y no en el allanamiento de morada, en las detenciones
ilegales o en los delitos contra la libertad sexual?...
No obstante, el problema de fondo que afecta a la constitucionalidad
de esta normativa se condiciona a aceptar la finalidad de protección del mismo
bien jurídico que en el art. 153. CP. Por consiguiente, la solución a los problemas
concursales entre las faltas de amenazas y coacciones en el ámbito familiar y el
art. 173.2. deberá ser la misma que entre las faltas de lesiones y malos tratos y
el art. 173.2 CP. Así mismo es discutible la nueva redacción del art. 148, con la
creación de los apartados 4º y 5º, que agravan la pena cuando la víctima sea la
mujer o ex mujer, o análoga relación aun sin convivencia y cuando sea persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor. Especialmente porque ya está
prevista como agravante que la víctima sea menor o incapaz, en estos casos si la
40. Se ha planteado un recurso de inconstitucionalidad por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, respecto del
primer párrafo del art. 171.4. CP, tras la reforma operada por LO 1/2004. El Auto considera que este precepto conculca los principios de proporcionalidad, arts. 25, 17.1, 9.3 y 24.2, el derecho a la igualdad, art. 15 CE, el derecho a
la presunción de inocencia, art. 24.2 CE y el derecho a la dignidad de la persona, art. 10.1 CE
166
víctima es menor o incapaz y además convive con el autor ¿se puede aplicar esta
agravación conjuntamente con la agravante genérica de abuso de superioridad o
la mixta de parentesco?
Cuestión conflictiva, en cuanto ha desnaturalizado la LO 1/2004, concebida como Ley Integral contra la Violencia de Género, es la de haber introducido
los supuestos de persona vulnerable, lo que escapa del concepto de violencia de
género y, por consiguiente, también de la pretendida justificación de su tratamiento diferenciado. Parece evidente que esta modificación se fundamentó, en
parte, en las críticas que se vertieron en el sentido de que la Ley tal como estaba prevista podría ser inconstitucional, por infracción del principio de igualdad.
Para un sector de la doctrina, sin embargo, la especial protección de las personas
vulnerables es insuficiente, al estar prevista únicamente respecto de aquéllas que
convivan con el autor, señalando que debería comprender también la protección
de aquellas personas vulnerables que convivan con la víctima, como sería el caso
del maltratro a los hijos que viven con la madre. Lo cierto es que, en general, en
las reformas penales en materia de violencia doméstica y, por supuesto también,
en el caso de la introducción de las personas vulnerables en la LO 1/2004, se
ha actuado con mucha precipitación, acumulándose reforma sobre reforma, por
motivos, muchas veces, estrictamente electoralistas.
En relación con los problemas de inconstitucionalidad derivados de
la discriminación positiva para la mujer que suponen las previsiones de la LO
1/2004, hay que diferenciar entre las medidas penales y las de otro orden, en
especial, el social. Desde la perspectiva del Derecho del trabajo, la constitucionalidad de la discriminación positiva no ofrece actualmente prácticamente discusión41 . Sin embargo, esta cuestión no es tan fácil de resolver cuando la discriminación positiva afecta al orden penal. Al respecto, la STJCE, de 17 de octubre de
1995 (caso Kalanke), que se ha alegado en favor de la constitucionalidad de la
LO 1/2004, siendo cierto que afirma la legitimidad de medidas de acción positiva,
tanto cuando se dirigen a garantizar la igualdad de oportunidades como cuando
inciden en la inserción social de los miembros de colectivos tradicionalmente
desfavorecidos, está refiriéndose a discriminación positiva en la contratación y
promoción, es decir, en el orden social. No olvidemos que el ordenamiento laboral surge como rama autónoma del Derecho a partir de su separación del Derecho
civil y mercantil, precisamente con el principio básico de favorecer a los miembros más débiles en una contratación.
41. Sobre la constitucionalidad de la discriminación positiva de la mujer en el ámbito laboral, ampliamente, Sierra
Hernaiz (Sierra Hernaiz 1999: passim).
167
La regulación del quebrantamiento de condena en los casos de violencia
doméstica o de género es otro de los puntos, desde mi punto de vista, criticable
por dos razones. En primer lugar, porque la agravación prevista no siempre estará
justificada, muy especialmente en determinados supuestos de quebrantamiento
de la medida de alejamiento, en los que ni tan siquiera se justifica castigar por
el tipo básico de quebrantamiento. En segundo lugar, porque no queda claro en
qué supuestos es aplicable esta agravación ¿siempre que exista una relación entre
autor y víctima, de las previstas en el art. 173.2, sea cual sea el delito cometido?
¿sólo en los supuestos en que se hace referencia expresa a esa relación?, y en
ese caso, ¿por qué es más grave el quebrantamiento de una condena por lesión o
amenaza leve entre familiares y no por violación, detención ilegal...?
Por último, volver a recalcar la anomalía que supone que una legislación
que pretende proteger a la mujer y, en su caso, a las personas vulnerables que, especialmente, serán los menores, no contemple conjuntamente la violencia sexual.
Violencia sexual que, en muchos casos, es inescindible de la física y psíquica. No
siendo posible, en el contexto de este trabajo, entrar a analizar los delitos contra
la libertad sexual me voy a limitar a señalar dos aspectos que, desde la perspectiva abordada son esenciales. En primer lugar, el hecho de que no se diferencien,
en el ámbito sexual, los supuestos en los que la violencia tiene su origen también
en la voluntad de dominio a la que me he referido. La segunda cuestión, tiene un
alcance más general, pero conectado con el anterior. Se trata de que en los delitos
contra la libertad sexual, tanto de agresión, como incluso más aún de abusos,
no se diferencian supuestos que, desde mi punto de vista, revisten una especial
gravedad. Esta cuestión tiene luego reflejo en la alarma social que provocan ciertas agresiones sexuales y que tiene como consecuencia, otra vez, un aumento
generalizado de las penas y/o de su aplicación efectiva, sin tener en cuenta las
diferencias a las que me refiero. Diferencias que estriban, esencialmente, en las
circunstancias concretas concurrentes puesto que no es discutible que cualquier
acto de naturaleza sexual sin el consentimiento de la víctima supone una agresión ilegítima y, en consecuencia, un ilícito penal, no todas ellas tienen el mismo
desvalor. En este punto puede ser muy interesante una encuesta de victimización
para valorar la gravedad del injusto en unos u otros casos. A las dos críticas anteriores, hay que sumar, aun cuando como decía, sólo lo menciono, la desastrosa
técnica legislativa utilizada que da lugar, entre otros problemas, a concursos de
leyes irresolubles y a penas que no se corresponden con la verdadera gravedad
del injusto.
168
9. POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE DELITOS TRADICIONALES A
LOS SUPUESTOS ENJUICIADOS
Desde una perspectiva estrictamente penal, la solución a la violencia
de género y/o doméstica no puede fundamentarse, al menos exclusivamente, en
la conversión de cualquier conducta en delito de “violencia familiar” o “malos
tratos familiares”, puesto que en muchos casos la existencia de estos preceptos, por la importancia política y mediática de esta legislación, lleva a confundir
la verdadera naturaleza de los hechos enjuiciados. Ello con independencia de
la importancia que pueden tener determinados mecanismos previstos en la LO
1/2004, especialmente, en relación con las medidas de atención a la mujer, en
aspectos educativos, sociales y asistenciales, para ayudarla a salir de la situación
en que se encuentra. Por consiguiente, desde la perspectiva estrictamente penal la
solución pasa porque la sociedad y, especialmente las instituciones más directamente implicadas en el tema, contemplen estos hechos objetivamente, olvidando
consideraciones de vinculación familiar, con independencia de que la existencia
de este vínculo pueda conllevar una agravación de la pena o pueda ser tomada
en consideración en la determinación de la clase y medida de la pena a aplicar,
por supuesto dentro de los límites legalmente establecidos, así como en arbitrar
medidas para ayudar a las víctimas. Y pienso que éste es efectivamente el camino
que antes de las últimas reformas, por vez primera, se empezó a seguir por fiscales y jueces de instrucción, al calificar conductas de agresión graves y reiteradas
sobre la mujer como tentativa de homicidio o las vejaciones continuadas a un
menor como lesiones. Creo que ésta es la línea a seguir y en ningún caso es admisible, como sucede con la calificación como “violencia familiar” de supuestos
de homicidio, lesiones, amenazas…, que la existencia de un vínculo familiar o de
convivencia conlleve una calificación más benévola de los hechos, tal y como en
ocasiones vemos que está sucediendo tras las últimas reformas.
Las ventajas de la aplicación de los delitos tradicionales son múltiples,
la esencial y de fondo por cuanto sólo así se está tomando en consideración la
verdadera gravedad jurídico-penal de esta modalidad de violencia. La segunda
razón, y no por ello menos importante en la práctica que la anterior, proponer la
calificación de estos hechos como lesiones, amenazas…, tiene un fundamento
político-criminal, por cuanto, para los distintos operadores jurídicos siempre es
más fácil la aplicación de delitos cuyo contenido, interpretación y significado se
conoce sobradamente, por existir abundante jurisprudencia y doctrina al respecto.
Un tercer motivo, también esencial, que avala esta solución es la posibilidad de
dictar prisión preventiva, cuando la gravedad del hecho lo requiere por el riesgo
de reiteración. La solución no puede pasar por la “subsanación” tajante de esta
169
cuestión en las últimas reformas que prevén la prisión preventiva en supuestos en
los que su justificación es más que discutible.
Por el contrario, las dificultades de aplicación de los delitos clásicos,
alegadas para justificar la creación de los delitos de “violencia de género”, en
gran medida son ficticias, por cuanto para castigar por un delito de amenazas o
coacciones, no es necesaria denuncia, ni habitualidad y lo mismo sucede respecto
de los delitos de lesiones o de la tentativa de homicidio, todos ellos perseguibles
de oficio por los funcionarios que tengan conocimiento de la perpetración de
alguna de estas conductas.
Fundamentar la creación de los delitos de “violencia de género”, en base
a que con ello se castiga como delito lo que únicamente sería una tentativa de lesión o una falta de lesiones, por no concurrir un resultado de lesión que requiera
de tratamiento médico-quirúrgico, o una falta de malos tratos por no existir menoscabo físico, tampoco está justificado, por cuanto, en muchos casos ya se han
producido lesiones que requieren el mencionado tratamiento, o se ha producido
una grave alteración psíquica -lo que también constituye delito de lesiones- o, en
último caso, se han producido amenazas graves constitutivas de delito. Con la
nueva legislación puede suceder que sirva para castigar más levemente en relación con la gravedad del injusto que materialmente se ha realizado. Y, en sentido,
contrario, castigar en exceso conductas con un desvalor mínimo.
Por poner algunos ejemplos, a partir de los marcos legales previstos,
que se concretan en atención a las concretas circunstancias de cada caso, la pena
prevista para las amenazas graves puede ir de seis meses a cinco años de prisión,
en el caso de que se imponga una condición, como sucede muchas veces en este
ámbito, sería una condición, por ejemplo, pretender que la mujer deje el trabajo;
por unas detenciones ilegales la pena puede ir de los dos a los seis años de prisión; por el allanamiento de morada la pena sería de seis meses a cuatro años de
prisión; por unas lesiones tipo básico de seis meses a doce años; por agresiones
sexuales de uno a doce años…, mientras que la pena prevista para el delito de
“malos tratos familiares”, en el que se requiere “habitualidad”, art. 173.2. CP, es
de seis meses a tres años y cuando no exista habitualidad de tres meses a un año,
art. 153 CP.
La regulación positiva y la interpretación y aplicación de los delitos de
lesiones está directamente relacionada con los problemas de persecución de muchos supuestos calificados como “malos tratos familiares” o “violencia de gé-
170
nero”. Problemática relativa a los delitos de lesiones que podríamos extrapolar
a otras situaciones de violencia42. En especial, la interpretación jurisprudencial
de los requisitos legales de tratamiento médico y asistencia facultativa y la concepción de los delitos de lesiones no como “delitos de resultado”, es decir, como
delitos en los que se describe un resultado y no las conductas típicas, sino como
delitos cualificados por el resultado. Cualificación por el resultado proscrita en el
Código Penal de 1995, en los artículos 5 y 10, por ser expresión de una responsabilidad objetiva que no cabe en un Derecho Penal que pretende ser democrático y
garantista. Una de las graves consecuencias que se derivan de esta interpretación
se aprecia en el hecho de que, para muchos operadores jurídicos, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y sobre todo en la Fiscalía, no cabe castigar la
tentativa de lesiones. Los argumentos, generalmente, son de dificultad de prueba
respecto al concreto tipo de lesiones que se debería de aplicar al no haberse producido el resultado o ser éste menor a lo que ex ante sería previsible. Las dificultades aludidas en ningún caso serán mayores que las que suscita la tentativa de
homicidio, por otra parte otro delito de resultado, y su diferenciación respecto de
un delito consumado de lesiones. Por consiguiente, para la tentativa de lesiones
serían de aplicación los mismo criterios interpretativos elaborados por la jurisprudencia en relación con la distinción entre tentativa de homicidio y lesiones.
Dependiendo de la gravedad de la conducta, desde una perspectiva ex ante, es decir, atendiendo al lugar del cuerpo a donde se dirige la agresión, a los medios utilizados, a las circunstancias concomitantes... es factible determinar la calificación
concreta de la tentativa de lesiones adecuada a cada caso, con independencia de la
gravedad del resultado efectivamente producido. En la práctica, por el contrario,
aun cuando la gravedad de la conducta haría previsible un resultado grave se entiende que cuando no se requiere tratamiento médico-quirúrgico estamos frente a
una falta de lesiones. Problema que se agrava por las diferentes interpretaciones
que en la jurisprudencia se adoptan respecto de lo que se considera tratamiento
médico-quirúrgico y lo que supone mera asistencia facultativa.
Al respecto no olvidemos que, conforme a la regulación prevista en el
Código Penal de 1995, atendiendo al principio de proporcionalidad, es inaceptable que un hurto a partir de 400 euros constituya delito mientras que una lesión,
aun cuando sólo requiera asistencia facultativa, sea falta. En el mismo sentido no
es coherente que se castiguen los daños por imprudencia grave y no las lesiones
leves por imprudencia grave. Por ello pienso que, de lege ferenda, la solución
correcta es que cualquier conducta adecuada ex ante para provocar un menosca42. No obstante, un importante sector doctrinal entiende como relativamente satisfactoria la actual regulación, con
algunos pequeños reproches (en relación con la eficacia del consentimiento, básicamente); en este sentido (Díez
Ripollés 1998: 323-325) y (Muñoz Conde 2001: 107 ss).
171
bo en la salud debe ser calificada como delito, independientemente de cuál sea
el concreto resultado producido. Por consiguiente, como falta deberían quedar,
exclusivamente, los malos tratos, es decir, una bofetada leve, un empujón, un
zarandeo... y las lesiones por imprudencia leve, aun cuando, en el delito de lesiones se prevea un tipo atenuado, en razón de la menor entidad de la violencia
y/o del resultado, en la línea del actual art. 147.2.CP. De esta forma las reformas
operadas por LO 11/2003, 15/2003 y 1/2004, en relación con la “conversión” de
la falta de lesiones en delito, cuando los hechos se cometan en el ámbito de la
violencia doméstica y de género, serían innecesarias y, además, se obviaría la posible inconstitucionalidad de estas reformas, en cuanto se entienda que infringen
el principio de igualdad.
Esta propuesta solucionaría otro de los problemas con los que actualmente nos enfrentamos en los delitos de lesiones, desde el momento en que se interpreta, por la doctrina mayoritaria y unánimemente por la jurisprudencia, que el
tipo agravado, previsto en el art. 148 CP, se refiere exclusivamente al tipo básico
de lesiones, art. 147 CP (Silva Sánchez and Melero Merino 1995), aun cuando esta
no sea la única interpretación posible. En el mismo sentido en que actualmente
se califican los hechos que antes se consideraban “homicidio preterintencional”,
podrían calificarse estos hechos como concurso ideal entre tentativa de delito de
lesión agravado y falta de lesiones consumada. Lo mismo sería de aplicación en
relación con los tipos cualificados por la producción de resultados especialmente
graves, por cuanto, en el supuesto de que el resultado no se produzca, pero fuera
previsible ex ante que se produjera, deberían calificarse los hechos como tentativa
de delito cualificado en concurso ideal con el delito de lesiones efectivamente
producido (Cardenal Montraveta 1995). No obstante, tanto en el caso anterior
como en éste, otra calificación posible sería la de tentativa del delito de lesiones
más grave, puesto que entiendo que nos encontramos frente a un concurso de leyes, ya que ambos hechos son dolosos y el bien jurídico es el mismo. Es diferente
la situación en el llamado “homicidio preterintencional” puesto que en ese caso
los desvalores son distintos, uno doloso y otro imprudente, y no pueden consumirse el uno en el otro. Si entendemos que lo adecuado es calificar como tentativa
de lesiones del tipo más grave, la lesión efectivamente producida se podría tomar
en consideración en la determinación de la responsabilidad civil.
Con la regulación actual, aparte de los problemas mencionados, otra
cuestión que en la práctica acarrea situaciones injustas es la distinción de los
diferentes tipos a partir de que haya sido necesario tratamiento médico quirúrgico o asistencia facultativa, de que se haya inutilizado un miembro principal o
172
no, que se haya producido grave deformidad o enfermedad grave o leve… No
existiendo criterios legales respectos de estos conceptos y dada no solo la diferente penalidad sino también las distintas consecuencias jurídico-penales según
se califique de una u otra forma, se ha producido una jurisprudencia casuística,
con contradicciones entre las diferentes resoluciones judiciales (Corcoy Bidasolo
2001: passim).
Así mismo, pienso que es necesario asumir, de una vez por todas, que
las lesiones psíquicas son “lesiones” con relevancia jurídico-penal, puesto que
pese a que legalmente hace ya una década que están tipificadas hay muy pocas
condenas por lesiones psíquicas. Esta situación es anómala desde el momento en
que en muchas ocasiones en las sentencias se aprecia que, como consecuencia
del hecho delictivo, la víctima ha sufrido unos determinados trastornos psíquicos
y, sin embargo, este resultado lesivo se valora exclusivamente en el ámbito de la
responsabilidad civil. Es cierto que en ocasiones las lesiones psíquicas no podrán
imputarse penalmente a la conducta típica por la que se condena al autor por no
concurrir responsabilidad subjetiva, en tanto en cuanto el autor no conocía ni
tenía el deber de conocer que de su conducta podían derivarse trastornos psíquicos en la víctima, o por no ser imputables objetivamente, desde una perspectiva
penal. No obstante, y en particular en los supuestos de violencia doméstica y de
género, en los que el autor a través de conductas, que examinadas aisladamente
podríamos considerar casi irrelevantes, trata de minar la voluntad, la autoestima
y la dignidad de la víctima, no sólo son imputables los trastornos psíquicos sino
que son imputables a título doloso. Ello es así porque para que concurra dolo no
es necesario que el sujeto se represente las consecuencias exactas de su conducta
ni mucho menos que desee que la víctima sufra un determinado trastorno psíquico. Para calificar esta conducta continuada de vejaciones como lesiones psíquicas
es suficiente con la voluntad de minar la autoestima de la víctima, máxime cuando generalmente el sujeto advierte directamente los graves efectos psicológicos
que su actuación está teniendo sobre la víctima, aun cuando sea en la “esfera del
profano”.
Una última cuestión a mencionar, aun cuando muy sucintamente pues
de otro modo se escaparía con mucho de las pretensiones de este trabajo, es la
relativa a la eficacia del consentimiento en las lesiones. En general, la doctrina
critica la actual regulación, art. 155 CP, afirmando que, en base a la primacía
del derecho a la libertad, la salud es un bien jurídico disponible por su titular. Al
respecto quiero únicamente reseñar que, pese a estar de acuerdo con ese razo-
173
namiento, no sólo respecto de la salud sino también respecto de la vida, existen
argumentos de política criminal que aconsejarían mantener la situación actual. Si
examinamos los casos en los que se discute el por qué no tiene validez el consentimiento nos encontramos que básicamente son las prácticas sadomasoquistas y,
para algunos las lesiones deportivas. Ambos casos son diferentes puesto que en
el supuesto de las lesiones en el deporte no se consiente en la lesión sino en el
peligro, es decir, son supuestos de autopuesta en peligro. La consecuencia de esta
interpretación es que si se produce una lesión dolosa que excede del ámbito de
ese consentimiento en el peligro, la lesión sería típica. En el caso de las prácticas
sadomasoquistas el sujeto quiere la lesión y, por consiguiente, su atipicidad sólo
puede fundamentarse en la adecuación social. No obstante, precisamente en este
ámbito, argumentos de política criminal aconsejan mantener la situación actual,
puesto que en muchas ocasiones el consentimiento está viciado y la persecución
de esos supuestos es más factible si se mantiene la actual regulación. La limitación legal de la eficacia del consentimiento también es especialmente relevante en
relación con la violencia doméstica o de género, puesto que uno de los problemas
que tradicionalmente se ha planteado en estos casos es la retirada de la denuncia
por parte de la víctima. En el supuesto de que, legalmente, el consentimiento excluyera la tipicidad se haría mucha más difícil su persecución, puesto que cuando
la víctima alegara que había consentido en los hechos no se podría condenar.
10. CONCLUSIONES
Las modificaciones operadas en el Código Penal, el Código Civil, la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre otras,
operadas por la LO 1/1996, LO 14/1999, LO 11/2003, Ley 27/2003, LO 15/2003
y LO 1/2004, desde una perspectiva jurídica, no sirven para solucionar los problemas que existen para la adecuada intervención del Derecho penal en la represión
de los “malos tratos familiares” y la “violencia de género”. No obstante, desde
una perspectiva sociológica y político criminal, han sido eficaces para lograr la
deseada sensibilización de las instituciones implicadas en la persecución y el
castigo de estas conductas y han servido para reafirmar la valoración negativa de
cualquier clase de violencia, aun cuando ésta se produzca en el ámbito familiar.
En definitiva, el hecho de que la violencia no cese pese a las últimas reformas legislativas y la sensibilización de los órganos encargados de administrar
justicia demuestra que el problema es sociológico y que la ley no puede evitarlo.
Ello no implica que no sea necesaria la intervención del Derecho penal sino que
no es suficiente ni puede serlo. Observando nuestro entorno y el número de casos
174
que se producen en países como Suecia, Noruega, Inglaterra…, se advierte que
España, pese a lo que pueda parecer, es una “privilegiada” en materia de violencia doméstica puesto que las cifras demuestran que tenemos una décima parte de
violencia que esos países teóricamente mucho más avanzados.
Soluciones prácticas y factibles, como ya se ha puesto de manifiesto,
serían la promulgación de protocolos para la actuación conjunta de las fuerzas
de seguridad y dotar efectivamente a las víctimas de dispositivos de alarma. Así
mismo, la creación de tribunales especializados en materia de familia y violencia
doméstica, tal y como se ha previsto en la LO 1/2004, debería servir para evitar abusos. Abusos que actualmente se están produciendo, utilizando el sistema
penal para conseguir mejores condiciones, o como venganza, en situaciones de
separaciones y divorcios. Otra medida que podría ser positiva, desde una perspectiva político criminal, que busque la proporcionalidad entre la prevención y
la resocialización sería la posibilidad de sustituir, en algunos casos, la medida
de alejamiento por la de localización permanente, prevista como pena en la LO
15/2003 pero de forma tan limitada que impide su aplicación en relación con la
medida de alejamiento.
Se trata de evitar tanto los excesos, debidos a los problemas de inconstitucionalidad planteados por la actual regulación de la violencia doméstica, como
los defectos, por la benignidad que puede suponer en determinados casos el calificar unos hechos como malos tratos, cuando realmente nos encontramos frente a
hechos mucho más graves. Pienso que una vez conseguida la sensibilización de
las instituciones implicadas y adoptados los medios, de carácter social, educacional, económico…, necesarios para ayudar a las víctimas a salir del entorno de su
“agresor”, de lege ferenda el Derecho penal tiene que calificar los hechos conforme a los delitos efectivamente cometidos puesto que el pretendido bien jurídico
protegido en los delitos de violencia doméstica, según la LO 1/2004, más que
un bien jurídico debería constituir una agravante, en relación con determinados
delitos contra derechos fundamentales, agravante de características análogas a las
de alevosía y abuso de superioridad.
En todo caso, desde una perspectiva de lege lata, la constitucionalidad
de los nuevos preceptos debe condicionarse a concebirlos como delitos complejos en los que, junto al bien jurídico salud o libertad, se protege la “paz familiar”,
con la finalidad de evitar situaciones de miedo y dominio sobre la mujer o personas vulnerables. Por consiguiente, en los supuestos en los que formalmente se
realice el tipo, ya sea el del art. 153, del 171. 4º y 5º o del 172.3, si no concurre
175
está situación de dominación y miedo o, al menos, de intentar lograrla, los hechos
deberán calificarse conforme al tipo básico. Respecto del art. 173.2, requiere, en
principio, de la existencia de una situación de dominio/miedo, o de intento de
ello, ya que es un elemento del tipo la habitualidad. En consecuencia, el art. 173.2
debe interpretarse como delito especial respecto del art. 173.1., sirviendo, al mismo tiempo, como ejemplo de lo que es un “trato degradante que menoscaba la
integridad moral”, del tipo básico previsto en el art. 173.1 CP. El hecho que este
precepto requiera también la concurrencia de una relación de pareja o familiar
entre autor y víctima implica que se protege también, junto a la integridad moral,
la “paz familiar”, en el sentido del art. 153. Ello explica que en el art. 173.2 no
sea necesario probar una especial gravedad del trato degradante, al contrario de
lo que sucede en el art. 173.1, así como que la pena a imponer pueda ser superior
en el art. 173.2. Por consiguiente, cuando se condene por el art. 173.2 CP no
puede calificarse como concurso de delitos respecto de los arts. 153, 171. 4º ó 5º
o 172.2, porque ello infringiría el principio de ne bis in idem, sino como concurso
respecto de la faltas efectivamente cometidas.
Esta interpretación restrictiva nos llevaría, en casi todos los supuestos, a
que no se plantease el problema relativo a la constitucionalidad por la obligatoriedad de la imposición de la medida de alejamiento, puesto que si realmente concurre esa voluntad de perturbar la “paz familiar” creando una situación de dominio
y/o miedo, en principio, sería proporcional imponerla. Ello con independencia de
que, en tanto medida de seguridad, de lege ferenda, sería conveniente que su imposición fuese potestativa, en base al juicio de pronóstico sobre el riesgo de repetición o por la concurrencia de una situación de dominio/miedo. La protección de
la referida “paz familiar” sería también, de lege lata, la que justificaría la modificación del art. 468, delito de quebrantamiento, en el sentido de imponer siempre
pena de prisión y no de multa cuando quien quebrante medidas de seguridad del
art. 48, entre las que se encuentra la medida de alejamiento, siempre que entre el
autor y la víctima exista una relación de las previstas en el art. 173.2. CP.
Universidad de Barcelona (España)
176
Asúa Batarrita, Adela. 2004. Los nuevos delitos de violencia doméstica
tras la Reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre. Cuadernos penales José
María Lidón 1: 201-234.
Barquín Sanz, Jesús. 1992. Los delitos de tortura y tratos inhumanos o
degradantes. Madrid: Edersa.
Carbonell Mateu, Juan Carlos and González Cussac, José Luis. 1996. Comentarios al Código Penal de 1995. Valencia: Tirant lo Blanch.
Cardenal Montraveta, Sergi. 1995. Homicidio intentado y lesiones consumadas en el mismo sujeto pasivo: ¿Concurso de leyes o concurso de delitos?
(Comentario a la STS 12 de noviembre de 1994). Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales: 1009-1052.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu. 2001. Delitos contra la integridad personal y
contra la libertad: lesiones, amenazas y coacciones. Cuadernos de Derecho judicial 5: 151-200.
Córdoba Roda, Juan and García Arán, Mercedes. 2004. Comentarios al
Código Penal. Parte Especial. Madrid-Barcelona: Marcial Pons.
De la Cuesta Arzamendi, José Luis. 1990. El delito de tortura: concepto,
bien jurídico y estructura típica del art. 204 bis del Código Penal. Barcelona:
Bosch.
Díez Ripollés, José Luis. 1998. In Comentarios al Código Penal. Parte
Especial I, Título I a VI y faltas correspondientes, dir. José Luis Díez Ripollés
and Luis Gracia Martín. Valencia: Tirant lo Blanch. Faltan páginas. No encuentro
esta referencia
Gimbernat Ordeig, Enrique. 2009. Prólogo a la Decimocuarta Edición del
Código Penal. In Código Penal, ed. Enrique Gimbernat Ordeig: 19-26. Madrid:
Tecnos.
Gracia Martín, Luis. 1997. Artículo 153. In Comentarios al Código Penal.
Parte Especial I, dir. José Luis Díez Ripollés, Luis Gracia Martín and Laurenzo
Copello: 413-489. Valencia: Tirant lo Blanch.
Maqueda Abreu, María Luisa. 1986. La tortura y otros tratos inhumanos o
degradantes. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales: 423-486.
Marcos Ayjón, Miguel. 2005. La violencia de género y el Código Penal. La
Ley Penal 16: 66-76.
177
Maza Martín, José Manuel. 2003. La violencia intrafamiliar y la nueva ley
de violencia de género. Derecho y Jueces 23.
Mir Puig, Santiago. 2004. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Reppertor.
Montalbán Huertas, Inmaculada. 2003. La interpretación de las leyes como
factor de eficacia. In Análisis jurídico de la violencia contra las mujeres. Guía
de argumentación para los operadores jurídicos, coord. Ana Rubio: 173-177.
Sevilla: Instituto Andaluz de la Mujer.
Muñoz Conde, Francisco. 2001. Derecho Penal. Parte Especial, 13ª. Valencia: Tirant lo Blanch.
Ruiz Vadillo, Enrique. 1997. Artículo 153. In Código Penal. Doctrina y
Jurisprudencia T. II, dir. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro: 1922-1926. Madrid:
Trivium.
Sierra Hernaiz, E. 1999. Acción positiva y empleo de la mujer. Madrid:
CES.
Silva Sánchez, Jesús María and Melero Merino, F. Javier. 1995. Consideraciones sobre las lesiones peligrosas con resultado de falta. Actualidad Penal 1:
155-171.
Tamarit Sumalla, Josep María. 1996. Artículo 153. In Comentarios al Nuevo Código Penal, dir. Gonzalo Quintero Olivares and coord. José Manuel Valle
Muñiz: 744-746. Pamplona: Aranzadi.
Tamarit Sumalla, Josep María. 2004. Artículo 173. In Comentarios al
Nuevo Código Penal, dir.Gonzalo Quintero Olivares and coord. Fermín Morales
Prats: 905-913. Cizur Menor: Aranzadi.
Von Hirsch, Andrew. 1998. Censurar y castigar (trad. Elena Larrauri). Madrid: Trotta.
FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO
Algunas ideas sobre el impacto de Internet y las
nuevas tecnologías en los derechos fundamentales
RESUMEN: El vertiginoso desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, y en particular de Internet, supone un reto importante que han de afrontar los
sistemas constitucionales y el catálogo de los derechos fundamentales. La convergencia
entre las tecnologías destinadas a favorecer la comunicación privada, y las que se orientan
a transmitir información pública, plantea problemas de delimitación entre la libertad de
información y el secreto de las comunicaciones. Internet plantea posibilidades de desarrollo antes inimaginables para las libertades de expresión e información pero también
supone una potencial amenaza para la vida privada. Por ello se propone construir en este
ámbito una nueva dimensión de la privacidad que cabe denominar “intimidad informática”. Por su parte, las posibilidades de las nuevas tecnologías para facilitar el ejercicio de
los derechos de participación en la vida política y social, y la necesidad que hoy se siente
de poder ejercer ese acceso, hacen que se proponga un nuevo derecho de “acceso a las
nuevas tecnologías”. En el ámbito político se habla del “cibervoto” y de forma más amplia
de la “ciberdemocracia”.
PALABRAS CLAVE: Internet -Tecnologías de la información y la comunicación - Derechos fundamentales - Intimidad - Libertad de información - Secreto de las comunicaciones - Participación política - “Intimidad informática” - Ciberdemocracia.
1. LAS TIC Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PANORAMA GENERAL
Hoy es común destacar los espectaculares avances que en muy pocas décadas han alcanzado las nuevas tecnologías destinadas a facilitar la comunicación
entre las personas y el flujo de informaciones, y muy en particular el impresionante desarrollo que ha tenido Internet desde su creación relativamente reciente.
Se trata de cambios de gran calado que se han producido de forma vertiginosa,
planteando retos complejos y novedosos a nuestras sociedades en muy variados
ámbitos.
Toda situación novedosa suele requerir una regulación jurídica, y por
ello el acercamiento del Derecho a estas nuevas tecnologías en imprescindible.
Pero aun dentro del ámbito jurídico, las dimensiones de análisis de este complejo
fenómenos son muy amplias (civil, comercial, penal…). Aquí nos van a interesar
las relativas a las implicaciones que para los derechos fundamentales tienen estos
180
Algunas ideas sobre el impacto de Internet...
modernos avances. Se trata de consecuencias de gran trascendencia, y aunque
recientemente han comenzado a ser objeto de tratamiento doctrinal, quedan aún
muchas cuestiones por analizar, y está pendiente un análisis global que, más allá
de las consecuencias específicas que pueden apreciarse en cada derecho concreto,
ponga de relieve la trascendencia que estos fenómenos tienen sobre el conjunto
del catálogo de los derechos, y más allá de ello sobre la propia teoría de los derechos fundamentales, su concepto y su propia naturaleza.
Desde luego, el presente estudio no tiene unas pretensiones tan ambiciosas, pero sí pretende al menos llevar a cabo un acercamiento a los problemas más
generales que se plantean en este terreno, así como apuntar algunos de los muchos aspectos específicos pendientes de afrontar y resolver. Dos ideas presiden el
análisis: en primer lugar, la ambivalencia de las TIC en el ámbito de los derechos
fundamentales, ya que las tecnologías a las que vamos a referirnos, que manifiestamente están pensadas para favorecer y facilitar el ejercicio de diversos derechos
fundamentales (como las libertades de expresión en sentido amplio) suponen sin
embargo una clara amenaza para otros, y en concreto para todos los vinculados
a la vida privada, aunque acaso también esta visión (potenciación de la información, amenaza para la vida privada) sea demasiado simple y unidimensional.
En segundo lugar, la idea de convergencia entre las tecnologías destinadas a la
transmisión de la información y las que se orientan a facilitar la comunicación,
que es bastante evidente desde la perspectiva de la tecnología, tiene acusadas
consecuencias en el terreno de los derechos fundamentales.
Pero antes de entrar en el análisis de esos aspectos, conviene detenerse
mínimamente en la definición y delimitación del amplio fenómeno al que nos venimos refiriendo. Suelen utilizarse las expresiones “tecnologías de la información
y de la comunicación”1, “nuevas tecnologías de la información”, o simplemente
“nuevas tecnologías”2 para referirse a un conjunto de instrumentos desarrollados
en las últimas décadas para la comunicación y la transmisión de la información.
En mi opinión, la distinción entre información y comunicación vendría dada porque la primera pretende la libre difusión de datos de todo tipo, y tendencialmente
1. Como aclaración puramente lingüística, conviene destacar que el Departamento de “Español al día” de la Real
Academia Española respondió a una consulta planteada al efecto del siguiente modo: “La mayúscula no está justificada en el uso genérico de la denominación tecnologías de la información y de la comunicación: El incremento de
las tecnologías de la información y la comunicación repercute en el crecimiento económico. En cambio, la sigla que
le corresponde, TIC, debe escribirse con mayúsculas”.
2. La bibliografía sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aquí se considerará exclusivamente la
más relevante, entre los trabajos vinculados al ámbito jurídico, y en particular a la problemática constitucional de
las TIC. Las expresiones “nuevas tecnologías” y “tecnologías de la información y la comunicación” (TIC) tienden a
utilizarse como sinónimos.
Francisco Javier Díaz Revorio
181
es abierta, la comunicación busca acercar a las personas y facilitar los contactos
y la transmisión de todo tipo de mensajes y opiniones entre ellas, de modo que
tendería más bien a un contexto más cerrado o privado. Con todo, se ha destacado acertadamente que el aspecto más interesante de las nuevas tecnologías es la
convergencia entre la tecnología de las telecomunicaciones, la informática y la
radiodifusión, de manera que “en el futuro inmediato ya no tendrá sentido entender el teléfono como algo diferente de la televisión y ésta como algo muy distinto
de un periódico” (Fernández Esteban 1998, p. XX). Por tanto, cada vez es más
difícil –y tiene menos sentido- distinguir entre la información y la comunicación,
y ello aboga por una visión amplia y convergente de las nuevas tecnologías (García Mexía 2005, pp. 121 ss).
Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, consideraré
como “tecnologías de la información y de la comunicación” o “nuevas tecnologías” (que en este contexto usaré como sinónimos), y entre otros instrumentos de
transmisión y recepción de comunicaciones e informaciones, la telefonía fija, el
móvil, la radio y la televisión, el GPS, la informática y los ordenadores, el fax, la
videconferencia, los SMS y otros servicios de mensajería, el correo electrónico,
el chat o mensajería instantánea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las anteriores prestaciones.
Dada la amplitud de las infraestructuras, tecnologías e instrumentos
utilizados, y a efectos de una mejor sistematización, cabría quizá distinguir las
tecnologías según diversos criterios:
1) en función de la vía o canal de comunicación utilizado: cable telefónico, otros tipos de cables, tecnología telefónica inalámbrica, ondas hertzianas,
satélite…
2) en función del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su caso,
también emisor): televisor, telefóno fijo o móvil, fax, receptor GPS, ordenador,
otros electrodomésticos…
3) en función del tipo de contenido de la comunicación: contenido audiovisual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informáticos (que a su vez pueden
incluir cualquiera de los anteriores contenidos, o bien otros…), otros datos…
4) en función del tipo de comunicación en sentido propio: televisión,
radio, teléfono, páginas web, correo electrónico, chat…
182
Este intento de clasificación pone de relieve que a un mismo tipo de
comunicación puede accederse desde diferentes aparatos y por vías distintas, que
a su vez son susceptibles de utilización para transmitir o recibir contenidos variados3. Con este enfoque amplio podemos analizar, en términos generales, las
implicaciones que estas nuevas tecnologías tienen sobre los derechos constitucionales.
Como se ha apuntado, las implicaciones de las TIC en los derechos fundamentales son enormes, de modo que en el contexto del presente trabajo sólo
cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios constitucionales
afectados genéricamente por el impresionante desarrollo de todas las nuevas tecnologías4.
En este marco hay que destacar, entre los valores constitucionales, la
incidencia de la dignidad de la persona, al servicio de la cual debe aplicarse toda
la Ciencia y la Tecnología, que en ningún caso debe vulnerar este valor fundamental. Igualmente son aplicables en esta materia los valores de la libertad, la
igualdad y el pluralismo político. El primero de ellos (con su corolario el libre
desarrollo de la personalidad, y los concretos derechos aplicables) juega un papel
fundamental, pues las nuevas tecnologías, en cuanto que son instrumentos idóneos para la comunicación y la información, permiten y facilitan el ejercicio de
esa libertad en sus diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas,
en su acceso y en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El pluralismo sería en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la misma
posibilita el acceso y la utilización de las TIC por los diversos grupos políticos y
sociales, de manera que las tecnologías muestran así la manifestación del pluralismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su relevancia respecto a las nuevas
tecnologías es igualmente muy elevada, porque este valor debe regir también el
3. Así, por ejemplo, puede accederse a una página web a través de cable telefónico, tecnología telefónica móvil, otro
tipo de cable, utilizando un teléfono celular, un ordenador o un televisor, entre otros.
4. Existe ya abundante bibliografía sobre las implicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías (como ya se apuntó,
la relativa en general a este fenómeno u otras dimensiones del mismo es inabarcable). No hay tanta, en cambio,
sobre su relevancia jurídico-constitucional. Sin perjuicio de las citas más específicas sobre Internet y Derecho, a las
que nos referiremos más adelante, podemos mencionar ahora Pérez Luño 1987 y 1996. Igualmente puede reiterarse
el ya citado trabajo de Fernández Esteban 1998; VV. AA. 2003, Villagrasa Alcalde 2003, Murillo Villar et al. 2005,
Rodotà 1994.
Más específicamente, sobre las implicaciones y problemas jurídicos de la informática, puede destacarse Pérez Luño
1996, Madrid Conesa 1994; o Meján 1994, así como los Encuentros sobre Informática y Derecho coordinados por
M. A. Davara Rodríguez y publicados anualmente por la Universidad Pontifica de Comillas y la editorial Aranzadi.
Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones periódicas, como la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas
Tecnologías, que se viene publicando desde el año 2003, así como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurídico sobre
la sociedad de la información y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las referencias
serían inacabables, pero quiero citar al menos la excelente página de la Red Derecho TICs http://www.derechotics.
com/, con una gran cantidad de recursos y enlaces.
183
acceso y la utilización de las nuevas tecnologías, no sólo con el corolario de la
prohibición de discriminación en este acceso, sino también con la consecuencia
del deber para los poderes públicos de hacer “real y efectiva” esa igualdad en el
acceso.
Respecto a los concretos derechos fundamentales que tienen incidencia en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologías, puede decirse que
prácticamente todos ellos resultan de aplicación y tienen alguna manifestación
concreta o consecuencia en este ámbito, e incluso, como veremos más detalladamente, puede hablarse de “nuevos derechos” directamente vinculados a las
nuevas tecnologías. Entre los derechos principalmente aplicables tienen un papel
protagonista los derechos vinculados a la libertad de expresión en sentido amplio,
y los que protegen la vida privada. Ahora bien, con ser estos dos bloques de derechos los que más directamente se vinculan a las nuevas tecnologías, los mismos
están muy lejos de agotar el catálogo de derechos implicados en este ámbito.
Como he sugerido, prácticamente cualquier derecho muestra alguna implicación
o dimensión vinculada a las nuevas tecnologías, o es susceptible de ejercicio utilizando éstas, que normalmente contribuyen a hacerlo más accesible5.
De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologías en los derechos
constitucionales es verdaderamente amplia y compleja. Ello no debe extrañar
pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra “sociedad de la
información”, en el seno de la cual ejercemos hoy en día todos nuestros derechos
constitucionales. Por tanto, esta vinculación tan intensa por lo estrecho de la relación, y al tiempo tan extensa por la amplitud de las implicaciones y relaciones
existentes, entre TIC y derechos constitucionales, no es sino una manifestación
más de las relaciones entre Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia
de que los derechos constitucionales sólo existen en tanto se ejercen en el seno de
5. A título de ejemplo, y refiriéndome a los artículos de la Constitución española, puede mencionarse el derecho
a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la utilización de estas nuevas tecnologías; la
libertad de ideología y religión (art. 16 CE), que puede ejercerse también mediante la utilización de estos modernos
instrumentos; la libertad de reunión y manifestación (art. 21) y la libertad de asociación (art. 22 CE), que igualmente pueden servirse de éstas tecnologías como instrumento que facilite su uso, o incluso como ámbito en el que
el mismo puede ejercerse, aunque sea en un sentido “virtual”; los derechos de participación política, y en particular
el sufragio activo (art. 23 CE) que, en el estado actual de desarrollo tecnológico, podrían utilizar para su ejercicio
parte de las nuevas tecnologías; el derecho a la educación y la libertad de enseñanza (art. 27 CE), que perfectamente
pueden ejercerse utilizando íntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnológicos, al igual que le sucede
al derecho de petición (art. 29), por mencionar sólo alguno de los derechos fundamentales en el sentido más estricto.
La enumeración podría seguir con el resto de los derechos y deberes constitucionales, y así podrían citarse, a título
de muestra, el sostenimiento a los gastos públicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el
acceso a la cultura (art. 44), o la protección constitucional de la juventud (art. 48), los discapacitados (art. 49), la
tercera edad (art. 50), y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores respecto a los que debe fomentarse
la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologías, y al tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos
realizadas mediante el uso –o abuso- de estos instrumentos.
184
esta sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas consecuencias e implicaciones más específicas.
2. LA CONVERGENCIA ENTRE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN
Y LA DIFÍCIL DELIMITACIÓN ENTRE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
La convergencia entre las diversas tecnologías de la información y de la
comunicación parece un fenómeno imparable. Ello va a provocar una dificultad
creciente para delimitar los medios dedicados a la transmisión pública de información, y los dedicados a la comunicación privada; entre los “tradicionales”
medios audiovisuales y los medios de telecomunicación6. Por lo demás, cada vez
es más necesario distinguir entre el “aparato”, la vía y el tipo de comunicación en
sentido estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo instrumento puede
utilizarse para la transmisión o recepción de informaciones abiertas o comunicaciones cerradas, a través de medios muy diferentes. Así, por ejemplo, hoy es
perfectamente posible utilizar el teléfono móvil, medio destinado en principio a
la transmisión de comunicaciones cerradas, para acceder a Internet, que es principalmente un medio de difusión de información en principio abierto. A la inversa,
podemos emplear el aparato de televisión para leer el correo electrónico (medio
de comunicación cerrado). En fin, Internet en sentido amplio actúa como el gran
centro de toda esta confluencia, al aunar la informática, las telecomunicaciones y
los medios audiovisuales “tradicionales” (Llaneza González 2000, García Mexía
2005, pp. 121-122): hoy podemos acceder a Internet sin utilizar un ordenador
(a través de un teléfono, en el televisor, en el frigorífico, en el coche…); y sea
cual sea el aparato utilizado para ese acceso, a través de la Red podemos ver la
televisión, escuchar la radio, llamar por teléfono, enviar un fax, leer el correo
electrónico, impartir o asistir a una videconferencia, por citar sólo algunas de las
múltiples actividades imaginables.
Esta convergencia, acompañada quizá de una cierta confusión entre los
medios, tiene consecuencias en el ámbito de los derechos fundamentales. Entre
otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las libertades
6. Esta difícil distinción tiene consecuencias jurídicas más generales, como la dificultad para articular un régimen
jurídico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual, como todavía hace nuestro Ordenamiento.
Véase al respecto García Mexía 2005, pp. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva distinción,
que separaría la regulación del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la misma, por otro. Sobre la llamada
“convergencia multimedia”, véase por ejemplo Fernández Salmerón 2007, pp. 235 ss. Téngase en cuenta además el
Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de
la información y sobre sus consecuencias para la reglamentación en la perspectiva de la sociedad de la información,
Comisión Europea, Bruselas, 1997.
185
de expresión e información, por un lado, y la libertad de las comunicaciones –al
servicio de la cual está el derecho fundamental al secreto de las comunicacionespor otro.
En efecto, como destacó el Tribunal Constitucional español desde las
primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagración de la libertad
de las comunicaciones, que es su bien jurídico protegido7. Por lo demás, “en una
sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de
desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo”8. Se trata, por tanto, de la
posibilidad de que las personas se comuniquen libremente entre sí a través de
cualquier medio, sin temor a interceptaciones externas, ni por terceros ni por los
poderes públicos, que puedan afectar al proceso comunicativo, al contenido de
la comunicación, o a su soporte9, siendo la protección del mensaje comunicativo
el objetivo último del derecho10. El Tribunal Constitucional ha señalado que “el
fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial
vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en
que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la
comunicación”11. La protección constitucional se proyecta sobre el proceso de
la comunicación, cualquiera que sea la técnica utilizada12; pero para entrar en el
ámbito de esta garantía constitucional se requiere necesariamente la utilización
de un medio o soporte determinado (sea o no tecnológico) apto para una comunicación privada cuyo secreto sea susceptible de mantenerse (Díaz Revorio 2006,
pp. 125 ss.).
Y aquí es donde se produce la dificultad para delimitar, en ciertos supuestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresión e información, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son más los medios
aptos tanto para una comunicación privada como para la difusión pública de la
información o de opiniones. Como es obvio, esta delimitación es necesaria, y no
7. STC 114/1984, de 29 de noviembre, f. j. 7. Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada posteriormente.
8. STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3.
9. Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, señalando que el soporte no se protege de forma directa, sino indirecta, ya
que su protección está al servicio de la del mensaje en él contenido (STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3).
10. En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de “comunicación postal”,
que el Tribunal equipara al de “correspondencia”, da algunas pautas bien interesantes para delimitar los perfiles del
derecho al secreto de las comunicaciones, acudiendo al concepto de “mensaje” para precisar el ámbito de protección del derecho.
11. STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5.
12. STC 70/2002, de 3 de abril.
186
como mero ejercicio teórico o dogmático, sino porque los requisitos constitucionales para la intervención, y las consecuencias de la misma, son bien distintas
en uno u otro caso: mientras que en el caso del secreto de las comunicaciones es
inadmisible la interceptación de las mismas y el conocimiento por terceros de su
contenido, así como su difusión, salvo resolución judicial, cuando lo que se ejerce es la libertad de expresión y/o de información lo que prohíbe la Constitución
es justamente el impedir la difusión de la información o las opiniones transmitidas (salvo el secuestro judicial previsto en España en el 20.5 CE). El secreto de
las comunicaciones tiende a evitar el conocimiento y difusión de su contenido;
las libertades de expresión e información, justamente al contrario, tienden a posibilitar la difusión de cualquier opinión o información. En el primer caso se
protege una comunicación restringida, en el segundo una comunicación amplia
o “de masas”.
Desde luego, las libertades de expresión e información sirven a una finalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una comunicación pública libre, mientras el secreto de las comunicaciones es un instrumento
al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y éste debe ser, a mi
juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de ambos derechos. De
este modo, cuando la comunicación se realice a través de un medio o soporte que,
atendidas las circunstancias del caso, sea idóneo para una comunicación privada,
estaremos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de comunicaciones, con
independencia de cuál sea el aparato utilizado para llevar a cabo ese proceso comunicativo. En cambio, cuando el medio permita en el caso una difusión abierta
del contenido de la comunicación, estaremos ante la libertad de expresión y/o
de información. Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicación utilizado, y
examinar si el mismo es, como tal, idóneo para una comunicación privada13.
Cierto es que esta delimitación, aparentemente clara desde la perspectiva
teórica, plantea supuestos más dudosos en la práctica, que parecen ir aumentando
a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor flexibilidad. Aun
claramente dentro del ámbito del secreto de las comunicaciones, podemos encontrar supuestos en los que, por la propia naturaleza del proceso comunicativo,
la comunicación no puede ser totalmente cerrada, sino que requiere o permite,
según los casos, el conocimiento por algún tercero, de forma que el secreto admite grados dependiendo de las características técnicas del medio empleado para la
13. Me parece preferible utilizar el adjetivo “privado” a “restringido”, pues una comunicación pública puede restringirse por diversas razones y no por ello le alcanza la protección del secreto de las comunicaciones (por ejemplo,
televisión de pago, webs de acceso restringido).
187
comunicación (Díez-Picazo Giménez 2008, p. 324): así como, por ejemplo, una
tarjeta postal incorpora un texto abierto, o al menos con el mismo nivel de accesibilidad que la misma dirección del destinatario, la empresa que proporciona
el servicio de correo electrónico emplea un servidor propio por el que transitan
todos los mensajes de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho
para conocer o divulgar los contenidos de estas comunicaciones. A medida que
vamos avanzando en el grado de “apertura” del medio, nos encontramos con supuestos más dudosos, como la videoconferencia o videollamada, las páginas web
de acceso limitado o que difunden de forma restringida contenido audiovisual
o sujeto a propiedad intelectual, o la televisión difundida de forma restringida a
través del teléfono móvil. En todos estos casos será necesario valorar el tipo de
comunicación (y no el contenido, ya que de éste sólo dependerá, en su caso, una
vulneración de la intimidad14) para determinar si estamos ante una comunicación
privada o pública. Por ejemplo, la difusión a través de web apunta a una comunicación pública, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptación de su
contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones15 (lo que sí sucedería si
el mismo contenido se difunde por vías “privadas” como el correo electrónico);
otro tanto sucedería con la televisión a través del móvil16. En fin, en otros casos,
como la videconferencia, aun cuando en principio ésta es un medio idóneo para
la transmisión de comunicaciones o mensajes privados, habrá que tener en cuenta
el medio utilizado, y hasta el contexto, para determinar si existe o no protección
por el derecho al secreto de las comunicaciones17.
14. Pérez Ugena et al. (2003) afirman de manera ambigua que “el desarrollo de productos convergentes resta valor
a esta clásica distinción entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para determinar la aplicabilidad del régimen del secreto. Así, en Internet habrá que estar a la utilización del medio…” En mi opinión, como se expone en
el texto, no es el contenido lo que ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la
transmisión de mensajes privados.
15. Aunque lógicamente sí puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido patrimonial vinculados
a la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido, apunta la idea de que la navegación por Internet se encuentra protegida por el artículo 8 del Convenio, aunque no es muy explícita a la hora de determinar si la protección
dispensada a la consulta de páginas web deriva de la protección de la vida privada, o de la “correspondencia”.
16. En principio, el teléfono celular es claramente un medio apto para la comunicación privada, y ése es su objetivo
fundamental, lo que abogaría por entender que toda comunicación llevada a cabo a través del mismo está siempre
protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el teléfono móvil es sólo un aparato receptor (o emisor), susceptible de ser utilizado para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicación, y a otras de
información. En el primer caso (conversación telefónica en sentido propio, correo electrónico a través del móvil),
estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas por el derecho al secreto de éstas; pero
en el segundo, es decir, cuando el móvil se utiliza para el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con
carácter restringido (por ejemplo, cuando se accede desde el móvil a Internet, o a contenido audiovisual como la
televisión), estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir información, o bien a la libertad de
expresión, aunque por otras razones, habitualmente económicas, se pueda restringir el acceso. Obviamente, el conocimiento por terceros o la difusión no autorizada de ese contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad
a derechos civiles vinculados a la propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones.
17. En efecto, una videoconferencia a través de un teléfono móvil, o de Internet, realizada de forma restringida
entre varias personas (con independencia del número de éstas), y sin acceso abierto al lugar de la transmisión o la
recepción, estará protegida por el secreto de las comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite
a una sala abierta al público, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un
colectivo, pero en la que el número de asistentes no es cerrado, no estará protegida por este derecho.
188
En definitiva, siendo necesaria la delimitación entre los dos derechos,
y dado el número creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a las
ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada uno de
los derechos, para intentar resolver cada caso concreto.
3. EL ACCESO A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS: ¿UN NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL?
La mayor parte de las Constituciones no reconocen expresamente un
derecho de acceso a las nuevas tecnologías, y aparentemente no es tan fácil encontrar una fundamentación directa y única para el mismo. Pero los desarrollos
científicos y tecnológicos hacen que se sienta como una necesidad humana merecedora de satisfacción el acceso a aquellos instrumentos que hace no mucho
tiempo eran inexistentes o se consideraban un lujo. En este contexto, algún autor
se ha pronunciado ya a favor de un derecho fundamental de acceso a las nuevas
tecnologías, en particular a la red (Díaz Pintos 2001, pp. 323 ss.). Y el Derecho,
que suele ir incorporando el reconocimiento y garantía de esas nuevas demandas
sociales (aunque lógicamente más tarde de que las mismas se produzcan), ha
reconocido ya dicho derecho de acceso a las nuevas tecnologías, si bien sólo en
algunos textos muy recientes. En el caso español, prácticamente todos los nuevos Estatutos de autonomía lo han incorporado a sus recién estrenados catálogos
de derechos. Por su parte, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión
Europea, aun sin mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el
derecho de “acceso a los servicios de interés económico general” (artículo 36).
Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la incorporación del acceso a las nuevas tecnologías como derecho, no supone necesariamente que el mismo encuentre reconocimiento implícito en aquellos textos constitucionales que no lo recogen expresamente. Para poder afirmar esta protección,
habría que encontrar argumentos en el propio texto fundamental. Éstos, aunque
se basen en valores más o menos comunes en el constitucionalismo actual, podrían ser parcialmente diferentes en cada caso. Si consideramos la Constitución
española, los posibles argumentos (que, mutatis mutandis podrían trasladarse en
parte a otros textos constitucionales) para entender reconocido un derecho de este
tipo podrían ser los siguientes:
1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,
reconocidos en el artículo 10.1, requieren una interpretación evolutiva que, sin
renunciar al contenido mínimo intangible de la dignidad, permitan incorporar en
189
la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como consecuencias
del desarrollo social, cultural, científico y tecnológico. En este sentido, cada vez
resulta más plausible la idea de que el acceso a las nuevas tecnologías puede ser
una manifestación de estos derechos reconocidos en el artículo 10.1.
2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el ejercicio de los más variados derechos fundamentales, como ya se ha visto. En especial, las libertades de expresión e información en sentido amplio, y la libertad de
las comunicaciones, que está al servicio del derecho fundamental del secreto de
las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas tecnologías.
3) En relación con lo anterior, dado que en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1) los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso implica, en el
presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales condiciones el
acceso a las nuevas tecnologías.
4) Por último, el artículo 44.1 de la Constitución española, dentro de
los principios rectores de la política social y económica, reconoce el derecho de
acceso a la cultura. En la llamada “sociedad de la información” este acceso simplemente no es posible si no se dispone previamente de un acceso a las nuevas
tecnologías, y en particular a las que permiten obtener información y opinión.
Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender
que existe una protección constitucional para el acceso a las nuevas tecnologías,
si bien habría que distinguir una doble dimensión del mismo:
a) En su dimensión de derecho de libertad, el acceso a las nuevas tecnologías sería un derecho fundamental o, para ser más precisos, formaría parte del
contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas tecnologías son un
instrumento (a veces imprescindible, otras muy conveniente, casi siempre necesario en la práctica) para el ejercicio de estos derechos, como la libertad de expresión o el secreto de las comunicaciones. De este modo, ni los poderes públicos ni
terceros pueden impedir u obstaculizar la utilización de las nuevas tecnologías,
y además el Estado debe garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este
derecho a utilizar las TIC.
b) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho estarían también protegidas por la Constitución, pero no necesariamente formarían
parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Más bien, y al menos en
190
línea de principio, estaríamos hablando, además de la protección que corresponde a un precepto de rango constitucional, de un mandato a los poderes públicos,
que sólo genera derechos subjetivos concretos en la medida en que lo disponga
la ley. Tal es, a mi juicio, la posición constitucional de los principios rectores de
la política social y económica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) deriva
al menos en parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de
acceso a las nuevas tecnologías. El papel de los artículos 1.1 y 9.2 en este caso
no permitiría justificar una dimensión subjetiva de esas facetas prestacionales,
aunque sí el deber de los poderes públicos de llevar a cabo esas prestaciones.
c) Quedaría por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el
libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensión subjetiva
(aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el artículo 10.1 de
la Constitución) y al tiempo prestacional, es decir, un derecho constitucional a
que los poderes públicos posibiliten el acceso a las nuevas tecnologías. En tales
términos generales, parece difícil justificar un derecho de prestación tan amplio
(al que por lo demás difícilmente podría hoy hacerse frente de manera universal);
sin embargo, creo que ciertas facetas concretas del mismo, en tanto que directamente vinculadas a la dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para
hacer posible el libre desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como
derechos subjetivos constitucionales que los poderes públicos deben satisfacer.
Claro está que la determinación concreta de esas facetas es una compleja labor,
dado que además el nivel prestacional “mínimamente exigible” en el ámbito de
las nuevas tecnologías va cambiando con el tiempo, incrementándose a medida
que la utilización de éstas va resultando más imprescindible para el libre desarrollo de la personalidad y para la protección misma de la dignidad de la persona18.
Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales irrenunciables sea
el acceso a Internet.
4. INTERNET: SU INFLUENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EN LOS VALORES CONSTITUCIONALES
A estas alturas podría parecer que resulta innecesario definir Internet.
Sin embargo, el término no siempre se usa con toda propiedad ni en idéntico
sentido, y de hecho en ocasiones se hace referencia a una “red mundial de redes”
(Essebag et al. 1997, p. 29), y en otras a un “sistema de comunicación transnacio18. Y también con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo económico y tecnológico de un Estado a la
hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden ofrecerse. Las reflexiones aquí realizadas se centran en
la actual coyuntura del sistema español.
191
nal” (Llaneza 2000, p. 35). Desde luego, Internet es todo esto, pues su definición
depende de la perspectiva que se adopte para su acercamiento. Para empezar, y
desde el punto de vista “físico”, considerado como infraestructura, es en efecto
una red de redes de ordenadores, una red de área amplia19 que utiliza diversas
tecnologías (cable, línea telefónica, tecnología inalámbrica…) para interconectar las diversas redes, a través de un protocolo. Eso sería Internet en el espacio
físico del “mundo real”. Pero Internet es también todo un “espacio virtual”, un
medio de intercomunicación de terminales (y en definitiva, de personas) en el
que confluyen multitud de servicios en sentido multidireccional20: 1) servicios
de navegación, como World Wide Web, WWW o “la web” (quizá el más conocido de los servicios que se ofrecen a través de Internet, hasta el punto de que a
veces se confunde con ésta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o
“páginas web” basadas en el protocolo http, y que pueden contener todo tipo de
información), buscadores y “wikis” (sitios web colaborativos que pueden ser editados por varios usuarios); 2) servicios de comunicación, mediante correo electrónico, listas de correo, “chats”, foros, CMS (sistemas de gestión de contenido),
vpn (red privada virtual)…; 3) servicios de datos, a través de FTP (protocolo de
transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web), redes P2P (peer to
peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema servidor-cliente) o P2M (peer
to mail, almacenamiento de archivos en cuentas de correo webmail); 4) servicios
multimedia: teléfono VoIP (voz sobre IP, que es el protocolo Internet), televisión
y radio, videoconferencia, juegos on line; 5) servicios comerciales, como comercio electrónico o banca electrónica; 6) servicios de acceso remoto, como telnet, o
de obtención remota de información, como “gopher”.
De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo desde
que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir universidades y redes
de ordenadores de titularidad militar21, hasta los más de mil seiscientos millones
de usuarios alcanzados en 200922, ha llegado a ser todo un mundo virtual cuyo
impacto afecta directamente a nuestras nociones de “tiempo” y “espacio”, constituyendo un “ciberespacio” sin entidad física como “lugar”, pero que crece de
manera imparable y “alberga” –en sentido figurado- dimensiones importantes de
19. Esta expresión (en inglés Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que deben usar telecomunicaciones para conectarse entre sí, frente a las redes de área local (Local Área Network, LAN), que unen varios
ordenadores próximos, por ejemplo en el mismo edificio.
20. Para toda la terminología técnica y específica de Internet, aparte de usar la propia web, puede consultarse, entre
tantos otros y como libro sencillo, Galo 2001.
21. No podemos detenernos en la interesante e ilustrativa historia de Internet, pero sí recomendar, entre otros,
Llaneza González 2000, pp. 37 ss.; De Andrés Blasco 2005, pp. 30 ss.; o Castells 2001, pp. 23 ss.
22. Fuente: http://www.internetworldstats.com/stats.htm En la fecha de la última consulta realizada ofrecía datos
actualizados a 31 de mayo de 2008.
192
la vida de millones de personas23.
Por ello Internet tiene también facetas políticas, económicas, culturales
y sociales, habiéndose llegado a proponer una perspectiva sintética e integradora
de Internet que reúna estas dimensiones y las tecnológicas (García Mexía 2005,
pp.101 ss). Es, en alguna medida, una “sociedad” virtual, una comunidad mundial. Y por supuesto, como todo fenómeno social -pero también como fenómeno
tecnológico- tiene implicaciones en el ámbito jurídico. Éstas son, desde luego,
muy numerosas, y aquí no resulta posible su análisis global.
Me centraré por ello en las implicaciones de Internet en el ámbito de los
derechos fundamentales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos autores24.
Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con carácter general en
relación a las TIC y sus consecuencias respecto a los derechos fundamentales,
dado que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa un papel protagonista y central
en el ámbito de las nuevas tecnologías. Pero por esa misma razón, hay algunas
implicaciones específicas que suponen algunas peculiaridades de los derechos
fundamentales cuando se ejercen a través de Internet o, en el extremo opuesto,
son vulnerados o amenazados desde la Red de redes. En las páginas que siguen
analizaré las principales especialidades o peculiaridades.
5. INTERNET, LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PRIVACIDAD
La vinculación más evidente e inmediata de Internet con los derechos
fundamentales se produce con la libertad de expresión, entendida ésta en sentido
amplio. En efecto, como medio de comunicación, Internet posibilita la transmisión de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a un número
potencialmente ilimitado de receptores, aunque también, según los casos, a un
número restringido de personas, o incluso a una sola. Sin embargo, conviene destacar las radicales diferencias entre Internet y cualquier otro medio de comunica23. Una de las más recientes creaciones de la web, http://secondlife.com/ , establecida en el año 2003, es exactamente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que los usuarios pueden participar, mediante
la creación de un “avatar” o imagen virtual propia, modificándolo y ejerciendo las más diversas dimensiones de
la vida humana, desde circular, hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life) , o asistir a
centros de enseñanza. Pero al parecer ya se han denunciado “violaciones virtuales”, como se refleja por ejemplo en
http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334 o http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.
asp . En marzo de 2008, second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la
información tomada de http://es.wikipedia.org/wiki/Second_Life
24. De forma destacada, Fernández Esteban 1998, que es quizá la única monografía específica en la materia; y
Fernández Esteban 2001; de gran interés por la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los
temas, Cotino Hueso 2007. También es recomendable el trabajo de Pérez-Ugena et al. 2003; amplio, completo y
bien documentado es el magnífico estudio de Vera Santos 2005. Recomiendo también a Fernández Rodríguez 2002,
Boix Palop 2002, y Pérez Luño 2005, págs. 11 ss.
193
ción, con los cuales obviamente se relaciona y a los que afecta de forma notoria
(Sánchez Rodríguez 1997), en el estado actual de desarrollo de la red:
1) La “audiencia potencial” es difícilmente superable, pues como ya se
ha apuntado hay más de mil seiscientos millones de usuarios en todo el mundo.
Y el crecimiento parece imparable.
2) La cantidad de información y opiniones accesibles no tienen tampoco
parangón. Ningún otro medio puede ofrecer, ni por aproximación, tanta cantidad
de información25.
3) Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve diferencias cuantitativas. Pero Internet posee también una trascendental diferencia
cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisión de información
y opiniones, lo que podríamos denominar “nivel de interactividad”. En efecto,
si bien de cara a la recepción no hay diferencias significativas con otros medios
como la televisión o la radio (y de hecho éstos pueden tener aún mayor implantación en muchos lugares), respecto a la emisión de informaciones, es decir, al
ejercicio de la libertad de expresión, y de comunicación de información, Internet
es con diferencia el medio más accesible que ha existido en la Historia. Ciertamente, es necesario tener acceso a la tecnología necesaria para la comunicación a
través de Internet. Pero una vez que se dispone de ésta, la posibilidad de transmitir información y opiniones está, sin límites, a disposición de toda la persona.
De manera que Internet es, sin duda, el instrumento más formidable
que jamás haya existido para el ejercicio “real y efectivo” -y por cualquier persona- de la libertad de expresión, en todas sus modalidades y ante una gigantesca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse cualquier ser
humano del planeta. Y, más en general, en la Red pueden encontrar un desarrollo
extraordinario todas las libertades públicas.
Por lo demás, sea por sus propias características, sea por la intención
de sus creadores, los factores tecnológicos y jurídicos se conjugaron para que
Internet fuera un medio dotado de una “arquitectura abierta” (Castells 2001, p.
40 ss.), y nacido en libertad. En principio no hay regulación y, por lo tanto, no
hay límites. El carácter mundial de la red, la ausencia de un Derecho vinculante
25. Los datos varían constantemente. La wikipedia, en el artículo “www”, y citando fuentes para cada uno de los
datos, refiere 550 millones de páginas web en 2001; 2.024 millones en 2002; 11.500 millones en enero de 2005.
Téngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las páginas web son sólo uno de los contenidos y servicios de
Internet.
194
en ese mismo ámbito global, la misma dificultad para ubicar geográficamente una
acción o un contenido desarrollado a través de Internet, y la dificultad para identificar a los emisores, contribuían de forma notoria a esa ausencia de respuestas
jurídicas frente a todo lo que tuviera lugar en el “ciberespacio”.
Lógicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando carece de límites, dado que las libertades entran fácilmente en conflicto con otros
derechos y valores dignos de protección constitucional. Así sucede con la libertad de expresión -dentro y fuera de Internet- cuyo mayor riesgo de conflicto se
produce con el honor y los derechos de privacidad, como veremos en el siguiente apartado. Pero además, la situación afecta también al cumplimiento de los
mismos requisitos “intrínsecos” de las libertades de expresión e información,
como lo es –al menos en el sistema constitucional español- el de la veracidad en
relación con la libertad de información constitucionalmente protegida. La gran
ventaja que supone la accesibilidad para la transmisión de informaciones, y la
ausencia de control sobre las mismas, dificulta enormemente el cumplimiento
del requisito de la veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa,
el control sobre la veracidad es imposible “a priori”, y esta dificultad existe tanto en la red como en cualquier otro medio de comunicación. Sin embargo, las
peculiares características de Internet, y su configuración, hacen que el riesgo de
informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay que
añadir los problemas para que las respuestas jurídicas “a posteriori” funcionen
adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder a la imputación
de responsabilidad, así como para determinar la misma normativa aplicable a
cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al derecho a recibir información
veraz, que acaso pudiera entenderse también como un derecho a no recibir información inveraz o falsa26.
Por lo demás –y aunque esta cuestión supera ya la perspectiva de este
análisis-, los mismos problemas existentes para preservar los límites a las libertades de expresión e información y los requisitos internos a la misma, se producen
en general para conseguir la imposición de las sanciones o respuestas jurídicas
procedentes frente a la comisión de delitos u otras infracciones legales a través
de Internet.
26. De nuevo sólo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere un análisis más complejo y profundo de
los perfiles y contenidos de la libertad de información. Lo cierto es que ésta casi siempre se ha desarrollado más
desde la perspectiva del derecho a transmitir información, que desde la dimensión receptiva. La veracidad es un
requisito interno de la información constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir (ni a
recibir) información falsa. La pregunta que se deja aquí meramente planteada es si cabría justificar un derecho a no
recibir información falsa.
195
Frente a esta situación, las medidas más interesantes giran en torno a dos
ideas: el establecimiento de criterios para la atribución de responsabilidad por
los contenidos de Internet, y los intentos de regulación específica. No es posible
entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar el problema
que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribución de la responsabilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que intervienen en
la comunicación por Internet, entre otros, el autor de la información (que a su
vez puede ser múltiple), el proveedor de acceso, o incluso en otros usuarios que
pueden copiar esa información y difundirla.
No menos importante, y en cierta medida vinculada al anterior problema, es la cuestión de la regulación de Internet. Tras su inicial ausencia de regulación, han sido varios los intentos de establecer algún tipo de normativa que
garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los abusos en el ejercicio de las libertades de expresión e información. Dado el carácter global de la
red, cualquier regulación de la misma debería tener esa misma dimensión. Pero
existen notorias dificultades, tanto políticas como jurídicas, para llevar a cabo con
éxito una regulación de ese tipo. Por eso los principales intentos han sido de carácter estatal, o como mucho se han producido en el ámbito continental europeo.
En todo caso, estas regulaciones han tropezado también con dificultades técnicas
y jurídicas, y además de mostrar problemas de aplicación práctica, en algunos
casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de expresión. Por
ello se tiende a buscar formas de autorregulación, que resulten más eficaces, más
fácilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las dificultades anexas a la
limitación geográfica de toda norma estatal, y resulten menos lesivas de las libertades de expresión e información. Así, se ha defendido una regulación tanto a
nivel nacional como internacional, partiendo de las ideas de libertad, seguridad
y responsabilidad (Fernández Rodríguez 2002, pp. 114 ss.; puede verse también
sobre la regulación de Internet, Moles et al. 2003; Muñoz Machado 2000).
En todo caso, las relaciones de Internet con la libertad de expresión están lejos de agotar la cantidad de derechos que pueden verse implicados en este
fenómeno. Si Internet constituye un “mundo virtual”, donde es posible ejercer las
más diversas actividades, la mayor parte de los derechos fundamentales pueden
llevarse a cabo “a través de” la red, pero también “en” la red. Y, por la misma razón, esos derechos pueden verse amenazados y resultar vulnerados en Internet.
Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a través de Internet,
quizá los que más amenazas pueden sufrir son los vinculados a la vida privada.
196
No sólo porque a través de Internet se ejercen las libertades de expresión e información, y éstas tienden siempre al conflicto con los derechos de la vida privada,
sino también porque las características de Internet como red en principio abierta
y libre, así como la infinidad de recursos tecnológicos al servicio de esas características, hacen que las personas que participan en la misma estén expuestas a una
mayor vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiaridades ya mencionadas sobre la atribución de la responsabilidad en Internet y la ubicación geográfica de la acción para determinar el Derecho aplicable, el conflicto
no sería muy diferente al que entre ambos derechos se produce en otros ámbitos,
y sobre todo no implicaría nuevas dimensiones para los mismos.
Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades técnicas y
a la mayor exposición de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor preocupación. Las nuevas tecnologías hacen necesario un concepto más amplio que
el de intimidad, como sería el de vida privada o privacidad. Desde luego, en esta
amplia dimensión de la vida privada se incluyen, aparte de la intimidad en sentido
estricto, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos personales,
derechos que desde luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet
puede suponer para los mismos; al respecto cabría aplicar las consideraciones
ya realizadas al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas
tecnologías. Por lo demás, la protección de la privacidad no sólo ha de ampliarse,
sino también hacerse más intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y elementos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en una
especie de “gran hermano” que, acompañando a la persona en todo lugar, tienda
a neutralizar cualquier dimensión de la vida privada. Algunas noticias recientes
sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan desde luego en esa línea,
pues aunque en principio sea admisible la captación de la imagen de una persona
privada como motivo accesorio de una imagen gráfica pública27, ¿qué diríamos de
la utilización pública de un programa que permite captar con significativo nivel
de detalle toda la superficie del planeta?28.
27. Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artículo 8.2 c) de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aunque ni siquiera parece
que la hipótesis estuviera cubierta por la excepción que contempla ese artículo, ya que el mismo se refiere a “la
información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona aparezca como
meramente accesoria”, y no parece que sea “un suceso o acontecimiento público” la simple fotografía aérea de todo
el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados.
28. Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en los que el mismo
programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a personas en sus domicilios (por ejemplo, en
una terraza o azotea), en situaciones propias de su vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer tomando el sol desnuda en su ático. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en http://www.online.com.es/1629/
google/google-earth-y-el-derecho-a-la-intimidad/
197
Pero ahora interesa destacar que la protección de la vida privada frente a
Internet implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma, habitualmente no incluidas en la preservación de la intimidad. Se trataría, por así decirlo,
de un derecho a la “privacidad informática” o “privacidad virtual”, aunque acaso
hablaríamos más propiamente de una nueva dimensión de los derechos reconocidos en el artículo 8 del Convenio de Roma. En consecuencia, toda la información
incluida en un equipo, con independencia de su carácter íntimo o no en sentido
estricto, formaría parte de la privacidad del usuario de ese equipo, y estaría protegida frente a cualquier acceso o conocimiento exterior no autorizado. Del mismo modo, el propio equipo quedaría protegido frente a injerencias no deseadas
procedentes de Internet. Y aún cabría añadir la protección de los propios espacios
privados o de acceso restringido en Internet, utilizados principalmente para almacenamiento, y que pueden contener una serie de datos personales más o menos
sensibles (webs de acceso restringido, webmail, espacios personales, espacios
para almacenamiento de archivos ftp, etc.). El equipo y los espacios restringidos
contienen nuestra personalidad virtual, “son” nuestro “yo virtual”, y como tal
deben protegerse frente al conocimiento o la injerencia de terceros.
Al menos respecto a los equipos, esta protección ha encontrado acogida
en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo párrafo 24 dispone expresamente que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones
electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman
parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad
con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales”. Pero creo que la misma razón aboga por incluir también la información que el particular almacena en los espacios de Internet para los
que tiene derecho de uso restringido.
Con todo, son muchas las prácticas que pueden poner en peligro esta
“privacidad informática” de la persona y que como tal han de ser, según los casos,
sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o prohibidas29.
29. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en particular las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas en https://www.agpd.es/upload/Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf . Las principales prácticas serían:
1) Los virus, gusanos y troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una función no
deseada, y que forman parte de lo que más ampliamente suele denominarse “malware” (que incluiría también el
“spyware”). Deben considerarse prácticas prohibidas. 2) Los “programas espía” o “spyware”, que se introducen
en el equipo con la finalidad de conseguir información o rastrear las actividades del usuario. 3) Las “cookies” o
chivatos, en realidad un tipo de spyware, que son un instrumento de obtención de información relativa a las visitas
realizadas a las páginas web. Su utilización, al igual que en el caso anterior, sólo debe admitirse con fines legítimos
y con el consentimiento informado del afectado. 4)Diversas formas de suplantación de la identidad de un tercero,
cuya finalidad principal es obtener información sensible del usuario, y que constituyen obviamente prácticas fraudulentas e ilegales, como el llamado “phising” o el “pharming”. 5) El “spam” o “correo basura”, forma de definir al
198
6. INTERNET, IGUALDAD Y DEMOCRACIA: LA PARTICIPACIÓN DE
TODOS EN LA VIDA POLÍTICA Y EL “VOTO ELECTRÓNICO”
Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difícil justificar su capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer más
fácil la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural. En
efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto a la libertad de expresión, Internet ofrece un incuestionable potencial “igualador” en el acceso al ejercicio de los
diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades de participar en la
vida pública. El diseño de la red hace que, en el seno de la misma, las relaciones
se produzcan en términos de igualdad, pudiendo actuar cualquier persona al tiempo como transmisor y como receptor de informaciones, opiniones, ideas, documentos. Por ello es indispensable que los poderes públicos faciliten el acceso de
todos a la red, lo que requiere medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso
a la tecnología necesaria, y por otro a posibilitar el conocimiento y la información necesarios para manejar esa tecnología. De otro modo, se corre el riesgo de
volver a sistemas oligárquicos de participación política y social. De todos modos,
la accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos,
mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez más simples, baratos y fáciles
de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware.
Las posibilidades que se ofrecen son así enormes, en los terrenos político, económico, social y cultural, facilitando una democratización más real de
los sistemas y de las sociedades, dado que la participación no se limita al ámbito
de la elección de representantes políticos (aparte las concretas formas de participación directa que recogen los diversos sistemas), sino que se extiende a las
más variadas dimensiones de la vida humana y social. Por lo demás, si en la democracia “institucionalizada” la participación se circunscribe al concreto ámbito
geográfico del Estado o de las entidades políticas de menor alcance territorial
(además de las concretas y limitadas manifestaciones de participación en ámbitos
regionales como el europeo), Internet se constituye como el primer –y hasta hoy
casi el único- medio en el que la participación de las personas tiene un alcance
universal, acorde con las dimensiones del fenómeno de la globalización y de la
correo electrónico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En ocasiones el problema
es más grave porque la dirección de envío se ha obtenido de un modo fraudulento (mediante programas que recopilan ilegalmente las direcciones de correo electrónico o “harvesting”), o porque los productos o servicios ofrecidos
pueden lesionar la necesaria protección de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornográficos
de diverso tipo. La normativa europea y la legislación española han comenzado a tomar medidas contra el “spam”,
hasta el punto de que nuestra normativa establece un principio general de prohibición del mismo.
199
“sociedad de la información” en la que se enmarca la red de redes. Por ello se
ha hablado de “democracia electrónica”, aunque hay quien prefiere referirse a
“democracia electrónicamente influida” (Ruiz Miguel 2007, pp. 41 ss.)
Por supuesto, el concepto de democracia no puede reducirse al ejercicio
del derecho de sufragio activo, pero tampoco cabe ignorar las posibilidades que
Internet ofrece en este ámbito concreto. Se trataría de lo que, en términos concretos, podría denominarse “voto electrónico” o “e-voto”. En ocasiones se hace
referencia, con un sentido similar, a las expresiones “ciberdemocracia”, “democracia virtual”, “democracia electrónica” o “democracia on line”, aunque, como
acabo de sugerir, éstas tendrían un sentido más amplio, englobando no sólo la
posibilidad de ejercer el derecho de sufragio a través de la red, sino también la
utilización de Internet para el ejercicio de otros derechos o manifestaciones de
la participación política, o incluso, en el sentido más amplio, para englobar todo
el conjunto de manifestaciones de la participación de los ciudadanos en la vida
política, económica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a través de la
red, resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundización democrática del sistema.
Por lo que se refiere en concreto al voto electrónico, el mismo podría
llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las mesas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su casa
(o bien por ambas vías alternativamente). El sistema debe estar acompañado de
fuertes mecanismos técnicos de seguridad, que impidan la posibilidad de votar
dos veces, así como la de votar por otra persona30. Estos mecanismos suelen ser
sistemas eficaces de “firma electrónica” o carnets de identidad electrónicos, que
incorporan un chip que es leído por un lector de tarjetas incorporado al ordenador
o a la máquina ubicada en la mesa electoral.
Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor comodidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo si
en una última etapa se realizase directamente desde los terminales particulares),
inmediatez y mayor precisión del escrutinio.
Sin embargo, la implantación de este sistema es todavía muy escasa,
tanto a nivel mundial como en España. A pesar de algunas experiencias piloto,
30. Sobre el procedimiento técnico del e-voto, puede verse el documento “Plataforma de voto para la democracia
participativa”, elaborado por la Real Casa de la Moneda y la Dirección de Sistemas de Información e Ingeniería,
Departamento Ceres, en http://idluam.org/files/documentación/evoto.pdf . Como monografía sobre la materia puede
consultarse González de la Zarza 2008. Entre la ingente documentación web pueden destacarse los observatorios
http://www.votobit.org/, y http://www.votoelectronico.es/
200
de carácter muy parcial y en muchos casos sin valor jurídico (vera Santos 2005,
pp. 241 ss.), parece que el voto electrónico, aunque técnicamente es posible, no
avanza al mismo ritmo que otras aplicaciones de la llamada “Administración
electrónica”. Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en
la implantación. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo de
difusión del sistema y de implantación de los conocimientos necesarios para el
proceso en la población. En segundo lugar, la posible existencia de fallos técnicos
que invalidasen o dificultasen el proceso, así como posibles ataques de “hackers”
que pretendieran alterarlo.
Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso
en la implantación del voto electrónico, o al menos el que no se den los primeros pasos firmes en este sentido. Respecto al primer motivo, no hay mejor
modo de concienciar a los ciudadanos, y de difundir el sistema entre ellos, que
experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto (siempre de forma
parcial y voluntaria, y, según lo que resulte más apropiado en cada caso, con o
sin validez jurídica). En cuanto al segundo, parece que la técnica puede estar hoy
suficientemente avanzada para impedir esos fallos técnicos casuales o provocados. De hecho, las experiencias en otros ámbitos de la Administración ponen de
manifiesto, desde hace algunos años, un funcionamiento carente de incidencias
significativas en las comunicaciones electrónicas en ámbitos que también exigen
absoluta seguridad, identificación de la persona y mecanismos para evitar las duplicaciones y suplantaciones. Por lo demás, también el sistema tradicional tiene
sus riesgos, y sólo unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el
voto electrónico, permitirían comprobar realmente la seguridad y eficacia de su
funcionamiento técnico.
Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la implantación del voto electrónico, y defender la adopción de los pasos necesarios para
una implantación segura y gradual del mismo, conviviendo en una primera fase
con el sistema tradicional de voto.
7. REFLEXIONES FINALES
No es el objeto de este trabajo realizar un pronóstico de lo que el futuro
nos puede deparar en cuanto a los avances tecnológicos relacionados con las
TIC e Internet. No hay lugar para la ciencia jurídica-ficción. Sin embargo cabe
apuntar, como cierre de este trabajo, algunos esbozos sobre futuras implicaciones
o consecuencias jurídicas. Y ello porque no es siquiera necesario mirar al futuro
201
para comprobar la realidad de ese “mundo virtual” que es Internet y, como he
intentado exponer en las páginas anteriores, ya hoy es posible de alguna manera
“vivir” una vida virtual en la red31, y ejercer, en el seno de la misma y a través de
ella, la mayor parte de los derechos constitucionales.
Ello nos da un panorama en el que Internet actúa como un instrumento
formidable para el ejercicio de los derechos, aunque también es una amenaza
permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son muy
superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se plantean,
pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas, sobre todo cuando
los mismos afectan de manera directa a los derechos constitucionales, y a la dignidad humana que es el valor en el que se sustentan todos ellos. Probablemente
no se han cumplido las profecías sobre la intensidad y gravedad del riesgo que
para la privacidad de las personas podía suponer la informática como ese “gran
hermano” que imaginó Orwell en 1984; ni tampoco los avances tecnológicos han
tenido consecuencias tan devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo
Bradbury. Pero acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte porque alguien avisó en su momento de los riesgos de la informática y las nuevas
tecnologías.
Por ello, aunque no sabemos exactamente qué nuevos desarrollos nos
aportará la tecnología, la informática e Internet, lo cierto es que los actuales desarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para los
derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los vinculados a
la privacidad, suponen estos avances. Es quizá poco probable que fábulas como
la descrita en la película Matrix se hagan realidad (véase De Miguel 2005), pero
lo cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos
parece creíble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su privacidad,
sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupación por estos valores
está afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de estas ciencias, y
a pesar de que Internet nació y se configuró como un ámbito de libertad casi abso31. A través de la red las personas se relacionan entre sí, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en
la confianza y la seguridad que se tiene ante la “imagen virtual” de otra persona. Por supuesto, plataformas como
facebook o tuenti son buenos ejemplos de esta situación y constituyen fenómenos dignos de análisis, no solo desde
la perspectiva sociológica, sino también desde el prisma de la “personalidad virtual” de los individuos, y sobre todo
del ejercicio de los derechos los derechos fundamentales y las amenazas que los mismos pueden sufrir en el espacio virtual que constituye Internet. Por otro lado, en E-bay, seguramente la mayor página de subastas “on line”, la
seguridad del tráfico de compras y ventas no se basa en la idea de que los tribunales sancionen a los incumplidores,
sino en la imagen que se tiene de la otra parte con la que se entra en relación, basándose en las opiniones de otras
personas que previamente la han valorado, creando así una “imagen virtual” de la misma, que acaso no tenga nada
que ver con la real… Al igual que sucede en estos ejemplos, en las múltiples variantes de relaciones sociales que
se llevan a cabo a través de la red, es la imagen y la “vida virtual” de los demás lo único que se conoce y lo único
que cuenta.
202
luta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos para garantizar el respeto
a los derechos y la protección de los más débiles (en particular la juventud y la
infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a los derechos incluye también la
libertad de expresión, y por ello es necesario buscar el equilibrio entre los derechos en juego, así como fórmulas de regulación acordes con las peculiaridades de
Internet, que es un medio sin precedentes ni parangón en ningún otro ámbito de
la tecnología y las comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los
fenómenos de autorregulación, y la utilización de la propia técnica como instrumento para preservar la privacidad de las personas.
En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el
que la tecnología ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos de
éste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo demás, en ese futuro
parece que los avances tecnológicos convergerán con los propios de la Biología,
de manera que la relación entre el hombre y la máquina ocupará un papel central
de la preocupación científica, ética y jurídica. De ahí la previsible importancia de
la Cibernética, como ciencia que estudia los seres vivos y las máquinas y tiene
en cuenta sus relaciones. Pero para que estos avances, que sin duda nos seguirán
impresionando, resulten positivos y respetuosos con el hombre, se requerirá sin
duda una preocupación permanente por la protección de estos derechos, así como
el reconocimiento decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos derechos
que resulten necesitadas de la protección y deriven de la dignidad y de los demás
derechos y valores constitucionales.
Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)
203
Boix Palop, A., “Libertad de expresión y pluralismo en la Red”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, nº 65, 2002.
Bradbury, R., Fahrenheit 451, traducción de F. Abelenda, minotauro, 1ª
ed., 1996.
Castells, M., La galaxia Internet, Areté, Barcelona, 2001.
Cotino Hueso, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión
e información, tirant lo blanch, Valencia, 2007
De Andrés Blasco, J.“¿Qué es Internet?”, en P. García Mexía (dir.), Principios de Derecho de Internet, tirant lo blanch, Valencia, 2005.
De Miguel, I., Matrix. La humanidad en la encrucijada, tirant lo blanch,
Valencia, 2005.
Díaz Pintos, G., “En favor de un derecho fundamental de acceso a la red”,
en Persona y Derecho, nº 44, 2001
Díaz Revorio, F. J., “El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones: una visión desde la jurisprudencia europea y su influencia en el Tribunal
Constitucional español”, en Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, nº 2, 2006.
Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas,
Madrid, 3ª ed., 2008.
Esebbag Benchimol, C., Martínez Valero, J., Internet, Anaya, Madrid, 5ª
reimp., 1997.
Fernández Esteban, M. L., Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1998.
Fernández Esteban, M. L., “Internet y los derechos fundamentales”, en
Anuario Jurídico de La Rioja, nº 6-7, 2000-2001.
Fernández Rodríguez, J. J., “En torno a las nuevas dimensiones de la libertad de expresión ante el fenómeno de Internet”, en Pensamiento Constitucional,
Año VIII, nº 8, 2002.
Fernández Salmerón, M., “Digitalización y convergencia multimedia. Desafíos jurídicos de la comunicación social ante el avance tecnológico”, en L. Cotino Hueso (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e
información, tirant lo blanch, Valencia, 2007.
204
Galo, I., Diccionario de Internet , Acento, Madrid, 2001.
García Mexía, P., “El Derecho de Internet”, en P. García Mexía (dir.), Principios de Derecho de Internet, tirant lo blanch, Valencia, 2005.
González de la Zarza, L. M., Voto electrónico por Internet. Constitución y
riesgos para la democracia. EDISOFER, Madrid, 2008.
Llaneza González, P., Internet y comunicaciones digitales: régimen legal de
las tecnologías de la información y la comunicación, Bosch, Barcelona, 2000.
Madrid Conesa, F., Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho, Universidad de Valencia, 1994
Meján, L. M., El derecho a la intimidad y la informática, Porrúa, México,
1994.
Moles, R. J., y Plaza, R. J., Derecho y control en Internet: la regulabilidad
de Internet, Ariel, Barcelona, 2003;
Muñoz Machado, S., La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet,
Taurus, Madrid, 2000.
Murillo Villar, A., Bello Paredes, S. A., Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario de la
Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005.
Orwell, G., 1984, traducción de R. Vázquez Zamora, destinolibro, Barcelona, 6ª edición, 1984.
Pérez Luño, A. E., “Internet y la garantía de los derechos fundamentales”,
en A. Murillo Villar y S. A. Bello Paredes (coords.), Estudios jurídicos sobre la
sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario
de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005.
Pérez Ugena, M., y Pérez Ugena, A., en “Implicaciones constitucionales de
las nuevas tecnologías”, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad e Madrid, nº 6, diciembre de 2003, en http://
www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_12
142500,00.html,
Pérez Luño, A. E., Nuevas tecnologías, sociedad y Derecho. El impacto
socio-jurídico de las N.T. de la información, Fundesco, Madrid, 1987
Pérez Luño, A. E., Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona,
1996.
Rodotà, S., Tecnologie e Diritti, Il Mulino, 1994.
205
Ruiz Miguel, C., “La libertad política en la democracia electrónicamente
influida”, en L. Cotino Hueso (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, tirant lo blanch, Valencia, 2007.
Sánchez Rodríguez, A. J., “Las redes informáticas transnacionales: Internet
y su impacto sobre los tradicionales medios de comunicación social”, en M.A.
Davara Rodríguez (coord.), X años de encuentros sobre Informática y Derecho
1996-1997, Aranzadi, Pamplona, 1997.
Vera Santos, “Derechos fundamentales, Internet, y nuevas tecnologías de la
información y de la comunicación”, en P. García Mexía, Principios de Derecho
de Internet, tirant lo blanch, Valencia, 2005.
Villagrasa Alcalde, C. (coord.), Nuevas tecnologías de la información y
derechos humanos, Cedecs, Barcelona, 2003.
VV. AA., Derechos humanos y nuevas tecnologías, Ararteko, San Sebastián, 2003.
SANTIAGO ORTEGA
RESUMEN: El presente artículo tiene por finalidad la exposición sistemática de los principales argumentos aportados por la teoría jurídica discursiva de Jürgen Habermas, en
torno a la autonomización del sistema jurídico y su relación con la moral, la cooriginalidad de la autonomía ciudadana y la autonomía individual en la formación del sistema
de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpretación liberal o republicana de origen
kantiano o roussoniano, respectivamente, así como la fundamentación de los principios
del Estado de derecho. En tanto, que desde la perspectiva raziana se analiza el carácter
virtuoso del Derecho como instrumento moralmente neutro así como el Estado de derecho
en tanto ideal político del sistema jurídico.
PALABRAS CLAVES: Estado de derecho - Racionalidad, normatividad - Positivismo
jurídico, derecho natural racional - Positivismo jurídico.
El Estado de derecho como modelo institucional de organización político – jurídico de las sociedades capitalistas surge como alternativa de fundamentación a las complejas relaciones socio - económicas de una realidad cuya
dinámica se basaba en el libre mercado, la movilidad social y la soberanía de los
Estados – nación. En tal sentido, el proceso de racionalización del sistema jurídico, expresado en la positivización del derecho, no armonizaba con la deducción
a priori de los principios jurídicos, los cuales se deducían de la razón práctica y
eran postulados por el Derecho Natural Racional. Sin embargo, este proceso de
racionalización de las relaciones sociales, cuyos sistemas normativos fueron diferenciándose históricamente, mantenía una tensión estructural cuyo origen procede de la concepción instrumental de un derecho profano que recibe su validez de
un derecho natural divino de carácter no-instrumental interpretado en términos
cristianos. Esto es, en el proceso de fundamentación de la normatividad de los
sistemas de derecho (¿porqué las normas jurídicas son de obligatorio cumplimiento?), ya sea en el estadio premoderno del derecho sacro, el Derecho Natural
Racional o el Estado de derecho, las tensiones entre la dimensión institucional y
la dimensión deontológico del derecho se han mantenido inalterables.
En el debate contemporáneo en torno a los principios del Estado de
derecho y las relaciones entre moral, derecho y política la filosofía del derecho
alemana de orientación racionalista y la filosofía jurídica analítica inglesa han
efectuado aportes valiosos. En el primer caso, las corrientes filosóficas racionalisInterseXiones 1: 207-222, 2010.
208
tas se pueden identificar en cuatro vertientes: el iusnaturalismo crítico de Otfried
Höffe, la Jurisprudencia de Valores promovida por Karl Larenz y W. Cannaris
entre otros, la Escuela de Erlangen liderada por Paul Lorenzen y la racional
– discursiva, representada por Robert Alexy, Jürgen Habermas y su discípulo
Klaus Günther (Sobrevilla Alcázar 2008: 19). En tanto que en la tradición filosófica jurídica analítica inglesa, el positivismo jurídico mantiene plena vigencia en
el pensamiento de Joseph Raz.
El presente artículo tiene por finalidad la exposición sistemática de los
principales argumentos aportados por la teoría jurídica discursiva de Jürgen Habermas, en torno a la autonomización del sistema jurídico y su relación con la
moral, la cooriginalidad de la autonomía ciudadana y la autonomía individual en
la formación del sistema de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpretación liberal o republicana de origen kantiano o roussoniano, respectivamente, así
como la fundamentación de los principios del Estado de derecho. En tanto, que
desde la perspectiva raziana se analiza el carácter virtuoso del Derecho como
instrumento moralmente neutro así como el Estado de derecho en tanto ideal
político del sistema jurídico.
1. RECONSTRUCCIÓN RACIONAL DEL ORIGEN DEL DERECHO Y
EL PODER POLÍTICO: EN TORNO A LA TENSIÓN INMANENTE ENTRE INSTRUMENTALIDAD E INCONDICIONALIDAD EN EL DERECHO
En la reconstrucción interna del derecho, Habermas desarrolla una autocomprensión de los órdenes jurídicos modernos a partir de las tensiones producidas por la legitimidad y la positividad en la dimensión de validez del derecho,
así como analiza las relaciones entre la autonomía ciudadana y la autonomía
de la voluntad en los sistemas de derecho contemporáneos. Para ello, parte de
la supuesta constitución cooriginal entre derecho y poder político, tomando un
modelo abstracto que posibilita la referida reconstrucción del derecho en términos conceptuales según la teoría de la interacción social formulada por Talcott
Parsons. En este primer momento, Habermas entiende que todo orden social con
patrones de comportamiento relativamente estables debe apoyarse en mecanismos de coordinación de la acción, esto es, antes del origen simultáneo entre derecho y política la preservación de la integración social no se realiza mediante la
estabilización de las expectativas de comportamiento contenidas en las normas
aplicando medios coercitivos, sino, principalmente, mediante la influencia y el
mutuo entendimiento. También existían otras formas de coordinación, como las
Santiago Ortega
209
prácticas del autoauxilio o la apelación a poderes mágicos. Sea como fuere, en
los casos de disputas derivadas de problemas de coordinación de la acción, ya
sean individuales o colectivas, el conjunto de la comunidad plantea cuestiones
referidas a las reglas de comportamiento y a los fines y vías que colectivamente
se desean alcanzar. En este punto, existen dos alternativas de superación de los
conflictos: el consenso y el arreglo.
Esta etapa de regulación pre – jurídica del comportamiento es el origen
de la simbiosis entre derecho y poder estatal. Paulatinamente las interpretaciones
míticas del mundo, que concebían la justicia como restablecimiento del orden
cósmico así como la gravedad del delito de acuerdo a las consecuencias del hecho
y no a la intención del agente, fueron desplazadas por una moral convencional
que objetivó a nivel religioso los valores y a nivel normativo las normas jurídicas.
Este proceso estuvo, desde luego, vinculado con la formación de una estructura
simbólica del mundo, que mediante el lenguaje permitía la interacción social
entre los sujetos y de éstos con la naturaleza.
En un primer nivel, la referida constitución cooriginal de derecho estatal y poder político se desarrolla de acuerdo a la posición de un juez – rey y
luego mediante la organización burocrática del poder: el Estado. En este primer
periodo, “todo derecho recibe su modo de validez del origen divino de un derecho natural interpretado en términos cristianos”, es decir, la normatividad de los
derechos, lo que en buena cuenta significa el carácter obligatorio de las normas
jurídicas, adquiere su legitimidad de una fundamentación metasocial (Habermas
1988: 23). La diferenciación entre derecho profano y derecho sacro, propia de todas las culturas superiores, plantea los límites a las funciones políticas del rey. El
marco regulatorio de las funciones reales estaba determinado por un derecho no
– instrumentalizable, un tipo de normatividad incondicionada, esto es, el status y
poder de la monarquía derivaba de una legitimidad autofundada cuya naturaleza
y poder era indiscutible: Dios. Éste derecho sacro constituye la primera expresión de incondicionalidad jurídica, el sentido y valor de las normas sagradas
no estaban a disposición de voluntad colectiva o individual alguna. Los límites
impuestos a las decisiones de la comunidad derivaban de una compresión dualista
del mundo de naturaleza sustancial, cuyas reglas estaban claramente definidas.
En este tipo de sociedad la dignidad de los individuos no se fundamentaba en la
igualdad o libertad sino en la nobleza del espíritu y el abolengo. La inexistencia
de conceptos como la autonomía de la voluntad, permitía un modelo de organización social con roles y funciones establecidos estáticamente. En general, una
sociedad tradicional cuya comprensión metafísica del mundo otorgaba un sentido uniforme a las nociones sociales básicas como el de bien y justicia.
210
No obstante, el nomos de la Respublica Cristiana, en cuyo seno los espacios públicos y privados no se distinguían se desmembró por varias razones: el
ascenso de la burguesía, la conformación de los Estados – nación, la secularización producida por la filosofía nominalista de Ockam, la sustitución de la filosofía realista aristotélica, el apogeo de filosofías pre cristianas, como el epicurismo
y el estoicismo y en general, debido al advenimiento de la Modernidad, tanto
Barroca como Ilustrada (Salles 2000: 437). En este punto, el derecho estatal y el
poder político se institucionalizan haciendo posible una organización de la dominación política. El poder político disponía de la capacidad de instrumentalizar el
Derecho como medio para la regulación normativa de la sociedad, y a su vez, la
imposición de las leyes demandaba de una estructura permanente. Al producirse
una diferenciación entre los espacios públicos y privados, debido a la des centralización de la concepción religiosa del mundo, el derecho sacro fue debilitándose
y por tanto la dimensión instrumental del poder político se afianzó. Así pues,
la soberanía ocupaba ahora el puesto que le correspondía al derecho natural de
origen divino. La legitimidad del derecho derivaba de la voluntad soberana del
príncipe y luego del legislador. En estas circunstancias, la dimensión no – instrumentalizable del derecho no se constituía como fuente de normatividad.
Habermas afirma que “un derecho convencionalizado se separó de la
moral racional postconvencional y se tornó dependiente de las resoluciones de
un legislador político que podía programar tanto a la justicia como a la Administración, sin estar ligado, por su parte, a otras normas que a las de la “razón
natural”. En la circulación entre poder instrumentalmente entendido y derecho
instrumentalizado se abría así un vacío de legitimación que el derecho natural
racional quiso llenar…recurriendo a la razón práctica” (Habermas 1998: 231).
En efecto, el Derecho Natural Racional surgió como respuesta al hundimiento
del Derecho Sacro, en tanto que se asumió que la imposición política de normas
jurídicas demandaba de un poder legítimo. Ante un Derecho Sacro desencantado,
y un espíritu de la época (Zeitgeist) contrario a la tradición, las normas jurídicas
positivizadas necesitaban una fuente de validez no sólo fáctica, sino la rehabilitación de un momento de incondicionalidad, ésta vez proporcionado por la Razón
y vinculado a los procedimientos contractualistas de autolegislación colectiva.
La tesis contractualista, fundamentada en la Razón como módulo de
regulación político social, postulaba la organización de las sociedades a partir de
la autonomía ciudadana y la construcción de una diferenciación entre el espacio
público y privado. Si la organización de las sociedades tradicionales reposaba en
criterios de tipo natural, con la aparición de la teoría contractualista las institu-
Santiago Ortega
211
ciones y la sociedad misma adquirían un sentido artificial. El optimismo antropológico del Racionalismo se opuso a la noción de Telos y a la naturaleza imperfecta del hombre, moldeando para ello el concepto de autonomía de la voluntad.
En este contexto, la normatividad jurídica encuentra un tipo de fundamentación
postmetafísica, pues la imagen religiosa del mundo se fue debilitando (Cassirer
1951: 77). El derecho privado burgués, inspirado por el Derecho Natural Racional, aportó la más importante institución jurídica contemporánea: El contrato, así
como también fundamentó la capacidad jurídica individual de los sujetos para
crear relaciones jurídicas vinculantes. En adelante, la voluntad individual definía
los roles sociales que cumplía cada ciudadano y las diferenciaciones por estamentos quedaban relegadas.
El Derecho Natural Racional contribuyó a este proceso ya que vinculó
el derecho moderno a principios, es decir, redefinió la fuente de normatividad
jurídica y lo asentó en una racionalidad procedimental. El momento de incondicionalidad del derecho se recuperaba y por tanto los vínculos entre los sistemas
jurídico, moral y político se mantenían, ésta vez, en virtud de la razón práctica.
Resultaban aceptables sólo aquellos tipos de regulaciones que contaban con el
asentimiento general, sin la aplicación de mecanismos coercitivos que viciaran
la formación de la voluntad general. En esta etapa, el ejercicio de la soberanía
popular aún se entendía como masificación de las decisiones, es decir, las decisiones colectivas eran posibles de localizarse en un espacio definido, con sujetos
de carne y hueso. Sólo más adelante, la teoría discursiva del derecho, identificará
el ejercicio de la autonomía ciudadana y la validez de sus decisiones a partir de
mecanismos discursivos institucionalizados. Sea como fuere, en el marco del
Derecho Natural Racional “un contrato que cada individuo autónomo concluye
con todos los demás individuos autónomos sólo puede tener por contenido algo
que razonablemente redunde en el bien de cada uno. Por esta vía sólo resultan
aceptables aquellas regulaciones que puedan contar con el asentimiento no forzado de todos. Esta idea básica delata que la razón del derecho natural moderno
es esencialmente razón práctica, la razón de una moral autónoma” (Habermas
1988:29). Esto significa que en adelante la normatividad del derecho, y de las
reglas individuales, se someterá al análisis de principios que son la expresión de
la voluntad y el acuerdo generalizado.
Sometidas las normas jurídicas positivas a principios morales, el Derecho Natural Racional trajo consigo dos versiones bastante distintas. Por una lado,
Thomas Hobbes, fundador de la primera teoría del Estado moderno y del otro la
filosofía idealista trascendental Kantiana. En la experiencia jurídica anglosajona,
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podemos encontrar la distinción entre el common law y el statute law, similar a
la proyectada entre el jus commune y jus particulare en Europa Continental. En
Inglaterra, la formación del common law fue resultado de la institucionalización
de un Derecho consuetudinario surgido de las relaciones sociales y recogida por
las instancias judiciales, en tanto que, el statute law es el derecho establecido por
el poder soberano del rey o del Parlamento. Esta diferenciación se ha mantenido
nominalmente en vigor, pues el statute law es válido en tanto no contradice el
common law. “Según una distinción constitucional de la Inglaterra medieval, el
poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobierno)
y jurisdictio (poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la jurisdictio (a
través de sus juicios) estaba obligado a aplicar el common law; éste último, por
tanto, limitaba el poder del soberano” (Bobbio 1998: 51). No obstante, la inestabilidad del sistema político inglés, resultado de los conflictos interreligiosos, acarreó una versión absolutista del Derecho Natural Racional. Hobbes en polémica
con sir Edward Coke, defiende el poder del soberano y la preeminencia del derecho estatutario, pues la preservación de la autoridad y la obediencia al soberano
resguardarán las bases políticas de la sociedad. La abierta oposición de Hobbes a
un derecho preexistente al Estado, lo convierte en uno de los precursores del positivismo, pues desde una ética utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad.
“No es la sabiduría, sino la autoridad, la que hace una ley”, sentenció.
Por eso, para esta línea absolutista del Derecho Natural Racional, toda
fuente de normatividad descansa en la soberanía del poder político, el cual cedió
márgenes de libertad en el momento contractual del paso del estado de naturaleza
al estado de sociedad. Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no eran
hipotéticas, sino una realidad en la desordenada Inglaterra del siglo XVII. Motivado por un pesimismo agustino, muy propio del protestantismo de la época,
Hobbes creía que la corrupción del hombre le impedía alcanzar las leyes naturales de un orden perfecto, así como también era un crítico pertinaz de los órdenes
libertarios. Aún así, en el ideario hobbesiano se hallaba una distinción fundamental para la construcción de la noción de autonomía de la libertad: in foro interno e
in foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart Koselleck que el hombre
hobbesiano era un hombre dividido en dos mitades: una privada y otra pública,
resultado de concesiones por parte del poder político (Koselleck 1988: 79).
A nivel jurídico, la teoría hobbesiana desarrolló un equivalente racional
que permitía una sustitución del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder soberano del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana constituye una contradicción
realizativa, en el sentido que le otorga Karl Otto Apel, pues según afirma, “el
Santiago Ortega
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contenido manifiesto de su teoría [la de Hobbes], que explica cómo el derecho
totalmente positivado funciona de forma ajena a toda moral, cae en contradicción
con el papel pragmático de la misma teoría, que trata de explicar a sus lectores
por qué podrían tener buenas razones como ciudadanos libres e iguales para decidir someterse a un poder estatal absoluto” (Habermas 1988: 30).
La otra vertiente del Derecho Natural Racional está representada por
Immanuel Kant, quien le otorga al derecho un carácter esencialmente moral.
Kant, ya desde su interpretación liberal de los derechos del hombre y de la soberanía popular en la constitución del sistema de derechos de la Modernidad, deja
en claro su comprensión deontológica de los principios jurídicos. El principio
general del derecho, de acuerdo a Kant, se deriva del imperativo categórico y de
este principio de legislación se sigue el derecho subjetivo originario de cada uno
a exigir de todos los demás miembros del sistema jurídico el respeto a su libertad
en la medida en que esa libertad se pueda poner en concordancia con la igual
libertad de todos conforme a leyes generales, esta sería la base para que luego
la dogmática jurídica alemana construyera los derechos subjetivos privados, en
cuya forma descansaba la moral en el derecho, según lo afirmaba el propio Savigny. En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce a priori de la razón
práctica y de esta deducción el principio general del derecho garantiza la autonomía privada del hombre como anterior a la voluntad soberana de los ciudadanos.
Esta restricción es propia de la teoría kantiana de los derechos del hombre y la
caracteriza como un tipo de teoría moral de los mismos.
Si Hobbes prescinde del momento de incondicionalidad de las normas
reemplazándola por una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza todo rasgo instrumental del derecho del cual pueda servirse el poder político, es decir,
disuelve el derecho en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural Racional queda consolidado como reemplazo del Derecho Sacro.
No obstante, el Derecho Natural Racional pronto se vio desbordado por
una intensa dinámica social, una sociedad con una estructura administrativa compleja y definida según los parámetros del poder fáctico y económico. Se necesitaba, por tanto, un modelo institucional que respondiera a las exigencias planteadas
por una intensificada liberalización de la economía, una sociedad funcionalmente
diseñada y un aparato político cuyos poderes sean conferidos por la ley. Concretamente, se aspiraba a una profundización de la racionalidad procedimental en la
comprensión del mundo. Éste modelo lo proporcionó el Estado de Derecho. A
nivel jurisdiccional este acontecimiento tiene consecuencias interesantes pues el
214
carácter jurisprudencial – iuris prudentia – del derecho premoderno queda sometido a un módulo racional de regulación: La ley, por tanto, el derecho será identificado a partir de ahora con sus nuevos valores: seguridad jurídica, igualdad ante
la ley, libertad frente a la arbitrariedad, etc. A nivel de ciencia jurídica, el Derecho
se transforma en un tipo de saber cognoscitivo, pues de acuerdo al principio de
legalidad las transformaciones de las normas jurídicas quedan reservadas a un poder legislativo autónomo de las instancias judiciales. Al perderse la identificación
entre las opiniones de los doctores, de índole prescriptiva, con el derecho, nace la
posibilidad de plantear una ciencia jurídica de naturaleza puramente cognoscitiva
(Ferrajoli 2005: 16).
2. RACIONALIDAD PROCEDIMENTAL Y FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO
De acuerdo a la tesis sostenida por Luigi Ferrajoli, se pueden identificar
dos modelos de Estado de derecho, que en rigor, hacen referencia a una tipología
político – institucional bastante diversa. “En sentido lato, débil o formal, “Estado de Derecho” designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos
son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidos…En un segundo sentido, fuerte o sustancial, “Estado de
Derecho” designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados a
ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” (Ferrajoli 2005: 16). Ambos modelos se remiten a una estructura constitucional que fue
integrándose paulatinamente. El diseño institucional del Estado liberal se concretó mediante la separación de poderes, conformando de tal modo una concepción
política clásica de la Constitución, surgida a partir del art. 16 de la Declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano (1789). En este primer constitucionalismo la Carta Magna organiza y distribuye las funciones del Estado, así como
limita el poder político con la finalidad de proteger la libertad del ciudadano. La
ampliación del repertorio de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
los mismos generó una nueva concepción según la cual la Constitución no sólo
organiza los poderes estatales sino la sociedad civil misma (Guastini 2008: 35).
De acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli, los modelos normativos del Estado
de derecho son el paleo – iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el
neo – iuspositivista del Estado constitucional de Derecho. Cabe recordar, que en
los orígenes del Estado Moderno, la monopolización de la producción de leyes
definía la característica jurídica más relevante de esta etapa, pues la centralización de poder coercitivo demandaba la creación de una comunidad jurídica con
Santiago Ortega
215
límites políticos definidos. Más adelante, en la Modernidad Ilustrada, el principio
de legalidad se consolidaba como norma de reconocimiento del Derecho válido.
Este primer modelo de Estado legislativo de Derecho, de evidente signo
liberal, se alzó en reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto, pues un
tipo de normatividad deducida a priori llegó a ser insostenible. Ya durante el siglo
XIX, los ius publicistas alemanes centraron su interés en regular constitucionalmente el poder administrativo de los monarcas. La más importante categoría
conceptual incorporada a la ciencia jurídica fue la de derecho subjetivo público
(Zagrebelsky 2002: 72) que en contraposición a la del derecho subjetivo privado
(Cruz Parcero 1999: 50), explicaba las relaciones jurídicas resultantes de la pertenencia de un ciudadano a una determinada comunidad jurídica. Esto significó
que el concepto de ley moralizada por el Derecho Natural Racional fue paulatinamente abandonado. No obstante, la alternativa que representaba el positivismo
jurídico no convencía a los teóricos, de allí la necesidad de encontrar un momento de incondicionalidad inserto en la racionalidad misma de las normas positivizadas. En este circunstancias “la moralidad integrada en el derecho positivo ha
de tener más bien la fuerza trascendedora de un procedimiento que se regula a sí
mismo, que controla su propia racionalidad” (Habermas 1988: 34). Puchta, uno
de los sucesores de Savigny, entiende que la calidad de Estado de Derecho no
deriva sólo de la regulación legislativa de la jurisdicción, sino también le otorga
a la justicia la labor activa en la construcción de principios, es decir, centraliza el
rol del juez en el proceso de generación de derecho. Por eso, afirma Habermas,
ya “Puchta ofrece un punto de apoyo para una teoría, que, desde la perspectiva de
la jurisprudencia, hace derivar una racionalidad procedimental inserta en el propio discurso jurídico los fundamentos legitimadores de la legalidad” (Habermas
1988: 35), esto es, Habermas identifica el método científico de Puchta como un
antecedente de la Teoría discursiva del derecho.
Ahora bien, desde las funciones que le son propias a los legisladores,
Kant había identificado que en el procedimiento legislativo mismo se hallaba un
punto de vista moral de la imparcialidad, aunque el filósofo no distinguió con
claridad la diferenciación entre la universalidad semántica de la ley y la generalidad procedimental de la misma, es decir, no se diferenció entre el contenido de
la norma y el proceso democrático de la formación de la voluntad, los desarrollos
teóricos actuales permiten una clara diferenciación entre los contextos de fundamentación y los contextos de aplicación de las normas (Sobrevilla Alcázar 2008:
125). En efecto, en “los contexto de fundamentación de normas la razón práctica
se hace valer examinando si los intereses son susceptibles de universalización, y
216
en los contextos de aplicación de normas, examinando si se han tenido en cuenta
de forma adecuada y completa todos los contextos relevantes a la luz de reglas
que pueden colisionar entre sí” (Habermas 1988: 37). De tal modo, Habermas
desea obtener la legitimidad de las normas de una racionalidad que garantice la
imparcialidad de los procedimientos legislativos y judiciales. Lo cual significa
que el momento de incondicionalidad del Derecho en la teoría jurídica del discurso se obtiene del cumplimiento de una racionalidad procedimental institucionalizada en los mecanismos democráticos de formación de la voluntad, que le
otorgan validez al derecho positivo y que deriva del cumplimiento de las reglas
del discurso práctico racional general. La sociedad postmetafísica encuentra en
la imparcialidad de los procedimientos una forma de organización social justa en
la cual caben distintas nociones de bien.
Al constituirse la imparcialidad en núcleo de la razón práctica no sólo
en el momento de la aplicación de las normas sino en el momento de fundamentación misma, las teorías morales y las teorías de la justicia quedarán vinculadas
a un tipo de comprensión procedimental que expresa el sentido actual de nuestras
sociedades. En ese tenor, todas las alternativas teóricas existentes provienen de la
tradición neokantiana. En primer lugar John Rawls, quien parte del modelo del
contrato social mediante el uso de una “posición original” en la que las partes definen los principios de justicia aplicables a su estructura social. En segundo lugar,
L. Kohlberg, quien desde la asunción ideal de rol exige del sujeto que juzga moralmente ponerse en lugar de todos aquellos que se verían afectados por la entrada
en vigor de la norma en cuestión. Finalmente, Karl Otto Apel y Jürgen Habermas,
quienes desde la teoría del discurso asumen que del cumplimiento de la reglas de
la argumentación racional general deriva la fuente de validez de los principios de
justicia. Pero sea como fuere, esta referencia a las teorías procedimentales de la
justicia mantiene con la racionalidad procedimental jurídica la garantía de validez de la decisión final. En el caso del derecho el momento de incondicionalidad
se garantiza por el cumplimiento de una estructura discursiva, la normatividad
de las leyes tiene como fuente procesos de formación de la voluntad mediante
mecanismos no – coercitivos, lo cual significa una teoría jurídica que reposa en
la racionalidad del lenguaje. Aún así, las diferencias entre la teoría procedimental
de la justicia y la del derecho se dejan notar, pues “los procedimientos jurídicos
cumplen aproximativamente las exigencias de una racionalidad procedimental
perfecta porque quedan ligados a criterios institucionales y a criterios independientes, recurriendo a los cuales puede establecerse desde la perspectiva de un no
implicado si una decisión se produjo o no conforme al Derecho. El procedimiento
que representan los discursos morales, es decir, los discursos no jurídicamente
regulados, no cumplen esta condición” (Habermas 1988: 40).
Santiago Ortega
217
La teoría discursiva del derecho nos presenta un tipo de fundamentación
procedimental de la validez jurídica. La obligatoriedad de las normas queda justificada en virtud de la imparcialidad del principio del discurso, el cual rehabilita
el momento de no – instrumentalidad. Todo este proceso se desenvuelve en el
marco del Estado de derecho, pero las razones que justifican su vigencia van más
allá de las expuestas. En sentido estricto, el carácter moral de éste deriva de sus
funciones reguladoras entre el poder comunicativo y el poder administrativo. En
efecto, aunque la autonomía ciudadana genere una voluntad colectiva común, el
proceso de implementación pasa por una instancia administrativa que en términos democráticos es manejada por grupos políticos. La política como expresión
de racionalidad instrumental tiende al debilitamiento del poder comunicativo
disperso en la sociedad civil, poder que también se ve afectado por el capital o
por otros poderes fácticos. Por ello, el Estado de derecho no sólo se justificaría
moralmente como diseño político en cuyo seno se desenvuelve una racionalidad
jurídica procedimental, sino también como regulador del equilibrio entre los poderes de integración social: el dinero, el poder administrativo y la solidaridad.
3. EL ESTADO DE DERECHO COMO IDEAL POLÍTICO
Tal como hemos hecho referencia, Thomas Hobbes fue uno de los precursores del positivismo jurídico. Sin embargo, en sus orígenes, el positivismo
como estructura de comprensión teórica, tuvo en Jeremy Bentham y John Austin
sus máximos representantes. Bentham ejerció un gran influjo en la ciencia jurídica continental y americana, mas no así en la inglesa. Es conocida su postura
anti – iusnaturalista en razón del empirismo y utilitarismo que practicaba. En
referencia a su vocación empirista, Bentham negaba la posibilidad de un derecho
natural, pues al fundamentarse éste en una metafísica incontrastable, no susceptible de conocimiento experimental resultaba inconcebible como regulador de las
relaciones sociales. A pesar de ello, y quizá debido a su inicial entusiasmo por
los logros obtenidos por la Revolución Francesa y los postulados filosóficos del
Racionalismo, Bentham coincidió con el iusnaturalismo en la necesidad de establecer una ética objetiva, esto es, una ética fundada en un principio objetivamente
válido y científicamente verificado del cual deducirían las reglas del comportamiento humano (Bobbio 1998: 160). Aunque en este punto, Bentham sostenía
una coincidencia vital con los iusnaturalistas, quienes basaban sus ideas en el
Derecho Natural Racional, la fundamentación del mencionado principio, en el
caso del filósofo inglés, descansaba en una ley verificable: todo hombre persigue
su propia utilidad, en tanto que los iusnaturalistas, hacían lo propio expresando
su confianza en la naturaleza del hombre. Como Hobbes, Bentham también se
218
adhirió a las críticas formuladas contra el derecho común, esto, en razón de su carácter asistemático y retroactivo, su falta de certeza, su naturaleza jurisdiccional y
el que no se fundara en el principio de utilidad. Pronto, Bentham se desilusionaría
de los cambios políticos propiciados por la Revolución Francesa, más no de su
herencia codificadora.
En el caso de John Austin, se deja notar con facilidad el influjo ejercido
por la escuela histórica alemana en su obra. A primera vista, esto no parece nada
compatible con sus intereses académicos y sus convicciones teóricas, quizá por
ello, la inconsistencia de algunos puntos de vista expuestos por el autor. Bobbio
ofrece una interpretación benevolente sobre las forzadas afirmaciones austinianas
ya que considera que el influjo del historicismo alemán en Austin “no debe ser
exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la
escuela histórica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reducibles en último término a un solo punto: el rechazo de la consideración del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto…” (Bobbio 1998: 116). Nuestro
autor, como todo positivista del siglo XIX, creía que el carácter obligatorio de
las normas jurídicas derivaba, exclusivamente, del mandato de un soberano. Así
lo aseveró en sus famosas Lectures on Jurisprudence, pues “toda ley positiva, o
sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una persona soberana o por un
cuerpo soberano de personas a uno o más miembros de la sociedad política independiente en la que la persona o el cuerpo es soberano o supremo”, sentenció.
Tanto Austin como Bentham desempeñaron roles principales en los
orígenes del positivismo jurídico, el cual ha brindado sus mejores aportes en
su versión inglesa. Las discusiones actuales sobre el positivismo han girado en
torno a sus tipos: positivismo excluyente, incluyente, normativo o axiológico.
Moreso, ha afirmado que en cualquiera de sus manifestaciones el positivismo
se caracteriza por la defensa de la tesis de las fuentes sociales del Derecho, la
separación entre Derecho y moral y los criterios de identificación del Derecho no
dependientes de la moral. Por ello, según el tipo de relaciones entabladas entre
estas características se puede identificar tres grandes formas de positivismo: “el
duro o excluyente la entiende en el sentido de que la identificación del Derecho
no puede depender de criterios morales; el blando o incluyente afirma que no necesita depender de criterios morales, aunque en sistemas jurídicos desarrollados
sí depende de tales criterios…y finalmente, el positivismo jurídico axiológico o
normativo sostiene que esa identificación debería no depender de criterios morales” (Atienza 2008: 303) . Uno de los representantes del positivismo jurídico
excluyente es Joseph Raz, sucesor de Herbert Hart en la cátedra de Jurisprudence
Santiago Ortega
219
en Oxford y recientemente jubilado en la misma. Aunque ambos mantienen una
similar comprensión del derecho, de acuerdo a su orientación positivista, Hart
puede ser catalogado como un positivista incluyente, en cambio, Raz no. El profesor oxoniense considera que “la identificación de una norma como norma jurídica consiste en atribuirla a una persona o institución relevante” y que “tales atribuciones pueden basarse únicamente en consideraciones de hecho” (Raz 2001:
43). Pero esta versión positivista sostiene tesis más audaces, en las que se puede
observar, claramente, su vinculación a la racionalidad instrumental, empezando,
por la afirmación de que toda racionalidad es inmanentemente instrumental.
Partiendo de la noción de Estado de derecho elaborada por Friederick
von Hayek, Raz afirma que si el Estado de derecho es la expresión del derecho
bueno entonces se necesitaría una filosofía social completa para explicarla y si
así fuese el término no cumpliría alguna función útil. Para el autor, el Estado de
derecho es un ideal político del que un sistema jurídico puede carecer o poseer
en mayor o menor grado, una virtud posible de identificarse en cualquier tipo
de orden jurídico. Por ello, no se debe confundir esta virtud con otras nociones
como la de democracia, justicia e igualdad, pues sea cual fuere las características del sistema jurídico es plenamente aceptable que éste se conforme según los
requerimientos del Estado de derecho. Un sistema jurídico puede ser calificado
como justo, injusto o injustísimo y aún así acomodarse con perfección a la virtud
representada por el Estado de derecho.
De acuerdo a la idea fundamental que se tiene de Estado de derecho,
éste es frecuentemente catalogado en teoría jurídica y política como el gobierno
del derecho y no de los hombres. Raz, asume que con toda seguridad un gobierno debe ser tanto de derecho como de hombres, por tanto, la muy conocida
frase expresa una vacua tautología. Kelsen también calificó como tautológica la
noción de Estado de derecho, pues desde una teoría formalista del Estado sus
componentes se definen en términos normativos, es decir, el Estado representa
el conjunto de normas jurídica válidas, conexiones de sentido, mas no sistemas
de acción concretamente identificables. Raz, prosigue este formalismo pues de la
idea básica de la cual deriva la noción de Estado de derecho, esto es, que el derecho tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de los súbditos, no se deduce
nada referido a derechos fundamentales, justicia o igualdad. En un intento por ir
más allá de la concepción de Estado de derecho como orden y derecho aplicado
al gobierno, Raz estima que la superación de la tautología en la que cae la referida
noción se encuentra en la diferenciación entre el sentido profesional y el sentido
lego de derecho. Asevera, siguiendo a Hart, que “para el jurista cualquier cosa
220
es derecho si satisface las condiciones de validez establecidas en el sistema de
reglas de reconocimiento o en otras normas del sistema…para el lego, el derecho
consiste únicamente en una subclase de esto. Para él, el derecho es en esencia un
conjunto de disposiciones jurídicas abiertas, generales y relativamente estables.
“Gobierno del derecho y no de los hombres”, no es una tautología si “derecho”
significa derecho general, abierto y relativamente estable” (Raz 2002: 32).
Pero no es posible gobernar sólo con reglas generales. Las exigencias
políticas y las expectativas que recaen sobre un gobierno demandan acciones
efectivas, cuya especificidad no viene determinada por las reglas generales y
abiertas caracterizadas por el lego. Una doctrina del Estado de derecho que asuma éste como un ideal político deberá articular la producción de reglas de tal
modo que las particulares sean jerárquicamente inferiores a las generales, de allí
el importante principio doctrinario de que la creación de disposiciones jurídicas
particulares deba ser guiada por normas generales abiertas y relativamente estables, principio fundamental del cual se derivan otros principios como: El que
todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y claras, la independencia del poder judicial tiene que ser garantizada, los tribunales deben ser
fácilmente accesibles, entre otros.
Se hizo referencia que la conformidad de un orden jurídico al Estado
de derecho es una virtud, una entre otras tantas. Aunque una noción formal del
Estado o del derecho suele ser identificada con regimenes políticos autoritarios,
en tanto que no establece límites al poder derivado de contenidos o valores objetivos, Raz deja claramente establecido que un poder autoritario puede adecuarse
perfectamente al Estado de derecho, así como también puede oponerse a los principios derivados de una idea formal fundamental de éste. Es más, afirma sin vacilación que “la única área en que el Estado de derecho excluye todas las formas de
poder arbitrario es en la función aplicadora de derecho por parte de la judicatura
donde se requiere que los tribunales estén sometidos únicamente al derecho…”
(Raz 2002: 25¨). Pero el valor del Estado de derecho no sólo se realiza en virtud
de los límites que impone al poder arbitrario. Nuestro autor identifica el valor del
Estado de derecho a partir de su capacidad para ofrecer marcos seguros y estables
que permitan escoger y preservar estilos de vida. Con tal finalidad, el Estado de
derecho estabiliza las relaciones sociales y establece una política de autolimitación, con el propósito de que el derecho sea una base segura para la planeación.
De tal manera, Raz deja establecida sus convicciones liberales a partir de una
comprensión del Estado de derecho como virtud que defiende la dignidad del
hombre al garantizar la certeza de las condiciones en las cuales se desenvuelve
sus decisiones y se cumplen sus expectativas.
Santiago Ortega
221
Desde esta perspectiva el Estado de derecho se asume como un valor
negativo, pues su conformidad a él no causa bien alguno, en absoluto, su carácter
virtuoso deriva de minimizar el poder arbitrario, cuyas condiciones de generación
son creadas por el mismo derecho mediante las disposiciones jurídicas particulares, además de la garantía de certeza a las expectativas. Negando una conexión
necesaria entre el derecho y la moral propuesta por Lon Fuller, Raz establece
que el Estado de derecho no es meramente una virtud moral sino “una condición
necesaria para que el derecho sirva directamente cualquier buen propósito” (Raz
2002: 32). El carácter virtuoso del Estado de derecho, inherente al derecho mismo, radica en la capacidad de guiar comportamientos a través de normas y tribunales. Esta consideración deriva de una concepción instrumental del derecho,
pues como técnica de regulación social el derecho puede servir para distintos
fines, y aún así no perder su calidad de virtud moral. Una virtud específica, una
virtud moralmente neutra es la virtud de la eficiencia, la virtud del instrumento en
tanto instrumento esa virtud es el Estado de derecho.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú)
222
Atienza, Manuel. 2008. ¿Es el positivismo jurídico una teoría aceptable del
Derecho? En Ideas para una filosofía del Derecho. Una propuesta para el mundo
latino, Manuel Atienza: 287 – 313. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Fondo Editorial.
Bobbio, Norberto. 1998. El positivismo jurídico. Madrid: Debate.
Cassirer, Ernst. 1951. Individuo y cosmos en la filosofía del Renacimiento.
Buenos Aires: Emecé.
Cruz Parcero, Juan Antonio. 1999. El concepto de derecho subjetivo. México: Fontamara.
Ferrajoli, Luigi. 2005. Pasado y futuro del Estado de derecho. En Neoconstitucionalismo (s), ed. Miguel Carbonell: 13 – 29. Madrid: Trotta.
Guastini, Riccardo. 2008. La interpretación de la Constitución. En Interpretación y Interpretación Jurídica. Vol. I, ed. Santiago Ortega: 21 – 72. Lima:
Hermeneia Editores.
Habermas, Jürgen. 1988. ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad? Doxa, 5: 23 - 59.
Habermas, Jürgen. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta.
Koselleck, Reinhart. 1988. Critique and Crisis: Enlightenment and the Patogénesis of Modern Society. New York: Berg.
Raz, Joseph. 1982. La autoridad del Derecho. México: Universidad Autónoma de México.
Raz, Joseph. 2001. La ética en el ámbito público. Barcelona: Gedisa.
Raz, Joseph. 2002. El Estado de derecho y su virtud. En Estado de derecho.
Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, ed. Vázquez, Rodolfo et. al.: 15 – 36. México: Siglo XXI.
Salles, Vania. 2000. Modernidad. En Léxico de la Política ed. Baca, Laura;
Bokser-Liwerant, Judit, et. al.: 437: México: Fondo de Cultura Económica.
Sobrevilla, David. 2008. La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista. Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe.
México: Fontamara.
Zagrebelsky, Gustavo. 2002. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta.
JAMES KAKALIOS
THE PHYSICS OF SUPERHEROES
New York, Gotham Books, 2005 (2nd. Ed. 2009).
Todos hemos formado parte del proceso de enseñanza, unas veces atendiendo las clases y otras impartiéndolas. Cuando se es el alumno quizá la preocupación básica sea la de comprender lo que se nos está intentando enseñar;
mientras que cuando se es el profesor a la preocupación de comprender lo que se
va a enseñar se suma la de hacer el conocimiento comprensible y trasmitirlo al
estudiante de una forma correcta y eficiente. A muchos les habrá resultado fascinante estudiar historia, imaginar las invasiones de los grandes imperios o estudiar
historia natural y recrear mentalmente el periodo en el que reinaban los dinosaurios. La literatura misma es un acervo fantástico de situaciones y emociones que,
en el caso de obras buenas, logran cautivar completamente al lector de una forma
similar en la que lo logra la música. La regla es, que cuando algo nos interesa, su
estudio nos resulta ameno y este hecho facilita el proceso de aprendizaje; cuando
por el contrario el tema de estudio no nos es muy agradable el aprendizaje se
torna lento, complejo y hasta tortuoso. Algunos campos de estudio, sobre todo
cuando no logran captar el interés del estudiante se convierten en la pesadilla de
alumnos y profesores. Y la física, aún cuando es impresionante en sí misma y
con una belleza artística indescriptible para muchos, es la piedra en el zapato de
otros tantos.
¿Cómo enseñar física y no morir en el intento? Si ya hemos mencionado
que una de las herramientas educativas por antonomasia es captar el interés del
alumno, en la enseñanza de la física no tenía por qué ser de otra forma. La meta
se convierte en buscar capturar el interés de los estudiantes mediante el uso de
ejemplos interesantes para ellos, como lo que intenta el Prof. James Kakalios
en su libro “La física de los superhéroes”, llegar a los estudiantes a través de un
conjunto de ejemplos atractivos para los estudiantes y a partir de allí iniciar la
enseñanza de conceptos. Tomando como punto de partida escenas acontecidas
en los comics tradicionales, James Kakalios intenta construir un puente entre
la realidad física y la situación de ficción reseñada. El índice mismo nos crea
el paralelismo con un libro de texto de física general, lo que nos da la primera
226
The physics of superheroes
sospecha de que (para los que así lo pensábamos) no estamos ante una obra de
lectura lo suficientemente amena para un viaje en tren.
A lo largo del texto Kakalios logra recuperar los principales conceptos
teóricos y los aplica con cierta facilidad a las situaciones que selecciona de los
comics. Cabe aclarar que esto no hace de la obra un sustituto de un libro de texto
para la enseñanza formal de la física aunque parezca un libro de texto disfrazado
de una historia interesante. Si bien es cierto que la selección del tema de los
superhéroes es muy oportuna, considerando que los comics de este tipo cuentan
con una cantidad significativa de adeptos, entre los que nos incluimos muchos, la
extensión de la obra de la obra puede no ser un buen acierto. Conforme se avanza,
el contenido físico no es tan simplificable y los ejemplos usados se pueden tornar
confusos llevando al lector al tedio, ya que tiende a tener una densidad un poco
abrumadora, lo que puede no ser muy didáctico. El intento de explicar principios
de mecánica cuántica tratando de usar el nivel con el que se han explicado conceptos de mecánica clásica tiene sus dificultades. Sin embargo, no todo está mal,
si bien la sección 1 puede resultar bastante aburrida, la sección 2 plantea aspectos
curiosos que pueden ser de interés para el lector. Cuando llegamos al final de la
obra nos encontramos con unas páginas que nos dejan unas referencias básicas
y algunas ecuaciones útiles, claro, que cuando viajamos en tren o autobús no
acostumbramos llevar libros extra de referencias así que como ya se dijo anteriormente, para algunos, este puede no ser un libro de cabecera de viaje. A pesar de
que no considere esta obra como un hito monumental en la enseñanza de la física,
hay que reconocer el éxito que tiene desmitificando de una forma muy simple
algunos hechos de los comics que no pueden ser reales debido a que constituyen
violaciones a principios fundamentales de la física. Aunque, después de todo,
los personajes son héroes de ficción y tienen permitido evadir el cumplimiento
estricto de las leyes de la física. En conclusión con respecto al libro de Kakalios,
es legible y en algunos casos interesante, en otros tantos aburrido y cansado; pero
un reconocible esfuerzo por poner el conocimiento al alcance de los estudiantes
(aunque hay que aclarar que no todo estudiante va a poder seguirlo con soltura).
Más allá de la obra del Prof. Kakalios, se encuentra el universo que cada
historia de comic representa y los aspectos que le rodean. Una de las primeras
observaciones que se hace en “La física de los superhéroes” es el hecho de que
las historias de algunos de los personajes de ficción se modificaron durante el
transcurso del tiempo, al respecto Gerard Jones y Will Jacobs hacen una buena
recopilación de estos aspectos modificados en “The Comic Book Heroes: The
History of Modern Comic Books- FRom the Silver Age to the Present” . Tales
Ana María Durán Quesada
227
modificaciones se introdujeron como resultado de varios factores entre los que
se incluyen los cambios sociales acontecidos en cada momento y evidentemente
los adelantos tecnológicos. Siendo de importancia particular este último, ya que
la tecnología es un alimento fundamental para los comics, más cuando se trata
de la ciencia ficción que expresa una devota complicidad con la tecnología. Este
fenómeno no es particular de los comics estadounidenses, sino que se extienden
alrededor del globo y sus principios se remontan a las tradicionales historias que
retratan los mangakas japoneses. Robots, seres dotados de características especiales y habilidades extraordinarias, y seres de otros mundos que recuerdan la
obra de Orson Welles; todos ellos elementos necesarios para sacar adelante las
historias de ficción en cada rincón del planeta e independientemente de su contenido particular. Este vínculo entre comics y tecnología crean el reto constante
para los creadores de historias, como el creciente avance tecnológico, ¿cómo
hacer cada vez más creíbles las habilidades de los superhéroes? La industria ha
encontrado varias formas, dotar de un fondo más científico a las historias introduciendo las adaptaciones necesarias y creando nuevas historias que les permitan
pasar por alto las explicaciones.
¿Qué hay de cautivante en las historias de superhéroes? Poderes, habilidades fuera de lo común, en algunos un gran despliegue tecnológico ( ¿qué
sería del moderno Batman sin tecnología?). Como se menciona en la reseña que
acompaña el libro, el rumbo de las historias de los protagonistas de los comics
ha variado en distintas etapas, en algunos casos tratando de adaptarse a la realidad social de los lectores y la mayoría de los casos para introducir aspectos más
creíbles. Con las nuevas formas de acceso y distribución de la información y un
cierto nivel de conocimientos ya no es tan sencillo cautivar a los lectores, nuevas generaciones de comics como X-Men y las nuevas versiones de Batman son
ejemplos de la búsqueda de reconciliar los conocimientos contemporáneos con
la ficción. De la cantidad de ejemplos utilizados para explicar los conceptos que
se discuten en el libro, se mencionan algunos de ellos a continuación.
El clásico ejemplo de cómo Superman es capaz de saltar desde el suelo
a un edificio de altura considerable; básicamente una situación de movimiento
rectilíneo uniformemente acelerado, en la que la altura que puede alcanzar un
cuerpo, en este caso Superman, está determinada por un múltiplo del cuadrado
de la velocidad y la aceleración de la gravedad. Con lo que es simple mostrar que
en condiciones normales, una persona no es capaz de saltar tan alto y que la única
razón por la que Superman lo logra es que procede del planeta Krypton, que tiene
una fuerza de atracción gravitacional del orden de 15 veces la terrestre.
228
Una explicación de la muerte de Gwen Stacy es presentada en el capítulo 3 basándose en sencillas consideraciones de impulso y momentum, ejemplificando el impacto de detener de forma instantánea un objeto que viaja a una
velocidad alta. Por otro lado, “Flash” es el personaje elegido para ejemplificar el
efecto de la fricción y el arrastre en el capítulo 5 así como una breve introducción
al efecto Dopler y por qué el hecho de que Flash sea capaz de detener balas no
presenta en principio inconsistencias con las leyes de Newton. Como no podía
ser de otra forma, la relatividad especial se discute de nuevo en términos de las
condiciones de movimiento de Flash, en analogía al hecho de que escuchamos
el trueno con un delay con respecto a la observación del relámpago. Debido a
la velocidad a la que se mueve Flash, desde el punto de vista de un observador
externo, su tamaño varía (contracción de la longitud) mientras que el cuerpo que
se mueve a altas velocidades, Flash en este caso, percibe que el tiempo pasa más
lento si lo comparamos con el tiempo que mide el observador externo (dilatación
temporal).
El capítulo 9 presenta una discusión interesante sobre el movimiento
armónico simple y cómo se determina el rango de sonidos que podemos emitir y
percibir, en términos generales el periodo de oscilación de un sistema representado a través de un péndulo simple (una esfera sólida sujeta a un pivote a través
de una cuerda de masa despreciable, por ejemplo) está determinado (para ángulos
pequeños) únicamente por la aceleración de la gravedad y la longitud de la cuerda. Lo anterior es aplicable para justificar la razón por la que Ant-Man tendría
dificultades para comunicarse con humanos de “tamaño normal”, si el tamaño de
Ant-Man es 1/300 el tamaño de un humano, la frecuencia del sonido que emite
es mayor por lo que su voz se caracterizaría por ser aguda y estridente, la reducción de tamaño afectaría también la capacidad auditiva debido al incremento en
la frecuencia de resonancia. Este tipo de consideraciones son de importancia para
aspectos musicales, diseño de instrumentos así como para el estudio de la física
del lenguaje como se conoce en muchos lugares.
Posterior a la primera sección en la que se discuten aspectos de mecánica, la sección 2 discute conceptos de energía, calor y luz. En el capítulo 11 los
conceptos de energía cinética y energía potencial así como la transformación
de un tipo de energía a otro y el desarrollo del marco conceptual del principio
de conservación de energía, al mismo tiempo que se introduce el concepto de
trabajo. Entre los ejemplos utilizados, se puede mencionar el caso de la fuerza
de frenado que debe tener Flash para detenerse en cortas distancias y las implicaciones energéticas de una acción tan sencilla en principio como detener el
229
movimiento, en este ejemplo en particular el trabajo que ejercen los pies de Flash
sobre el suelo para frenar. Retomando la historia de Ant-Man en el capítulo 12,
el autor presenta una introducción a las leyes de la termodinámica y aspectos
relacionados con las variaciones de energía así como las implicaciones que le
traerían eventualmente al personaje el reducir su tamaño a niveles microscópicos;
el concepto de entropía es también discutido y se usa un ejemplo análogo al del
gas ideal para este efecto.
El mayor de los retos a la presentación de una introducción a la física a
través de ejemplos sencillos es quizá el que se presenta al desarrollar conceptos
en la sección3 de este libro. Aún cuando las situaciones o escenas que describe
son sencillas de seguir, el desarrollo de los conceptos es algo oscuro sin se omiten
explicaciones un poco más complejas; no obstante, es una válida introducción a
los problemas. Se presenta en esta sección una discusión sobre algunos de los
conceptos de la física moderna, siempre ligados claramente a extractos de las
historias de comics como se ha seguido a través de todo el libro. Luego de hacer
una breve reseña del desarrollo de la física moderna como tal, se presenta el
caso confuso de la posibilidad de que dos objetos sean capaces o no de ocupar
el mismo espacio y tiempo en función de la velocidad a la que vibren. De hecho,
los famosos universos paralelos son utilizados en muchos de los capítulos de los
comics, en el caso de la Liga de la Justicia este tópico es explotado en más de
una ocasión. La discusión en este caso lleva al clásico “gato de Schroedinger”,
paradoja formulada por el físico Erwin Schroedinger y de la que básicamente
se concluye (a partir de la interpretación de Copenhague) que a menos de que se
abra la caja en la que se encuentra en gato, el “estado” del gato (vivo o muerto)
solo puede conocerse en términos probabilísticos. Formulando de nuevo conceptos derivados de la ecuación de Schroedinger se presenta una especie de hipótesis
con la que se justifica la habilidad de Kitty Pryde (uno de los personajes de XMen) de atravesar los objetos, para lo que se usa el concepto de “tunelización”.
Posterior a la introducción a algunas nociones de los conceptos de mecánica
cuántica, el autor desarrolla lo que para mí son los ejemplos más interesantes,
los aspectos relacionados con la armadura de Ironman, su posibilidad de volar en
función de la cantidad de energía, así como la física detrás de la mujer invisible
que se explica en términos de la luz ultravioleta y el efecto de la misma en los
seres humanos.
Las breves descripciones mencionadas corresponden tan solo a algunos
de los ejemplos desarrollados por el Prof. Kakalios en su libro. En términos
generales se puede decir que obviando algunos detalles, el esfuerzo de adaptar la
230
mayoría de los conceptos físicos a un nivel básico y al mismo tiempo asociarlo
con situaciones determinadas de los personajes de los comics bien ha valido la
pena. En algunos casos, especialmente el caso de la sección 3, no es tan sencillo
desarrollar algunos de los conceptos evitando utilizar un nivel tan básico, sin
embargo, los conceptos no se desarrollan mal del todo. La labor del educador
en este caso no es solo la de transmitir el conocimiento y hacerlo de una forma
agradable al estudiante, sino de hacerlo de una forma sencilla, ya lo decía Albert
Einstein, que no se comprende un concepto del todo hasta que se logra explicar
de una forma simple y que todos puedan comprender.
Se ha comentado brevemente la introducción del tema de los superhéroes con el objeto de explicar conceptos fundamentales en la física captando el
interés de los estudiantes, partiendo del hecho de que hay una cantidad significativa de estudiantes aficionados a los comics. Mencionando algunos de los ejemplos utilizados para dar una noción del trabajo del autor y su esfuerzo por acercar
a los estudiantes a la física, en una forma análoga a otros autores que optan por
explicar la física de la vida cotidiana. Todo esto abre un abanico de discusiones
interesantes entre las que se me ocurre la relación de la física y la filosofía, el
vínculo estrecho que ha existido siempre entre ambas disciplinas y el interés de
muchos físicos por las meditaciones filosóficas y de de carácter metafísico como
se discute en la obra “The Tao of Physics” del Prof. Fritjof Capra.
Universidad de Vigo (España)
GUILLERMO SUÁREZ BLÁZQUEZ
MANAGEMENT, CORRUPCIÓN DE
DIRECTIVOS Y ROBÓTICA EN LAS
EMPRESAS DEL IMPERIO ROMANO
Vigo, Universidad de Vigo, 2006.
En este trabajo el autor realiza una original investigación en torno a la
existencia de una política macroeconómica en la época romana y la forma en que
se desarrollaba y organizaba. La obra toma como punto de partida otras investigaciones realizadas por el profesor con anterioridad en su obra Dirección y administración de empresas en Roma, Ourense, 2001, en la que sostuvo que en Roma
existía una intensa vida comercial y económica que afectaba a todo el territorio
del imperio, que llegó a desarrollarse como una economía de libre mercado y que,
sin la cual, habría sido imposible la duración en el tiempo de dicho Imperio. Por
otra parte, esta actividad generó un derecho empresarial que estuvo vigente en
todo el Mercado Común Romano Imperial y que ha influido en nuestros actuales
derechos mercantiles.
El libro se estructura en tres capítulos. En el primero de ellos sostiene
la existencia durante la época romana de un complejo entramado social formado
por directivos, ejecutivos, comerciantes, mercaderes y hombres de negocios que
ejercieron una actividad de dirección y administración de empresas, actualmente
denominada “management”. De esta forma se convierten en líderes que administran y dirigen “ejerciendo su magisterio, a un conjunto de personas y bienes” que formaban parte de las organizaciones empresariales habidas en Roma y
sus provincias sometidas. Basándose en fuentes directas responde a la pregunta
¿Quiénes podían ejercer dicha actividad?, por un lado, y se cuestiona por otro,
si ya en esa época se puede hablar de Management como una ciencia independiente, objeto de estudio en escuelas y universidades del Imperio. Es en este
primer capítulo donde el autor establece los diferentes tipos de management que
se podían encontrar, distinguiendo entre aquellas personas que dirigían empresas
individuales de las que tenían competencias en grandes empresas o grupos de
empresas, de igual forma diferencia las competencias y responsabilidades que
afectaban a los directivos de empresas locales respecto de las de los directivos
que ejercían su liderazgo en una empresa de ámbito provincial o en empresas de
232
Management, corrupción en directivos y robótica en las empresas del imperio romano
ámbito interprovincial. También se establece las divergencias entre los dirigentes
de empresas terrestres y los de empresas marítimas. Las diferenciaciones entre
todos ellos, afectaban tanto a las aptitudes y facultades que cada management
debe tener como a los conocimientos que de su ámbito comercial y empresarial
se les exigía. Especialmente ilustrativos resultan los esquemas y planos donde el
autor recoge la “arquitectura de funciones y sistemas” inherentes a los diferentes
tipos de Management en Roma, y sus responsabilidades. Es a través de su análisis donde podemos comprobar como dichas funciones coinciden esencialmente
con las que se requieren en la actualidad. De esta forma el lector no puede por
menos que reflexionar sobre la influencia que la civilización romana y su derecho ejercen aún en nuestros días.
En el segundo capítulo el autor analiza la existencia y tipos de corrupción así como los fraudes más frecuentes que los ejecutivos podían realizar a la
hora de cumplir con sus funciones, se interroga por los posibles motivos que podían dar a lugar a estos actos delictivos y valora hasta qué punto el ordenamiento
jurídico del Imperio romano poseía soluciones y medidas frente a los mismos. Es
esta parte de la obra la que posee un análisis jurídico más detallado. En ella se recogen las diferentes perspectivas desde las que el derecho romano examinaba los
delitos de corrupción: “tanto desde el punto de vista de los llamados actos ilícitos
civiles que conducían a la obtención de una indemnización por parte del empresario o del perjudicado, como desde el punto de vista criminal que conducía a
penas terribles: deportación, trabajo forzoso en las minas, e incluso la muerte”
(pág.80). Se analiza detalladamente diferentes casos de corrupción: corrupción
en las cuentas o en las anotaciones de ingresos y salidas, los sobornos empresariales, el hurto de bienes en las empresas, la transmisión, comunicación y revelación de secretos industriales, la fuga de directivos corruptos que pasan a poder
de otros dueños y patronos, el rapto y corrupción de libertos, esclavos o siervos
especialistas, falsificación de rótulos, sellos, signos y marcas, la adulteración y
falsificación de pesos y medidas y el acaparamiento de mercancías. Especialmente importante, desde el punto de vista jurídico son: el estudio de la naturaleza de
la vocatio in tributum siendo esta definida como “la llamada jurisdiccional a la
constitución de un concurso mercantil de acreedores por quiebra de la mercancía
o de negocio de la empresa, y el análisis de la actio tributoria, tanto en grupos
horizontales como en grupos verticales de empresas esclavas
En el tercer capítulo, el autor defiende una tesis cuanto menos intrigante
por su novedad y originalidad. Afirma que el trabajo de dirección de una empresa
o la actividad de management desempeñada en Roma convirtió a sus actores en
María Concepción Gimeno Presa
233
robots humanos, en instrumentos de las empresas programados para producir
riqueza, siendo de esta forma un mecanismo de explotación humana.
Se afirma en este libro que desde épocas antiguas existía en Roma un
sistema económico capitalista, siendo este definido por el profesor Suárez como
“fenómeno de acumulación de riquezas por los particulares a través de empresas y desarrollo del comercio y los negocios” (pág. 125). Y es en este sistema
donde los señores capitalistas y los ciudadanos “quiritarios” utilizaban siervosmáquinas, dotados de inteligencia natural, para crear y administrar sus empresas,
y para desarrollar su comercio nacional e internacional. Este sistema alcanzó su
máximo desarrollo en los últimos siglos de la República (pág.126) Estos siervos
máquinas prestaban sus servicios siempre, “sin horario, sin limitación de tiempo
ni espacio, sin derecho a replicar o desobedecer las órdenes que reciba de su dueño o patrón, sin derechos laborales. El hombre-máquina tiene, por ello, el nombre
clásico de servus… El robot humano sirve permanentemente, trabaja permanentemente y está sujeto a una relación de sujeción y dependencia permanente… El
propietario, o Dominus de la empresa concibe a su siervo como puede concebir a
los libros de contabilidad, es decir, como “Allis intrumentis”, vale decir, como un
mecanismo auxiliar, y lo identifica como hombre y como máquina. La unión de
varios esclavos conformaría una familia de robots humanos, máquina productiva
más compleja, es decir, un conjunto de mecanismos y sistemas auxiliares ligados
que formarían una unidad de producción de un dueño o patrón” (pág. 127).
Es a partir de esta caracterización donde el autor establece una analogía
entre los robots actuales y los siervos o esclavos que intervenían en el “sistema económico capitalista” que atribuye al periodo estudiado. En ambos casos
estamos hablando de “cosas” en el sentido de estar ante seres que no poseen
capacidad jurídica. “El jurista romano situaba en nivel de igualdad a los burros,
a las cabezas de ganado y a los esclavos” (pág.131), ambos, ganado y esclavos
formaban parte del patrimonio de una familia, y eran objeto de compra y venta,
valorándose su precio teniendo en cuenta la oferta y la demanda. Existían además acciones civiles edilicias creadas en los últimos siglos de la República cuya
función era vigilar el justo precio en las transmisiones (acción redhibitoria y actio
quanti minoris).
Por otro lado, tanto los robots actuales como los siervos-máquinas romanos, están dotados de inteligencia. En el caso de la robótica actual se trataría
de una inteligencia artificial conseguida a través de “sistemas de computación,
de mecanismos electrónicos y de lenguajes de programación informáticos” (pág.
234
123), mientras que el esclavo tendría una inteligencia natural, que es calificada
por el autor como suprema y que será usada para concebir “robots sujetos de
derecho, robots-esclavos unidos a patrimonios y empresas con subjetividad jurídica. El robot humano y su empresa, titulares de derechos y obligaciones” (pág.
128). Además los robots actuales y los siervos romanos actúan como máquinas
prestadoras de trabajo, ambos obedecen y cumplen órdenes constantemente y
de forma autómata , ambos son cosas con un valor económico de mercado y son
al mismo tiempo máquinas productivas e inteligentes que se forman e instruyen
(pág. 128 y 129).
De la misma manera que la robótica actual es cada día más compleja y
elabora máquinas que son capaces de realizar tareas científicas muy específicas
(hay incluso robots cirujanos) valorándose las mismas en virtud de la cantidad y
calidad de funciones que pueden realizar, en Roma existió, como práctica empresarial, la programación de sus hombres-robot, éstos eran instruidos en diversos
oficios y se les otorgaba diferentes funciones siendo los mismos también valorados en virtud del numero y complejidad de las funciones que desarrollaban
(pág.140). El autor sostiene que “los gerentes-esclavos desarrollaron múltiples
funciones de management” (pág 138 y que “los servicios y oficios de los robots,
evidentemente, eran diferentes, pues dependían de su nivel de instrucción y del
sector dentro de su empresa donde prestaban sus obras y operas autómatas. Del
mismo modo, la valoración de sus operas dependía de ese nivel de instrucción”
(pág. 139). En la obra se especifica cuántas categorías de hombres máquinas en
el mundo empresarial romano se podían distinguir. Por un lado estarían los hombres-máquinas más cualificados que ejercerían labores directivas o de gerencia
(exercitores, magistri, offinatores e institores), en segundo lugar estarían aquellos
hombres-máquinas cuya tarea consiste en transformar la materia y que desempeñarían funciones directivas intermedias o técnicas, y por último se encontrarían
los operarios de producción o fábrica cuyas funciones eran meramente manuales,
no cualificadas y de carácter repetitivo. Estos últimos eran considerados “meros
instrumentos o herramientas básicas del proceso productivo” (pág. 139). Actualmente se construyen robots totalmente autónomos, otros que necesitan de un programa diseñado para realizar ciertas actividades y los llamados “robots esclavos”
que no tienen capacidad de movimiento autónomo.
También coinciden robots y hombre –máquina en la forma de desempeñar sus funciones, ambos actúan de forma dirigida y autómata. Las máquinas
actuales son programadas para cumplir ciertas funciones determinadas y únicamente esas, de forma repetitiva. Al esclavo “si se le programa para una función
235
cumple de modo mecánico y repetitivo esa función”. “Si varios esclavos son
programados para funciones dependientes tenemos el primer trabajo en cadena
realizado en las empresas romanas por robots humanos” (pág.155). Por último,
no es nada extraño actualmente encontrar grandes capitales en empresas multinacionales cuya misión es programar y crear robots, se trata de un tipo de negocio
en auge y con grandes beneficios. En Roma también “la inversión en la formación
y en la instrucción de la máquina humana era un gran negocio, un negocio muy
rentable” (pág.135).
La obra del profesor Suárez, cumple con el objetivo que él mismo establece explícitamente: ayudar a la formación humanista de directivos y líderes,
empresarios, comerciantes y amantes de las ciencias económico-jurídicas” pero
su enseñanza va más allá de este objetivo. Sin ser un libro exclusivamente histórico, el autor utiliza la historia para hacer ver cómo unos hechos que ocurrieron
hace cientos de años se repiten en gran medida en la época actual, nos hace reflexionar sobre la influencia del derecho romano en el ámbito jurídico-mercantil
vigente, nos persuade para que valoremos la necesidad de extraer ejemplos de la
historia que nos permitan aprender de sus éxitos y evitar sus errores, y nos enseña
cómo las motivaciones de los seres humanos permanecen casi inalterables a lo
largo de los siglos.
Sería no obstante interesante ahondar sobre las similitudes que han llevado al autor a catalogar a los esclavos que intervenían en el ámbito mercantil
romano de robots, y valorar la solidez de esta analogía, ya que si bien son ciertas
y abundantes las similitudes que se establecen a lo largo de la obra entre robots
máquinas y robots humanos, la existencia de propiedades negativamente relevantes podrían poner en tela de juicio la solidez del argumento. Decimos que la
propiedad F es negativamente relevante en relación con la propiedad G cuando la
presencia de F disminuye la posibilidad de que G esté presente al mismo tiempo.
El conjunto de las propiedades negativamente relevantes es un subconjunto de las
propiedades que hace que las entidades que se pretenden comparar sean distintas.
Las propiedades negativamente relevantes influyen en la fuerza del argumento,
pues disminuye la posibilidad de que a partir de las propiedades semejantes se
pueda apoyar la existencia de la propiedad a inferir en la conclusión.
Si tenemos en cuenta la investigación del profesor Suárez podríamos
reconstruir el argumento analógico extrayendo las siguientes propiedades relevantes que compartirían los robots actuales y los “hombres robots romanos”:
(1) son considerados cosas, (2) actúan de forma programada y autómata, (3) son
236
valorados en virtud del número y complejidad de funciones para los que se les ha
programado o instruido, (4) poseen inteligencia.
Ahora bien, a estas propiedades similares podríamos agregar otras como
el hecho de que los robots actuales carecen de voluntad y de libertad de decisión
o el hecho de que son programados para que nunca causen daño a los humanos
para los que trabajan. Si tenemos en cuenta lo relatado en el capítulo segundo de
este libro podremos constatar que los hombres robots romanos carecían de dichas
propiedades. Podían realizar actuaciones delictivas que dañaban los intereses de
sus señores o dueños perjudicando sus patrimonios y ello pese a haber sido instruidos con un objetivo diferente. La comisión de actos delictivos penalizados
por el ordenamiento jurídico implica tener voluntad para efectuarlos y además
actuar libremente. Estas propiedades podrían ser entendidas como propiedades
negativamente relevantes, lo que nos obligaría a valorar su peso en el seno en la
analogía propuesta antes de emitir un juicio definitivo sobre la fuerza inductiva
que se le puede atribuir a su argumentación.
Universidad de León (España)
ABSTRACTS
239
Genocide and film
BENJAMÍN RIVAYA
Despite genocide is a problematic concept, there is a core of certainty related
to some massive crimes which are considered genocide. The clearest one is the
Holocaust, the genocide the Nazis perpetrated against the Jewish people, which is
considered the canon of this massive crime. But from my point of view the crimes
of the Turkish against the Armenians, of the Soviet power against several communities, particularly against Ukrainian peasants, those against the Cambodian
people carried out by Pol-Pot’s hosts, those committed against the Bosnians by
radical Serbs or by extreme Hutus against the Tutsis, are also obvious cases. This
paper tries to show the cinematographic image of those genocides, which allows
us to consider the last century as the Century of Genocides (Bruneteau), as well
as the cinematographic image of another genocide which begun much before –
despite its end was also in the twenty century, the American Indians’ one. Films
show on an unequalled way the present conscience on the most brutal crime one
can imagine; it reflects it, but at the same time it contributes to build it up.
KEYWORDS: Genocide - Film - Law - Memory.
May the practical reason be with you!
On the (ius)philosophic virtual character of sci-fi and fantastic tales (the Star Trek case)
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA
Does Data (the android from Star Trek) have human rights? This puzzling question is the starting point of this paper, in which the author explores how Fantasy
and Sci-Fi stories involve legal, moral and philosophical issues. The TV series
Star Trek has been chosen to illustrate how the analysis of Sci-Fi stories improves our criticism, objectivity and empathy in formulating moral judgments. The
paper deals with three major questions. Why this kind of hybrid thinking? This
concerns the justification of using popular cultural products, such as TV series
or films, to deal with classical philosophical questions. Why Sci-Fi and Fantasy
films? Here the author outlines the virtues of these two literary genres when dealing with moral and political problems. Finally, Star Trek vs. Star Wars: Which
wins? By this question, the author concludes that Star Trek’s both, time and space, boost moral and political thinking much further than Star Wars does.
KEYWORDS: Star Trek - Law and Cinema - Law and Literature - Sci-Fi, Fantasy - Legal Philosophy.
240
Intersexiones 1 (2010)
New challenges for human rights
Gattaca, a vision of the future?
SUSANA ÁLVAREZ GONZÁLEZ Y ANA GARRIGA DOMÍNGUEZ
This article analyzes and thinks about the fictitious world in which Gattaca enters
us and which develops in an uncertain and very nearby future, in which the human being dominates and uses the advances provided by the genetic engineering.
There are multiple topics relative to the human genome that are being analyzed
by the jurists at present, though these can be led to two big groups: the relative
one to the genetic information and the modal to the genetic manipulation. Both
have their reflex, in major or minor measure in Gattaca. Both are necessary to
be added by the third one that, though as general rule, its a direct consequence of
the first one. For its relevancy, the discrimination for genetic reasons deserves a
particular treatment. From this optics Gattaca provides a mechanism of reflection
on each of the notable topics, specially on the relations of the individual and the
society with new biotechnology and his ethical and juridical implications.
KEYWORDS: Gattaca - DNA - Genetic Engineering - Genetic Data - Genetic
Determinism and Human Rights.
Film noir and law
XACOBE BASTIDA FREIXEDO
The current essay tries to analyse the structural keys of film noir from a juridical
perspective. As an immediate task we will try to aisle film noir from other thematically concurrent genres which, however, counter themselves with the final
sense of film noir. It is precisely in these different features where the nucleus of
the juridical scope that film noir exudes is found: Justice conceived as a human
order and therefore fallible and corruptible; Law as a degenerated product of a
constitutively infected system; the view of right in the offender’s eyes, and, most
of all, the tragic conception of life, these are the notes which define the amazing
originality of a movement that, for the first time, faces up matters such as Order,
Right and Justice from a merciless and critical point of view.
KEYWORDS: Film noir - Tragedy - Justice - Right.
ABSTRACTS
241
Terrorism and criminal punishment. Entire observance of penalties and the Parot doctrine
JOAN QUERALT
Criminal law is not designed in order to deal with a big amount of criminally
illegal facts. The first response seems to be the accumulation of penalties, but
this is bounded by both the physical limit of human life as well as the limits criminal law itself imposes opposite punitive exasperation. These limits are blurred
by how terrorist crimes are dealt with. In an environment where sentences and
their execution are toughened, it is noticeable the controversial amendment of the
Criminal Code by Organic Law 7/2003, which aimed at granting, on a chimeric
way, the entire observance of penalties by implementing, among other measures,
the so-called safety period. After that, the Tribunal Supremo formulated the Parot
doctrine, which has been object of great debate and which forces the legal text
and creates a new penalty of entire observance stricter than before.
KEYWORDS: Parot doctrine; Organic Law 7/2003; safety period; criminal punishment; no retroactive criminal effects
Law and gender-based violence. Legal and political
problems of the criminal regulation on violence against
women
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Gender-based violence is a cultural and social problem which affects all societies, even the most economic and culturally developed ones. This paper analyzes to what extent recent legislative amendments trying to solve the problem of
violence against women have been positive or if they are debatable. Awareness
of society and particularly of the bodies in charge of the prosecution and punishment of these crimes is extremely positive, as they are the adoption of measures
for education, the psychological treatments and the economic aids, which are in
the origin of this evil. Problems derived from the present regulation appear in
two opposed directions: excessive and insufficient punishment. Excessive comes
basically from false charges, from indiscriminate imposition of restraining orders
and preventive imprisonment, and from disparity between the foreseen punishment and the actual one. The punitive deficit comes from the ‘benevolent’ consideration of facts which constitute homicide, injuries or rape crimes, even when
on a tentative degree, as crimes of “gender-based violence”.
KEYWORDS: Gender-based violence; violence against women; family illtreatment; injuries; moral integrity.
242
Intersexiones 1 (2010)
Some ideas about the impact of Internet and the new
technologies on fundamental rights
FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO
The fast development of information and communication technologies, and in
particular, the internet, represents a major challenge, which constitutional systems should face, and the catalog of human rights. The convergence between the
technologies intended to encourage the private communication, and which are
geared to transmit public information, poses problems for delimitation between
freedom of information and the secrecy of communications. Internet poses opportunities for a previously unimaginable development of freedoms of speech
and information, but also poses a potential threat to the privacy. That is why this
issue proposes to build in this field a new dimension of the privacy may be termed
“computing privacy”. On the other hand, the possibilities of new technologies to
facilitate the exercise of rights of participation in political and social life, and the
need that today is felt to exercise such access, make it proposes a new right of
access to new technologies. In the political, the issue speaks about “e-vote” and
more comprehensive “cyberdemocracy”.
KEYWORDS: Internet, information and communication technologies, human
rights, privacy, freedom of information, secrecy of communications, political
participation, “computing privacy”, cyberdemocracy
Is the rule of law a moral virtue?
SANTIAGO ORTEGA
The aim of this paper is to systematically account the main arguments of Jürgen
Habermas’ discursive legal theory around (a) the autonomy of the legal order and
its relation with moral; (b) the co-originality of citizen autonomy and individual
autonomy in the formation of modernity’s legal order, be it on its liberal or republican versions (deriving from Kant and Rousseau, respectively); and (c) the
foundations of the rule of law principle. In addition, both the virtuous character
of Law as a morally neutral tool as well as the rule of law as a political ideal of
the legal order, are analyzed from Raz’s perspective.
KEYWORDS: Rule of law; rationality; normativity; legal positivism; rational
natural law.
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MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO Y JUAN ANTONIO GARCÍA
AMADO
Catedráticos de Derecho Penal y Filosofía del Derecho
Universidad de León
XI Seminario Internacional de Filosofía del
Derecho y Derecho Penal de la Universidad de
León: proporcionalidad y derecho penal
(16 y 17 de septiembre de 2010)
Los próximos días 16 y 17 de septiembre de 2010 se celebrará en la Facultad
de Derecho de la Universidad de León la undécima edición del Seminario de Filosofía
del Derecho y Derecho Penal que desde hace ya muchos años venimos organizando,
con gran éxito de asistencia y excelente nivel de ponencias, comunicaciones y debate.
Hemos añadido el adjetivo “internacional” por primera vez para hacer justicia al
carácter que el Seminario viene teniendo desde hace tiempo, con multitud de
participantes extranjeros y algunos ponentes también, con difusión en diversos
países, especialmente, pero no sólo, de Latinoamérica (como lo demuestra, por
ejemplo, el hecho de que en Colombia se publicara el volumen que recoge las
ponencias de las cuatro primeras ediciones, y que las ponencias de otras ediciones se
hayan publicado en libros internacionales y en revistas españolas y extranjeras).
Este año el Seminario versará sobre “Proporcionalidad y Derecho Penal”,
como siempre en una perspectiva interdisciplinar, que disuelva en buena medida la
estanqueidad con que a veces trabajamos los investigadores de las distintas áreas, que
promueva el debate entre colegas de distintas disciplinas (especialmente, claro, de
Derecho Penal y Filosofía del Derecho) y, en definitiva, se ocupe a fondo de temas
“fronterizos” como los que interesan a esta nueva revista, Intersexiones.
Aunque el principio de proporcionalidad es muy importante para las
distintas ramas del Derecho, las peculiaridades del Derecho penal lo convierten en
fundamental para ésta. La tradicionalmente destacada función de ponderación entre
derechos fundamentales que tienen que limitarse entre sí, sobre la cual se han
pronunciado tribunales constitucionales y juristas de diversas disciplinas, destacando
entre ellos los filósofos del Derecho, es importante para el Derecho penal, pues éste
incide, limitándolos, sobre diversos derechos fundamentales, a la par que protege los
llamados bienes jurídicos, a menudo relacionados también con derechos
los investigadores de las distintas áreas, que promueva el debate entre colegas de
distintas disciplinas (especialmente, claro, de Derecho Penal y Filosofía del Derecho)
y, en definitiva, se ocupe a fondo de temas “fronterizos” como los que interesan a esta
nueva revista, Intersexiones.
Aunque el principio de proporcionalidad es muy importante para las
distintas ramas del Derecho, las peculiaridades del Derecho penal lo convierten en
fundamental para ésta. La tradicionalmente destacada función de ponderación entre
derechos fundamentales que tienen que limitarse entre sí, sobre la cual se han
pronunciado tribunales constitucionales y juristas de diversas disciplinas, destacando
entre ellos los filósofos del Derecho, es importante para el Derecho penal, pues éste
incide, limitándolos, sobre diversos derechos fundamentales, a la par que protege los
llamados bienes jurídicos, a menudo relacionados también con derechos
fundamentales (precisamente se discute si los bienes jurídico-penales deben tener
siempre reconocimiento constitucional). A ella se une en el Derecho penal la idea
importantísima de la necesaria proporcionalidad entre gravedad del hecho (y
culpabilidad del sujeto) y pena impuesta, entre infracción y sanción. Este tema
entronca con el de los fines de la pena, pues, aunque es relativamente plausible
mantener una proporcionalidad (relativa) entre los distintos delitos y sus sanciones
(por ejemplo, entre las que deban corresponder a un homicidio y las propias de un
hurto), resulta bastante más difícil adoptar la “primera” decisión, absoluta: qué pena
es proporcional a un hecho ilícito determinado, con independencia de su comparación
con otros. Aquí el fundamento puede ser retributivo o preventivo (de distinta especie),
pero conviene comprobar si el principio (limitador) de proporcionalidad es
compatible con todas o sólo con algunas concepciones de los fines de la pena, y, si lo
fuera con todas, cómo opera en cada una de ellas.
Para tratar de estas y seguramente otras cuestiones contaremos con diversas
ponencias y comunicaciones. Aunque no son las únicas, destacaremos aquí las
intervenciones de cuatro grandes especialistas en la materia, además de reputados
investigadores. Por parte de los iusfilósofos intevendrán los Profs. Dres. Luis Prieto
Sanchís (Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha) y Gloria Lopera Mesa (Profesora de Filosofía del Derecho y Derecho Penal
de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia). La trayectoria investigadora del
Prof. Prieto Sanchís es ampliamente conocida, destacando, dentro de su amplísima
obra y en relación con el tema del Seminario, sus estudios sobre las implicaciones de
los distintos modelos del constitucionalismo en las distintas ramas del Derecho; por
citar sólo dos de sus obras: Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2003;
Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, en: Carbonell Sánchez, M., coord.,
Neoconstitucionalismo, 2003, 123-158. Aunque los títulos de todas las ponencias son
todavía provisionales, en principio la suya versará sobre El control de
constitucionalidad de las leyes penales a través del juicio de ponderación. Por su
parte, la Prof. Lopera Mesa es autora de una de las monografías más importantes del
mundo sobre el tema: Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, 2006, cuyo impacto en
la discusión iusfilósofica y penal ha sido enorme, no siendo desde luego su única
aportación al tema. Su ponencia lleva por título Principio de proporcionalidad y
control constitucional de las leyes penales.
Entre los (sólo) penalistas intervendrán los Profs. Dres. Santiago Mir Puig
(Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona) y Norberto de la Mata
Barranco (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco). El Prof.
Mir Puig es uno de los penalistas españoles más reconocidos en nuestro país y fuera
de él, autor de una amplísima producción científica y de una concepción del Derecho
penal muy entroncada con principios constitucionales, de la cual podemos citar sus
dos últimas aportaciones al tema del Seminario: Principio de proporcionalidad y
fines del Derecho penal, en: Echano Basaldua, J. I. (coord.), Estudios jurídicos en
memoria de José María Lidón, 2002, 349-366; El principio de proporcionalidad
como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal, en:
Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón, vol. 2,
2009, 1357-1382. Intervendrá con una ponencia sobre El principio de
Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, en: Carbonell Sánchez, M., coord.,
Neoconstitucionalismo, 2003, 123-158. Aunque los títulos de todas las ponencias son
todavía provisionales, en principio la suya versará sobre El control de
constitucionalidad de las leyes penales a través del juicio de ponderación. Por su
parte, la Prof. Lopera Mesa es autora de una de las monografías más importantes del
mundo sobre el tema: Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, 2006, cuyo impacto en
la discusión iusfilósofica y penal ha sido enorme, no siendo desde luego su única
aportación al tema. Su ponencia lleva por título Principio de proporcionalidad y
control constitucional de las leyes penales.
Entre los (sólo) penalistas intervendrán los Profs. Dres. Santiago Mir Puig
(Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona) y Norberto de la Mata
Barranco (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco). El Prof.
Mir Puig es uno de los penalistas españoles más reconocidos en nuestro país y fuera
de él, autor de una amplísima producción científica y de una concepción del Derecho
penal muy entroncada con principios constitucionales, de la cual podemos citar sus
dos últimas aportaciones al tema del Seminario: Principio de proporcionalidad y
fines del Derecho penal, en: Echano Basaldua, J. I. (coord.), Estudios jurídicos en
memoria de José María Lidón, 2002, 349-366; El principio de proporcionalidad
como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal, en:
Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón, vol. 2,
2009, 1357-1382. Intervendrá con una ponencia sobre El principio de
proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho
penal. Por fin, el Prof. de la Mata Barranco es el autor de la última monografía
española y obra de referencia sobre el tema: El principio de proporcionalidad penal,
2007, habiendo publicado dentro y fuera de España otros artículos sobre el principio
de proporcionalidad y su relación con diversos aspectos del Derecho penal. Su
ponencia se titula provisionalmente Principio de proporcionalidad: ¿algo más que
una mera expresión sin contenido real?
En cuanto a los patrocinadores, aparte de las aportaciones de las áreas de Filosofía del
Derecho y Derecho Penal de la Universidad de León, contamos por primera vez con la
generosa ayuda de la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal
(Universidad de Extremadura/Grupo Santander), a cuyo Director, nuestro
compañero y amigo Emilio Cortés Bechiarelli, manifestamos nuestro más efusivo
agradecimiento. Aunque aún no tenemos confirmación, esperamos contar también
con la ayuda de la Universidad de León en virtud de su convenio con Caja España y de
la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Y estamos gestionando alguna otra.
Estamos seguros de que las ponencias y comunicaciones serán del más alto nivel y el
debate tan fructífero como en otras ocasiones. Esperamos que la asistencia sea
notable. Y estamos convencidos de que a todo ello acompañará un cálido clima
humano (del tiempo atmosférico en León no podemos responder).
Inscripción gratuita (se entregarán certificados) hasta el 10 de septiembre de 2010 en
el Departamento de Derecho Público de la Universidad de León (Araceli Cano,
987291388, [email protected]> <mailto:[email protected]>) o en las
direcciones electrónicas <[email protected] <mailto:[email protected]> o
[email protected] <mailto:[email protected]>.
Más adelante se difundirá información con otros detalles organizativos. Para más
información, diríjanse al teléfono y direcciones indicadas.
An Open Access Journal
www.intersexiones.es
Universidad de Vigo - España
INTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
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de disciplinas y enfoques combinados: derecho, filosofía, ciencias (formales, naturales y sociales) y cualquier forma de expresión
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Los trabajos enviados a InterseXiones no deben haber sido publicados previamente en un formato similar, ni estar en fase de revisión
en otras publicaciones. El envío de trabajos será en formato electrónico. Esto permite reducir sustancialmente el tiempo de revisión y
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Para su revisión, los trabajos deben enviarse a:
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Las pautas formales de presentación se pueden consultar en inglés y en castellano en la página web:
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FISICA OSOFIA DEL D OLOGIA REL
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Benjamín Rivaya
Genocidio y Cine
Susana Álvarez González/Ana Garriga Domínguez
Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca,
¿una visión del futuro?
Joan J. Queralt
Francisco Javier Díaz Revoiro
Algunas ideas sobre el impacto de Internet
y las nuevas tecnologías en los derechos fundamentales
Santiago Ortega

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