¿Siguen siendo ilegales las cláusulas de paridad de precios?

¿Siguen siendo ilegales las cláusulas de paridad de precios?

INFORME
10 /
DICIEMBRE 2013
¿Siguen siendo ilegales las cláusulas de paridad
de precios? ¿Lo fueron alguna vez?
Los que decían que sería declarada ilegal, ya no pueden poner ‘su mano en el fuego’
Uno, con toda la modestia, habla y habla de
un tema y cada vez que le preguntan siente
que más difícil resulta aclarar la cuestión.
Antes de verano teníamos cuatro procedi-
RICARDO FERNÁNDEZ
ABOGADO ASOCIADO DE TOURISM & LAW
Lo que parece indudable es que
vamos a tener sentencias contradictorias en diferentes jurisdicciones y, si bien estas sentencias o
resoluciones no vinculan a nuestras autoridades (a la nueva
CNMC antigua CNC, antiguo
TDC), van a tener una influencia
clave. Lo primero porque hasta
que la Comisión europea no diga
algo (que no parece tener intención) van a ser la única referencia
existente y, lo segundo y más importante, porque algunos de estos pronunciamientos van a tener
un efecto transfronterizo porque
obligan y más que van a obligar
(según vayan dictándose) a las
OTAs (Online Travel Agencies) a
cesar, o no, en ciertas de sus conductas que se establecían contractualmente. Un "lío" de contratos, modificaciones y regulaciones que complica y no resuelve la
cuestión. Parecía un problema
"resuelto" y "viejo", pero todo lo
contrario: nos queda mucho por
hablar de las cláusulas de paridad, de las Most Favoured Nation
Clauses (MFN clauses).
Empecemos por lo que ya sabíamos: existían cuatro procedimientos importantes a nivel mundial:
-En 2010, la OFT británica
(Office of Fair Trading) comenzó
una investigación que desembocó en el procedimiento CE/9320/
10 contra Expedia, Booking.com
e IHG (Intercontinental Hotels
Group). Este procedimiento se
centraba en las restricciones de
las OTAs a poder ofrecer descuentos sobre las tarifas fijadas
entre ciertas puntocom y hoteles.
-Desde 2012 tenemos en Alemania (Bundeskartellamt) un procedimiento abierto contra
HRS.com (Hotel Reservation
Service) la OTA más fuerte allí.
En este procedimiento con fecha
de resolución previsible diciembre de este año (así que ya anticipamos que habrá segundo capítulo de este artículo) se enjuiciaban la legalidad (la licitud desde la óptica de Competencia) de
las cláusula de paridad de precios y de las cláusulas de pari-
mientos digamos "clave" que iban a resolver sobre esta cuestión, pero uno de ellos
ha terminado de volver todo innecesariamente "incomprensible". Además, en Fran-
dad de disponibilidad. En general de las MFN clauses que aseguraban al intermediario las mejores condiciones que el proveedor hotelero concediese a cualquier otra OTA.
-También desde 2012 existe una
acción colectiva ( y presumiblemente millonaria) por parte de consumidores contra "todos". Estamos hablando de un procedimiento que "no deja títere con cabeza" y se enjuician las MFN
clauses de los Expedia,
Booking.com, Travelocity,
Priceline, Sabre, Orbitz,
Hotels.com; pero también de los
hoteleros: IHG, Marriot, Kimpton,
Starwood, etc. Un procedimiento,
la Class action 12-CV-4365 del
District of Northern California,
que muy presumiblemente puede
acabar con una sanción ejemplar
(lo que en derecho se conoce
como "daños punitivos").
-Finalmente, en una jurisdicción
no miembro de la UE como la Suiza, apareció en diciembre de 2012
un procedimiento de la
Wettbewerbskommission (la
WEKO) contra Expedia,
Booking.com y HRS no sólo por
la existencia en sus contratos de
MFN clauses sino, por primera
vez y resulta interesante, por un
posible abuso de posición de dominio de estos intermediarios en
la negociación.
Parecía todo listo para sentencia (permitidme el juego de palabras) cuando han aparecido 2 novedades que resultan interesantes de discutir. La primera, muy
someramente, el procedimiento
abierto en Francia contra
Expedia.fr y promovido por la
Direction Générale de la
Concurrence de la Consommation
et de la Répression des Fraudes
(DGCCRF), que tiene por principal novedad no el hecho de dirigirse contra Expedia ni que se discuta si las cláusulas de paridad
de precios son o no ilícitos de
competencia, sino que haya sido
auspiciada públicamente por tres
ministros (Artesanía, Comercio y
Turismo, Consumo, y Economía
Digital) y que incluya el análisis
de un tercer tipo de cláusula "clásica" en estos contratos: la de
"última habitación Disponible" o
Last Room Availability.
Pero sin duda, el gran cambio
respecto a la situación anterior (en
el que la gran mayoría consideraba este tipo de cláusulas como ilegales y esperaba sentencia o resolución al respecto durante
2.013) haya sido el proceder de la
OFT británica. No tenemos mucho espacio pero sí que voy a intentar sintetizar qué nos ha traído
este procedimiento de nuevo (y
de interesante):
-En esta misma columna ya anticipamos hace un tiempo el gran
problema legal que este tipo de
acuerdos verticales (verticales
porque estamos ante contratos y
cláusulas entre empresas que, en
principio, operan en planos distintos de la cadena turística, si
bien es cierto que son competidoras - no hace falta más que meternos en un metabuscador como
Trivago que ya permite a los hoteleros "competir" con su precio)
traían consigo: si debíamos considerar a los intermediarios como
agentes o como distribuidores.
¿Qué quiere decir esto? Un agente es alguien que promueve actos
de comercio por cuenta de su principal (en nuestro caso, el hotelero) y que normalmente factura su
comisión. Es un intermediario que
vende lo que produce (o compra)
el principal y que no asume riesgos financieros ni comerciales
significativos. El Derecho de la
Competencia se autoexcluye en
estos casos porque entiende que
los firmantes de acuerdos que
podrían ser susceptibles de ir contra la competencia no son 2 entidades distintas. Desde el principio Booking.com (con acierto por
mi parte) se aferró a su manera de
actuar (el llamado merchant
model) para declarar que ellos eran
una agencia y que no podían ser
responsables. Por el contrario,
Expedia entró en un procedimiento de clemencia encaminado a
ayudar a la OFT a averiguar la realidad a cambio de una exención
en el pago de la posible multa.
Quedó claro que Expedia se consideraba, en mayor o menor medida, como "algo" responsable.
-En Agosto de este año, de manera sorprendente, se presentaron unos compromisos de las 3
empresas investigadas (Expedia,
Booking.com e IHG), las cuales
habían decidido no responder al
cia comienza un nuevo procedimiento con
el beneplácito del Gobierno. Vamos a intentar, al menos, esquematizar los cambios ocurridos desde verano de este año.
Pliego de Concreción de Hechos.
Estos compromisos fueron consensuados con la OFT y abrieron
un período de consulta pública
que finalizó el pasado 13 de septiembre. Lo más probable es que
la OFT los apruebe y cierre el asunto sin Resolución.
¿Qué dicen estos compromisos?
Lo primero es que, lógicamente,
no llevan aparejada la opinión de
la OFT sobre la legalidad o no de
las actuaciones que se enjuiciaban y, por lo tanto, no hay sanción. A grosso modo, las 3 empresas se comprometían durante un
período de 3 años (y por tanto la
OFT se comprometía a no iniciar
investigaciones en el mismo plazo) y respecto de los clientes británicos (los que residan en UK)
que contratasen servicios de hotel dentro de la UE a modificar todos sus contratos (y actuar consecuentemente respecto de los
nuevos) en el sentido de permitir
a las OTAs rivales ofrecer descuentos sobre las tarifas contractuales "compartiendo" su margen
con el consumidor pero, únicamente, respecto de aquellos clientes que formen parte de un
"closed group" como por ejemplo un programa de fidelidad o
similar y siempre y cuando los
consumidores se unan a dicho
grupo y hayan realizado una reserva en la web con anterioridad.
Es decir, salvo un caso muy concreto, se declaraban legales las
cláusulas de paridad de precios
en la distribución, al menos en su
vertiente coercitiva (no se adentraba la OFT en la legalidad de las
cláusulas en sí mismas, sino en el
más claro efecto que pueden provocar: la posibilidad de impedir a
terceros los descuentos).
Los investigados y la OFT encuentran las siguientes eficiencias y estos compromisos que les
llevan a apoyarlos y a "legalizar"
de facto (aunque la OFT insiste
en decir que ellos sólo han valorado las restricciones a OTAs para
reducir precios, nos las MFN sobre paridad de precios) las cláusulas de paridad de precios en
ciertas circunstancias y bajo ciertos requerimientos:
-Restringir la posibilidad de
realizar descuentos permite crear
un indicador de calidad de cara a
los consumidores. Permite proteger la marca y la reputación del
hotelero.
-El Yield Management necesita de la paridad y es buena para el
hotelero y para los consumidores
(permite asignar eficientemente el
stock y precio de las habitaciones). En el fondo está hablando
del Teorema de Coase, pero eso
daría para otro artículo…
-Permitir la libertad "total" en
el precio tendría el potencial de
"canibalizar" las ventas del hotel
en su canal directo. Cierto es.
-Existe un evidente problema
de "free riders" respecto a las
OTAs que no quieren mantener
la paridad de precios: éstas pueden aprovecharse de los esfuerzos que las "grandes" realizan en
publicidad y servicios pre y post
venta, para permitirse "comer"
parte de su margen y competir
en precio. Esto reduciría los incentivos de las OTAs a dar servicios y mejorar su tecnología,
por lo que supondría un freno a
la innovación y podría llevar a
que todos dejasen de invertir en
este tipo de servicios y el consumidor perdería en calidad y servicios. ¿Seguro?
¿Qué opináis? ¿Mejor? ¿Peor?
¿Cambia algo? ¿Han cambiado
vuestros contratos si trabajáis
con estas webs y recibís a clientes de UK? Para poder interactuar,
os dejo mi mail y os animo a comentar: [email protected].
Sabremos algún día a ciencia cierta si las autoridades de Competencia consideran anticompetitivas las cláusulas de
paridad de precios y paridad de disponibilidad.