tercia-abogados-sentencia-ganada-obligaciones

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JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
MEDINA DE RIOSECO
SENTENCIA: 00088/2015
PLAZA MAYOR S/N
Teléfono: 983700155
Fax: 983700858
N04390
N.I.G.: 47086 41 1 2015 0100057
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2015
Procedimiento origen:
/
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE,
DEMANDANTE
D/ña. JOSE MANUEL PISONERO BORGE, RAQUEL PISONERO BORGE , ROSA ANA PISONERO BORGE , ROBERTO
BORGE TRISTAN , NATALIA BORGE TRISTAN , JESUS BORGE TRISTAN , APRONIANO BORGE GONZALEZ
Procurador/a Sr/a. RAUL GARCIA URBON, RAUL GARCIA URBON , RAUL GARCIA URBON , RAUL GARCIA
URBON , RAUL GARCIA URBON , RAUL GARCIA URBON , RAUL GARCIA URBON
Abogado/a Sr/a. ,
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DEMANDADO D/ña. BANCO CEISS S.A,
Procurador/a Sr/a. GONZALO FRESNO QUEVEDO
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Medina de Rioseco, a 25 de septiembre del año 2015.
Vistos por Dña. PATRICIA FRESCO SIMÓN, Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia Único de Medina de Rioseco, los presentes
Autos de JUICIO ORDINARIO seguidos bajo el número 37/15 promovidos
por herederos de don Valeriano José Borge González en la persona de
don José Manuel Pisonero Borge, doña Raquel Pisonero Borge, doña
Rosa Ana Pisonero Borge, don Roberto Borge Tristán, doña Natalia
Borge Tristán, don Jesús Borge Tristán y don Aproniano Borge
González representados por el Procurador Sr. García Urbón y defendidos por el
Letrado Sr. López Soto, contra Banco de Caja España de Inversiones,
Salamanca y Soria SA. representado por el Procurador Sr. Fresno Quevedo y
defendido por el Letrado Sra. Aguilar, sobre acción de nulidad y
subsidiariamente de resolución del contrato.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante escrito registrado en fecha 29/01/15 la
parte actora arriba referenciada al amparo de lo dispuesto en la Ley del
Mercado de valores y concordantes formula demanda de juicio ordinario contra
Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. en la que tras
alegar Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos suplicó al
Juzgado que se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos formulados
en la demanda, con imposición de costas a dicha parte.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha
26/02/15 se acordó emplazar a la parte demandada para que compareciera en
el término de veinte días, verificándolo mediante escrito en el que contestó a la
demanda oponiéndose a las pretensiones actoras en base a Hechos y
Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes y ahora se dan por
reproducidos, interesando la imposición de costas a la parte actora.
TERCERO.- Convocadas las partes en fecha 04/06/15 a la
audiencia previa y, no alcanzándose acuerdo alguno, se ratificaron en sus
escritos iniciales proponiendo pruebas que admitidas -documental,
interrogatorio y testifical- se practicaron en fecha 17/09/15 con el resultado que
obra en autos, quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se
han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.
La parte demandante constituida por los herederos de don
Valeriano José Borge González actuando en nombre propio y en la condición de
consumidor/es y minorista/s solicitan en el suplico de su demanda la nulidad de
la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 10/06/10 con
devolución y pago de los 50.000 euros que comportan más intereses legales y
costas.
Alega en esencia esta parte que en fechas recientes se enteró que
los ahorros depositados en el Banco demandado años antes por el ahora
causante en lo que siempre consideró como plazo fijo o depósito análogo a
otros anteriores habían sido invertidos en obligaciones subordinadas, sin que en
ningún momento con anterioridad a la contratación de este producto la entidad
bancaria le hubiere proporcionado información sobre las características, riesgos
y cualidades de tales productos contratados sino al contrario cuando aceptó la
operación de depósito en base a la confianza del personal de la sucursal de la
localidad de su residencia, le aseguró que se trataba de un producto
absolutamente garantizado, de duración limitada y a una rentabilidad muy
superior a la ordinaria en el que podría recuperar su dinero de forma inmediata.
Si bien se dice ahora que dicha contratación se vio viciada en el
consentimiento prestado por el cliente, cuanto aquél confiando en el
asesoramiento prestado por el personal del banco de máxima confianza hasta la
fecha accedió a ella carente de conocimiento financiero alguno y con estudios
elementales para concluir dicha operación.
La parte demandada se opone a la demanda. Indica Caja España
que siempre cumplió con la obligación de informar al cliente tanto de forma
previa a la contratación como al tiempo de la suscripción, cumplimentando la
normativa aplicable con lo que no se acredita que carecieran de capacidad
alguna para contratar estos productos, ni que aquélla información fuere
incorrecta ni que se haya omitido información preceptiva para concluir estas
contrataciones, siendo varias las órdenes de compra de valores ejecutadas por
la parte actora en el mercado secundario, con lo que se presume conocimiento
sobre su funcionamiento y desarrollo. Que en el momento de celebración del
contrato la entidad informó debidamente sobre las cualidades del producto que
iban a adquirir de forma verbal y escrita, con lo que pudo conocerle con
claridad, tal y como resulta del contenido del tríptico informativo que se aporta,
como asegura. Opone también excepción de caducidad de la acción ejercitada
atendida la fecha de suscripción del producto que nos ocupa, al haber
transcurrido el plazo de 4 años del art. 1301 del CC desde la fecha en la que el
banco ejecutó la orden.
SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.
Comenzando por esta última cuestión e interesada la nulidad de la
orden/es suscrita conforme al art. 1.301 del Cc. resulta aplicable el plazo de
cuatro años de prescripción invocado en la contestación a la demanda en el que
se establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de
contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la
consumación del contrato.
Si bien su literalidad parece asistir a la razón de la parte
demandada que computa el plazo desde la suscripción del producto y/o
ejecución de la orden por el banco, dicha excepción no puede tener una
acogida favorable por cuánto el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio
de 2003, ya recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en
los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años
empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte
en sentencia del TS. de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del
plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que
ciertamente el cómputo en el caso del error se produce a partir de la
consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones,
como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989.
Añade que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la
perfección del contrato; sino que la consumación sólo tiene lugar cuando están
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
Por tanto, el Alto Tribunal deja claro que la consumación de los
contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el
momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de
obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la
perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se da hasta
que el contrato deje de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo
quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el
cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas.
En este sentido puede citarse, por ejemplo, Sentencia de la AP
Barcelona, sec. 16ª, S 26-9-2012, que dice que "En efecto, como se desprende
del tenor del propio articulo 1301 CC, en los supuestos de error (que es lo que
aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento
de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en los
sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas
partes (STS de 11 de junio de 2003, que cita las de 5 de mayo de 1.983, 11 de
julio de 1984y 21 de marzo de 1989). Y añade "en el mejor de los casos para el
banco (…), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que la
sociedad pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la
incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error,
momento desde el que, hasta la interposición de la demanda no podemos
afirmar transcurrieran más de cuatro años...".
Y, en la misma línea, AP Castellón, sección, 3ª, S 30-3-2012,
señala que: "La fecha de consumación del contrato, por tanto, no será la de la
primera de las liquidaciones (…), tal y como sostiene la sentencia recurrida,
sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos
obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas.
En el presente caso, ha quedado acreditado que el cliente adquirió
obligaciones subordinadas a través de la orden de valores suscrita en fecha
10/06/10 en virtud de la cual el Banco ha ido abonando los rendimientos
pactados, siendo los últimos según confirma la demanda en el mes de
diciembre del año 2012 y posterior canje en mayo del año 2013, sin perjuicio
de la posterior conversión en Bonos y actualmente en acciones.
La jurisprudencia expuesta obliga a desestimar la excepción
alegada por la parte demandada en su contestación, toda vez que ya se tome
como dies a quo la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que
se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la
contratación -en fechas recientes en el mes de enero del año 2015- o la fecha
de la última liquidación efectuada a favor de la cliente constante la orden -mes
de noviembre del año 2012-, en modo alguno los efectos de la contratación
hubieren concluido con la suscripción de la respectiva orden de compra
resultando que tales productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo
-como establece la Stc. de la AP de Valladolid de 03 de febrero del año 2014,
con lo que desde ninguno de ellos ha transcurrido el plazo de cuatro años
legalmente exigido hasta la presentación de la demanda.
TERCERO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE ERROR DETERMINANTE
DE LA NULIDAD DEL CONTRATO
Habiendo sido solicitada la nulidad del contrato como pretensión
principal de la demanda, conviene recordar los requisitos esenciales de todo
contrato y los vicios que pueden recaer sobre ellos. Así establece el art 1261 del
CC que el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato, conforme al art 1262 del CC, y que será nulo, según establece a su
vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia,
intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un
consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido
plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los
derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga
una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en
la que los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para
poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y
actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento
y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que
éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor
de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al
tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de
serlo en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con
la normativa aplicable a tales supuestos.
Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el
consentimiento, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen
dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su
esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un
nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico
concertado, y que sea inexcusable, en el sentido de que sea inevitable, no
habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia
media o regular" (Sentencias 14 y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998), debiendo
ser apreciada la inexcusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que
concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error,
como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir
que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no
merece esa protección por su conducta negligente.
En cuanto al dolo como vicio de consentimiento, que asimismo es
referido en la demanda, ha de indicarse que, como recuerda la STS de 11 de
julio de 2007, el dolo abarca (arts 1269 y 1270 CC) no sólo la maquinación
directa (conducta insidiosa, con propósito de engaño) que lleva a la prestación
del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no
advierte debidamente al otro contratante, sin que lo invalide la confianza o
ingenuidad de la parte afectada (SSTS de 15 de junio de 1995, 23 de julio y 31
de diciembre de 1998). Habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que
exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y
determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del
tráfico (SSTS de 19 de julio y 11 de diciembre de 2006, 11 de mayo de 2007),
doctrina que evidentemente ha de aplicarse con especial rigor cuando ese
deber de información viene impuesto de forma expresa por la ley.
Como expositivo de todos ellos puede mencionarse la SAP de
Madrid de 10 de julio de 2009 cuando indica que "En cuanto al error como vicio
del consentimiento, esta Sección en sentencia de fecha 27 de noviembre de
2007 ha declarado "uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato
por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261
del Código Civil, pero para que el error invalide el consentimiento tal como
establece el artículo 1266 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la
sustancia del objeto, del contrato o sobre las condiciones esenciales de la
misma. Siendo la doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero, en
cuanto al error como vicio del consentimiento, haciéndose eco de la Sentencia
de esta Sala de 18 abril 1978 que "para que el error en el consentimiento
invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 1265 del Código Civiles
indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su
objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren
dado lugar a su celebración-Art. 1266.1° y Sentencias de 16 octubre 1923 y 27
octubre 1964- que derive de hechos desconocidos por el obligado
voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre- que no
sea imputable a quien lo padece -Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre
1957- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se
pretendía en el negocio jurídico concertado -Sentencias de 14 junio 1943 y 21
mayo 1963-"; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994,
según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación
del contrato, además de ser esencial, ha de ser inexcusable, requisito que el
Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de
autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el Art 7 del
Código Civil...- Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia
de 30 mayo 1991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de
hacerse con criterio restrictivo cuando, de ello dependa la existencia del
negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado (Sentencias
de 8 mayo 1962y 14 mayo 1968, antecedidas y seguidas por otras en el mismo
sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de
él".
El dolo como vicio del consentimiento es definido en el artículo
1.269 del Código civil tomando en consideración el comportamiento del
contratante que se sirve de él. El precepto lo identifica con el empleo de
palabras o maquinaciones insidiosas. Ello implica un comportamiento positivo,
pero es posible también un dolo negativo o por omisión. En este sentido no
debe haber inconveniente en admitir que el denominado dolo omisivo (la
reticencia que señala STS 27 noviembre de 1998), como vicio invalidante del
contrato, admite diversas manifestaciones, de las cuáles una es el silencio, el
cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional,
exista un deber de informar, se cumplan los requisitos que imponen los
artículos 1.269y 1.270. 1 del Código civil y, además, la norma no señale una
sanción específica distinta para la omisión.
Asimismo es de recordar que la jurisprudencia, entre otras la STS
de 8 de junio de 1995, señala que el dolo debe ser probado de modo pleno y
cumplido, y que, la carga de hacerlo, incumbe a quien lo alega. Si bien el citado
artículo 1.269 Código civil no lo indica expresamente, el dolo tiene un
componente subjetivo o intencional (animus decipiendi), consistente en el
propósito de engañar, aun cuando no se repute necesaria la intención de
causar daño. Si indica la norma, explícitamente, el efecto que las palabras o
maquinaciones (que deben abarcar la omisión), producen en la voluntad de su
destinatario, por cuanto señala que, por medio de las mismas, es inducido el
otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no se hubiera celebrado. La inducción
de común se traducirá en un engaño, esto es, una suerte de error inducido o
reforzado por el engaño. Ese engaño debe de ser determinante de la voluntad
(dolus causam dans). Tal exigencia implica que el error en que se hizo incurrir
al declarante haya efectivamente determinado su declaración. Por último,
indicar que esa conducta artificiosa ha de revestir la suficiente entidad o
importancia para justificar la inducción al otorgamiento de la declaración".
Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente
supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la
nulidad del contrato suscrito por el cliente se fundamenta en la ausencia de
efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance del producto/s
contratado/s y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada,
unida a la propia redacción de los contratos suscritos, y a la falta de adecuación
del producto contratado al perfil del demandante determinando la concurrencia
de error en la prestación del consentimiento. Al efecto, cabe reseñar que el
derecho a la información en el sistema bancario y al de transparencia son
básicos para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su
finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los
sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información
precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase
contractual, mediante la documentación contractual exigible.
CUARTO.- DEBER DE INFORMACIÓN DE LA ENTIDAD BANCARIA.
El deber de información y asesoramiento que las entidades
bancarias deben prestar a sus clientes con la finalidad de que estos puedan
conocer la naturaleza y riesgos del producto financiero ofrecido, y así tomar las
decisiones sobre las inversiones a adoptar con conocimiento de causa se
encuentra actualmente regulado en una normativa específica denominada
MIFID (por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE
relativa a los mercados de instrumentos financieros -Markets in Financial
Instruments Directive-), cuyo principio general es el de que “todo cliente debe
ser infirmado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos
que comporta la operación especulativa de que se trate”;
En particular, el alcance de estos deberes de información y
asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores
minoristas de productos financieros complejos (como la que nos ocupa) se
concreta en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras
reforma por la Ley 47/2007, que no se hallaba vigente a la fecha de la
suscripción del año 2007 que nos ocupa.
A este respecto cabe decir que tal deber ya estaba previsto en el
Real Decreto 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores
y registros obligatorios, hoy en día derogado, pero vigente en el momento de
adquisición del producto bancario objeto de este procedimiento, 05/11/04. En el
citado Real Decreto, además del deber de información a la clientela sobre las
operaciones realizadas, previsto en el artículo 16 del citado cuerpo legal, el
artículo 4 del Código de Conducta incorporado como Anexo del citado RD.,
establece que "1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información
necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta
última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.
2. La información que las entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo
previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser
utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos
para los que se solicita.
3. Las entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la
difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes".
Por su parte el artículo 5 de este anexo señala que "1. Las entidades ofrecerán
y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando
pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y
deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar
los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y
actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la
información relevante al objeto de proporcionaría a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y
entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié
en los riesgos que cada operación Conlleva, muy especialmente en los
productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o
predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las
explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes
faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto
de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información
privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o
análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de
todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos,
recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al
interés del cliente.
Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a
tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas
a los intereses de los clientes.
6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de
cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan
actuar de contrapartida.
7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes
deberán:
a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de
informes.
b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes,
económicas o de cualquier otro, tipo que existan o que vayan a establecerse
entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su
asesoramiento.
c) Abstenerse de negociar para si antes de divulgar análisis o estudios que
puedan afectar a un valor.
A los efectos de describir que ha de entenderse por información
comprensible, clara y transparente, resulta ilustrativa una sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Primera, de 17 de junio del año 2010 en la que se remite a otra
anterior, de 13 de marzo de 1999- Ponente: OCallaghan Muñoz, que en relación
con las condiciones generales de la contratación y artículo 5.4 de la L 7/1998,
de 13 de abril establece que: "...deben ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez, lo que significa que deben reunir
el doble requisito de legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente"
Esta misma sentencia describe el contenido del deber de
información en el área de la contratación financiera, que en aplicación de las
resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores debe ser clara,
precisa y congruente, especificando que: " de la lectura de las resoluciones de
la Comisión Nacional del Mercado de Valores se extrae la conclusión de estar
"ante una operación en la que no se ha ofrecido al cliente información clara,
precisa y congruente para que éste pudiera hacer un juicio fundado de la
inversión de que se proponía...".
Por otra parte, sigue diciendo la citada Sentencia del Tribunal
Supremo que: como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de
noviembre de 2005, en relación con la carga de la prueba del correcto
asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los
que constituyen el objeto de la presenté litis:
»"... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de
productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de
un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto
del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino
la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los
intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden
Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que
desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión
de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus
clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad
financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad
por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de
"preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles
con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su
patrimonio...".
La propia jurisprudencia menor, en concreto del Sentencia de la
AP de Baleares, Sección 5º, de 2 de septiembre de 2011, antes mencionada,
respalda esta postura sobre distribución de la carga de la prueba al establecer
literalmente que: "En cuanto al "onus probandi" en esta materia, la sentencia
de esta Sala de 21 de marzo de 2.011, ya señalaba que "se ha de tener
igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el "onus probandi" del
correcto asesoramiento e información en el mercado de productos
financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar
sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible
no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica de un
ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes,
lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los
clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia
de dicha información – también Sentencia de la AP Valencia 26-042006, entre otras.
Las entidades son las que diseñan los productos y las que los
ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto
mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de
que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus
intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada;
pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un
consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido
plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los
derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga
una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en
la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria
para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado
y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su
consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los
términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es
plenamente conocedor de aquellos a los qué se obliga y de lo que va a recibir a
cambio.
Resulta, además, que en el caso no se ha probado que el cliente
sea persona experta en temas bursátiles y a quien, a mayor abundamiento,
cabe considerarla como consumidor y usuaria de los servicios bancarios por lo
que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se
contempla en la LGDCU, en especial el artículo 2.1 que establece, con carácter
general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre
los diferentes productos o servicios. Y aun siendo cierto que toda operación de
inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo
puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria".
La SAP de Valencia Sec. 9 de 30.10.2.008 alude a que la "especial
complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación
de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirientes...y añade que la Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de
los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente,
considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la
información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión,
dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y
servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la
información debe ser clara-, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso
hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los
productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrata".
QUINTO.- NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN LEGAL DE LAS
OBLIGACIONES SUBORDINADAS.
Las OBLIGACIONES SUBORDINADAS
comparten con las
participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda
contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y
siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Como recoge la STC AP GERONA 28/01/14 remitiéndose a la
Sentencia de AP Oviedo de 15/03/2013 "constituyen una mutación o alteración
del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de
fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente
de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o
liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un
rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se
reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese
momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben
tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser
objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán
autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud
proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada
por ello (…)
En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio
alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce,
como señala el profesor Argimiro, un desplazamiento del crédito, de forma que
el principio de la par condictio creditorum sufre en este caso una excepción
contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en
menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la
prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores
comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el
art. 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el
devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija
privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su
carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".
Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración
oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de
Valores”;
SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA
CAUSA DE NULIDAD INVOCADA POR LA PARTE DEMANDANTE.
En el caso que nos ocupa y a la vista de lo anterior son muchos
los datos que acreditan la existencia de un consentimiento viciado por error
ante la más que palmaria falta de información recibida por el cliente tanto antes
de aceptar la orden de suscripción de valores como al tiempo de la suscripción
y también durante los más de 5 años posteriores a la contratación del producto
en el que la Caja demandada, aún constante la operación, no consta que
facilitara la documentación y consiguiente información bancaria a su cliente ni a
sus herederos sobre objeto, naturaleza y características del producto/s
contratado/s, sin perjuicio de que una vez conocida vulnerara de forma
flagrante las exigencias normativas citadas.
Respecto de la información previa, consta probado que en el
año 2010 don Valeriano José Borge acudió a la sucursal bancaria de su
confianza de la que era cliente en atención a nuevo producto que
comercializaba el personal del banco -a la sazón conocedor de todas sus
operaciones hasta la fecha (como admite el empleado interrogado en la vista)
que se presentaba como análogo a depósitos anteriores y con una rentabilidad
mayor. Aquél asumió personalmente las gestiones de la contratación, actuando
en nombre propio como queda acreditado a partir de la documental aportada.
Es así como de lo obrante en autos resulta evidente su condición de inversor
minorista, ni experto ni cualificado a pesar de lo que invoca la contestación a la
demanda.
Se centra buena parte de la contestación a la demanda, sobre
todo en trámite de conclusiones, en insistir en que la propia experiencia que ya
arrastraba este cliente implica voluntad suficiente como para descartar error
alguno en la contratación, observando como prueba indiciaria de que actuó
libremente con conocimiento de los riesgos de su intervención la mayor
rentabilidad que le ofrecían los productos contratados; Pues bien, ninguna de
estas afirmaciones pueden ser aceptadas como parte de la relación de hechos
probados que ahora se forma.
Toda suposición de conocimiento financiero por parte de don
Valeriano José en los términos que invoca la entidad demandada no pasa de
constituir mera conjetura de quién lo alega ni tampoco la exime de cumplir el
deber de información antes aludido; De un lado, la prueba relativa al histórico
de inversiones acredita que sólo invertía en productos sin riesgo, de carácter
seguro. De otro lado, consta probado que taxista de profesión sufrió una
importante enfermedad que limitó considerablemente sus facultades mentales y
se vio agravada en el año 2008 y 2009 sin que conste haya desarrollado
actividad alguna en el sector financiero resultando que los productos bancarios
en que depositaba su dinero obedecían a un perfil claramente conservador
constituido por cuentas a la vista o depósitos en todo caso de renta fija.
Todo ello impide declarar probado que por su actividad anterior el
cliente fuera experto en conocimientos financieros ni en el funcionamiento del
mercado secundario como presume la entidad demandada, ni lo que es más
trascedente a estos efectos, exime a la entidad bancaria de observar la
normativa vigente sobre derecho a la información del cliente como se ha dichopor todas sentencia de AP. de Ciudad Real de fecha 01/02/14 o de la AP de
Valladolid de fecha 01/06/15.
Y es que, atendido el resto de pruebas testifical y documental
tampoco es posible intuir ese conocimiento inversor suficiente del ahora
fallecido a través del asesoramiento o información ofrecida por los empleados
de la sucursal pues tal y como resulta del interrogatorio del testigo
compareciente Nicolás Pérez Brezmes no es posible declarar probado que fuera
debidamente ilustrado de los conceptos relativos a mercado secundario,
perpetuidad, liquidez vinculada a la solvencia de la Caja u otros riesgos
derivados de este tipo de contratación por cuanto lo vendía como un producto
seguro, sin riesgos, aún cuando aquél tampoco gozaba de capacidad para
comprender lo que contrataba a pesar de lo cual siguió por el protocolo habitual
como si de cualquier otro producto bancario se tratara.
En virtud de lo expuesto se acredita que no hubo información
precontractual escrita a la suscripción de las subordinadas que nos ocupan,
pero tampoco información verbal alguna que pudiere suplir de algún modo las
carencias de que adolecía el consumidor final del producto, minorista a estos
efectos; En conclusión, no se ha desvirtuado desde la contestación a la
demanda la afirmación de que el actor/es tuviese formación y experiencia
suficiente para conocer el funcionamiento de estos producto/s, su alcance y
riesgos, entre los que se relaciona transformación de su posición jurídica como
depositante de mínimo riesgo (que es lo que era hasta la fecha) a inversor con
riesgo a máximo nivel, asunción de una posición de mayor riesgo que la propia
de los accionistas o coparticipes de carácter perpetuo, riesgo de pérdida de
capital, intervención de un tercero que adquiera las participaciones en el
mercado secundario o que en el supuesto de desactivación del éste no podrían
recuperar el capital invertido, así como previsión de futuro sobre la evolución y
comportamiento en el mercado del producto atendida la mayor o menor
solvencia, garantías existentes y el conflicto de intereses soterrado.
SEPTIMO.- Respecto del momento de la suscripción y
después de ella: por si fuera poco lo anterior, la entidad bancaria lejos de
aquietarse a la normativa legal vigente constante la contratación del producto
tampoco ha sabido excepcionar y mucho menos desvirtuar las afirmaciones
actoras según las cuales iniciado el vínculo contractual -en la creencia de poder
disponer de sus fondos en cualquier momento- la actora han carecido de
cualquier documentación escrita que le permitiera conocer el clausulado de su
contrato así como su naturaleza y riesgos. Y la prueba aportada por la parte
demandada al efecto -que consiste en el folleto informativo- no permite
declarar probado ese extremo, primero) porque no figura firmado y segundo)
porque se desconoce si fue entregado al cliente al tiempo de la contratación e
incluso antes para su examen y concienciación como hubiere sido deseable ante
una contratación de esta naturaleza. Con lo que una vez más la razón sólo
asiste a la parte actora que niega estos extremos.
La firma plasmada en la orden de suscripción o en el contrato tipo
(a través de la huella) no prueba que aquél fuera debidamente informada del
producto que adquiría (ya corroborado que no lo fue por el empleado de
banca), pues no es posible verificar si tuvo a la vista el argumentario o
condicionado del producto al tiempo de la firma o ya después y si pudo
examinarlo detenidamente a fin de tomar conocimiento del producto
contratado. Tampoco este extremo ha podido confirmarlo el empleado
compareciente que comercializó el producto cuando ha respondido no recordar
las condiciones en que se concluyó esta contratación. Por lo que cualquier otra
afirmación no pasa de ser mera conjetura que en modo alguno puede contribuir
a formar la convicción de esta Juzgadora en el sentido pretendido por la parte
demandada. Y es que, como bien indica la parte actora aludiendo la sentencia
de la AP. de Valladolid de 01/06/15 que recoge la sentencia nº 769/14 de
12/01/15 del Tribunal Supremo: “en el ámbito del mercado de valores y los
productos y servicios de inversión el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional si bien no impide
que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo
tanto no haya padecido error en la contratación, lleva a presumir en el cliente
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento.” Por eso la ausencia de información
adecuada no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite
presumirlo de acuerdo con lo declarado por esta Sala en sentencia de
20/01/14…”
Ya sólo ello podría dar lugar a la conclusión del presente pleito y a
dirimir responsabilidades a todos y cada uno de los intervinientes en esta
contratación -antes, durante y después de su conclusión- debido a una palmaria
vulneración de la normativa aplicable sobre el derecho a la información de un
cliente, que además obedecía al perfil conservador del actor/es constituyendo
este derecho a la información un verdadero bien jurídico y, sobre todo, en lo
que al sector bancario respecta por lo que el desequilibrio entre la información
poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es
considerado como fuente de injusticia contractual, -Stc. de la AP. de Palma de
Mallorca de 13/11/12.
No obstante, continuando con el análisis del resto de prueba
practicada, y estudiada la orden de suscripción de obligaciones subordinadas
que constituye el eje central de la estrategia de defensa seguida desde la
contestación a la demanda, lo cierto es que ni ésta ni tampoco el contrato de
depósito de valores justifican el conocimiento y la información de aquéllos para
validar el contrato denunciado. Al contrario, lejos de ello vuelven a incidir en la
transgresión normativa ya aludida pues careciendo de cualquier otra
información clara, precisa, congruente y previa a la contratación de autos,
tampoco cumple con la finalidad de proteger al consumidor a través del acceso
al producto que adquiere. En ninguno de estos documentos aportados con la
dda. y la contestación se indica de manera clara y visible la denominación del
producto contratado al que se refiere de manera oscura y sesgada en el
apartado CLASE Y DENOMINACIÓN DEL VALOR, de forma que no destaque con
respecto a los demás datos insertos en ella, refiriéndose al producto, para una
mayor dificultad de comprensión de forma abreviada “OBL C. ESPAÑA”
terminología de casi imposible entendimiento por cualquiera y más por quién
ostenta un nivel formativo y de cultura financiera como el del aquí contratante,
y que omite el nombre completo de obligaciones subordinadas sino es en el
folleto informativo que debió completar la información inicial, doc. 2 de la
contestación que carece de firma del contratante.
Es así como en los documentos aportados, aún admitidas las
firmas, se omite cualquier forma de impresión al nombre completo del producto
contratado que permita destacarlo, imprescindible al tratarse del objeto del
contrato, garantizando así que el consumidor identificase de forma clara y sin
lugar a dudas la denominación del producto adquirido o ejecutado.
Además de ello, la restante información que se facilita tanto en la
orden como en el folleto informativo (caso de haber probado que fue
entregado) es igualmente insuficiente y utiliza un lenguaje inadecuado para los
conocimientos y la experiencia inversora del cliente, vulnerando de manera
clara las exigencias que en cuanto a los consumidores establece la tantas veces
mencionada normativa del mercado de valores. Aunque en el citado documento
se hace referencia a los riesgos del producto contratado -básicamente la no
percepción de la remuneración- lo condiciona al llamado beneficio distribuible y
al cumplimiento de la normativa bancaria sobre recursos propios, sin dar una
explicación clara, concreta y adaptada a los conocimientos y cultura financiera
de los clientes, sobre cuál es esta normativa, su contenido, y que se entiende
por beneficio distribuible, de manera que sea posible conocer a los contratante
las condiciones en la que se obtendrán beneficios.
Tampoco se ha facilitado información clara y comprensible sobre
la situación en la que se encuentra la entidad emisora en relación con la ratio
de cumplimiento de los recursos propios que fija la normativa española, es
decir, no se ha acreditado que el Banco Caja España informara al fallecido
demandante sobre su nivel de solvencia atendiendo a la legislación española,
de forma que el contratante pudiese conocer de primera mano sí era previsible
o no que en años posteriores, teniendo en cuenta la solvencia de la entidad, se
remunerasen las participaciones preferentes y así poder decidir de manera libre
si el producto era interesante, atendiendo a su rentabilidad previsible, por lo
menos a corto plazo, datos todos ellos que fueron ocultados. Además de ello, la
orden de valores omite datos esenciales sobre las cualidades y riesgos del
producto contratado.
Y en relación a ello es sumamente reveladora la citada sentencia
del TS de 12/01/15 aludida en la de la AP de Valladolid de fecha 01/06/15 en la
que se dice que “tampoco son relevantes las menciones predispuestas
contenidas en el contrato firmado de que he sido informado de las
características de la Unidad de Cuenta y declaro tener los conocimientos
necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el
contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad
del activo y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el
mismo. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que
consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan
como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al
resultar contradichas por los hechos … La normativa que exige un elevado nivel
de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para
cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones
estereotipadas predispuestas por quién está obligado a dar la información, en
las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.”
Ello es lo acontecido en el caso de autos por lo que cabe concluir
que cuántas operaciones fueron suscritas por el demandante constante el
producto derivaron de una contratación viciada por un total desconocimiento
del objeto contratado con lo que en modo alguno ni estos actos, ni tampoco las
retribuciones percibidas constante la vigencia del producto subsanan tales vicios
en contra de lo alegado en la contestación. Mas al contrario, consta de forma
expresa que una vez el cliente, a través de sus herederos, supo de la
contratación de los productos en liza fue manifiesta su voluntad de dar por
concluido el contrato y anular la contratación de participaciones preferentes a
las que nunca prestó cabalmente su consentimiento para la suscripción.
OCTAVO.- NULIDAD CONTRACTUAL
Resta por analizar si ese error conduce a la nulidad de los
contratos en los términos suplicados en la demanda, dado que es reiterado el
argumento de la entidad demandada también en trámite de conclusiones según
el cual una mayor diligencia del cliente pudo haberle sacado del error,
dirigiéndose a la entidad a preguntar cuántas dudas tuviere sobre la
contratación, habida cuenta de los productos análogos que ya había suscrito
anteriormente.
A este respecto cabe traer a colación el criterio de seguido por
nuestra Audiencia Provincial expresado en STC 3 DE FEB DE 2014 en el que se
dice: el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable,
según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este
último consagrado en el artículo 7 del Código Civil. El error es inexcusable
cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa
diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales,
y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro
contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir
que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no
merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la
protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida
en la declaración (sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de
febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de
2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ).
Baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad
del producto financiero, a la información, o más bien falta de información,
facilitada por la entidad bancaria (motivada en este caso en la Fundamentación
precedente), a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no
tiene acreditada la condición de experto financiero como se ha pretendido, para
que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos,
ya que lo único que habrá de presumirse es que era mero conocedor a grandes
rasgos del contrato concertado, pero no de la verdadera realidad del mismo ni
de sus consecuencias y riesgos evidentes en el mercado financiero en que se
desarrollaba tal operación.
A tal fin, en esa misma Sentencia, la Audiencia Provincial de
Valladolid cita otra Sentencia de fecha 17 de enero de 2014 de la Audiencia
Provincial de Madrid, que resulta ilustrativa a estos fines cuando dice: "Los
productos financieros son en cierto modo contratos intangibles, virtuales, de
percepción puramente mental y enmarcados en unos parámetros económicomatemáticos de difícil comprensión. Un cliente minorista y conservador solo
puede dar ese paso guiado por su banco y confiado en la buena fe de este. El
Cliente -por utilizar el símil del mercado-, no podía sospechar que tuviese en su
mostrador y ofreciese a sus clientes un producto en mal estado, tóxico,
complejo o de gran riesgo. Clientes del nivel de los demandantes buscan ante
todo rentabilidad y huyen de las pérdidas del capital invertido. No actúan como
si estuviesen colocados en una ruleta lúdica jugando a apostar a ciegas con el
dinero que tal vez hayan estado ahorrando durante mucho tiempo. Y no es que
se pretenda sustraerles al dicho de "estar a las duras y a las maduras" (en el
adagio latino cuius cómmoda eius incómmoda), pues no consta que se les
explicaran o expusieren las condiciones duras (es decir, los riesgos de pérdidas)
de las preferentes y de las obligaciones subordinadas que comprometían en la
forma dicha su inversión".
Siendo aplicable al caso que nos ocupa sólo cabe declarar que el
error padecido por don Valeriano José Borge González fue esencial y excusable,
recaído sobre las condiciones esenciales de la contratación con lo que la
consecuencia obligada es la nulidad de la orden de suscripción de fecha
10/06/10, en los términos que interesa la pretensión principal del Suplico de la
demanda.
NOVENO.- EFECTOS DE LA NULIDAD.
Declarada la nulidad de una obligación, dispone el art. 1303 del
CC. “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo
que se dispone en los artículos siguientes”
En el caso que nos ocupa, no es un hecho controvertido que
ambas partes han realizado prestaciones en cumplimiento del contrato sobre la
compra del valor, así resulta que mientras que el cliente entregó al banco
50.000 euros para la adquisición de obligaciones subordinadas ha venido
recibiendo los correspondientes intereses pactados, tal y como reconoce la
demanda y no niega la contestación.
Por ello Banco Caja España de Inversiones deberá devolver al
actor/es esa suma, más intereses legales y comisiones desde la fecha de la
contratación hasta la fecha de la demanda, de la que deberá compensar
intereses abonados al actor, con los intereses desde su abono, en los términos
que indica el Fallo, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del
dinero, de conformidad a lo solicitado en el Suplico.
DECIMO.- COSTAS.
La estimación de la demanda conlleva la condena en costas
prevista en el art. 394.1 de la LEC. en base al criterio general de vencimiento.
Vistos los artículos citados y los demás de general y
pertinente aplicación.
FALLO
Que ESTIMANDO LA DEMANDA promovida por por herederos
de don Valeriano José Borge González en la persona de don José
Manuel Pisonero Borge, doña Raquel Pisonero Borge, doña Rosa Ana
Pisonero Borge, don Roberto Borge Tristán, doña Natalia Borge
Tristán, don Jesús Borge Tristán y don Aproniano Borge González
CONTRA Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de
adquisición mediante canje de 50 obligaciones subordinadas Caja España, 10
JUN, 9ª emisión celebrados entre las partes objeto de esta demanda, y en
consecuencia la nulidad de todos los actos que sean consecuencia o traigan
causa de dichos contratos
-DEBO CONDENAR Y CONDENO A la parte demandada a estar
y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos al momento
anterior al otorgamiento de la dicha orden de suscripción declarada nula Y a
restituir a la actora la cantidad de 50.000 euros más comisiones y el interés
legal desde la fecha de la contratación hasta la fecha de la sentencia
minorándose dichas cantidades en los rendimientos obtenidos por los actores,
con los intereses legales desde su pago, cantidades que devengaran el interés
legal desde la fecha de la demanda hasta la sentencia y el moratorio desde ésta
hasta su efectivo pago.
-DEBO CONDENAR Y CONDENO A la parte demandada a
abonar las costas procesales derivadas del presente pleito.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de
apelación en el plazo previsto en el art. 458 de la LEC. previa constitución de
depósito.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos
principales, dejando el original en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha,
de lo que doy fe. MEDINA DE RIOSECO.