H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche. Escuela

Transcripción

H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche.
Escuela Judicial del Estado de Campeche.
Tesis
“Pertinencia del divorcio administrativo cuando los hijos del
matrimonio son mayores de edad, excepto aquellos con
capacidades diferentes”
Que para obtener el grado de:
Maestría en Derecho Judicial
Presenta:
Esperanza del Carmen Rosado Padilla
Directoras de tesis:
M. en D.J. Esperanza de los Ángeles Cruz Arroyo.
M. en D.J. Alicia del Carmen Rizos Rodríguez.
M. en D.J. Jaqueline del Carmen Estrella Puc.
San Francisco de Campeche, Campeche, diciembre de 2013.
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico a:
A la memoria del señor Claudio Rosado Reyes (+): donde quiera que te
encuentres.
A mis hijos: David, Jessica, Jennifer y Kevin, por la paciencia mostrada durante
estos estudios. En este trabajo se encuentra el tiempo que no les dediqué y que
nos impidieron disfrutar muchos momentos en familia.
Sirva este trabajo como ejemplo de mi dedicación y esmero por superarme.
A mis padres: Horacio Rosado Zavala (+) y Yolanda Padilla Ceballos: con todo el
amor que les profeso.
A mis hermanos y sobrinos, por su apoyo moral y afecto.
Agradecimientos
A Karla, María José, Diana, Yamile, Luis Enrique y Evangelina, que me brindaron
su amistad desinteresada durante el tiempo que compartimos en clases.
A la Escuela Judicial y a todos los maestros que nos impartieron sus
conocimientos.
Í N D I CE
Introducción…………………………………………………………………..………........1
Capítulo 1: Del Matrimonio, del Divorcio y Registro Civil.
1.1
Definición etimológica de matrimonio……………………………..………........5
1.1.1
1.2
Concepto Romano de matrimonio……………..….………….………...6
Distintas definiciones de “matrimonio”… …………………....…………….....12
1.3 El Divorcio……………………………………………………………………………12
1.3.1 Definición etimológica de divorcio………………………………………12
1.3.2 Conceptos de Divorcio…………………………………………………...13
1.3.3 Clases de Divorcio.…..…………………………………………………...14
1.3.3.1 Divorcio necesario…………………...…….…………………………..14
1.3.3.2 Divorcio administrativo…………………………………………………16
1.3.3.3 Divorcio voluntario judicial………………………………………….....18
1.3.4
Efectos del Divorcio……………………………………………………18
1.3.4.1 Alimentos……………………………………………………………......19
a) Concepto jurídico…………………………………………………….19
1.3.4.2 Patria Potestad…………………………………………………….…....22
1.3.4.3 De los efectos de la Patria Potestad…………………………….……24
a) Efectos en relación con la persona del hijo………………….……24
b) Efectos en relación con los bienes del hijo………………….…….25
1.3.4.4 Custodia………………………………………………………….………25
1.3.4.5 Sociedad conyugal…………………………………………….…….....27
1.3.4.6 Emancipación………………………………………………….………..28
1.3.4.7 Mayoría de edad…………………………………………….…….........29
1.4 El Registro Civil……………………………………………………………………..29
1.4.1 Concepto…………………………………………………………………...30
Capítulo 2: Antecedentes Históricos
2.1 Grecia…………………………………………………………………...……………31
2.2 Roma…………………………………………………………………………………32
2.3 Cristianismo…………………………………………………………………………..32
2.4 Derecho Español……………………………………………………..…………….33
2.5 México……………………………………………………………………………….33
2.5.1
Época
prehispánica…………………………………………………...33
2.5.2 Los Náhuatl……………………………………………………………….34
2.6 Antecedentes del Divorcio
2.6.1 Antiguasculturas…………………………………….………….……….35
2.6.2 Atenas………………………………………………….………….………35
2.6.3 Grecia………………………………………………....……………........36
2.6.4 Roma……………………………………………………………..............36
2.6.5 Derecho Germánico Antiguo………………………………...….………37
2.6.6 Derecho Musulmán…………………………………..….……….………37
2.6.7 Cristianismo……………………………………….……...……….………39
2.6.8 Derecho canónico……………………………………………..…………41
2.7 Motivos de la aparición del divorcio en los Estados modernos…….…………..42
2.7.1 Francia………………………………….…………………….…………..43
2.7.2 Derecho Español…………………………………..………….…………46
2.7.3 México precolonial……………………………..………………..............47
2.7.3.1 Época prehispánica…………………………….………………………47
2.7.3.2 Época colonial……………………………………….………...............48
2.7.3.3 México independiente……………………………….…………………49
2.7.3.4 México actual……………………………………………………..........51
2.8 La Patria Potestad
2.8.1 Origen de la patria potestad……………..………………………………53
2.8.2 Antecedentes de la Patria Potestad…………………………….………54
2.8.3 Roma………………………………………………………………...........54
2.8.4 Derecho Germánico……………………………………………………...55
2.8.5 Derecho canónico………………………………………………………..56
2.8.6 México precolombino……………………………………………...........56
2.8.7 Evolución histórica……………………….………………………………............57
2.8.8 Legislación del Estado de Campeche…………………………………………..58
2.9.- Registro Civil
2.9.1 Antecedentes históricos………………………………………………………….60
2.9.2 Hispanoamérica…………………………...……………………..……................62
2.9.3 Cronología……………………...………………………………..…….………….64
2.9.4 Antecedentes del Registro Civil en Campeche………..…………...………….65
2.9.5 Objetivo del Registro Civil……………………………………………….............67
2.9.6 Fundamento del Registro Civil………………………………………….............68
2.9.7 Contenido del Registro………………………………………………..………….68
2.9.8 Fe Pública y eficacia…………………………………………………..…………69
Capítulo 3: Generalidades del Divorcio y sus consecuencias jurídicas
3.1 Del Divorcio en general………………..…...…………………………….…………70
3.2 Vías de Ejecución para la disolución del vínculo matrimonial
en forma voluntaria…………………..……………..……………………..……………..72
3.3Trámite del Divorcio Voluntario..........................................................................74
3.3.1 Del Divorcio Voluntario ante la autoridad administrativa……………75
3.3.2 Del Divorcio Voluntario ante la autoridad jurisdiccional……..………..77
3.4 Consecuencias del Divorcio Voluntario………………………..…….….............78
3.4.1 Especial referencia al Convenio en el
Divorciovoluntario…...……………………………………………..…............79
3.4.2 Situación Legal de los Hijos con la disolución del
Vínculo matrimonial………………………………….………………..............83
3.5 Régimen de Bienes en el matrimonio cuando no existen capitulaciones
matrimoniales.……….………………........................................................................89
3.6 Comparación del Divorcio Voluntario con diversas legislaciones de los
Estados……………………………………………………………………….…………90
3.7
Propuesta
para
trámite
de
divorcio
ante
la
autoridad
administrativa………………………………………………………………….............108
Capítulo 4: Propuesta de modificación al artículo 281 del Código Civil del Estado de
Campeche.
4.1
Actividades
de
los
Juzgados
Familiares
como
función
jurisdiccional…………….………………………………………………………………111
4.1.1 Atribuciones de los Juzgados Familiares en el Estado de
Campeche……………………………………………………………...............112
4.1.2
Tiempo de trámite del Divorcio Voluntario………………………….114
4.1.2.1 En la vía administrativa………………………………………...……114
4.1.2.2. En la vía judicial…………………………………………………..…..116
4.2 Planteamiento de la propuesta de reforma al artículo 281 del Código Civil…119
4.2.1 Ventajas del Divorcio administrativo cuando los hijos de los
divorciantes son mayores de edad………………………………….…….....132
4.3 Importancia y funcionamiento del Registro Civil……………………………......134
4.3.1 Función del Registro Civil con relación a las actas de divorcio…….136
4.3.2 Valor probatorio de las actas del Registro Civil extendidas conforme a
las disposiciones legales………………….……………………………..……138
4.3.3 Función Administrativa del Registro Civil……………………………..138
4.4 Presentación del texto de los artículos 281 y 282 del Código Civil del Estado,
conforme a la propuesta de reforma…………………………………………………141
Conclusión.……………………………………………………………………………..145
Bibliografía……………………………………………..............................................153
INTRODUCCIÓN
Es indudable que uno de los temas más relevantes y controversiales en
materia de familia es el divorcio, entendido este desde su naturaleza como un acto
jurisdiccional o administrativo por virtud del cual se disuelve el vínculo conyugal y
el contrato del matrimonio concluye, tanto con relación a los cónyuges como
respecto de terceros.
Huelga decir, que los estudios sobre este tema se han enfocado
tradicionalmente en los divorcios contenciosos, y muy pocos son los que voltean
los ojos al divorcio por mutuo consentimiento, debido a que no consideran que
detrás de este tipo de divorcios se encuentra una controversia en magnitud y que
en los tiempos actuales el divorcio es una verdadera alternativa en la búsqueda de
soluciones reales, adultas y civilizadas a la relación dañada; soluciones que
atañen tanto a la pareja que se divorcia como a los hijos e hijas; y en las que los
propios afectados sean quienes aporten las bases para organizar la relación, una
vez roto el vínculo matrimonial, pues aunque jurídicamente el vínculo se disuelva,
cuando hay descendencia, es imposible eliminar todo contacto entre los
divorciados, por lo que deben intentar un acuerdo en beneficio de esa prole.
Este es el significado filosófico jurídico que debe darse al divorcio
voluntario, aunque no sea una corrección real para todos los divorciantes, pero
debe ser atendido por el Estado y dar las facilidades para que su trámite no se
burocratice mediante procedimientos largos y tardíos.
Por ello, el presente trabajo se centra en una propuesta para que en la
legislación del Estado de Campeche se contemple que los divorcios por mutuo
consentimiento, siendo los hijos mayores de edad, se tramiten directamente ante
la autoridad administrativa y no la jurisdiccional.
Página 1
Se ha escogido este tema de estudio porque si bien el artículo 281 del
Código Civil del Estado de Campeche prevé la disolución del vínculo matrimonial
de forma voluntara puede tramitarse mediante dos vías: la administrativa y la
judicial, distinguiendo la legislación que el primero se da cuando los cónyuges no
tengan hijos nacidos o concebidos; y la jurisdiccional, cuando tengan hijos nacidos
o concebidos; entonces, es el requisito relativo a la existencia de hijos, lo que
distingue una y otra vía, es decir, que el divorcio se tramite ante la autoridad
jurisdiccional y no en forma administrativa ante el Oficial del Registro Civil.
Sin embargo, dicha legislación no distingue o precisa, si tal requisito se
refiere únicamente a hijos menores de edad; por lo tanto, si el legislador no
distinguió, no lo debe hacer el Juez; lo cual implica que para los efectos del
divorcio voluntario, donde existan hijos, sean estos menores o mayores de edad,
la competencia es de la autoridad judicial.
Empero, se da el caso que los cónyuges están de acuerdo en divorciarse y
tienen hijos procreados en el matrimonio, pero estos son mayores de edad, aquí
es donde surge el planteamiento de nuestro problema.
Entonces, puede ocurrir que los pretendidos divorciantes por mutuo
acuerdo, si bien procrearon hijos en el matrimonio, estos son mayores de edad,
por lo tanto, en observancia estricta a lo preceptuado en el artículo 281 del Código
Civil del Estado de Campeche, el trámite a sus respectivas solicitudes
forzosamente se tiene que plantear ante los Juzgados Familiares y desde luego,
tienen que cumplir con exhibir el convenio a que se refiere el multicitado artículo.
Por lo tanto, en el presente trabajo se pone de manifiesto que
si los hijos son mayores de edad y no hay nada que garantizar en cuanto a
custodia, patria potestad, alimentos y bienes, porque han salido del status jurídico
que los ubica en el estado de necesidad, resulta ocioso suscribir el convenio a que
se contrae el artículo 282 del Código Civil del Estado y desde luego, acudir ante la
autoridad jurisdiccional a su ratificación, conforme a lo especificado en la norma
jurídica.
Página 2
Bajo tales parámetros, encontraremos a lo largo del presente trabajo, un
análisis preciso de lo que es el divorcio por
mutuo consentimiento, bajo qué
circunstancias se da, y cómo se encuentra legislado en nuestro Código Civil.
Del mismo modo, se explica y razona que los hijos mayores de edad no se
involucran en el divorcio voluntario de sus padres, es decir, que no se les afecta
en sus derechos porque disponen libremente de su persona y bienes para hacer
reclamo de pensión alimenticia, que sería el único derecho que estaría en boga en
tal tramite de divorcio.
Para ello, se expone, que la finalidad del fallo en los divorcios voluntarios,
es el convenio que suscriben los divorciantes y que la única finalidad de éste es
garantizar los alimentos, custodia y patria potestad de los hijos menores de edad;
por lo tanto se concluirá que los divorcios voluntarios, en los que los hijos del
matrimonio sean mayores de edad, se tramite directamente ante la autoridad
administrativa, excepto aquellos hijos que presentes capacidades diferentes.
Por último, queda de manifiesto que el Registro Civil es la Institución de
carácter público que se encarga de darle publicidad al estado civil de todos los
Ciudadanos, y que el hacerle cargo del tramite de los divorcios voluntarios
administrativos, no es más que una función como actividad del Estado que tiene
encomendado; por ello, la resolución que emita al respecto, goza de toda
legalidad.
Para exponer el presente trabajo, en el primer capítulo se expondrá el
marco teórico del objeto de estudio; por ejemplo, los conceptos de matrimonio,
divorcio, alimentos, patria potestad, custodia, sociedad conyugal, emancipación,
mayoría de edad y Registro Civil.
En el capítulo II se expondrá el marco histórico, en el que se referirán los
antecedentes históricos de las figuras jurídicas de matrimonio, divorcio, alimentos,
patria potestad, custodia, sociedad conyugal, emancipación, mayoría de edad y
Registro Civil; del mismo modo, se comenta la legislación vigente estatal en
materia de divorcio.
Página 3
En el capítulo III se desarrollaran los temas relativos a los efectos legales
del divorcio y las implicaciones de los hijos mayores de edad en el divorcio de sus
padres; del mismo modo se hace una comparación de los requisitos legales para
los trámites de los divorcios voluntarios, tanto administrativos como jurisdiccional.
Por último, en el capítulo IV se expone la comprobación de la tesis que
propongo y los beneficios que acarrearía, dándose razones en concreto respecto
al beneficio que representa, tanto para la sociedad como para el Estado; que el
trámite de los divorcios voluntarios se haga directamente ante el Oficial del
Registro Civil, cuando los hijos son mayores de edad, excepto aquellos con
capacidades diferentes.
CAPITULO 1
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Del Matrimonio, del Divorcio y del Registro Civil
La presente investigación versa sobre la conveniencia de que el divorcio
voluntario se tramite directamente en las oficinas del Registro Civil, cuando se
trate de la hipótesis que dicho matrimonio haya procreado hijos y que estos sean
mayores de edad, y éstos no presenten capacidades diferentes, siempre
y
cuando dicho matrimonio se haya celebrado bajo el esquema de bienes
separados. En un orden lógico en la presente investigación se tratará inicialmente
acerca del génesis y evolución del concepto de matrimonio, en especial se llevara
a cabo un estudio evolutivo respecto del concepto de posmodernidad, con la
finalidad de apreciar los grandes cambios que ha sufrido dicha institución y por
ende nuestra sociedad.
1.1 Definición etimológica de matrimonio.
Desde el punto de vista etimológico, la palabra matrimonio proviene de los
vocablos latinos matris (madre) y munium (carga o gravamen), esto es, significa
una carga para la madre. “Dicho en otros términos, es a la mujer a quien
corresponde (según esta interpretación etimológica) la responsabilidad del hogar.
En ingles se habla de marriage, en italiano de maritagio y en francés de marriage.
Estas últimas voces, que no tienen la misma raíz etimológica, se refieren a la
responsabilidad del marido”.1
1
Elías Azar, Edgar, Personas y bienes en el derecho civil mexicano, segunda edición, México, Editorial
Porrúa, 1997, p. 133.
Página 5
1.1.1 Concepto romano del matrimonio:
Rojina Villegas2, citando a Ruggeiro, establece un concepto integral de
dicha institución.
El matrimonio romano- que en la larga evolución de aquel derecho adoptó
configuraciones muy diversas, de forma que el matrimonio justinianeo no es en
realidad más que una pálida imagen del arcaico- se llama integrado por dos
elementos esenciales. El uno físico, la conjunción del hombre con la mujer, que no
debe entenderse como conjunción material de sexos y sí en un sentido más
elevado, como unión o comunidad de vida que se manifiesta exteriormente con la
deductivo de la esposa in domun mariti. La deductio inicia la cohabitación y fija el
momento en que el matrimonio se inicia.
Desde este instante la mujer es puesta a disposición del marido, se halla
sujeta a éste y comparte la posición social del mismo. Este poder del marido sobre
la mujer puede ser más o menos intenso, afirmarse enérgicamente en la mas que
coloca a la mujer en situación de hija o faltar completamente; la participación en la
dignidad, en los honores, en el culto familiar del marido puede ser más o menos
plena; la cohabitación puede interrumpirse, el régimen patrimonial puede variar;
puede darse una absoluta paridad y una plena bilateralidad de derechos y
deberes; pero lo importante es que el elemento físico no falte, que haya un estado
de hecho manifestado en la convivencia, en el ponerse la mujer a disposición del
marido.
El otro elemento es intelectual o psíquico y es el factor espiritual que vivifica
el material o corporal, del mismo modo que en la posesión (a ella se equipara el
2
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil I introducción, personas y familia, México, Editorial
Porrúa, 2008, p. 715 y 716.
Página 6
matrimonio en las fuentes romanas con frecuencia), el animus es el requisito que
integra o complementa el corpus. Este elemento espiritual es la affectio maritalis, o
sea, la intención de quererse en el marido y en la mujer, la voluntad de crear y
mantener la vida común, de perseguir la consecución de los fines de la sociedad
conyugal; una voluntad que no consiste en el consentimiento inicial, en un único
acto volitivo, sino que debe prolongarse en el tiempo, ser duradera y continua,
renovándose de momento en momento, porque sin esto la relación física pierde su
valor. Cuando estos dos factores concurren, el matrimonio queda constituido; si
uno de ellos falta o desaparece, el matrimonio no surge o se extingue.
1.2 Distintas definiciones de “matrimonio”.
A lo largo de la historia se han venido desarrollando una serie de definición
del matrimonio, desde diversos puntos de vista. Sin embargo todos coinciden en la
unión válida de un hombre y una mujer celebrada conforme a las leyes del Estado
y la situación jurídica creada por este acto.
Entre esas definiciones destaca la de Castán Tobeñas citado por Chávez
Ascencio, en la que plasma que “el matrimonio es el contrato solemne regulado
exclusivamente por las leyes civiles, por el cual se unen perpetuamente el varón y
la mujer para el mutuo auxilio, procreación y educación de los hijos”.3
A continuación se transcribirán los conceptos de matrimonio de otros autos,
tales como Rodolfo de Ibarrola, Prayones, Juan Carlos Loeza, Spota, Borda, Kipp
y Wolff, y Lagomarcino, citados por Rojina Villegas4.
Rodolfo de Ibarrola señala que el matrimonio es la “unión del hombre y la
mujer en una comunidad de vida, destinada a la formación de la familia, precedida
3
Cfr. CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F, La Familia en el Derecho. Relaciones Jurídicas Conyugales,
México, Editorial Porrúa, 1997, p. 70.
4
Vid ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Derecho de Familia, vol. I, México, Editorial
Porrúa, 1986, p. 260.
Página 7
de la manifestación del consentimiento, por el acto jurídico de la celebración ante
el Oficial del Registro Civil”.
Prayones dice que es una “Institución social, mediante la cual se establece
la unión entre dos personas de distinto sexo, para realizar la propagación de la
especie y los demás fines materiales y morales necesarios para el desarrollo de la
personalidad”.
Juan Carlos Loeza indica que es la “Institución jurídica, formal de orden
público, fundada sobre el consentimiento mutuo, en que dos personas de diferente
sexo unen permanentemente sus destinos para los fines de la procreación de la
prole, la educación de los hijos y la asistencia mutua sometida al estatuto legal
que regula sus relaciones”.
Spota lo define como el “acto jurídico complejo que surge en virtud de que
el hombre y la mujer declaran su voluntad de unirse a fin de constituir una familia
legítima, siguiendo a estas declaraciones la del oficial público hecha en nombre de
la ley y por la cual los declara marido y mujer”.
Borda es más concreto al manifestar que “es la unión del hombre y la mujer
para el establecimiento de una plena comunidad privada”.
Lagomarcino, al señalar que “el matrimonio es la institución social fundada
en la unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia
legítima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole” y el matrimonioacto “el contrato del Derecho familiar en virtud del cual un hombre y una mujer,
formalizan una unión reconocida por la ley con base en la familia legítima”.
Kipp y Wolff refieren que: “el matrimonio es la unión de un hombre y una
mujer, reconocida por el Derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas”.
Gómez González
establece que el matrimonio es una institución
fundamental del derecho familiar, porque el concepto de familia reposa en el
Página 8
matrimonio como supuesto y base necesarios. De él derivan todas las relaciones,
derechos y potestades, y cuando no hay matrimonio, solo pueden surgir de tales
relaciones derechos y potestades por benigna concesión y aun así son estos de
un orden inferior o meramente asimilados, a los que el matrimonio genera, por
tanto define a esta Institución de la siguiente manera: “El matrimonio es la base
sobre la cual descansa la sociedad, es la unión del hombre y la mujer, formada
con el fin de crear una familia. Puede definirse el matrimonio como un contrato
bilateral solemne, por el que se unen dos personas de sexo diferente para
perpetuar la especie y ayudarse mutuamente”.5
Otros autores se han referido al matrimonio diciendo:
“El matrimonio se considera desde dos puntos de vista: como acto jurídico y como
estado permanente de vida de los cónyuges: efecto del acto jurídico de la
celebración del matrimonio. Los romanos definían el matrimonio así: “individua
vitae consuetudo, consortium omnis vitae, atque humane juris comunicatio”.6
Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez señalan que para atender al problema de la
definición del matrimonio, es necesario tener presente que este término implica
fundamentalmente dos acepciones:
1. Como acto jurídico
2. Como estado matrimonial
Si consideramos que del acto jurídico emana el estado matrimonial, lo que los
hace indisociables e integrantes de una sola institución que es el matrimonio, en
términos generales este puede definirse como el acto jurídico complejo, estatal,
que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un hombre y una
mujer.
Por lo tanto, dichos autores definen al matrimonio en la forma siguiente:
5
Cfr. GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando Flores, Introducción al estudio del derecho y al derecho civil,
6
Vid GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, primer curso, parte general, personas y familia, México,
Editorial Porrúa, 1998, p. 493.
Página 9
“Es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida,
en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad
de procrear hijos de manera libre, responsables e informada. Debe celebrarse
ante el juez del registro civil y con las formalidades que esta ley exige. Art. 146 del
código civil para el distrito federal”.7
Ibarrola8, citando a Escriche, en su Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia, inspirado en las partidas (lV, ll, 1 y 2), define el matrimonio como
“la sociedad legitima del hombre y de la mujer que se unen con vínculo indisoluble
para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y participar de una
misma suerte”. Para Ahrens es “la unión formada entre dos personas de sexo
diferente, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral espiritual
y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia”. Para Falcón, “la
unión indisoluble que bajo las prescripciones de las leyes civiles y religiosas
forman el hombre y la mujer para procurar la procreación de los hijos, ayudarse
mutuamente y santificar su vida y costumbres”. Para De Casso: “la unión solemne
e indisoluble de hombre y de mujer para prestarse mutuo auxilio y procrear y
educar hijos”.
Por último, daremos la opinión de los sociólogos, quienes definen al
matrimonio como “Una relación de cohabitación sexual y domiciliar, entre un
hombre y una mujer. La cual es reconocida por la sociedad una institución
domiciliar y educativa de la prole que pueda surgir”.9
7
BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO Báez, Rosalía, Derecho de Familia, segunda edición,
8
IBARROLA Antonio, Derecho de Familia, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 1981, p. 155 y 156
9
DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena, Derecho de Familia, México, Editorial McGraw-Hill interamericanas
editores, S.A de C.V., 1998, p. 11.
Página
10
Finalmente, se puede apreciar que, de las definiciones que anteceden, es
posible sacar algunos rasgos o conceptos comunes del concepto de matrimonio
que son: unión, hombre y mujer, consorcio, indisolubilidad, sociedad, comunidad,
perpetuación, ayuda, común destino, constitución legítima de la familia, institución
social y jurídica para formar familia.
Para la definición del matrimonio debemos tomar en cuenta los dos
aspectos, uno como acto constitutivo y el otro como estado de vida; y que el
matrimonio como acto constitutivo, es un acto jurídico conyugal, (pacto conyugal)
en el que interviene, además, la voluntad del Juez del Registro Civil para constituir
el vínculo conyugal, “en el que se traduce en el matrimonio-estado como
comunidad íntima y permanente de vida, de un hombre y una mujer en orden al
amor conyugal, la promoción humana de ambos y la procreación responsable”.10
Por lo tanto, “el matrimonio es un compromiso jurídico, público y
permanente de vida conyugal”.11
Al señalarse que el matrimonio es un compromiso jurídico se destaca el
acto jurídico constitutivo, es decir, el matrimonio-acto, como acto plurilateral y
mixto que le da el carácter de público la participación del representante oficial en
la celebración de la boda. Al señalarlo como permanente se quiere significar que
es intrínsecamente indisoluble, porque los cónyuges por sí mismos no pueden
disolverlo; se requiere, necesariamente, la resolución de una autoridad, bien sea el
Juez de lo Familiar en el divorcio judicial (contencioso voluntario) o el Juez del
Registro Civil en el Divorcio Administrativo. Al calificar el compromiso de vida
conyugal se está haciendo referencia al matrimonio-estado, es decir, a la
comunidad de vida que tiene un calificativo de conyugal por los deberes, derechos
y obligaciones que se generan, y son necesarios para el cumplimiento de los fines
objetivos del matrimonio: amor conyugal, procreación responsable y la promoción
humana de ambos consortes.12
10
Cfr. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F… Op. cit., pág. 71.
Ibídem, p. 72.
12
Ídem.
11
Página
11
1.3 El divorcio
El Divorcio es una Institución prevista como un remedio para los
matrimonios incompatibles con la naturaleza y fines del matrimonio.
Diversos autores se han enfocado al estudio del divorcio desde el diversos
ámbitos, tales como el moral, filosófico, religioso, el social y el jurídico; sin
embargo, en este trabajo sólo se hablará desde la perspectiva de este último.
Por ello, a continuación nos avocaremos a su definición y conceptos
propuestos por diversos autores.
1.3.1 Definición etimológica de divorcio
La raíz etimológica de la palabra divorcio es divortium, que significa la
separación de algo que ha estado unido.
“La palabra divorcio, en el lenguaje corriente, contiene la idea de separación; en el
sentido jurídico, significa extinción de la vida conyugal, declarada por autoridad
competente, en un procedimiento señalado al efecto y por una causa determinada
de modo expreso”.13
Gramaticalmente, la palabra divorcio significa: “separación; jurídicamente y
de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil el divorcio es la disolución del
vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en aptitud de contraer otro”.14
1.3.2 Distintos conceptos del divorcio
Infinidad de autores han tratado el tema del divorcio e indistintamente se
han referido al concepto en términos más amplios, refiriéndose primero a la
13
14
DE PINA VARA, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1983, p. 338.
GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando Flores…, Op. cit., p. 286.
Página
12
disolubilidad e indisolubilidad del matrimonio; otros, han propuesto conceptos
precisos, por lo tanto, aquí sólo nos referiremos sólo a aquellos conceptos
compatibles con el objeto de la presente investigación.
Otra forma de disolución del estado matrimonial –y por ende, de poner
término a éste en vida de los cónyuges- es el divorcio, entendido legalmente como
el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones
anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben
desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir su
superación.15
Pallares nos da una explicación más amplia sobre el divorcio, sus especies
y naturaleza jurídica, definiéndolo como: “El divorcio es un acto jurisdiccional o
administrativo por virtud del cual se disuelve el vínculo conyugal y el contrato del
matrimonio concluye, tanto con relación a los cónyuges como respecto de
terceros”.16
Elías Azar, establece que el divorcio es “la separación jurídica que se da en
el instante en que la autoridad judicial o administrativa así lo declara”.17
Otro concepto más del divorcio es el siguiente: “El divorcio es la ruptura de
un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretado por autoridad competente
y fundada en alguna de las causa expresamente establecidas en la Ley”.18
Por último, de acuerdo a los artículos 278 fracción III y 279 del Código Civil
del Estado de Campeche, se establece que el matrimonio se disolverá, entre otras
causas, por divorcio, y en virtud de la disolución del matrimonio, cada cónyuge
recobra su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio, salvas las
limitaciones que establece la ley.
15
Cfr. BAQUEIRO ROJAS, Edgar, BUEN ROSTRO Báez, Rosalía…, Op. cit., p. 147.
Vid PALLARES EDUARDO, El Divorcio en México, México, Editorial Porrúa, 1984, p. 36.
17
Vid ELÍAS AZAR, EDGAR…, Op. cit., p. 211.
18
Cfr. GALINDO GARFIAS, Ignacio…, Op. cit., p. 597
16
Página
13
1.3.3 Clases de divorcio
El Código Civil del Estado de Campeche, establece dos tipos de divorcio:
1.- Necesario; y
2.- Voluntario, éste, a su vez, se divide en administrativo y judicial.
1.3.3.1
Divorcio necesario
Este tipo de divorcio sólo procede cuando alguno de los esposos comete
algún hecho que sea suficiente para que el otro demande la disolución del vínculo
matrimonial, y que se encuentre contemplado dentro de las causas de divorcio que
enumera el artículo 287 del Código Civil del Estado de Campeche, que
textualmente dicen:
I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;
ll. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo
concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea
declarado ilegítimo;
lll. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no solo cuando el
mismo marido lo haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha
recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir
que otro tenga relaciones carnales con su mujer;
lV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer
algún delito, aunque no sea de incontinencia carnal;
V. los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de
corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;
Vl. Padecer sífilis, tuberculosis, lepra o cualquier otra enfermedad crónica o
incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia que
sobrevenga después de celebrado el matrimonio y sea incurable;
Vll. Padecer enajenación mental incurable;
Vlll. El abandono del domicilio conyugal, sin motivo justificado, por más de
seis meses;
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14
lX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea
bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el
cónyuge que se separó entable la demanda del divorcio;
X. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el
otro;
Xl. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir las obligaciones
señaladas en el artículo 175 y el incumplimiento, sin justa causa, de la
sentencia ejecutoriada, por alguno de los cónyuges, en el caso del artículo
179;
Xll. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito
que merezca pena mayor de dos años de prisión;
XIIl. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero
que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor
de dos años;
XIV. los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente
de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o
constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal;
XV. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto
que sería punible si se tratare de persona extraña, siempre que tal acto
tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión;
XVl. El mutuo consentimiento;
XVll. Derogado;
XVIII. Derogado;
XIX. Derogado;
XX.- La separación de los cónyuges por más de dos años, independiente
del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por
cualquiera de ellos;
XXI. Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges
contra el otro o hacía los hijos de ambos o de alguno de ellos.
Para efectos de este artículo se considera violencia familiar el acto de poder
u omisión, recurrente, intencional y cíclico, dirigido a dominar, someter,
controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier
miembro de la familia, dentro o fuera del domicilio familiar, realizado por
quien con él tenga parentesco de consanguinidad o una relación derivada
de matrimonio, y que tenga por efecto causar daño en cualquiera de las
modalidades señaladas en la Ley de Prevención y Atención de la Violencia
Intrafamiliar para el Estado de Campeche”.
Página
15
1.3.3.2
Divorcio administrativo
En esencia, se trata de un divorcio por mutuo consentimiento, debido a que
existe congruencia de voluntades en disolver la relación marital, se tramita ante el
Oficial del Registro Civil, cuando no hay hijos y no existe sociedad conyugal.
Este tipo de divorcio facilita la disolución del matrimonio, pues de acuerdo
con lo establecido en el artículo 281 del Código Civil del Estado de Campeche,
cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no
tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo
ese régimen se casaron, se presentaran personalmente ante el Juez del Registro
Civil del lugar de su domicilio, comprobarán con las copias certificadas respectivas
que son casados y mayores de edad y manifestarán de una manera terminante y
explícita su voluntad de divorciarse.
El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará
un acta en la que hará constar la solicitud del divorcio y citará a los cónyuges para
que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la
ratificación, el Oficial del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el
acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio
anterior.
El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los
cónyuges tienen hijos, son menores de edad y no han liquidado su sociedad
conyugal, y entonces aquéllos sufrirán las penas que establezca el Código de la
materia.
1.3.3.3 Divorcio voluntario judicial:
Página
16
“Es aquel que tiene lugar solamente a solicitud de ambos cónyuges, y que
se ha dicho tiene como base el mutuo consentimiento sin expresión de causa
alguna.”19
Este tipo de divorcio se tramita ante la autoridad jurisdiccional cuando
existen hijos y los cónyuges no han liquidado la sociedad conyugal, si la hubiere.
Se da cuando no se llenan los requisitos enumerados en el artículo 282 del Código
Civil del Estado, pero los cónyuges están de común acuerdo en divorciarse.
Los divorciantes deben presentar al Juez la solicitud respectiva,
acompañada del acta de matrimonio, de las de nacimiento de sus hijos menores y
el convenio a que se refiere el artículo 282 del Código citado en que se fijarán los
siguientes puntos:
I.- Designación de persona a quien sean confiados los hijos de matrimonio, tanto
durante el procedimiento como después de ejecutoriada la disolución;
II.- El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriada la resolución;
III.- La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante
el procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que deba darse al
asegurado;
IV.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriada la
disolución, así como la designación de liquidadores. A ese efecto, se acompañará
un inventario y avalúo de todos los bienes de la sociedad;
V.- La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el
procedimiento.
“Si la institución del divorcio necesario es criticada lo es mucho más esta
modalidad, pues se alega que el matrimonio es la base de sustento de la familia y,
19
GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando Flores… Op. cit., p. 289.
Página
17
por tanto, no puede aceptarse que su permanencia quede al arbitrio de los
cónyuges”.20
1.3.4 Efectos del divorcio
El divorcio, tanto voluntario como necesario, tiene consecuencias con
relación a los hijos y a los bienes de los de los cónyuges, tales como los
alimentos, patria potestad, custodia y sociedad conyugal, tema que se tratará en el
segundo capítulo de este trabajo; entonces, a continuación se darán los conceptos
respectivos.
1.3.4.1
Alimentos
El término nos coloca frente a un concepto que posee más de una
connotación.
Nos viene la palabra del latín alimentum, ab alere, alimentar, nutrir. En
sentido recto, significa las cosas que sirven para sustentar el cuerpo, y en el
lenguaje jurídico se usa para asignar lo que se da a una persona para
atender a su subsistencia. Para alimentarse, necesita el recién nacido del
incomparable alimento que le proporciona su madre. Cuando las
muchachas mayas amamantan a sus hijos, los libran del agua contaminada
con la que algunas autoridades sanitarias quieren confeccionar leche, a
base de conocido polvo.21
a) Concepto Jurídico
Se entiende por alimento cualquier sustancia que sirva para nutrir, pero
cuando nos referimos a él desde el punto de vista jurídico, su connotación resulta
mucho más amplia, pues comprende todas las asistencias que se prestan para el
sustento y la sobrevivencia de una persona, y que no se circunscriben solo la
20
21
DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena… Op. cit., p. 26.
IBARROLA, Antonio… Op. cit., p. 131.
Página
18
comida. Jurídicamente, por alimentos debe entenderse la prestación en dinero o
en especie que una persona, en determinadas circunstancias puede reclamar de
otras, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y sobrevivencia; ya
que es todo aquello que por ministerio de ley o resolución judicial un individuo
tiene derecho a exigir (acreedor) de otro (deudor) para vivir.
Los alimentos constituyen la obligación de una persona llamada deudor
alimentario de proporcionar a otra llamada acreedor alimentario (que le asiste el
derecho), de acuerdo con las posibilidades de aquél, y con las necesidades del
último, lo necesario para su subsistencia biológica y social, ya sea en dinero o en
especie.22
Otra definición del mismo autor es:
Comúnmente se entiende por alimentos cualquier sustancia que sirve para
nutrir, pero cuando jurídicamente nos referimos a él, su connotación se
amplía en tanto comprende todas las asistencias que se prestan para el
sustento y la sobrevivencia de una persona y que no se circunscriben solo a
la comida. Jurídicamente por alimentos, debe entenderse la prestación en
dinero o en especie que una persona, en determinadas circunstancias
(indigente, incapaz, etc.) puede reclamar de otras, entre las señaladas por
la ley, para su mantenimiento y subsistencia; es, pues, todo aquellos que,
por ministerio la ley o resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir
de otra para vivir.23
Por su parte Rojina Villegas los define como:
Los alimentos constituyen una de las consecuencias principales del
parentesco y abarcan, de acuerdo con el artículo 308 la comida, el vestido
la habitación y la asistencia en caso de enfermedad. Respecto de los
menores, comprenden, además, los gastos necesarios para la educación
primaria del alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión
honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.24
22
BAQUEIRO ROJAS, Edgar, BUEN ROSTRO, Rosalía… Op. cit., p. 33.
Ídem, p. 34.
24
Rojina Villegas, Rafael… Op. cit., p. 264 y 265.
23
Página
19
En amplitud, Elías Azar se refiere a los siguientes autores con sus respectivas
definiciones del tema:25
El diccionario de jurisprudencia romana de Manuel Jesús García Garrido comenta
varios conceptos relacionados con el tema. Nos define, en primer lugar, que
“alimenta. Alimentos. Jurídicamente se usa con varios sentidos: derecho de
alimentos, o derechos y obligaciones que tienen entre si los parientes de
proporcionarse o prestarse alimentos en caso de necesidad. Asimismo, García
Garrido define que es alimenta legata y alimentarius. Del primer concepto nos dice
que: “legado de alimentos. En este legado se comprendían los alimentos (cibaria),
los vestidos (vestiaria) y el alojamiento (habitatio). Los juristas discutían sobre las
prestaciones que debían hacerse al legatario, a quien con frecuencia legaban
también cosas en propiedad”. Por su parte, Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario
agrega, en su diccionario de derecho romano, el concepto alimentario:
“fundaciones especiales creadas por diversos emperadores para premiar a la
fecundidad en los matrimonios y disipar al propio tiempo el temor relacionado con
el nacimiento y disipar al propio tiempo el temor relacionado con el nacimiento de
hijos en las familias escasas de recursos económico”. Amplía, asimismo, la
definición de alimentos y nos dice: “alimentum o alimento. Bienes indispensables
para la existencia y que abarcan no solo los necesarios para la alimentación o
nutrición del alimentarius, sino los precisos para su alojamiento y vestido. Pueden
ser debidos en virtud del parentesco próximo, por imposición de la ley o por
disposición testamentaria en forma de legado. También son debidos entre patrono
y liberto.
En términos del artículo 324 del Código Civil del Estado de Campeche, los
alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos
de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprende además, los
gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle
algún oficio, arte o profesión honesto y adecuados a su sexo y circunstancias
personales.
De lo expuesto, se colige que los alimentos están íntimamente ligados con
el concepto del parentesco. No es como pudiera parecer a primera vista, una
obligación que tuviera como fuente el principio de la autonomía de la voluntad, aun
cuando se manifiesta preferentemente en su aspecto económico-patrimonial; sino
propiamente resultado del vínculo moral de solidaridad que se deben –en materia
25
Elias Azar, Edgar… Op. cit., p. 77 y 78.
Página
20
de asistencia- quienes pertenecen a un mismo grupo familiar y que pudiera
manifestarse como una expresión a fin a los principios de caridad cristiana; aún
cuando su revestimiento legal, no puede identificarse con filantropía o limosnas.
De ahí que se había pensado que ética y jurídicamente los parientes están
obligados a solventar o a contribuir parda la satisfacción de esas necesidades, con
aquéllos con los que se posee un vínculo cercano en el seno de la familia.26
El fundamento de los alimentos será siempre el mismo, pues se deriva de la
solidaridad que existe en este parentesco que permanece toda la vida, de donde
resulta recíproca ésta obligación entre padres e hijos y éstos deberán darlos a los
padres cuando los necesiten. El divorcio no libera a los progenitores de sus
responsabilidades dentro de la relación jurídica paterno-filial que permanecen
mientras la patria potestad se ejerza. Pero la obligación alimentaria perdurará
durante todo el tiempo de vida de los familiares a quienes la ley obliga a darlos.27
1.3.4.2 Patria Potestad
Es menester dar la definición conceptual de esta institución, toda vez que
guarda íntima relación con el tema a desarrollarse en este trabajo, al considerarse
que cuando los hijos ya no se encuentren bajo la patria potestad de los cónyuges
que pretendan divorciarse, el trámite para obtenerlo se realice ante el Oficial del
Registro Civil.
Viene esta expresión de latín “patrius”, “a”, “um”, lo relativo al padre y
“potestas”, potestad. Recordemos las palabras bien elocuentes de Ulpiano: “Pater
autem familias apellatur qui in domo dominium habet, recteque hoc nomine
appelatur, quamvis filium non habet”… (Es llamado padre de familia quien tiene en
26
MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, México, Editorial Porrúa, 1988, p.
65.
27
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F… Op. cit., p. 146.
Página
21
casa el dominio, y ese apelativo le es dado a un cuando carezca de
descendencia.”28
Ahora bien, “la patria potestad se define como el conjunto de facultades,
que suponen también deberes, conferidas a quienes la ejercen en relación a las
personas y bienes de los sujetos a ella, con el objeto de salvaguardarlas en la
medida necesaria.”29
La patria potestad se considera como “un poder concedido a los
ascendientes como medio de cumplir con sus deberes respecto a la educación y
cuidado de sus descendientes. Es por ello que se equipara a una función pública,
de aquí que por patria potestad debamos entender el conjunto de derechos,
deberes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y
gobiernes a sus hijos desde el nacimiento hasta la mayoría de edad o la
emancipación, así como para que administren sus bienes y los representen en tal
período”.30
Flores Gómez González, señala que “la patria potestad es el conjunto de
derechos, con sus obligaciones correlativas, que tienen los ascendientes sobre la
persona y bienes de sus descendientes, en tanto que éstos son menores. Son
poderes de duración temporal, ya que se suspenden cuando el hijo es mayor de
edad, o antes si se enajena, o bien por muerte”.31
En consonancia con lo anterior, los artículos 397, 398, 429, 430, 435, 438 y
439 del Código Civil del Estado prevén que:
Los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que
están bajo de ella y tienen la administración legal de los bienes que les
pertenecen.
28
IBARROLA, ANTONIO…Op. cit., p. 441.
DE PINA VARA, Rafael, Op. cit., p. 373.
30
BAQUEIRO ROJAS, Edgar. BUEN ROSTRO Báez, Rosalía, Derecho de Familia y sucesiones, México,
Colección textos jurídicos universitarios Oxford University press México, S.A. DE C.V., 2009, p. 227.
31
GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando Flores… Op. cit., p. 290 y 291.
29
Página
22
El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce por
el padre y la madre; por los abuelos paternos y por los maternos. Cuando se trate
de hijos nacidos fuera de matrimonio, si los dos progenitores han reconocido al
hijo y viven juntos, ejercerán ambos la patria potestad si no, el que haya
reconocido al hijo.
Cuando el padre y la madre que no viven juntos reconozcan al hijo en el
mismo acto, convendrán cual de los dos ejercerá sobre él la patria potestad, y en
caso de que no lo hicieran, el juez de lo familiar del lugar, oyendo a los padres y al
ministerio público, resolverá lo que creyere más conveniente a los intereses del
menor.
En caso de que el reconocimiento se efectué sucesivamente por los padres
que no viven juntos, ejercerá la patria potestad el que primero lo hubiere
reconocido, salvo que se conviniera otra cosa entre los padres y siempre que el
juez de lo familiar del lugar no creyese necesario modificar el convenio por causas
graves.
La patria potestad sobre el hijo adoptivo la ejercerán únicamente las
personas que lo adopten.
Durante el tiempo que este el hijo bajo la patria potestad, no podrá dejar la
casa de los que la ejercen sin permiso de ellos o por decreto de la autoridad.
Tampoco puede contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o
de los que ejerzan aquel derecho.
Es obligación de los que tienen al hijo bajo su patria potestad, educarlo
convenientemente.
También
tienen
la
facultad
de
corregir
y
castigar
mesuradamente. La autoridad en caso necesario, auxiliara a esas personas,
haciendo uso de amonestaciones y correctivos que les presten el apoyo suficiente.
1.3.4.3 De los efectos de la patria potestad
Página
23
Los efectos de la patria potestad se dividen en: Efectos sobre la persona del
hijo y Efectos sobre los bienes del hijo.
a) Efectos en relación con la persona del hijo
Los efectos sobre la persona del hijo, se refieren tanto a las relaciones
personales entre los que ejercen la patria potestad y los menores sometidos a ella,
como a la función protectora y formativa que deben llevar a cabo los primeros. Por
lo que se refiere a las relaciones personales el menor, debe honrar y respetar a
sus padres y demás ascendientes, y por lo que hace a la función protectora y
formadora, el ascendiente está obligado a la guarda, manutención y educación del
menor, pudiendo corregirlo mesuradamente.32
b) Efectos en relación con los bienes del hijo
En relación a los efectos de la patria potestad sobre los bienes del menor, es
indispensable tomar en cuenta la procedencia de éstos. El Código Civil Estatal, en
su artículo 442 divide tales bienes en:
a) Bienes que el menor adquiere por su trabajo; y
b) Bienes que el menor adquiera por otro título.
En lo que tocante a los primeros, ya señalamos que pertenecen al menor en
propiedad, administración y usufructo y que, en el caso de los segundos, la
propiedad es del hijo pero la administración corresponde al ascendiente.
Respecto de los frutos de los bienes obtenidos por medios distintos del trabajo, la
ley señala que la mitad corresponde al menor y la otra a quien ejerce la patria
potestad; es lo que se conoce como usufructo legal. En este caso los padres
tienen todas las obligaciones de los usufructuarios comunes, excepto dar fianza, a
no ser que por cualquier causa pongan en peligro los bienes del menor. Considera
la ley que el posterior matrimonio del ascendiente es una de ellas. También están
32
BAQUEIRO ROJAS, Edgar, BUEN ROSTRO, Rosalía… Op. cit., 229 y 230.
Página
24
privados de usufructo legal en el caso de que los bienes prevengan de herencia o
donación, y el testador o donador así lo disponga”.33
1.3.4.4 Custodia
La palabra custodia proviene del latín “Custos, Custodis, forma agente del
verbo curare, cuidar, es la guarda con cuidado y vigilancia de alguna cosa”.34
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el
vocablo guardar, es un nombre común que se le da a la persona que tiene a su
cargo la conservación de algo.
Por otra parte, del Diccionario Enciclopédico Larousse, se aprecia la
acepción de custodia como “acción de custodiar o vigilar, guardar, vigilar”.35
Jurídicamente, existen diversas acepciones, entre ellas el Diccionario Jurídico
Mexicano, el que da a entender por guardia “la acción de cuidar directa y
temporalmente a incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia”.36
La doctrina suele distinguir entre guarda material y jurídica del menor,
siguiendo la terminología empleada en el derecho civil patrimonial. Dentro de esta
corriente, puede ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala que:
El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con los hijos
se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen sobre estos. La
guarda en sentido amplio comprende: a) Guarda Material o Tenencia:
inmediatez o relación directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en su
casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etc.); y b) Guarda jurídica:
33
Ídem, p. 230 y 231.
García Pelayo y Gross, Ramón Diccionario Enciclopédico de todos los conocimientos, España 1979, p.
279.
35
Diccionario Jurídico Mexicano, Autor: José Gay, México, Editorial Océano, 2009, p. 376.
36
Diccionario Jurídico Mexicano, vocablo: guarda de los hijos. Autor: Iván Acosta Lagunas, México,
Porrúa, 1998, p. 1555.
34
Página
25
derecho de dirigir su educación para el desarrollo intelectual, moral y
filosófico, corrección, vigilancia, etc.37
Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física de los
hijos, y la implica a tal grado que ambos términos llegan a formar una sola entidad
conceptual. En este sentido el derecho de guarda consiste, medularmente, en la
relación de proximidad entre padres e hijos, relación que no debe de entenderse
en términos absolutos, simplemente proteger la integridad física del menor y vigilar
que no se ponga en riesgo su vida.
En resumen, la custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco,
y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad, de ahí que
su desarrollo sea en el ámbito civil, ya que de manera general, al tratarse de casos
en relación a los derechos y obligaciones familiares, corresponde a dicho ámbito
su estudio.
1.3.4.5 Sociedad Conyugal
Conforme al artículo 189 del Código Civil del Estado de Campeche, el régimen
del matrimonio puede pactarse de dos formas:
a) Sociedad conyugal; y
b) Separación de bienes.
“Bajo el régimen de sociedad conyugal, los esposos forman una sociedad con
los bienes que llevan al matrimonio y los que adquieran durante él. Esta sociedad
se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no
37
RIVERO DE ARHANCET citado por HOWARD Walter, “Patria Potestad. Representación y
administración legales, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 85, Uruguay, julio a
diciembre de 1999, p. 289.
Página
26
estuviera expresamente estipulado, por las disposiciones relativas del contrato de
sociedad”.38
Por capitulaciones debe entenderse “el pacto que los esposos celebren para
constituir la sociedad conyugal, o la separación de bienes, y reglamentar la
administración de éstos en uno y en otro caso”.39
Conviene precisar que las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos
accesorios al matrimonio, es decir, no son parte integrante del matrimonio mismo.
Son dos actos jurídicos que, si bien están relacionados entre sí, son diversos.
El matrimonio es un acto jurídico que se refiere a la comunidad de vida de un
hombre y una mujer, y de ese acto jurídico se originan deberes personales, y
también derechos y obligaciones patrimoniales que son el objeto del acto jurídico
conyugal. “El matrimonio no requiere para su existencia la celebración de
capitulaciones matrimoniales, aún cuando la ley exige que al celebrarse se
convenga entre los pretendientes lo relativo a sus bienes presentes y a los que
adquieran durante el matrimonio, es decir, que celebren necesariamente un pacto
en relación a sus bienes”.40
La sociedad conyugal no puede entenderse, ni remotamente como una especie
de persona moral distinta de cada uno de los contrayentes, sino que “es una
simple comunidad de bienes, y de atribuirle una personalidad distinta, es incurrir
en el mismo error de atribuir a la sucesión de una persona el carácter de persona
moral autónoma”.41
1.3.4.6 Emancipación
38
Cfr. GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando Flores… Op. cit., p. 284.
Ídem p. 284.
40
Cfr. CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F… Op. cit., 61 y 62.
41
Cfr. MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones De Derecho Civil, Tomo III, Derecho de Familia,
39
Página
27
La emancipación constituye “el final anticipado de la patria potestad, que el
menor obtiene por el sólo hecho de contraer matrimonio, adquiriendo así el
gobierno de su persona y la administración de sus bienes”.42
Conforme a lo expresado en los artículos 653 y 655 del Código Civil del Estado
de Campeche, el menor de 18 años que contrae matrimonio se emancipa; esto es,
adquiere una capacidad menos plena pero que le autoriza a manejar sus asuntos,
como si fuera mayor, con excepción de dos limitantes: a) Necesita un tutor para
atender sus asuntos judiciales, incluido el divorcio, y b) Requiere autorización
judicial para enajenar y gravar sus bienes raíces. Y aunque el menor disuelva su
matrimonio, no recae nuevamente en la patria potestad, con la salvedad que
requiere autorización de los padres para volver a casarse.
1.3.4.7 Mayoría de edad
La mayoría de edad se obtiene al cumplirse los 18 años. Al llegar a ella el
menor adquiere la plena capacidad para el ejercicio de sus derechos y uso y
disposición de todos sus bienes, terminando así la patria potestad.43
Los artículos 658 y 659 del Código Civil del Estado de Campeche, disponen
textualmente lo siguiente:
“Art. 658.- La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos; y
Art. 659.- El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes”.
1.4 El Registro Civil
Se comprende la figura de esta Institución en el presente trabajo, puesto
que el planteamiento del problema versa sobre la conveniencia de que el divorcio
por mutuo acuerdo se tramite directamente ante esta oficina, en el caso que no
42
43
Vid IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, México, Editorial Porrúa, 1981, p. 233.
BAQUEIRO Rojas, Edgar, BUEN ROSTRO, Báez, Rosalía… Op. cit., p. 233.
Página
28
existan hijos, o bien, estos sean mayores de edad, siempre que no haya sociedad
conyugal.
Entonces, dicha institución cobra un lugar de relieve en la presente
investigación, en la que se trata de acentuar la libre voluntad de las partes
(cónyuges), al momento de llegar al acuerdo de disolver su relación matrimonial,
sin mayor trámite de índole jurisdiccional, puesto que la autoridad administrativa
se encargará de dar fin a la relación conyugal.
1.4.1 Concepto del Registro Civil
El registro Civil es “una oficina u organización destinada a realizar uno de
los servicios de carácter jurídico más transcendentales entre todos los que el
Estado está llamado a dar satisfacción”.44
En otros términos el Registro Civil es una institución de orden público que
funciona bajo un sistema de publicidad. “Tiene por objeto hacer constar por medio
de la intervención de funcionarios debidamente autorizados para ello y que tiene fe
pública, todos los actos relacionados con el estado civil de las personas. Éstos
han de hacerse constar precisamente en los registros autorizados por el Estado
para tal objeto”.45
Una vez conceptualizadas las figuras jurídicas que se tratarán a lo largo de
este trabajo, en el próximo capítulo nos referiremos al contexto histórico de las
mismas.
44
45
Cfr. DE PINA VARA, Rafael, El Derecho Civil Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1983, p. 231.
Vid GALINDO GARFIAS, Ignacio… Op. cit., p. 427.
Página
29
Capítulo 2
Antecedentes Históricos del matrimonio y del divorcio
Es procedente conocer el origen del matrimonio como figura jurídica, la
forma en que fue evolucionando y lo que fue representando desde su inicio en
Grecia, Roma, hasta enfocarnos en México; consecuentemente, abarcaremos la
figura del divorcio, patria potestad, así como de instituciones como el Registro
Civil, todo ello a fin de comprender éstas en el México actual.
Del Matrimonio
2.1 Grecia
En Grecia el casamiento comprendía tres actos: el primero en la casa del
padre de la novia, el segundo en el tránsito de aquélla a la del marido, y el tercero
en ésta; tales actos se desarrollaban en la forma siguiente:
En la casa paterna, en presencia del novio, el padre de la novia –
ordinariamente rodeado de su familia- ofrecía un sacrificio y pronunciaba
una fórmula sacramental declarando que entregaba a su hija al
pretendiente. La conducción de la novia a la casa del novio era hecha por él
mismo o por los heraldos, hombres revestidos de carácter sacerdotal –
generalmente en un carro con el rostro cubierto con un velo y una corona
en la cabeza, con traje blanco; precedía al vehículo la antorcha nupcial y se
cantaba un himno religioso, llamado himeneo. La novia entraba por sí al
hogar del novio; este la alzaba simulando un rapto, ella profería gritos y las
mujeres que la acompañaban simulaban defenderla; la entrada se hacía
cuidando que los pies de la novia no tocasen el umbral. La tercera etapa de
la verdadera ceremonia celebrada en el hogar del novio: en presencia de la
divinidad doméstica se rociaba a la novia con agua lustral, ella tocaba el
fuego sagrado, se recitaban algunas oraciones y los esposos compartían
una torta, un pan, algunas frutas. Con esta comida los esposos quedaban
en comunión religiosa con los dioses domésticos.46
46
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F…, Op. Cit., p. 96.
Página
30
2.2 Roma
En
Roma,
dos
eran
las
formas
primitivas
del
matrimonio:
“La
contrafarreatio” ceremonia religiosa, y la “coemptio” acto civil.
La contrafarreatio era muy similar al matrimonio griego, y como éste
constaba de tres etapas denominadas sucesivamente tradictio, deductio
indomun y contrafarretio. La traditio era la formalidad cumplida en el hogar
paterno de la mujer donde el padre la desligaba de su familia. La deductio
indomun era la conducción de la novia a la casa del novio; como en Grecia,
iba velada y llevaba una corona, una antorcha precedía al cortejo y se
cantaba un himno religioso. Frente a la casa del novio, el cortejo se detenía
y se presentaba a la novia al fuego y el agua: el primero, en lema de la
divinidad doméstica, la segunda el agua lustral utilizada en actos religiosos.
También se simulaba el rapto. Ya en el hogar del novio, los contrayentes
ofrecían un sacrificio ante el fuego sagrado de los dioses domésticos,
hacían la libación, pronunciaban oraciones y comían juntos una torta (panis
farreus), que asociaba a la mujer al culto familiar del marido; todo ello ante
el pontífice máximo de Flamendialis y diez testigos.47
2.3 Cristianismo
Durante el cristianismo, en sus inicios, la Iglesia estableció formalidad para
el matrimonio, admitiendo que éste se formase del modo que se aceptaba la
legislación civil.
Sin embargo, pronto entraron en conflicto dos criterios contradictorios: el
deseo de que el acto se realizase ante la Iglesia y con la bendición del sacerdote,
y el principio del Derecho natural de que el matrimonio se perfecciona por la sola
presentación del consentimiento por los contrayentes. “De modo que había dos
formas de celebración igualmente válidas: la pública, manifiesta o in facie
Ecclesiae, y la doméstica, válida pero ilícita, que importaba singulares
inconvenientes por la dificultad de la prueba”.48
47
48
Ibidem, p. 97.
Idem, p. 98.
Página
31
2.4 Derecho Español
En el antiguo Derecho Español, apenas se introdujo el Cristianismo fueron
reconocidas dos formas de matrimonio: el solemne, ceremonia religiosa, celebrada
en la parroquia de uno de los contrayentes conforme a las normas de la Iglesia; y
el matrimonio a yuras, puramente civil, consistente en la celebración de los
esponsales en forma oculta y bajo juramento seguidos de la unión sexual de los
contrayentes. Ambos producían iguales efectos.49
2.5 México
En nuestro país, la celebración del matrimonio también tuvo sus propias
particularidades, tanto en la época prehispánica, como después de la llegada de
los conquistadores.
2.5.1 Época Prehispánica
En la época indígena también encontramos ceremonias para la celebración
del matrimonio. Entre los mixtecas no había entre ellos grado prohibido ni se daba
dotes a las hijas; pero el pretendiente tenía que regalar a la novia según su
estado. Tenía a ésta por una embajada de ancianos y una vez arreglado el
matrimonio los sacerdotes se echaban suertes para señalar el día de su
celebración. Llegado éste, varios sacerdotes y guerreros iban en busca de la
desposada llevándole presentes de oro y otras joyas y era costumbre de que en el
camino saliese gente armada a pretender quitarla, por lo cual sus conductores
peleaban para defenderla. La entregaba después al esposo y sin más ceremonia
que entrar ambos entrar ambos en un aposento
consumaba el matrimonio.
2.5.2 Los Náhuatl
49
Idem, p. 99.
Página
32
esterado y enramado se
La base de la familia náhuatl era el matrimonio al que se tenía en muy alto
concepto. Era un acto exclusivamente religioso; carecía de toda validez cuando no
se celebraba de acuerdo con las ceremonias del ritual. “No se daba injerencia en
la ceremonia ni a los representantes del poder público, ni a los sacerdotes o
ministros: en sus solemnidades intervenían únicamente los parientes cercanos y
los amigos íntimos de los contrayentes”.50
Fray Bernardino de Sahagún nos narra que cuando un mancebo llegaba a
la edad de contraerlo, se reunían sus padres y parientes para confirmar el hecho,
e inmediatamente lo comunicaban a los maestros del mancebo, a quienes se
ofrecía una comida, y además una hacha para obtener su conformidad. Luego,
padres y parientes se reunían de nuevo para escogerle mujer y, hecho, se rogaba
a ciertas venerables damas de madura edad, intermediarias o casamenteras, para
que fueran a pedir a la virgen elegida a sus padres. Estos se excusaban por lo
pronto varias veces, hasta que por fin accedían, después de consultar el caso en
una reunión a la que asistían los parientes.
El día escogido para la celebración del matrimonio, acudían los invitados,
maestros y parientes de los pretendientes, a las respectivas casas, y se celebraba
una fiesta en casa de la novia, en la que ofrecían delante del fuego diversos
presentes, conforme a las posibilidades de cada quien.
Por la tarde de ese día, bañaban a la novia lavándole los cabellos, le
aderezaban brazos y piernas con plumas coloradas en un lado, y le pegaban
margaritas en el otro; la colocaban enseguida en una estera, cerca del hogar, y allí
pasaban a saludarla los viejos de parte del mozo, haciéndole atinadas
advertencias y dándole sabios consejos. A la puesta del sol, llegaban los parientes
del novio, acompañados de señoras honradas y matrona. Arrodillada la novia
sobre una manta grande, era tomada a cuestas, se encendían hachones de teas,
y la llevaban a la casa del futuro marido en procesión. Posteriormente la
colocaban
junto al hogar, a mano izquierda del varón. Las suegras hacían
presentes a los desposados, entre ellos un sahumerio de copal.
50
Ibarrola, Antonio, Op. Cit., p. 105.
Página
33
2.6 Antecedentes del Divorcio
Para el estudio de la figura jurídica del divorcio, es necesario retrotraernos a
la antigüedad, ya que en las antiguas culturas se conoció esta figura como un
modo de disolución del matrimonio.
2.6.1 Antiguas Culturas
Actualmente el divorcio es una figura jurídica, sin embargo su origen nos
remonta a la antigüedad, pues es sabido que en todos los países de esa época
existió, no como figura jurídica, “sino como un derecho o prerrogativa del hombre
que podía repudiar fácilmente a la mujer, quien a través del tiempo fue adquiriendo
también el derecho a divorcio”. 51
Sin preámbulos haremos referencia a los antecedentes del divorcio desde
las antiguas culturas hasta nuestro tiempo.
2.6.2 Atenas
Los antecedentes del divorcio se encuentran en la época clásica de Atenas,
pues la ley Mosaica lo contempló, permitiendo la disolubilidad del mismo. En esta
cultura
ambos cónyuges tenían el derecho para demandar el divorcio; sin
embargo, al transcurrir los años y por la adopción de costumbres que hizo Atenas
de otras culturas, la idea del divorcio se fue modificando y transformando para
adaptarse al momento y contexto social que se vivía en esa época.
2.6.3 Grecia
51
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F…, Op. cit. p. 427.
Página
34
En la época homérica el divorcio fue prácticamente desconocido, sin
embargo, con el paso del tiempo se transformó en un acontecimiento diario y se
contempló el divorcio por repudio.
Según la ley ática, “el marido podía repudiar a su mujer cuando quisiera y
sin tener que invocar motivo alguno, pero estaba obligado a devolver a la mujer a
la casa de su padre con su dote. La mujer podía pedir divorcio acudiendo al
arconte y mencionar los motivos por los cuales quería divorciarse”.52
2.6.4 Roma
El divorcio en cuanto al vínculo fue admitido legalmente desde el origen de
Roma, aunque no todos los ciudadanos disfrutaron de la libertad de ejercicio de
ese derecho.
Además, la mujer, sometida casi siempre a la manus del marido, era como
una hija bajo la autoridad paterna, reduciéndose a “un derecho de repudiación la
facultad de divorciar en estas uniones que sólo el marido podía ejecutar y siendo
por causas graves. Fue solamente en los matrimonios sin manus donde en esta
materia tenían los dos esposos derechos iguales; así que, en efecto, en los
primeros siglos apenas hubo divorcios”.53
Fue hasta finales de la República y principios del Imperio, cuando el
divorcio fue susceptible de ser solicitado por conducto de la mujer, y esto se debió
a que las costumbres de la manus se habían extinguido extraordinariamente.
El divorcio en Roma podía efectuarse de dos maneras: a) Bona gratia,
Divorcio voluntario. Forma de divorcio en la que el vínculo matrimonial se disolvía
por la mutua voluntad de los esposos. No se requería ninguna formalidad y surtían
sus efectos por el solo hecho de la manifestación de la voluntad, ante el pretor
Romano quien resolvía de inmediato sobre la disolución; b) Repudio. Esta forma
52
53
Ibídem, p. 428.
Idem, p. 428.
Página
35
de divorcio era por la voluntad de cualquiera de los esposos aunque no tuviere
causa para ello. Tanto el marido como la mujer tuvieron derecho al repudio,
exceptuándose aquellos que estaban bajo la manus del marido.
El divorcio podía pedirse sin causa jurídica que lo justificase, circunstancia
que
encuentra explicación en el hecho de que la institución del matrimonio
romano se fundaba no sólo en el hecho de la cohabitación, sino en el afecto
conyugal. Por tanto, cuando éste desaparecía, era procedente el divorcio.
Así se infiere del Código Justiniano en el texto relativo a las estipulaciones
inútiles (VIII-38-2). Por lo tanto, en el derecho clásico se deshacía el matrimonio
mediante un procedimiento contrario al que le dio nacimiento: “si se contrajo por
medio de la Confarreatio el divorcio se llevaba a cabo por la Difarreatio; si era por
medio de la Comptio, entonces procedía la Remancipatio”.54
2.6.5 Derecho Germánico Antiguo
El divorcio podía tener lugar por medio de un convenio entre el marido y los
parientes de la mujer. Más tarde el vínculo podía disolverse, celebrando entre los
dos esposos eses convenio y en un período posterior, el derecho germánico
conoció el divorcio por simple declaración unilateral del marido, quien podía
legítimamente abandonar a su mujer en dos casos: por adulterio o por
esterilidad.55
2.6.6 Derecho Musulmán
En el Derecho Musulmán los pleitos de divorcio se fundamentaban en las
siguientes causas: impotencia de uno de los cónyuges o enfermedades que hagan
peligrosa la cohabitación, si el conocimiento previo de esos defectos, y no
54
55
PALLARES, Eduardo, Op. cit., p. 11.
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Op. cit., p. 600.
Página
36
obstante ellos, la continuación de la vida conyugal no hacían prescribir el derecho
a reclamar.
Estos defectos o enfermedades podían ser incurables, caso en el cual el
cadí, sin más disolvía el matrimonio; si en cambio las reputaba curables, concedía
un plazo prudencial, pasando el cual, si no había desaparecido, disolvía el
matrimonio. Por incumplimiento de las condiciones del contrato: por ejemplo el no
pagar la dote el marido, el no suministrar alimentos a la mujer; concede también el
cadí un plazo para cumplirlas, pasado el cual disuelve el matrimonio, sino se han
hecho conforme se está obligado.
Además, algunas capitulaciones matrimoniales estipulaban condiciones
especiales, cuyo incumplimiento, una vez demostrado debía el cadí proceder a la
disolución del matrimonio, bien obligando al marido a repudiar a la mujer, si fue
ésta la forma de disolución que se pactó, o bien, dando él la repudiación en
nombre del marido si éste no podía o no quería.
Debido a la facilidad que había para repudiar al cónyuge, principalmente del
hombre hacía la mujer, en la época de Mahoma se reglamentaron normas más
precisas de las causas de divorcio, contenidas en el Alcoram.
Existió también en el Derecho Musulmán la posibilidad de disolver el
matrimonio por mutuo consentimiento y había otra forma muy especial a la que
podía ocurrir sólo el hombre, haciendo juramento de abstinencia, para no tener
relación sexual con su mujer.
En ese juramento se obliga a no tocar a la esposa, y serle tan intangible
como la madre. La esposa que en esa forma estaba expuesta a ver disuelto
su matrimonio podía acudir al juez –al cadí de los musulmanes- para que
exhortara al marido a fin de que retirase su juramento. El marido podía
retractarse de su juramento, y reanudar la vida conyugal. Pero si el marido
insistía, la esposa entonces era la que para no continuar en ese estado
contrario a la vida matrimonial, ocurría al juez para que de no retractarse el
marido del juramento de abstinencia, éste la repudiase, y de no hacerlo el
Página
37
esposo, lo hiciera el juez en representación de éste. Y así era como
entonces se llegaba a la disolución del matrimonio.56
2.6.7 Cristianismo
Durante los primeros siglos del Cristianismo el divorcio fue condenado. Lo anterior
se desprende de los textos del Nuevo Testamento de San Mateo, San Lucas y
San Marcos, como se aprecia a continuación:
Según San Marcos, a la pregunta de unos fariseos sobre si es lícito al
marido repudiar a su mujer, Jesús dijo: “Qué os mandó Moisés?”, y ellos
contestaron: “Moisés permitió repudiarla, precediendo escritura legal del
repudio”. Replicó Jesús “En vista de la dureza de vuestro corazón, os dejo
mandado eso”. Pero más adelante aclara “Cualquiera que desechare a su
mujer y tomare otra, comete adulterio contra ella y si la mujer se aparta de
su marido y se casa con otro, es adúltera.57
En forma análoga se pronunció San Lucas en Corintios XVI.
Por su parte, San Mateo se refirió de la forma siguiente: “San Mateo: Así
pues os declaro que cualquiera que despidiere a su mujer sino en caso de
adulterio y aun en este caso si casara con otro, este tal, comete adulterio; y quien
case con la divorciada también lo comete”.
San Pablo (Corintios, VII, 10 XII) condena el divorcio, aun cuando parece
que es lícito al cónyuge creyente, separarse de su consorte no cristiano.
De lo anterior se percibe que Cristo, retomando la idea de la creación,
declara la indisolubilidad del matrimonio, tal y como hasta la actualidad lo sostiene
la Iglesia Católica Apostólica y Romana.
56
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Familia, Vol. II.
México. 1962. p. 51.
57
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Op. Cit,. p. 599.
Página
38
Una de las medidas tomadas para evitar el divorcio, en el imperio cristiano
fue la imposición de penas para sancionar a las personas que disolvieran su
matrimonio sin causa legal o por repudiación o simplemente porque se separaran.
“Fue a partir del siglo X que la iglesia tomó para sí, plena jurisdicción sobre
el matrimonio y fundándose en los textos evangélicos de San Marcos y San Lucas,
pronunció la indisolubilidad del matrimonio”.58
Empero, en casos excepcionales permitió de nuevo la disolución del vínculo
matrimonial, siendo los tribunales eclesiásticos quienes resolvían los casos de
divorcios; y aunque al principio, el derecho fue reservado al marido, con
posterioridad se comenzó a tomar en cuenta, aunque en menor grado, a la mujer,
a través de la Ley Donatio Ante Propter Nupcias, la cual concedía a la mujer
ventajas patrimoniales sobre su cónyuge y a costa del marido divorciado, después
de disuelto el matrimonio.
2.6.8 Derecho Canónico
En el Derecho Canónico, el matrimonio era indisoluble pues era
considerado sagrado y perpetuo; es por ello que la iglesia condenó el divorcio en
cuanto al vínculo, pues estaba impedido por una ley divina llamada impedimenta
luris divini; sin embargo, si se permitió, en determinados casos, la nulidad del
matrimonio, la separación del cuerpos perpetua (adulterio) o temporal y la
habitación en determinados casos. Esa separación tenía que ser decretada por la
autoridad eclesiástica y no por la voluntad de los esposos; lo señalado se percibe
del canon 118 y 1128.
Canon 1118: “El matrimonio válido, rato y consumado no puede ser disuelto por
ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la muerte”.
Canon 1128: “Los cónyuges deben hacer en común vida conyugal, si no hay una
causa justa que los excuse”.
58
Ibídem, p. 600.
Página
39
Fue así que el derecho canónico permitió la separación de cuerpos en
forma definitiva por las causas antes mencionadas, pero la que tuvo mayor
relevancia y fue la causa más recurrida para solicitar el divorcio por la vía religiosa
desde el antiguo hasta el moderno derecho Canónico, fue el adulterio, conforme al
canon 1129.
Canon 1129: “Por adulterio de uno de los cónyuges puede el otro, permaneciendo
el vínculo, romper, aún para siempre, la vida en común, a no ser que él haya
condonado expresa o tácitamente, o él mismo lo haya también cometido.”
Excepcionalmente se permitió disolver el vínculo por dos causas: cuando el
matrimonio no fuera consumado adecuadamente, y porque el matrimonio se
hubiere celebrado entre no bautizados.
Así se desprende de los artículos 1142 y 1143 del Canon que dicen:
“Canon 1142: el matrimonio no consumado entre bautizados, o entre parte
bautizada y parte no bautizada, puede ser disuelto con causa justa por el romano
pontífice, a petición de ambas partes o de una de ellas, aunque la otra se oponga”.
“Canon 114: “el matrimonio contraído por dos personas no bautizadas se disuelve
por el privilegio paulino a favor de la fe de la parte que han recibido el bautismo,
por el mismo hecho de que esta contraiga un nuevo matrimonio, con tal de que la
parte no bautizada se separe”.
2.7 Motivos de la aparición del divorcio en los Estados Modernos.
En los Estados modernos surgió el divorcio como un derecho concedido a
ambos consortes, derivados de su atributo como persona. Hay muchas y variadas
circunstancias históricas que originaron la aparición del divorcio vincular en los
estados modernos, entre otras: “la reforma protestante y la escuela del derecho
natural racionalista; la revolución francesa; la revolución de octubre; el laicismo y
Página
40
una serie de ideologías tales como el feminismo, los movimientos de liberación de
la mujer, la libertad de conciencias, etc.”59
La Reforma Protestante admitía el divorcio, fundándose originalmente en el
texto de San Mateo: Sólo en caso de adulterio. Después el protestantismo agregó
el abandono y la simple declaración unilateral de la voluntad. “Originalmente, no
se requería la intervención de autoridad alguna que pronunciara el divorcio. Más
tarde, se reconoció la necesidad de hacer intervenir a la autoridad eclesiástica”. 60
Por lo tanto, al desconocer la doctrina protestante la naturaleza sacramental
del matrimonio, aceptó con ciertas restricciones, el divorcio vincular, conforme a
las siguientes causas:
a) El adulterio.
b) La negativa de cumplir el débito conyugal.
c) Las insidias.
d) Las sevicias.
Estas
causales
de
divorcio
tuvieron
vigencia
en
países
alemanes,
complementándose en algunos territorios con otras causas de divorcio,
admitiéndose también el divorcio por mutuo consentimiento y la locura.
La doctrina Ius Naturalista racionalista consideró el matrimonio como un
contrato civil, así lo señala Gabriel García Candero, citado por Chávez Ascencio al
referir que dicho contrato:
Amplió las causales de divorcio señaladas en la doctrina canónica
protestante, tanto en los casos de culpa de alguno de los cónyuges; injuria,
penas infamantes, embriaguez, etc. Como por circunstancias objetivas
(enfermedad corporal incurable; enfermedad mental que dure más de un
año, cambio de religión) e incluso por mutuo acuerdo de los cónyuges sin
hijos, o, aún con ellos, por decisión unilateral si la voluntad de ruptura está
tan arraigada que ya no queda esperanza alguna de reconciliación y de
59
60
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F… Op. cit., p. 434.
GALINDO GARFIAS, Ignacio… Op. cit., p. 601.
Página
41
consecución de los fines del estado matrimonial. Al promulgarse el B.G.B.
alemán no hay variación sustancial en cuanto a la admisión del divorcio
aunque sí una cierta moderación, pues dicho texto legal vino a representar
una posición intermedia entre los derechos particulares, muy partidarios del
divorcio y el Derecho eclesiástico protestante, más restrictivo.61
2.7.1 Francia
En un principio en la legislación francesa, no estaba permitido el divorcio,
“pues el matrimonio se consideraba como indestructible, eclesiástico y sagrado y
fue hasta en tiempos de auge de la Revolución Francesa, que se dio la posibilidad
de dar por terminado al matrimonio mediante el divorcio”.62
La Revolución Francesa sustentó el principio de que el matrimonio es un
contrato y no un sacramento. Los filósofos liberales del siglo XVIII, principalmente
Montesquieu y Voltaire atacan el principio de la indisolubilidad matrimonial en
nombre de la libertad, la cual –sostenían- no podía enajenarse en un compromiso
perpetuo. Sus ideas son asumidas por la revolución, y al proclamar la constitución
de 1791, que “el matrimonio es un contrato civil, se saca la consecuencia de que
puede resolverse por mutuo acuerdo como cualquier otro contrato.63
Así, “el principio de la autonomía de la voluntad, como base fundamental de
los actos jurídicos y las ideas del individualismo, llevaron a la promulgación de la
Ley sobre el divorcio del 29 de septiembre de 1792”.64
La teoría de la autonomía de la voluntad deriva directamente de la filosofía
kantiana, pues aparece citada en la Crítica de la razón práctica, sin embargo, tiene
61
GARCÍA CANDERO, Gabriel. El Divorcio en los Estados Modernos, citado por Chávez Ascencio Manuel
F., Op. cit. p. 435.
62
MAZEAUD HENRI, León. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Vol. IV, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1959. p. 378.
63
GARCÍA CANTERO, Gabriel, Op. cit. pp. 437 y 438.
64
GALINDO GARFIAS, Ignacio. Op. cit. pp., 600 y 601.
Página
42
un matiz eminentemente ético. “Ésta teoría es la dimensión generadora de
obligaciones”.65
En esencia se trata de la capacidad del individuo para dictarse sus propias
normas morales. El concepto constituye actualmente un principio básico en el
Derecho Privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico
capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre
voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para
regular sus relaciones privadas.
De él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar
todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el
orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros.
En este sentido, es también el fundamento del principio espiritualista de la
mayoría de los Códigos Civiles.
Esta ley no sólo admitió la posibilidad de disolver el matrimonio por diversas
causas, entre ellas la incompatibilidad de caracteres alegada por uno de los
cónyuges, en virtud de sentencia, sino también por mutuo consentimiento.
En el derecho francés, ya se permitían las capitulaciones matrimoniales o
acuerdo prenupciales con los cuales los cónyuges determinaban todo lo
relacionado a los bienes anteriores al matrimonio y también a los obtenidos con
posterioridad, inclusive hasta convenían sobre algún tipo de indemnización por la
ruptura del matrimonio, la situación de los hijos y de los bienes después del
divorcio.
En el Código de Napoleón de 1804 se estableció la separación de cuerpos
como una opción para los cónyuges que no pueden continuar su vida común, pero
no quieren divorciarse; reduciéndose las causas de divorcio a sólo tres: el
65
GONZÁLEZ PORRAS J.M. Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, I.Unversidad de
Murcia. España. 2004. p. 3387.
Página
43
adulterio, la sevicia y las injurias graves. “Sólo acepta el divorcio por actos
culposos de uno de los cónyuges y lo rechaza en aquellos casos en que alguno de
ellos padece enfermedad mental, en los cuales no puede imputarse culpa alguna a
los consortes”.66
Los principios de divorcio, sustentando en el Código Civil de Napoleón
fueron recogidos por diversas legislaciones en todo el mundo, entre ellas por
México. El código Napoleónico tiene tradición romanista basada en el “Corpus luris
civilis”; es por ello que el código civil de Napoleón, también conocido como código
napoleónico, es una de las más importantes legislaciones civiles del mundo;
“sufrió varias observaciones y enmiendas, pero salió airoso, ante la insistencia del
propio napoleón”.67
El código de Napoleón ya consideraba algunas consecuencias del divorcio,
como en el caso de que la pareja hubiera concebido hijos, se establecería los
regímenes de visita, las obligaciones alimentarias para los cónyuges y los hijos,
hasta en tanto estos cumplan la mayoría de edad.
El divorcio en Francia continuo rigiéndose por el código Napoleónico, pues
con su constitución se suprimió el divorcio. “Y fue hasta en los primeros años del
reinado de Luis Felipe, que la cámara de diputados de Francia, votó porque el
divorcio se restableciera, por lo que se promulgó una ley que volvió a admitir el
divorcio, pero las causales ya no eran tan restringidas, dando lugar a más causas
para demandar el divorcio. Por lo que con la carta Magna desde el año 1814 hasta
el año de 1816, no existió el divorcio en Francia”.68
2.7.2 Derecho Español
La legislación Española es un conjunto de normas, principios e instituciones
jurídicas, en la que se respetaba y seguía la tradición de la justicia romana, pero
66
Ibidem, p. 601.
Disponible en http:/www.La guía 2000.com/Francia/El-código-Napoleonico.
68
Cfr. LLEDO YAGUE, Francisco. Compendio del Derecho Civil, México, Editorial Dykinson. 2000. p. 118.
67
Página
44
siempre se inspiro en aspectos del derecho francés, principalmente en el código
de Napoleón.
La legislación española, con el paso del tiempo, se fue adaptando a
situaciones más específicas del derecho común, “por lo que surgieron
interpretaciones que dieron lugar a la creación de leyes como las leyes de toro, las
siete partidas, entre otras.69
En esta Ley el divorcio se contempla en el Fuero Juzgo. Así encontramos
“la Ley II que permite el divorcio por adulterio de la mujer, mediante autorización
del obispo y en la Ley III autoriza al cristiano o cristiana, para separarse de la
mujer o del marido, con quien estaba casado antes, por otra ley no cristiana.”70
En España se adoptó, el divorcio, inspirándose totalmente en el modelo del
código Napoleón. El primer divorcio que se admitió, fue el divorcio sanción, el cual
procedía en causas totalmente graves, como delitos, hechos inmoralmente,
incumplimiento de obligaciones. “Posteriormente se aceptó el divorcio con una
libertad absoluta y por causas no tan restringibles, incluso dándole facultad al
oficial del registro de nacimientos y matrimonios par aquí resolviera divorcios de
tipo administrativo.71
2.7.3 México (México Precolonial)
Los antecedentes del divorcio en el derecho mexicano, se analizarán desde
las etapas más trascendentales de su historia, divididas de la siguiente manera:
época
prehispánica;
época
colonial;
México
independiente
y
época
contemporánea.
2.7.3.1 Época Prehispánica
69
Íbidem, p. 120.
Cfr. GALINDO GARFIAS, Ignacio…, Op. cit., p. 600.
71
Vid LÓPEZ ALARCÓN, María. El nuevo Sistema Matrimonial Español. España, Editorial Tecnos. 1983.
p. 87.
70
Página
45
Se inicia con la cultura maya, en la que el ejercicio de la disolución del
matrimonio, era exclusivo del hombre. “Una de las causas por las cuales se
disolvía el vinculo matrimonial era por esterilidad, la diferencia de caracteres, y la
infidelidad por parte de la mujer, lo cual traía consigo el repudio”. 72
“Tanto la mujer como el varón podían unirse nuevamente si lo deseaban y
tenía la facultad de unirse con otras personas sin que esto ocasionara mayor
problema, pues se sabe que la poligamia ya existía en esos tiempos”.73
Por su parte en el Derecho Azteca se aceptaba el divorcio en los casos de
adulterio o esterilidad de la mujer.74
Por lo que hace a la cultura Teotihuacana, lo único que se sabe es que la
disolución de la unión entre el varón y la mujer era principalmente por motivo de
adulterio. “El adulterio era considerado un delito grave y su castigo se dejaba al
arbitrio del ofendido que era el encargado de llevar adúlteros; o si lo prefería el
ofendido, cortaba la nariz del adultero, las orejas o los labios, o en su defecto
condenaba a morir a la adultera por medio de disparos de flecha, las cuales eran
disparadas por los habitantes del pueblo.75
De la cultura chichimeca, la cual se estableció en el valle central de México,
se sabe que “como causa de disolución del vinculo matrimonial, en su legislación
se encontraba el adulterio, fue hasta más tarde que hubo una evolución en el
derecho, pues se manejaron leyes que eran más justas para la población dictadas
por el rey de Acolhuacan llamado Netzahualcóyotl”.76
En forma general, los integrantes de todas esas culturas, al optar por la
disolución de su matrimonio recurrían a un procedimiento en forma de careos y los
jueces persuadían a los cónyuges de no separarse, pues consideraban que lo que
se celebraba ante el pueblo y con tanta solemnidad era un ejemplo que debía
72
SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Editorial Gráfica Panamericana. México.
1951. p. 89.
73
RUIZ FERNÁNDEZ, Eduardo…, Op. cit., p. 112.
74
GALINDO GARFIAS, Ignacio…, Op. cit., p. 600.
75
SOHN, RODOLFO…, Op. cit., p. 93.
76
LLEDO YAGUE, Francisco…, Op. cit., p. 97.
Página
46
preservarse, y que al permitirse la separación y la ruptura de los matrimonios se
causaría un deterioro en sus costumbres; por lo tanto cuando se practicaba el
divorcio, esta disolución era de carácter firme y con posterioridad, los que
pretendían unirse de nueva cuenta, eran castigados.
2.7.3.2 Época Colonial
Con la llegada de los españoles a Tenochtitlán, trajeron consigo sus
costumbres, leyes y religión, influencia por el derecho canónico, con el único fin de
elevar a los nativos a la categoría de los conquistadores. Es por ello que durante
la época colonial, lo que se llamó luego Nueva España, se rigió conforme a la
legislación española, siendo las más relevantes: las Siete Partidas, el Libro de los
Jueces o el Fuero Juzgo y las Leyes de Toro.
“Las Siete Partidas” se refieren al divorcio, autorizando por causa de adulterio, es
decir, “si haciendo la mujer contra su marido pecado de fornicación o de adulterio,
siendo hacha la acusación delante del juez de la iglesia, y probando la fornicación
o el adulterio”.77
En Las Leyes de Toro, no se trataba el tema de divorcio, ya que sólo hace
referencia al matrimonio y a las leyes sucesorias posteriores a la disolución del
vínculo matrimonial, “por lo que podemos concluir que el divorcio en la época
colonial, se regía exclusivamente por las leyes Canónicas ya que era competencia
únicamente de la iglesia todo lo referente al matrimonio y la disolución del
mismo”.78
2.7.3.3 México Independiente
En el México independiente, encontramos que los Códigos Civiles de 1870
y 1884 no aceptan el divorcio vincular y sólo permiten la separación de cuerpos,
77
78
RUIZ FERNÁNDEZ, Eduardo…, Op. cit., p. 173.
LÓPEZ ALARCÓN, María…, Op. cit., p. 120.
Página
47
“que es una dispensa de la obligación de cohabitación en ciertos casos de
enfermedad de alguno de los cónyuges”.79
Al respecto también encontramos la opinión de Chávez Ascencio, cuando
dice: “Los códigos civiles de 1870 y 1884 no aceptaron el divorcio vincular,
reglamentando en cambio solo el divorcio por separación de cuerpos. Entre ambos
códigos solo existe una diferencia de grados, es decir, establecía mayores
requisitos, audiencias y plazos para que el juez decrete el divorcio por separación
de cuerpos, lo que redujo considerablemente el código de 1884”.80
Tales afirmaciones se sustentan en el artículo 239 del Código de 1870 que
prevenía lo siguiente: “El divorcio no disuelve el vínculo del matrimonio; suspende
sólo algunas de las obligaciones civiles, que se expresan en los artículos relativos
a este Código”; por su parte el artículo 226 del Código de 1884 textualmente
refería: “El divorcio no disuelve el vínculo del matrimonio: suspende sólo algunas
de las obligaciones civiles, que se expresarán en los artículos relativos de este
código”.
Lo anterior encuentra explicación en que hasta antes de las Leyes de
Reforma, el matrimonio y su disolución fueron competencia exclusiva de la iglesia.
En la época moderna en nuestro país, a partir de la ley del matrimonio civil
y la ley del registro civil, se proclamó reiteradamente la indisolubilidad del
matrimonio, ya que “solo la muerte de uno de los cónyuges podía disolverlo, y
únicamente se permitió el divorcio-separación por las causas previstas en la ley”.81
El Código Civil del Distrito Federal y territorio de la Baja California,
publicado por Benito Juárez, dejó sin efectos las legislaciones anteriores que se
opusieran al contenido de éste y reguló todo lo concerniente al estado civil de las
personas. En su artículo 239 regula el divorcio, mencionando obligaciones civiles
que eran expresadas en los artículos relativos a este ordenamiento.
79
GALINDO GARFIAS, Ignacio…, Op. cit., p. 267.
Chávez Ascencio, Manuel F…, Op. cit., pp. 442 y 443.
81
López Alarcón, María…, Op. cit., p. 120.
80
Página
48
El artículo 240, contenía las causales de divorcio:
Artículo 240.- Son causas legítimas de divorcio:
1. El adulterio de uno de los cónyuges.
2. La propuesta del marido para prostituir a la mujer, no solo cuando el marido
la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero
o cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga
relaciones ilícitas con su mujer.
3. La incitación o la violencia al cónyuge para cometer algún delito aunque no
sea de incontinencia carnal.
4. El conato del marido o de la mujer para corromper a los hijos o a la
convivencia en su corrupción.
5. El abandono sin causa del domicilio conyugal prolongado por más de dos
años.
6. La sevicia del marido con su mujer o la de esta con aquel.
7. La acusación falsa hecha por un cónyuge al otro.
Fue con el código de 1884 donde se agregan a los anteriormente mencionados
causales legítimas de divorcio, las siguientes:
1. El hecho que la mujer dé a la luz en el matrimonio a un hijo concebido antes
de celebrarse el contrato y que jurídicamente sea declarado ilegítimo.
2. Le negatividad de uno de los cónyuges de suministrar alimentos conforme a
la ley.
3. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez.
4. Una enfermedad crónica e incurable, que sea también contagiosa o
hereditaria, anterior a la celebración del matrimonio y que no haya tenido
conocimiento el otro cónyuge.
5. La infracción de las capitulaciones matrimoniales.
6. El mutuo consentimiento.
Al no permitirse el divorcio como forma de disolver el matrimonio, subsistiendo
este quedaban al mismo tiempo subsistentes los derechos y obligaciones
derivados.
2.7.3.4 México actual
Página
49
A partir del siglo XX se dio un giro radical en materia de divorcio, puesto que
Don Venustiano Carranza expidió: dos decretos divorcistas desde la ciudad de
Veracruz, el primero de 29 de diciembre de 1914 y el segundo de 29 de enero de
1915, por medio de los cuales introduce el divorcio vincular suprimiendo la
indisolubilidad del matrimonio que le había reconocido el Presidente Juárez,
confirmándose más tarde a través de la Ley Sobre Relaciones Familiares
expedida el 9 de abril de 1917.
Esta ley reconoció la disolubilidad del matrimonio por las causas que se
enumeraban en el artículo 76 de la misma; además de contemplar el divorcio por
mutuo consentimiento que primero se solicitaba pasados tres años, pero más
tarde se estableció que para su disolución debía transcurrir sólo un año después
de su celebración.
Entre algunas causales de divorcio que contemplaba esta ley, se
encontraban por ejemplo, el cometer un cónyuge contra la persona o los bienes
del otro, un acto que sería punible en cualquiera otra circunstancia o tratándose de
persona distinta de dicho consorte, siempre que tal acto tenga señalada una pena
que no baje de un año de prisión, así también las enfermedades crónicas y el
adulterio, entre otras.
Como se observa en esta evolución histórica del divorcio, es esta ley el
antecedente más similar y cercano a nuestra legislación civil sustantiva en la
actualidad, debido a la finalidad de las causas por las cuales puede ser invocado
el divorcio.
En el año 1928 se publica el código civil federal vigente, el cual entro en
vigor a partir del 1 de octubre de 1932 y mismo que rige en la actualidad, en su
artículo 266 apunta: “el divorcio disuelve el vinculo del matrimonio y deja a los
cónyuges en aptitud de contraer otro”.
Se clasifican en voluntario y necesario. Es divorcio voluntario cuando se
solicita de común acuerdo por los cónyuges, y se substanciara administrativa o
judicialmente, según las circunstancias del matrimonio. Es divorcio necesario
Página
50
cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama ante la autoridad judicial, fundado
en una o más de las causales a que refiere el artículo 267 del mismo
ordenamiento legal.
Ahora bien, la legislación federal actual, fue promulgada en un
ordenamiento legal llamado Código Civil Federal, por el entonces presidente
constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Plutarco Elías Calles, el cual
contempla el divorcio basado en causales de divorcio, y el divorcio por mutuo
consentimiento.
A través de la línea del tiempo se encuentra la promulgación de diversas
leyes relacionadas con el divorcio, desde las que sólo permitían la separación de
cuerpos hasta las que permitieron el divorcio de mutuo acuerdo entre los
cónyuges; sin embargo a este respecto en el devenir de la historia, las
modificaciones que se han hecho al Código Civil del Estado de Campeche, no han
contemplado los efectos jurídicos del mismo, por lo que se concluye el presente
capítulo, continuando con los efectos jurídicos del divorcio.
2.8 La Patria Potestad
La patria potestad fue concebida en sus inicios, como el poder o facultad
conferida al varón que ha engendrado, sin embargo, en el devenir de la historia ha
sufrido cambios en su concepción, en beneficio de los hijos, al ser definida
actualmente como un conjunto de derechos, facultades y obligaciones que, con
base en la relación paterno-filial, la ley atribuye, entre otros, a los progenitores
sobre la persona y bienes de los menores de edad no emancipados, a fin de que
puedan cumplir satisfactoriamente los deberes de educación, asistencia y
protección integral, en sus aspectos físico, moral y social, que tienen para con
ellos.
2.8.1 Origen de la Patria Potestad
Página
51
La institución de la patria potestad se origina en el derecho romano; el
mismo nombre denuncia su origen y su carácter, que ha venido variando a lo largo
del tiempo y del cual subsiste exclusivamente el nombre. Consistía en una efectiva
potestad o poder sobre los hijos y sus descendientes, ejercido sólo por el
ascendiente varón de más edad. Tenía carácter perpetuo y se fundaba en el
concepto de soberanía doméstica, de donde se originó el término, ya que era un
poder real y efectivo del paterfamilias (no del padre, y menos de la madre) sobre
todos sus descendientes, y se prolongaba por toda la vida de los sujetos. Se
equiparaba a la patria potestad marital que se tenía respecto a la mujer y era
equivalente, en menor grado, a la potestad sobre los esclavos. Se establecía en
beneficio del jefe de familia, quien podía rechazarla si así le convenía; sus
facultades abarcaban la persona y los bienes de los hijos, a grado tal que podía
venderlos como esclavos si lo hacía fuera de Roma, e incluso condenarlos a
muerte. El pater era dueño de todos los bienes que el hijo adquiría, con un poder
absoluto y dictatorial.
2.8.2 Antecedentes de Patria Potestad
A continuación se da una reseña de la figura jurídica de la patria potestad
por las distintas culturas de la antigüedad, y su evolución.
2.8.3 Roma
Como la manus, era moralmente elevado el concepto de matrimonio, ya
desde los tiempos más remotos, se reguló la conducta del padre para con sus
hijos, no obstante el poder absoluto que el derecho le concedía. Habían tres
formas de adquirir la patria potestad: por la procreación, por la legitimación y por la
adopción.
Repasando lo acaecido en épocas antiguas, es en Roma, realmente donde
existió la patria potestad, porque aún y cuando hoy existe una institución que
conserva aquél nombre y que se refiere a relaciones del padre con el hijo, no es
Página
52
en verdad potestad alguna, sino un conjunto de obligaciones asistidas de algunos
derechos que hacen posible el cumplimento de aquéllas. “Podríamos definir lo que
llamamos hoy patria potestad como una sumisión del padre a las necesidades del
hijo y de la sociedad”.82
En Roma, los efectos de la patria potestad eran muy duros. Se le permitía al
pater familias matar, mutilar, arrojar de su casa al hijo y abandonar las cosas que
les pertenecían, incluso podían venderlas y hasta el tiempo de Cicerón, darlas en
prenda. Hasta Augusto, el hijo de familia podía ser objeto de un robo. En la
economía primitiva se confundían el poder de disponer de las personas y el
derecho real sobre las cosas, porque el uno y el otro tenían un valor pecuniaro.
“Esta potestad, fuese cual fuere la edad de los hijos, no se extinguía más que la
muerte o por la declaración que privaba al pater familias de su calidad de sui iuris;
pero más adelante la conducta del pater-familias fue sometida a la apreciación del
Censor y se fueron imponiendo a la autoridad de aquél restricciones cada vez más
importantes.83
Por ejemplo, La Ley de las Doce Tablas hacía libre al hijo objeto de tres
mancipaciones sucesivas. La Ley Julia De adulteriis suprimió el derecho de que
gozaba el marido de vida o muerte sobre su mujer. “De igual manera, esa misma
ley privó al padre del derecho de entregar a los hijos en prenda. La jurisdicción
doméstica quedó reducida a un derecho de corrección. Se prohibió la venta de los
hijos, salvo en los casos de extrema necesidad.84
2.8.4 Derecho Germánico
En este derecho, la familia presenta un carácter tipo militar. Al contraer
matrimonio, el marido adquiere una potestad que se llama Munt sobre la mujer y
los hijos de ésta. La patria potestad tiene matices romanos, pues la ejerce
únicamente el padre; éste tiene una facultad de corrección que puede llegar hasta
82
IBARROLA, Antonio…, Op. Cit., p. 441.
PÉREZ DUARTE y NOROÑA, Alicia Elena…, Op. cit., p. 62.
84
IBARROLA, Antonio…, Op. cit., p. 442.
83
Página
53
la pena de muerte; por ejemplo, si el padre sorprende bajo el techo paterno en
adulterio a su hija, podía hacer de ella lo que quisiera, empero la hija no podía
contraer matrimonio sin consentimiento del padre, quien podía venderla.
Sin duda, el contacto con los romanos descompuso de cierto modo esta
organización de la familia hasta el punto de que, en pueblos germanos se
estableció el divorcio.
2.8.5 Derecho Canónico
Para la Iglesia todo derecho nace de una obligación: como los padres
tienen la obligación de mantener y educar a sus hijos, necesitan del derecho de
mandar en ellos, de corregirlos y dirigirlos, sin otra intervención que la
indispensable de la sociedad.
Esta idea se basó en que la Iglesia, que enseña el mismo catecismo a
todos sus fieles cualquiera que sea su origen, estableció sus principios sobre la
familia, los hizo penetrar en las leyes, y después sustituyó éstas con su propia ley.
Por el simple consentimiento de hombres y mujeres se estableció el matrimonio
para toda la vida.
En el fondo, y después de varios trastornos éste es el espíritu que perdura
en los Códigos Civiles modernos.
2.8.6 México Precolombino
En general, en todos los pueblos a pesar que de que el hombre era el jefe
de familia tenía igualdad de derechos con respecto a su mujer. Así, este era quien
castigaba a los hijos varones y la mujer a las niñas.
Entre los aztecas la Patria Potestad tenía distintos matices con respecto a
la educación de los hijos, permitiéndoseles a los padres el uso de la violencia.
Página
54
Generalmente los herían con espinas de maguey; les cortaban el cabello, y
cuando el hijo era tenido por incorregible, el padre, previo permiso de las
autoridades, podía venderlo como esclavo o exponerlo a los helados rigores
de una noche en la montaña, atado y desnudo en un charco de lodo; podían
reprender con azotes, con pensamientos, con aplicación de humo de chile
en el rostro de los mal educados, y con una incisión pequeña en el labio de
los mentirosos.85
Además, el padre tenía la opción de vender a sus hijos como esclavos
cuando le era imposible alimentarlos debido a su pobreza. De igual modo podía
casarlos, y el matrimonio del hijo llevado a cabo sin el consentimiento del padre se
consideraba ignomioso.
Los hijos se encontraban sujetos a la potestad del padre hasta los 15 años,
después de esta edad eran entregados al Calmecac o al Telpochcalli,
correspondiendo a la promesa hecha el día del bautizo.
Cuando el padre fallecía, el hermano de éste podía ejercer los derechos de
la patria potestad, siempre y cuando se casara con la viuda. Sin embargo, no se
tienen noticias si, a falta de este requisito, los abuelos eran quienes suplían a los
padres faltantes.
No era obligatorio que los abuelos ejercieran necesariamente la patria
potestad de los huérfanos, pues cualquier pariente podía ostentar esa
responsabilidad, adquiriendo la tutoría de los menores. Esta última institución era
de gran responsabilidad pues se castigaba con la horca la mala disposición de los
bienes encomendados.
2.8.7 Evolución Histórica
Las características con respecto a la patria potestad que se han venido
comentando fueron suavizándose a través del tiempo, especialmente con el
advenimiento del Cristianismo. Cada vez se atendía más el interés del hijo,
entendiéndose la patria potestad más como una función obligatoria que como un
85
Ibidem, p. 109.
Página
55
derecho. Por el sistema de los peculios el hijo pudo tener patrimonio propio y
administrar sus propios bienes, hasta convertirse, en nuestros días, en una
institución protectora del menor, establecida en provecho de éste y en su
beneficio. Es ejercida primeramente por ambos padres y a falta de éstos por los
abuelos, independientemente de su sexo. Tiene carácter transitorio, pues sólo
dura hasta la mayoría de edad o la emancipación del hijo. No afecta la capacidad
de goce del menor y sólo limita, en su provecho, su capacidad de ejercicio.
2.8.8 Legislación del Estado de Campeche.
Nuestra ley, concretamente en los capítulos I, II y III del título octavo regula
esta institución jurídica. Así, el capítulo I se refiere a los efectos de la patria
potestad respecto de la persona de los hijos; el capítulo II a los efectos de la patria
potestad respecto de los bienes de los hijos; y el capítulo III a los modos de
acabarse y suspenderse la patria potestad.
Como antecedentes, nos referiremos únicamente al primer capítulo relativo
a la situación de la patria potestad con respecto a la persona de los hijos,
contemplados en los artículos 427 a 438 del Código Civil del Estado de
Campeche.
Tales artículos establecen textualmente lo siguiente:
Artículo 427.- Los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición,
deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes.
Artículo 428.- Los hijos menores de edad no emancipados están bajo la
patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban
ejercerla conforme a la ley.
Artículo 429.- La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de
los hijos, quedando sujeto su ejercicio, en lo que respecta a la guarda y
educación de los menores, a lo que dispone este Código y las leyes que se
relacionan con la delincuencia infantil.
Artículo 430.- La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce:
I.- Por el padre y la madre.
Página
56
II.- Por el abuelo y la abuela paternos.
III.- Por el abuelo y la abuela maternos.
Artículo 431.- En los casos previstos en los artículos 397 y 398, cuando por
cualquier circunstancia deja de ejercer la patria potestad alguno de los
padres, entrará a ejercerla el otro.
Artículo 432.- A falta de padres, ejercerán la patria potestad sobre el hijo los
demás ascendientes a que se refieren las fracciones II y III del Artículo 430,
en el orden que determine el Juez, tomando en cuenta las circunstancias
del caso.
Artículo 433.- En la adopción simple, la patria potestad sobre el hijo
adoptivo la ejercerán únicamente las personas que lo adopten. En la
adopción plena la Patria Potestad se ejercerá en los términos del artículo
430 de este Código.
Artículo 434.- Solamente por falta o impedimento de todos los llamados
preferentemente, entrarán al ejercicio de la patria potestad los que sigan en
el orden establecido en los artículos anteriores. Si sólo faltare alguna de las
dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que
quede continuará en el ejercicio de ese derecho.
Artículo 435.- Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar
la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad
competente.
Artículo 436.- A las personas que tienen al hijo bajo su patria potestad,
incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuando llegue a
conocimiento del Ministerio Público que las personas de que se trata no
cumplan con dicha obligación, promoverá lo que corresponda en beneficio
del menor.
Artículo 437.- Para los efectos del artículo anterior, los que ejerzan la patria
potestad o tengan hijos bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y
la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo.
Las autoridades, en caso necesario, auxiliarán a esas personas haciendo
uso de amonestaciones y correctivos que les presten el apoyo suficiente.
Artículo 438.- El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer
en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que
o de los que ejerzan aquél derecho. En caso de irracional disenso,
resolverá el Juez.86
86
Código Civil del Estado de Campeche, p. 86.
Página
57
Dichos artículos tienen el antecedente de la obligación del padre de educar
convenientemente a su hijo y se le otorga la facultad en su caso de corregirlo y
castigarlo templada y mesuradamente. Cuenta en tales casos con la ayuda de la
autoridad.
Lo señalado a su vez tiene su antecedente más cercano en las Siete Partidas, que
establecieron una posición de templanza, en cuestión de educación, a diferencia
del Derecho Romano.
Entonces, encontramos que el primer deber que se impone a los padres con
respecto al ejercicio de la patria potestad es la educación, la cual comienza desde
su concepción, pues, siempre seguirá siendo el arte de las artes educar a un niño.
La patria potestad que impone el derecho a educar, impone también la obligación
de hacerlo en forma serena, justa, verdadera y comprensiva. Si predicamos con el
ejemplo, seremos no sólo obedecidos, sino seguidos.
Recapitulando los antecedentes de este capítulo concluimos que los padres tienen
una dirección general sobre la persona del hijo, quien queda obligado a vivir con
ellos. Los padres también están obligados a vigilar la correspondencia y las
relaciones del hijo, elegir la manera de educarlo y transmitirle su religión.
2.9 Registro Civil
Seguidamente se expondrán los antecedentes históricos de la Institución
del Registro Civil.
2.9.1 Antecedentes Históricos
Página
58
Actualmente
el Registro
Civil es una
institución
cuya
finalidad es el
almacenamiento de datos del estado civil de las personas.
Su origen se remonta a la última etapa de la Edad Media y fue la influencia
de la Iglesia la que contribuyó a su creación; es decir, desde la antigüedad hubo
registro de personas.
Los vestigios más remotos que pueden citarse como antecedentes del
Registro Civil los encontramos en algunas culturas orientales, en las que
practicaban censos.
En la antigua Roma (siglo VI a. C.), existieron datos censales desde la
época del rey Servio Tulio. En el siglo II, se implantaron normas sobre filiación.
También se decretó la obligación de los padres de registrar el nacimiento de sus
hijos.
Sin embargo, aun cuando en Grecia y en Roma existían registros de
personas, “su propósito no era precisar o determinar el estado civil de aquellas,
sino que su función era agruparlas en categorías destinadas a facilitar los censos
económicos y militares.87
Durante la Edad media, la expansión y el auge del catolicismo hizo que la
iglesia católica tuviera el control del registro de los nacimientos y matrimonios. Los
primeros libros parroquiales en donde aparecen inscripciones se encuentran en
Francia e Italia central, a mediados del siglo XIV.
En 1787, Luis XVI dispuso la libertad de cultos en Francia y, con ello, el
establecimiento de un rústico Registro Civil para que los nacimientos, matrimonios
y defunciones fueran objetos de inscripción ante los oficiales de la justicia real.
La Revolución francesa de 1789 trajo consigo la constitución civil del clero
y, en 1804, se reguló el funcionamiento del Registro Civil, secularizado en el
Código Napoleón.
87
GUILLÓN, ANTONIO Y DIEZ P., Sistema de Derecho Civil, Vol I. España, Tecnos, 2003, p. 294.
Página
59
A partir del siglo XIX, su existencia se extendió al resto del mundo como
parte del progresivo proceso seculizador del Estado y el dictado de leyes laicistas.
2.9.2 Hispanoamérica
En México existen indicios de que algunas instituciones prehispánicas se
reconocían el parentesco por consanguinidad y afinidad. Estos registros se
celebraban ante funcionarios que al mismo tiempo tenían carácter religioso y
estatal.
Entre los mayas se tenían disposiciones concernientes al estado civil de las
personas, a las herencias, a los contratos y al matrimonio.
Al sobrevenir la Conquista, los usos y costumbres de la Península Ibérica
se trasladaron hasta América. Las partidas parroquiales constituyen el
antecedente directo del registro del estado civil de las personas.
Con la aplicación del bautismo, fue que se establecieron los primeros libros
parroquiales, que registran también multitudinarias ceremonias de “conversiones”
de indígenas a la región católica, cuyos datos no se registran puntualmente. Ello
condujo a la adjudicación de repetidos “nombres de pila”, lo que, al paso de los
siglos, degeneró en la abundante homonimia que prolifera en México aún en la
actualidad. La falta de registro condujo a que se otorgaran unas llamadas
“cedulillas”, que constituyeron a las partidas eclesiásticas.
A los indigentes pertenecientes a las clases superiores de la sociedad se
les concedió la deferencia de un nombre especial, como fue el caso del hijo de
Cuauhtémoc, a quien llamaron Diego de Mendoza de Austria y Moctezuma.
En los registros parroquiales, se colocó a los indígenas y esclavos africanos
en un nivel de marginalidad que llegó al extremo de que algunos ibéricos
Página
60
afirmaron que los aborígenes eran irracionales, con el propósito de usurpar sus
territorios y bienes.
En defensa de la calidad humana de los indígenas levantaron sus voces
varios humanistas ibéricos. La pugna tuvo que ser resuelta por el papa Paulo III,
quien dio fallo a favor de la inteligencia indígena, pero esto no evitó la
estratificación social que puede verse en los viejos libros eclesiásticos, en donde
se anotaban los bautizos de los infantes. En ellos se hacia una alusión de manera
infamante y degradadora a las castas consideradas inferiores, mencionándose de
su condición de indios, mulatos, mestizos, coyotes, calpan-mulato, lobo, saltapatrás, cambujo, albarrazado, zambo-prieto, tente en el aire, no te entiendo y ahí
te estás, y oreos, todo con el objeto de señalar diversas categorías sociales.
En cuanto a las partidas parroquiales, consignaban los elementos
esenciales, como la fecha de inscripción, el día en que tuvo efecto el acto que se
inscribía, los datos generales de los interesados, la vecindad, nombre y ocupación
de los testigos y, finalmente, en el margen inferior se imprimía exclusivamente la
firma del párroco, sin ninguna intervención de los participantes en el acto.
Ocasionalmente suscribían también los escribanos que levantan el registro.
Luego de iniciado el movimiento independentista, Hidalgo emitió un bando
el 6 de diciembre de 1810, en el cual se observaban algunos aspectos tendientes
a favorecer a las castas más desprotegidas. Pero ni en este documento, ni en el
manifiesto de la Suprema Junta Gubernativa de Zitacuaro, ni en los Sentimientos
de la Nación, de José María Morelos, encontramos disposición alguna acerca del
registro del estado civil de las personas.
Lo mismo se podría decir en referencia a las Constituciones de Cádiz y a la
primera Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, por
éstos, ordenamientos de carácter general.
En 1829, en Oaxaca, se expidió el Código Civil de ese estado, el primero
del cual se tiene noticia.
Página
61
El 17 de agosto de 1833 se secularizaron las misiones de la Alta y Baja
California y se prohibía el cobro de derechos por celebración de bautizos y
matrimonios, así como por las autorizaciones para los entierros.
El 27 de octubre de 1851, durante el gobierno del presidente Arista, se
presentó un proyecto de Registro Civil, que daba reconocimiento legal a las
“partidas” eclesiásticas. El autor de dicho proyecto fue el señor Cosme Varela.
En julio de 1859, desde el puerto de Veracruz, el presidente Benito Juárez
dictó las Leyes de Reforma, por las que se consumó la separación de la Iglesia y
el Estado, causa directa del establecimiento en México del Registro Civil. El 28 de
julio de ese año se promulgó la Ley sobre el Estado Civil de las Personas.
2.9.3 Cronología88

1827. Oaxaca, 2 de noviembre. Expedición del Código Civil de Oaxaca; se
norman los nacimientos, matrimonios y muertes. Se otorga a la iglesia católica
la facultad de reconocer el estado civil de los Oaxaqueños.

1851. Distrito Federal, 6 de marzo. Se publica en el periódico El Siglo XIX el
“Proyecto del Registro Civil para el D:F:”, de Cosme Varela.

1857. Distrito Federal, 27 de enero. El presidente Ignacio Comonford decreta la
Ley Orgánica del Registro Civil, primer ordenamiento que pretende crear y
organizar un Registro Civil.

1859. Veracruz, 7 de julio. El presidente Benito Juárez en un manifiesto a la
Nación anuncia el programa del gobierno liberal.

1859. Veracruz, 28 de julio. Ley sobre el Estado Civil de las Personas. Por este
ordenamiento se crea el Registro Civil en México, institución vigente hasta
nuestros días.

1859. Veracruz, 31 de julio. Ley de Secularización de Cementerios.

1861. Distrito Federal, 31 de enero. Manuel Blanco, gobernador de la capital,
pone en vigencia las Leyes de Reforma.
88
Disponible en
http://www.chihuahua.gob.mx/registrocivil/Contenido/plantilla5.asp?cve_canal=550&Portal=registrocivil
Página
62

1866. Código Civil del Imperio Mexicano.

1879. Distrito Federal. Se expide el Código Civil para el Distrito Federal y
territorio de Baja California.

1884. Distrito Federal. Código Civil y de Procedimientos Civiles del gobierno de
Porfirio Díaz.

1914. Veracruz, 29 de diciembre. Venustiano Carranza decreta la Ley del
Divorcio.

1917. Se proclama la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En los artículos 121 y 130 se señalan las bases del futuro Registro Civil.

1917. 9 de abril. Se expide la Ley sobre Relaciones Familiares. A partir de esa
Ley se instituye a los jueces del Estado Civil y se establece que cada uno de
los cónyuges es administrador de sus propios bienes.

1928. Distrito Federal. El 28 de marzo, durante el gobierno de Plutarco Elías
Calles, se publicó el Código Civil para el Distrito Federal y Territorios
Federales, en materia común y para toda la República en materia federal. Su
vigencia fue a partir de 1932.
2.9.4 Antecedentes del Registro Civil en Campeche.
El 15 de diciembre de 1859 siendo Gobernador el Lic. Pablo García se
expide el decreto para la ejecución en Campeche de la Ley sobre el Estado Civil
de las Personas, decretada por Benito Juárez el 28 de julio de ese año, misma
que entraría en vigor el 1 de enero de 1860.
Con base en lo anterior, en la capital del Estado, se establecieron dos jueces
del estado civil:

Uno para los barrios de Guadalupe, Santa Ana, San Román y las haciendas de
Buena Vista y Kanisté.
Página
63

Otro con residencia en el barrio de San Francisco y con autoridad en los
barrios de La Ermita y Santa Lucía, así como en las haciendas de Multunchak,
Kala, Escalera, Yalsi y Rancho Esperanza. Mientras que para el interior del
Estado fueron nombrados 29 jueces.
Nuestra ley sustantiva civil dispone:
Desde la Reforma por Decreto No. 101 de fecha 01/VI/1993, publicada en el
Periódico Oficial del Gobierno del Estado, Tercera Época, Año II, No. 419, del 03
de Junio de 1993:
Art. 127.- El acta de divorcio administrativo se levantará en los términos
prescritos por el artículo 281 de este ordenamiento, previa solicitud por
escrito que presenten los cónyuges y en ella se expresará el nombre y
apellidos, edad, ocupación y domicilio de los solicitantes, la fecha y lugar de
la oficina en que celebraron su matrimonio y el número de la partida del acta
correspondiente.
Y desde la Reforma por Decreto No. 50 de fecha 24de Junio de 1981, publicada
en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado, Segunda Época, Año XX, No.
2944, de del 28 de abril de 1981:
Art. 281.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos, y de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron se presentarán
personalmente ante el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio;
comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y
mayores de edad, y manifestarán de una manera terminante y explícita su
voluntad de disolver su matrimonio.
Página
64
El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará
un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges
para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen
la ratificación, el Oficial del Registro Civil, declarará el divorcio, levantando el
acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio
anterior.
cónyuges tienen hijos, son menores de edad o no han liquidado su sociedad
conyugal, y entonces aquellos sufrirán las penas que establezca el Código
de la Materia.
Los consortes que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores
párrafos de éste artículo, pueden divorciarse por mutuo consentimiento,
ocurriendo al Juez competente en los términos que ordena el Código de
Procedimientos Civiles.
2.9.5 Objetivo Registro Civil
El Registro Civil es un organismo administrativo o servicio público, encargado
de dejar constancia de los hechos o actos relativos al estado civil de las personas
naturales, así como otros que las leyes le encomienden.
En el Registro Civil se inscriben los nacimientos, la filiación, el nombre y
apellido de las personas, los fallecimientos reales o presuntos, los matrimonios.
Asimismo, puede corresponderle, según el país, el registro de las guardas, la
patria potestad, las emancipaciones y las nacionalizaciones,
2.9.6 Fundamento del Registro Civil
Página
65
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura
e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de las personas,
su edad, su soltería o la posible incapacitación.
La experiencia ha demostrado que los datos relativos al estado civil de las
personas deben ser recogidos de modo fidedigno y custodiados en archivos
oficiales. Esto beneficia, tanto a los interesados como al Estado y a los terceros.
Además los estados modernos han mostrado un enorme interés por contar con un
registro de sus ciudadanos, de gran utilidad para diversas cuestiones como el
censo electoral, la protección de las familias numerosas, etc. El Registro civil viene
a ser el organismo que cubre esta información.
2.9.7 Contenido del Registro Civil
El contenido fundamental de inscripción del registro es el nacimiento,
constituyendo el punto central de todas las demás inscripciones. A efectos
prácticos bastará con saber dónde ha nacido una persona y con consultar su
inscripción de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en el
registro, si ha contraído matrimonio, si ha fallecido etc.
2.9.8 Fe pública y eficacia
Se refiere, en sentido amplio, a la garantía, seguridad o refuerzo jurídico que una
situación adquiere al ser inscrita. Así se convierte en "verdad oficial" con
presunción iuris tantum de exactitud registral.
La inscripción registral es la prueba legal y única admisible (generalmente)
de los datos que "da fe" el registro civil. Existe un relativo "monopolio de la prueba"
del Registro Civil en el Derecho de la persona y familia.
Página
66
La documentación administrativa identificadora (documentos nacionales de
identidad, pasaportes, etc.) recibe su fuerza probatoria del Registro Civil. Las
excepciones relativas a este monopolio son las siguientes:

Inexistencia del asiento (por inexistencia de inscripción o destrucción de
éste). Se admitirán otros medios de prueba con carácter provisional,
siempre que se solicite la inscripción.

Contienda judicial sobre la validez del asiento. Es el inicio de un juicio que
impugne la veracidad del Registro Civil. Se admite toda clase de prueba, y
en éste juicio desaparece el monopolio del RC.
Las consecuencias de la falta de inscripción son:

En casos de filiación, nacionalidad o vecindad: la falta del asiento no genera
presunción de inexistencia.

En el matrimonio: la falta de inscripción hace inoponible el estado conyugal
a terceros de buena fe. Si les perjudicara ese matrimonio no inscrito pueden
actuar como si no existiera.
Página
67
CAPÍTULO 3
Generalidades del Divorcio y sus efectos
3.1 Del Divorcio en general
Como vimos en párrafos anteriores, desde el punto de vista jurídico, el
divorcio significa “la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante
la declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos de la autoridad
administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se
compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial”.89
De forma general, el divorcio es “la disolución de la convivencia marital en
vida de los cónyuges decretada por autoridad competente, por causas posteriores
a la celebración del matrimonio, establecidas expresamente en la ley”.90
Por otro lado, también vimos que existen dos vías para la disolución del
vínculo matrimonial, la primera es la necesaria, denominada también, contenciosa
y la segunda llamada voluntaria, denominada también mutuo consentimiento.
En cuando al divorcio necesario, “origina un proceso con todas sus partes,
esto es cumpliendo con todas las etapas del proceso tales como demanda,
contestación, periodo probatorio con su ofrecimiento y desahogo, sentencia,
apelación, etc.”.91
El divorcio por esta vía sólo se puede obtener cuando realmente constituya
la única solución para un matrimonio insostenible, es decir, porque no se cumpla
con los objetivos que persigue dicha institución, como son: procurarse ayuda
mutua, guardar fidelidad, perpetuar la especie y crear una comunidad de vida
permanente.
89
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Op.cit., Pag. 498.
DE LA MATA PIZAÑA, Felipe, Derecho Familiar, México, Editorial Porrúa, 2005. p. 161.
91
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F…, Op. cit., p. 460.
90
Página
68
Frente a esto, es necesario cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama
ante la autoridad judicial, debe fundarlo en una o más de las causales previstas en
la ley, no pudiendo invocarse ninguna otra causa, ni aún por analogía, lo que
implica que se limite a las expresamente establecidas por nuestra legislación.
Lo anterior es así, porque se ha considerado al divorcio como una
institución universal, que ha sido reconocida, con efectos más o menos rigurosos,
en todos los tiempos. “Se considera generalmente como una institución
prácticamente necesaria, como un mal necesario. Cuando desaparece en su
forma confesada, reaparece oblicuamente en una forma más o menos disfrazada
o atenuada bajo otro nombre: separación de cuerpos o nulidad de matrimonio”92.
No se puede dejar de reconocer que en la actualidad se presentan múltiples
problemas en cuanto al tema del divorcio, difícil de resolver por medios
exclusivamente legislativos, sin que esto suponga que las leyes sobre esta
institución no deban ser reformadas convenientemente para que, en lo posible, se
impida la destrucción caprichosa del vínculo matrimonial, con ofensa de la moral y
agravio de los derechos de los hijos, cuando los haya.
Es evidente que la práctica del divorcio, en algunos países, revela, con una
generalidad lamentable, la infracción de deberes morales fundamentales que
violan los fines de esta institución.
Sin embargo, la solución no está en suprimir la figura del divorcio, sino en
darle una regulación legal que, de acuerdo con los resultados de las experiencias
obtenidas, evite los abusos, en lo humanamente posible, y no permita, en
consecuencia, obtenerlo sino cuando realmente pueda constituir la solución única
de una situación matrimonial en verdad francamente insostenible.
Expuesto lo anterior, y para el análisis del tema en estudio sólo nos
referiremos a la segunda clase de divorcio, es decir al voluntario, del cual queda
92
DE PINA VARA, Rafael, Derecho Civil Mexicano. México, Editorial Porrúa, 1983, p. 339.
Página
69
claro que “es aquél que requiere el acuerdo voluntario de ambos cónyuges para
poner fin al matrimonio, sin tener que invocar causa alguna; pueden existir, de
hecho existen, causas para la separación, pero éstas no se agotan, generalmente
para beneficio de los hijos”.93
.
3.2 Vías de ejecución para la disolución del vínculo matrimonial en forma
voluntaria.
El divorcio voluntario tiene como base el mutuo consentimiento sin
expresión de causa alguna. “Se cree que un divorcio voluntario oculta hechos que
se dejan al margen con el propósito de no dañar la reputación familiar dando lugar
a un escándalo.94
Por ello, se considera que es voluntario cuando se solicita de común
acuerdo por los cónyuges sin que mencionen el motivo que da lugar a este tipo de
decisión, y según las circunstancias del matrimonio, se substanciará administrativa
o judicialmente.
Lo anterior nos indica que en este tipo de divorcio, existen dos vías para su
trámite. Es decir, a través de la vía administrativa o la judicial, siempre y cuando
los pretendientes se ubiquen en cualquiera de los dos supuestos que contempla la
legislación civil.
Ambas vías son formas expeditas de disolver el matrimonio y tienen la
bondad de dar por terminada la relación matrimonial de los implicados, sin el
desgaste físico que implica un divorcio contencioso, en virtud de que, por un lado,
tienden a evitar la violencia ocurrida con motivo del trámite de los divorcios
necesarios -y con ello incluso proteger a los menores que pudieran verse
involucrados- y, por el otro, se respeta la libertad de los cónyuges al expresar su
voluntad de no continuar casados, lo cual propicia un ambiente adecuado para su
93
BAQUEIRO ROJAS, EDGAR…, Op. cit., Pág. 150.
FLORES GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando y Carbajal Moreno Gustavo, Nociones de Derecho Positivo
Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1994, p. 286.
94
Página
70
bienestar emocional, con la consecuente armonía entre los integrantes del núcleo
familiar.
Sin embargo, debido a que esos divorcios son bondadosos pues el tiempo
de su trámite es relativamente corto, convirtiéndose en un procedimiento cómodo
para las partes, podemos observar, del análisis de las estadísticas generadas por
los juzgados familiares que aparecen en el portal de Internet del Poder Judicial del
Estado, en los últimos tiempos denotan un ligero incremento en este tipo de
trámite; lo anterior en contraposición con los divorcios contenciosos, que como es
sabido, sus procesos son retardados implicando la dilatación de los trámites de
divorcios en la vía ordinaria, múltiples etapas procesales con la consiguiente
pérdida de tiempo, que ponen de manifiesto la violación a los principios procesales
de celeridad y economía.
Ante tales circunstancias, para evitar abusos desmedidos de la vía
voluntario, previendo tales circunstancias, el legislador, actúo con la debida
precaución al imponer ciertos requisitos para su trámite, protegiendo con ello la
integración familiar, cumpliendo así con el mandato constitucional establecido en
el artículo 4, que señala: “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”,95
constituyéndose entonces las disposiciones en torno al divorcio por mutuo
consentimiento en una verdadera norma protectora de los intereses de los
miembros del núcleo familiar.
En efecto, el citado precepto constitucional señala que a través de las leyes
se protegerán la organización y el desarrollo de la familia; de ahí que deban
emitirse leyes y reglamentos que la cuiden y organicen como célula básica de la
sociedad mexicana, estableciendo las mejores condiciones para el pleno
desarrollo de sus miembros. Así, tanto juristas como legisladores se han ocupado
de proteger los intereses particulares de quienes integran a la familia, dirigiendo
también su atención a la reglamentación de las instituciones que mantienen su
cohesión, como son, entre otras, el matrimonio, que además de ser un contrato
95
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Año 2010.
Página
71
que regula cuestiones económicas, constituye la base de la familia y es fuente de
derechos y deberes morales, por lo cual es de interés público y social.
Sin embargo, el logro de la estabilidad familiar no implica que los consortes
deban permanecer unidos a pesar de que la convivencia entre ellos o con sus
hijos se torne imposible, o de la pérdida del afecto que les animó a contraer
matrimonio. Por tanto, a través del divorcio el Estado ha reconocido la existencia
de una figura jurídica que permite disolver la unión conyugal y con ello evitar los
efectos generados por las relaciones disfuncionales de maltrato o de violencia
familiar que pudieran suscitarse cuando los cónyuges estimen dejar de convivir, es
decir, “el divorcio es sólo el reconocimiento estatal de una situación de hecho
respecto de la desvinculación de los cónyuges, cuya voluntad de no permanecer
unidos legalmente debe respetarse; de ahí que la legislación civil ha previsto como
formas de la disolución matrimonial los divorcios: necesario, por mutuo
consentimiento y administrativo, sin que ello implique promover la ruptura
conyugal.96
Así tenemos, que estos tipos de divorcio son de absoluta importancia y por lo
tanto, no referiremos a cada uno de ellos en apartados diferentes.
3.3 Trámite del divorcio voluntario
En este apartado expondremos las dos formas de trámite de divorcio
voluntario, tanto en la vía administrativa, como en la vía jurisdiccional, de acuerdo
a la legislación civil vigente en nuestra entidad.
3.3.1 Divorcio voluntario ante la autoridad administrativa
96
Tesis 1ª. CCXXII/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t, XXX.
Diciembre de 2009, p.281.
Página
72
El divorcio administrativo, como se ha señalado, forma parte de la
disolución del vínculo en forma voluntaria; esto es, cada uno de los cónyuges
quiere y desea llevar a cabo el trámite de divorcio y por tal motivo se concreta su
deseo en un trámite sencillo y en el mínimo de tiempo que la misma legislación
estatal nos ofrece.
Este tipo de divorcio facilita la disolución del matrimonio, ya que cuando
ambos consortes, convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan
hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal (si bajo ese
régimen se casaron), se presentarán personalmente ante el juez del Registro del
lugar de su domicilio, comprobando con las copias certificadas respectivas en las
cuales se compruebe que son casados y mayores de edad, manifestando de
manera terminable y explícita su voluntad de divorciarse.
Este trámite lo podemos encontrar, en nuestra legislación civil, en el artículo
281 primer párrafo, el cual establece lo siguiente:
mayores de edad, no tengan hijos, y de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron se presentarán
voluntad de disolver su matrimonio. El Oficial del Registro Civil, previa
identificación de los consortes, levantará un acta en que hará constar la
solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a
ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Oficial del
Registro Civil, declarará el divorcio, levantando el acta respectiva y haciendo
la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. El divorcio así
obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen
hijos, son menores de edad o no han liquidado su sociedad conyugal, y
entonces aquellos sufrirán las penas que establezca el Código de la
Materia.97
Luego entonces, esta disposición nos indica que el divorcio administrativo
procede compareciendo directamente ante el Oficial del Registro Civil de la capital
97
Código Civil del Estado de Campeche. Edición 2012.
Página
73
del Estado, siempre que los consortes convengan en divorciarse y sean mayores
de edad, no tengan hijos nacidos o concebidos y de común acuerdo hubieren
liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron.
Derivado de lo anterior observamos que la legislación es bastante clara y
hace énfasis en los siguientes requisitos:
a) Que cuando menos los cónyuges que pretendan divorciarse en esta vía tengan
un año de matrimonio.
b) Que exista la voluntariedad y el consentimiento de los cónyuges por divorciarse.
c) Que tengan la mayoría de edad.
d) Que hayan liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron.
e) Que se demuestre que la cónyuge no haya quedado embarazada.
f) No tener hijos en común.
Como vemos, todos estos requisitos conforman las exigencias requeridas en
la legislación para este tipo de trámite teniendo cada uno su importancia, pero el
que destaca por su importancia es el que las partes no tengan hijos en común.
El Oficial del Registro Civil, una vez que identifica a los cónyuges y
comprueba los requisitos exigidos para tal efecto, levantará un acta en donde hará
constar la solicitud de divorcio para que ratifiquen dicha manifestación a los 15
días, y si los cónyuges lo hacen, dicha autoridad los declarará divorciados y hará
la anotación correspondiente en el acta de matrimonio.
De lo señalado es posible advertir que la voluntad de las partes es respetada
por la propia Legislación, “y a pesar de que lo óptimo sería la conservación de la
integración de la familia, se les ha de permitir la opción de la desvinculación en
Página
74
virtud de que es preferible cortar los lazos familiares y de esta manera tratar de
que cada uno de dichos cónyuges, puedan rehacer su vida independientemente y
considerando que les puede ir mejor”.98
3.3.2 Divorcio voluntario ante la autoridad jurisdiccional
Por su parte, el divorcio en la vía jurisdiccional se da cuando los cónyuges
se encuentren en el caso previsto en la segunda parte del mencionado artículo
281, es decir cuando tengan hijos nacidos o concebidos y exista la sociedad
conyugal.
Requiere necesariamente, que haya transcurrido un año desde la
celebración del matrimonio.
El trámite se da ocurriendo al Juez competente, para lo cual es necesario
que exhiban el convenio que estipula el artículo 282 del Código Civil del Estado.
Los requisitos para el procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento
ante la autoridad jurisdiccional, lo encontramos contemplado en los artículos 281,
segundo párrafo, 282 y 283 del mencionado Código, mismos que textualmente
dicen:
mayores de edad, no tengan hijos, y de común acuerdo hubieren liquidado
la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron se presentarán
ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Oficial
del Registro Civil, declarará el divorcio, levantando el acta respectiva y
haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. El
98
AVENDAÑO LÓPEZ, Raúl. El Divorcio. México, Editorial Sista, mayo de 2006, p. 84.
Página
75
divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los
cónyuges tienen hijos, son menores de edad o no han liquidado su
sociedad conyugal, y entonces aquellos sufrirán las penas que establezca
el Código de la Materia. Los consortes que no se encuentren en el caso
previsto en los anteriores párrafos de éste artículo, pueden divorciarse por
mutuo consentimiento, ocurriendo al Juez competente en los términos que
ordena el Código de Procedimientos Civiles. 99
3.4 Consecuencias del divorcio voluntario
El divorcio engendra un estado civil especial entre divorciados, origina
restricciones a sus respectivas capacidades para contraer nuevo matrimonio y
produce, además, otras consecuencias en cuanto a la patria potestad y custodia
del hijo.
En cuanto a la limitación de contraer matrimonio, está es en cuanto al
tiempo de de espera para poder celebrar segundas nupcias cuando se hace con
persona distinta al otro cónyuge, señalándonos el artículo 286 del Código Civil del
Estado de Campeche, que este tiempo es de un año.
Los efectos principales del divorcios, son los de “disolver el vínculo
matrimonial con la cesación de los deberes conyugales correspondientes, y
extinción de los derechos y obligaciones patrimoniales; también la de crear un
nuevo estado familia que es el de divorciado”.100
3.4.1 Especial referencia al Convenio en el Divorcio Voluntario
En principio debemos subrayar que el convenio que los Cónyuges están
obligados a presentar en conjunto con su solicitud de divorcio por mutuo
99
Código Civil del Estado de Campeche. Julio de 2010.
Chávez Ascencio, Manuel…, Op. cit., p. 257.
100
Página
76
consentimiento, es una especie de contrato. Así lo afirma Rafael Rojina Villegas
cuando señala que:
El contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o transmitir
derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los
convenios. El convenio es un acuerdo de voluntades para crear, transmitir,
modificar o extinguir obligaciones y derechos reales o personales; por lo
tanto, el convenio tiene dos funciones: una positiva, que es crear o
transmitir obligaciones y derechos, y otra negativa, que es modificarlos o
extinguirlos.101
El convenio que los cónyuges solicitantes están obligados a presentar al
comparecer ante la autoridad jurisdiccional, básicamente ha de producir y
transferir obligaciones y derechos que de alguna manera han sido convenidos
previamente por las partes. “Tenemos como a través de un arreglo consentido por
las partes, se ha de disolver no un contrato sino más que nada un vínculo a través
del cual no solamente surge la Familia, sino también surge un elemento esencial
para el Estado, como es la población”.102
Sin embargo, este tipo de convenio no se deja a la voluntad de las partes,
pues en el mismo converge el interés de la sociedad que se ve implícita en la toma
de decisiones que los cónyuges llevan a cabo en el momento de su celebración, el
cual genera las siguientes condiciones que los cónyuges necesariamente tienen
que cumplir:
1.
Deben designar la persona que tendrá la guarda y custodia de sus hijos
durante y después de ejecutoriado el divorcio.
2.
Establecer el modo de atender las necesidades de los hijos a quienes
deba darse alimentos, tanto durante como después de ejecutoriado el
divorcio. Es importante especificar la forma de pago de la obligación
alimentaria y en un momento determinado otorgar las garantías de
realización material que pueda solicitar el agente del Ministerio Público
101
102
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Tomo IV, México, Editorial Porrúa, p. 7.
Avendaño López, Raúl…, Op. cit., p. 97.
Página
77
como representante social en los casos de aprobación de convenio de
divorcio voluntario.
3.
Designar a qué cónyuge corresponderá el uso de la morada conyugal,
los enseres familiares, etc.
4.
Designar la casa que servirá de habitación a cada cónyuge, tanto durante
como después de ejecutoriado el divorcio.
5.
La cantidad o porcentaje de pensión alimenticia a favor del cónyuge
acreedor, cuando exista el derecho para ello.
6.
La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal si es que
esta existe, y la forma de liquidarla, para ello tienen que exhibir un
inventario, avalúo, y el proyecto de partición.
7.
La forma y modo de convivencia del progenitor no custodio con respecto
a los hijos menores de edad.
De esta forma se logra que los intereses de las personas afectadas,
menores de edad o incapaces, queden debidamente aseguradas, que en la
seguridad jurídica que se le ofrece a las partes, pueda respetarse incluso en el
momento en que sobreviene la disolución de la familia, es decir “la Legislación va
generando para cada forma de establecer la relación familiar un medio idóneo a
través del cual se puede lograr la desvinculación”.103
Tal convenio al que nos hemos referido debe contener la persona que se
hará cargo de los hijos menores; la manera en que se atenderá a las necesidades
de los hijos menores; el domicilio en el que habitará cada uno de los cónyuges; la
forma de garantizar los alimentos del acreedor alimentario durante el
procedimiento; el modo de administrar la sociedad conyugal durante el
procedimiento; la designación del liquidador de la sociedad conyugal; y el
inventario de bienes y deudas comunes.
Lo anterior lo encontramos textualmente en el artículo 282 del Código Civil
del Estado de Campeche, el cual señala lo siguiente:
103
Ibidem, p. 85.
Página
78
Art. 282.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo último del
artículo anterior, están obligados a presentar al juzgado un convenio en que se
fijen los siguientes puntos:
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio,
tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriada la disolución;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriada la solución;
III. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro
durante el procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que debe
darse para asegurarlo;
IV. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
disolución, así como la designación de liquidadores. A ese efecto, se
acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes de la sociedad;
V. La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el
procedimiento.
Como podemos ver, del examen de todo el conjunto de disposiciones que
debe contener el convenio aludido, es innegable que está referido a darles
seguridad jurídica a los hijos menores de edad o incapacitados, es decir, a la
protección de los derechos de las personas que no tienen la posibilidad de
manifestar su consentimiento, que no forman parte del vínculo conyugal a disolver,
pero que sí tienen una relación de parentesco y de filiación, como son los hijos
menores de edad o incapacitados.
Esa seguridad jurídica que la ley le otorga a los menores de edad en dichos
convenios, se refleja en la protección de la subsistencia, principalmente, para su
debido desarrollo físico y emocional, procurándoles todo lo necesario para llevar
una vida sana y desarrollen todas sus capacidades para cuando estos lleguen a
su mayoría de edad sean útiles a la sociedad en general.
El convenio, una vez sancionado por la autoridad jurisdiccional, adquiere el
carácter de sentencia ejecutoria, con rango de cosa juzgada; y si bien dicho
Página
79
procedimiento involucra lo relativo a la situación jurídica de los solicitantes, en
función del estado civil que los une, también incluye aspectos relacionados al
ejercicio de los derechos que derivan de la patria potestad que ejercen frente a los
hijos, así como a los alimentos entre sí y ante sus descendientes con derecho a
ellos, por lo que las acciones que al respecto se deduzcan en una parte son
constitutivas y, en otra, de condena. En tal virtud, el convenio que se acompaña a
la solicitud de divorcio voluntario, sancionado por la autoridad jurisdiccional y
elevado a la categoría de cosa juzgada, constituye una sentencia que define los
derechos que corresponden a cada uno de los interesados, así como las
obligaciones que frente a ellos tienen los sujetos deudores de los derechos
involucrados en él, de manera que el cumplimiento de lo resuelto en definitiva,
cuando establece las obligaciones de las partes, otorga al acreedor el derecho de
exigir su satisfacción.
3.4.2 Situación legal de los hijos con la disolución del vínculo
matrimonial.
Los principales estados jurídicos que se crean dentro del seno de la familia,
constituyen las diversas manifestaciones del estado civil de las personas en sus
distintas calidades de parientes, cónyuges o incapaces sujetos a patria potestad o
tutela. Por lo tanto, cada uno de esos estados originará un conjunto de derechos y
obligaciones para con los hijos, según se verá más adelante.
En primer lugar, la situación legal de los cónyuges frente al divorcio, se
traduce en la posibilidad o capacidad de contraer nuevas nupcias.
Ahora bien, en relación con los hijos, estas pueden definirse claramente
pues subsiste el lazo de parentesco derivado de la filiación legítima o natural y
como consecuencia de esto también la obligación de a procurarles todo lo
necesario para su subsistencia y educación.
Página
80
En este sentido, conviene afirmar que en principio, es el nacimiento el
supuesto jurídico de múltiples consecuencias en todo el derecho y, especialmente,
en el derecho de familia, pues “origina ya las relaciones de parentesco, con la
obligación de alimentos a cargo de los progenitores y es la base para originar la
patria potestad o la tutela en determinados casos”.104
De ahí que, esa relación de parentesco es la que a su vez origina un
conjunto de derechos y obligaciones de manera más o menos permanente.
Debe tomarse en cuenta que este derecho se fundamento también en el
derecho prioritario de los menores a recibir la atención completa, educación,
cuidado y desarrollo integral humano y cristiano lo que se aprecia más claramente
al estudiar los alimentos y la patria potestad. 105
La justificación legal de los alimentos reposa en el vínculo de solidaridad
que enlaza a todos los miembros del consorcio familiar y en la comunidad de
intereses, a causa de que las personas pertenecientes a un mismo grupo se
deben recíproca asistencia:
Surgido éste como consecuencia del deber ético de un officium confiado a
las pietas y a las normas éticas, ingresa luego en el campo del derecho que
eleva este supuesto a la categoría de la obligación jurídica provista de
sanción, la obligación que estudiamos es una obligación autónoma e
independiente que nace directamente del vínculo familiar y que reconoce en
las relaciones de familia, su causa y justificación plena. 106
Debemos tomar en cuenta, en primer término, que lo relativo a los
alimentos es de orden público y que la sociedad y el Estado están interesados que
104
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano. Trigésimo Novena Edición. México, Editorial
Porrúa, 2008, p. 250.
105
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel,…Op. cit., p. 429.
106
RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, tomo II vol. II., México, editorial Reus, p. 42.
Página
81
los deudores alimenticios los proporcionen con la oportunidad y en la cuantía
necesaria para que los acreedores puedan desarrollarse. En segundo término,
debemos tomar en cuenta que los padres, por el sólo hecho de serlo, tienen la
responsabilidad de alimentos a sus hijos y que, en ausencia de éstos, lo serán los
ascendientes. Como tercer aspecto, debemos tomar en cuenta que la obligación
no depende sólo de la percepción que gane o reciba el deudor alimenticio, pues
siempre deberá guardarse la proporción que establece el artículo 327 del Código
Civil de nuestro Estado, disposición legal que no excluye la obligación a quienes
ganen poco dinero, solamente establece la proporción justa al decir que los
alimentos deberán ser proporcionados a la posibilidad del que debe darlos.
Ahora bien, sabemos que estos alimentos no son eternos, y que existe un
momento de cesación de la obligación alimentaria, situación que se encuentra
también contemplada en nuestra legislación. En este sentido el artículo 336 del
Código Civil del Estado de Campeche, dispone que cesa la obligación de dar
alimentos en los siguientes casos:
I.- Cuando el que la tiene carece de medios para cumplirla;
II.- Cuando el alimentista deja de necesitar lo alimentos;
III.- En caso de injuria, falta o daños graves inferidos por el alimentista contra el
que debe prestarlos;
IV.- Cuando la necesidad de los alimentos dependa de la conducta viciosa o de la
falta de aplicación al trabajo del alimentista, mientras subsistan esas causas;
V.- Si el alimentista, sin consentimiento del que deba dar los alimentos, abandona
la casa de éste por causas injustificables;
VI.- Cuando los hijos adquieran la mayoría de edad; pero si se encuentran
estudiando,
con
provecho,
a
criterio
del
juzgador,
proporcionando alimentos hasta que concluyan los estudios.
Página
82
se
les
continuarán
Para nuestro objeto de estudio, sólo nos interesa las causas previstas en
las fracciones II y VI del citado artículo y que a continuación analizaremos.
En relación a la primera, debemos tomar en cuenta que cesa la obligación
cuando quien necesita los alimentos deja de necesitarlos. Sin embargo, en
relación a los hijos, dicho artículo no hace referencia alguna a la mayoría de edad
como evento que libera a los progenitores de darlos, sin embargo, de la exposición
de la fracción VI, debe interpretarse que la obligación de los progenitores cesa
cuando sus hijos lleguen a la mayoría de edad, a menos que estos demuestren
que necesitan los alimentos por encontrarse estudiando.
Sin embargo, atendiendo a la realidad de que los hijos no están en
capacidad de satisfacer sus necesidades educativas tan pronto ajustan la mayoría
de edad, existen criterio definido de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
que apoyan el otorgamiento de la pensión alimenticia a los hijos mayores de edad,
hasta que estos concluyan sus estudios profesionales; por lo tanto, aunque los
hijos cumplan su mayoría de edad, mientras no tengan ingresos económicos
propios
para
su
subsistencia,
subsiste
la
obligación
de
su
parte
de
proporcionárselos, porque sus necesidades alimentarias no se satisfacen
automáticamente, por la comprobación de dichas circunstancias.
Al referirnos a la mayoría de edad, es condición obligada
referirnos
previamente a la patria potestad, derecho que se origina de la paternidad y de la
maternidad. La ley la reglamenta pero no crea la patria potestad, pues deriva de la
relación natural habida entre ascendientes y descendientes es, por lo tanto, un
derecho natural de los padres, que debe ejercerse por ambos en el matrimonio o
por el que se encuentre al frente de la familia en caso de divorcio, separación, o
aquellas familias constituidas por madres solteras.
Página
83
Así, la principal consecuencias de ese nuevo estado que se crea en el
mayor de edad es la extinción de la patria potestad, es decir, los efectos de la
mayoría de edad acaban con esta institución.
Los efectos que se reconocen en la extinción de la patria potestad, es que
por virtud de aquella ha desaparecido el estado de incapacidad del menor para la
administración de sus bienes y la ejecución de actos de dominio respecto de
cosas o derechos muebles. Dicho estado es primordial para el derecho en general,
tanto familiar, civil, mercantil, obrero y agrario, por cuanto determina una plena
capacidad de ejercicio en el sujeto antes incapacitado por su minoría de edad y,
además le permite disponer libremente de su persona y de sus bienes.
Ahora bien, hemos visto que con la mayoría de edad termina la patria
potestad, pero no la relación de padres e hijos, ni el parentesco, subsistiendo
además, las obligaciones alimenticias derivadas de ese parentesco.
Expuesto lo anterior, se agrega que la personalidad se manifiesta por medio
de ciertas características, que son la capacidad, nombre, domicilio, estado,
nacionalidad y patrimonio.
Sin embargo, para nuestro objeto de estudio sólo nos referiremos a la
primera, señalando que la capacidad debe ser reconocida no sólo como el atributo
más importante de la personalidad, sino como su atributo esencial.107
Cuando hacemos indicación de lo que es la capacidad, no es en relación al
estado civil de la persona, porque a este se le considera en función de la posición
107
MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario…, Op. cit., p. 30.
Página
84
que el individuo tiene frente a los demás y en cambio, la capacidad se refiere a la
estructura jurídica, casi similar a la estructura orgánica.108
La capacidad, es pues, la aptitud que tiene un individuo para disfrutar y
cumplir por sí mismo derechos y obligaciones. Cuando se habla de disfrute se
hace referencia al goce de la personalidad; cuando se habla de cumplimiento de
derechos y obligaciones, nos situamos ante la capacidad de ejercicio. En cuanto al
goce, no tiene obstáculos; en cambio en el perfil de su ejercicio se encuentran
numerosos requisitos
que determinaran la posibilidad de que ésta entre en
funciones.
Por otro lado, tenemos que de acuerdo a lo que establece el artículo 658, la
mayoría de edad comienza a los dieciocho años; esta mayoría de edad determina
la capacidad de ejercicio de la persona, así se desprende del texto de los artículos
28 y 659 del mismo Código, los cuales señalan que el mayor de edad dispone
libremente de su persona y de sus bienes.
Por ello, cuando una persona alcanza la mayoría de edad cuenta ya con la
capacidad procesal, o sea, la facultad que la ley reconoce a determinadas
personas de ejercitar el derecho de acción procesal, es decir, de acudir a los
tribunales llevando a cabo todos los actos procesales necesarios para el ejercicio
de sus derechos.
A este respecto, es importante mencionar que, todo el que conforme al
Código Civil esté en pleno ejercicio de sus derechos, puede comparecer a juicio,
de acuerdo con el texto del artículo 38 del Código de Procedimientos Civiles del
Estado.
Por ello, aún cuando exista un juicio de divorcio por mutuo consentimiento,
los hijos mayores de edad no quedan desprotegidos al no incluírseles en los
108
Ibidem, p. 8
Página
85
convenios exigidos por la legislación civil, es decir no se les afecta derecho alguno
porque tal situación no impide al mayor de edad con derecho a los alimentos, a
realizar su reclamo al deudor, mediante acción autónoma, el pago de la pensión
alimenticia a que se encuentra obligado legalmente.
En este sentido puede afirmarse, con toda claridad, que cuando los hijos
son mayores de edad, no hay la obligación de los padres que pretenden
divorciarse el de garantizarles alimentos, custodia ni visitas a través de los
convenios de divorcio, pues queda claro que medularmente estos tienden a
proteger la situación en la que han de quedar los hijos sujetos a patria potestad y,
como se dijo, aquellos han salido de ese estado en el que se encontraban.
3.5 Régimen de bienes en el matrimonio cuando no existen capitulaciones
matrimoniales
En la actualidad se persigue como principal fin el de realizar la seguridad
jurídica entre los consortes por lo que toca a sus bienes, de tal manera que la
certeza en cuanto al régimen queda definida, no por una presunción legal, sino por
un convenio que al efecto celebren los consortes.
El artículo 221 del Código Civil presume el régimen de sociedad de legal, al
establecer que puede haber separación de bienes, en virtud de capitulaciones
anteriores al matrimonio o celebradas durante éste; o bien por sentencia judicial o
por no haberse pactado sociedad conyugal.
Entendida así, la sociedad conyugal se celebra de pleno derecho entre los
consortes, cuando no se formulen capitulaciones matrimoniales expresas para
constituir la separación de bienes.
Página
86
En consecuencia, expresamente la ley considera que por lo que se refiere a
los bienes, los consortes deben celebrar un contrato pactando lo relativo a los
bienes inmuebles o muebles que integrarán la sociedad conyugal.
El objeto de esta sociedad es la regulación del conjunto de bienes
presentes y futuros, así como deudas u obligaciones que integran el activo y
pasivo de la sociedad, respectivamente.
Respecto a su forma, la sociedad conyugal debe constar en escritura
pública cuando los esposos pacten hacerse copartícipes y transferirse la
propiedad de bienes que ameriten tal requisito para que la translación sea válida.
Termina dicha sociedad durante el matrimonio si así lo convinieren los
esposos o cundo éste concluya por divorcio, nulidad o muere de cualquiera de los
cónyuges.
Los artículos 190 y 194 refieren que las capitulaciones matrimoniales son
los pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la
separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno y en otro
caso. Del mismo modo que, las capitulaciones matrimoniales se otorgarán en
Escritura Pública si comprenden bienes inmuebles; de no ser así bastará que el
convenio conste en documento privado.
Es aquí cuando han surgido problemáticas para establecer si existe
sociedad conyugal por la simple manifestación de los cónyuges al momento de
contraer matrimonio, pues algunos criterios jurisprudenciales y doctrinales se han
referido a la existencia de la sociedad conyugal cuando no existen las
capitulaciones matrimoniales, pues señalan que basta la voluntad de las partes
para cumplirla. Aún así, no cabe duda que las disposiciones legales de nuestro
Estado son muy claras en ese sentido, al referirse expresamente a la obligación
de las partes de celebrar las capitulaciones matrimoniales.
Así lo confirma el artículo 199 del Código Civil del Estado que señala: “La
sociedad conyugal queda instituida al celebrarse las capitulaciones matrimoniales
Página
87
que la establezcan”, esto es, sí es necesario que las capitulaciones matrimoniales
para que la sociedad conyugal legalmente se considere estatuida.
Entonces, a colación con el trámite de los Divorcios por mutuo
consentimiento, aún cuando en el acta de matrimonio se consigne que el régimen
matrimonial es de sociedad conyugal, si los cónyuges manifiestan que no
celebraron capitulaciones matrimoniales, esta es una razón suficiente para
considerar que tal sociedad no existe y esto da razón para que el trámite de
divorcio se haga ante la autoridad administrativa.
3.6 Comparación del Divorcio Voluntario de nuestro Estado con diversas
legislaciones de los Estados de la República Mexicana.
Como se ha visto en páginas anteriores, el divorcio voluntario en nuestra
entidad se encuentra regulado en los artículos 281 y 282 del Código Civil del
Estado, que textualmente señalan:
Artículo 281.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos, y de común acuerdo hubieren liquidado
la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron se presentarán
ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Oficial
del Registro Civil, declarará el divorcio, levantando el acta respectiva y
haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. El
divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los
cónyuges tienen hijos, son menores de edad o no han liquidado su
el Código de la Materia; y
Artículo 282.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo último
del artículo anterior, están obligados a presentar al juzgado un convenio en
que se fijen los siguientes puntos:
Página
88
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio,
tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriada la disolución;
procedimiento como después de ejecutoriada la solución;
III. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro
darse para asegurarlo;
disolución, así como la designación de liquidadores. A ese efecto, se
acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes de la sociedad;
procedimiento.
Del texto en cuestión se pone de relieve que para el trámite del divorcio
voluntario ante la autoridad administrativa, es requisito de procedibilidad, que los
consortes no hayan procreado hijos durante el matrimonio.
En forma distinta a nuestra legislación civil, actualmente existen varios
Estados de la República Mexicana, que contemplan en sus respectivas
legislaciones civiles, que en los divorcios voluntarios, cuando los hijos sean
mayores de edad, el trámite respectivo se haga directamente ante la autoridad
administrativa, y no la judicial.
Para corroborar lo expuesto, nos avocaremos al análisis de esas
legislaciones.
Iniciaremos con la Legislación Civil del Distrito Federal, en el cual lo
señalado se puede corroborar en su artículo 272 que dice:
Artículo 272.- Procede el divorcio administrativo cuando habiendo transcurrido
un año o más de la celebración del matrimonio, ambos cónyuges convengan
en divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la sociedad conyugal
de bienes, si están casados bajo ese régimen patrimonial, la cónyuge no esté
embarazada, no tengan hijos en común, o teniéndolos, sean mayores de
Página
89
edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges. El Juez del
Registro Civil, previa identificación de los cónyuges, levantará un acta en que
hará constar la solicitud de divorcio y citará a éstos para que la ratifiquen a los
quince días. Si los cónyuges lo hacen, el Juez los declarará divorciados y hará
la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. Si se comprueba
que los cónyuges no cumplen con los supuestos exigidos, el divorcio así
obtenido no producirá efectos, independientemente de las sanciones previstas
en las leyes.109
Otro estado que encontramos con similar disposición, es el de Coahuila, el
cual en sus artículos 368 y 369 Bis establece lo siguiente:
Artículo 368. Los cónyuges podrán obtener el divorcio por mutuo
consentimiento, conforme a las reglas señaladas en el Código Procesal
Civil, pero cuando tengan hijos, deberán presentar al Juzgado un convenio
en el que se fijen los siguientes puntos:
I. Designación de la persona a quien sean confiados los hijos del
matrimonio menores de edad, tanto durante el procedimiento como después
de ejecutoriado el divorcio.
procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio; y la garantía que
debe darse para asegurar esta obligación.
III. La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el
procedimiento.
IV. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro
darse para asegurarlo.
V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriado el
divorcio. A ese efecto se acompañará un inventario y avalúo de todos los
bienes muebles o inmuebles de la sociedad.
109
Código Civil para el Distrito Federal. última reforma publicada en la gaceta oficial del distrito federal: 24
de junio de 2011. pp. 48 y 49.
Página
90
Artículo 369 Bis.- El divorcio administrativo procede cuando habiendo
transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio, los cónyuges
mayores de edad convienen en divorciarse, no tengan hijos o teniéndolos
sean mayores de edad, capaces y no requieran alimentos ellos o alguno de
los cónyuges, que la mujer no esté embarazada y se haya liquidado
previamente la sociedad conyugal si el matrimonio se contrajo bajo ese
régimen. Los cónyuges se presentarán ante el Oficial del Registro Civil de
su domicilio, y exhibirán su solicitud por escrito, de la cual levantará acta el
funcionario y los citará en un término de 15 días para que se presenten a
ratificarla. Una vez ratificada, el Oficial del Registro Civil los declarará
divorciados, levantará el acta correspondiente y hará las anotaciones en el
acta de matrimonio respectiva. No surtirá efectos legales el divorcio
administrativo, si se comprueba que los cónyuges con menores de edad,
tienen hijos menores, o mayores de edad incapaces o que requieran de
alimentos, o si alguno de los cónyuges requiere alimentos, o la sociedad
conyugal no está liquidada; además, se harán acreedores a la sanción a
que haya lugar.110
Del mismo modo, otro Estado son similar disposición, es Colima,
contemplando tal disposición en su artículo 272 que textualmente establece:
Artículo 272.- Cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no se encuentre en estado de gravidez, y no tengan hijos
o, teniéndolos, éstos se encuentren emancipados, o sean mayores de edad
y no exista obligación alimentaria, y no se encuentren bajo el régimen de
tutela; y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo
ese régimen se casaron, y haya transcurrido un año o más de la
celebración del matrimonio, se presentarán personalmente ante el oficial del
registro civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las copias
certificadas respectivas, firmadas en forma autógrafa o con la firma
electrónica certificada y en los formatos autorizados, que son casados y
mayores de edad, manifestarán de una manera terminante y explícita su
voluntad de divorciarse. El oficial del Registro Civil, previa identificación de
los consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio
y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días.
Si los consortes hacen la ratificación, el oficial del Registro Civil los
declarará divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación
110
Código civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza. última reforma publicada en el periódico oficial: 28
de diciembre de 2007, Publicado en el periódico oficial, el viernes 25 de junio de 1999. decreto: numero: 315
pp. 50 y 51.
Página
91
correspondiente en la del matrimonio anterior. El divorcio así obtenido no
surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos
menores de edad no emancipados, o que la mujer se encuentra en estado
gravidez, o que teniendo hijos mayores de edad, éstos se encuentran bajo
el régimen de tutela, o son acreedores alimentarios y no han liquidado su
el Código de la materia. Los consortes que no se encuentren en el caso
previsto en los anteriores párrafos de este artículo, pueden divorciarse por
mutuo consentimiento, ocurriendo al juez competente en los términos que
ordena el Código de Procedimientos Civiles. 111
Por su parte, la legislación del Estado de Chihuahua, también comparte el
mismo criterio. Esto se desprende de su artículo 255 que textualmente dice:
Artículo 255. El divorcio puede ser por mutuo consentimiento o contencioso.
El primero procede a solicitud de ambos cónyuges y el segundo a solicitud
de uno solo de ellos. El divorcio por mutuo consentimiento, podrá realizarse
de las siguientes formas:
a) Se podrá acudir ante el Oficial del Registro Civil, siempre y cuando se
reúnan los siguientes requisitos:
1. Los cónyuges sean mayores de edad;
2. Tengan más de un año de haber contraído nupcias;
3. No hayan procreado hijos, o éstos sean mayores de edad, y
4. Que el matrimonio se hubiere celebrado bajo el régimen de separación
de bienes o, en el caso de que se hubiese establecido la sociedad conyugal
no existan bienes qué dividir provenientes de la misma o se hubiere
liquidado dicha sociedad ante autoridad judicial o notario público.
b) Los cónyuges que no se encuentren dentro de lo previsto en el inciso
anterior, podrán divorciarse por mutuo consentimiento ocurriendo ante el
juez competente en los términos que establece el Código de
Procedimientos Civiles.112
111
Nuevo Código Civil Para el Estado de Colima. Última reforma Decreto número 341 aprobado el 14 de
junio de 2008. Código Publicado en el Suplemento del Periódico Oficial “El Estado de Colima”, el 25 de
Septiembre de 1954. Decreto 96, pp. 30 y 31.
112
Código Civil del Estado de Chihuahua, Ley publicada en el Periódico Oficial No. 24 del 23 de marzo de
1974. Decreto 402/73. p. 35.
Página
92
De igual forma, similar disposición la encontramos en el artículo 267 del
Código Civil del Estado de Durango que establece:
Artículo 267.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos o teniéndolos estos sean mayores de 28
años y no sean incapaces, de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán
voluntad de divorciarse. El Oficial del Registro Civil, previa identificación de
los consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio
y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días.
Si los consortes hacen la ratificación, el Oficial del Registro Civil los
declarará divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación
correspondiente en la del matrimonio anterior. El divorcio así obtenido no
surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos
menores de 28 años o incapaces sin importar edad, son menores de edad
los cónyuges o no han liquidado su sociedad conyugal, entonces aquellos
sufrirán las penas que establezca el Código de la materia. Los consortes
que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores párrafos de este
artículo, pueden divorciarse por mutuo consentimiento, ocurriendo al juez
competente en los términos que ordena el Código de Procedimientos
Civiles.113
Igualmente, de la concatenación e interpretación de los numerales 328 del
Código Civil del Estado de Guanajuato con los artículos 696 y 697 del Código de
Procedimientos Civiles de ese mismo Estado, se desprende similar disposición:
113
Código Civil para el Estado de Durango. Última actualización: 30 de mayo de 2011 Instituto de
Investigaciones, Estudios Legislativos y Asesoría Jurídica 1, pp. 53 y 54.
Página
93
Artículo 328.- El divorcio por mutuo consentimiento se tramitará en la forma
que establezca el Código de Procedimientos Civiles.114
Artículo 696.- Cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse
voluntariamente, deberán ocurrir al tribunal competente, presentando una
copia certificada del acta del matrimonio y de las de nacimiento de sus hijos
menores.
Artículo 697.- Presentada la solicitud, citará el juez a los cónyuges y al
representante del Ministerio Público, a una junta que se efectuará dentro de
los quince días siguientes, contados a partir de la presentación de la
demanda. La junta tendrá por objeto que los cónyuges ratifiquen la
demanda y, en su caso, el convenio relativo a la custodia de los hijos
menores o incapaces y a los alimentos. Si no se anexa convenio y éste
fuere necesario porque existan hijos menores o incapaces, no podrá citarse
a la junta hasta que los promoventes cumplan el requisito, para lo cual el
juez los requerirá a fin de que lo satisfagan en un término de ocho días.
Celebrada la junta, el juez citará a los cónyuges a oír resolución definitiva,
la que deberá emitirse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de
celebración de la misma.115
De los artículos 406 y 407 de la Legislación Civil del Estado de Jalisco,
podemos observar que se contempla lo señalado con anterioridad, dichos artículos
señalan lo siguiente:
Artículo 406.- Cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse y tengan
más de un año de casados, presentarán al juzgado certificado expedido por
la Secretaría de Salud el que dé cuenta sobre la gravidez o ingravidez de la
cónyuge y un convenio en donde fijen los siguientes puntos:
114
Código Civil del Estado de Guanajuato. Última reforma publicada en el periódico oficial del Gobierno del
Estado, número 95, tercera parte, de fecha 13 de junio de 2008. Código publicado en el periódico oficial, el
14 de mayo de 1967. p. 46.
115
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del
Gobierno del Estado de Guanajuato, número 19 el 8 de marzo de 1934. decreto número 341 última reforma
publicada en el periódico oficial: 03 de diciembre de 2004.
Página
94
I. Designación del cónyuge a quien sean confiados los hijos del matrimonio,
tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio y,
en general, el arreglo de la situación de aquéllos;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos y, en su caso, las del
alumbramiento, tanto durante el procedimiento como después de
ejecutoriado el divorcio, así como la forma de asegurar su pago y los
incrementos respectivos por concepto de alimentación;
III. La casa que servirá de habitación a los cónyuges durante el
procedimiento;
IV. La cantidad que a título de alimentos, un cónyuge debe pagar a otro
durante el procedimiento o después de ejecutoriada la sentencia; la forma
de hacer el pago y la garantía que debe darse para asegurarlo, o bien la
manifestación expresa de que ambos cónyuges quedarán exentos de toda
obligación a este respecto, en caso de que así se convenga; y
V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal o legal
durante el procedimiento y la de liquidar dicha sociedad después de
ejecutoriado el divorcio, así como la designación de liquidadores. A ese
efecto, se acompañará un inventario y el proyecto de partición de todos los
bienes de la sociedad.
Artículo 407.- Mientras que se decreta el divorcio, el juez autorizará la
separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las
medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos a quienes
haya obligación de dar alimentos.
En los casos en que exista violencia o peligro para los integrantes de la
familia, el juez dictará las medidas adicionales necesarias que garanticen su
seguridad integral.116
Igualmente, el Código Familiar del Estado de Michoacán, contiene similar
disposición en los artículos 280 y 281 que textualmente señalan:
Artículo 280. El divorcio voluntario puede ser administrativo o judicial.
116
Código Civil del Estado de Jalisco. última reforma publicada en el periódico oficial: 03 de diciembre de
2004. Código publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 19 el 8 de
marzo de 1934. Decreto número 341. pp 45 y 46.
Página
95
Artículo 281. Procede el divorcio voluntario administrativo cuando concurran
las siguientes circunstancias:
I. Que haya transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio;
II. Que los cónyuges sean mayores de edad;
III. Que hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes si están casados
bajo ese régimen patrimonial;
IV. Que la cónyuge no esté embarazada;
V. Que los cónyuges no tengan hijos en común, o teniéndolos, éstos sean
mayores de edad y no requieran alimentos; y,
VI. Que ninguno de los cónyuges requiera de alimentos.117
La misma Disposición la encontramos en el Código Familiar de Morelos en
los artículos 175 del Código Familiar, 489 y 503 del Código Procesal Familiar de
ese mismo Estado, que establecen lo siguiente:
Artículo 175.- Son causas de Divorcio: … XXII.- El mutuo consentimiento,
vía divorcio voluntario o divorcio administrativo, una vez que se cumplan los
requisitos señalados en el artículo 489 o 503 del Código Procesal Familiar
respectivamente.118
Articulo 489.- Documentos que deben presentar los consortes que
pretenden divorciarse. Cuando ambos consortes convengan en divorciarse,
deberán ocurrir al tribunal competente a manifestar su voluntad,
presentando el convenio que exige este articulo; así como copia certificada
del acta de matrimonio y de las de nacimiento de los hijos menores e
incapacitados.
El convenio referido contendrá los siguientes requisitos:
I. designación de la persona a quien se confiaran los hijos menores e
incapacitados, del matrimonio, así como el domicilio donde se ejercerá su
117
Código Familiar para el Estado de Michoacán. Última reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado
el 23 de marzo del 2001. Código publicado en el Periódico Oficial del Estado el 11 de febrero del 2008.
Decreto numero 316 . p. 40.
118
Código Familiar del Estado de Morelos, publicación en el Periódico Oficial del Estado de
Morelos el 6 de septiembre de 2006, última reforma el 11 de diciembre de 2010 por el Periódico
Oficial 4665 del 11 de diciembre de 2010. p. 36.
Página
96
guarda y custodia, tanto durante el procedimiento, así como después de
ejecutoriado el divorcio;
II. el modo de subvenir a las necesidades de los hijos tanto durante el juicio,
como con posterioridad a que quede firme la sentencia de divorcio;
III. la casa que servirá de habitación a cada uno de los consortes durante el
procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio;
IV. la cantidad que a titulo de alimentos un cónyuge debe pagar al otro
mientras dure el juicio, la forma y lugar de pago;
V. la manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y la propuesta para dividirla y liquidarla, así como la
designación de liquidadores, a este efecto se acompañara un inventario y
avalúo de todos los bienes de la sociedad. La administración de los bienes
en el curso del juicio lo resolverá el juez desde luego; el divorcio y la
liquidación de la sociedad conyugal se pronunciaran al proveerse la
sentencia de fondo;
VI. informe del bien que servirá como garantía de alimentos, cuyo valor no
podrá ser inferior al equivalente de tres meses de pensión alimenticia. En
caso de otorgarse la garantía en cantidad líquida, deberá expresarse
además el lugar en que queda a disposición del acreedor; y
VIII. la manera de efectuar el régimen de visitas a los descendientes, si
hubiere lugar a ello, estableciéndose los días y horarios en que deba
ejercerse este derecho.
Articulo 503.- El divorcio administrativo procede a petición expresa de los
cónyuges casados dentro del Estado de Morelos o tengan su domicilio
habitual en él, bajo el régimen de separación de bienes o que habiendo
tenido algún tipo de sociedad conyugal, esta se haya liquidado de común
acuerdo. Debe tramitarse ante la oficialía del registro civil del lugar donde
tuvieron su último domicilio o donde contrajeron matrimonio comprobando
con copias certificadas lo siguiente:
I. ser mayores de edad,
II. no tener hijos en común o teniéndolos sean mayores de 25 años que ya
no tengan derecho a recibir alimentos, o siendo menores de 25 no tengan
derecho a recibirlos.
La oficialía del registro civil correspondiente, previa identificación de los
consortes levantara un acta en la que se hará constar la solicitud de
Página
97
divorcio y citara a los cónyuges a que se presenten a ratificarla dentro de
los quince días siguientes.
Si los consortes ratifican, en ese acto se recibirán dos testigos debidamente
identificados a quienes les consten los datos manifestados en la solicitud de
divorcio y la oficialía del registro civil correspondiente los declarara
divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación
correspondiente en el acta de matrimonio y en la de nacimiento.
El divorcio así obtenido, no surtirá efectos legales si se comprueba que los
cónyuges tienen hijos menores de veinticinco años de edad con los que
tengan obligación alimentaria o que siendo mayores de esa edad dependen
económicamente de los divorciantes, lo mismo sucederá si se acredita que
no han liquidado la sociedad conyugal sufriendo ambos las penas que
establezca el código de la materia. 119
Igualmente nos referiremos al Código Civil del Estado de Nuevo León, que
contiene similar disposición en su artículo 272 que señala:
mayores de edad, tengan más de un año de casados, no tengan hijos o
teniéndolos estos sean mayores de 30 años y no sean incapaces, de
común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese
régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el Oficial del
Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las copias
certificadas respectivas que son casados y mayores de edad, y
manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de
divorciarse.
cónyuges tienen hijos menores de 30 años o incapaces sin importar la
edad, son menores de edad o no han liquidado su sociedad conyugal, y
entonces aquéllos sufrirán las penas que establezca el Código de la
materia. Los consortes que no se encuentren en el caso previsto en los
anteriores párrafos de este artículo, pueden divorciarse por mutuo
consentimiento, ocurriendo al juez competente en los términos que ordena
el Código de Procedimientos Civiles.120
119
Código Procesal Familiar para el Estado de Morelos, p. 81.
http://www.morelos.gob.mx/10consejeria/index.php?action=view&art_id=4971, recuperado 23-09-2011.
120
Código Civil para el Estado de Nuevo León. última reforma publicada en el periódico oficial: 25 de
septiembre de 2009. ley publicada en el periódico oficial el 6 de julio de 1935, decreto número 112, p. 52.
Página
98
También es semejante, la legislación del Estado de Quintana Roo, se ubica
dentro de tales supuestos, en su artículo 800 que reza lo siguiente:
Artículo 800.- Cuando ambos consortes, teniendo más de un año de
casados, convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan
hijos, o si los tuviesen no fueran menores de edad y de común acuerdo
hubieran liquidado su comunidad de bienes, si bajo este régimen se
casaron, se presentarán personalmente ante el Oficial del Registro Civil o
ante el Notario Público del lugar del domicilio conyugal; comprobarán con
las copias certificadas respectivas que son casados, mayores de edad, y
que, si tienen hijos estos también son mayores de edad, y manifestarán
terminante y explícitamente su voluntad de divorciarse. La liquidación de
bienes a que se refiere el presente artículo, podrá realizarse ante el Juez o
ante el Notario Público del conocimiento. Para el caso de que opten por
realizar el trámite de divorcio ante el Notario Público, deberá inscribirse en
el Registro Civil de la Jurisdicción donde hayan celebrado el contrato
matrimonial, el acta que al efecto se levante.121
Lo mismo encontramos en la Legislación Civil del Estado de Tamaulipas,
que nos refiere en su artículo 253, 254 y 254 Bis lo siguiente:
Artículo 253.- Los cónyuges pueden divorciarse por mutuo consentimiento,
ocurriendo al Juez competente en los términos que ordena la Ley Procesal.
Artículo 254.- Los cónyuges que pidan el divorcio por mutuo
consentimiento, están obligados a presentar al Juez un convenio en el que
se fijen los siguientes puntos, en su caso:
I.- Designación de persona a quien sean confiados los hijos, tanto durante
el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
II.- El modo de satisfacer las necesidades de los hijos, tanto durante el
procedimiento, como después de ejecutoriado el divorcio, así como la forma
de hacer el pago y la garantía que debe darse para asegurarlo;
121
Código Civil para el Estado de Quintana Roo, p. 80. Ultima reforma publicada en el Periódico Oficial el 14
de Mayo del 2010.
Página
99
III.- La casa que servirá de habitación a cada uno de los esposos durante el
procedimiento;
IV.- La cantidad que por concepto de alimentos un cónyuge deba pagar al
otro durante el procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que
deba darse para asegurarlo;
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriado el
divorcio, así como la designación de liquidadores. Para ese efecto se
acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes y deudas de la
sociedad.
Artículo 254 Bis.- Solo cuando haya transcurrido por lo menos un año de la
celebración del matrimonio, procede el divorcio administrativo ante la
Oficialía del Registro Civil en que se llevó a cabo el matrimonio, una vez
que se agote el procedimiento que establece el presente artículo, y siempre
que los cónyuges comparezcan personalmente a manifestar su voluntad de
dar por terminado el vínculo matrimonial, para lo cual deberán reunirse los
siguientes requisitos:
I.- Que se solicite el divorcio administrativo ante el Oficial del Registro Civil
respectivo;
II.- Presentar copia certificada del acta de matrimonio;
III.- Que los solicitantes se identifiquen plenamente;
IV.- Que sean mayores de edad, lo que acreditarán con las copias
certificadas de las actas correspondientes;
V.- Que no tengan hijos entre sí, o teniéndolos, sean mayores de edad,
siempre que no sean incapaces;
VI.- En caso de que hayan contraído matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal, que acrediten con copia certificada de la resolución
judicial o del convenio notarial correspondiente, haber liquidado la misma;
VII.- Que la mujer presente original de certificado médico en el que conste
que no se encuentra en estado de gravidez.
El Oficial del Registro Civil, después de haber verificado que los solicitantes
cumplieron con los requisitos antes mencionados, levantará un acta en la
que hará constar la solicitud de divorcio administrativo y citará a los
cónyuges para que se presenten a ratificar la solicitud dentro de un plazo no
menor de diez ni mayor de quince días. Si los cónyuges ratifican la solicitud,
el Oficial del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el acta
correspondiente ante la presencia de dos testigos y hará la anotación
respectiva para la cancelación del matrimonio. Los cónyuges que sean
declarados divorciados no podrán contraer matrimonio, hasta que
transcurra un año a partir de la declaración de divorcio administrativo. Si se
Página
100
comprueba que los cónyuges no cumplen con los requisitos exigidos, el
divorcio así obtenido no producirá efectos, independientemente de las
sanciones previstas en las leyes.122
Asimismo, la Legislación Civil del Estado de Tlaxcala prevé lo mismo en los
artículos 135 A, 135 b y 135 C que dicen:
Artículo 135 A. Los cónyuges que pretendan divorciarse
administrativamente deben:
I. Solicitarlo por escrito;
II. Ser mayores de edad;
III. Exhibir copia certificada del acta de matrimonio;
IV. Declaración por escrito, bajo protesta de decir verdad, de no haber
procreado hijos durante el matrimonio, o teniéndolos sean mayores de edad
y no sean acreedores alimentarios;
V. Comprobar con certificado médico, así como la manifestación expresa y
bajo protestad de decir verdad que la cónyuge no está embarazada;
VI. Estar casados bajo el régimen de separación de bienes
preferentemente, en caso contrario presentar el convenio respectivo sobre
la liquidación del patrimonio conyugal firmado de común acuerdo entre los
cónyuges;
VII. Comprobante del domicilio declarado por los cónyuges;
VIII. Haber transcurrido más de tres meses de casados, y
IX. Los demás requisitos que establezca el Reglamento de este Título.
Las oficinas del Registro Civil deberán expedir, de forma gratuita, el formato
de solicitud de divorcio administrativo.
Artículo 135 B. El Director o los jueces del Registro Civil, en la tramitación
del divorcio administrativo observarán lo siguiente:
122
Código Civil para el Estado de Tamaulipas, pp. 30 y 31. Última reforma publicada en el Periódico Oficial
número 126 del 20 de octubre de 2011. Decreto LII-441.
Página
101
I. Una vez recibida la solicitud de divorcio y analizado que cumplen los
requisitos para divorciarse por esta vía, levantará el acta correspondiente y
les otorgará un plazo de diez días hábiles para que se presenten a ratificar
su solicitud;
II. En caso de que su solicitud carezca de alguno de los documentos
probatorios requeridos, les otorgará el mismo plazo establecido en la
fracción anterior para subsanarlos, y
III. Si comparecen y manifiestan que su decisión de los cónyuges es
irrevocable, o que en su caso hayan subsanado su omisión prevista en la
fracción II de este artículo, procederá a levantar el acta respectiva y los
declarará divorciados.
El Director o los jueces del Registro Civil resolverán la disolución del vínculo
matrimonial, levantarán el acta respectiva y enviarán copia certificada de la
resolución a la Coordinación del Registro Civil, para que realice la anotación
correspondiente.
Artículo 135 C. El divorcio obtenido por esta vía, no surtirá efectos legales y
los promoventes sufrirán además, en su caso, las penas que correspondan
al delito de falsedad, si se comprueban uno o más de los siguientes hechos:
I. Que tuvieron o adoptaron hijos y que en la actualidad son menores; o
siendo mayores requieren de alimentos;
II. Que los documentos presentados sean apócrifos, y
III.
Que la esposa se encontraba encinta al promoverlo.123
La legislación del Estado de Veracruz también dispone lo mismo en el
artículo 146 del Código Civil que sigue:
Articulo 146.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos, o estos san mayores de edad sin
necesidad de alimentos, y de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán
personalmente ante el Encargado del Registro Civil del lugar de su
domicilio; comprobarán con las copias certificadas respectivas actas que
son casados y mayores de edad, y manifestarán de una manera terminante
y explícita su voluntad de divorciarse. El Encargado del Registro Civil,
previa identificación de los consortes, levantará un acta en que hará constar
123
Código Civil para el Estado de Tlaxcala, pp. 22 y 23, Ultima Reforma publicada en el Periódico
Oficial del Gobierno del Estado el día 12 de enero de 2007.
Página
102
la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a
ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el
Encargado del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el acta
respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio
anterior.
cónyuges tienen hijos menores de edad o mayores de edad con necesidad
de alimentos, o no han liquidado su sociedad conyugal; y entonces aquéllos
sufrirán las penas que establezca el código de la materia. Los consortes
que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores párrafos de este
artículo, pueden divorciarse por mutuo consentimiento, ocurriendo al juez
competente en los términos que ordena el Código de Procedimientos
Civiles; y una vez ejecutoriada la resolución del divorcio voluntario el juez
mandará remitir copia de ella al Encargado del Registro Civil del lugar en
que se efectuó el matrimonio para que, sin mayor trámite, se hagan las
anotaciones en el libro correspondiente y se expida la copia certificada del
acta de divorcio respectiva.124
Por último, lo mismo encontramos en la disposición civil del Estado de
Yucatán, en los artículos 189, 190 y 191 del Código Civil del Estado, que nos
señala:
Artículo 189.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, no
tengan hijos menores de edad, y de común acuerdo hubiesen liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, el divorcio se llevará a
cabo por simple comparecencia ante el oficial del registro civil del lugar de
su domicilio”.
Artículo 190.- El divorcio obtenido en la forma establecida en el artículo
anterior no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges no
reunieron las condiciones a que se refiere dicho precepto.
Artículo 191.- Si los cónyuges que pretenden divorciarse tuvieren hijos
menores, presentarán al juzgado un escrito en que se fijen los siguientes
puntos:
124
Código Civil para el estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, pp. 23 y 24, última reforma publicada en la
gaceta oficial: 12 de agosto de 2008. Código publicado en el suplemento especial de la Gaceta Oficial.
Órgano del Gobierno del Estado de Veracruz-Llave, el 15 de septiembre de 1932. Decreto número 214 de 4
de julio de 1931.
Página
103
I.- Designación de la persona a quien sean confiados los hijos del
matrimonio, tanto durante el procedimiento como después de consumado el
divorcio.
II.- E l modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el
procedimiento como después de consumado el divorcio.
III.- La casa en que habitará cada cónyuge durante el procedimiento.
IV.- La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro, la
forma de hacer el pago y la garantía que deba darse para asegurarlos
durante el procedimiento y después de ejecutoriada la sentencia que
aprobó las bases del divorcio, o bien la manifestación expresa de que
ambos cónyuges quedarán exentos de toda obligación a este respecto en
caso de que así se convenga.
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de consumado el
divorcio, así como la designación de liquidadores. A ese efecto se
acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes muebles e
inmuebles de la sociedad.125
Como se puede apreciar, son quince entidades federativas de nuestra
república, o sea, casi la mitad de, total de los Estados, los cuales ya contemplan
que cuando los hijos son mayores de edad y los padres pretenden divorciarse
voluntariamente, deben acudir directamente al Registro Civil a realizar su trámite
de divorcio y no ante el Juez.
3.7 Propuesta jurídica para que el Divorcio voluntario, cuando los hijos son
mayores de edad, se tramite directamente ante la autoridad administrativa.
Del análisis que hacemos al texto del artículo 282 de nuestro Código Civil
del Estado, se observa que el requisito para solicitar el divorcio voluntario, en la
125
Código Civil para el Estado de Yucatán. Última Reforma D.O. 8 Abril 2011, Decreto Número. 622,
Publicado en fecha 31 de diciembre de 1993.
Página
104
vía judicial, referente a la existencia de hijos para acudir a esta vía, tiene
aplicación, siendo estos menores o mayores de edad.
Es decir, que cuando los cónyuges pretendan divorciarse en la vía judicial, y
existan hijos, aún siendo éstos mayores de edad, el divorcio debe tramitarse ante
la autoridad jurisdiccional y no en forma administrativa ante el Oficial del Registro
Civil.
Sin embargo, es sabido que, si bien es cierto que en esta clase de divorcios
se llevan a cabo dos juntas de avenio con la finalidad de reconciliar a las partes,
esta reconciliación por lo general no se logra, debido a que las partes involucradas
previamente ya han acordado la disolución de su matrimonio por esta vía,
concretándose las dos juntas de avenio en una mera formalidad en la que los
cónyuges se concretan a ratificar su consentimiento respecto al divorcio, buscando
únicamente la aprobación de las cláusulas del convenio que previamente han
presentado.
Por el contrario, es de destacarse que una de las finalidades del fallo que se
dicta en esta clase de divorcios, con independencia de declarar disuelto el vínculo
matrimonial, es la aprobación del convenio que estipula el artículo 282 del Código
Civil, cuyo primordial objetivo es asegurar la subsistencia y alimentación de los
hijos menores de edad, así como la custodia y patria potestad.
En efecto, si bien es cierto el objetivo principal que se sigue al tramitarse el
divorcio voluntario en la vía judicial, es disolver el vínculo entre las partes, no es
menos cierto que, el tramite de este divorcio lleva implícito la aprobación del
convenio que ya han suscrito previamente las partes y en el cual, por lo general,
se estipulan cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, custodia, visitas
y alimentos de los hijos menores de edad.
Ahora bien, cuando los hijos son mayores de edad, no hay nada que
garantizar en cuanto a alimentos, custodia, patria potestad ni bienes, dado que al
encontrarse los hijos del matrimonio en ese supuesto no tienen derecho a los
alimentos y en los casos de excepción a que se refiere la legislación, son los
Página
105
propios acreedores quienes tienen el interés jurídico para acudir a solicitarlos
judicialmente, pues al ser mayores de edad, disponen libremente de su persona y
de sus bienes.
Aún así, ha quedado claro que por disposición expresa del artículo 281 del
Código Civil del Estado, cuando los hijos son mayores de edad y los pretendidos
padres pretendan divorciarse de común acuerdo, tienen que acudir a la vía
jurisdiccional para realizar el trámite de divorcio, convirtiéndose tanto las juntas de
avenio como el convenio respectivo, en meras formalidades, en
donde los
cónyuges se concretan a comparecer y a confirmar su decisión en cuanto al
divorcio, pero el convenio en sí, no contiene cláusulas en relación a los rubros de
patria potestad, custodia, visitas ni alimentos, porque tales rubros se encuentran
reducidos a los menores de edad.
Como consecuencia de esto, podemos encontrar que de ningún modo se
les afectaría a los hijos mayores de edad el trámite del divorcio de los padres, ante
el Oficial del Registro Civil.
En tal sentido, se propone que cuando los cónyuges convengan en el
divorcio voluntario y los hijos sean mayores de edad, el trámite se haga
directamente ante la autoridad administrativa.
El divorcio así obtenido tiene efectos para los cónyuges, más no para los
hijos, por ser precisamente estos mayores de edad, y aunque existe interés social
en que los matrimonios no se disuelvan fácilmente, también está interesada en
que dentro de la organización familiar no se genere violencia que haga
incompatible la vida conyugal, de modo que en esta clase de divorcios, al no estar
en juego los intereses de los hijos, se debe procurar darles a los cónyuges la
facilidad para obtener la disolución del matrimonio, cuando manifiestan su
voluntad de no permanecer unidos.
Es importante señalar que si bien la resolución que al efecto dicta el Oficial
del Registro Civil en los casos de divorcio tramitados ante él, tienen el carácter de
acto administrativo, sin embargo, con este tipo de propuesta planteada en el
Página
106
presente capítulo, estamos señalando que dicha sentencia tiene el mismo efecto
obligatorio que las dictadas por los jueces en la vía jurisdiccional.
En conclusión, no se le está otorgando al Registro Civil atribuciones que
estén fuera de su ámbito, porque una de sus principales funciones como ente
administrativo, es la de dar autenticidad, validez, publicidad o certidumbre a
determinadas relaciones de la vida civil de los particulares, y por ende, sus
resoluciones en tal sentido producen los mismos efectos jurídicos que una
resolución judicial.
Página
107
Capítulo 4
Propuesta de modificación al artículo 281 del Código Civil del Estado de
Campeche.
4.1 Actividades de los Juzgados Familiares como función jurisdiccional.
En principio, cabe señalar que como función del Estado, corresponde a los
Tribunales de Justicia del Estado de Campeche, la facultad de aplicar las Leyes en
asuntos civiles, penales, contencioso-administrativos y electorales del fuero
común, así como en asuntos de orden federal, en los casos en que expresamente
las leyes de la materia les confieran competencia. Lo anterior se precisa en el
artículo 3º. De la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, el cual señala que
dicha facultad se ejerce:126
I.- Por el Tribunal Superior de Justicia;
II.- Por los jueces de primera instancia de lo civil;
III.- Por los jueces de lo familiar;
IV.- Por los jueces penales;
IV Bis.- Por los jueces electorales;
V.- Por los jueces mixtos de primera instancia,
VI.- Por los jueces menores;
VII.- Por los jueces conciliadores;
VIII.- Por los árbitros; y,
IX.- Por los demás auxiliares de la administración de justicia, en los términos
que establezca esta ley, los Códigos de Procedimientos y leyes relativas.
126
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Campeche, p. 1.
Página
108
ART. 4o.- Los tribunales a que se refiere el artículo anterior, ejercerán su
jurisdicción en el lugar, grado y términos que les asigne esta ley, las de fuero
común y federal y demás ordenamientos legales vigentes. 127
Ahora bien, los juzgados familiares tienen la atribución de conocer todos los
asuntos o conflictos en los que se encuentran inmersos los derechos de familia.
4.1.1 Atribuciones de los Juzgados Familiares en el Estado de
Campeche (Ley orgánica del Poder Judicial del Estado de Campeche).
De acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Campeche,
en su artículo 54, los asuntos que compete conocer los Juzgados Familiares son
las siguientes:
ART. 54.- Los jueces de lo familiar conocerán:
I.- De los negocios de jurisdicción voluntaria, relacionados con el derecho
familiar;
II.- De los juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la licitud o nulidad
del matrimonio, a su disolución por mutuo consentimiento, y el divorcio,
incluyendo los que se refieren al régimen de bienes en el matrimonio;
III.- De los asuntos que tengan por objeto modificaciones o rectificaciones
en las actas del registro civil;
IV.- De los asuntos que afecten al parentesco, a los alimentos, a la
paternidad y a la filiación legítima, natural y adoptiva;
V.- De los negocios que tengan por objeto cuestiones derivadas de la patria
potestad, estado de interdicción y tutela, así como las cuestiones de
ausencia y presunción de muerte;
VI.- De los asuntos que se refieren a cualquier cuestión relacionada con el
patrimonio de la familia, como su constitución, disminución, extinción o
afectación en cualquier forma;
127
Ibídem, p. 2.
Página
109
VII.- De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al
estado civil, a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco;
VIII.- De las diligencias de consignación, en todo lo relativo al derecho
familiar;
IX.- De la diligencia de los exhortos, requisitorias y despachos, relacionados
con el derecho familiar;
X.- De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en sus derechos
de personas a los menores e incapacitados, así como, en general, todas las
cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial.128
Podemos apreciar que dicho artículo enumera diez fracciones en total en
las que se reseña la competencia de los Juzgados Familiares en distintos ámbitos
relacionados con el derecho de familia; empero, en cada fracción se encuentran
inmersas de entre 4 a 5 situaciones distintas previstas como aquellas que se
atribuyen a la competencia de los juzgados familiares, elevándose entonces los
casos de que pudieran conocer dichos juzgados a un aproximado de entre 35 a 40
situaciones distintas, lo que es un hecho que así sucede en la práctica.
También observamos que en la fracción segunda de la Ley a la que nos
referimos se contempla que el Juez del Ramo Familiar conocerá de todos los
juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la licitud o nulidad del matrimonio, a
su disolución por mutuo consentimiento, y el divorcio, incluyendo los que se
refieren al régimen de bienes en el matrimonio.
En este contexto, es necesario aclarar que actualmente los Juzgados
Familiares se encuentran con una sobrecarga de trabajo en las que se incluyen
varios factores, entre ellos, y la más enfática, el creciente aumento de
sobrepoblación seguido del aumento de conflictos en la familia, por causas
distintas.
128
Idem, p. 20.
Página
110
4.1.2 Tiempo de trámite del divorcio voluntario.
Para lo que a nuestro trabajo interesa, nos referiremos concretamente al trámite
del divorcio voluntario.
Ya hemos dicho que el divorcio voluntario es la disolución del vínculo matrimonial
en base al consentimiento de los cónyuges, quedando los divorciantes en aptitud
de contraer nuevas nupcias.129
También hemos referido que el artículo 281 del Código Civil del Estado de
Campeche señala que el divorcio voluntario, se substanciará administrativamente,
ante el Oficial del Registro Civil, o judicialmente, ante el Juez Familiar, por lo
tanto, a continuación nos referiremos al tiempo de trámite de un divorcio
administrativo y de un divorcio judicial.
4.1.2.1
Tiempo de trámite
del Divorcio
Voluntario en la
vía
administrativa
Como se anticipó en capítulos anteriores, los supuestos del divorcio
administrativo son los siguientes:
a) Existencia de un matrimonio válido;
b) Consentimiento de los cónyuges;
c) Mayoría de edad de los cónyuges;
d) No haber hijos;
e) No estar la mujer en estado de gravidez;
f) Liquidación previa de la sociedad conyugal; si por tal régimen se casaron; y
129
Zavala Pérez, Diego H., Derecho Familiar, México, Editorial Porrúa, 2006, p. 451.
Página
111
g) El transcurso de un año, o más, desde que se celebró el matrimonio.
Como preámbulo cabe anotar que, el divorcio en la vía administrativa, más que
procedimiento, es un verdadero trámite.
Esto es así pues de acuerdo al artículo 281 del Código Civil del Estado, se
ventila de una forma sencilla, a saber:
a) Los divorciantes formulan su solicitud ante el Oficial del Registro Civil y
demostrarán que satisfacen los requisitos que se indican en el artículo 281 del
Código Civil;
b) El Oficial del Registro Civil levantará el acta y citará a los divorciantes a fin de
que ratifiquen su solicitud a los quince días;
c) Si esto ocurre, el Juez los declarará divorciados y hará la anotación respectiva
en el acta de matrimonio que se disuelve.
Como se ve, son sólo dos comparecencias ante el Oficial del Registro Civil,
el día que formulan la solicitud y, el que acuden a ratificarla, mediando entre una y
otra fecha únicamente quince días. En la misma fecha de la ratificación el Oficial
del Registro Civil los declara divorciados y hace las anotaciones correspondientes
en el acta de matrimonio.
Con lo que se ha señalado, queda claro que el tiempo de trámite de un
divorcio administrativo es de quince días.
4.1.2.2 Tiempo de trámite del Divorcio Voluntario en la vía judicial
Página
112
Por su parte, hemos dicho que los supuestos del divorcio judicial de acuerdo al
último párrafo del artículo 281 del Código Civil del Estado, son los siguientes:
a) Existencia de un matrimonio válido;
b) Transcurso de un año, desde la fecha de celebración del matrimonio;
c) Existencia de hijos;
d) Suscripción de un convenio en el que se estipulen cláusulas relativas a los
alimentos, custodia, patria potestad y bienes relacionados con los hijos
menores de edad.
Podemos mencionar que respecto a la custodia se propone la persona bajo
cuyo poder debe quedar provisionalmente los hijos y con lo respecta a la patria
potestad podemos reafirmar que se refiere a las relaciones paterno-filiales que
continúan. La demanda debe comprender lo relativo a la patria potestad para
existir su limitación, suspensión o pérdida, según la gravedad de la causal
invocada en la demanda.130
En forma escueta el procedimiento de este tipo de divorcio es el siguiente:
a) Se presenta la solicitud de divorcio acompañada del acta de matrimonio de
los divorciantes, actas de nacimiento de los hijos y el convenio al que nos
hemos referido.
b) Los cónyuges son citados a concurrir personalmente a dos juntas llamadas
de avenencia, de acuerdo a lo que establecen los artículos 1320 y 1321 del
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche.
130
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F., La Familia en el derecho relaciones jurídicas paterno filiales, Tomo
IV, México, Editorial Porrúa, 1997, p. 198.
Página
113
c) En ambas juntas el Juez los exhortará a fin de llegar a una reconciliación; la
primera junta, según el artículo 1321 antes citado, será después de ocho
días y antes de quince, de haberse presentado la solicitud; la segunda junta
ocurrirá en un lapso igual, tomando como referencia la primera; a una y otra
será citado el Ministerio Público, quien será oído en relación a la protección
e intereses de los hijos menores de edad.
d) Si el Juez considera que el convenio debe ser aprobado por estar ajustado
a derecho, dictará sentencia por la que apruebe y declare el divorcio.
e) Esta sentencia deberá ser declarada ejecutoriada; en tal caso, el Juez
remitirá copia al Registro Civil para que realice las inscripciones en las
actas de matrimonio y de nacimiento de los cónyuges divorciantes.
El convenio que debe acompañarse a la demanda en el divorcio voluntario por
la vía judicial, establecerá:131
1.- La persona que se hará cargo de los hijos menores;
2.- La manera en que se atenderá a las necesidades de los hijos menores;
3.- El domicilio en el que habitará cada uno de los cónyuges;
4.- La forma de garantizar los alimentos del acreedor alimentario durante el
procedimiento.
5.- El modo de administrar la sociedad conyugal durante el procedimiento;
6.- La designación del liquidador de la sociedad conyugal;
7.- El inventario de bienes y deudas comunes.
131
BAQUEIRO Rojas, Edgar, BUENROSTRO Báez, Rosalía…, Op. cit., p. 109.
Página
114
El tiempo ha invertirse en esta clase de procedimiento, se contabiliza
desde la presentación de la demanda, acudir a notificarse del auto inicial, acudir a
la celebración de la primera junta de avenio, acudir a la segunda junta de avenio,
estar pendiente de la sentencia que se dicta dentro de los ocho días después de la
última junta, notificarse de esa sentencia, pedir por escrito que cause ejecutoria
esa sentencia, notificarse del acuerdo respectivo en el que además se ordena la
inscripción de la sentencia en el Registro Civil, estar pendiente del oficio que el
Juez gira al Registro Civil para inscribir el divorcio y por último acudir ante esta
última autoridad para la expedición del acta de divorcio.
Por parte del Juzgado la actividad comienza desde la recepción de la
solicitud, verificación de los documentos presentados para constatar que reúnen
los requisitos legales, emisión del acuerdo inicial; llevar a cabo las dos juntas de
avenio, que supone un espacio mínimo de una hora para cada junta en la agenda
del juzgado; con posterioridad el dictado de la sentencia, el acuerdo donde causa
ejecutoria la sentencia, preparación del oficio y constancias certificadas que se
remite al Oficial del Registro Civil; y por último el acuerdo de envío del expediente
al Archivo Judicial para su guarda y conservación. A lo anterior cabe agregar las
notificaciones que se emiten en cada trámite y que incluyen tanto a las partes, los
abogados en su caso, el Agente del Ministerio Público como a la Procuradora de
la Defensa del Menor, la Mujer y la Familiar del DIF; a lo que hay que agregar, por
supuesto, el trámite administrativo del expediente, tal como la captura que se hace
del acuerdo en el sistema CONEX, la anotación en los libros de gobierno, del
actuario, etc., la anotación de las promociones en el libro respectivo, etc.
Hay que ser precisos al aclarar que en la práctica y debido a la sobrecarga
de trabajo de los juzgados familiares, las juntas de avenio no se efectúan ni
después de los ocho días ni antes de los quince días de la solicitud, o de la
primera junta de avenio, como lo estipula el Código Civil del Estado en vigor. Es
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115
un hecho que entre la fecha de la solicitud y la primera junta de avenio, o entre
esta y la segunda junta, median tiempos aproximados de un mes o mes y medio,
que es cuando las labores de los juzgados familiares lo permiten, debido a que
llevan una agenda de audiencias, juntas y desahogos de pruebas, que les impide
dar cumplimiento al término que nos señala el citado artículo 281 del Código Civil
del Estado de Campeche.
Es así como concluimos que un tiempo record del trámite del divorcio
voluntario ante la autoridad jurisdiccional es de aproximadamente tres meses o
cuatro meses.
4.2 Planteamiento de la propuesta de reforma al artículo 281 del Código Civil
del Estado.
Se ha precisado en capítulos anteriores que conforme a lo dispuesto en el
artículo 281 del Código Civil del Estado de Campeche, la disolución del vínculo
matrimonial por mutuo consentimiento puede tramitarse mediante dos vías: la
administrativa, compareciendo ante el oficial del Registro Civil de la capital del
Estado, siempre que los consortes convengan en divorciarse y sean mayores de
edad, no tengan hijos nacidos o concebidos y de común acuerdo hubieren
liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron; y la jurisdiccional,
ocurriendo al Juez competente, cuando tengan hijos nacidos o concebidos y no
hayan liquidado la sociedad conyugal, para lo cual es necesario que exhiban el
convenio que contenga las previsiones a que alude el precepto 282 del
mencionado Código.
El requisito previsto en el señalado artículo 281 del Código Civil del Estado
de Campeche, respecto a la existencia de hijos que condiciona a los cónyuges
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116
para que se pueda dar el divorcio en la vía judicial, no hace mención respecto a la
edad de los hijos del matrimonio, es decir, no señala si los hijos que tengan los
divorciantes en el momento de la solicitud tengan que ser menores de edad para
encuadrarse en ese supuesto, por lo tanto, ante ese silencio de la ley, debe
interpretarse tal disposición en el sentido de que tiene aplicación siendo los hijos
mayores o menores de edad, lo que equivale a ordenar que, en cualquiera de los
dos supuestos señalados (hijos menores o mayores de edad), semejante
operación de divorcio voluntario se rija y gobierne por la última parte del precepto
legal que se comenta, es decir, que el divorcio se tramite ante la autoridad
jurisdiccional y no en forma administrativa ante el Oficial del Registro Civil.
Por otro lado, tenemos que una de las finalidades de mayor importancia en
el matrimonio, por no decir la principal, es la perpetuación de la especie, es decir,
la procreación de los hijos, esto se desprende de la interpretación sistemática y
teleológica de lo que disponen los artículos 157, 158 y 173 del Código Civil del
Estado, los cuales textualmente señalan lo siguiente:132
Artículo 157.- El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que
establezca la ley y con las formalidades que ella exige;
Artículo 158.- Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie
o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta; y
Artículo 173.- Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su
parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona
tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio, este
derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.
132
Código Civil del Estado de Campeche, Colección legislativa, pp., 32, 33 y 36.
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117
En este contexto, todos los matrimonios están llamados a ese fin, por
consiguiente podemos observar que en nuestra sociedad, actualmente todos las
parejas tratan de dar cumplimiento a esa finalidad del matrimonio, por
consiguiente, vemos que es reducido el número de matrimonios sin hijos, y sólo
una mínima parte de los matrimonios, son los que no tienen el don natural para la
procreación, sin embargo muchas de estas parejas recurren a la adopción.
No obstante, con las sabias reformas efectuadas durante los últimos
tiempos a nuestra legislación civil, en relación al capítulo de adopciones, se ha
distinguido entre adopción simple y adopción plena, siendo en este caso cuando
los hijos adoptivos gozan de todos los derechos y obligaciones que la ley les
impone a los hijos legítimos.
Por lo tanto, aún y en estos casos, cuando los cónyuges desean divorciarse
y los hijos son adoptivos, debe considerárseles en la situación de padres
naturales.
De ahí que sean muy pocas las parejas que en realidad hacen uso del
trámite administrativo del divorcio que actualmente contempla nuestra legislación
civil, debido a que una de las condiciones es que no tengan hijos procreados , o
adoptados en el matrimonio, pero como ya mencionamos, en la actualidad los
matrimonios si cumplen con su principal finalidad y los que no pueden procrear
recurren a la adopción y evidentemente, se ubican en el supuesto del divorcio
voluntario ante la autoridad jurisdiccional en caso de que estén de acuerdo en
disolver el vínculo matrimonial.
Ahora bien, el divorcio voluntario que se tramita en la vía jurisdiccional,
tiene múltiples desventajas, en cuanto al tiempo que invierten las partes en su
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trámite, lo que redunda en descarga emocional para los usuarios, y por supuesto,
más carga de trabajo para los juzgados familiares.
Lo señalado lo afirmo, porque como consecuencia de mi experiencia laboral
en los Juzgados Familiares, he observado la molestia y desgaste emocional que
supone a los usuarios acudir a realizar sus trámites de divorcio voluntario,
asimismo el trabajo y tiempo que involucra dar trámite en el Juzgado a un divorcio
de este tipo.
Por otro lado, en los últimos tiempos hemos visto en nuestra sociedad un
incremento de divorcios, y al respecto tendríamos que considerar que el
matrimonio supone una comunidad de vida, fundamentalmente tiene finalidades
extrapatrimoniales, tales como la unión estable de hombre y mujer, el recíproco
apoyo, la procreación, la educación de los hijos, mas indudablemente tiene un
soporte de carácter económico, la contribución a los gastos del matrimonio, a la
alimentación de los integrantes de la familia, el uso de bienes muebles e
inmuebles, la relación existente entre las actividades de los cónyuges, una, la del
esposo, por lo general, económicamente productiva, por otra, la de la esposa que
atiende a la dirección del hogar y que hace posible que el esposo realice la
primera, o bien, como en la actualidad advertimos, que los dos cónyuges se
dediquen a actividades productivas, en suma, al aspecto económico llega a todos
los matrimonios.
La evolución económica, social y cultural ha hecho que en materia de
intereses pecuniarios del matrimonio, el derecho registre transformaciones que
han sido calificadas de profundas, mismas que, en muchos casos, no han
respondido a la necesaria armonización de las exigencias históricas y las
finalidades de la institución del matrimonio.
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De tal suerte que se tiene que llevar a cabo un
proceso de
contextualización entre el matrimonio y un fenómeno social en el que todos
estamos inmersos, aún sin que nos percatemos: La globalización y como afecta
seriamente a la institución matrimonial.
Beck, describe la modernidad tomando como referencia las sociedades de
Estado-Nación, en las que las relaciones y redes sociales y las comunidades se
entienden en un sentido territorial. Las pautas colectivas de vida, progreso y
controlabilidad, pleno empleo y explotación de la naturaleza típicas de esta
primera modernidad han quedado en segundo plano por cinco procesos
interrelacionados: la globalización, la individualización, la revolución de los
géneros, el subempleo y los riesgos globales (como la crisis económica y el
colapso de los mercados financieros globales).
La sociedad moderna y globalizada debe de responder simultáneamente a
todos estos desafíos. La modernización radicalizada socava los fundamentos de la
primera modernidad y transforma su marco de referencia, frecuentemente de un
modo que ni se deseaba ni se preveía, por lo que no existe controlabiliadad,
certidumbre o seguridad, tan fundamental como en la primera modernidad.
La modernidad implica un nuevo tipo de capitalismo, un nuevo tipo de
economía, un nuevo tipo de orden global, un nuevo tipo de sociedad y un nuevo
tipo de vida personal, todos los cuales difieren de fases anteriores del desarrollo
social. De ahí que sociológica y políticamente se haya cambiado el paradigma,
un nuevo marco de referencia de la realidad moderna.
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120
En la sociedad del riesgo global, las sociedades no occidentales comparten
con occidente no sólo el mismo espacio y tiempo, sino, y esto es más importante,
los mismos retos básicos de esta “segunda modernidad” (en diferentes lugares y
con diferentes preceptos culturales). Nos toca convivir en el mismo mundo
sociedades altamente tecnificadas con países en vías de desarrollo: sociedades
“tradicionales” o “premodernas”
La llegada del pensamiento neoliberal en el mundo económico y en la
política de nuestro País conlleva que se identifique a este proceso como la
globalización, la globalización que es un proceso eminentemente económico,
mercantil, traslada sus escenarios hasta el Derecho Penal y se habla de un
Derecho Penal derivado de la <Sociedad del Riesgo>. Esta debe entenderse
como aquella sociedad postindustrial desarrollada, en el que las implicaciones
negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo,
adquieren entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, toda vez
que se generan nuevos riesgos que no enfrentan las sociedades tradicionales.
En virtud de este proceso de globalización y que se preconiza a la
economía, como valor fundamental en este tipo de sociedad, el papel de la mujer
se ha reinventado… se ha cambiado la conciencia sobre el papel de la mujer en
la sociedad, en especial en el mercado laboral y en ese sentido al ser la mujer
económicamente productiva, al mismo tiempo se da un fenómeno de igualdad de
derechos, la mujer a partir de su incorporación en el mercado laboral, es tomada
en cuenta; la mujer hace notar sus desigualdades.
En este proceso de globalización la mujer para ganar más espacios
laborales, tiene que prepararse para competir en la lucha por los mejores puestos,
por los mejores salarios; la mujer tiene que estudiar y no tan sólo conformarse con
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una bachillerato, licenciatura, maestría o doctorado, hoy día la mujer tiene las
miras puestas en la sociedad global, postdoctarse en Europa, hablar dos o más
idiomas, ser experta en informática. Y en este proceso deja en un segundo plano
las relaciones sentimentales, las parejas y la familia, por lo que la mujer reclama
su individualidad.
En Alemania, se suprimió la obligación de las mujeres casadas al trabajo
doméstico que antes fijaban las leyes, el cuidado de los hijos es obligatorio para
hombres
y mujeres. Hoy día en este país, hay más mujeres estudiando que
hombres y esto se refleja en que el 40% de las mujeres que trabajan cuenta con
título, mientras que el 21% de los hombres en el mercado laboral, está titulado.
Beck, señala que en todos los países industrializados de Occidente, se
registra un incremento en el número de divorcios, ya que se rompe un matrimonio
de cada tres y en Estados Unidos, específicamente en las grandes ciudades
estamos hablando que uno de cada dos matrimonios se rompe.
Otro fenómeno curioso es el hecho que una vez roto el matrimonio, los
divorciados renuncian a casarse por segunda vez, por lo que existe una clara
tendencia al decrecimiento de los matrimonios en estas sociedades altamente
globalizadas.
Como una reacción directamente proporcional, se ha incrementado el
número de parejas que no son casadas y en las que existe una plena comunión
entre <mis hijos, tus hijos, nuestros hijos>. La concepción de la relación paterna
filial ha cambiado drásticamente, ya no hablamos de una familia estamental, sino
de una familiar sui generis., una familia ampliada.
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122
En los años sesenta la familia, el matrimonio y el trabajo era vinculantes
para organizar los planes de vida, actualmente estos puntos de referencia han
cambiado, dos personas que van casarse pueden convivir, es preferible esto a
casarse y no convivir, debido a que si el hijo nace, nacerá o crecerá al lado de la
persona que uno ama, pero es posible que esta ya viva con otra pareja, antes o
después de la carrera o en medio de ella.
Actualmente, es común ver que el rol del hombre también ha cambiado, es
común ver padres solteros, padres separados, padres de hijos únicos, padres que
educan en solitarios, padres extranjeros, padrastros, padres desempleados, amos
de casa, padres que comparte el piso con otras personas, padres de fin de
semana, padres casados que trabajan con mujeres casadas.
La sociedad se ha vueltos más individual, cada quien tiene uno o más
teléfonos, cada quien tiene su propia computadoras, hay dos o más televisiones
en casa, dos o más vehículos, cada quien tiene gustos diferentes para comer,
horarios para comer, lugares para vacaciones; vacaciones en épocas distintas,
amigos personales propios y no de ambos, especialidades profesionales distintas,
intereses diferentes, cuentas bancarias propias, patrimonios y finalidades
unisubjetivas, ante este proceso de diferenciación/individualización, el matrimonio
tiene pocas expectativas de superar y remontar los años. Cada día aparece en el
mercado “gadgetes” que nos permiten acendrar nuestro individualismo.
Las mujeres y los hombres están en la búsqueda de relaciones sin papeles
oficiales, por el divorcio el matrimonio por contrato, por la lucha de la
compatibilidad en el trabajo y la familia, amor y matrimonio, a través de una nueva
maternidad y paternidad, amistad y círculo de conocidos.
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123
Una de las fórmulas principales para proteger a los diversos componentes
de la sociedad, es el hecho de darle una mayor seguridad jurídica a la integración
familiar, pero hay situaciones extremas dentro de la familia, de facto o de hecho,
que hacen que esa relación que se formaliza con el matrimonio, deba de
disolverse, y con esto los efectos de la desintegración en la familia y en los hijos
principalmente.
Estos efectos, van a influir a todo el conglomerado social, a producir una
desorganización dentro de la comunidad, capaz de guiarla a una decadencia.
El hecho de que ambos padres deban de salir a trabajar y dejar a sus hijos
para ser educados frente al televisor, con la vecina, con la tía, con el abuelito, son
situaciones anormales totalmente, que afectan a la familia.
Sin lugar a dudas, la familia formada del matrimonio, está debidamente
protegida por la Legislación, ya que desde el punto de vista civil se establecen los
derechos y obligaciones que rigen la relación familiar y desde el punto de vista
penal hay diversos tipos delictivos que la protegen; desde el punto de vista laboral,
hay situaciones que regulan el trabajo de la mujer e incluso de los menores y la
labor que pueden llevar a cabo.
De hecho, el régimen del otorgamiento de la pensión alimenticia, es
preferencial a cualquier otro derecho, inclusive al derecho laboral y al fiscal.
De ahí, que hay una seguridad jurídica que realmente protege a la familia,
pero por situaciones materiales principalmente económicas, tanto el padre como la
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madre, tienen que salir a trabajar y a exponerse al roce de otras circunstancias,
que van a generar desavenencias dentro de la familia que la llevan a la
desintegración.
La crisis de la familia, refleja en sí el fracaso de la institución matrimonial
aún a pesar que realmente, todo el derecho le otorga la seguridad jurídica a esa
institución para fortalecerla.
Actualmente fenómenos económicos y materiales hacen, que la pareja
tenga que salir a trabajar y de ahí, los celos y la constante infidelidad dentro del
matrimonio y por supuesto, situaciones de adulterio o de amasiato. Como
consecuencia, sobreviene la necesidad de llevar a cabo la disolución del vínculo
matrimonial, para que puedan los ex cónyuges, quedar en posibilidad de celebrar
un nuevo matrimonio en donde tal vez les vaya mejor.
Como se expuso en capítulos anteriores, en un tiempo el divorcio casi era
satanizado, no era bien visto principalmente por la iglesia católica, pero en la
actualidad es un mal necesario, y es el caso de que muchas de las familias que
ahora se forman, vienen de una desintegración familiar de un matrimonio anterior
no disuelto legalmente, y es el caso, que se han dado una segunda o tercera
oportunidad, han formado ya otra familia estable, y ahora no la pueden formalizar
puesto que aún no han disuelto el primero de los vínculos.
De tal manera, que en la actualidad podemos observar que el divorcio es un
mal necesario, o bien, es un trámite que no se puede eludir para poder regularizar
la situación de la formación social de las nuevas familias de nuestra época.
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125
Cuando hay una imposibilidad comunitaria, de una pareja que ha
estructurado su convivencia en base al matrimonio, llega un momento en que en
principio la seguridad jurídica le da opciones a la pareja para que puedan
divorciarse, y disolver el vínculo. Pero esas situaciones, básicamente estarán
dadas por la misma ley.
Es por ello que debido al crecimiento de nuestra sociedad y a los diversos
factores señalados con anterioridad, cada día son más las parejas que terminan
por disolver sus matrimonios, aumentando el número de los asuntos que se
ventilan en el área familiar incrementando con ello la carga de trabajo de los
Juzgados Familiares.
Vamos a ser específicos en los casos de los cónyuges cuando están de
acuerdo en disolver su matrimonio; en este supuesto, puede darse el caso que los
hijos sean menores de edad, o bien algunos sean mayores y otros menores de
edad, casos en los cuales no habrá ningún problema puesto que el divorcio y
convenio se sujetará a lo establecido en la parte final del artículo 281 del Código
Civil del Estado de Campeche.
Empero, se da el caso que los cónyuges están de acuerdo en divorciarse y
tienen hijos procreados en el matrimonio, pero éstos son mayores de edad.
La pregunta, es: ¿Qué pasa con estos divorcios?, ¿Cuál es el trámite que
se sigue? Para desentrañar tales preguntas, es necesario clarificar que la finalidad
del fallo que se dicta en los divorcios voluntarios es la aprobación del convenio
que estipula el artículo 282 del Código Civil del Estado de Campeche, cuyo
Página
126
primordial objetivo es asegurar la subsistencia y alimentación de los hijos menores
de edad, así como la custodia y patria potestad.
De todo lo que hemos visto en párrafos anteriores, se desprende que los
padres tienen una dirección general sobre la persona del hijo prevista en nuestra
legislación; sin embargo, “hemos de poner en relieve que el derecho de los padres
para ver y tratar a sus hijos, educarlos, protegerlos, etc., es una derecho natural
que no puede ser objeto de convenio”.133
Sería imposible establecer una prohibición a ese respecto, que sería
incompatible con la ley natural.
Entonces, puede ocurrir que los pretendidos divorciantes por mutuo
acuerdo, si bien procrearon hijos en el matrimonio, éstos son mayores de edad,
por lo tanto, en observancia estricta a lo preceptuado en el artículo 281 del Código
Civil del Estado de Campeche, el trámite a sus respectivas solicitudes
forzosamente se tiene que plantear ante los Juzgados Familiares y desde luego,
tienen que cumplir con exhibir el convenio a que se refiere el multicitado artículo.
Ahora bien, si como se afirmó con anterioridad, la finalidad del fallo que se
dicta en los divorcios voluntarios ante la autoridad jurisdiccional es la aprobación
del convenio que estipula el artículo 282 del Código Civil del Estado de
Campeche, y su objetivo primordial es asegurar la subsistencia y alimentación de
los hijos menores de edad, así como la custodia y patria potestad de tales
menores.
133
IBARROLA, Antonio…, Op. cit. p. 449.
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127
Empero, en esta clase de divorcios, cuando los hijos procreados en el
matrimonio son mayores de edad, las dos juntas de avenios se traducen en una
mera formalidad, en las que los cónyuges se concretan a ratificar su
consentimiento respecto al divorcio.
Entonces, ¿qué finalidad tiene que, cuando los hijos sean mayores de edad,
sus padres acudan a divorciarse voluntariamente en la vía jurisdiccional?
Tal pregunta queda sin respuesta, si tomamos en consideración, de
acuerdo a lo que se ha venido exponiendo en esta tesis que, cuando los hijos son
mayores de edad, no hay nada que garantizar en cuanto a alimentos, custodia,
patria potestad, ni bienes, dado que al encontrarse los hijos del matrimonio en ese
supuesto no tienen derecho a los alimentos, pues al ser mayores de edad,
disponen libremente de su persona y de sus bienes; y en los casos de excepción,
a que se refiere la legislación, es decir, que aún siendo mayores de edad gocen
del derecho de alimentos son los propios acreedores quienes tienen el interés
jurídico para acudir a solicitarlos judicialmente.
En tales condiciones, resulta obvio que, en esta clase de divorcios, si los
hijos son mayores de edad y no hay nada que garantizar en cuanto a custodia,
patria potestad, alimentos y bienes, resulta ocioso suscribir el convenio a que se
contrae el artículo 282 del Código Civil del Estado y desde luego, acudir ante la
autoridad jurisdiccional a su ratificación, conforme a lo especificado en la norma
jurídica.
Por consiguiente, obligar a los divorciantes a que los trámites de divorcios
voluntarios se tramiten ante la autoridad jurisidiccional, cuando los hijos son
mayores de edad, desde luego, implican una carga innecesaria de trabajo para los
juzgados familiares, restan un tiempo invaluable que el juzgado podría dedicarle a
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otros asuntos en los que sí existen menores de edad y que deben tramitarse con
prontitud y celeridad, en los tiempos que dispone nuestra legislación procesal civil;
tales como las audiencias propias de los divorcios necesarios, para mejor proveer,
audiencias para escuchar la opinión de menores de edad en asuntos de divorcios
de sus padres, audiencias de recepción de pruebas, protestas de peritos y tutores,
adopciones, etc.
En este sentido, de contar con un poco más de tiempo, el Juez cumpliría
con su función de presidir las pruebas por sí mismos, porque es un hecho notorio
y comprensible, que al no tener tiempo suficiente para cumplir con estar presente
en todas las audiencias, tenga que encomendarle algunas de ellas al Secretario
de Acuerdos, lo que se justificada además, si tomamos en consideración que el
Juez es un ser humano como cualquiera de nosotros, y que el cansancio llega en
cualquier momento.
4.2.1 Ventajas del divorcio administrativo cuando los hijos de los
divorciantes son mayores de edad.
En cambio, considero que cuando los hijos procreados en el matrimonio son
mayores de edad, para efectos del divorcio voluntario, se debe equiparar a la
inexistencia de hijos, debido a que en tal supuesto ya no se encuentran bajo la
tutela ni patria potestad de los padres y, salvo excepciones, dichos hijos ya no
tienen derecho a los alimentos, por lo tanto, no hay necesidad de la suscripción de
un convenio, en el entendido que su objetivo primordial es que se asegure la
pensión alimenticia de los hijos menores de edad, así como la custodia y patria
potestad.
Por esta razón, se propone una forma expedita para obtener el divorcio por
mutuo consentimiento, cuando los cónyuges son mayores de edad, tienen hijos
mayores de edad y que no estén discapacitados y de común acuerdo liquidan la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron.
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129
En tales condiciones, los cónyuges no necesitan recurrir a la autoridad
judicial para que decrete el divorcio, sino que personalmente se presentarán ante
el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio y, previa identificación de los
consortes y comprobación de las circunstancias que se han mencionado, el mismo
oficial los declarará divorciados, levantándose el acta correspondiente.
El divorcio en este caso sólo perjudica directamente a los cónyuges, que
obran con pleno conocimiento de lo que hacen y no es necesario para decretarlo
que se llenen todas las formalidades de un juicio.
Por otro lado, es cierto que hay interés social en que los matrimonios no se
disuelvan fácilmente; pero también está interesada la sociedad en que los hogares
no sean focos constantes de disgustos y en que, cuando no están en juego los
sagrados intereses de los hijos, o de terceros, no se dificulte innecesariamente la
disolución de los matrimonios, cuando los cónyuges manifiestan su decidida
voluntad de no permanecer unidos.
Así, para evitar cualquier tipo de molestias a los usuarios y cargas
innecesarias de trabajo al juzgado, lo razonable sería que si los hijos son mayores
de edad, para efectos de los trámites de divorcio por mutuo consentimiento, debe
equipararse a la inexistencia de hijos; así, los esposos solicitantes no deben acudir
ante el Juez Familiar a tramitar su divorcio por mutuo consentimiento, sino
directamente ante la autoridad administrativa.
Tal propuesta tiene como finalidad descargar, en gran medida, la carga de
trabajo de los Juzgados familiares y evitar trámites innecesarios a los justiciables,
Página
130
pues ese trámite de divorcio es sólo una formalidad que causa más perjuicio que
beneficio, tanto a las partes como a la autoridad.
En esas condiciones concluyo que cuando se pretenda un divorcio
voluntario en el que no hay sociedad conyugal, no hay hijos o los procreados sean
mayores de edad, el trámite de divorcio debe realizarse directamente ante la
autoridad administrativa (oficial del Registro Civil).
El divorcio que se tramite en estas condiciones tiene múltiples ventajas, tanto
ahorro de tiempo, trámites y descarga emocional para los usuarios, así como
también supone una descarga de trabajo para los juzgados familiares.
4.3 Importancia y funcionamiento del Registro Civil.
Ya que se propone que sea el Juez de Registro Civil la autoridad que se haga
cargo de los divorcios voluntarios, cuando los hijos de los cónyuges divorciantes
sean mayores de edad, nos referiremos en este apartado a tal institución.
En principio hemos dicho ya que, el Registro Civil es una institución de carácter
público. Dicha institución se encuentra a cargo de funcionarios que la ley designa
con el nombre de Oficiales del Registro Civil, los cuales están dotados de fe
pública. Así como por la Dirección General del Registro Civil que coordina y vigila
el buen funcionamiento de la referida institución.
Su función primordial es asentar y autorizar las actas del estado civil, hacer las
anotaciones marginales correspondientes y cancelaciones de actas conforme a las
disposiciones legales conducentes, así como expedir testimonio de las actas del
Registro Civil, apuntes y documentos, relacionados con las mismas, que se
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131
encuentren en el archivo de su propia oficialía. Asimismo, el Director General del
Registro Civil deberá demostrar y expedir las copias certificadas de las actas del
estado civil y de los documentos que se encuentren en el Archivo Estatal del
Registro Civil, así como de las constancias previstas en la ley.
Las actas de Registro Civil hacen prueba plena; asimismo, el estado civil de las
personas sólo se comprueba con las constancias del Registro Civil, salvo los
casos expresamente exceptuados en la ley.
De lo expuesto, se desprende que el Registro Civil como órgano estatal ejecuta
actos administrativos encomendados por el Estado, relacionados con el Estado
Civil de las Personas y como ya hemos visto, los actos del estado están revestidos
de legalidad puesto que es una función y atribución de carácter formal y material
implícito en la naturaleza del acto mismo.
Podemos afirmar entonces que todo acto llevado a cabo por el Registro Civil
en relación al Estado civil, tales como los registros de nacimiento, matrimonio,
divorcio, defunción, tienen el carácter de públicos y hacen prueba plena.
De ahí que una resolución que el Juez del Registro Civil pronuncie en un
divorcio administrativo goce de las características mencionadas.
4.3.1 Función del Registro Civil en relación a las actas de divorcio.
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132
Ya hemos dicho que el divorcio es el medio para disolver el vínculo matrimonial
y deja a los ex cónyuges en aptitud para contraer otro, decretado por autoridad
competente, aduciendo una causa señalada por la ley y siguiendo el trámite
establecido en la misma.
Existen dos clases de divorcio: el necesario y el voluntario. Este se puede
tramitar ante el Oficial del Registro Civil cuando los cónyuges estén de acuerdo en
divorciarse, haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y
además concurran las siguientes hipótesis:

Que los cónyuges sean mayores de edad.

Que no tengan hijos.

Que hayan liquidado la sociedad conyugal, si bao ese régimen se casaron.
Los consortes, cuya situación no esté prevista en los párrafos precedentes,
pueden divorciarse por mutuo consentimiento, ocurriendo al juez competente, en
los términos que ordena el Código de Procedimientos Civiles, y no debe pedirse
sino pasado un año de la celebración del matrimonio.
El divorcio necesario es aquél que se tramita ante la autoridad judicial,
aduciendo alguna de las causas previstas en el Código Civil. Este divorcio exige
las solemnidades del juicio ordinario.
Ahora bien, cuando el oficial del Registro Civil decreta un divorcio al que se le
denomina divorcio administrativo, tiene la obligación de levantar el acta respectiva,
según se desprende del artículo 281 del Código Civil del Estado de Campeche y
Página
133
de hacer la anotación correspondiente, en el acta de matrimonio de los
divorciados.
Cuando se tramita ante la autoridad judicial, ejecutoriada la sentencia de
divorcio, el tribunal remitirá copia certificada de ella al Oficial del Registro Civil de
su jurisdicción, para que levante el acta respectiva. También deberá remitirse una
copia de la sentencia al oficial del Registro Civil del lugar donde se efectuó el
matrimonio y al del lugar donde se registró el nacimiento de los divorciados.
El acta de divorcio contendrá: nombres, apellidos, edad, domicilio y
nacionalidad de los divorciados, la parte resolutiva de la sentencia o resolución
administrativa, en su caso, fecha de la resolución y autoridad que la dictó.
Extendida el acta, se anotarán las de nacimiento y matrimonio de los divorciados y
la copia de la sentencia mencionada se archivará con el mismo número del acta
de divorcio.
4.3.2 Valor probatorio de las actas del Registro Civil extendidas conforme
a las disposiciones legales.
Uno de los aspectos básicos del funcionamiento del registro Civil es el que las
actas del estado civil hacen prueba plena. Efectivamente, el artículo 53 del Código
Civil corrobora lo anterior al declarar que: “Las actas del Registro Civil extendidas
conforme a las disposiciones que preceden, hacen prueba plena en todo lo que el
Oficial del Registro Civil, en el desempeño de sus funciones, dé testimonio de
Página
134
haber pasado en su presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser redargüida
de falsa.” 134
Por otra parte, el artículo 47 del Código del Civil del Estado de Campeche nos
indica que:
“No podrá asentarse en las actas ni por vía de nota o advertencias, sino lo que
deba ser declarado para el acto preciso a que ellas se refieren y lo que esté
expresamente prevenido en la Ley”.135
“Las actas del estado civil están destinadas a asegurar la prueba de la existencia
de las personas físicas y de su estado civil.”136
4.3.3 Función Administrativa del Registro Civil
De lo que se ha afirmado podemos inferir que, de reformarse el artículo 281
del Código Civil del Estado, para que sea el Oficial del Registro Civil del Estado,
quien lleve a cabo el divorcio administrativo, como sucede a la fecha con los
divorciantes que no tienen hijos, no afectaría sustantivamente las leyes
administrativas, porque se ha explicado que la función administrativa del Registro
Civil constituye una atribución legislativa del estado y aunque dicha función
administrativa interviene muy poco en esta categoría. Sin embargo, pueden
señalarse varios casos en que es notable esa intervención:
134
Código Civil del Estado de Campeche…, Op. cit., p. 10.
Ibídem, p. 8.
136
De Pina Vara, Rafael, Derecho Civil…, Op. cit., p. 235.
135
Página
135
a) Tratándose de relaciones familiares, es por medio de funciones
administrativas que se presta el servicio del registro civil que da validez, publicidad
y certidumbre a esas relaciones.
b) Los registros de propiedad y de comercio, constituyen medios adecuados
para dar estabilidad a las relaciones privadas.
c) El servicio notarial.
Ahora bien, como esas actividades se realizan en forma de función
administrativa y como ésta consiste en la ejecución de actos materiales o de actos
que determinan situaciones jurídicas para casos individuales, los actos
administrativos se caracterizan de la siguiente manera: a) por su naturaleza; b)
voluntad de las personas que intervienen en su formación; c) relación que dichas
voluntades guardan con la ley; d) el del radio de aplicación del acto; y e) por su
contenido y efectos jurídicos.
Para efectos de nuestro estudio sólo nos referiremos a estos últimos, así
tenemos que por razón de su contenido los actos administrativos pueden
clasificarse en las siguientes categorías:
1.- Actos directamente destinados a ampliar la esfera jurídica de los
particulares, entre los cuales se encuentran los actos de admisión, la aprobación,
la dispensa o condonación, las licencias, permisos o autorizaciones, las
concesiones y privilegios de patente.
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2.- Actos directamente destinados a limitar esa esfera jurídica; formado
parte de estos las órdenes, los actos de expropiación, las sanciones y los actos de
ejecución; y
3.- Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de
derecho, tales como los actos de registro, de certificación, de autentificación, las
notificaciones y las publicaciones.
Por último, por razón de su contenido, se hace referencia a una categoría
especial de actos por virtud de los cuales la Administración hace constar la
existencia de un hecho, de una situación el cumplimiento de requisitos exigidos
por leyes administrativas.
Entre estos actos hay unos que consisten en la recepción de declaraciones
de los particulares, o en la inscripción que hace la autoridad administrativa de
personas, bienes o cantidades de unas o de otros, como en el caso de los
padrones, del catastro, etc. Dentro de este primer grupo se encuentran toda una
serie de actos (que ya se han aludido) por cuyo medio la administración interviene
para dar autenticidad, validez, publicidad o certidumbre a determinadas relaciones
de la vida civil de los particulares, tales como los actos del registro civil, de registro
de la propiedad, de registro de comercio, etc.
Los actos de registro, lo mismo que los de certificación, no en todos los
casos producen los mismos efectos jurídicos, pues mientras que algunos tienen
efectos constitutivos respecto de la relación misma, tales como el matrimonio civil,
el registro de sociedades comerciales, otros se limitan a constituir una prueba del
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hecho o de la relación, como el registro de nacimiento o defunción o los
certificados que se expiden para servir de base a otro acto administrativo.
estén fuera de su ámbito, porque ya se ha afirmado que una de sus principales
funciones como ente administrativo, es la de dar autenticidad, validez, publicidad o
certidumbre a determinadas relaciones de la vida civil de los particulares, y por
ende, sus resoluciones en tal sentido producen los mismos efectos jurídicos que
una resolución judicial.
4.4 Presentación del texto de los artículos 281 y 282 del Código Civil del
Estado, conforme a la propuesta de reforma.
Por ello la propuesta sobre la que versa esta tesis es para que en la
legislación del estado de Campeche se contemple que los divorcios por mutuo
consentimiento, siendo los hijos mayores de edad, se tramiten directamente ante
la autoridad administrativa, y no la jurisdiccional, quedando el artículo 281 del
Código Civil del Estado de Campeche, de la siguiente manera:
Artículo 281.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores
de edad, no tengan hijos, o los procreados sean mayores de edad, excepto
aquellos con capacidades diferentes, y de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán personalmente
ante el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las
copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad, y
manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de disolver su
matrimonio. El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes,
levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los
cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes
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hacen la ratificación, el Oficial del Registro Civil, declarará el divorcio, levantando
el acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio
anterior. El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los
conyugal, y entonces aquellos sufrirán las penas que establezca el Código de la
Materia.
Del mismo modo, el artículo 282 del citado Código Civil, quedaría de la siguiente
manera:
Artículo 282.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo último del
artículo anterior, están obligados a presentar al juzgado un convenio en que se
fijen los siguientes puntos:
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio y que
sean menores de edad o con capacidades diferentes, tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriada la disolución;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos menores de edad o con
capacidades diferentes, tanto durante el procedimiento como después de
ejecutoriada la resolución;
III. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el
procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que debe darse para
asegurarlo;
procedimiento.
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CONCLUSIÓN
En el presente trabajo se planteó una propuesta de reforma el primer
párrafo del artículo 281 del Código Civil del Estado y a las fracciones I y II del
artículo 282 del mismo Código, los cuales en la actualidad textualmente refieren:
“Artículo 281.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la
sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán personalmente
ante el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las
copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad, y
manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de disolver su
matrimonio. El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes,
levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los
cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes
Materia”.
El texto reformado de dicho párrafo quedaría de la siguiente manera:
“Artículo 281.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean
mayores de edad, no tengan hijos, o los procreados sean mayores de edad,
excepto aquellos con capacidades diferentes, y de común acuerdo hubieren
liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán
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comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores
de edad, y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de
disolver su matrimonio. El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los
consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a
los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes
Materia”.
Del mismo modo, el artículo 282 del citado Código Civil, quedaría de la
siguiente manera:
“Artículo 282.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo
último del artículo anterior, están obligados a presentar al juzgado un convenio en
que se fijen los siguientes puntos:
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio y que
sean menores de edad o con capacidades diferentes, tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriada la disolución;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos menores de edad o con
capacidades diferentes, tanto durante el procedimiento como después de
ejecutoriada la solución;
III. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el
procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que debe darse para
asegurarlo;
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procedimiento.
El planteamiento versa sobre la conveniencia, acerca de que cuando los
pretendidos divorciantes opten por la vía voluntaria para disolver su matrimonio y
los hijos que hayan procreado en el matrimonio, todos sean mayores de edad, su
divorcio se tramite ante el Oficial del Registro Civil y no ante la autoridad judicial
como actualmente se encuentra contemplado en el Código Civil de nuestra
Entidad.
A este respecto, a través del desarrollo de los capítulos que conforman esta
tesis, se precisó que el artículo 281 del Código Civil del Estado de Campeche,
prevé que la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento puede
tramitarse mediante dos vías: la administrativa, compareciendo ante el oficial del
Registro Civil de la capital del Estado, siempre que los consortes convengan en
divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos nacidos o concebidos y de
común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se
casaron; y la jurisdiccional, ocurriendo al Juez competente, cuando tengan hijos
nacidos o concebidos y no hayan liquidado la sociedad conyugal, para lo cual es
necesario que exhiban el convenio que contenga las previsiones a que alude el
precepto 282 del mencionado Código.
Asimismo, el requisito previsto en el señalado artículo 281 del Código del
Estado de Campeche, que condiciona a los cónyuges a no tener hijos para que se
pueda dar el divorcio en la vía administrativa, no hace la aclaración si los
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divorciantes, en el momento de la solicitud, no tengan hijos menores de edad, o
hijos en general, es decir, que sean menores o mayores de edad para
encuadrarse en ese supuesto, por lo tanto, debe interpretarse tal disposición en el
sentido de que tal artículo tiene aplicación cuando no haya hijos ni menores ni
mayores de edad.
Lo anterior equivale a ordenar que, en cualquiera de los dos supuestos
señalados (hijos menores o mayores de edad), semejante operación de divorcio
voluntario se rija y gobierne por la última parte del precepto legal que se comenta,
es decir, que el divorcio se tramite ante la autoridad jurisdiccional y no, en forma
administrativa ante el Oficial del Registro Civil.
Como se advirtió todos los matrimonios están llamados a la perpetuación de
la especie, por consiguiente, actualmente todos las parejas pretenden dan
cumplimiento a esa finalidad del matrimonio, y los que no tienen el don natural
para la procreación, en muchas ocasiones recurren a la adopción, sin embargo los
hijos adoptivos gozan de todos los derechos y obligaciones que la ley les impone a
los hijos legítimos; por lo tanto, los adoptantes están en la situación de padres
naturales.
De ahí que, el trámite administrativo del divorcio se dé muy poco, puesto
que nuestra legislación condiciona a que no haya hijos procreados en el
matrimonio, y evidentemente la mayoría de las parejas, se ubican en el supuesto
del divorcio voluntario ante la autoridad jurisdiccional.
Del mismo modo, se expone que debido al crecimiento de nuestra sociedad
y a diversos factores, cada día son más las parejas que terminan por disolver sus
matrimonios, aumentando el número de los asuntos que se ventilan en el área
familiar incrementando con ello la carga de trabajo de los Juzgados Familiares.
Por otro lado, en los casos de los cónyuges cuando están de acuerdo en
disolver su matrimonio; en este supuesto, puede darse el caso que los hijos sean
menores de edad, o bien algunos sean mayores y otros menores de edad, casos
en los cuales no habrá ningún problema puesto que el divorcio y convenio se
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sujetara a lo establecido en la parte final del artículo 281 del Código Civil del
Estado de Campeche.
Ahora bien, la propuesta de reforma como ya se analizó se enfoca en dirimir
que la finalidad del fallo que se dicta en los divorcios voluntarios ante la autoridad
jurisdiccional es la aprobación del convenio que estipula el artículo 282 del Código
Civil del Estado de Campeche, y su objetivo primordial es asegurar la subsistencia
y alimentación de los hijos menores de edad, así como la custodia y patria
potestad de tales menores.
Se hizo especial hincapié en que, en esta clase de divorcios, cuando los
hijos procreados en el matrimonio son mayores de edad, las dos juntas de avenios
se traducen en una mera formalidad, en las que los cónyuges se concretan a
ratificar su consentimiento respecto al divorcio.
Entonces, resulta ocioso que cuando se condicione a los solicitantes a
divorciarse voluntariamente en la vía jurisdiccional, cuando los hijos son mayores
de edad, porque no hay nada que garantizar en cuanto a alimentos, custodia,
patria potestad ni bienes, dado que los hijos mayores de edad, disponen
libremente de su persona y de sus bienes; y en los casos de excepción, a que se
refiere la legislación, es decir, que aún siendo mayores de edad gocen del derecho
de alimentos son los propios acreedores quienes tienen el interés jurídico para
acudir a solicitarlos judicialmente; por lo mismo, resulta ocioso suscribir el
convenio a que se contrae el artículo 282 del Código Civil del Estado y desde
luego, acudir ante la autoridad jurisdiccional a su ratificación, conforme a lo
especificado en la norma jurídica.
Por consiguiente, de seguir permitiendo los divorcios voluntarios en tales
circunstancias, implica una carga innecesaria de trabajo para los juzgados
familiares que restan un tiempo para dedicarle a otros asuntos que deben
tramitarse con prontitud y celeridad.
En efecto, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial del Estado, la competencia de los Juzgados Familiares en distintos
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ámbitos relacionados con el derecho de familia, es variada, siendo un aproximado
de entre 35 a 40 situaciones distintas de los que conoce, siendo los casos de
divorcio uno de ellos.
Del mismo modo, se expuso y corrobora que el divorcio en la vía
administrativa, más que procedimiento, es un verdadero trámite de quince días
aproximadamente; y por el contrario, el divorcio voluntario en la vía judicial está
integrado por varias secuelas en las que se invierte un tiempo aproximado de tres
a cuatro meses.
De ahí que, la propuesta se centra en las ventajas del divorcio
administrativo, proponiéndose este como una forma expedita para obtener el
divorcio por mutuo consentimiento, cuando los cónyuges son mayores de edad, no
tienen hijos y de común acuerdo liquidan la sociedad conyugal, si bajo ese
régimen se casaron.
En tales condiciones, los cónyuges no necesitan recurrir a la autoridad
judicial para que decrete el divorcio, sino que personalmente se presentarán ante
el Oficial del Registro Civil del lugar de su domicilio y, previa identificación de los
consortes y comprobación de las circunstancias que se han mencionado, el mismo
oficial los declarará divorciados, levantándose el acta correspondiente.
El divorcio en este caso sólo perjudica directamente a los cónyuges, que
obran con pleno conocimiento de lo que hacen y no es necesario para decretarlo
que se llenen todas las formalidades de un juicio, lo cual descargaría, en gran
medida, la carga de trabajo de los Juzgados familiares, evitándose trámites
innecesarios a los justiciables, ya que el trámite del divorcio voluntario ante la
autoridad judicial, cuando los hijos son mayores de edad, es sólo una formalidad
que causa más perjuicio que beneficio, tanto a las partes como a la autoridad; por
ello, se propuso que sea el Oficial de Registro Civil la autoridad que se haga cargo
de los divorcios voluntarios, cuando los hijos de los cónyuges divorciantes sean
mayores de edad, pues éste es la institución encargada del Estado civil, y sus
actos tienen el carácter de públicos y hacen prueba plena. De ahí que una
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resolución que el Oficial del Registro Civil pronuncie en un divorcio administrativo
goce de las características mencionadas.
estén fuera de su ámbito, porque una de sus principales funciones como ente
administrativo, es la de dar autenticidad, validez, publicidad o certidumbre a
determinadas relaciones de la vida civil de los particulares, y por ende, sus
resoluciones en tal sentido producen los mismos efectos jurídicos que una
resolución judicial.
Página
147
Página
148
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
AVENDAÑO LÓPEZ, Raúl, El divorcio, Análisis Jurídico y práctico, FALTA EL PAÍS,
Editorial Sista, 2006.
ACOSTA LAGUNAS, Iván, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Editorial Porrúa.
BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO
BÁEZ, Rosalía, Derecho Civil,
Introducción y Personas, México, Editorial Oxford University Press, 2009.
-------------------- Derecho Civil, Derecho de Familia y Sucesiones, México, Editorial
Oxford University Press, 2009.
BECK Ulrich La Sociedad del Riesgo Global. Editorial Siglo XXI. 2002. España.
-------------------La Sociedad del Riesgo. Editorial Paidos. España. 1998.
-------------------- El normal caos del amor. Las nuevas formas de la relación amorosa”
Paidos. España. 2001.
CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F., Relaciones jurídicas paterno filiales, Editorial Porrúa,
México, 1997.
--------------------- Derecho de Familia y relaciones jurídicas conyugales, Editorial Porrúa,
México, 1997.
--------------------- Derecho de familia y relaciones jurídicas familiares, Editorial Porrúa,
México, 1997.
CONSTITUCIÓN Política De Los Estados Unidos Mexicanos.
CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 24 de
junio de 2011.
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE COAHUILA DE ZARAGOZA, periódico oficial de 25
de junio de 1999, Decreto número 315.
CÓDIGO CIVIL DE COLIMA, ÚLTIMA REFORMA, Decreto número 341, Código
publicado en el Periódico Oficial del Estado de Colima el 25 de septiembre de
1954. Decreto 96.
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. Decreto 402/73, publicado en el
periódico oficial número 24 del 23 de marzo de 1974.
Página
149
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE DURANGO, última actualización: 30 de mayo de
2011, Investigaciones, Estudios Legislativos y Asesoría Jurídica 1.
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE GUANAJUATO, última reforma publicada en el
periódico oficial del Estado, Decreto número 95, tercera parte de fecha 13 de junio
de 2008, Código publicado en el periódico oficial del 14 de mayo de 1967.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE GUANAJUATO publicado
en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 19, el 18
de marzo de 1934. Decreto número 341, última reforma publicada en el periódico
oficial: 03 de diciembre de 2004.
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO, última reforma publicada en el periódico
oficial: 03 de diciembre de 2004. Código publicado en el Periódico Oficial del
Gobierno del Estado de Guanajuato, número 19, el 8 de marzo de 1934. Decreto
número 341.
CÓDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN, última reforma publicada en
el periódico oficial del Estado el 23 de marzo de 2001. Código publicado en el
Periódico Oficial del Estado el 11 de febrero de 2008. Decreto número 316.
CÓDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MORELOS, publicado en el Periódico
Oficial del Estado de Morelos el 6 de septiembre de 2006. Fecha de última reforma
el 11 de diciembre de 2010 por el Periódico Oficial 4665 de fecha 11 de diciembre
de 2010.
CÓDIGO PROCESAL FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MORELOS, publicado en el
Periódico Oficial del Estado de Morelos el 6 de septiembre de 2006. Fecha de
última reforma el 11 de diciembre de 2010 por el Periódico Oficial 4665 de fecha
11 de diciembre de 2010.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, publicado en el periódico oficial
del Estado el 6 de julio de 1935; última reforma publicada en el periódico oficial del
25 de septiembre de 2009.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE QUINANA ROO, última reforma publicada en el
periódico oficial del Estado el 14 de mayo de 2010.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE TAMAULIPAS, última reforma publicada en el
periódico oficial número 126 de fecha 20 de octubre de 2011. Decreto LII-441.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE TLAXCALA, última reforma publicada en el
periódico oficial del Gobierno del Estado el 12 de enero de 2007.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE, última
reforma publicada en la gaceta oficial: 12 e agosto de 2008. Código publicado en
Página
150
el suplemento especial de la Gaceta Oficial, órgano del Gobierno del Estado de
Veracruz-Llave, el 15 de septiembre de 1932. Decreto número 214 de 4 de julio de
1931.
CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE YUCATÁN, última reforma publicada en el
Diario Oficial el 8 de abril de 2011. Decreto número 622 publicado el 31 de
diciembre de 1993.
DE PINA VARA, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1992.
----------------- Derecho Civil Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1998.
------------------Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 1992.
DE LA MATA PIZAÑA, Felipe, Garzón Jiménez, Roberto. Derecho Familiar. Editorial
Porrúa. México, 2006.
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE TODOS LOS CONOCIMIENTOS, Pequeño
Larousse en color, Autor: Ramón García Pelayo y Gross. Ediciones Larousse,
España 1979.
DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO. Instituto de Investigaciones Jurídicas: Editorial Porrúa.
México 1991. Cuarta Edición. ISBN 968-452-287-8.
DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, vocablo: guarda de los hijos. Autor: Iván Acosta
Lagunas, Porrúa, México 1998.
DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA. Don Joaquín
Escriche. Novena Edición. Tomo II Madrid, 1873. Pág. 1247. ISBN 968-401-022-2.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo V, COST-DEFE. Buenos Aires, Argentina.
Driskill S, A. Año 1989.
DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena, Derecho de Familia, México, editorial mc Graw-hill
Interamericanas editores, S.A. de C.V., 1998.
ELIAS AZAR, Edgar, Personas y bienes en el derecho civil mexicano, México, Editorial
Porrúa, 1997.
FLORES GÓMEZ, Fernando, Introducción al estudio del derecho y al derecho civil.
México, Editorial Porrúa.
FLORES GÓMEZ, Fernando, CARBAJAL MORENO, Gustavo, Nociones de Derecho
Positivo mexicano, México, Editorial Porrúa.
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, México, Editorial Porrúa, 1998.
Página
151
GAY JOSÉ, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Editorial Océano, 2009.
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Elementos del derecho civil, Editorial Trillas, México,
Argentina, España, Colombia, Puerto Rico y Venezuela, 1999.
GUILLÓN, Antonio y DIEZ P., Sistema de Derecho Civil, Vol I. España, Tecnos, 2003
GARCÍA CANTERO, Orlandis J., De Fuen mayor, De Diego Lora G., P. Rodríguez.,
Divorcio en los Estados Moderenos, Ediciones Universidad de Navarra, España,
1980.
GARCÍA PELAYO Y GROSS, Ramón, Diccionario Enciclopédico de todos los
conocimientos, España 1979.
HOWARD, Walter, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 85,
Uruguay, julio a diciembre de 1999.
IBARROLA, Antonio, Derecho de familia, Editorial Porrúa, México, 1981.
LLEDO YAGUE, Francisco. Compendio del Derecho Civil, México, Editorial Dykinson.
2000.
LÓPEZ ALARCÓN, María. El nuevo Sistema Matrimonial Español. España, Editorial
Tecnos. 1983. p. 87.
MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de Derecho civil tomo II Derecho de
Familia, Editorial Porrúa, México, 1988.
MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de Derecho civil tomo III Derecho de
MAZEAUD Henri, León. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Vol. IV, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959.
PALLARES, Eduardo, El divorcio en México, México, Editorial Porrúa, 1998.
PÉREZ DUARTE, Alicia Elena y Noroña, Panorama del Derecho Mexicano, Editorial Mc
Graw-Hill, México, 1998.
REVISTA del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche,
Código Civil del Estado de Campeche, Edición conmemorativa CXLII Tomo II,
Campeche, 1993.
REVISTA del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Ley
Orgánica del Poder Judicial del Estado de Campeche, Edición conmemorativa
CXLII Tomo II, Campeche, 1993.
Página
152
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil I, Introducción, Personas y
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil Mexicano II, Derecho de
RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, tomo II, España, Editorial Reus.
1981
SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Editorial Gráfica
Panamericana. México. 1951.
TREVIÑO García, Ricardo, Registro Civil, México, Editorial Mc Graw-Hill, 1999.
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, TESIS 1ª. CCXXII/2009, Novena Época,
T. XXX, Diciembre de 2009.
ZAVALA PÉREZ, Diego H. Derecho Familiar, México, Editorial Porrúa. México, 2006.
Página
153

H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche. Escuela

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