UN NUEVO DESAFÍO: LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA
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UN NUEVO DESAFÍO: LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA
Boletín Informativo - Unidad de Análisis Legislativo • Año 1 • No. 4 • Septiembre 2011 • www.cepb.org.bo UN NUEVO DESAFÍO: LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA En procura de llenar un vacío normativo existente en la economía jurídica boliviana, autoridades y funcionarios gubernamentales del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural redactan un Anteproyecto de Ley de Protección de la Competencia. En gestiones pasadas, se elaboraron varios proyectos de ley sobre esta materia, pero ninguno de ellos fue considerado por el Poder Legislativo. A la fecha, se espera que el Anteproyecto de Ley de Protección de la Competencia llegue a ser incluido en la agenda de la Asamblea Legislativa. En este marco, es necesario que en Bolivia se apruebe una ley, que regule de manera íntegra los aspectos derivados de la protección de la 1 competencia , se recomienda que el diseño de la ley de protección de la competencia que podría ser aprobada en el país, considere la regulación de los siguientes aspectos: 1. Un diseño institucional que considere un órgano administrativo independiente en materia de competencia, tarea que podría continuar en la actual Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP). 2. Una tipificación clara de los ilícitos contra la competencia, que considere la sanción y persecución de los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con objeto y efectos anticompetitivos, y los abusos de posición dominante ejecutados en forma unilateral por agentes del mercado que cuentan con tal posición de dominio y que exploten abusivamente de la misma. 3. Como se tratará de una regulación de reciente implementación, para facilitar su interpretación y aplicación por parte de los órganos que la tutelen y por los destinatarios de sus disposiciones, resultaría conveniente incluir las definiciones de conceptos relevantes para la determinación de la concurrencia de ilícitos, como son la definición de mercado relevante, las circunstancias en las que las barreras de entrada debieran ser consideradas en un análisis de libre competencia y las condiciones que determinen que las conductas califiquen como abuso de posición de dominio. 4. La definición de un esquema sancionatorio claro, con incentivos al acatamiento de la normativa de libre competencia por las personas naturales y jurídicas que operan en los distintos mercados. Resulta fundamental que la discrecionalidad en la imposición de las multas se encuentre limitada por la ley, de modo tal que las sanciones se encuentren objetivamente predeterminadas y respondan a principios de proporcionalidad, en función 1 Consultoría para la CEPB sobre “Análisis de legislación comparada de competencia de México, Argentina y Chile. Algunas recomendaciones para el diseño de la ley de competencia boliviana”, elaborado por el Estudio Jurídico FerradaNehme, Abril/2011. de la gravedad de la conducta, los beneficios económicos obtenidos a raíz del comportamiento reprochado, y la calidad de reincidente del infractor. 5. La sujeción por regla general a la normativa de libre competencia de todos los agentes económicos que operan en el mercado, cualquiera sea su naturaleza pública o privada. De esta manera, la normativa de libre competencia cumple con su rol de regir de manera equitativa y no discriminatoria. extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios. Por su parte, el artículo 308 de la Carta Magna señala que el Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada para que contribuya al desarrollo económico y social, fortaleciendo la independencia económica del país. Asimismo, se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales, las que dispone serán reguladas por ley. 6. Se debe establecer un procedimiento definido, con etapas claras, plazos razonables que impidan dilatar el mismo más allá de lo conveniente para su adecuada sustanciación, y un sistema de prueba que: (i) determine los medios de prueba admisibles, (ii) obligue al órgano a valorar dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y (iii) obligue al órgano decisor a fundamentar sus resoluciones sobre la base de los elementos de hecho que consten en el procedimiento, la normativa de competencia vigente y los fundamentos económicos aplicables al caso concreto. • La Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), aplicable en el país, aprueba las Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia y tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la CAN, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. A tal efecto, establece las conductas restrictivas de la competencia, incluye un procedimiento sancionador y establece como marco institucional competente al Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia. Por ello, contar con una Ley de Defensa de la Competencia en el país es importante, para el óptimo y adecuado desenvolvimiento empresarial y el fortalecimiento de la economía boliviana, así como para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y, simultáneamente, para prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir o limitar el goce de la libertad económica y el acceso a los mercados. • El Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008 tiene por objeto regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado provocando especulación en precios y cantidad. • Mediante Resolución Ministerial Nº 190/2009 del Ministerio de Producción y Microempresa, se aprobó el Reglamento de Regulación de la Competencia, disposición que reglamenta el DS 29519 y establece un procedimiento especial para la aplicación de sanciones en materia de defensa de la competencia. Normativa vigente en Bolivia Las siguientes son las normas vigentes en Bolivia en materia de defensa de la competencia: Mediante Resolución Administrativa RAI/AEMP/ Nº 033/2011 emitida por la Autoridad de Empresas en fecha 17/05/2011, se aprobó el Manual de Prácticas Anticompetitivas que consta de acápites referidos al análisis de competencia, clasificación de las prácticas anticompetitivas, fusiones y adquisiciones, competencia desleal y aspectos procesales. • El artículo 314 de la Constitución Política del Estado (CPE) prohíbe el monopolio y el oligopolio privado, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o 2 Legislación comparada MEXICO ARGENTINA CHILE DISEÑO INSTITUCIONAL Comisión Federal de Competencia: - Órgano administrativo, desconcentrado y autónomo técnicamente. - 5 miembros con experiencia destacada, en materias relacionadas con la defensa de la competencia y profesión vinculada a la materia, a dedicación exclusiva. - Designados por el Poder Ejecutivo por un período de 10 años renovables. - Contra sus decisiones sólo puede interponerse un recurso de reconsideración ante la propia Comisión. Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia: - Organismo autónomo, dependiente de la Administración del Estado, a través del Ministerio de Economía. - 7 miembros, con dedicación exclusiva durante su mandato, con excepción de la actividad docente. - Designados por el Poder Ejecutivo, por períodos de 6 años, renovables. - Decisiones apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, o la Cámara Federal que corresponda. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: - Órgano jurisdiccional autónomo. - 5 miembros titulares y dos suplentes. El presidente es siempre abogado, los restantes se dividen en: 2 economistas y 2 abogados. - Los mecanismos de designación varían según cada caso (intervención varios poderes del Estado y Banco Central). Selección previo concurso público de antecedentes, permanecen seis años en sus cargos. - Decisiones definitivas reclamables ante Corte Suprema. Fiscalía Nacional Económica: - Órgano administrativo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. - Persigue ilícitos contra la competencia en representación del interés público. - Fiscal dura 4 años en el cargo y es nombrado por el Presidente de la República mediante concurso público. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Bien jurídico protegido: Proceso de competencia y libre concurrencia. Aísla adecuadamente su objeto de protección. Bien jurídico protegido: No se señala en forma expresa, sin embargo, de su regulación se desprende que ella apunta a la defensa del correcto desarrollo del proceso competitivo en los mercados. 3 Bien jurídico protegido: Promoción y defensa de la libre competencia en los mercados. Excluye la protección de otros bienes jurídicos, aún cuando en determinadas hipótesis esta ley sanciona actos de competencia desleal que tengan la aptitud de alterar la competencia en un mercado. La protección de los consumidores se encuentra excluida como objeto de tutela directo de esta ley. MEXICO ARGENTINA CHILE Ámbito de aplicación: Todos los agentes económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Lo relevante es la ejecución de una actividad económica, lo cual la obliga a someterse a la normativa de libre competencia. Algunas excepciones para actividades económicas del Estado estratégicas, y otras de interés público. Ámbito de aplicación: Todas las personas naturales o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas, cuyos actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. Lo determinante el que la entidad desarrolle algún tipo de actividad económica. Ámbito de aplicación: - No se señala en forma expresa, desarrollado por la jurisprudencia. - Los órganos de la administra-ción del Estado, actuando como autoridad y como agentes económicos, se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia. ILÍCITOS DE COLUSIÓN O CONCERTACIÓN ENTRE COMPETIDORES Son los convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto se relacione con la fijación de precios, controles en la producción, división de mercados o coordinación de posturas o la abstención en licitaciones. Son prácticas monopólicas absolutas. Su sólo objeto resulta anticompetitivo, bastando la sola demostración de que resultaba plausible que ellos se produjeran. Son la fijación de precios, controles en la producción, reparto de mercados, concertación de posturas en licitaciones, acuerdos para la limitación del desarrollo técnico, dificultar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas. Se requiere necesariamente de la acreditación del objeto o efecto anticompetitivo de tales actos. Acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores, o afectar el resultado de procesos de licitación. ILÍCITOS DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, por: (i) exclusividad de proveedor; (ii) imposición del precio o demás condiciones; (iii) ventas atadas; (iv) exclusividad de distribución; y (v) negativa de venta. Son prácticas monopólicas relativas, requieren de la determinación del ámbito del mercado relevante en el cual ellas han sido ejecutadas y de la comprobación de que el agente económico que las ha ejecutado cuenta con poder sustancial (posición de dominio) en el mercado relevante identificado (regla de la razón). Hipótesis de abuso de posición dominante como: (i) ventas atadas; (ii) exclusividad; (iii) condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios; (iv) negativa de venta; (v) suspensión de la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; y, (vi) precios predatorios. - Se requiere necesariamente de la acreditación del objeto o efecto anticompetitivo de tales actos, por lo que para ello sin duda resulta necesaria la definición del mercado relevante y la determinación de la posición de dominio del agente que ejecuta la conducta en examen (regla de la razón). 4 Prohibición de la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. Se agregan las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. - Configuración de un ilícito, requiere definición de mercado relevante y abuso de posición de agente en el mercado (regla de la razón). Así ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. MEXICO ARGENTINA CHILE ELEMENTOS DE ANÁLISIS PRESCRITOS POR LA NORMATIVA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA OCURRENCIA DE ILÍCITOS La LCFM y su Reglamento definen en detalle conceptos tales como: - Mercado Relevante - Barreras de entrada - Posición de dominio. La LDCA no define expresamente los conceptos de marcado relevante ni barreras de entrada, los que han sido desarrollado por la jurisprudencia. Define lo que constituye una posición de dominio, como la situación en la cual existe un único oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo, respecto de un determinado tipo de producto o servicio, cuando sin ser único, no está expuesto a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado. A través de una Guía de Concentraciones, elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, se dan elementos para la determinación del mercado relevante, que está conformado por el producto o grupo de productos respecto de los cuales no se encuentran sustitutos suficientemente próximos. En relación a las barreras de entrada, la misma Guía se refiere a ellas señalando, que se entiende por barrera a la entrada el impedimento al ingreso de competidores o la ventaja de costos que posee una empresa establecida en el mercado frente a una firma que desea entrar. La jurisprudencia chilena ha definido la posición de dominio como aquella de la que goza un agente en el mercado que le permite ejercer influencia preponderante en el mercado, sin necesidad de tener en cuenta reacciones de sus competidores o de los consumidores. RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES Concepto amplio de concentración. Test sustantivo: Se considera si el acto que da o dará lugar a la concentración: (i) confiere o puede conferir poder de mercado; (ii) tiene o puede tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos. Control preventivo de operaciones obligatorio previo a su materialización, a concentraciones que superen ciertos límites: (i) monto superior a los U$60 millones; (ii) acumulación del 35% o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más de U$60 millones; entre otros. Concepto amplio de concentración económica. Estándar sustantivo: Se considera si dicha operación tiene o puede tener por objeto o efecto disminuir, restringir o distorsionar la com-petencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. Notificación de toda operación que supere los siguientes límites: (i) 25% o más del mercado relevante; (ii) operación supere U$49,5 millones; o, (iii) volumen de negocio total a nivel mundial supere los U$618 millones. Durante la revisión la autoridad puede autorizar pura y simplemente la concentración, o bajo condición de que se cumpla con ciertas medidas de mitigación o rechazarla. 5 Concepto amplio de concentración económica. Sistema de notificación voluntaria. Puede iniciarse por medio de una consulta. Incentivos para realizar consulta: (i) inmunidad garantizada respecto de la responsabilidad antimonopolios; (ii) imposibilidad de juicios paralelos; (iii) ausencia de sanciones. Solamente pueden ser rechazadas o aprobadas, con o sin condiciones. MEXICO ARGENTINA Operaciones de concentración resueltas favorablemente, con o sin medidas de mitigación impuestas, no pueden ser impugnadas posteriormente, salvo cuando la resolución aprobatoria hubiese sido obtenida con base en información falsa. Operaciones de concentración previamente notificadas y autorizadas no podrán ser impugnadas posteriormente en sede administrativa, salvo cuando dicha resolución se hubiera obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante. CHILE SANCIONES Multas a las personas naturales, que participen directamente en prácticas prohibidas, tienen un máximo de US. 37.000. Multas a las personas jurídicas: (i) hasta US. 37.000, por haber declarado falsamente o entregar información falsa; (ii) hasta US1,8 millones, por prácticas monopólicas absolutas; (iii) hasta US1,2 millones, por prácticas monopólicas relativas; (iv) hasta US$500 mil, por otras infracciones; hasta US$1,2 millones, por concentraciones prohibidas; y, (v) hasta US500 mil por no realizar notificación. La Comisión Federal tiene facultades para corregir o suprimir los actos que dan origen a la práctica monopólica. Indemnización de los daños y perjuicios sufridos por terceros, acreditados dentro del proceso ante la Comisión Federal. Multas que varían entre los US. 2.500.- hasta US. 37.000.000.La autoridad puede: (i) ordenar el cese de los actos o conductas de coordinación y abuso de posición dominante; (ii) neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia de tales actos; y, (iii) solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean desconcentradas o divididas. Las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos pueden ejercer acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común. 6 Sanciones y medidas que pueden ser impuestas: (a) modificar o poner término a los actos, contrarios a la competencia; (b) ordenar la modificación o disolución de las personas jurídicas que hubieren intervenido en los actos; (c) multas a beneficio fiscal de hasta por US 20.000.000.- y, en el caso de sancionar una conducta de colusión, hasta US 27.000.000.Solidaridad en el pago de multas entre personas jurídicas y sus directores, administradores y o personas que se hayan benefi-ciado del acto respectivo. La autoridad puede adoptar medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que estime convenientes. Terceros afectados por actos anticompetitivos pueden deducir acción de indemnización de perjuicios ante los tribunales civiles, que tendrán por única labor determinar la cuantía de la misma. NORMAS APROBADAS - SEPTIEMBRE/2011 LEYES TIPO NÚMERO FECHA RESUMEN Ley 169 09/09/2011 Ley de Modificaciones al Presupuesto General del Estado (PGE-2011) Ley 170 09/09/2011 Incorpora al Código Penal las figuras penales de Financiamiento del Terrorismo y Separatismo; modifica las tipificaciones de los delitos de Terrorismo y de Legitimación de Ganancias Ilícitas, y asigna a la Unidad de Investigaciones Financieras, UIF, atribuciones con las que se instituye el régimen administrativo de Financiamiento del Terrorismo. DECRETOS SUPREMOS TIPO NÚMERO FECHA RESUMEN D.S. 0971 07/09/2011 Autoriza las exenciones tributarias de importación a las donaciones de mercancías, cumpliendo con la presentación de los requisitos técnicolegales establecidos en la normativa vigente. D.S. 0986 21/09/2011 Crea la Agencia Estatal de Vivienda, como entidad encargada de la dotación de soluciones habitacionales y hábitat a la población del Estado Plurinacional de Bolivia. Asimismo, define las condiciones generales para el cierre del Programa de Vivienda Social y Solidaria - PVS, creado mediante Decreto Supremo Nº 28794 de 12 de julio de 2006. D.P. 0991 27/09/2011 Designa Ministro de Gobierno a Wilfredo Franz David Chávez Serrano. Designa Ministro de Defensa a Rubén Aldo Saavedra Soto. D.S. 0994 28/09/2011 Autoriza al Banco de Desarrollo Productivo SAM - BDP SAM, Banco de Segundo Piso, las emisiones sucesivas de bonos dentro del Programa de Emisiones de Bonos BDP por Bs. 1.400.000.000.- para su oferta pública en el Mercado de Valores, con la finalidad de que los recursos a ser obtenidos sean utilizados en programas de créditos dirigidos al sector productivo, a través de sus diferentes modalidades e instrumentos, para dar cumplimiento con el objeto y finalidad social de dicha sociedad, de acuerdo a los términos y condiciones técnicas aprobadas para cada una de las emisiones a ser realizadas dentro de cada Programa. D.S. 0996 28/09/2011 Establece el incremento salarial extraordinario del uno por ciento (1%) adicional al diez por ciento (10%) aprobado por el D.S. 0809 de 2 de marzo de 2011, con retroactividad al 1 de enero de la presente gestión, a favor de los Profesionales y Trabajadores en Salud y Personal Docente y Administrativo del Magisterio Fiscal. RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE EMPRESAS TIPO NÚMERO FECHA RESUMEN RAI RAI/AEMP/058/2011 13/09/11 Aprueba el Procedimiento Administrativo Complementario para la aplicación de sanciones por la Falta de Actualización de la Matrícula del Registro de Comercio. 7 RESOLUCIONES DEL SERVICIO DE IMPUESTOS NACIONALES NÚMERO FECHA RESUMEN RND 10-0024-11 02/09/2011 Reglamenta la intervención del negocio del deudor previsto como medida coactiva por el Numeral 1 del Artículo 110 de la Ley Nº 2492, estableciendo el procedimiento que deberá seguirse en estos casos. RND 10-0025-11 09/09/2011 Establece procedimientos de remate de bienes, sobre los cuales se hubieren aplicado medidas precautorias, coactivas o garantías en la etapa de cobro coactivo o ejecución tributaria y de bienes aceptados en Dación en Pago por el Servicio de Impuestos Nacionales. RND 10-0026-11 22/09/2011 Categorización y confirmación de Contribuyentes PRICO, GRACO y RESTO, según Anexos. RND 10-0027-11 23/09/2011 Actualizar para la gestión 2010, el valor de las Cuotas Fijas por Hectárea del Régimen Agropecuario Unificado (RAU), establecido en el Anexo II del Decreto Supremo Nº 24463, de 27 de diciembre de 1996, conforme al Anexo que forma parte de la presente Resolución. RND 10-0028-11 30/09/2011 Ampliación del Plazo del Periodo de Transición Dispuesto en la Resolución Normativa de Directorio Nº 10-0004-10 (funcionamiento de la Oficina Virtual y procedimiento para la presentación de Declaraciones Juradas), hasta el 31/12/2011. RESOLUCIONES DE LA ADUANA NACIONAL DE BOLIVIA TIPO NÚMERO FECHA RESUMEN R.A. PE 01-014-11 20/08/11* Amplia el numeral 5º de la RA PE 01-005-11, habilitando administraciones de Aduana para la aplicación del Programa de Saneamiento Legal de Vehículos Automotores, establecido mediante Ley Nº 133 de 08/06/11. R.D. 01-005-11 26/08/11* Aprueba el formulario, detalle de productos a importarse por el usuario de zona franca industrial, para el despacho aduanero de importación R.D. 01-006-11 26/08/11* Modifica el Texto Ordenado del Reglamento de Registro y Empadronamiento de Importadores R.A. PE 02-021-11 12/09/11 Aprueba la actualización del Manual de Puestos de la Aduana Nacional. *Nota: Se incluyen resoluciones del mes de agosto/2011 que fueron comunicadas mediante circulares emitidas en el mes de septiembre/2011. RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE PENSIONES Y SEGUROS TIPO NÚMERO FECHA RESUMEN R.A. APS/275/2011 05/09/11 Modifica Resolución Administrativa APS/233-2011 de 12/08/2011 R.A. APS/DJ/DS/Nº 305/2011 16/09/11 Modifica el Art. 8 del Régimen de Adjudicación para la Autorización de Comercialización del SOAT 2012 y revoca la R.A. APS/DJ/DS/JTS/Nº 255-2011 de 23/08/11 8