los niños y la no discriminación

Transcripción

LOS NIÑOS Y LA
NO DISCRIMINACIÓN
Libro de texto Interdisciplinar
CREAN
2
Los niños y la no discriminación
3
LOS NIÑOS Y LA NO
DISCRIMINACIÓN
ILibro de texto Interdisciplinar
Editado por
Dagmar Kutsar y
Hanne Warming
Traducido al español por
Elisa Muñoz
Editor de la traducción,
Kepa Paul Larrañaga
Children’s Rights Erasmus Academic Network
(CREAN)
4
La Oficina de la Comisión Europea ni cualquier persona que actúe en
su nombre es responsable del uso que se pueda hacer de la información
contenida en la presente publicación. La Comisión Europea no es
responsable de las páginas web externas a las que se hace referencia
en la presente publicación.
Sin permiso de reproducción por cualquier medio, para la utilización
de los contenidos de este libro de texto es necesaria la referencia correcta
de los autores de los capítulos. Este libro debe citarse como:
“Los niños y la no discriminación: libro de texto interdisciplinar”. CREAN.
Traducido del original en inglés:
Dagmar Kutsar and Hanne Warming (Eds).
Children and Non-Discrimination.
An Interdisciplinary Textbook. CREAN.
Me gustaría agradecer la fundamental ayuda en
la traducción de este libro a las siguientes personas:
Alejandro Rodriguez, Desiree Mora y Silvio Jurca.
Con el apoyo del Programa de Aprendizaje Permanente
de la Comisión Europea.
ISBN 978-9949-9710-1-5 (print)
ISBN 978-9949-9710-2-2 (pdf)
University Press of Estonia, 2015
PREFACIO 5
PREFACIO
Rita Nunes, Dagmar Kutsar, Hanne Warming
Rita Nunes, MA, es investigadora en el ‘Instituto de Educación
Intercultural’ y en el departamento de Derecho Constitucional y
Administrativo de la Freie Universität de Berlín. Coordinadora de
Children’s Right Erasmus Academic Network (CREAN) y de la Red
Europea de Masters en Derechos del Niño (ENMCR).
[email protected]
Dagmar Kutsar, PhD, editora del presente libro de texto, es profesora asociada de Política Social de la Universidad de Tartu en Estonia. Coordinadora del módulo de enseñanza de los derechos del
niño y de bienestar del programa de máster de Trabajo y Política
Social de la Universidad de Tartu. [email protected]
Hanne Warming, PhD, y co-editora del presente libro, es profesora
de Sociología de la Infancia y de Trabajo Social, y jefa del grupo de
investigación ‘Cambiando a la sociedad: Ciudadanía, Participación
y Poder’, en el Departamento de Sociedad y Globalización de la
Universidad de Roskilde, Dinamarca. Hanne es consejera sobre derechos de los niños como miembro del consejo de la ONG danesa
‘Children’s Welfare’. [email protected]
El presente libro de texto interdisciplinar es parte integral del proyecto
“Children’s Rights Erasmus Academic Network” (CREAN), financiado por
la Comisión Europea. La red CREAN está compuesta en su mayor parte por
universidades que ofertan educación superior sobre los derechos del niño con
el objetivo principal de lograr, además, el desarrollo académico vinculado a
los derechos del niño como campo interdisciplinar del conocimiento. Con
este manual, CREAN pretende llenar el vacío existente en la literatura en
relación con el art. 2 de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ (CDN) de
Naciones Unidas – el derecho del niño a la no discriminación y la igualdad –,
principio fundamental de la CDN. Otros objetivos de este libro son: promover
la comprensión de art. 2 de la CDN y la manera cómo éste afecta a los derechos
del niño, para así poder arrojar luz sobre la discriminación contra los niños
y las niñas por motivos de edad, y para poder debatir, a su vez, sobre la no
discriminación y el valor de la igualdad.
6
Esta publicación pretende motivar al lector a cuestionar los estereotipos
normados de discriminación hacia niñas y niños, y superar cierta perspectiva
asumida: que los niños y las niñas son incapaces o carecen de habilidades.
Este manual debate en torno a la investigación llevada a cabo por un grupo
interdisciplinar de académicos y profesionales que tratan de acercar este
asunto a la reflexión y el debate social. Su objetivo es poner al día y mejorar
la capacitación de futuros profesionales para que puedan identificar y
cuestionar políticas y prácticas discriminatorias, y con el objetivo añadido de
realizar investigaciones y análisis sobre los derechos de niños y niñas desde
un enfoque de no discriminación.
El libro de texto está estructurado en dos partes. En la primera parte:
“Enfoque legal para la no discriminación de los niños y niñas”, se analizan
los instrumentos jurídicos internacionales más importantes desde un nivel
regional (Consejo de Europa) y, finalmente, se examina el caso específico de la
ley doméstica en Croacia. Detalladamente, esta primera parte comienza con
una introducción teórica sobre los derechos del niño y la no discriminación. El
primer capítulo de la profesora Paroula Naskou-Perraki introduce el concepto
de la protección internacional de los Derechos Humanos a escala mundial.
Este asunto se extiende hasta el segundo capítulo, donde la profesora Agnes
Lux analiza los mecanismos de denuncia (casos judiciales relacionados con los
niños y niñas que han sido discriminados por motivos de propiedad, origen
racial, minorías o por lugar de nacimiento, entre otros), y los organismos para
la igualdad en el ámbito europeo. Destacando el caso concreto promovido en
ciertos países europeos de ‘defensores de los derechos de los niños’. El análisis
de estos mecanismos de denuncia posibilita el acercamiento del lector a ideas
como el ‘derecho del niño a ser escuchado’ y el ‘sistema de justicia amigable’
para niñas y niños. El capítulo de la profesora Dubravka Hrabar muestra
cómo el ‘sistema de justicia amigable’ para los niños y niñas puede ser un paso
hacia delante en la plena aplicación de procedimientos no discriminatorios.
En el capítulo cuatro, la Dra. Irena Majstorović, aborda la participación de
los niños en la mediación familiar. Examinando cómo el principio a la no
discriminación actúa no sólo en la interacción vertical entre el Estado y la
familia, sino también a nivel horizontal dentro de la propia unidad familiar,
especialmente cuando existen conflictos de intereses entre los miembros del
ámbito familiar. Completa la primera parte del libro, un listado de documentos
legales relacionados con los derechos del niño y a la no discriminación de éste,
con enlaces a fuentes externas y el glosario de abreviaturas que se utilizaron
en esta sección.
En la segunda parte: “La lucha contra la discriminación infantil”, los
autores se centran en las formas específicas de discriminación, como son
la discriminación por raza, idioma, origen étnico y por discapacidad. Para
PREFACIO 7
más adelante, explorar nuevos riesgos de discriminación con las nuevas
tecnologías. Por último, se destaca la idea de los niños y niñas como sujetos
capaces y competentes en la protección de sus derechos y, así mismo, se
introducen ciertas directrices para la monitorización de los derechos del niño
en la educación. La segunda parte se inicia con un capítulo escrito por el
profesor Manfred Liebel, que enfrenta al lector con ejemplos de discriminación
basados en la edad, tales como la restricción de acceso a derechos y servicios
de los niños y niñas por ser personas menores de edad. La discriminación por
motivos étnicos y raciales, con un enfoque especial sobre las minorías, los
migrantes y refugiados, es abordada por la Dr. Urszula Markowska-Manista
y la Dra. Ewa Dąbrowa en el capítulo sexto. Las niñas y niños migrantes
es el tema a tratar en el siguiente capítulo elaborado por Ivan Traina y la
profesora Roberta Caldin, quienes estudian la discriminación múltiple de
niños y niñas por origen étnico y por discapacidad. Los autores realizan una
propuesta de herramienta de mapeo para la evaluación de: las barreras, los
recursos, así como los obstáculos para el logro de los derechos del niño, o
viceversa, conducentes a la discriminación. El octavo capítulo, de Smiljana
Simeunovic Frick y Cezar Gavriliuc, trata sobre la no discriminación de los
niños y niñas desviados de las normas de la familia tradicional, – por ejemplo,
los niños y niñas residentes en centros de atención residencial o las niñas y
niños que viven con las denominadas familias transnacionales – cuestiones
que son cuidadosamente examinadas. El siguiente capítulo de Kairi Talves y
Rita Nunes analiza el ‘cyberbullying’ y los nuevos riesgos relacionados con la
violación de los derechos a la no discriminación del niño y de la niña. Los dos
últimos capítulos de esta segunda parte del libro se dedican a: las competencias
evolutivas de los niños para combatir la no discriminación, escrito por el Dr.
Carlos Villagrasa Alcaide y el Dr. Isaac Ravetllat Ballesté, y el seguimiento de
la aplicación en el ámbito educativo de la ‘Convención sobre los Derechos del
Niño’, cuya autora es la profesora Nevena Vuckovic Sahovic.
Todos los capítulos de este libro cuentan con cuestiones y ejercicios para
su reflexión, permitiendo la revisión del material y la discusión desde las
perspectivas nacionales de los alumnos y alumnas. Cada capítulo finaliza con
un listado breve sugerido de lecturas adicionales. Este libro interdisciplinar
puede ser utilizado como material para la enseñanza en la educación superior
y como fuente de información para investigadores. También puede ofrecer
apoyo informativo a los actores políticos y otros agentes de la sociedad civil.
8
AGRADECIMIENTOS
Este libro interdisciplinar supone la culminación de la investigación llevada a
cabo por el partenariado que participa en CREAN. Ha sido financiado por el
‘Programa de Aprendizaje Permanente’ de la Comisión Europea. Quisiéramos
dar las gracias a todos los autores que han contribuido en la realización de este
manual, por su sabiduría, compromiso y pasión sobre los derechos del niño.
Así mismo, agradecemos a los revisores, cuyos comentarios fueron muy útiles
y sirvieron de apoyo. Nos gustaría dar las gracias al servicio de prensa de la
Universidad de Estonia por su ofrecimiento en la publicación de este libro.
Por último, nos gustaría también agradecer la contribución de los asistentes
editoriales Knut Heidelk y Madita Siddique por su valiosa ayuda en la edición.
Rita Nunes, Coordinadora de CREAN.
Dagmar Kutsar y Hanne Warming, las editoras.
PREFACIO 9
CONTENIDO
CONTENIDO
Glosario de Términos ...................................................................................... 11
Introducción. Manfred Liebel, Katre Luhamaa, Kiira Gornischeff ............. 13
PARTE I: ENFOQUE LEGAL DE LA NO DISCRIMINACIÓN DEL NIÑO
CAPÍTULO 1: Introducción a la protección internacional de los
Derechos Humanos. Paraskevi (Paroula) Naskou-Perraki ......................... 33
CAPÍTULO 2: La no discriminación, mecanismos de denuncias
y órganos de igualdad. Agnes Lux ................................................................. 62
CAPÍTULO 3: Directivas del comité de ministros del Consejo de
Europa en materia de un sistema de justicia amigable para los
niños (2010) – Aspectos del derecho de familia. Dubravka Hrabar ......... 81
CAPÍTULO 4: Participación de los niños en la mediación familiar: un
ejemplo de nuevos retos para la no discriminación. Irena Majstorovic ... 95
LISTADO DE DOCUMENTOS LEGALES PERTINENTES ................... 117
PARTE II: COMBATIENDO LA DISCRIMINACIÓN INFANTIL
CAPÍTULO 5: El adultismo y la discriminación por edad contra
los niños. Manfred Liebel ................................................................................ 125
CAPÍTULO 6: Discriminación contra niños de minorías étnicas y
nacionales en el ámbito educativo: Problemas de educación
seleccionados en países de la Unión Europea centrado en Polonia.
Urszula Markowska-Manista, Ewa Dabrowa ............................................... 152
CAPÍTULO 7: La múltiple discriminación de niños con discapacidad
de origen inmigrante. Ivan Traina, Roberta Caldin .................................... 184
CAPÍTULO 8: No discriminación y niños de familias atípicas
en Moldavia. Smiljana Simeunovic Frick, Cezar Gavriliuc ......................... 200
CAPÍTULO 9: Cómo los niños son discriminados en el uso de
sus derechos. Carlos Villagrasa Alcaide, Isaac Ravetllat Ballesté ............... 221
CAPÍTULO 10: El ciberacoso – amenaza para los derechos y el
bienestar de los niños. Kairi Talves, Rita Nunes .......................................... 235
10
CONTENIDO
Contenido
CAPÍTULO 11: Monitoreo de la no discriminación en la educación.
Nevena Vuckovic Sahovic ............................................................................... 250
CONCLUSIONES: Retos y vías para el trabajo futuro en el campo de la
investigación. Hanne Warming ...................................................................... 268
GLOSARIO DE TÉRMINOS
AJIL
American Journal of International Law
ACNUDH Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
ACNUR Alto Comisionado de de las Naciones Unidas para los
Refugiados
CAT
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos Tratamiento Degradantes
CDH
Consejo de Derechos Humanos
CED
Convención Internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas
CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
CERD
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
CIEEL
Centre of International and European Economic Law
CIJ
Corte Internacional de Justicia
CDN
Convención sobre los Derechos del Niño
CRPD
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
CEDH
Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales
DUDH
Declaración Universal de los Derechos Humanos
DO
Diario Oficial
ECOSOC Consejo Económico y Social
ECRI
Comisión Europeo contra el Racismo y la Intolerancia
ETS
Serie de Tratados Europeos
FAO
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación.
FMI
Fondo Monetario Internacional
FRA
Agencia de Derechos Fundamentales Europea
G.A.
Asamblea General
ILM
International Legal Materials
INDH
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos
OIT
Organización Internacional del Trabajo
OMS
Organización Mundial de la Salud
OMC
Organización Mundial del Comercio
ONU
Naciones Unidas
ONG
Organización No-Gubernamental
OEA
Organización de los Estados Americanos
12
Glosario de Términos
OSCE
Organización de la para la Seguridad y la Cooperación en
Europa Res. Resolución
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Culturales
Económicas
S.C
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
UE
Unión Europea
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNTS
Serie de Tratados para las Naciones Unidas
UPU
Unión Postal Universal
WGC
Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones
WGS
Grupo de Trabajo sobre las Situaciones
INTRODUCCIÓN 13
INTRODUCCIÓN
El Derecho a la No Discriminación:
Las bases y conceptos de los Derechos Humanos
Manfred Liebel, Katre Luhamaa, Kiira Gornischef
Prof. Dr. Manfred Liebel, Director del Instituto de Estudios Internacionales de la Niñez y Juventud en la Academia Internacional
para la Pedagogía, Psicología y Economía Innovadora (INA gGmbH) y del Máster en Estudios de Infancia y de los Derechos del
Niño en la Universidad Libre de Berlín. [email protected]
Katre Luhamaa, MA, es investigadora de derecho internacional
y de Derechos Humanos en el Instituto de Derecho Internacional y Europeo de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Tartu. Sus principales campos de investigación están aplicados a
la comparación de los Derechos Humanos y en particular de los
derechos del niño. [email protected]
Kiira Gornischeff, jefa de proyecto en la Unión Estoniana para
el Bienestar del Niño y estudiante de Máster en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Tartu. Su trabajo es la promoción
de la participación infantil, junto con el asesoramiento familias y
la investigación del sistema de justicia para los niños.
[email protected]
El derecho a la no discriminación es uno de los asuntos más complejos e
importantes de la protección internacional de los Derechos Humanos. Por
esta razón, es necesaria una introducción a los documentos internacionales
de los Derechos Humanos sobre el derecho a la no discriminación para su
contextualización, enfocada especialmente sobre el principio de igualdad. En
cuanto a su base jurídica, se abordará detalladamente la discriminación directa e indirecta y se darán referencias sobre normas y autoridades jurídicas de
utilidad contra la discriminación. En segundo lugar, desde el punto de vista
14
de la teoría social, se indicarán cuáles son las características e interconexiones
que afectan a la discriminación en la sociedad, discutiéndose los conceptos y
categorías útiles para su comprensión y acercamiento. De esta manera, prestaremos especial atención sobre el concepto de “discriminación múltiple”.1
Parte I: Los Principios de los Derechos Humanos
1. El principio de igualdad en el derecho internacional
La necesidad de igualdad está en el corazón de todo sistema jurídico democrático – la igualdad de las personas ante la ley, la igualdad de oportunidades,
la igualdad de acceso a la educación, la igualdad de género, etc. (véase, por
ejemplo Smith, 2012). Esta necesidad de igualdad también forma parte de
todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, así como
de los diversos sistemas constitucionales nacionales. Podemos tener una
comprensión intuitiva universal de lo que significa la igualdad y la forma en
que ésta se podría lograr. La igualdad supone que todos los seres humanos
puedan disfrutar de los derechos recogidos en la legislación internacional, en
igualdad de condiciones y en su plenitud. Esto requiere que los Estados, que
han aceptado sus obligaciones respectivas en virtud de los tratados de los que
forma parte, tomen todas las medidas necesarias para que todas las personas
disfruten de esos derechos.2
Tras una mirada más cercana, se aprecia que el significado de la igualdad
es relativo y cambia en función de las circunstancias o grupos humanos. Cada
decisión tomada puede impactar directa o indirectamente sobre el Derecho
de otros.3 El derecho a la igualdad se garantiza mediante la prohibición de la
discriminación, por lo tanto, y como veremos más adelante, el objetivo de las
leyes de no discriminación es permitir que todos los individuos tengan un
igual y justo acceso a las oportunidades que provee la sociedad.
La discriminación puede afectar en la forma de trato a las personas en
todas las esferas sociales: en la política, la educación, el empleo, los servicios
sociales o de salud, la vivienda, el sistema penitencial, y fuerzas de seguridad
del Estado.4 Históricamente, se ha observado que la discriminación ha
1
La primera parte de este artículo está escrito por Katre Luhamaa y Kiira Gornischeff, la
segunda parte de este artículo está escrito por Manfred Liebel.
2
Comité de Derechos Humanos, “Observación General No. 28: Artículo 3 (la igualdad de
derechos entre hombres y mujeres) ‘(HRI / GEN / 1 / Rev 9 (Vol I) pp 228–234) párrafos 2–3.
3
Manual sobre la Ley de No Discriminación Europea, Agencia Europea de Derechos Fundamentales, Tribunal Europeo de Derechos Humanos – Consejo de Europa, Luxemburgo
2011, p. 21.
4
Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre los Derechos
Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados, capítulo 13. Los derechos a la igualdad y no discriminación en la Administración de Justicia, de las Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra,
2003, p. 636
INTRODUCCIÓN 15
concernido siempre a: la raza, la orientación sexual, el origen étnico y religioso,
discapacidad, edad, condición social, etc (ver más discusión por ejemplo, en
Freedman, 2002: 27–65).
La base de principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos5 establece que todas las personas nacen “libres e iguales en dignidad y
derechos” (art 1), lo que significa que los derechos universales deben aplicarse
a todos sin distinción alguna, y de igual manera entre hombres y mujeres.
Según lo indicado, y según nuestra comprensión convencional en torno a la
no discriminación, se exige que colectivos similares sean tratados de manera
similar y diferentes colectivos sean tratados de manera distinta6. Lo cual nos
lleva a realizar una pregunta: ¿qué grupos son similares y qué grupos son diferentes en relación al derecho de igualdad de trato en base a varios elementos.
En primer lugar, es necesaria la igualdad ante la ley (conocida también como
“igualdad formal”) y en segundo lugar es necesaria la igual protección de la
ley (conocida también como “igualdad sustantiva”).
La adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos fue el
primer paso dado para el establecimiento de la importancia del principio
de la igualdad ante la ley. El artículo 2 de la Declaración Universal enumera
los motivos de discriminación sujetos a prohibición: “Toda persona tiene los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,
jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación
de soberanía”7
La completitud del requisito anterior y su significado, fue clarificada en
el artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos8 y los
artículos 2 (2) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales derechos.9 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
derechos Culturales ha declarado que los estados están obligados en tomar
5
Asamblea General de la ONU, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de
diciembre de 1948, 217 A (III), en adelante DUDH.
6
Ver más ejemplos en el Manual sobre la ley de no discriminación europea de 2011, la
Agencia Europea de Derechos Fundamentales, 2010, pp. 21–22.
7
Derechos Humanos en la Administración de Justicia (fn 4), p. 636.
8
Asamblea General en su resolución 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en
vigor el 23 de marzo de 1976. De aquí en adelante PIDCP.
9
Asamblea General en su resolución 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en
vigor el 3 de enero de 1976. De aquí en adelante PIDESC.
16
“todas las medidas necesarias para que todas las personas disfruten de esos
derechos. Estos pasos incluyen la eliminación de obstáculos en el disfrute de
tales derechos, educación de la población y de los funcionarios del Estado
en materia de Derechos Humanos, y el ajuste de la legislación interna para
dar efecto a los derechos protegidos en el Pacto. Estas medidas no deben
ser medidas de protección, sino también medidas positivas a fin de lograr el
empoderamiento efectivo y equitativo”.10 Por lo tanto, la igualdad de jure11 no
necesariamente garantiza la i/gualdad de facto12 (Smith, 2012, nota 1).
De esta manera, y con el fin de proteger tanto derechos individuales y
sociales, la ley contra la discriminación consta, generalmente, de dos tipologías.
En primer lugar, la ley establece que las personas que están en situaciones
similares deben recibir un trato similar y no ser tratados de manera menos
favorable simplemente por una peculiaridad particular de “protección” que
posean (lo que se conoce como la prohibición de la discriminación directa).
Y en segundo lugar, la ley de la no discriminación establece que las personas
que están en situaciones distintas deben recibir un trato diferente en la
medida en que sea necesario para que puedan disfrutar de oportunidades
específicas y en las mismas condiciones que los demás (también conocida
como la prohibición de discriminación indirecta). Ambos tipos se explicarán
en detalle a continuación.13
Los tipos de no discriminación mencionados anteriormente están protegidos por diferentes medidas correctivas detalladas por casi todos los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, entre ellos el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; La Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial14; La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer15; La Convención sobre los Derechos del Niño16 y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad17; el Convenio Europeo de Derechos Humanos18;
10
Observación general Nº 28, párrafo 3. El contenido de esta obligación se analizó adicionalmente por ejemplo en Derechos Humanos en la Administración de Justicia, p. 639.
11
De jure – de derecho.
12
De facto – de hecho.
13
Manual de legislación europea contra la discriminación (nota al pie 3) p. 21.
14
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General, resolución 2106
(XX) de 21 de diciembre de 1965, entrada en vigor 04 de enero 1969.
15
Nueva York, 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981 de las
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, p. 13.
16
Nueva York, 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, Naciones Unidas, vol. 1577, p. 3.
17
Nueva York, 13 de diciembre de 2006, entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, Naciones
Unidas, vol. 2515, p. 3.
18
Modificada por los Protocolos Nos. 11 y 14, complementado por Protocolos 1, 4, 6, 7, 12
y 13, CETS no. 194.
INTRODUCCIÓN 17
la Carta Social Europea (revisada)19, etc. Estos instrumentos y las instituciones que garantizan su protección se tratarán con más detalle en el capítulo de
Paraskevi Naskou-Perraki: “Introducción a la Protección Internacional de los
Derechos Humanos”.
2. Los conceptos jurídicos
La ley contra la discriminación ha evolucionado rápidamente, tanto en la
medida de su alcance y complejidad. Sin embargo no se ha conseguido hacer disminuir la discriminación de facto. A pesar, que el número de medidas
exigidas por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos haya
aumentado y sea más completo.
La discriminación directa
El fundamento de la igualdad es la prohibición de la discriminación directa
o formal, prohibición que está presente en todos los principales sistemas de
protección de Derechos Humanos, como de: Naciones Unidas, CEDH y la legislación de la UE20. Por ejemplo, el artículo 7 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos estableció el derecho a la igualdad, señalando: “Todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.”
Una definición de discriminación directa puede encontrarse en el artículo
2 (2) de la Directiva sobre Igualdad Racial21 al establecer que la discriminación directa es: “cuando una persona recibe un trato menos favorable y que
haya sido o pudiera ser tratada en una situación comparable debido a su origen
racial o étnico”.22 La definición es bastante similar a la del comentario General
No.20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales cuando se indica sobre
la discriminación directa: “Hay discriminación directa cuando un individuo
recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa relacionada con uno de los motivos prohibidos de discriminación. También,
constituyen discriminación directa aquellos actos u omisiones que causen perjuicio y se basen en alguno de los motivos prohibidos de discriminación cuan19
Estrasburgo, 3. mayo de 1996, entrada en vigor el 1 de julio de 1999, CETS No. 163.
Como ejemplo de jurisprudencia véase el caso Coleman, una madre dijo que ella recibió
un trato desfavorable en el trabajo, basado en el hecho de que su hijo era discapacitado. TJCE,
Coleman v. Ley Attridge y Steve Ley, asunto C-303/06 “2008” i-5603, 17 de julio de 2008. Ver
también los Derechos Humanos en la Administración de Justicia (nota al pie 4), p. 638.
21
Directiva 2000/43/CE de 29 de junio 2000, que aplica el principio de igualdad de trato de
las personas independientemente de su origen racial o étnico.
22
Manual de legislación europea contra la discriminación (nota al pie 3) p. 21–22. Por ejemplo, jurisprudencia véase el caso Coleman, donde una madre dijo que ella recibió un trato desfavorable en el trabajo, basado en el hecho de que su hijo era discapacitado. TJCE, Coleman v.
Ley Attridge y Steve Ley, asunto C-303/06 “2008” i-5603, 17 de julio 2008
20
18
do no exista una situación similar comparable (por ejemplo, en el caso de una
embarazada).”23 La supresión de la discriminación requiere de la existencia
de recursos formales que aseguren que la Constitución, las Leyes estatales y
programas políticos que no sean causa de discriminación; por ejemplo, las
leyes deben garantizar los beneficios a la seguridad social de las mujeres, independientemente de su estado civil.24
La discriminación directa se basa claramente en el concepto de igualdad
como coherencia. Como tal, es un concepto relativo. El problema no es el trato en sí mismo, aunque sí la situación en la que una persona sea, haya sido o
pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra. La igualdad, en este
caso, se logra con la igualdad de trato de ambas partes; pero, también, se logra
si ambas partes han sido tratadas de igual manera y no hay nada que indique
que la primera situación de igualdad sea más deseable que la segunda (véase
también la discusión en Freedman, 2002).
Ejemplos de discriminación directa son la denegación de entrada a un restaurante o tienda; recibir una pensión menor o salarios más bajos; ser objeto
de abuso verbal o violencia; incapacidad de reclamar los derechos de herencia; estar excluido del sistema educativo; la imposibilidad de llevar símbolos
religiosos, etc.25
La constatación de la discriminación directa requiere encontrar una situación individual similar y su contraria por razón de sexo, raza, grupo etario,
etc. En la comparación de estas situaciones es donde se encuentra el núcleo
de la fórmula jurídica. Esto acarrea consigo otros problemas, como la elección
de un grupo comparable al requerirse juicios de valor complejos, en los que
las diferencias pueden ser al mismo tiempo relevantes o irrelevantes; incluso
puede haber situaciones al no encontrarse ningún grupo comparable apropiado (por ejemplo, el caso de un embarazo o el de la discriminación por discapacidad) (ver también la discusión en Freedman, 2002: 92–105).
La discriminación se justifica a menudo en base a prioridades sociales que
obedecen a factores de política económica o social. Los tratados internacionales de Derechos Humanos no permiten dicha justificación. Aunque, el efecto horizontal de la mencionada prohibición, no es absoluto al poder existir
valores enfrentados prioritarios frente al de la igualdad. Por lo tanto, la prueba de proporcionalidad tiene que ser aplicada en todo caso, con el objetivo de
analizar si es justificado un trato diferente sobre el caso particular.26
23
Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Observación General No. 20, párrafo 10, a.
Ibid. Párrafo 8, a.
25
Véase, por ejemplo El Manual de Legislación Europea contra la Discriminación (nota al
pie 3) pp. 22–23.
26
El Manual sobre la Ley de No Discriminación Europea (nota al pie 3) da varios ejemplos
de cómo funciona la prueba de proporcionalidad en diferentes ámbitos de protección. Véase
en particular el capítulo 4 de la jurisprudencia.
24
INTRODUCCIÓN 19
Discriminación indirecta
La igualdad de trato no es razón suficiente para hacer frente a todas las desigualdades sociales. Más bien, pueden darse casos en que la igualdad de trato
pueda dar lugar a desigualdad – tratar a las personas de la misma manera,
independientemente de sus diferentes orígenes frecuentemente afianza las diferencias. Este es el paso de la coherencia a la sustancia. Tras examinar el impacto de prácticas y criterios aparentemente neutrales se pone de manifiesto
en qué grado se favorece a la cultura o a la religión dominante (para mayor
información véase la discusión en Freedman, 2002: 106–116, nota al pie 27).
El concepto de discriminación indirecta tiene objetivos ambiguos, al ir más
allá de la igualdad de trato, hacia la igualdad de resultados como la igualdad
de oportunidades.
El derecho internacional reconoce que la discriminación no solo puede ser
resultado del tratamiento diferente a personas en situación similar, sino también al ofrecer el mismo trato a personas que se encuentran en situaciones diferentes27. De acuerdo con la Observación General Nº. 20, la discriminación
indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras
pero que influyen de manera desproporcionada en el ejercicio de los derechos
afectados por motivos prohibidos de discriminación. Por ejemplo, exigir una
partida de nacimiento para poder matricularse en una escuela puede ser una
forma de discriminar a las minorías étnicas o a los no nacionales que no posean, o a quienes se les haya denegado, esas partidas.28 El comité de los Derechos Humanos lo ha confirmado y considera que el término ‘discriminación’
debe comprenderse referido a toda distinción “que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las
personas”, señalando que “el goce en condiciones de igualdad de los derechos y
libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia”.29
La medida de un trato coherente no elimina la necesidad de un trato idéntico, aunque el individuo y su tratamiento sea más bien reemplazado por la
del grupo y su idéntico trato. Por lo tanto, es necesario garantizar que la condición o requisito sea tal, para el posible cumplimiento de la minoría grupal.
La elección del derecho a un trato idéntico es particularmente importante,
27
Para jurisprudencia véase, por ejemplo DH y otros. La República Checa, donde se utilizaron una serie de pruebas para determinar la inteligencia y la aptitud de los alumnos con
el fin de determinar si deben ser trasladados fuera de la educación general y en las escuelas
especiales. TEDH, DH y otros. La República Checa “GC” (No.57325/ 00), 13 de noviembre de
2007, párr. 79; Manual sobre la ley de no discriminación Europea, 2011, p. 29.
28
Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Observación General No. 20, párr.10, b.
29
Comité de Derechos Humanos, “Observación General N ° 18 “ (A/45/40 (VOLI) (SUPP)
04 de octubre 1990). Ver también Hammarberg y Belambaogo, 2000.
20
así como dificultosa, ya que hacer una elección equivocada podría incluso
reforzar la discriminación.30
En la práctica, la supresión de la discriminación, debe priorizar a aquellos
grupos que han sufrido históricamente o sufren discriminación o un persistente prejuicio, en vez de limitarse a comparar un trato formal a individuos en
situaciones similares. Así, los Estados deben adoptar las medidas necesarias
para prevenir, disminuir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o
perpetúan la discriminación de facto o sustantiva. Por ejemplo, garantizando
que todas las personas por igual tengan acceso a una vivienda adecuada, agua
y saneamiento. Esto ayudaría a superar la discriminación contra las mujeres y
las niñas y las personas que viven en asentamientos y zonas rurales.31
Como la mayoría de estos valores son relativos, es importante el equilibrio
entre los diferentes intereses, significando que algunas medidas o barreras
que pueden parecer discriminatorias, de hecho, estén apoyando la igualdad
sustantiva. Por tanto, en este tipo de situaciones, la obligación de la justificación de las medidas adoptadas a menudo recae en el que impone las medidas
(es decir, se aplica, que se invierte la carga de la prueba32).
3. Más allá de la discriminación indirecta – la discriminación inversa
La reconocida limitación de la discriminación directa e indirecta ha llevado
a los legisladores a avanzar en nuevas direcciones – la imposición de deberes
positivos en la promoción de la igualdad en lugar del solo requisito negativo de abstenerse de toda discriminación. Estos nuevos requisitos requieren
de campañas de sensibilización, de cuotas, de obligaciones específicas para
las autoridades públicas o entidades privadas, de incentivos de mejora de la
posición de los colectivos que están marginados etc. Estas medidas contra la
discriminación se alejan de modelos basados en la culpabilización, y reconocen que la discriminación social se extiende más allá del prejuicio de los actos
individuales (para mayor información véase la discusión en Freedman, 2002:
121–124, nota 27)33
30
Existe bastante jurisprudencia del TEDH sobre este asunto. Entre otras, véase Burden
contra Reino Unido, nº 13378/05, FJ 60, TEDH 2008 etc.
31
Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Observación General No. 20, párr. 8, b.
32
Véase, por ejemplo Directiva 2006/54 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 5 de
julio de 2006 sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre
hombres y mujeres en materia de empleo y ocupación (refundición).
33
Este problema también ha sido abordada por las agencias de la ONU. Véase, por ejemplo,
el Comité de la ONU Comisión para la Eliminación de la Discriminación Racial, la “Recomendación General No. 32: El Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial” UN Doc.
CERD/C/GC/32, 24 de septiembre de 2009; Comité de la ONU sobre Derechos Culturales,
INTRODUCCIÓN 21
Existen diferentes sistemas jurídicos que han destacado la importancia de
los distintos elementos para la igualdad. La normativa de la UE, por ejemplo,
hace hincapié en la igualdad de oportunidades. El Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea34 provee un ejemplo en el artículo 157 (4): “Con objeto de
garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida
laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a
facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a
evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
Estas medidas podrían incluir la eliminación de barreras para corregir las
desventajas históricas y los estereotipos; promover la igualdad de representación y a través de esto garantizar la implicación de un cambio estructural.
Tiene que haber, sin embargo, un reconocimiento de la limitación en la actividad legislativa. Los procesos legales siempre son largos y costosos, y pueden
acarrear la estigmatización, teniendo en cuenta, también, las limitaciones en
los recursos legales disponibles. Por tanto, es necesario el reconocimiento de
las medidas de política social para hacer frente a los problemas de discriminación.
Parte II: La discriminación en la vida social
Las situaciones de discriminación en la vida social, siempre aparecen en varias e interconectadas variedades. Para poder entender las acciones de discriminación, de su origen e impacto, debe atribuirse gran importancia a conceptos multidimensionales.35
1. Categorías de Discriminación
Teniéndose en cuenta el desarrollo de conceptos multidimensionales, la socióloga Leslie McCall (2005) diferencia tres perspectivas:
Sociales y Económicos “Observación General 13: El derecho a la educación” UN Doc. E / C.12
/ 1999/10, 08 de diciembre 1999; Comité de la ONU para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, ‘Recomendación General No. 25: Artículo 4 (1) de la Convención (medidas
especiales de carácter temporal) “UN Doc. A / 59/38 (SUPP), 18 de marzo de 2004; Comité de
Derechos Humanos de la ONU, “Observación General No. 18: No Discriminación” UN Doc.
A/45/40 (Vol.I.) (SUPP), 10 de noviembre de 1989; Comité de la ONU para la Eliminación de
la Discriminación Racial, la “Recomendación General No. 30 sobre la Discriminación contra
los no Ciudadanos UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4 de mayo de 2005.
34
DO C 326 de 26.10.2012.
35
Las siguientes observaciones se refieren en parte a Baer, Bittner y Göttsche (2010).
22
1. Conceptos anti-categóricos que cuestionan las categorías en general, como la construcción de categorías en sí mismas, generadoras de inclusión y exclusión. Se entienden las categorías como
normas, constructoras, a su vez, de la desviación de las normas.
Los conceptos anti-categóricos intentan derogar toda referencia
a factores de discriminación.
2. Conceptos intra-categóricos que cuestionan el grado de homogeneización y diferenciación necesaria dentro de las categorías.
También, para captar un tratamiento más preciso. Tales conceptos son principales en razón de las consecuencias propias de la
discriminación (diferentes “razones” para diferentes personas en
diferentes circunstancias).
3. Conceptos inter-categóricas que utilizan categorías de manera
estratégica como categorías macro-sociales. También, para ser
tratadas con mayor precisión. Permite contrastar las disparidades sociales, y el contraste de las posibles medidas y su falta de
correspondencia. Estos conceptos se refieren a contextos sociales
mayores que dan lugar a la desventaja social y, finalmente, a la
discriminación de los seres humanos.
Para la identificación de la discriminación por lo general se utilizan las siguientes categorías: origen étnico, género, religión o visión del mundo, discapacidad, edad e identidad sexual. Sin embargo esta clasificación cuestiona el
motivo de elección, es decir, si en todos los contextos las mismas categorías
son pertinentes o si siempre y cada vez tienen que estar determinadas empíricamente. La elección no siempre debe quedar justificada pues en ciertos
contextos se debe de contar con un margen de apertura, para poder añadir
nuevas categorías relevantes en esta clasificación. Esto sucede a menudo, por
ejemplo, en los estudios de género, indicados como ‘etc.’, al final de una lista de
categorizaciones. Las leyes anti-discriminación lo recogen usualmente como
la prohibición de la discriminación a nivel de Derechos Humanos, por razones comparativas entre categorías diferentes.
La jerarquización de categorías es problemática por las siguientes razones:
en primer lugar, está la cuestión de qué tipos de discriminación deberán ser
abordados o deben dejarse abiertos o ser tabú. En segundo lugar, habría que
preguntarse en qué casos tienen sentido o queda justificado centrarse sobre
determinadas categorías, por ejemplo, puede haber contextos en los que el racismo tiene que ser planteado sin cuestionar la discapacidad, identidad sexual
o etaria36. En cualquier caso, es importante para priorizar de manera transparente y justificada con respecto al contenido.
36
El teórico de Estudios Subalternos Gayatri Spivak (1987), discutió esto como la “esencialización estratégica”.
INTRODUCCIÓN 23
Existen preguntas centrales que han de plantearse: cómo están conectadas
entre sí las diferentes dimensiones de la discriminación y cómo influyen éstas
entre sí; cuál es la importancia que se da a estas dimensiones; se trata de individuos o de colectivos o si se trata de identidades (subjetivas o atribuidas)
o si tiene que ver con los rasgos de una persona (‘natural’ o sociocultural); y,
finalmente, si se trata de un tema personal.
2. Interseccionalidad
El concepto de interseccionalidad destaca en el análisis sobre la discriminación. Fue introducido en 1980 por la jurista estadounidense Kimberlé Crenshaw. Ésta argumentó que tan solo la protección jurídica no podía desmontar
la discriminación. Pues hay que reconocerla como un hecho complejo.
Crenshaw utiliza el término ‘intersección’ utilizando la imagen de un cruce de caminos en donde dos causas de discriminación (en particular, la “raza”
y “sexo”) pudieran encontrarse, entendiéndose en términos legales. Crenshaw
critica el “enfoque de un solo eje”, que separa los diferentes motivos de la
discriminación. Este enfoque reconoce que la discriminación se basa o en el
racismo o en el sexismo o en otros motivos, pero no se comprende la discriminación como interseccional (Crenshaw, 1989).
Como ejemplo, Crenshaw crítica aquellas políticas de antidiscriminación
que se centran únicamente en un eje, pues se niega que la experiencia discriminatoria de las mujeres ‘negras’ no se adapte a todas las situaciones de la
experiencia discriminatoria de las mujeres ‘blancas’. Construyen experiencias
tan diferentes entre unas y otros de tal manera que al compararse con “las
mujeres blancas” o con los “hombres negros” la discriminación de las mujeres
negras no se puede dar como cumplida (‘las mujeres negras no pueden llevar
a alguien a la corte por discriminación sexual, como si fuera un caso concreto’). Se trata de incorporar estructuralmente y formalmente el concepto de
interseccionalidad en la ley, es decir, la superposición de las jerarquías y en
general, la interacción del racismo y el patriarcado. De este modo, se trata de
posiciones sociales únicas que se dan en un punto de intersección en particular, como es la situación de las “mujeres de color”, dentro de sistemas de
subordinación que se superponen.
En otras obras, Crenshaw lleva su crítica a la política: contra la separación
en los casos individuales de discriminación, por ejemplo en el caso de lucha
contra la violencia doméstica, pues conduce a la incapacidad para formar una
coalición entre el movimiento de los derechos civiles en Estados Unidos y
los movimientos feministas, e incluso llegando a competir entre sí. Se hace
evidente que en el “desempoderamiento interseccional”, las mujeres negras
se encuentran afectadas por el racismo en un contexto feminista y al mismo
24
tiempo por el sexismo en contexto antirracista y por lo tanto tienen que luchar por un espacio para defender sus intereses políticos. “La subordinación
interseccional no necesita que se produzca intencionalmente; de hecho, a menudo es la consecuencia de la imposición de una carga que interactúa con las
vulnerabilidades preexistentes para crear una nueva dimensión de desempoderamiento” (Crenshaw, 1991: 1249). La necesaria superación de esta situación pasa por una mejor comprensión de la discriminación interseccional.
3. Discriminación múltiple, compuesta e interseccional
El jurista finlandés Timo Makkonen, miembro de la Red Europea de Expertos
Independientes en Materia de No Discriminación, introdujo otro concepto,
que distingue entre la “discriminación múltiple”, la “discriminación compuesta” y la “discriminación interseccional” (Makkonen, 2002: 12).
La discriminación múltiple, según Makkonen, describe “una situación en
la que una persona sufre de discriminación a varios niveles, pero de una manera en la que la discriminación tiene lugar en un solo nivel a la vez” (op. cit.:
10). ‘Múltiple’ significa una adición o acumulación de discriminación debido
a diferentes razones y en diferentes puntos en el tiempo o, respectivamente,
en diferentes lugares. A modo de ejemplo, Makkonen ilustra una mujer discapacitada que es discriminada como mujer por tratar de salir adelante y por su
discapacidad física al tratar de acceder a un edificio. Socialmente, esas experiencias van acompañadas de las condiciones previas que posee una persona.
De esta manera, la atención queda centrada en los distintos momentos, así
como en la visión de los interesados.
La discriminación compuesta se define como una “situación en la que varios tipos de discriminación se suman entre sí y en un sólo caso particular:
un motivo de discriminación se suma a otra discriminación basada en otro
motivo diferente creándose de esta manera una carga añadida a la situación
inicial” (op. cit.: 11). La segregación laboral podría servir de ejemplo en este
caso, al reconocerse que algunos puestos de trabajo son específicamente femeninos o masculinos, y al mismo tiempo se asocian determinados tipos de
trabajo con personas de origen migratorio, o puestos de son considerados
para la población ‘blanca’ y en el que no se acepta gente de origen migrante.
Makkonen utiliza el término de “discriminación interseccional” en un sentido más estricto que Crenshaw, para Makkonen es “una situación en el que se
da un tipo específico de discriminación y en el cual varios tipos de discriminación interactúan al mismo tiempo” (ibid.). Esta situación de discriminación
específica acumula otros tipos de discriminaciones a partir de la interacción
específica con otros diversos tipos de discriminación. Por ejemplo, la esterilización forzada a mujeres con discapacidad. Ni las mujeres sin discapacidad ni
INTRODUCCIÓN 25
los hombres con discapacidad se ven afectados por ello. Es similar al racista –
sexista señalando la localización de ciertas personas, donde atraviesan dos
políticas de discriminación diferentes.
En general, el concepto de Makkonen ayuda a entender de manera general
la discriminación que tiene lugar en diferentes ocasiones, en diferentes momentos en el tiempo y en diferentes situaciones para un solo individuo.
4. Los ejes de la desigualdad y la discriminación estructural
Las filósofas sociales alemanas Cornelia Klinger y Gudrun Axela Knapp
(2007) describen un concepto multidimensional de discriminación, que recoge el “eje de la desigualdad” en su centralidad. A nivel macrosocial, se analiza desde un punto de vista sociológico las intersecciones de la desigualdad
estructural. Con este enfoque, las autoras se posicionan en contra de aquellos
que enfatizan el nivel individual de los sujetos, sus identidades y experiencias,
es decir, ponen “demasiado énfasis en lo micro y hasta en aspectos mesoteóricos de las identidades y de la discriminación” (Klinger y Knapp, 2007:
35–36). Por tanto, para las autoras, lo que se ‘cruzan’ son estructuras. Se trata
de discriminación estructural, la cual es fácilmente enlazable con la discriminación institucional. De acuerdo con Linda Supik (2008: 2), se entiende como
“el mecanismo directo o indirecto de la desventaja, que está incrustado en
las estructuras organizativas de las instituciones sociales, y por tanto reparte
oportunidades de participación desigual sin hacerlo a propósito o sin ‘mala
fe’. Se producen tanto en el sistema educativo, como en el sistema de mercado
de trabajo o de la salud, por citar un ejemplo. A menudo, sólo se hace visible
en comparaciones estadísticas de colectivos”.
Del mismo modo, la discriminación estructural a menudo se tiene en consideración sólo para remarcar situaciones de desigualdad, que están a menudo vinculadas a experiencias individuales. En opinión de Klinger y Knapp,
se debe prestar atención a los tres ejes de desigualdad: clase, género y ‘raza’.
La elección de estos tres ejes se encuentra justificada, en que sólo estos tres
ejes influyen de manera sostenible en la desigualdad de “casi todas las sociedades” (Klinger y Knapp, 2007: 20). Según Klinger y Knapp, dan forma a los
patrones básicos de desigualdad en las relaciones sociales por la manera en
común en la que funcionan. Por lo tanto, los tres ejes estructuran y segregan
el mercado de trabajo y el empleo remunerado.37 ‘Raza’, clase y género sirven
para justificar la degradación de ciertas ocupaciones, que estaban creando
efectos únicos pero estructuralmente extraños, porque interrelacionan en un
nivel meramente informativo. En el sentido aportado por McCall (2005) este
37
Similar al proceso de segregación existente en el sistema educativo.
26
enfoque puede entenderse como “intra-categórico”. Por ejemplo, la acción
conjunta de las diferentes desigualdades se puede analizar empíricamente al
observar la “brecha salarial” en el mercado laboral o la discriminación que
sufren los niños migrantes dentro del sistema educativo.
El concepto es útil pues ayuda a comprender la discriminación multidimensional. Así como los “motivos” en tanto como “ejes de desigualdad” que
producen las situaciones de desventaja.
5. La interdependencia
En Alemania, Katharina Walgenbach et al. han desarrollado otro concepto,
indicando la relación interactiva entre las diferentes causas de la discriminación. A modo de ejemplo, se demuestran que el concepto con categorías
definibles al cruzarse están reproduciendo una concepción con categorías de
un “núcleo verdadero” (Walgenbach et al, 2007; Walgenbach, 2014). Las autoras ven riesgo en conceptos como el de interseccionalidad, pues se utilizan
metáforas como “cruce” o “eje”, como si fuera una norma. En consecuencia,
Walgenbach et al. (2007: 9) sugieren tomar la cuestión del género como una
categoría interdependiente. De este modo, el término interdependiente no se
podría utilizar para describir la interacción alternativa entre categorías, más
aún las categorías sociales se conceptualizan como interdependientes en sí
mismas. Por tanto, se proponen que las categorías: clase, etnia o sexualidad
tienen que ser sugeridas como interdependientes en sí mismas”.
Esta conexión refiere un concepto “anti-categórico” de interseccionalidad,
pero también forma parte del análisis “intra-categórico” (en términos de McCall, 2005), queriendo decir que la construcción de categorías se trata como
un tema en sí mismo, analizado críticamente al comprender las experiencias
multidimensionales de la desigualdad, al observar su clasificación formativa.
6. El problema de las categorías distintivas
Sobre algunos conceptos de discriminación, la aceptación de categorías funda
la investigación de su complejidad y condiciones. Así, el nivel de las categorías debe ser analizado en detalle, y criticando planteamientos hasta ahora
existentes.
De acuerdo con la lingüista Antje Hornscheidt (2007: 67), el establecimiento de categorías es lingüístico: “Desde una perspectiva pragmático-lingüística
[...] las categorías son categorizaciones, apoyadas y creadas por la práctica
del nombramiento, que son íntegramente transformadas y por lo tanto parecen poseer un antecedente de naturalidad en el uso lingüístico, además si se
INTRODUCCIÓN 27
piensa en el proceso de la categorización, ésta evoluciona sobre una categoría
temporal y fija con un antecedendente de denotación lingüística”.
De acuerdo con esto, la denominación está llevándonos hacia la categorización de los seres humanos y, en consecuencia, a la inclusión como a la
exclusión. Así surge una distinción crucial entre quienes están incluidos y los
que no lo están, por ejemplo, entre personas legalmente protegidas frente a
la discriminación y a las asesoradas con el fin de evitar la discriminación, o
entre “los que no están afectados” y “los otros”. Esta denotación no sólo separa
grupos imaginarios y crea nuevos significados, sino que también está ‘ontologizando’ procesos, pues todo lo que tiene etiqueta “es como que”. En el ámbito
legal contra la discriminación, está surgiendo un: ”diferance dilemma”38. Por
un lado, para tratar de etiquetar lo injusto y por otro lado, para ocultar lo que
no está establecido, pues subyace el cambio y no se prioriza.
En el contexto de la discriminación, el problema en sí se da por una categorización a menudo “ontologizante” del lenguaje. Por ejemplo, se crítica
la ley contra la discriminación por contener el término “raza”, puesto que la
convierte en racista en sí misma. Las mismas discusiones se han desarrollado
alrededor del campo de la discapacidad. También el término “edad” refleja el
intento de determinar temporalmente algo que en realidad no es posible de
hacer, puesto que la edad cronológica tiene efectos diferentes en cada individuo. El término “género” sugiere dos tipos de género que son claramente definibles, a pesar de que hoy en día jurídicamente el concepto género se entiende
como un espectro multidimensional y altamente heterogéneo de diferentes
características que permite entender de una mejor manera formas de vida
inter y transexuales.
Los métodos lingüísticos de significación nos hacen cuestionar la forma
en que hablamos de las personas y de sus experiencias pues exige de nosotros
encontrar maneras idóneas para hacer frente a la discriminación sin reproducirla lingüísticamente.
7. Resumen y perspectivas en el uso y el manejo de los diferentes
conceptos
El desarrollo de los conceptos multidimensionales sobre discriminación se
basa en la idea de que la reducción a una sola característica, razón o dimensión de la discriminación distorsiona la realidad social y la experiencia de las
personas que están siendo discriminadas. Mientras que se enfatiza la multidimensionalidad, que precisamente no trata de diferencias o de simplemente
diversidad, pero sí sobre la desigualdad y la jerarquía que conduce a resulta38
En concordancia a los conceptos de infancia y de los derechos del niño el “diference dilemma “ es discutido por Karl Hanson (2012: 71–72).
28
dos discriminatorios, la distribución social de oportunidades es especialmente desigual en ciertas estructuras que pueden ser descritas como “ejes”: el dinero, el tiempo libre, el acceso a posiciones de influencia, el cumplimiento de
los deseos personales, la protección contra cualquier tipo de violencia, etc. El
reconocimiento y los recursos no se distribuyen al azar, pues su distribución
está estructurada por: el racismo, por desventajas basadas en la edad, por discapacidad, por la exclusión social (como es el caso de los discapacitados), por
el sexismo y el hetero-sexismo. Sin estar relacionado lo indicado, primordialmente con la ‘fobia’ o ‘hostilidad’, y a pesar de su evolución en el contexto político, todavía se mantiene el riesgo de la individualización y la psicologización.
En consecuencia, hay que recordar que la discriminación tiene su base
en ciertos órdenes culturales y estructuras ideológicas, que se manifiestan en
las experiencias de las víctimas y de los desfavorecidos. El hetero-sexismo en
contraste con “la homofobia” o “la trans-fobia” está relacionado con la discriminación debido a la norma hetero-sexual de los dos géneros – diferentes
y naturales géneros complementarios. Así, existe una orientación hacia un
orden biológico binario de género tanto como contra la manera de vivir de
los homosexuales y bisexuales, y tanto como contra personas inter y transexuales.39 El distinto posicionamiento social de las personas afecta a éstos
de diferentes maneras, así: todos tienen un género, una identidad sexual, una
edad, etc. Destacan algunas categorías porque muestran su relación con la
identidad de una persona.
Aunque en algunos contextos las desventajas pueden darse junto con ciertos privilegios, éstas pueden transformar su significado con el paso del tiempo. En los países europeos, por ejemplo, la gente “blanca” está regularmente
en una situación privilegiada, en lo referente a categorizaciones racistas, por
lo que una persona “blanca” nunca tiene que enfrentarse a ese tema o tiene
que cuestionarse el hecho de “ser blanco” o preguntarse de qué manera podría
actuar en contra de la discriminación estructural e institucional en el trabajo o la escuela, etc. Por poner otro ejemplo, los hombres y las mujeres están
clasificadas regularmente como heterosexuales. Es por esto que los hombres
y mujeres lesbianas, gays o bisexuales no se refieren a su identidad sexual en
contextos donde potencialmente podría producirse discriminación. A pesar
de que podrían ser categorizados como lesbiana o gay debido a una norma
de género que influye en nuestra interpretación de la apariencia física y del
comportamiento. En cambio, otras personas pueden hablar de su identidad
sexual con normalidad y, por ejemplo, hacer mención de sus relaciones de pareja y de sus niños. Las estructuras generan efectos jerarquizantes, pero cada
individuo lo experimenta de manera distinta.
39
Un ejemplo es la clasificación que hacen cuando intervienen quirúrgicamente a los niños
sin características sexuales distintivas de un género, ocasionando consecuencias importantes
sobre su identidad en el futuro.
INTRODUCCIÓN 29
Según estas ideas, parece que tiene más sentido hablar de ‘dimensiones’
que de ‘motivos’ o ‘características’. A pesar de que el término ‘dimensión’ parece ser más bien abstracto, pero si es utilizado como un término de cabecera
permite su contextualización. Por razones similares el término ‘categorización’ debería ser preferido al término ‘categorías’, especialmente cuando se
trata de situaciones que se relacionan con la ciencia y especialistas así como,
con derecho político u otros asuntos políticos. En contraste con los términos:
‘motivo’, ‘característica’ o ‘categoría’, el término ‘categorización’ hace hincapié
en el proceso activo en el que se crea una realidad de desventaja a través del
lenguaje. Por ejemplo, si el origen étnico, el género, la religión, la visión del
mundo, la discapacidad, la edad o la identidad sexual se resumieran como
‘categorizaciones’, se evidencia que no se trata de algo que la gente “tiene”
o que “es”, se trata más bien de divisiones que están formadas por personas
en determinadas posiciones de poder. Las ‘categorizaciones’ también pueden
reflejar la autopercepción de las personas e identidades, como la de ser un
hombre, una madre heterosexual, una joven lesbiana, un rico musulmán, etc.
La exclusión o discriminación incluye una división conforme o no a la norma,
lo cual es la base para comprender la discriminación.
El término categorización se asocia con una idea diferenciada y compleja
de la discriminación. Además crea un valor adicional en el derecho y en los
tribunales, en la política y en las campañas de sensibilización como en la educación contra la discriminación. En otros contextos, otros términos pueden
ser de utilidad; sin embargo, las razones en contra de los términos habituales
se debe de abordar activamente. La multidimensionalidad en este contexto
tampoco no es una idea abstracta: es significativa y comprensible a pesar de
ser compleja. Además ayuda a la investigación científica sobre la complejidad
de la realidad y sus diferentes niveles de desigualdad.
En consecuencia, es importante señalar y explicar la discriminación multidimensional en comunicaciones públicas y explicar sus distintos casos, los
peligros de “estereotipar”, “priorizar” y “jerarquizar” así como, el riesgo de
“esencializar”. El término discriminación multidimensional permite la afectación mutua de distintas categorías. Esto debería ser una ventaja.
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INTRODUCCIÓN 31
PARTE I:
ENFOQUE LEGAL
DE LA NO DISCRIMINACIÓN
DEL NIÑO
32
CAPÍTULO 1: Introducción a la protección internacional de los derechos humanos 33
CAPÍTULO 1:
Introducción a la protección internacional
de los derechos humanos1
Paraskevi (Paroula) Naskou-Perraki
Paraskevi Naskou-Perraki, Dr. Dr.h.c. es Profesora de Derecho
Internacional y de Organizaciones Internacionales en el Departamento de Estudios Internacionales y Europeos de la Universidad de Macedonia, Tesalónica, Grecia, Titular de la Cátedra de la
UNESCO en Políticas Interculturales. [email protected]
1. Introducción
El propósito de este material didáctico es la navegación del lector a través de
la complejidad temática de los derechos del niño y de la no discriminación.
Para este fin hemos considerado conveniente explicar aspectos básicos sobre
la protección internacional de los Derechos Humanos, los cuales incorpora el
principio de no discriminación como tal.
El principio general de igualdad y no discriminación atraviesa y permea
todas las convenciones, tratados, declaraciones y resoluciones redactados
después de la creación de las Naciones Unidas.2
Este es un principio prioritario, en su forma preliminar en la Carta de las
Naciones Unidas3 y posteriormente expandido, ampliado y diversificado en
otros textos internacionales donde logró su verdadero alcance como resultado del esfuerzo por abolir todas las formas de discriminación. Las Naciones
Unidas han logrado éxito en su lucha contra la discriminación.4
Son fácilmente localizables y categorizables los espacios de discriminación
en base a: género / sexo, orientación sexual, raza, color, ascendencia y origen
1
El autor desea expresar su agradecimiento al Sr. Manos Kalaintzis por su investigación
académica.
2
Ver, La Lucha contra la Discriminación, Estudios de Derechos Humanos, UNESCO, Francia, 2004.
3
Art. 1,3 de la Carta de las Naciones Unidas.
4
Véase, por ejemplo, entre otras, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación (CERD) y su jurisprudencia.
34
étnico, nacionalidad, lengua, religión o creencias, discapacidad, edad, opiniones políticas u otras, situación marital, paternal o familiar.5
La lista anterior no es exhaustiva, ya que la intolerancia y el prejuicio son
fenómenos lamentablemente comunes en entornos diversos y plurales. Por
ello, la tramitación de un marco convencional y global tiene el fin de movilizar una lucha continua contra la discriminación y para la salvaguarda del
principio general de igualdad.
3. Consideraciones generales sobre la evolución
de los Derechos Humanos
La protección internacional de los Derechos Humanos es una nueva rama
del derecho internacional, que ha tenido un desarrollo rápido tras la segunda
guerra mundial y la adopción de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (DUDH-1948)6. Incluso la teoría del derecho internacional se ha
adaptado a las nuevas circunstancias, ya que el individuo se convierte en un
sujeto de derecho a nivel internacional, protegido adicionalmente de manera
nacional por normas internacionales.7 Se ha adoptado un importante corpus
internacional de normas y principios, transformando de manera convencional o declarativa, y positiva la posición del individuo y del grupo social de
individuos a nivel nacional e internacional.
El terreno común en la evolución de los Derechos Humanos es el respeto
y la protección de la dignidad y el valor de la persona humana, a pesar de la
diversidad de las numerosas culturas que conforman el mundo actual. Los
Derechos Humanos pueden ser vistos como el último estadio avanzado de la
evolución de la humanidad, como el núcleo fundamental de los valores para
la supervivencia y la prosperidad de toda la raza humana. La totalidad del significado de los Derechos Humanos está consagrado y contenido en la famosa
cita de Nelson Mandela: ”Negar a la gente sus Derechos Humanos es desafiar
su propia humanidad.”8
El esfuerzo de la comunidad internacional para proteger los Derechos Humanos es constante en casi todos los lugares del mundo, además de evidente
a causa de la proliferación de tratados de Derechos Humanos y por el establecimiento de mecanismos de protección y de control universal y regional.
5
Centro Internacional para la Protección Legal de los Derechos Humanos, ‘La no discriminación en el Derecho Internacional: Manual para profesionales’, Interights, Londres 2011,
p. 4–11.
6
A/Res. 217 A (III), 10 de diciembre 1948.
7
Ver en general T. Skouteris y A Vermeer-Kunzli (Eds.), La protección del individuo en
el Derecho Internacional, Ensayos en honor a J. Dugard., Cambridge University Press, 2007
p. 25.
8
Sesión Conjunta de la Cámara del Congreso, Washington DC, EE.UU., 26 de Junio de 1990
CAPÍTULO 1: Introducción a la protección internacional de los derechos humanos
35
Hoy en día, la teoría de las tres generaciones9 de Derechos Humanos es
considerada obsoleta, al observarse que, debido a las medidas innovadoras
tomadas en este campo, los Derechos Humanos son universales, indivisibles
e interdependientes pues están relacionados entre sí.
2.1. Protección Universal / Regional
La protección universal de los Derechos Humanos abarca básicamente el estudio del Sistema de Naciones Unidas, los tratados de Derechos Humanos
adoptados en el marco de las Naciones Unidas (ONU), los procedimientos y
mecanismos establecidos por los principales u organismos subsidiarios de la
ONU, y los organismos especializados y otros órganos que funcionan dentro
del sistema de la ONU. La protección de los Derechos Humanos nunca acabará de asentarse mientras se cometan violaciones. Esta es un área del derecho
internacional flexible y en constante evolución con un importante grado de
adaptación, con creación de nuevos órganos, y redacción de textos adicionales como Protocolos Facultativos10 y por último, con una protección cada vez
más especializada e individualizada (trabajadores inmigrantes, personas con
discapacidad, indígenas, etc).
La protección regional de los Derechos Humanos se ha desarrollado mucho desde los últimos 60 años; empezando en el Convenio Europeo de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), seguido por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1976), la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) y la Carta Árabe de Derechos
Humanos (2006). Un muy reciente avance en la región asiática ha sido la Declaración de Derechos Humanos de la ASEAN (2012).11
9
La primera generación incluye los derechos civiles y políticos que eran justiciables (es
decir, la violación de la que da a las personas el acceso a la corte), mientras que la segunda
generación incluye los derechos económicos, sociales y culturales que no eran justiciables,
así como la tercera generación son los derechos que están incluidos en la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (es decir, el derecho a la solidaridad, la autodeterminación, derecho al desarrollo y otros). El abandono de la teoría de tres generaciones se
debe a la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC, según el cual las personas pueden
hacer llegar comunicados contra su país ante la Comisión correspondiente y tras de la adopción del Protocolo de enmienda de la Carta Africana, y la creación de una Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, y el derecho de la aplicación individual. Un segundo
Protocolo a la Carta Africana fusionó el Tribunal de la Unión Africana y la Corte del Protocolo, dando lugar a la creación de la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos,
situado en Arusha.
10
Los protocolos facultativos o adicionales de un tratado son actos internacionales en los
cuales se suman nuevos Derechos Humanos o se modifican ciertas disposiciones del tratado o
del mecanismo de implementación.
11
Ver P. Naskou-Perraki, Mecanismos Internacionales de protección de los Derechos Humanos. Los textos, comentarios, la jurisprudencia, Ant. N. Sakkoulas – Bruylant, Athens- Bruselas, 2010, p. 25–46, 343–344, 446–448, 467–468, 535–536, 595–596, 613.
36
Existe una distinción entre ONU y la protección regional de los Derechos
Humanos, y esto se refleja en un incremento en el desarrollo de los Derechos Humanos por el que los principios y reglas en estos diferentes sistemas
pueden ser o no ser consistentes. Se evidencia por regiones en la lentitud o
no del proceso de establecimiento del sistema regional de protección de los
Derechos Humanos. Por ejemplo, en ciertas áreas sensibles del mundo, por
ejemplo en los Estados Árabes, fue aprobada recientemente una nueva Carta
de los Derechos Humanos y en Asia esta labor acaba de finalizarse el año
pasado. Sin embargo, hay que señalar que el nivel de protección otorgada por
los instrumentos regionales de Derechos Humanos y mecanismos de control
es mayor que la proporcionada por los tratados universales de Derechos Humanos, debido a la cohesión política y cultural que demuestra cada región.
La homogeneidad dentro de una determinada área geográfica permite que
la protección esté orientada hacia los problemas clave de manera que sean
más compatibles con los componentes civiles de esas sociedades. El marco
universal carece de la agilidad y de la flexibilidad en términos de individualidad, idea a la que está ligada íntimamente e inevitablemente los Derechos
Humanos. Mientras tanto, el sistema de protección regional es conocido por
su vigorosidad, una característica que se diluye en la inmensa complejidad de
la estructura universal.
2.2. Principios básicos para la Protección de los Derechos Humanos
El principio básico del derecho internacional sobre los Derechos Humanos
recae en la soberanía territorial y la igualdad entre Estados. Todos los Estados
tienen la responsabilidad primordial de proteger a los individuos bajo su jurisdicción conforme a lo previsto en las constituciones nacionales y leyes que
ratifican los tratados internacionales. El requisito previo para la aplicación del
derecho internacional es la ratificación de convenciones y protocolos internacionales u otros actos internacionales por los Estados.
2.2.1. Agotamiento de los recursos internos
Basado en el principio anterior, los individuos tienen que resolver sus problemas dentro del marco nacional antes de recurrir a los mecanismos internacionales. En consecuencia, la protección de los Derechos Humanos es principalmente nacional12, mientras que la protección internacional es subsidiaria
12
Vale la pena mencionar en este punto que de acuerdo con A.G Res. 48/134, del 20 de
diciembre de 1993 (Principios de París), cada Estado está obligado a establecer una Institución de Derechos Humanos (INDH), que va a trabajar de forma independiente como órgano asesor del Gobierno y del Parlamento para la aplicación de los tratados internacionales
y la promoción y protección de los Derechos Humanos. Se prevé que las INDH pueden tener
un poder “cuasi judicial” con el fin de trabajar de manera efectiva. Ver entre otros B. Burdekin,
37
desde el punto de vista de los mecanismos. Los individuos o colectivos están
llamados a abordar esta cuestión y proporcionar una reparación adecuada
en los términos del principio indicado mediante la aplicación de los recursos
nacionales internos.
2.2.2. La jerarquía de los Derechos Humanos
Existen ciertos derechos incluidos en las constituciones y en los tratados internacionales que no pueden ser pasados por alto bajo ninguna circunstancia,
principalmente durante la guerra u otro peligro que amenace la vida de la
nación. Las cláusulas de excepción son comunes en los tratados de Derechos
Humanos e incluye ciertos Derechos Humanos que quedan protegidos bajo
cualquier circunstancia.13
El hecho de que cuatro de estos derechos – el derecho a la vida, a la prohibición de la tortura, a la prohibición de la esclavitud y a la irretroactividad
de los delitos – sean comunes en todas las cláusulas de excepción, es una
prueba de su condición de normas jus cogens14 de la ley internacional de Derechos Humanos, la más alta en la denominación jerárquica. El principio de
no discriminación se puede añadir a esta categoría, ya que cada acto de los
Derechos Humanos incluye una clausula de no discriminación.15
2.2.3. Las fuentes de las normas de los Derechos Humanos
Las fuentes básicas de las normas de los Derechos Humanos son las convenciones. Hay más de 300 convenciones internacionales, tratados, protocolos,
convenios y otros, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por los organismos especializados y por las organizaciones regionales.
Con un propósito educativo, las fuentes se pueden dividir tanto en fuentes
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en la región Asia-Pacífico, La Biblioteca del
Instituto Raoul Wallenberg de Derechos Humanos, M. Nijhoff, Leiden, 2007, p. 7 y ss., Reunión Asia-Europa, Mecanismos nacionales y regionales de Derechos Humanos, Actas de la
11ª Reunión de Derechos Humanos, Praga, 20–25 de noviembre del 2011, la Fundación AsiaEuropa, Singapore, 2012, p. 18 y siguientes..
13
Estos son Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 15 de la Convención Europea de Derechos Humanos, Art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y el Art. De la Carta Árabe de Derechos Humanos.
14
El Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, bajo el título:
‘’Tratados en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens)’’ reafirma: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general. A los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional del Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior del derecho internacional general que tenga el mismo carácter.’’, Ver D. Shelton ‘’Jerarquía Normativa en Derecho
Internacional ‘’, 100 AJIL, 2006, p. 291.
15
Ver DUDH art.1,2, PIDCP y PIDESC art. 2, 3, CRC art. 2, el art 5, 6 de la CDPD. 5, 6 etc.
38
generales, como son los dos Pactos de Derechos Humanos y en el ámbito regional la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, etc., y en fuentes especiales que provienen de textos con un alcance
limitado y específico, por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial, la Convención relativa a la Lucha
Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hacia las Mujeres,
la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados, etc.
Cada Estado ratificante de un tratado contrae la obligación de introducirlo
a su ordenamiento jurídico interno y aplicarlo de buena fe, y acorde al principio de reciprocidad.16
Así, la protección de los Derechos Humanos es una regla de la obligación
nacional. Los órganos del Estado aplican la legislación nacional o los tratados
internacionales ratificados por los parlamentos nacionales. Y la protección
internacional es subsidiaria e interviene sólo como regla cuando falla la protección nacional.
3. La protección de los Derechos Humanos a nivel universal:
el Sistema de Naciones Unidas
3.1. La Carta de las Naciones Unidas
La Organización de las Naciones Unidas17 ha sido pionera en la protección de
los Derechos Humanos desde su creación. Aunque, no dejó de ser cuestionada esta cuestión. En su preámbulo, la Carta de las Naciones Unidas “proclama
la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de
la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres” y en
varias de sus disposiciones destaca la importancia de estos derechos.18 Según
el artículo 1, entre los propósitos de la Organización está “el respeto a los
Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. En el art. 1.3 de la Carta,
la organización se compromete a asumir la coordinación de todos los Estados
para que se consiga la cooperación internacional en la promoción y el fomen16
La reciprocidad comprende el equivalente trato de los ciudadanos extranjeros en otro
estado. El principio de reciprocidad no se aplica en lo que se refiere a la protección de los
Derechos Humanos. Por ejemplo, si un país viola los derechos de los ciudadanos del Estado X,
eso no implica que el otro Estado va a hacer lo mismo a los ciudadanos del primer Estado.
17
La Carta de la ONU fue adoptada en 1945, entró en vigor el 24 de octubre de 1945, con
193 Estados miembros a partir de febrero de 2014. Véase UNTS vol. 1.
18
Arts.1, 8; 13 (b); 55 (c); 62 (2); 76 (8) de la Carta de la ONU
39
to del respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales. Esta
disposición ha transformado el mundo y con cierta vaguedad trajo también
un desarrollo no intencionado, un componente que los redactores de la Carta
no previeron en su momento.
Adicionalmente, existe la obligación de los Estados de promover el respeto
de los Derechos Humanos y la cooperación. Con el fin de lograr con éxito este
mismo propósito, es mencionado en otras disposiciones de la Carta, el Artículo 2.7 establece que la Organización no debe “intervenir en los asuntos que
son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”.19 En los últimos
años la comunidad internacional ha identificado la necesidad de cambiar está
interpretación inflexible con el fin de adaptarse al nuevo status quo. Debemos
tomar en consideración el hecho de que la protección de los Derechos Humanos no solamente recae en la jurisdicción interna de los Estados, especialmente cuando no responden eficazmente a atrocidades cometidas.20
Ahora se acepta que las disposiciones sobre Derechos Humanos de la Carta tenga la fuerza del derecho internacional positivo. Como tal, se establecen
obligaciones básicas que todos los Estados miembros deben cumplir de buena
fe.21
3.1.1. Instituciones Principales que protegen los Derechos Humanos
Las principales instituciones de la ONU, encargadas de aplicar los principios
y propósitos establecidos en el preámbulo y en el artículo primero de la Carta,
son la Asamblea General (AG) y el Consejo Económico y Social (ECOSOC).
Se les ha dotado de competencias para instituir órganos22 subsidiarios con
el fin de ayudar en su misión. Dentro de esta competencia, una variedad de
Organismos, Comisiones, Comités y Subcomités han sido creados para que
la Organización delegue funciones específicas en el ámbito de la promoción y
protección de los Derechos Humanos23. Estos órganos e instituciones abarcan
una estructura bastante compleja, pero que operan de manera objetiva en el
marco de la Organización.
19
Ver también A.G. Res. 2131 (XX), 12/21/1965, A.G. Res. 2625 (XXV) de 1970, junto con
el Acta Final de Helsinki de 1975.
20
Un ejemplo característico es el apartheid en África del Sur y la condena por los A.G. 2506
(XXIV), del 21.11.1969, así como la intervención humanitaria y la nueva noción de ‘’responsabilidad de proteger’’ lo que da la opción a la comunidad internacional para intervenir en
casos de crímenes de guerra, genocidio, etc.
21
Ver art. 1,3, art. 8, art. 13, art. 55a, c, art. 62,2, art. 73 a, c de la Carta de las Naciones Unidas.
22
Ver los artículos. 13, 55, 56, 62 y 68 de la Carta de las Naciones Unidas.
23
Rh. KM Smith, Libro de Texto de Derechos Humanos Internacionales, quinta edición,
OUP, Oxford, 2012, p. 56–82.
40
3.1.1.1. La Asamblea General
El A.G es el órgano principal de la ONU, en el que todos los Estados miembros participan con plena competencia para hacer frente a cuestiones que entran dentro del ámbito de aplicación de la Carta con el propósito de asegurar
la realización de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de
todos, en relación con el principio de igualdad y de no discriminación.24
En este contexto operan seis Comités, cada uno de ellos se encarga de los
Derechos Humanos respectivos a sus mandatos.25 Es significativo el papel
de la Tercera Comisión de la Asamblea General (Comité Social, Cultural y
Humanitario), y de la Cuarta Comisión (de Política Especial y de Descolonización), las cuales han contribuido en gran medida a la promoción de los
Derechos Humanos. Además de estas dos, está la Sexta Comisión (de Asuntos
Jurídicos), para un proceso de establecimiento de normas, la cual constituye
un importante foro para las negociaciones de nuevos instrumentos jurídicos
internacionales en materia de Derechos Humanos.
A veces, aunque no de manera frecuente, la A.G recurre al mecanismo de
procedimiento consultivo ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), con el
fin de aclarar una interpretación específica sobre cuestiones de derecho internacional, y de Derechos Humanos.26
La A.G ha establecido diversos órganos auxiliares con el mandato de llevar
a cabo el desempeño de sus funciones, lo cual ha contribuido a la adopción
de una serie de convenios y declaraciones internacionales, empezando por la
adopción de la DUDH.
Desde entonces, han salido a la luz una larga serie de convenios internacionales; algunos de ellos incorporando un mecanismo de protección conocido como la Comisión o el Comité.27
24
Ver Art.13 de la Carta de las Naciones Unidas.
Véase, ABC de las Naciones Unidas de 2014, Departamento de Información Pública, Nueva York ONU 2013, páginas 24–25.
26
Ver las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia, sobre la legalidad de la
amenaza o el empleo de las armas nucleares (1996) y, más recientemente, las consecuencias jurídicas por la construcción del muro en el territorio palestino ocupado (2004). En este último
caso se consideró un medio alternativo de uso de presión para detener posibles o existentes
violaciones a los Derechos Humanos. Véase la presencia de Sudáfrica en Namibia (1971).
27
La Convención Internacional para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
(1948); El Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1949); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965); El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y
el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte (1989); Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966) y el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (2008); La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954); La
Convención para Reducir los casos de Apatridia (1961); Convención sobre la Imprescriptibi25
41
La A.G También adopta una serie prolífica de resoluciones, que, aunque
sean de un carácter jurídicamente no vinculante, hacen una contribución especial a la formación del derecho internacional y la aparición de otros aspectos valiosos a considerar. El tipo de decisiones que toma la Asamblea, a
menudo, es conocida como normativa blanda; en otras palabras, las resoluciones integran normas que reflejan la intención de los Estados Miembros y
su relación con la evolución del derecho positivo a través de la adopción de
una convención internacional o del derecho consuetudinario. La “normativa
blanda” como término describe el proceso de maduración del derecho internacional; que marca la transmutación de un concepto de principio político y
moral a un derecho jurídico y de consecuente obligación.
Por último, no hay que subestimar la contribución del A.G en la recopilación y el examen de todos los informes presentados por las distintas Comisiones a través del ECOSOC en relación con la ratificación y aplicación de los
tratados y convenciones que firmados por los Estados miembros. Es la característica de universalidad de este mismo foro la que logra una fuerte presión
a cada Estado que infrinja constantemente las obligaciones exigidas por los
tratados internacionales y además sea denunciado ante la comunidad internacional a través de las Observaciones Finales.28 Cabe añadir, que independientemente del carácter no vinculante de las decisiones de esta institución,
su aportación a los Derechos Humanos es enunciada por la mera citación
frecuente del tema. Uno de los ejemplos más característicos en sobre el tema
de la no discriminación fue la discriminación sufrida por los pueblos africanos en Sudáfrica y el fenómeno del apartheid. Este incidente llevó a muchas
organizaciones a expulsar a Sudáfrica de su lista de miembros.29
lidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; Estatuto (1968); La
Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(1979) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer (1999); La Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Tratos o Penas (1984) y el Protocolo Facultativo
de la Convención contra la Tortura y otros Tratos Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (2002); la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), la Convención Internacional
para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (2006), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Para más
información ver: HJ Steiner, P. Alston, R. Goodman, Derechos Humanos Internacionales en
Contexto, Tercera edición, Oxford, 2008, p. 151 y siguientes.
28
Véanse los informes finales del Comité CRC de diferentes Estados Parte.
29
OIT y la UPU.
42
3.1.1.1.1. Órganos subsidiarios de la Asamblea General:
El Consejo de Derechos Humanos
El Consejo de Derechos Humanos (CDH)30 fue creado como un órgano subsidiario de la A.G.31, en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos
que funcionó inicialmente bajo el ECOSOC32 y que había sido muchas veces
objeto de críticas por su trabajo insatisfactorio, así como por la composición
de sus miembros. El HRC está compuesto por 47 miembros cualificados y de
integridad moral y calificada, verdaderos expertos en referente a la promoción y protección de los Derechos Humanos.33 El HRC está asistido por una
serie de relatores especiales y expertos independientes que ofrecen servicios
sin cobrar un salario.34 Un consejo asesor de 18 expertos independientes ayuda al trabajo de la CDH.
Las principales funciones del Consejo de Derechos Humanos se encuentran entre otras 1) La promoción de la educación y el aprendizaje de los Derechos Humanos, 2) Contribuir al pleno cumplimiento de las obligaciones de
Derechos Humanos, 3) Revisar periódicamente a nivel global el cumplimiento de los Derechos Humanos, 4) Cooperar estrechamente con los gobiernos,
las organizaciones regionales, comités nacionales de Derechos Humanos y
con la sociedad civil, 5) Presentar un informe anual a la Asamblea General.
El procedimiento de comunicaciones individuales
El procedimiento de comunicación individual se basó en el procedimiento
“1503” de ECOSOC.35
El Consejo de Derechos Humanos, bajo instrucciones de la G.A., tiene la
función cada año de actualizar, si se considera necesario, los mecanismos, la
función y las competencias de la antigua Comisión de Derechos Humanos,
todo esto con el fin de establecer un sistema de procedimientos especiales
30
A/Res. 60/251, 15 de marzo de 2006. K. Annan, En “Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y Derechos Humanos para todos”. (A / 59/2005).
31
N. Schrijver, The UN Human Rights Council: A new ‘‘society of the committed’’ or just
old wine in new bottles, in Skouteris Th., Vermeer-Kunzil A. (eds), The Protection of the individual in international law. Ensayos en honor a John Dugard, 2007, p. 181.
32
Art. 68 de la Carta de la ONU, la Comisión fue creada en 1946, mientras que en 1947, se
creó la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
33
En total, 13 de África, 13 de Asia, 6 de Europa del Este, 7 de Europa occidental y otros, y 8
de América Latina y el Caribe.
34
El Consejo emplea numerosos relatores cada año. La institución está diseñada para hacer
valiosas aportaciones en aspectos específicos de Derechos Humanos, y está capacitada para
posicionar a expertos acreditados en el campo. Especialmente en materia de protección infantil:
i) El Relator especial sobre la trata de personas, especialmente de mujeres y niños; ii) Relator especial sobre la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil; iii) El Relator especial
sobre el derecho a la educación; iv) Experto independiente sobre cuestiones de las minorías.
35
A/Res. 60 / 251§ 5 modificada por el ECOSOC Res. 2000/3 y por decisión del Comité de
Derechos Humanos bajo el título ‘’ El Consejo de Derechos Humanos: Fortalecimiento Institucional’’, ECOSOC Res. 1503 (XLVIII) del 27 de mayo 1970.
43
sobre la comunicación individual. Esto último sería analizado – objetivamente – en base a la eficacia de la protección de la presunta víctima.
De acuerdo a la Resolución 5/136, las comunicaciones que se admitan ante
el Consejo de Derechos Humanos deberán cumplir los siguientes requisitos:
• Debe concernir cualquier violación de los Derechos Humanos de cualquier Estado y ante cualquier circunstancia.
• Debe tener carácter de confidencialidad.
• No debe ser anónima de lo contrario no será admitido en el Grupo de
Trabajo sobre las Comunicaciones (GTC), que examina las comunicaciones junto con el Secretario General.
• Todos los recursos jurídicos internos deberían haber sido agotados, a
menos que tales recursos fuesen ineficaces o que hayan sido prolongada de manera injustificada.
• En caso de ser admitido, debe comunicarse al Estado en cuestión a fin
de que este último pueda constituir sus alegaciones.
El GTC, compuesto de cinco miembros de un alto grado de integridad, examina la admisibilidad de las comunicaciones. El GTC siguiendo el procedimiento de denuncia del HRC, envía situaciones particulares para su examen
al Grupo de Trabajo sobre Situaciones (GTS). El GTS elabora recomendaciones sobre las medidas necesarias que deben tomarse. El HRC es el organismo
que toma la decisión final.
Los Procedimientos Especiales
Los Procedimientos Especiales de la ONU se consideran un mecanismo eficaz y también flexible. El término “Procedimientos Especiales” comprende
un grupo de personas designados como “Relator Especial” o “Experto Independiente” indistintamente los Grupos de Trabajo por lo general están compuestos por cinco expertos independientes, “El Representante Especial del
Secretario General” y “El Representante Ejecutivo del Secretario General”.
Según este mecanismo, un número limitado de titulares de mandatos están
encomendados por el Consejo de Derechos Humanos para investigar la situación de los Derechos Humanos en todas las partes del mundo, con independencia de que un gobierno en particular sea parte de alguno de los tratados
de Derechos Humanos.
Con el fin de mantener la integridad de los Procedimientos Especiales, fue
establecido un Comité de Coordinación, teniendo como principales tareas
mejorar la coordinación entre los titulares de los mandatos y entre la Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), la cual se
caracteriza por tener el más amplio marco de referencia de la ONU en temas
36
Res. 5/1 del Consejo de Derechos Humanos.
44
de Derechos Humanos y de la sociedad civil. De esta manera también se promueve y posiciona el sistema de procedimientos especiales dentro del sistema
internacional de Derechos Humanos.
3.1.1.2. EL ECOSOC
Este órgano de la ONU que consta de 54 miembros tiene la función de promulgar leyes que promuevan el respeto y la garantía de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, además de tener la capacidad de redactar los tratados y someterlos a la Asamblea General para su aprobación, convocar conferencias internacionales sobre los Derechos Humanos, y de crear
comités para la protección de los Derechos Humanos. La Carta de la ONU
establece específicamente que el ECOSOC debe promover “mejores niveles
de vida, el pleno empleo, y condiciones de progreso y desarrollo económico y
social... [así como] el respeto universal y efectivo de los Derechos Humanos
y las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma
o religión”.37 Tras un acuerdo entre los Estados miembros de la ONU y los organismos especializados, el ECOSOC también puede recibir informes sobre
la aplicación por parte de los Estados parte de la decisiones tomadas por el
mismo Consejo Económico y Social y las Recomendaciones de la Asamblea
General, y de esta manera comunicar sus Observaciones con respecto a los
informes antes mencionado. Las comisiones que trabajan dentro del marco
de los tratados internacionales presentan sus informes al Consejo Económico
y Social, para luego ser presentados a la Asamblea General.
El ECOSOC está vinculado a una serie de agencias especializadas coordina sus actividades y colabora a través de las ONG, con la sociedad civil.38 Esta
institución además ha creado un número de órganos auxiliares.39
3.1.1.3. El Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad, ocasionalmente aborda temas relacionados con violaciones de Derechos Humanos, pero su función principal es el mantenimiento de la paz internacional y la seguridad mundial. Cuando la paz internacional
se encuentra amenazada debido a una violación de los Derechos Humanos, el
Consejo de Seguridad debe actuar en concordancia con el Capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas.
Es notable que en los casos en que las violaciones de Derechos Humanos
impliquen a un miembro permanente del Consejo de Seguridad, este último
37
Art. 55 (a) y (c) de la Carta de las Naciones Unidas.
Art. 63 de la Carta de las Naciones Unidas.
39
La Comisión de Población y Desarrollo, Comisión de Desarrollo Social, la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible, la Comisión sobre el Estatus de las mujeres, y la Comisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal.
38
45
lo paralizara a través del ejercicio del poder del veto, dando lugar a la inacción.40 Después del fin de la Segunda Guerra Mundial, el Consejo de Seguridad se volvió más activo y ha tomado una serie de medidas para abordar la
situación en Sudán, Angola, Afganistán, Congo y Libia, etc. Estás medidas
se encuentran enmarcadas en el contexto del Capítulo VI y VII de la Carta,
además de crear los Tribunales Penales para hacerse cargo de manera efectiva
de las violaciones del derecho humanitario.41
El Consejo de Seguridad estableció el Grupo de Trabajo sobre niños y
Conflicto Armados42, el cual está encargado de monitorear e informar sobre
la situación de los niños afectados por los conflictos armados.43 El Grupo de
Trabajo está obligado a: a) Revisar reportes sobre violaciones contra los niños,
b) Desarrollar e implementar planes nacionales de acción sobre niños que se
encuentran en conflictos armados.44 C) Hacer recomendaciones al Consejo
de Seguridad sobre medidas que promuevan la protección de los niños afectados por un conflicto armado. El Secretario General redacta reportes periódicos que son enviados al Grupo de Trabajo para su consideración y son oficialmente presentados por el Representante Especial para la cuestión de los niños
y los conflictos armados.45 Tras una exhaustiva evaluación de la situación, el
Grupo de Trabajo envía sus recomendaciones a las partes.
Las recomendaciones más recientes fueron emitidas en el 2013 y se ocuparon de la situación en Sudán del Sur, República Democrática del Congo,
República Centroafricana, Filipinas y la República Árabe Siria.
3.1.1.4. La Corte Internacional de Justicia (CIJ)
La CIJ no tiene competencia en la jurisdicción de los asuntos que conciernan
a los individuos nacionales, sin embargo, sí puede oír peticiones interestatales
que consideren la violación de las convenciones que protegen los Derechos
Humanos o a la interpretación de las disposiciones de estos convenciones.46
40
Por ejemplo: Syria 2013.
El Consejo de Seguridad por Res. 808 y 827 (1993) estableció el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y por la Res. 955 (1994) y el relevante para Ruanda.
42
Consejo de Seguridad Res. 1612 (2005).
43
De acuerdo con el derecho humanitario, existen seis violaciones principales contra los
niños en situaciones de conflicto armado: el asesinato o la mutilación de niños; reclutamiento
o la utilización de niños como soldados; violación y otros abusos sexuales graves de los niños;
secuestro de niños; los ataques contra escuelas y hospitales; la negación al acceso humanitario
para los niños.
44
Consejo de Seguridad. Res.1539 (2004).
45
El primer Representante Especial elegido es Leila Zerrougui de Algeria, a quien se le
otorgó el rango de Secretario General adjunto.
46
Bosnia-Herzegovina contra Serbia y Montenegro en 1992, Croacia vs Serbia y Montenegro en 1999 por violación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio.
41
46
La CIJ promueve los Derechos Humanos mediante el examen de una serie
de jurisprudencias en base al carácter de varias disposiciones de Derechos
Humanos y bajo el prisma de normas jus cogens y obligaciones erga omnes.47
3.1.1.5. El Secretario General
El Secretario General participa en muchas reuniones de los órganos de la
ONU y con frecuencia realiza un papel importante en el campo de los Derechos Humanos. El Secretario General puede “poner en conocimiento al
Consejo de Seguridad sobre cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional”. De
esta manera utiliza sus “buenos oficios” (de forma confidencial) para plantear
preocupaciones referentes a los Derechos Humanos con los Estados miembros, estas preocupaciones pueden incluir temas como la liberación de los
presos y la conmutación de la pena de muerte. Los resultados de este tipo de
comunicaciones se reportan al Consejo de Seguridad. El mundo ha atestiguado la contribución fundamental del Secretario General en el mantenimiento
de la paz, la seguridad y la promoción de los Derechos Humanos y de la reforma de la Organización a través de informes a los tres órganos principales
(Asamblea General, Consejo de Seguridad y ECOSOC). El Secretario General
llama su atención sobre asuntos urgentes y al mismo tiempo ofrece una valiosa reflexión.48
3.1.1.6. Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH)
En 1993, la ONU estableció la nueva posición del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos.49 Éste ostenta el rango de Secretario General Adjunto y
es nombrado cada cuatro años con la posibilidad de renovación. El Alto Comisionado es elegido atendiendo la recomendación del Secretario General y
con la aprobación de la Asamblea General.
El Alto Comisionado, en nombre del Secretario General, lleva a cabo sus
“buenos oficios” en todo lo relacionado a la protección de los Derechos Humanos. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos es el funcionario
con mayor responsabilidad sobre las actividades de Derechos Humanos de
47
Obligaciones erga omnes significa que todos los Estados tienen un interés legítimo en su
protección. El asunto de la Barcelona Traction (1970), uno de los casos de renombre mundial
en la historia de la CIJ, Nicaragua v. EE.UU. (1986), Portugal v. Australia (1995), la Legalidad
de la amenaza o del uso de armas nucleares (1996 – Opinión Consultiva), Bread (1998), LaGrand (1999), F.E. Schwelb, las cláusulas de la CIJ y de los Derechos Humanos en la Carta de
la ONU en 66 AJIL., p. 337–350.
48
Ver los arts. 97–99 de la Carta de la ONU.
49
Res. (48/141, de 20.12.1993) de la Asamblea General de la ONU y los arts. 1, 13, 55, de la
Carta de la ONU.
47
las Naciones Unidas. Es su responsabilidad promover y proteger los Derechos
Humanos y mantener un diálogo continuo con los Estados Miembros que saquen a la luz violaciones contra los Derechos Humanos. El Alto Comisionado
toma medidas al respecto, ya sea en forma de cooperación y coordinación
o por medio de presión diplomática o pública a los gobiernos con el fin de
detener estos atentados y prevenir su recurrencia. En concreto, el Alto Comisionado deberá asumir la responsabilidad de todas las actividades llevadas a
cabo bajo los auspicios de la ONU en materia de Derechos Humanos, es decir,
la gestión de crisis, la prevención y la alerta temprana, la asistencia a los Estados en los períodos de transición, la promoción de los derechos sustantivos, y
la coordinación y racionalización del programa de Derechos Humanos.
Entre sus tareas se encuentran también la cooperación internacional en
asuntos de Derechos Humanos, el fomento y la coordinación del sistema de
las Naciones Unidas para las actividades en todo lo referente a los Derechos
Humanos, la dotación de apoyo a los órganos, organismos o comités (según
lo establecido por las diferentes convenciones internacionales), la realización
de acciones preventivas y pronta respuesta a las violaciones de Derechos Humanos, el fomento de la implantación y creación de comités nacionales en
materia de Derechos Humanos, así como la difusión de información y prestación de asistencia técnica cuando se considere necesario para la protección de
los Derechos Humanos. La Oficina del Alto Comisionado cooperará con los
gobiernos, los órganos judiciales, las organizaciones regionales, las organizaciones universales, las ONG, y la sociedad civil, para ayudar en la promoción
de la protección de los Derechos Humanos a nivel nacional, de conformidad
con las convenciones internacionales de Derechos Humanos.
3.2. Los Organismos Especializados
Los organismos especializados de las Naciones Unidas son organizaciones intergubernamentales incorporadas al sistema de las Naciones Unidas, y activas
en un campo especializado y restringido.50 Funcionan de forma independiente y cooperan con la ONU. Estos organismos tienen sus propias instituciones y
dan forma a sus propias políticas en sus respectivos campos de especialización
y, también en el campo de los Derechos Humanos es su competencia. Algunos de los organismos especializados cuyo mandato incluye la protección de
los Derechos Humanos: la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con
más de 190 Convenciones, entre éstas algunas referentes a la protección del
niño y el adolescente51, la Organización para la Educación la Ciencia y la Cul50
Ver Art. 57, 63 de la Carta de las Naciones Unidas.
Entre las más recientes convenciones de la OIT que protegen a los niños, están la 182 y 190
(1999).
51
48
tura de las Naciones Unidas (UNESCO), destacándose la Convención contra
la Discriminación en Educación (1960) y el Protocolo Adicional (1962), que
incluye un mecanismo para la protección,52 la Organización Mundial de la
Salud (OMS), así como la Organización para la Agricultura y la Alimentación
(FAO). También hay otras organizaciones internacionales que han desarrollado recientemente una estrategia de Derechos Humanos en ciertos campos,
como son el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la
Organización Mundial del Comercio (OMC). Además de los organismos antes mencionados, la ONU ha creado una serie de organismos y programas tales como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNTAD), la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados
(ACNUR), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), el Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Programa Mundial de
Alimentos (PMA), y el Programa de Asentamientos Humanos de las Naciones Unidas (ONU-Hábitat).
3.3. Las Convenciones principales que protegen los Derechos Humanos
En el marco de la ONU, algunos tratados de Derechos Humanos se caracterizan por tener un gran valor. Además de las disposiciones de la Carta de
las Naciones Unidas, la Declaración Universal, los dos Pactos y sus Protocolos. Todos juntos constituyen a nivel universal la “Carta Internacional de los
Derechos Humanos’’. Razón, se dar un especial énfasis a estos instrumentos
internacionales.53
3.3.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
La DUDH54 fue el primer instrumento de Derechos Humanos adoptado por
la ONU. Está compuesto por un preámbulo y 30 artículos y consagra todos los
derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. Es una mezcla
única de derechos de la más diversa naturaleza.55 La proclamación del artículo 1 es de suma importancia ya que en su significado refleja la evolución de los
instrumentos jurídicos de los Derechos Humanos: ‘’Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros en un
espíritu de hermandad”. Esta es la primera vez que un texto convencional se
52
Derechos Humanos: Protección Internacional, Monitoreo y Cumplimiento, J. Symonides
ed, Ediciones UNESCO, 2003 p. 91–134.
53
Non-discrimination in International Law: A Handbook for practitioners, o.p, p. 4–11.
54
A/217 (A) III, 10 de diciembre 1948.
55
Ver L. Henkin, The International Bill of Rights: The Universal Declaration and the Covenants, in R. Bernhardt and JA. Johowicz (ads), International Enforcement of Human Rights,
1, 1987,Ph. Alston, Reflection on the Universal Declaration of Human Rights, 50th Anniversary Anthology, M. Nijhoff, The Hague, 1998, p. 28 et. Seq.
49
muestra tan tajante en la garantización y reafirmamiento del carácter inherente de la igualdad en todas sus formas, con especial énfasis en la igualdad
en términos de derechos. Ningún ser humano puede ser privado de sus derechos pues es un elemento esencial de su existencia desde el momento en que
nacemos. Artículo 2 viene a consolidar el principio general de igualdad y no
discriminación de manera triunfal.56
Al igual que la resolución de la Asamblea General, la DUDH carece de un
trasfondo jurídicamente vinculante y a primera vista un texto vago y como
un esfuerzo para aliviantar la demanda legítima de Derechos Humanos de los
pueblos. Su propósito era proporcionar “’un entendimiento común de los Derechos Humanos, de acuerdo con su preámbulo, y servir como ideal común
para todos los pueblos y todas las naciones...”.57
Desde su adopción, sin embargo, ha sido causa de constantes acciones jurídicas, las cuales en su gran mayoría utiliza la DUDH como base y fundamento, reafirmando el contenido de la Declaración y su colosal importancia.
El multidimensional auge legal que siguió en las siguientes décadas reivindicó
a los redactores de la Declaración Universal y concedió al documento un estatus merecido, ya sea como derecho internacional consuetudinario o como
inclusión de los principios generales de la norma erga omnes.
3.3.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)58
El PIDCP, adoptado en 1966, enumera una serie de derechos civiles y políticos, más que la DUDH, así como las obligaciones de los Estados Partes tras
su ratificación. A éstos pertenecen, entre otros, el principio de no discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, o por origen nacional o social, o por posición económica o por
nacimiento (art. 2,1)59, así como la protección de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas y su derecho a tener su propia vida cultural, a expresarse y
practicar su propia religión y a hablar su propio idioma (art. 27)60
El mecanismo provisto por el Pacto es el Comité de Derechos Humanos,
un órgano de 18 expertos independientes (arts. 40–41). Los cuales tienen la
principal tarea de vigilar la aplicación del Pacto.
Todos los Estados Parte están obligados a presentar informes al Comité
sobre los progresos de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
56
Ver A. Eide, G. Alfredsson, G. Melander, A. Rehof, A. Rosas (eds.) The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Scandinavian University Press, Oxford, 1992.
57
B. Simma and Ph. Alston, The source of Human Rights Law; Customs jus cogens and
General Principles, 12 Australian Yearbook of International Law, 1992, p.82.
58
A/Res. 2200A (XXI), 1966, 167 ratificaciones.
59
Ver B.G. Ramcharan, Equality and non-discrimination, in L. Henkin (ed.), The International Bill of Human Rights, 1981, p.246 seq.
60
Ver Observación General No 23 (50) art. 27 Doc. CCPR / C / 21 / Rev.1. Adoptada 5, 1994.
50
Adicionalmente, el artículo 41 del Pacto dispone que el Comité considere
la posibilidad de denuncias interestatales. La competencia de la Comisión se
expande con el primer Protocolo Facultativo, que da el Comité competencia
para examinar denuncias individuales con respecto a presuntas violaciones
de los Derechos Humanos por los Estados Parte.61 Como requisitos para la
admisibilidad de las comunicaciones individuales, el artículo 2 determina el
agotamiento de todos los recursos internos jurídicos.62 Además el artículo 2
del Protocolo Facultativo establece tres condiciones para que las comunicaciones sean admisibles: no deben ser anónimas, que no constituya un abuso
del derecho a presentar comunicaciones y que no sean incompatible con alguna de las disposiciones del Pacto. Un segundo Protocolo Facultativo fue añadido al Pacto en 1989 con el objetivo de la abolición de la pena de muerte.63
La jurisprudencia que abarca el Comité del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos es impresionante.64
Además de lo mencionado anteriormente, el Comité es responsable de la
interpretación del Pacto y sus Protocolos Facultativos y la formulación de los
Comentarios Generales,65 los cuales incluyen directrices para facilitar la aplicación a los Estados Parte.66 Con los años, las observaciones generales han
evolucionado sobremanera hasta convertirse en un instrumento cuasi judicial.
3.3.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC)67
El PIDESC fue adoptado en 1966 y enumera varios derechos básicos que están conectados con el bienestar económico, social y cultural de las personas
y tiene como objetivo su desarrollo y la adecuada integración de éstos en las
estructuras sociales. El Pacto ofrece el marco en el cual los Estados deben
promulgar y adoptar todas las medidas necesarias para asegurar un nivel de
protección de los derechos incluidos en el Pacto. El Pacto reconoce el carácter
sensible de estos derechos, así como las diversas maneras de un Estado para
la puesta en práctica de sus disposiciones. De este modo, como se indica en el
artículo 2, cada Estado miembro es responsable de fomentar “medidas por separado mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmen61
A/Res. 2200 A (XXI), 1966, 115 ratificaciones.
Th. Buergenthal, D. Shelton, D. Stewart, International Human Rights in a nutshell, West
Group, United States of America, Fifth Edition 2009, p.43–63.
63
A/Res. 44/128, 1989, 78 ratificaciones.
64
Para obtener una lista detallada de la jurisprudencia ver P. Naskou-Perraki, Mecanismos
Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, op, p. 62–134.
65
Art. 40, 4 PIDCP.
66
Ver entre otros, la Observación General N. 18: No discriminación, 10/11/1989, CPPR.
67
Res. 2200A (XXI), 1966, 161 ratifications.
62
51
te económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente la plena realización de los derechos reconocidos
en el Pacto. ‘’
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)68, es
un órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto
por los Estados Parte examinando informes sobre la aplicación de las medidas
que los Estados han adoptado, fue establecido por el Consejo Económico y
Social (ECOSOC) en 1985.69 Diseñado con el mismo patrón que el Comité
de Derechos Humanos, pues igualmente examina los informes de los Estados, hasta 2008 carecía de competencia para el examinen de comunicaciones
individuales.70 Después de la aprobación del Protocolo Facultativo su competencia se amplió y el Comité está facultado para examinar comunicaciones
individuales. Tras el número requerido de ratificaciones el Protocolo entró en
vigor en mayo de 2013.
Además, tiene la competencia de emitir Observaciones Generales, demostrando las verdaderas proporciones de la protección de los derechos que ha
establecido el Pacto, avalándolos con la seguridad jurídica y con su correcto
cumplimiento.
3.3.4. Otros tratados de la ONU que protegen los Derechos Humanos.
Además de la Declaración de Derechos Humanos, existen otras convenciones
internacionales con categorías específicas sobre la protección de los Derechos
Humanos, que proporcionan un mecanismo de control para el envío de comunicaciones individuales por escrito en caso de que los Estados parte violen
sus derechos. Estos tratados son los siguientes:
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (CERD)71, de 1965, que posee una importante
jurisprudencia proporcionada por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (CERD).
Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW)72, de 1979, consta de un Protocolo Facultativo de 1999 y jurisprudencia en curso ante su Comite (CEDAW)73.
68
P. Naskou-Perraki, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
and monitoring of it’s enforcement, in N. Aliprantis (editor), Social rights: challenges at European, regional and international level, Bruylant, Brussels, 2010, p. 179–213.
69
ECOSOC, Res. 1985/17, 1985.
70
Res. A/RES/63/117, 2008.
71
Res. 2106 (XX), 1965. Asamblea General.
72
Res. A/34/180, 1979.
73
Res. A/54/4, 1999.
52
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (CAT)74, de 1984, con un Protocolo Facultativo75 y una
jurisprudencia muy rica ante el Comité (CAT);
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1989, con tres Protocolos Facultativos, siendo el primero relativo a la participación de niños
en conflictos armados (2000), el segundo relativo a la venta de niños,
la prostitución infantil y la pornografía infantil (2000) y el tercero que
aborda el procedimiento de comunicaciones individuales (2012). El
Comité pertinente sobre los Derechos del Niño (CDN) todavía no ha
proporcionado ninguna jurisprudencia.
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (CMW)76, de 1990, aún sin
ningún tipo de jurisprudencia por el Comité pertinente.
Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD)77,
de 2006, con un Protocolo Facultativo (2006)78, que entró en vigor recientemente y con un número limitado de jurisprudencia.
Convenio para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (CED)79, de 2006, que también entró en vigor recientemente. El comité correspondiente no ha proporcionado ninguna jurisprudencia todavía.
Los Comités pueden considerar los casos relativos a violación de Derechos
Humanos después del agotamiento de los recursos locales; en algunos casos
este procedimiento puede llevar un buen número de años.
Todos los convenios anteriores emiten Observaciones Generales y Recomendaciones que tratan de interpretar ciertas disposiciones de los tratados y
facilitar de esta manera a los Estados Parte su correcta ejecución, se pueden
llevar a cabo medidas provisionales y e indagar casos de grandes violaciones.
Debido al hecho de que este material didáctico se refiere a la protección
de los niños y su derecho a la no discriminación, vamos a enfocarnos en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
74
75
76
77
78
79
Res. A/39/46, 1984.
Res. A/57/199, 2002.
Res. A/45/158/1990.
Res. A/61/106/2006.
Ibid.
Res. A/RES/61/177.
53
3.3.4.1. Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN)80
La CDN fue adoptada en 1989 y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Es considerado como el tratado más completo sobre Derechos Humanos y
el instrumento de Derechos Humanos más ampliamente aceptado. La CDN
otorga a los niños y niñas un amplio catálogo de derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales “independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.”81 La CDN reconoce la vulnerabilidad de los niños y niñas,
y observa el hecho de que a menudo son sujetos de un trato inaceptable. La
CDN interpreta como base y principal prioridad el interés superior del niño.
El contenido del CDN se hace familiar al tomar disposiciones de anteriores instrumentos jurídicos de Derechos Humanos, igualmente la CDN tiene
un carácter innovador porque radica en el reconocimiento de los niños siendo los sujetos exclusivos de un tratado internacional. Los derechos de protección consagrados en la CDN buscan abolir una serie de prácticas de maltrato contra los niños y niñas: como son la explotación económica, el uso ilícito de drogas, la explotación sexual, la trata, el abuso y los niños soldados. A
parte, el Comité de los Derechos del Niño, compuesto por 18 expertos independientes, se estableció en virtud de la CDN con la tarea especial de ‘’examinar los progresos realizados por los Estados en esta materia’’82. El Comité
supervisa la aplicación de los tres Protocolos Facultativos de la Convención –
relativo a la participación de niños en los conflictos armados, a la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil83, todo esto mediante un
Procedimiento de Comunicaciones, el cual permitirá al Comité examinar comunicaciones individuales presentadas por niños con respecto a violaciones
específicas de sus derechos, en base a la CDN y sus dos primeros Protocolos
Facultativos. El Tercer Protocolo Facultativo entró en vigor el 14 de Enero del
2014 después de la entrada del décimo instrumento de ratificación, ofreciendo
a los niños y niñas, ya sea de manera individual o grupal, el derecho a presentar
denuncias en caso de violación de sus derechos en base a la Convención y de
los otros dos Protocolos facultativos. Para la efectividad de este procedimiento
se toma en consideración la anterior ratificación del Estado Parte de este Protocolo. A parte de lo anterior, el Comité es responsable de la interpretación de la
Convención y sus Protocolos, siendo quien formula los Comentarios Generales, para la clarificación del verdadero significado de sus disposiciones.84
80
81
82
83
84
Res. A/44/25, 1989, 193 ratifications, except USA and Somalia.
Art. 2,1 de la Convención.
Art. 43,1 de la Convención.
Ambos protocolos fueron adoptados por A / RES / 54/263, 2000.
Hasta el día de hoy el Comité ha adoptado 17 Observaciones Generales.
54
4. La protección de los Derechos Humanos a nivel regional
Además del sistema universal de protección de los Derechos Humanos de
la ONU, existe la protección regional de los Derechos Humanos. El examen
de los sistemas regionales de protección existentes en Europa, África y América, así como de las normas que velan por los Derechos Humanos en los
países árabes, revelan no sólo los cambios recientes de este procedimiento,
sino conjuntamente los desarrollos sustanciales en el campo de la legislación
sobre Derechos Humanos. En este capítulo examinaremos principalmente el
sistema europeo.85
4.1. Europa
4.1.1. Consejo de Europa (CoE)
El sistema europeo de protección de los Derechos Humanos surge con la fundación del Consejo de Europa86, la primera organización política europea que
fue establecida por diez Estados de la Europa occidental con el objetivo de
trabajar para el “mantenimiento y desarrollo de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales” (preámbulo). El Estatuto del Consejo de Europa
(art. 3), establece para los Estados “el principio de la preeminencia del derecho y el principio en virtud del cual toda persona bajo su jurisdicción debe
gozar de los derechos humano y de las libertades fundamentales”, con el fin
de ser aceptados como miembros del Consejo de Europa, quedando exentos
al violarse sus obligaciones87 (Art.8 del Estatuto).
4.1.1.1. Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
El logro más importante del Consejo de Europa es la adopción de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)88, la cual contempla 16 protocolos. Referida
generalmente como “La joya de la corona”, la Convención protege y garantiza
principalmente los derechos civiles y políticos, así como el derecho a la educación y a la propiedad individual de las personas que viven en sus 47 Estados
miembros.
85
Ver entre otros, M. N. Shaw, International Law Sixth Edition, Cambridge, 2008 p. 345 y
siguientes.
86
El Estatuto del Consejo de Europa fue firmado en Londres el 5 de mayo de 1949, y entró
en vigor el 3 de agosto de 1949. La Organización cuenta con 47 Estados miembros.
87
Ver el famoso ‘’caso griego’’ ante los órganos del Consejo de Europa, sobre violaciones de
los Derechos Humanos durante la junta militar de Grecia 1967–1974 y la expulsión de Grecia
de la CoE.
88
Adoptada en 1950, entró en vigor en 1953, ETS n. 1., Ver entre otros Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights, 6th ed., Justus, Uppsala, 2011.
55
El artículo 14 de la Convención trata explícitamente la no discriminación
y afirma que “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento
o cualquier otra situación.” La redacción del art. 14 deja bastante claro que
el derecho a la no discriminación no pretendía que se tratara por separado y
siempre se le ha considerado como un apoyo a los otros derechos dentro de
la CEDH. Esto significa que las personas no tienen la capacidad para alegar la
violación de un derecho humano basado únicamente en motivos de discriminación, se ven obligadas a combinar su aplicación con otro derecho contenido
en la Convención.89
En 2005 fue adoptado su Protocolo más esencial , el Protocolo 12, haciendo hincapié en el Art. 1.1 donde señala que el ‘’El goce de todos los derechos
reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna” y en
su Pár. 2: ‘’Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier
autoridad pública…”90 La aportación fundamental de este Protocolo es que
tras su adopción el derecho a la no discriminación es considerado como un
derecho adicional y autosuficiente de la Convención, el cual se puede invocar
como tal frente a la Corte (art. 3 del Protocolo).
En cuanto a la estructura administrativa de la Corte, el Protocolo 11 de
1998 ha sido modificado de la siguiente manera:91 el Tribunal europeo permanente de los Derechos Humanos (La Corte) tiene jurisdicción obligatoria
para hacer frente a aplicaciones interestatales e individuales. El individuo tiene una locus standi92 para presentar casos directamente ante la Corte, la cual
se compone de 47 jueces independientes elegidos por la Asamblea Parlamentaria de una lista de tres candidatos propuestos por sus Estados miembros. Un
89
Existe una rica jurisprudencia relativa a la no discriminación y vale la pena mencionar que
la Corte ha ampliado su ámbito de aplicación relativa a la prohibición de la discriminación contenida en el art. 14 respecto a su relación con el derecho de familia y los derechos del niño. Ver
Caso de Kroon y otros c. Los Países Bajos (Aplicación no. 18535/91), Caso Godelli v. Italia (Aplicación no. 33783/09), Caso de Anayo v. Alemania (Aplicación no. 20578/07), Caso de X v. Lativa
(aplicación no. 27853/09), Caso de YC v. El Reino Unido (Aplicación no. 4547/10) y otros. Ver
entre otros P. P. P. Van Dijk, F. Van Hoof, A. Van Rijn and L. Zwaak (eds) Theory and Practice of
the European Convention on Human Rights, 4th Edition, Intersentia, Antwerpen, 2006.
90
El Protocolo fue firmado en Roma el 4 de noviembre de 2000 y entró en vigor el 01 de abril
del 2005.
91
Se abolió la Comisión Europea de Derechos Humanos.
92
Locus standi significa que el individuo tiene el derecho a presentarse ante la Corte y defenderse a sí mismo/ misma, presentando una demanda contra su país alegando una violación
de la Convención. Esta es la única Corte de derecho humano regional, donde los individuos
tienen locus standi. En otros tribunales regionales aparecen ante un comité que decide si el
caso puede ser llevado ante la Corte.
56
juez único tiene la competencia para declarar la inadmisibilidad del recurso,
y diversos comités conformados por tres jueces examinan la admisibilidad de
la solicitud, mientras que Salas de siete jueces se pronuncia sobre el fondo de
la cuestión. La Gran Sala, integrada por diecisiete jueces, acepta la demanda
si el caso plantea serias preguntas sobre la interpretación de la aplicación del
Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave de importancia general.
El Tribunal Pleno ejerce funciones principalmente administrativas. El Comité
de Ministros del Consejo de Europa supervisa la ejecución de la sentencia93,
lo que garantiza que el Estado toma todas las medidas necesarias para aplicar
la decisión de la Corte. La Convención no es invocada en La Corte solamente,
sino también en los tribunales nacionales de muchos países. Los Estados parte tratan de ajustar o incluso modificar su legislación nacional y su aplicación
en conformidad con las disposiciones de la Convención. El sistema europeo
es considerado el más avanzado y eficaz mecanismo de aplicación en la protección de los Derechos Humanos en el mundo.
4.1.1.2. Otros Convenios
Aparte de la Convención Europea de Derechos Humanos el trabajo legislativo del Consejo de Europa ha sido enorme. Algunas de las convenciones más
importantes que se adoptaron en el marco de esta organizaciones son las siguientes: la Carta Social Europea (1961) y en la Carta Social Europea Revisada (1996) la cual garantiza los derechos sociales y económicos; el Convenio
Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos
o Degradantes (1987); La Carta Europea para las Lenguas Regionales y Minoritarias (1992), la cual pone énfasis en el respeto a las disposiciones de la
educación en lenguas minoritarias; el Convenio Marco para la Protección de
las Minorías Nacionales (1995); la Convención Europea sobre el ejercicio de
los derechos del niño94 (1996), la cual involucra al niño en el proceso de toma
de decisiones, con un Comité permanente para examinar su aplicación; la
Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina (1997) y sus Protocolos: Protocolo Adicional a la Convención para la Protección de los Derechos
Humanos y la Dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
biología y la medicina, sobre la prohibición de clonar seres humanos (1998);
Protocolo Adicional a la Convención de Derechos Humanos y la Biomedicina, relativo al trasplante de órganos y tejidos de origen humano (2002); Protocolo Adicional a la Convención de Derechos Humanos y la Biomedicina,
en relación con la Investigación Biomédica (2005); Protocolo Adicional a la
93
Art. 46,2 de la CEDH.
P. Naskou-Perraki; P. Papapashalis, Child protection in the framework of the Council of
Europe, CIEEL, Working papers 2, Ant. N. Sakkoulas, Athens-Komotini, 2002, p. 45 y S.S.
94
57
Convención de Derechos Humanos y la Biomedicina, respecto a las Pruebas
Genéticas con Propósitos Sanitarios (2008).
4.1.1.3. Otras Instituciones
En el plano institucional y para una protección más eficaz de los Derechos
Humanos, el Consejo de Europa ha puesto en marcha una institución independiente: la Oficina del Comisionado para los Derechos Humanos95 (1999).
El Comisionado tiene el mandato de promover el conocimiento y el respeto
de los Derechos Humanos en los Estados miembros. El Consejo de Europa ha
establecido también la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia
(ECRI), que es el órgano de vigilancia de los Derechos Humanos independiente especializado en la lucha contra el racismo, la discriminación racial, la
xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia.
4.1.2. Unión Europea
4.1.2.1. Tratado de Lisboa
Los Tratados que establecieron la Comunidad Europea no tenían ninguna
referencia específica a Derechos Humanos; de ahí, que las políticas adoptadas
por sus instituciones y Jefes de Estado subrayaron principios como la democracia y el respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales.
La referencia a los Derechos Humanos aparecen en el preámbulo del Acta
Única Europea (1987) y más tarde en el Tratado de Maastricht (1992), y en el
Tratado de Amsterdam (1999).
Cabe destacar que desde 1969 el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ha desempeñado un papel muy importante en la protección de los
derechos fundamentales en el ámbito del Derecho comunitario.
El Tribunal de las Comunidades Europeas desarrolló gradualmente una
extensa jurisprudencia al respeto de los derechos fundamentales, como es por
ejemplo el Convenio Europeo de Derechos Humanos el cual garantiza los
derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario pues se derivan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros.96
El Tratado de la UE, en su versión modificada por el Tratado de Lisboa97
establece en el art. 6 que “Considerando que la Unión Europea se fundamenta
95
Res. (99) 50 sobre El Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, 7
de mayo de 1999.
96
H.G. Schermers, D. F. Waelbroeck, Judicial Protection in the European Union, Kluwer
Law International, The Hague, London, New York, Sexta edición, 2001.
97
El Tratado de Lisboa se firmó en 2007 y entró en vigor el 01/12/2009, se modifican sin
revisar los tratados de la UE y de la CE y dotan a la UE de personalidad jurídica.
58
en los principios de libertad, democracia, Estado de Derecho y respeto de los
Derechos Humanos y de las libertades”. Por otra parte, “la Unión respetará
los derechos fundamentales, garantizados por el CEDH (...) y las tradiciones
constitucionales de los Estados miembros”. Con el Tratado de Lisboa, la UE
tiene la responsabilidad de adherirse en su conjunto con el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, un gran paso hacia la armonización y a la unificación
de los dos ordenamientos jurídicos.
4.1.2.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
Por otra parte, el Tratado de Lisboa incorpora a la Carta de los Derechos Fundamentales98, el derecho primario europeo que garantiza una mejor protección de los ciudadanos europeos. La Carta se aplica a los Estados miembros
de la UE cuando estos aplican la legislación de la UE. La Carta incluye una
larga lista de Derechos Humanos divididos en siete capítulos, los cuales influyen en las decisiones de las sentencias del Tribunal y de las políticas de la UE.
En particular, garantiza las libertades y principios de la no discriminación99
establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales, al mismo tiempo
que contiene sus disposiciones con un carácter jurídicamente vinculante, incluidas las de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales.100
4.1.2.3. Las Instituciones de la UE
Entre las instituciones de la UE se encuentran la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) establecida en 2007101 con el propósito
de proporcionar a las instituciones y a los Estados miembros de la UE ayuda y asesoramiento sobre los derechos fundamentales.102 El FRA apoya a los
Estados miembros a tomar medidas y/o a decidir sobre acciones respetando
los derechos fundamentales. Entre las principales áreas de trabajo de la FRA
se encuentran la discriminación y los derechos del niño, la protección de los
niños, y más recientemente los niños y la justicia.
98
Fue redactada por primera vez en 2000 y se incorporó más tarde en el texto del Tratado de
Lisboa y entró en vigor el 1 de enero de 2009.
99
Art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales.
100
G. Di Federico (Ed.), The EU Charter of Fundamental Rights, From Declaration to Binding Instrument, Springer, Bologna, 2011, p.320.
101
Reglamento 168/2007 del 15 de Febrero del 2007 del Consejo, en sustitución del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia [EUMC].
102
Agencia Europea de Derechos Fundamentales, Manual de legislación europea contra la
discriminación, la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2011.
59
4.1.3. La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
(OSCE)
La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)103
tiene como prioridades: consolidar los valores comunes y construir una sociedad civil, para prevenir conflictos locales, recobrar la estabilidad y llevar la
paz a zonas devastadas por la guerra, superar los déficits de seguridad tanto la
real y la de su percepción, y evitar así, mediante la promoción de un sistema
cooperativo, el surgimiento de nuevas divisiones. Se han creado tres órganos
para hacer frente a las cuestiones relativas a Derechos Humanos: la Oficina
de las Instituciones Democráticas y Derechos Humanos (1991), que tiene el
fin de supervisar las elecciones libres y democráticas, el Alto Comisionado
para las Minorías Nacionales (1992), y el Representante para la Libertad de
los Medios de Comunicación (1997). Además, la OSCE ofrece capacitación
a las instituciones nacionales de Derechos Humanos, a las organizaciones no
gubernamentales, al mismo tiempo que se enfoca en temas como la igualdad
de género, la lucha contra la tortura, la trata de seres humanos y la libertad de
religión.104
5. Conclusión
La protección de los Derechos Humanos es un asunto de importancia para
la humanidad. Debe ser prioridad de los Estados firmar, ratificar y aplicar
los tratados de Derechos Humanos y protegerlos, así como incluirlos en sus
constituciones y leyes nacionales. Es también deber de los Estados el crear
Comités Nacionales de Derechos Humanos y el apoyar a Organizaciones no
Gubernamentales que trabajen en el ámbito de los Derechos Humanos. Los
Estados tienen que instituir al Defensor del Pueblo, y también crear uno específicamente para los niños, y también deben instaurar otros mecanismos
a nivel nacional. Si los Estados no logran todos los objetivos anteriormente
mencionado, serán los mecanismos internacionales quienes proporcionarán
protección, pues esta protección fue acordada por los Estados al ratificar los
tratados internacionales. La ratificación de un tratado está estrechamente vinculada con las obligaciones del Estado parte, siendo primordial la revisión
de la legislación nacional e internacional, de acuerdo con los principios que
emanan del texto de la Convención. Es primordial que los Estados incorporen
el curso de la protección de los Derechos Humanos en los programas educa103
La OSCE fue creada sobre la base de la Carta de París, la cual fue firmada en París los días
19–21 de noviembre de 1990 y entró en vigor el día 21 de noviembre de 1990, ILM 1991. La
OSCE está compuesta por 55 estados miembros.
104
D.J. Galbreath, The Organization for the Security and Co-operation in Europe, Routledge,
London and New York 2007, p. 92–116.
60
tivos y en todos los niveles. El asunto de los Derechos Humanos es un lugar
común así como lograr respetar el principio de no discriminación, que sólo
será efectivo a través de la educación y la información.
Los Derechos Humanos necesitan mecanismos de implementación porque sin control la implementación de los Derechos Humanos sería como una
democracia sin elecciones libres: una promesa vacía. Es por esto, que es urgente la necesidad de un Tribunal Internacional para los Derechos Humanos.
Los mecanismos cuasi judiciales establecidos por los diferentes tratados tienen una gama específica disponible, de sentencias, sobre todo cuando se trata
de excluir y prohibir, en términos de admisibilidad, la invocación de otra base
jurídica al suceder una determinada violación de los Derechos Humanos105
La Carta de la ONU coloca la consideración de los Derechos Humanos en
el mismo nivel que el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
priorizando las normas y considerándolas indispensables para el bienestar de
la comunidad internacional.
Existe la necesidad de entender que los conflictos son un sistema en evolución, que están constantemente tomando nuevas formas. De esta manera, se
puede hablar de un derecho internacional no limitado a la regulación de las
relaciones entre Estados soberanos, sino que también se extiende al trato que
reciben los individuos dentro de los propios Estados. Individuos que actualmente son visibles sobre el mapa internacional, al mismo tiempo que la visión
del orden jurídico internacional, anteriormente miope a otras entidades que
no fueran los Estados, mejorando esta cuestión drásticamente. Hay que tener
en cuenta que esta concepción conservadora del derecho internacional, la de
tratar sólo con Estados, no se ajusta a las circunstancias actuales del siglo XXI,
pues se entiende que la humanidad necesita una institución internacional
permanente, con personalidad jurídica, que delegue la facultad final de decidir a una entidad jurídicamente vinculante para todas las alegaciones sobre
violaciones de Derechos Humanos. El paradigma del Consejo de Europa y su
evolución hacia un Tribunal permanente dentro de la estructura de la organización ha ejercido una fuerte influencia sobre la proliferación y difusión de
los Derechos Humanos no sólo en Europa sino también en otras regiones106,
105
M.C. Bassiouni and W. A. Shabas (eds.), New Challenges for the UN Human Rights Machinery, What Future for the UN Treaty Body System and the Human Rights Council Procedures, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Portland, 2011, p. 17–32.
106
La Convención Americana de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Carta Árabe de Derechos Humanos son los instrumentos regionales
que aspiraban a crear un régimen similar al establecido por el Consejo de Europa. Ver entre
otros: P. Naskou-Perraki. “La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos”, Revue
Hellenique de Droit International, 2003, p. 205–222, P. Naskou-Perraki “La Carta Árabe de
Derechos Humanos: Un nuevo comienzo para la protección de los Derechos Humanos en el
mundo árabe”, en la Revue de Droit Hellenique Internacional, 2009, p. 117–136.
61
mientras que al mismo tiempo proporciona una buena práctica y, por tanto,
un precedente para la institucionalización de una iniciativa global.107
Preguntas para la reflexión
•
•
•
•
•
•
•
¿Cuáles son los principales tratados internacionales que protegen el principio de no
discriminación?
Explicar si la Declaración Universal es jurídicamente vinculante para los Estados.
¿Qué sistema de protección de los Derechos Humanos es el más efectivo y por qué?
Proponer cambios a nivel universal para una protección más efectiva de los Derechos
Humanos.
¿Cómo funciona el Consejo de Derechos Humanos?
Identificar las obligaciones internacionales de Derechos Humanos en virtud de la
Carta de las Naciones Unidas.
Un Estado europeo X, que ha firmado y ratificado el PIDCP y el CEDH, está discriminando a Y, un niño afgano. Los padres de Y vienen a usted para su asesoramiento
y le preguntan, ¿cuál es el mecanismo más efectivo para la protección de los derechos
de Y, y por qué?
Lecturas adicionales
Bassiouni, M.C. and Shabas, W.A. (eds.), New Challenges for the UN Human Rights Machinery, What Future for the UN Treaty Body System and the Human Rights Council
Procedures?, Intersentia, (Cambridge-Antwerp-Portland, 2011) 480.
Buergenthal, T., Shelton, D., Stewart, D. International Human Rights in a nutshell (5th
Edition, West Group, United States of America, 2009) 450.
Agencia Europea de Derechos Fundamentales, Manual de legislación europea contra la
discriminación, (Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2011)
156.
Los Derechos Humanos: Protección Internacional, Monitoreo, Cumplimiento, J. Symonides (eds.), (Editorial de la UNESCO, 2003) 421.
Naskou-Perraki, P. International Mechanisms protecting Human Rights, (Ant. N. Sakkoulas – Bruylant, Athens, Brussels, 2010) 654.
Non-discrimination in International Law: A Handbook for practitioners, (Interights, International Centre for the Legal Protection of Human Rights, London, 2011) 261.
Smith, Rh.K.M. Textbook on International Human Rights, (5th Edition, Oxford 2012) 744.
Steiner, H.J., Alston, P., Goodman, R. International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals (3rd Edition, Oxford University Press, USA, 2007) 744.
Skouteris, Th., Vagias, M. (eds.), International Organizations and the Protection of Human Rights, Essays in Honor of Professor P. Naskou-Perraki, (Themis Publishers, Nik.
A. Sakkoulas, Athens) 2014, 250.
107
Rh. K. M. Smith, Texts and Materials on International Human Rights, Third Edition,
Routledge, London and New York, 2013, p. 389–435.
62
Agnes Lux
CAPÍTULO 2:
LA NO DISCRIMINACIÓN, MECANISMOS DE
DENUNCIAS Y ÓRGANOS DE IGUALDAD
Agnes Lux
Agnes Lux, es Licenciada en Ciencias Políticas y Derecho, trabajó para la Oficina del Comisionado para los Derechos Fundamentales en Hungría (2008–2014), actualmente es la directora
de defensa de los derechos del niño en UNICEF Hungría. También es profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad
ELTE, en Budapest. Su tesis doctoral estudia las instituciones
para la defensa de los derechos de los niños.
[email protected]
1. El Marco Europeo sobre la no discriminación
El derecho a la no discriminación se reconoce particularmente en los principales instrumentos internacionales de derecho como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, la Convención de la ONU sobre la eliminación de la discriminación racial y el Convenio nº 111 de la OIT. Las disposiciones relativas a la no
discriminación contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales se vieron reforzadas por la entrada en vigor
del protocolo 12 de dicho Convenio el 1 de abril del 2005, con la adopción
de este nuevo protocolo se estableció un derecho autónomo a la igualdad de
trato.
Hoy en día, la Unión Europea lucha activamente contra todas las formas
de discriminación y por el respeto universal de los Derechos Humanos, promueve principalmente la promoción del espíritu de la Convención Europea
de Derechos Humanos (en adelante: CEDH)1 y, desde el 2009, el cumplimiento de su deber en base al carácter jurídico vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.2
1
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2002). Convenio Europeo de Derechos Humanos. Documento de Referencia. http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf.
Consultado el 20 de Marzo del 2014
2
Diario Oficial de la Unión Europea (2010). Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. Documento de Referencia. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=OJ:C: 2010:083:0389:0403:en: PDF. Consultado el 20 de marzo 2014.
CAPÍTULO 2: La no discriminación, mecanismos de denuncias y órganos de igualdad 63
El CEDH es un acuerdo internacional jurídicamente vinculante adoptado
(hasta el momento) por 47 Estados europeos, entre ellos 28 Estados miembros de la UE. Fue adoptado en 1950 y entró en vigor en 1953, es el primer
Convenio del Consejo de Europa3 y la piedra angular de todas sus actividades.
Los Estados Partes tienen la obligación de asegurarse de que esté plenamente
aplicado y respetado en sus territorios. Si no cumplen con esta obligación,
pueden enfrentar cargos por violación ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante: El Tribunal)4 en Estrasburgo.
Sucede además que otras disposiciones específicas de la CEDH pueden
tener influencia en la legislación sobre igualdad y no discriminación de los
Estados miembros; esto puede darse de manera directa o indirecta. De manera directa se da a través de la prohibición de la discriminación del artículo 14.
El alcance de la CEDH, con lo que respecta a hacer cumplir y proteger
los derechos de los niños y niñas, no es muy evidente puesto que contiene
pocas referencias que sean específicas de los derechos del niño. Tampoco es
evidente que el Tribunal haya seguido una estrategia coherente en referencia
a la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño (en adelante: CDN)5
aunque en los casos judiciales referente a los niños y niñas, se ha estado haciendo este tipo de referencias con más frecuencia y con efecto significativo.6
El Tribunal de Justicia dicta sentencias contra los Estados miembros del
Consejo de Europa sobre presuntas violaciones de los tratados europeos de
Derechos Humanos. Las denuncias pueden ser presentadas por particulares o
por otros Estados miembros.
El incumplimiento por parte de los Estados miembros de las sentencias
del Tribunal, puede conducir a la expulsión del Consejo de Europa. Las decisiones del Tribunal son vinculantes para todos los miembros del Consejo
3
El Consejo de Europa es la organización de Derechos Humanos líder en Europa desde
1949. Incluye 47 Estados miembros, entre los que figuran 28 Estados miembros de la Unión
Europea. Todos los estados miembros del Consejo de Europa se han inscrito a la CEDH. Su
sede está en Estrasburgo.
4
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un tribunal internacional creado en 1959.
Se pronuncia sobre las demandas individuales o estatales que alegan violación de cualquiera
de los derechos civiles y políticos enunciados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Desde 1998, se ha establecido como un tribunal a tiempo completo; las personas pueden hacer denuncias directamente (European Court of Human Rights. The Court in brief. Resource
Document. http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_ENG.pdf. Consultado el 20
de Marzo del 2014).
5
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Convención sobre los Derechos del Niño – Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la resolución 44/25,
de 20 de noviembre 1989 de la Asamblea General; entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990,
de conformidad con el artículo 49. páginas http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/
pages/crc.aspx. Consultado el 20 de marzo 2014.
6
Kilkelly, U. (2001). Best of Both Worlds for Children’s Rights. Human Rights Quarterly 23,
308–326.
64
Agnes Lux
de Europa. El Tribunal se ocupa de los casos en la que alguna persona no
haya recibido una reparación adecuada por violaciones de sus derechos en
los tribunales de su país, o que no haya podido acceder al sistema de justicia
nacional. El Comité de Ministros, que es el órgano que toma las decisiones
del Consejo de Europa y se compone por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados miembros, es responsable de supervisar la ejecución de las
sentencias dictadas. El Tribunal también tiene una función de asesoramiento
que le permite emitir las ‘Opiniones Consultivas’. Las ‘Opiniones Consultivas’,
pueden ser solicitadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, con
el objetivo de tener más detalles sobre un artículo en particular o sobre algún
aspecto de algún convenio y para interpretar mejor su significado.
2. Los derechos de los niños y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
El CEDH, es el principal tratado regional de Derechos Humanos y el más
importante de Europa, aunque no hace mención específica a los derechos de
los niños y las niñas. Sin embargo, los derechos reconocidos en el CEDH se
aplican también a los niños, y de hecho, varias denuncias han sido llevados
ante el Tribunal alegando violaciones de sus derechos (véase más adelante).
Los niños o menores (el texto no es coherente en el uso de una terminología pertinente) sólo aparecen en el artículo 5, relativo al derecho a la libertad,
y en el artículo 6 en relación con el derecho a un juicio justo. En consecuencia,
la CEDH carece de los derechos sustantivos para los niños y niñas. Sin embargo, muchas características permiten hacer referencias a la ONU y al CDN,
porque muchas de las disposiciones del CEDH están redactadas en términos
generales y por lo tanto pueden ser interpretadas de manera amplia. Es evidente que el CEDH en el siglo XXI no puede verse aislado de las condiciones
sociales y legales en que se sitúa.7
Debido a esto el Consejo de Europa ha adoptado una serie de tratados –
para proteger los derechos de los niños y las niñas, los cuales pueden ser invocados ante el Tribunal.
• Convenio sobre la protección de los niños contra los abusos sexuales y
la explotación sexual (2010)8
7
Ver también Kilkelly 2001: 313.
Consejo de Europa Oficina de Tratados (2010). Convención sobre la Protección de los
Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual. http://conventions.coe.int/Treaty/
Commun/QueVoulezVous.asp?NT=201&CM=8&DF=&CL=ENG. Consultado el 20 de marzo 2014.
8
• Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (1996)9
• Convenio europeo sobre el estatuto jurídico de los niños nacidos fuera
del matrimonio (1975)10
• Convenio Europeo sobre la adopción de los niños (1967)11
• Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones
en materia de custodia de los niños y así como el restablecimiento de
dicha custodia (1980)12
• Convenio europeo sobre la repatriación de menores (1970)13
En las últimas décadas, el Tribunal Europeo también ha reconocido la importancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño,
declarando por primera vez en el caso Sahin contra Alemania (2003) que “los
Derechos Humanos de los niños y los criterios a los que todos los Estados
deben aspirar en la realización de estos derechos están establecidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño”14
2.1. Breve reseña de casos judiciales relacionados con niños y Art. 1415
El primer caso sobre derechos del niño fue llevado ante el Tribunal de Justicia en 1978. Trataba el caso judicial sobre castigo corporal de un ciudadano
del Reino Unido, el Sr. Anthony Tyrer, quien en el momento de la sentencia (1972) tenía 15 años. El Sr. Tyrer había sido declarable culpable ante un
tribunal de menores local en la Isla de Man por haber ocasionado lesiones
corporales a un compañero de su escuela. El tribunal lo había condenado a
9
Child Rights International Network (CRIN) (1996) Convenio Europeo sobre el Ejercicio
de los Derechos del Niño. Documento de Referencia. http://www.crin.org/en/library/legaldatabase/european-convention-exercise-childrens-rights. Consultado el 20 de marzo 2014.
10
CRIN (1975). Convenio Europeo sobre la condición jurídica de los niños nacidos fuera
del matrimonio. http://www.crin.org/en/library/legal-database/european-convention-legalstatus-children-born-out-wedlock. Consultado el 20 de Marzo del 2004.
11
CRIN (1967). Convenio Europeo sobre la adopción de los niños. http://www.crin.org/en/
library/legal-database/european-convention-adoption-children. Consultado el 20 de marzo
2014.
12
CRIN (1980). Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia de custodia de los niños y así como el restablecimiento de dicha custodia (1980).
http://www.crin.org/en/library/legal-database/european-convention-recognition-andenforcement-decisions-concerning-custody. Consultado el 20 de marzo 2014.
13
Consejo de Europa (1970). Convenio Europeo sobre la repatriación de menores. http: //
conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/071.htm. Consultado el 20 de marzo 2014.
14
Otras decisiones del tribunal citando la CDN: CRIN (2012). CRC en el Tribuna: el caso:
Law of the Convention on the Rights of the Child. http://www.crin.org/docs/CRC_in_Court_
Report.pdf. Consultado el 20 de marzo 2014.
15
Buscar en la base de datos del Consejo de Europa THESEUS case law database related to
children, http://www.coe.int/t/dg3/children/caselaw/caselawchild_en.asp. Consultado el 20
Marzo del 2014.
66
Agnes Lux
tres golpes con un palo de abedul. El demandante alegó que estas penas corporales constituyen una violación del artículo 3 del CEDH, el cual prohíbe
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. También
afirmó que el castigo era dañino para el bienestar de la familia y, por tanto,
infringía el artículo 8, y además alegó que no había recursos suficientemente
existentes para subsanar la violación infringida tal como lo exige el artículo
13, y que basándose en el artículo 14, el castigo era en sí discriminatorio, ya
que se aplica principalmente a las personas de los hogares económicamente y
socialmente desfavorecidos.
Las muchas otras violaciones de derechos del niño, que desde entonces se
han litigado en el Tribunal incluyen los malos tratos a los niños y niñas bajo
custodia policial; el derecho a la asistencia jurídica a los niños y niñas en conflicto con la ley; la detención y deportación de niños menores, la voz de los
niños y niñas en temas de protección de la infancia y decisiones relativas a su
colocación; la adopción internacional; y el castigo corporal en el hogar y en la
escuela, y por último casos de discriminación.
En el caso lingüístico de Bélgica16 (1968), los demandantes – los padres de
más de 800 niños de habla francesa, que vivían en zonas (en su mayoría de
habla holandesa) de Bélgica se quejaron de que a sus hijos e hijas se les negó el
acceso a la educación en francés. El Tribunal consideró que negar a un grupo
de niños y niñas el acceso a las escuelas de lengua francesa en seis municipios
de las afueras de Bruselas, por el solo hecho de que sus padres no vivieran
dentro de esos municipios representaba una violación del artículo 14.
El caso Marckx contra Bélgica17 (1979), una madre soltera y no casada de
Bélgica denunció que a ella y a su hija Alexandra se les negó derechos concedidos normalmente a las mujeres casadas con hijos: como por ejemplo, el
tener que emprender acciones legales para establecer la afiliación de su hija
(las mujeres que son madres y están casadas les basta con mostrar la validez
del certificado de nacimiento); este reconocimiento restringía la capacidad
para legar bienes a su hija y no creaba un vínculo jurídico entre la niña y la
familia de la madre, su abuela y su tía. Sólo ésta al casarse y luego adoptar
a Alexandra, su propia hija, es decir pasar por un proceso de legitimación,
habría asegurado de que su ésta tuviera los mismos derechos que una hija
legítima. El tribunal encontró violaciones de los artículos 8 y 14, en referencia
al establecimiento de la filiación materna de Alexandra, además, de la falta
de un marco jurídico que vincule a Alexandra con la familia de su madre, y
a sus derechos de herencia, y de la falta de libertad de la madre a elegir cómo
disponer de sus bienes.
16
17
No. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64.
No. 6833/74.
El caso Inze contra Austria (1987)18, el demandante no tenía derecho a heredar la granja intestada tras la muerte de su madre, debido a que éste nació
fuera del matrimonio. A pesar de que había trabajado en la granja hasta los 23
años, finalmente, su hermanastro menor heredó toda la granja. El demandante recibió en última instancia, una pequeña parte de las tierras de su hermano
y porque su madre le había querido dejar en herencia. El Tribunal señaló que
el demandante sólo había aceptado el acuerdo porque no había tenido la esperanza de obtener su herencia, el Tribunal encontró que había habido una
violación del artículo 14.
En el caso Mazurek contra Francia19 (2000), el demandante, nacido de una
relación adúltera consiguió el derecho a heredar la herencia de su madre, la
cual había sido reducida a la mitad porque otro hijo legítimo también había
demandado también la herencia de su madre y todo esto de acuerdo a la legislación de la época (1990). El Tribunal observó con la resolución de este
caso una clara tendencia en Europa hacia la abolición de la discriminación de
los niños y niñas que se encontraban en la situación de la demandante. Tales
niños y niñas no podían ser culpabilizados por eventos que se encuentran
fuera de su control.Por lo tanto, había habido una violación del artículo 1 del
Protocolo Nº 1 en conjunción con el artículo 14.
En el caso de Camp y Bourimi contra Los Países Bajos.20 (2000), Eveline
Camp y su hijo bebé Sofian tuvieron que salir de su casa familiar cuando el
padre de Sofian, Abbi Bourimi murió intestado, y antes de reconocer a Sofian
y de casarse con la Sra Camp (como había sido su intención declarada). Bajo
la ley holandesa de la época, los padres y hermanos del señor Bourimi heredaron su patrimonio. Poco después estos se trasladaron a su casa. Más adelante,
Sofian fue declarado hijo legítimo pero la decisión no era retroactiva y no fue
hecho herededo de su padre. Teniendo en cuenta de que el Sr. Bourimi tenía
la intención de casarse con la Sra Camp y reconocer a Sofian, el Tribunal consideró la exclusión de Sofian de la herencia de su padre no sólo desproporcionada sino también en violación de los artículos 8 y 14.
El caso H.G. y G.B. contra Austria21 (2005) sobre las diferencias en la edad
mínima para las relaciones homosexuales y heterosexuales en Austria. Se
cuestionaba el castigo de los actos homosexuales consentidos entre hombres
adultos y adolescentes con edades comprendidas entre 14 y 18 años, mientras
que las relaciones heterosexuales y lesbianas entre adultos y adolescentes en el
18
No. 8695/79.
No. 34406/97, see also Merger and Cros v. France (app. no. 68864/01).
20
No. 28369/95.
21
Ver también los casos de Sutherland v el Reino Unido, el 27 de marzo del 2001.; L. y V. v
Austria, 09 de enero del 2003.; S. L. v Austria, 9 de enero del 2003.; B. B. v el Reino Unido, 10
de febrero del 2004; Woditschka y Wilfling v Austria, 21 de octubre del 2004; Ladner v Austria,
3 de febrero del 2005; y Wolfmeyer v. Austria, 26 de mayo del 2005.
19
68
Agnes Lux
mismo grupo de edad no eran motivo de castigo. Se consideró una violación
del artículo 8 y del artículo 14.
El caso D.H. contra la República Checa22 (2007) que correspondía a 18 niños romaníes de nacionalidad checa, que entre 1996 y 1999 fueron ubicados
en escuelas para niños con necesidades especiales, incluyendo a niños con
discapacidad física, psíquica o mental. Los demandantes afirmaron que se daban en esas escuelas dos sistemas educativos y que la ubicación de los niños
romaníes en escuelas de este tipo daba lugar a la segregación de los niños
romaníes. El Tribunal remarcó que en ese momento la mayoría de los niños
y niñas en las escuelas especiales de la República Checa eran de origen romaní. A los niños romaníes de promedio intelectual superior al de la media a
menudo se les colocaba en las escuelas en base a pruebas psicológicas que no
se adaptaban a las personas de su origen étnico. El Tribunal concluyó que en
ese momento la ley tenía un efecto desproporcionadamente perjudicial en los
niños y niñas romaníes, siendo esto otra violación del artículo 14.
En el caso Sampanis y Otros contra Grecia23 (2008), las autoridades griegas
no permitieron inscribirse en la escuela a un grupo de niños griegos de origen romaní, que no tenían ninguna educación formalizada. Más de 50 niños
fueron ubicados posteriormente en clases especiales en un anexo de la escuela
con el supuesto objetivo de preparar a los alumnos interesados para su reintegración en las clases ordinarias. El Tribunal señaló que los niños gitanos no
fueron evaluados adecuadamente, ni siquiera al inicio del curso, para constatar si tendrían que ir a clases de preparación, ni tampoco después de iniciado
el curso, para ver si habían progresado lo suficiente para entrar a la escuela
oficialmente. Se encontró en este caso una violación del artículo 2 del Protocolo nº 1 (derecho a la educación), y del artículo 14, en relación tanto del
procedimiento de inscripción y la colocación de los niños en clases especiales.
En el caso Brauer contra Germany24 (2009), el demandante no pudo heredar de su padre, quien lo había reconocido bajo una ley que afectaba a todos
los niños nacidos fuera del matrimonio antes del 1 de julio de 1949. La igualdad de derechos de herencia bajo la antigua República Democrática Alemana
(donde había vivido durante gran parte de su vida) no se aplicaba porque su
padre había vivido en la República Federal de Alemania, cuando Alemania
no estaba unificada. El tribunal encontró violaciones de los artículos 8 y 14.
En el caso Oršuš y otros contra Croatia25 (2010), quince croatas de origen
romaní denunciaron que eran víctimas de discriminación racial y que fueron
segregados a una clase de solamente niños romaní, y como consecuencia sufrieron daños educacionales, psicológicos y emocionales. El Tribunal observó
22
23
24
25
No. 57325/00.
No. 32526/05, véase también: Sampani y otros v. Grecia (app. no. 59608/09).
No. 3545/04.
No. 15766/03.
que sólo los niños romaníes habían sido colocados en las clases especiales de
las escuelas afectadas. El Gobierno atribuyó la separación de alumnos por falta de dominio de la lengua croata. Sin embargo, las pruebas que determinaron
su ubicación en estas clases no se centraron específicamente en las habilidades lingüísticas, y el programa educativo posteriormente tampoco apuntaba
a solucionar los problemas de lenguaje, y el progreso de los niños tampoco
tenía una supervisión muy exhaustiva. La ubicación de los demandantes en
aulas para sólo niños romanís era, por lo tanto, injustificada y en violación del
artículo 2 del Protocolo Nº 1 y del artículo 14.
El caso del Genovese contra Malta26 (2011) se refería a la negativa a conceder la ciudadanía maltesa al solicitante británico por ser un hijo ilegitimo,
nacido en Escocia (Reino Unido) y fuera del matrimonio, hijo de una madre
británica y padre maltés. En otras circunstancias un niño nacido dentro del
matrimonio o de una madre maltesa habría tenido derecho a la ciudadanía
maltesa. Este caso se consideró una violación del artículo 14.
El caso Horváth y Kiss contra Hungría27 (2013) se refiere a las denuncias de
dos jóvenes romaníes, quienes alegaban que su educación en las escuelas para
discapacitados mentales había sido el resultado de una ubicación incorrecta y
que equivalía a un acto de discriminación. Se consideró violación del artículo
2 del Protocolo Nº 1 en conjunción con el artículo 14. El Tribunal subrayó que
existía una larga historia de mala ubicación de los niños romaníes en escuelas
especiales en Hungría. Se encontró que la disposición de la escolarización de
los demandantes indicaba que las autoridades no habían tenido en cuenta
sus necesidades especiales como miembros de un grupo desfavorecido. Como
resultado, los demandantes habían sido aislados y habían recibido una educación que sólo lograba que su integración social fuera aún más difícil.
El caso de la Lavida y otros contra Grecia28(2013) referido a la educación
de niños y niñas romaníes, que tenían limitada su asistencia a una escuela
primaria en la que los únicos alumnos eran otros niños romaníes. Se encontró
violación del artículo 14 en relación con el artículo 2 del Protocolo Nº 1.
El caso X y otros contra Austria29 (2013) fue el caso de la adopción de
un niño por la pareja del mismo sexo que su madre en Austria. El tribunal
consideró un acto de discriminación contra los demandantes, una pareja de
lesbianas y el hijo de una de ellas, nacido fuera del matrimonio y reconocido
por su padre. Su madre tenía la custodia exclusiva de él, pero en comparación
con las parejas de distinto sexo, era legalmente imposible para la pareja de la
26
No. 53124/09.
No. 11146/11.
28
No. 7973/10.
29
Ver Fretté v Francia, 26 de febrero del 2002.; Emonet y otros v Suiza, 13 de diciembre del
2007.; E.B. v Francia [GC], el 22 de enero del 2008.; Zaunegger v Alemania, 3 de diciembre del
2009; Sporer v. Austria, 3 de febrero del 2011; Gas y Dubois v. Francia, 15 de marzo del 2012.
27
70
Agnes Lux
madre adoptar al hijo de su pareja. En este caso se encontró una violación de
los artículos 8 y 14.
3. La legislación de la UE sobre los derechos del niño y
la no discriminación
El Tratado de Lisboa entró en vigor en diciembre de 2009, como parte inmanente de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE ha recibido un carácter
jurídicamente vinculante. La Carta reúne en un solo documento los derechos y
libertades fundamentales protegidos en la UE, se reagruparon en seis capítulos:
dignidad; libertad; igualdad; solidaridad; derechos y la justicia de los ciudadanos. Está dirigido a las instituciones y órganos de la UE, como a las autoridades
nacionales de los Estados miembros de la UE y en el momento de aplicación
de la legislación de la UE. El Título III, sobre igualdad, contiene disposiciones
generales de igualdad ante la ley y la prohibición de cualquier forma de discriminación, así como disposiciones más específicas relativas a los derechos del
niño y de las personas mayores, la integración de las personas con discapacidad,
la igualdad entre mujeres y hombres, y la diversidad lingüística.
El artículo 21 de la Carta también establece que:
“Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de
sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo,
pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”
El artículo 24 sobre “los derechos del niño”, dice de forma explícita:
1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios
para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su
edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los niños llevados a
cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior
del niño constituirá una consideración primordial. 3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.
En los últimos años, la UE ha puesto en marcha un cuerpo considerable de
legislación para hacer frente a la discriminación sexual en materia de remuneración salarial, condiciones de trabajo y seguridad social. Sin embargo,
todavía le queda hacer frente a la discriminación que sucede basada en otros
criterios. Es por esto, que el Tratado de Amsterdam de 1997 incluyó el artículo 13, el cual faculta a la Comunidad a adoptar medidas para hacer frente
a la discriminación en base a toda una nueva gama de criterios, incluyendo el de origen racial o étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad y
orientación sexual. Este artículo fue posteriormente modificado en el Tratado
de Niza para permitir la adopción de medidas que fomenten la votación por
mayoría cualificada en el Consejo de la UE. Y con el fin de asegurarse de que
todos los que viven en la UE puedan beneficiarse de una protección jurídica
eficaz contra la discriminación, el Consejo de la UE adoptó dos directivas en
el año 2000: la Directiva de la Igualdad Racial30 y la Directiva de la Igualdad
en el Empleo31. Ambas directivas representan progresos significativos para
garantizar la protección contra la discriminación en la Unión Europea. Para
ello se han requerido cambios significativos en la legislación nacional de todos los Estados miembros, incluso en aquellos países donde ya existía una
amplia legislación contra la discriminación.
A nivel europeo, hay dos marcos legislativos diferentes en materia de derecho
de igualdad y no discriminación: (1) Directivas contra la discriminación de la UE
y (2) la del Consejo de Europa (CEDH). La legislación de la UE es jurídicamente
vinculante en todos los Estados miembros de la UE, los cuales tienen la obligación de no sólo respetar y aplicar las leyes de la UE, sino además ponerlas en
práctica para garantizar que sus ciudadanos las respeten y las apliquen también.
4. Las entidades encargadas de la defensa de los derechos: los organismos
del ámbito de la igualdad y el defensor del pueblo.
Los organismos del ámbito de la igualdad son organizaciones independientes que
tienen como función asistir a las víctimas de discriminación, además de realizar
seguimientos y presentación de informes sobre temas de discriminación y promoción de la igualdad. Tienen la obligación legal de promover la igualdad y combatir la discriminación relacionada con uno, algunos o todos los criterios de
discriminación cubiertos por la legislación de la UE, como son el género, raza y
origen étnico, edad, orientación sexual, religión o convicciones y discapacidad.
La legislación sobre la igualdad de trato de la UE obliga a los Estados miembros a crear un organismo en el ámbito de la igualdad. Sin embargo, no existen
30
Diario Oficial de las Comunidades Europeas: Directiva del Consejo 2000/43 / CE de 29
de junio del 2000, aplica el principio de igualdad de trato de las personas independientemente
de su origen racial o étnico. Documento de consulta http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:180:0022:0026:EN:PDF. Consultado el 20 de marzo del 2014.
31
Diario Oficial de las Comunidades Europeas: Directiva del Consejo. 2000/78 / CE, de 27
de noviembre de 2000 que establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo
y la ocupación. Documento de Consulta. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=OJ:L:2 000:303:0016:0022:EN:PDF. Consultado el 20 de marzo 2014.
72
Agnes Lux
directrices específicas para los Estado Miembros de la UE sobre cómo deben
funcionar estos organismos. Hoy en día, más de diez años después de la fecha
de aplicación de la Directiva de la Igualdad Racial y las Directivas de Igualdad
de Género, están floreciendo en los Estados miembros de la UE una amplia
variedad de prácticas en materia de organismos en el ámbito sobre la igualdad.
Hasta el momento, la legislación europea contra la discriminación sólo requiere
que los organismos del ámbito de la igualdad trabajen en las áreas referentes a
raza y origen étnico, además de género. No obstante, muchos países tienen organismos que abordan también otros casos de discriminación.
Dichos organismos son capaces de prestar asistencia independiente a las
víctimas de discriminación. Esta asistencia puede incluir una gama de actividades que incluyen:
• Proporcionar información sobre la existencia de leyes contra la discriminación y sobre la posibilidad de emprender acciones legales para
buscar remedio o compensación después de sufrir un acto discriminatorio;
• Dirigir a las personas que sufren discriminación hacia una organización o institución que podría asistirlos.
• Ayudar a las personas que sufren discriminación a llegar a un acuerdo
amistoso o a un mutuo acuerdo (mediación) con las personas que efectúan los actos discriminatorios.
• Brindar asesoría jurídica y representación legal a personas que han sido
discriminadas.
Los organismos del ámbito de la igualdad también pueden:
• Realizar estudios independientes sobre la discriminación.
• Publicar informes independientes y formular recomendaciones sobre
cualquier cuestión relacionada con discriminación.
La mayoría de los organismos de igualdad también promueven el trato igualitario a través de campañas informativas dirigidas al público, además de prestar apoyo a los empleadores y a empresas de servicios sobre buenas prácticas
en materia de igualdad.
La Red Europea de Organismos de Igualdad (Equinet)32reúne a organizaciones de 31 países europeos, que están facultados, como organismos nacionales
32
Equinet se basa en un proyecto de dos años “Fortaleciendo la cooperación entre los organismos especializados en la aplicación de la legislación de igualdad de trato” (2002–2004)
y actualmente esta financiada por PROGRESS, el programa comunitario para el Empleo y
la Solidaridad Social (2007–2013). http://www.equineteurope.org/-Member-organisations-.
Consultado el 20 de marzo 2014.
de igualdad, para contrarrestar la discriminación por motivo de edad, discapacidad, género, raza o el origen étnico, religión o convicciones, y orientación
sexual.
4.1. El Defensor del Pueblo
En muchos países de todo el mundo el Defensor del Pueblo33 se ocupa de las
denuncias del pueblo con respecto a las decisiones, acciones u omisiones de
la administración pública. Aunque su papel puede variar, el titular de esta
posición suele ser elegido por el parlamento o nombrado por el jefe de Estado
con la ayuda del Parlamento o después de que éste sea consultado. El papel
del Defensor del Pueblo es proteger a los ciudadanos contra la violación de
sus derechos fundamentales, el abuso de poder, el error, la negligencia, o las
decisiones injustas tomadas por una mala administración. Y de esta manera
también mejorar la administración pública y al mismo tiempo hacer que las
acciones de los gobierno y de su administración sea más abierta y más responsable ante los ciudadanos.
Ya sea este nombrado por el poder legislativo, el poder ejecutivo, o por una
organización, las funciones típicas de un defensor del pueblo son las investigar las reclamaciones y por lo general resolverlas a través de recomendaciones
(jurídicamente vinculantes o no) o por la mediación. A nivel nacional, la mayoría de los defensores del pueblo tienen un amplio mandato e influencia en
todo el sector público, y a veces también en el sector privado (por ejemplo, los
proveedores de servicios contratados). En algunos casos, tienen un mandato
más restringido, como por ejemplo, ciertos sectores determinados de la sociedad.34 Recientemente este organismo se ha desarrollado de tal manera que se
ha incluido la creación de Defensorías especializadas del Niño.35
33
La palabra Ombudsman (Defensor del Pueblo en inglés) viene de un término indígena
de origen sueco, danés y noruego. Etimológicamente sus raíces provienen de la antigua palabra nórdica “umboðsmaðr”, esencialmente significa “representante” (con la palabra umbud
/ Ombud) significa abogado, es decir alguien que está autorizado para actuar en nombre de
otra persona, un significado que todavía existe en las lenguas escandinavas. El primer uso
todavía se conserva en Suecia. En la Ley danesa de Jutlandia de 1241, el término es conocido
como umbozman y significa un funcionario real de un centenar. El uso moderno del término
comenzó en Suecia, con el Defensor del Pueblo del Parlamento sueco instituido por el Instrumento de Gobierno de 1809, se creó con el fin de salvaguardar los derechos de los ciudadanos
mediante el establecimiento de un organismo de control independiente del poder ejecutivo.
34
Véase además: Kucsko-Stadlmayer, Gabriele (Ed.) (2008). European Ombusman-Institutions: A comparative legal analysis regarding the multifaceted realisation of an idea. Wien,
NewYork: Springer.
35
Véase además: Brian Gran: The Roles of Independent Children’s Rights. Williams, Jane
and Invernizzi, Antonella (Eds.) (2011): The Human Rights of Children. From Visions to Implementation. Surrey, UK Ashgate Publishing Group. pp 219–237.
74
Agnes Lux
4.2. Instituciones Nacionales de Derechos Humanos / Los Defensores
del Niño
Las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH)36 para los niños,
son entidades públicas fundamentadas en la legislación, financiados por el
Estado y encargadas de mantener informado a la asamblea legislativa y/o al
gobierno.
Estas instituciones se basan en los “Principios de París”37 adoptados por la
Asamblea General de la ONU en diciembre de 1993, 48/134. Estos principios
afirman que las instituciones nacionales han de ser investidas de la competencia para promover y proteger los Derechos Humanos y que se debe dar el más
amplio mandato posible, “claramente enunciado en un texto constitucional o
legislativo”.
Entre sus responsabilidades se encuentran:
• Presentar recomendaciones, propuestas e informes sobre cualquier
asunto relacionado con los Derechos Humanos (incluidas las disposiciones legislativas y administrativas y cualquier situación de violación
de los Derechos Humanos) al Gobierno, parlamento y cualquier otro
organismo competente.
• Promover las leyes y las prácticas nacionales de conformidad a las normas internacionales de Derechos Humanos.
• Incentivar la ratificación y aplicación de normas internacionales.
• Contribuir al procedimiento de información en virtud de los instrumentos internacionales.
• Ayudar en la formulación y ejecución de la enseñanza de los Derechos
Humanos y de programas de investigación para así sensibilizar a la población sobre los Derechos Humanos.
• Cooperar con Naciones Unidas, instituciones regionales y con instituciones nacionales de otros países.
Todas estas funciones pueden ser re-enfocadas para que sean más específicas
en la promoción y protección de los Derechos Humanos de los niños y niñas.
Al igual que con muchos avances positivos para la defensa de los derechos
de los niños, la idea del Defensor de Niño fue desarrollada por primera vez
por las organizaciones no gubernamentales (ONG). Radda Barnen de Save
the Children Suecia, estableció un Defensor del Niño en la década de 1970 y
36
Véase además: Haász, Veronika (2013). The Role of National Human Rights Institutions in
the Implementation of the UN Guiding Principles. Human Rights Review, Volume 14, Issue 3,
pp 165–187
37
Texto completo: http://www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm Consultado el
20 de Marzo del 2014.
promovió la idea a nivel internacional durante el ‘Año Internacional del Niño’
en 1979.
El gobierno noruego fue el primero en utilizar la legislación para establecer un órgano independiente para los niños y niñas. Una ley aprobada por el
parlamento noruego estableció el Barneombud en 1981. Anteriormente en
1975, el Ministerio de Justicia había establecido un comité para observar la
legislación sobre padres e hijos y considerar si había una necesidad de un
organismo público exclusivamente para niños. La propuesta unánime de la
Comisión en su informe de 1977 fue que debía ser establecido un cargo público nacional del Defensor del Niño. La propuesta fue examinada por un comité interdepartamental que representaba a los seis departamentos que tenían
mayor responsabilidades para con los niños. Esta ley estableció esta oficina
no sólo como un organismo autónomo, sino también con la obligación legal
de “promover los intereses de los niños al mismo nivel que las demás instituciones públicas y privadas”. En 1998, la ley fue enmendada para enlazar las
funciones del Defensor del Pueblo a la aplicación de la Convención sobre los
derechos del Niño.
Desde el nacimiento de la institución pionera en Noruega, muchos otros
países de Europa y del mundo, han aceptado la necesidad de establecer instituciones legales independientes para supervisar, promover y proteger los
derechos de los niños. Desde la adopción de la Convención sobre los derechos del Niño en 1989, el desarrollo de estas instituciones es considerada de
utilidad en tanto que son parte del proceso de implementación de la CDN y
del desarrollo de las instituciones nacionales independientes de los Derechos
Humanos.
El artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas obliga a los Estados partes a “adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención”. Las instituciones nacionales independientes de Derechos Humanos (INDH) son un mecanismo importante para promover y garantizar
la aplicación de la Convención. Para el Comité sobre los Derechos del Niño
el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso asumido
por los Estados Partes al ratificar la Convención. En este sentido, el Comité
ha acogido con satisfacción el establecimiento de defensores del pueblo, del
INDH y órganos independientes análogos para la promoción y seguimiento
de la aplicación de la Convención.38
Algunos Estados partes han creado nuevas institución independiente con
una variedad de nombres: Comisionados o Comisiones para la infancia o de
los derechos de los niños, Consejo Nacional de Derechos del Niño, Defen38
Comité CDN, Observación general Nº 2 (2002): El papel de las instituciones nacionales
independientes de Derechos Humanos en la promoción y protección de los derechos del niño.
76
Agnes Lux
sores del Niño, Delegados de derechos del niño. Otros han desarrollado un
enfoque específico dentro de las instituciones nacionales de Derechos Humanos. En algunos Estados estas instituciones son nacionales o federales; en
otros, son de carácter regional o local.
Las instituciones independientes para los derechos del niño se han multiplicado en todas las regiones y ahora existen en más de 80 países.39
La Red Europea de Defensores del Niño (en lo sucesivo: ENOC) es una
asociación sin ánimo de lucro que agrupa a instituciones independientes en
defensa de los derechos de los niños. Tiene como principal tarea facilitar la
promoción y protección de los derechos de los niños, tal como fue formulada
en la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño. La red ENOC fue
establecida en Trondheim (Noruega) en 1997, cuando un grupo inicial de
10 instituciones se reunió con UNICEF. La oficina del UNICEF en Ginebra
acordó proporcionar una Secretaría de ENOC por 10 años, más tarde, la Secretaría se trasladó a Estrasburgo. ENOC celebra una reunión anual cada año.
Para el año 2012, ENOC había crecido de tal manera que ha llegado a estar
conformado por 40 instituciones en 31 países del Consejo de Europa, 20 de los
cuales son países de la UE. La membresía está limitada a instituciones de los
47 estados miembros del Consejo de Europa, los cuales tienen que estar en armonía con los Principios de París. ENOC adoptó normas y directrices para las
instituciones independientes en defensa de los derechos de los niños. Además
establece vínculos y comparte información y estrategias con las instituciones
independientes en defensa de los derechos de los niños, los defensores de los niños, los comisionados para los niños, y centros de coordinación sobre derechos
de los niños. Adicionalmente, junto con CRIN- la Red de Información sobre los
Derechos del Niño (CRIN) – se está estableciendo una red global virtual.
5. El derecho a interponer recursos a nivel internacional –
Comité CDN
Existen tres procedimientos principales para presentar denuncias de violaciones de las disposiciones de los tratados de los Derechos Humanos ante los
organismos de Derechos Humanos de la ONU
• Las comunicaciones individuales
• Denuncias de un Estado a otro Estado
• Investigaciones
39
Vuckovic Sahovic, N.; Doek, J.E.; Zermatten, J. (Eds.) (2012). The Rights of the Child in
International Law. Bern: Stämpf i Publishers.
También existen procedimientos para denuncias que no encajan dentro del
‘sistema de los órganos del tratado’, es decir, a través de los procedimientos
especiales del Consejo de Derechos Humanos y del procedimiento de denuncias del Consejo de Derechos Humanos
Hay nueve tratados internacionales básicos de Derechos Humanos. Cada
uno de estos tratados ha establecido un ‘órgano’ (Comité) de expertos para
supervisar la aplicación de las disposiciones del tratado en los Estados partes.40 Los órganos de tratados (CCPR, CERD, CAT, CEDAW, CDPD, CED,
CMW, CESCR y el CRC) pueden bajo ciertas condiciones, examinar denuncias individuales o comunicaciones de particulares. No todos los mecanismos
de denuncia basados en los órganos de tratados han entrado en vigor. En la
actualidad, siete de los órganos de tratados de Derechos Humanos (CCPR, el
CERD, CAT, la CEDAW, la CDPD, CED y CDESC) pueden solamente bajo ciertas condiciones, recibir y examinar denuncias o comunicaciones individuales:
1. El Comité de Derechos Humanos (CCPR) puede examinar comunicaciones individuales alegando violaciones por los Estados Partes de los
derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y del Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
2. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) puede examinar comunicaciones de particulares que alegan
violaciones por los Estados partes de la Convención y del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer.
3. El Comité contra la Tortura (CAT) puede examinar denuncias individuales alegando violaciones de los derechos establecidos en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, por los Estados partes que han hecho la declaración necesaria en virtud del artículo 22 de la Convención.
4. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD)
puede considerar peticiones individuales que aleguen violaciones de
la Convención por los Estados partes que hayan hecho la declaración
necesaria en virtud del artículo 14 de la Convención.
40
Los nueve órganos de tratados de Derechos Humanos que monitorean la implementación
del núcleo internacional los tratados de Derechos Humanos son el Comité de Derechos Humanos (CCPR), Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Comité contra la Tortura (CAT), Subcomité
para la Prevención de la Tortura (SPT), el Comité para la protección de los derechos de los
Trabajadores Migratorios y de sus familiares (CMW), Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), Comité contra las Desapariciones Forzadas (CED).
78
Agnes Lux
5. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)
puede examinar comunicaciones de particulares que alegan violaciones
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
de los Estados partes en el Protocolo Facultativo de la Convención.
6. El Comité contra la Desaparición Forzada (CED) puede examinar comunicaciones individuales alegando violaciones de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas por los Estados partes, que hayan hecho la declaración necesaria en virtud del artículo 31 de la Convención.
7. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) puede
examinar comunicaciones individuales alegando violaciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y por los Estados
Partes en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Para otros dos órganos del tratado (el Comité sobre los Trabajadores Migrantes
(CMW), y el Comité de los Derechos del Niño (CRC)) los mecanismos de denuncia individual aún no han entrado en vigor.El Comité de los Derechos del
Niño (en adelante, el Comité)41 es el órgano de expertos independientes que
supervisa la aplicación de la Convención por parte de los Estados Partes. Este
comité también supervisa la aplicación de los dos protocolos facultativos de la
Convención, relativos a la participación de niños en los conflictos armado42,
a la venta de niños, a la prostitución infantil y a la pornografía infantil.43 El
19 de diciembre de 2011, la Asamblea General de la ONU aprobó el Tercer
Protocolo Facultativo44 relacionado al procedimiento de comunicaciones individuales que permitirá a los niños presentar denuncias de violaciones específicas en virtud de la Convención de las Naciones Unidas y sus dos primeros
protocolos facultativos. El Protocolo fue abierto a firma en 2012 y entró en
41
Naciones Unidas, Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos (2014). Comité de los Derechos del Niño. http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/
CRC/Pages/CRCIndex.aspx. Consultado el 20 de marzo del 2014.
42
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Adoptada y abierto a firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entró en vigor
el 12 de febrero de 2002. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/OPACCRC.aspx.
Consultado el 20 de marzo del 2014.
43
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil. Adoptada y abierta a firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General en su resolución A / RES / 54/263 del 25 de mayo de 2000,
entró en vigor el 18 de enero de 2002. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/
OPSCCRC.aspx. Consultado el 20 de Marzo de 2014.
44
El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño estableció un
procedimiento de denuncias. ONU, 2011. https://treaties.un.org/doc/source/signature/2012/
CTC_4-11d.pdf. Consultado el 20 de marzo del 2014.
vigor en abril de 2014, permitiendo de esta manera que los niños y niñas
(de aquellos Estados partes que hayan ratificado) puedan presentar denuncias
directamente ante el Comité siempre y cuando no hubiesen encontrado una
solución a nivel nacional.45
Todos los Estados Partes están obligados a presentar informes periódicos
al Comité en relación a la implementación de los derechos. Los Estados partes deben presentar el primer informe dos años después de su adhesión a la
Convención y luego cada cinco años. El Comité examina cada uno de los
informes y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en
el documento conocido como “Observaciones Finales”.
El Comité examina además informes adicionales, que deben ser presentados por los Estados partes adheridos a los dos Protocolos Facultativos de la
Convención de las Naciones Unidas.
El Comité se reúne en Ginebra y realiza tres sesiones al año que constan
de una sesión plenaria de tres semanas y de una semana en la que se conforma un grupo de trabajo que examina a los países previos en los períodos de
sesiones. En 2010, de manera ‘excepcional y temporal’ el Comité examinó los
informes en dos salas paralelas de 9 miembros cada una, todo esto con el fin
de despejar la acumulación de informes. El Comité también publica su interpretación de las distintas provisiones de la Convención, este documento es
conocido como “Observaciones Generales”. Y además organiza días de debate
general sobre ciertos temas en específico.
•
•
•
¿Cuáles instituciones protegen los derechos de los niños y niñas, y específicamente el
derecho a la no discriminación? ¿Y en tú país cuáles son?
¿Es el sistema actual de protección de derechos lo suficientemente eficiente? ¡Hacer
un análisis FODA!
¿Existe en tu país un defensor del niño y un Instituto Nacional de Derechos Humanos
especializado en los derechos de la infancia? ¿Cómo realizan su trabajo?
Haász, V. (2013). The Role of National Human Rights Institutions in the Implementation
of the UN Guiding Principles. Human Rights Review, Volume 14, Issue 3, pp 165–187.
Kucsko-Stadlmayer, G. (Ed.) (2008). European Ombusman-Institutions: A comparative legal analysis regarding the multifaceted realisation of an idea. Wien, New York:
Springer.
45
Child Rights Connect (2014). Los niños ahora pueden buscar justicia a través de la ONU.
http://www.childrightsconnect.org/index.php/connect-with-the-un-2/op3-crc/press-releaseop3-crc. Consultado el 20 de marzo 2014.
80
Agnes Lux
Vuckovic Sahovic, N., Doek, J.E., Zermatten, J. (Eds.) (2012). The Rights of the Child in
International Law. Bern: Stämpfli Publishers.
Williams, J., Invernizzi, A. (Eds.) (2011): The Human Rights of Children. From Visions to
Implementation. Surrey, UK Ashgate Publishing Group.
CAPÍTULO 3: Directivas del comité de ministros del Consejo de Europa 81
CAPÍTULO 3:
Directivas del comité de ministros
del Consejo de Europa en materia de
un sistema de justicia amigable
para los niños (2010) –
Aspectos del derecho de familia
Dubravka Hrabar
Dubravka Hrabar, Ph.D., Profesor Titular, Jefa del Departamento de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Zagreb, Croacia. Fundadora y directora de los
estudios de maestría interdisciplinarios en derechos del niño en
Zagreb, ganadora del premio a la promoción de los derechos
del niño otorgado por el Estado de Croacia.
[email protected]
1. Introducción
Uno de los principios fundamentales para la evaluación y la aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989) es el de la prohibición de la
discriminación. El artículo 2 prescribe1:
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o
de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación
o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
1
Aparte de esta disposición, en el Preámbulo de la Convención también encontramos disposiciones que promueven la igualdad de todos los niños. Véanse las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (adoptada el 20 de Noviembre de
1989), entró en vigor el 2 de Septiembre de 1990) 1577 UNTS 3 (CRC).
82
Dubravka Hrabar
La discriminación de los niños y niñas puede darse por diversos motivos, y
es fácil de reconocer cuando se trata de una cuestión de desigualdad en base
a la distinción racial, color de piel, sexo, idioma, religión, o de cualquier otro
trato discriminatorio que se pueda dar en cualquiera otra situación. Por lo
tanto, la Convención sobre los Derechos del Niño, deja la posibilidad abierta
(de hecho la prohibición) de la discriminación hacia los niños y niñas por
“cualquier otra condición social”.
El trato desigual de los niños y niñas por parte de los adultos se puede dar
en dos niveles. El primero de estos ocurre cuando la ley o los procedimientos (público o privado) permiten o prohíben algo a cierto grupo de niños y
niñas, y no a otros, debido a las diferentes formas en las que se produce la
discriminación. El otro nivel de discriminación de los niños está relacionado
con los adultos, cuando se encuentran en situaciones similares. Precisamente
en los procedimientos judiciales, en los que se existe participación infantil, es
ejemplo de discriminación y pasar por alto el ejercicio del niño y la niña a su
derecho de expresar su opinión, derecho además, garantizado por la Convención sobre los Derechos del Niño.2
2. El derecho del niño a ser escuchado
En relación a la situación jurídica de los niños y niñas en los procedimientos judiciales, cabe señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño
contiene varias disposiciones que son fundamentales para la comprensión de
muchos documentos relacionados con este asunto. En primer lugar, vinculado al artículo 12 de la Convención, establece:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
El primer párrafo del artículo se expresa en términos muy amplios, y señala la
fuerza de la subjetividad del niño y la niña en relación a todas las personas y
2
Como veremos más adelante, existe la necesidad de proteger a los niños en los procedimientos judiciales civiles y penales, igualmente en los procedimientos administrativos.
CAPÍTULO 3: Directivas del comité de ministros del Consejo de Europa
83
todas las situaciones que les rodean. Por lo tanto, en este párrafo se considera
al niño y la niña persona, en su autoconciencia y su autonomía. Así, el niño y
la niña son considerados sujetos, no como objeto de las acciones de los adultos. En el segundo párrafo, que está relacionado con los procedimientos formales, se prescribe la obligación de los Estados Partes a actuar para permitir
al niño y la niña ser escuchado.
Hay dos situaciones que se deben tener en cuenta – la primera es que escuchar a un niño representa una posibilidad y no una obligación, y segundo que
el logro de ser escuchado es una forma de realización del derecho del niño a
expresar su opinión (de conformidad con el párrafo 1 del mismo artículo).
Existe una conexión lógica entre el derecho del niño y de la niña a expresar su
opinión/punto de vista/actitud y el deber de los adultos (personas e instituciones) a escuchar al niño. El escuchar a un niño (al igual que el concepto más
amplio de expresar una opinión) es un derecho del niño, pero con carácter de
relativo ya que en la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra
vinculada a la edad y madurez del niño. Es comprensible ya que los niños y
las niñas, en sus primeros 18 años, pasan por distintas fases de madurez y
comprensión del mundo que les rodea, y de sus propias necesidades.
La edad y la madurez son procesos muy personales, y por razón de esta
cuestión la Convención no origina la obligación de escuchar al niño o la niña,
sólo prescribe esa posibilidad. La realización o no de este derecho de los niños
depende del juicio previo sobre cuán capaz es el niño o la niña, en función de
su edad y madurez, de ejercer su derecho, y de formar y expresar una opinión.
Aunque entre las posibilidades de escuchar al niño en algunas situaciones
también incluye la opción no verbal (por ejemplo, dibujos para los niños más
pequeños), los procedimientos judiciales son formales, y en ese sentido la
edad y madurez del niño o la niña ejercen influencia sobre el niño o la niña
en el momento de ser preguntado, y si él o ella quieren expresar su opinión.
La base del problema de la participación efectiva de los niños y niñas en los
procedimientos judiciales está relacionado con las limitaciones cognitivas y
emocionales de éstos y éstas. En los procedimientos de derecho de familia3,
al igual que en un proceso penal, “la inmadurez psicosocial puede afectar al
desempeño de los jóvenes..., más allá de los elementos sobre la comprensión
y el razonamiento”4
La opinión del niño o de la niña, principalmente, puede identificarse con
la formulación de “puntos de vista”, como puede ser: un deseo, comporta3
Como divorcio, anulación del matrimonio, custodia del niño, contactos con otros padres,
mantenimiento, etc.
4
Thomas Grisso y otros, “Juveniles’ Competence to Stand Trial: A Comparison of Adolescents’ and Adults’ Capacities as Trial Defendants” [2003] Law and Human Behaviour 27
(2) 357, quoted under Accounting for Consideration of Legal Capacity of Children in Legal
Proceedings, coll. papers, ERA, Belfast, 2013, 3.
84
Dubravka Hrabar
mientos, opiniones, y su expresión. Ambos procesos dependen de la edad y
madurez del niño o de la niña. Para comprenderlos, a menudo se requiere
de un conocimiento especial y específico (a través de la formación previa de
profesionales) y tras su evaluación. La Convención establece que las opiniones (es decir: los puntos de vista) deben tenerse debidamente en cuenta en
función de la edad y madurez del niño”
3. El significado de las directivas de un sistema de justicia amigable
para los niños.
Nos encontramos en un momento de cambio, pues este cambio hacia el respeto por los niños y las niñas ha superado el círculo familiar del niño. La
protección de los niños y niñas, y sus derechos, se está extendiendo a nuevas
áreas, como son los procedimientos por parte de las autoridades y la situación
de los niños y niñas en esto procedimientos. A partir las directivas del sistema
de justicia amigable hacia los niños del 20105, surge la obligación de que las
legislaciones nacionales adapten sus normas a las nuevas exigencias relativas a
la situación procesal de los niños y niñas, no sólo en el sentido del tratamiento
de éstos y éstas en estos procesos, sino también en el reconocimiento de la
nueva situación procesal de los niños. Como resultado se han adoptado varios documentos, que precedieron a estas directivas, convirtiéndose en parte
de las políticas destinadas a los niños y niñas por el Consejo de Europa.
En las Directivas aprobadas por el Consejo de Europa, se hace referencia a
varios documentos europeos y del resto del mundo6, entre los cuales algunos
5
Directiva del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre un sistema de justicia
amigable hacia los niños, 17 noviembre del 2010.
6
Las directrices se refieren a: La Convención de la ONU sobre el Estatuto de los Refugiados
(adoptado el 28 de julio de 1951, entró en vigor 22 de abril de 1954) 189 UNTS 137, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado el 16 de diciembre de 1966, entró
en vigor 23 de marzo de 1976) 999 UNTS 171 (PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (adoptado el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor 03
de enero de 1976) 993 UNTS 3 (PIDESC), la Convención de la ONU sobre los Derechos del
Niño (adoptada 20 de noviembre 1989, entró en vigor el 2 de septiembre de 1990) 1577 UNTS
3 (CRC), la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades
(adoptada el 13 de diciembre de 2006, entró en vigor el 3 de mayo de 2008) 2515 UNTS 3,
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (adoptado el 4 de noviembre de 1950, entró en vigor 03 de septiembre 1954) ETS
005, (modificado por los Protocolos Nos. 11 y 14 y complementado por los Protocolos Nº. 1, 4,
6, 7, 12 y 13), la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de la Infancia (adoptado el 25 de enero de 1996, entró en vigor el 1 de julio de 2000) ETS no. 160, la Carta Social
Europea (revisada) (adoptada el 3 de mayo de 1996, entró en vigor el 1 de julio de 1999) ETS
no. 163, el Convenio del Consejo de Europa relativo al derecho de visita menores (aprobado
15 de mayo de 2003 entró en vigor el 1 de septiembre de 2005) ETS no. 192, el Convenio del
Consejo de Europa sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso
85
son de alcance general, mientras que otros han dedicado la mayor parte de
su contenido a los niños. Las Directivas, a pesar de ser conocidas como ‘ley
blanda’ o secundaria, y por tanto un acto jurídico no vinculante, aún representan una razón a tener en cuenta para el cambio de las normas procesales
en materia civil (dentro y fuera de la corte) en referencia a la posición de los
niños en un proceso judicial.
En una definición preliminar, un sistema de justicia amigable hacia los
niños y niñas, señalaría un sistema de justicia en el que se aplican todos los
derechos aplicables al niño y la niña al más alto nivel posible, teniendo en
cuenta el grado de madurez del niño y su capacidad de entender las circunstancias del caso7. Mediante el análisis de las Directivas, se logra una visión del
conjunto de la situación especial de los niños y niñas en los procedimientos
judiciales y de la necesidad de un trato especial ante los tribunales. Quiere
decir, que el preámbulo señala el derecho de cualquier persona a acceder a la
justicia y a un juicio justo – en todas sus partes (incluyendo, en particular, el
derecho a ser informado, el derecho a ser oído, el derecho a la defensa jurídica, y el derecho a ser representado) – es necesario que se apliquen de igual
manera a los niños y niñas en una sociedad democrática, teniendo siempre en
cuenta la capacidad de estos para formar sus propias opiniones.
Las Directivas se aplican en las actuaciones judiciales y procedimientos
alternativos (párr. I/1), lo que es de interés para todos las legislaciones, especialmente en derecho de familia, donde se ha dividido la competencia en la
materia, tanto en los tribunales y la jurisdicción administrativa. Los procedimientos alternativos tratan de los procedimientos para la resolución pacífica
de los conflictos.
4. Los niños en los procedimientos
La aplicación de las Directivas afecta sobre todas las formas de contacto en
que los niños y niñas puedan tener, por cualquier razón, con los organismos
y servicios competentes que intervienen en derecho penal, civil o administrativo (par. I./2.). Aplicado a los casos de derecho de familia, esto significa que
un niño o niña podría en el litigio ser el demandante o el demandado o un
coadyuvante, pero en los casos más comunes, es un personaje secundario en
los conflictos entre padres e hijos (p.ej., en los procedimientos de divorcio).
Las directivas requieren el reconocimiento (como posible, pero no obligatoSexual (adoptado el 25 de octubre de 2007, entró en vigor el 1 de julio de 2010) CETS no. 201
y el Convenio Europeo sobre la adopción de niños (revisado) (adoptado el 27 de noviembre
de 2008, entró en vigor el 1 de septiembre de 2011) CETS no. 202.
7
Ankie Vandekerckhove and Killian O’Brien, “Child-Friendly Justice: turning law into reality” [2013] ERA Forum 14, 4, Springer Berlin Heidelberg.
86
Dubravka Hrabar
riamente, por las razones expuestas anteriormente) del niño o de la niña en
los procedimientos judiciales, y en un procedimiento abiertamente subjetivo.
Además, durante todo el proceso legal se debe continuar y mantener el
respeto por el derecho del niño y la niña a la información, representación,
participación y protección, en toda su extensión, teniendo en cuenta la madurez del niño y su capacidad para entender las circunstancias del caso. Pero,
al mismo tiempo, esta posición del niño o de la niña no debe poner en peligro
los derechos de las otras partes involucradas (par. I./3.). Estos derechos del
niño reflejan, por un lado su vulnerabilidad y su falta de conocimiento, y por
otro lado su dependencia de los adultos. Y aunque ubicar al niño o la niña en
núcleo del proceso judicial sea importante, no debe esto tampoco afectar de
manera negativa a los otros sujetos del proceso y tampoco debe perturbar el
equilibrio del derecho a la igualdad de todos los sujetos ante la ley.
El concepto de ‘justicia amigable para los niños’ se encuentra definido en
el párr. II./c, y se refiere a un sistema de justicia que garantiza el respeto y la
aplicación efectiva de los derechos de todos los niños y niñas al más alto nivel posible, teniendo en cuenta los principios enumerados a continuación y
teniendo debidamente en cuenta el nivel de madurez y comprensión del niño
y las circunstancias del caso. Es sobre todo accesible, apropiado para la edad
del niño, rápido, diligente, adaptado y centrado en las necesidades y respeto
de los derechos del niño o de la niña, incluyendo los derechos a participar y
entender el procedimiento, al respeto de la vida privada y familiar, y a la integridad y dignidad.8
Los principios fundamentales son: la participación, el interés superior del
niño, la dignidad, la protección contra la discriminación y el estado de derecho (de acuerdo al párr. III.). Ninguno de estos principios debe tener ninguna
prioridad, pero todos ellos deben ser igualmente representados en los procesos judiciales.
Las Directivas abogan por la plena participación de los niños y niñas en
los procedimientos, teniendo en cuenta la madurez del niño, y las dificultades
de comunicación que puedan tener. Los niños y niñas deben ser considerados
y tratados como portavoces plenos de derechos y deben estar facultados para
ejercer todos estos. Por lo tanto, el hecho de la inmadurez y dependencia de
un niño o niña no debe de ninguna manera afectar su situación procesal.
El interés superior del niño se convirtió en norma en todos los convencio8
“La ‘Justicia amigable para los niños’ refiere a los sistemas de justicia que garanticen el
respeto y la aplicación efectiva de los derechos de todos los niños y niñas al más alto nivel
posible, teniendo en cuenta los principios enumerados a continuación y teniendo debidamente en cuenta el nivel de madurez y comprensión y las circunstancias del caso. Es sobre todo
accesible, apropiada para la edad del niño, rápida, diligente, adaptado y centrada en las necesidades y respeto de los derechos del niño, incluyendo los derechos a participar y entender el
procedimiento, al respeto de la vida privada y familiar y a la integridad y dignidad”.
87
nes adoptadas después de la Convención sobre los Derechos del Niño, y un
principio de procedimiento, así mismo en las Directivas estatales se ordena la
garantización de la aplicación de este principio, dependiendo de varios factores la evaluación de la protección del interés superior del niño:
• Sus puntos de vista y opiniones deben tenerse debidamente en cuenta.
• Todos los otros derechos de los niños y niñas, como el derecho a la
dignidad, la libertad y la igualdad de trato debe ser respetada en todo
momento.
• Debería ser adoptado por todas las autoridades pertinentes un enfoque
integral a fin de tener debidamente en cuenta todos los intereses en juego, incluyendo el bienestar psicológico y físico y los intereses jurídicos,
sociales y económicos del niño o de la niña.
5. El enfoque interdisciplinar y multidisciplinar
Desde el punto de vista de los procedimientos judiciales (civiles) de familia, se requiere (párr. III/B/4) a los Estados miembros a establecer enfoques
multidisciplinares, con el objetivo de evaluar el mejor interés del niño en los
procedimientos que le atañen. Esto significa que las Directrices reconocen
la necesidad de que la condición de niño o niña y su correcto tratamiento
depende del enfoque complementario de diversos profesionales (psicólogos,
psiquiatras, defectólogos, etc.).
Las garantías procesales en un estado de derecho (párr. E/2) de los principios de legalidad y de proporcionalidad, la presunción de inocencia9, el derecho a un juicio justo, el derecho a la asistencia letrada, el derecho a acceder a
los tribunales y el derecho a apelar, no debe diferir de las de los adultos y no
debe ser minimizadas o negadas bajo el pretexto del interés superior del niño,
sin importar si se trata de un caso de procedimiento judicial, no judicial10 o
administrativo.
Las Directivas, además, ofrecen los llamados elementos generales de una
justicia amigable para los niños y niñas (párr. IV) que incluyen pautas importantes para la protección de los derechos de los niños en los procesos civiles
(IV/A/14). Orientado a todos los profesionales que trabajen para los niños y
niñas, describen la necesidad de una formación interdisciplinar en relación a
los derechos y necesidades de los niños y niñas de diferentes edades. Además,
indican la necesidad de formar a los profesionales que tienen contacto directo
con los niños y niñas (especialmente los niños en situaciones de vulnerabilidad) en el sentido de capacitarlos en habilidades comunicativas (IV. A/15).
9
10
Importante para el proceso penal.
Esto significa, por ejemplo, un procedimiento de arbitraje o mediación.
88
Dubravka Hrabar
Por lo tanto, en esta disposición, se reconoce la necesidad de que los profesionales de diversos perfiles trabajen juntos para obtener nuevos conocimientos
específicos sobre los niños, y que además el Estado proporcione los medios
para que estos profesionales adquieran ese conocimiento.
Este enfoque multidisciplinar de los derechos de los niños es muy importante. Las Directivas exigen una amplia cooperación entre distintos profesionales, con el fin de obtener una comprensión integral del niño o de la niña, así
como una evaluación de su situación jurídica, psicológica, social, emocional,
física y cognitiva (IV. A/16). Los distintos tipos de profesionales que forman
parte de este enfoque son: abogados, psicólogos, médicos, policías, funcionarios de inmigración, trabajadores sociales y mediadores, y como parte de su
cooperación conjunta, deberán proporcionar la asistencia necesaria a aquellos que toman las decisiones, (mayoritariamente a los jueces), y colaborar en
la toma de decisiones formales que afecten a niños y niñas (IV. A/17).
6. La asistencia a niños por parte de los Servicios Sociales
En vista de la situación de dependencia de los niños y, por regla general, por
razón de su inmadurez y la falta de comprensión de los procedimientos judiciales, el apoyo a los niños y niñas puede ser proporcionada por diversas
organizaciones e individuos. Éstas pueden ser los servicios sociales, clínicas
legales, el defensor de los niños, las ONG, las líneas de teléfonos para niños o
los abogados.
Los servicios sociales deben tener profesionales perfectamente formados
para que apliquen todos los requisitos de la justicia amigable para los niños
y niñas. Lo que significa que deben estar disponibles tanto por cercanía (en
un sentido geográfico), horas de trabajo, y no cobrar por asistencia (especialmente a los niños y niñas pobres o los que están en posición desfavorable).
Los Servicios Sociales especializados cuentan con un enfoque socio-jurídico
y psicológico, y su preparación, su experiencia y su supervisión, no deben ser
estigmatizados.
El lenguaje utilizado para dirigirse a los niños y niñas debe ser amable, de
tal manera que se sea capaz de comunicar con un lenguaje entendible para el
niño o la niña, con objetivos claros, respetando su privacidad/confidencialidad, además de ser digno y de confianza de éste. Los objetivos deben estar
claros y deben ayudar al niño a hablar y dirigirse por sí mismo (y no en su
nombre). Es muy necesario el enfoque multidisciplinar, es decir, los servicios
jurídicos y sociales deben trabajar juntos, y contar con conocimientos en psicología, teniendo en mente posibles alternativas a los procedimientos judiciales. La función de los servicios sociales es promover nuevas metodologías en
el litigio, de tal manera que se pueda evitar enviar al niño de un servicio a otro,
89
y también ser capaces de buscar ayuda especializada cuando sea necesario. El
acercamiento a cada niño o niña debe realizarse de manera individualizada,
teniendo en cuenta las necesidades de éste o ésta, sobre todo cuando el niño
se encuentra en unas condiciones de pobreza y vulnerabilidad. Los servicios
sociales deben ser capaces de garantizar la intervención inmediata en casos
de emergencia si fuese necesario, y denunciar los casos en los que el niño se
encuentre en una situación de riesgo. Está claro que las normas de calidad, el
seguimiento y los procesos de evaluación deben también estar establecidos,
así como los mecanismos de denuncia, recomendaciones y el trabajo en redes
sociales.11
7. La representación legal de los niños y el papel de los abogados
Las directivas señalan la necesidad de respetar el derecho del niño o de la niña
a tener a su nombre un asesor legal, así como representación en procedimientos donde exista un conflicto de intereses entre el niño, sus padres u otras
partes interesadas (IV D/37). Además, la asistencia jurídica debe ser gratuita
y en condiciones menos estrictas que para los adultos (IV. D/38).
Con respecto al Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del
Niño (1996)12 se trata del documento más relevante, en lo que se refiere a la
representación de los niños y niñas en los procedimientos judiciales, sea civil
o de familia, puesto que analiza en detalle los derechos procesales de los niños.
En algunas de sus disposiciones las Directivas están elaboradas de manera más
pormenorizada. Por ejemplo en el párr. IV/D/39 – 42, en el marco de un asesoramiento jurídico, las Directivas requieren que los abogados que representen
a los niños y niñas estén capacitados y sean conocedores de los derechos de los
niños y sus cuestiones relacionadas, para así puedan éstos (los abogados) ser
capaces de comunicarse con los niños y niñas a su nivel de entendimiento. Al
mismo tiempo, las Directivas consideran que los niños son usuarios de pleno
derecho, y los abogados deben proporcionar al niño o la niña toda la información y explicaciones sobre las posibles consecuencias de los puntos de vista del
niño o niña, así como llevar adelante la representación de la opinión de éste o
ésta. Sin embargo, es precisamente en los Tribunales, y en los casos donde hay
conflicto de intereses entre padres e hijos, donde se debe designar a un tutor ad
litem u a otro representante, para que abogue por los puntos de vista y los intereses del niño. Por lo tanto, el principal papel del representante legal del niño es
el de convertirse en el vínculo entre el sistema de justicia y el éste.
11
Vease. Benoit Van Keirsbilck, “Child’s friendly justice guaranteeing children’s rights within
the EU legal framework“, Documentos de trabajo, ERA, Belfast, 2013.
12
El Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (adoptado el 25 de enero
de 1996, entró en vigor el 1 de julio del 2000) ETS no. 160.
90
Dubravka Hrabar
El papel del representante, cuando es un abogado, o el requerido para su
participación, está determinado por su disponibilidad, por su capacidad de
escuchar al niño o a niña de manera gratuita en un número suficiente de horas, por su asesoramiento y apoyo al niño para expresar su opinión (claro está
sin tomar decisiones en lugar de este), por la protección de la privacidad del
niño o niña (incluso ante los padres), y por garantizar el seguimiento del caso,
incluso después de la decisión de los tribunales.
Por supuesto, la asistencia jurídica incluye asesoramiento jurídico, asistencia y representación de todas las personas, en todo tipo de procesos judiciales
y en todas las fases del proceso judicial. Pueden existir diferentes tipos de
prestación de asistencia jurídica, como defensores públicos, abogados privados abogados contratados, programas pro bono, colegios de abogados y auxiliares jurídicos13. La asistencia jurídica debe entenderse como un deber muy
importante de la que el Estado debe hacerse responsable, y de especial manera
en los casos en los que están involucrados mujeres y niños.
8. El papel de los Tribunales
Para muchos sistemas jurídicos esta importante ampliación de la autoridad
judicial se expresa principalmente en el ejercicio del derecho del niño a ser
oído y a expresar sus opiniones. La obligación establecida de los tribunales
es la de respetar el derecho del niño o niña a ser oída en todos los asuntos y
procesos que le afectan y la comunicación debe ser adaptado al nivel de comprensión y capacidad del niño. Las directivas dejan la decisión a los tribunales
de cómo el niño o la niña debe ser escuchada, aunque igualmente se hizo
hincapié en que este es un derecho y no un deber del niño. Conforme a su
edad y madurez, debe darse el peso correspondiente a las opiniones del niño
o la niña y a sus puntos de vista, y el tribunal no debe negarse a escuchar a un
niño si él o ella lo desean. Naturalmente, el tribunal debe explicar a los niños
y niñas sobre su derecho a ser oído y a que aunque sus opiniones sean tenidas
en cuenta, pueden ser no necesariamente determinantes en la decisión final.
El papel del tribunal se debe interpretar de dos maneras: por un lado, como
símbolo de justicia y de equidad, y por otro lado en la aplicación de la ley. Su
función es muy importante, pero tiene que ser además más sensible cuando
haya niños y niñas protagonistas en procesos judiciales.
También, el principio de urgencia es señalado en las Directivas (IV/D/3/5053), puesto que sirve para proteger el interés superior de los niños. Sobre todo
en los procedimientos familiares, como por ejemplo el de filiación, patria potestad o el un padre secuestrador. La urgencia de estos procesos requiere de
13
Ibid.
91
una ‘diligencia excepcional’ por el tribunal, para evitar efectos no deseados en
las interacciones de los familiares involucrados.
Un capítulo aparte de las Directivas está dedicado a la organización de
los procesos judiciales, así como a un ambiente favorable para los niños y a
un lenguaje adaptado (IV/D/5/54-63). De todos estos requerimientos, cabe
resaltar en especial: la necesidad de que los niños y las niñas estén familiarizados con la organización del tribunal y sus procedimientos, el uso de un
lenguaje apropiado para la edad y compresión de los niños, la necesidad de
que haya interacción con ellos para mostrar así respeto, sensibilidad y compasión14, que al niño o la niña deba permitírsele estar acompañado por sus padres o, en su caso, de un adulto de su elección, y en lo referente a los métodos
de entrevista, que las pruebas preconstituidas a través de grabación en vídeo
o audio previas al juicio deban ser consideradas como prueba admisible. De
esta manera, todos estos detalles son expresión de la gran desproporción existente entre el niño y el tribunal, lo que se asemeja visualmente a la imagen
de David y Goliat. Así, la asistencia jurídica a un niño o niña implica que
este se familiarice con el sistema y que se encuentre lo más próximo posible
a su nivel de entendimiento. Cabe señalar además que estos requisitos pasan
por la adaptación psicológica del niño, donde entra en juego el lenguaje, la
comunicación, la empatía, hasta instrucciones jurídicas, como es el valor del
testimonio del niño o la niña.
Dentro de las Directivas, se encuentra además el capítulo15 que describe el
periodo posterior a los procedimientos judiciales, para el cual se especifica el
requerimiento de representantes legales (abogado, tutor ad litem o apoderado) que cumplan una función activa y favorable para los niños y niñas, y de
esta manera comunicarles y explicarles la decisión, sentencia y darles además
la información necesaria sobre las posibles medidas que se podrían tomar
posteriormente al juicio, como son la apelación o mecanismos de denuncia
independientes. Creemos además que es muy importante señalar lo que ya
está expresamente establecido, que la ejecución de las sentencias a la fuerza
debe ser el último recurso en los casos judiciales donde se encuentren niños y
niñas involucrados (IV/E/78). Posteriormente a los fallos en juicios altamente
conflictivos, debe ofrecerse a los niños y sus familiares orientación y apoyo,
idealmente de forma gratuita (IV/E/79). Existe un requisito al respecto y es el
señalamiento de su aplicabilidad para los niños y niñas emocionalmente más
maduros, y para aquellos interesados en aspectos legales y judiciales, tanto
durante juicio y después de éste. Cabe señalar el aspecto relevante de que estas
directivas reconozcan la nocividad de ejecución forzosa de las resoluciones
14
Las directivas utilizan la palabra sensitivity en inglés, y el texto francés utiliza el término
sensibilité.
15
La denominada Justicia amigable para los niños después de los procesos judiciales.
92
Dubravka Hrabar
judiciales, ya que cualquier aplicación de la resolución a un niño o niña implica al mismo tiempo un castigo para ese éste o ésta, además de la creación
de nuevos problemas para la comunicación y el ejercicio de sus derechos individuales, tanto de los padres como de los niños y niñas.
9. Actividades Futuras
En el capítulo sobre la promoción de otras acciones amistosas hacia los niños
y niñas (párr. V) se alienta a que el Estado promueva la investigación en todos
los aspectos de la justicia amigable para los niños, así como el intercambio de
prácticas favorables para éstos como la promoción de la cooperación internacional en este ámbito. El Estado debería también promover la publicación
de instrumentos legales pertinentes, establecer centros de información sobre
los derechos de los niños y niñas (posiblemente vinculado con los colegios de
abogados, servicios sociales, defensores de los niños, las organizaciones no
gubernamentales (ONG), etc. También se debe encargar de facilitar el acceso
de los niños y niñas a los tribunales y a los mecanismos de denuncia, especialmente a través de las ONG y otros organismos independientes o instituciones
como el defensor del niño, y lo que nos parece ser particularmente importante, establecer un sistema de especialización de jueces y de abogados para
niños, y mejorar aún más los tribunales en los que se toman medidas tanto
judiciales como sociales a favor de los niños y niñas. Todo esto, junto con lo
mencionado anteriormente16, es esencial para que en los procedimientos judiciales exista un enfoque adecuado hacia los niños y niñas.
El sistema de protección de los niños y niñas en los procesos judiciales
debe ser una respuesta equilibrada entre el exceso de protección de los niños
y la ausencia de protección. Sobre la idea de la situación promedio en la que se
encuentran los Estados miembros de la Unión Europea nos permite concluir
que en estos momentos es de vital importancia que los Estados garanticen
que todos los profesionales del sistema de justicia reciban apoyo y formación
adecuada para trabajar con los niños y niñas, así como una guía práctica con
el fin de aplicar e implementar adecuadamente los derechos de los niños y
las niñas, pero sobre todo para que se aplique el interés superior del niño en
todos los tipos de procedimientos que lo involucran o lo afectan. Cabe señalar
que el acceso a los tribunales deben ser considerado un derecho fundamental,
independientemente del hecho de que sean niños y niñas que participen en
16
En lo que se refiere a este tema, no es tan importante para los niños estar familiarizado
con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (véase. Nº6), que por ejemplo la inclusión de los derechos del niño y la niña
en el currículo escolar, dar a conocer a los padres la importancia de los derechos de los niños,
etc.
93
los procesos judiciales de manera, directa o indirecta. Además, independientemente de la idea básica de que sería bueno que los niños y niñas vivan en
una situación donde no tengan necesidad de contacto con el sistema judicial,
lo que significa no tener problemas, lo cierto es que existen frecuentes y diversas situaciones en las que los niños y niñas pueden entran en contacto
con éste sistema, como son por ejemplo: el divorcio de sus padres o incluso
en procesos penales, ya sea en calidad de testigos, víctimas o perpetradores,
solicitantes de asilo, etc.
10. Conclusiones
Como conclusión, se señala lo siguiente con respecto a las Directivas:
• Su objetivo es que los Estados miembros cambien sus sistemas jurídicos
de tal manera que protejan las necesidades especiales de los niños y
niñas, en virtud de los principios acordados internacionalmente.17
• Las Directivas conforman parte de la estrategia del Consejo de Europa
sobre Derechos de los niños18 para que los Estados miembros actúen en
esa dirección y de manera eficaz.
• Supone que los Estados deban abordar activamente la aplicación de las
directivas, por lo que los sistemas judiciales nacionales deben de modificarse para proporcionar un sistema de procedimientos judiciales adecuados a los niños y niñas.
De adoptarse las directivas y de aplicarse en todos los países europeos miembros del Consejo de Europa, se eliminaría un tipo especial de discriminación
infantil, que es la que se sucede casi a diario en los tribunales. Es decir, existe
una demanda universal para la igualdad de trato y de oportunidades de los
niños y niñas en el sentido de respetar el derecho del niño a expresar sus opiniones libremente conforme a su edad y madurez.
En conclusión, la aplicación de las Directivas sólo será adecuada si todos
los Estados se mueven activamente como garantes de su ejercicio, el apoyo
concreto a éstas, la evaluación, el intercambio de experiencias y la realización
por parte de todos de buenas prácticas.
17
“[...] Se anima a los Estados miembros a adaptar sus sistemas jurídicos a las necesidades
específicas de los niños, reduciendo la brecha entre los principios acordados internacionalmente y la realidad” <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/childjustice/Guidelines_
en.asp> Consultado el 7 de Setiembre del 2012.
18
“Estas directivas forman parte integrante de la estrategia del Consejo de Europa sobre los
derechos del niño y el programa ‘Construir una Europa para y con los niños’. Se han previsto
una serie de actividades de promoción, cooperación y vigilancia en los Estados miembros con
vistas a garantizar la aplicación efectiva de las directrices para el beneficio de todos los niños.”
94
Dubravka Hrabar
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¿Con qué se relaciona el principio de prohibición de la no discriminación de los niños?
¿Cuál es el documento fundamental y universal dedicada a la protección de los niños?
¿Qué sabes sobre el derecho del niño a ser escuchado?
¿Qué órgano aprobó las Directivas sobre una justicia amigable para los niños y niñas?
¿Son las Directivas vinculantes para los Estados miembros del CE o la UE?
¿En qué tipo de procedimientos judiciales se aplican las Directivas?
¿En qué parte de las Directivas se puede apreciar el enfoque multidisciplinar e interdisciplinar hacia los niños y niñas en procedimiento judiciales?
¿Cuál es el papel de los Jueces, y el del representante del niño o la niña en los procedimientos judiciales?
¿Cuáles son los servicios que pueden asistir a los niños y niñas durante los procedimientos judiciales?
¿Sobre qué principios se basan las Directivas?
¿Conoces algún caso (en tu país o en otro lugar) que viole el derecho del niño o la niña
a ser escuchada?
¿Qué tipo de disputas familiares podrían afectar al derecho del niño a ser escuchado?
“Compilation of texts related to child-friendly justice” Directorate general of human rights and legal aff airs [2009] Council of Europe <http://www.coe.int/t/dghl/
stan-dardsetting/childjustice/childfriendly_EN.pdf>
“Complementarities and synergies between juvenile justice and social services sector, The
proceedings of the ChildONEurope seminar on juvenile justice” [2012] Istituto degli
Innocenti <http://www.childoneurope.org/issues/publications/coe%206_web.pdf>
Muncie, J., Goldson, B. “Towards a global ‘child friendly’ juvenile justice?” [2012] 40 (1)
International Journal of Law, Crime and Justice 47–64
Gudbrandsson, B. “Towards a child-friendly justice and support for child victims of sexual abuse”, Protecting Children from Sexual Violence: A Comprehensive Approach
[2010] <http://www.coe.int/t/dg3/children/1in5/Source/PublicationSexualViolence/
Gudbrandsson.pdf>
O’Donnel, R. “The role of the EU legal and policy framework in strengthening child
friendly justice” [2013] 14 4 ERA Forum Springer Berlin Heidelberg, 507–521
CAPÍTULO 4: Participación de los niños en la mediación familiar 95
CAPÍTULO 4:
Participación de los niños
en la mediación familiar:
un ejemplo de nuevos retos para
la no discriminación
Irena Majstorovic
Irena Majstorovic, Ph.D., profesora asociada del Departamento
de Derecho Familiar, Facultad de Derecho, Universidad de Zagreb,
Jefa Adjunta del Máster en Estudios Interdisciplinarios en los Derechos del Niño en Zagreb. [email protected]
1. Observaciones introductorias
La protección de los niños y las niñas contra la discriminación es un punto
común en el discurso público científico y contemporáneo. Esta idea se ha
desarrollado lentamente, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial,
pero ha sido fuertemente apoyada por la comunidad internacional y se ha
convertido en prácticamente un hecho universalmente aceptado. Por tanto,
las sociedades modernas, al menos a nivel de la Declaración, están comprometidas con la protección de los niños. Sin embargo, aún pueden ser identificados ciertas limitaciones y obstáculos. El propósito de este trabajo es examinar cómo se desarrollan las funciones del principio de la no discriminación
tanto en las relaciones verticales entre el Estado y la familia, como en las relaciones horizontales, es decir, aquellas dentro de la familia, sobre todo en
circunstancias en las que existe un conflicto de intereses entre los miembros
familiares. Vamos a tratar de probar que se ha logrado un enorme desarrollo
en el campo de la protección de los niños y las niñas contra la discriminación,
pero que aún queda mucho esfuerzo por realizar. Particularmente, intentaremos verificar esta hipótesis en el ámbito de la mediación familiar, ya que
el ámbito jurídico y social está ganando cada vez más importancia. Es decir,
pues es exactamente este tipo de cuestiones sensibles a nivel familiar las que
subrayan la importancia de la necesidad de proteger a los niños. Son numerosas las cuestiones planteadas sobre este particular e incluyen entre otras el
hecho de que ciertos sistemas ignoran por completo el papel de los niños y
96
Irena Majstorovic
niñas en los procedimientos de mediación, lo que representa una forma de
discriminación etaria. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no todos los
procedimientos de mediación que implican la presencia de niños y niñas son
considerados amigables para éstos.
En cualquier caso, aunque se declare que los niños y niñas no deben ser
discriminados en absoluto, y especialmente en la familia, la discriminación
contra los niños y niñas se sigue dando. La discriminación es una consecuencia no sólo de las particularidades de la familia y la vida familiar en general,
sino también de un pobre nivel de conciencia de los niños como sujetos de
derecho, cuya potestad de expresar sus opiniones y participar en los procedimientos pertinentes de la familia tiene que ser garantizado y respetado en la
teoría y en la práctica.
A saber, la familia siempre se ha considerado el más importante y el ambiente ideal para la crianza del niño. En el sentido jurídico, su importancia
ha sido subrayada aún más por la idea de que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, titular del derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.1La familia también abarca la noción de intimidad, como círculo
cercano de familiares, ya sea por sangre o por matrimonio, cuyas relaciones
son privadas y especiales. Los niños y niñas tienen el derecho a mantenerse en
su propia familia, condicionado este derecho, a que se disfrute de una vida armoniosa y satisfactoria para todos, y muy especialmente a sus miembros más
vulnerables. Por tanto, teniendo en cuenta el principio de no intervención en
los asuntos familiares a menos que la situación lo exija, las sociedades han de
ser muy cautelosas en el cuándo y el cómo intervenir.
A los efectos de esta contribución, vamos a tratar de evaluar la idoneidad
de las demandas que el Estado está presentando a los miembros de la familia, en materia de mediación familiar. En ese sentido, nos esforzaremos para
describir los procesos de mediación familiar, en particular los relativas a los
procedimientos de separación y divorcio, para arrojar luz sobre las cuestiones
de la participación de los niños en la mediación. Es decir, nuestra hipótesis es
que los niños no deben ser objeto de discriminación en estos procedimientos,
en función de su edad e inmadurez.
1
cf. El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada el 10 de
diciembre de 1948), Resolución 217 A (III) <http://www.un.org/en/documents/udhr>, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado el 16 de diciembre
de 1966, entró en vigor el 23 de marzo 1976) 999 UNTS 171 (PIDCP), <https://treaties.un.org/
doc/Treaties/1976/03/19760323%2006-17%20AM/Ch_IV_04.pdf> y también el Preámbulo
de la Convención de los Derechos del Niño (adoptado el 20 de noviembre de 1989, entrado en
vigor el 2 de septiembre de 1990) 1577 UNTS 3 (CRC) <https://treaties.un.org/doc/Treaties/
1990/09/19900902%2003-14%20AM/Ch_IV_11p.pdf>.
Todos los sitios que se hace referencia en este texto han sido visitados el 02 de febrero 2014.
CAPÍTULO 4: Participación de los niños en la mediación familiar
97
Por el contrario, la participación de los niños debe ser medida de acuerdo
con la edad y madurez del niño. Se les debe dar la oportunidad de tener en
cuenta su opinión. Sin embargo, todas nuestras actividades relacionadas con
los niños y niñas tienen que estar en consonancia con el principio del interés
superior del niño. Nuestra preocupación es que en determinadas situaciones,
los Estados, es decir, los sistemas jurídicos, se inclinen por permitir o abogar
por una mayor participación de los niños y niñas en los procedimientos de
mediación, darles más derechos y, por tanto, las responsabilidades que los
hijos e hijas hubieran querido detentar.
Hemos recorrido un largo camino desde los tiempos anteriores al reconocimiento de que los derechos del niño en la teoría y en la práctica, cuando los
niños y niñas no tenían ninguna posibilidad ni de opinar ni de participar, hasta recientemente cuando los niños y niñas están casi obligados a hacer sentir su opinión. Aunque esta evolución es en general positiva, existen nuevos
problemas en el horizonte. El péndulo entre el reconocimiento de la opinión
del niño y la actuación acorde se desplaza en otra dirección, pero la pregunta
que subyace es: ¿Hasta qué punto debemos permitir que se desplace? ¿Dónde
está el balance?
2. Las disputas familiares como una categoría particular en asuntos
de la vida y legales
Las relaciones familiares son consideradas siempre especiales; se refieren a
los matices íntimos y privados de la vida, que son importantes para todos.
La misma noción, implica, a su vez, disputas familiares, lo cual también es
de especial importancia. Hay por lo menos tres características específicas en
relación a las disputas familiares.2 En primer lugar; conflictos familiares que
involucran personas, que por definición, tendrán relaciones interdependientes y continuas. En segundo lugar, los conflictos familiares que surgen en un
contexto de emociones angustiantes y aumentadas. Y en tercer lugar, la separación y el impacto del divorcio en todos los miembros de la familia, especialmente los niños y niñas.3
2
Párr. 7 del Preámbulo de la Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa sobre la mediación familiar <https://wcd.coe.int/com.
instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1153972&
SecMode=1&DocId=450792&Usage=2>
3
A pesar de que viene de otro continente, experiencias australianas advierten que, de acuerdo con un estudio publicado en 2000, los hijos dependientes de padres divorciados eran
dos veces más propensos (25% versus 12%) que los niños de las familias que nunca se había
separado a desarrollar problemas de salud mental en la infancia (que se manifiesta en alteraciones del comportamiento y emocionales). Citado por: Jennifer McIntosh, “Child inclusion
as a principle and as evidence-based practice: Applications to family law services and related
98
Irena Majstorovic
La historia contemporánea está atestiguando la descomposición familiar
en general. La situación de la familia y su importancia son diversas en diferentes estadios, como consecuencia de los distintos acontecimientos históricos,
la tradición o las creencias comunes de los ciudadanos. Sin embargo, pueden
ser identificadas ciertas tendencias comunes, en particular:
• la disminución del número de matrimonios, y el aplazamiento de contraer matrimonio y tener hijos;4
• el aumento en el número de divorcios;5
• el aumento en el número de parejas6 registradas y el aumento del número de hijos extramatrimoniales;7 y también
• el aumento en el número de familias8 monoparentales
sectors” [2007] 1 Intermediación en las relaciones familiares australianas, Temas 1, 3. Para una
perspectiva europea en relación con Noruega e Inglaterra, cf:. Adrian L. James y otros, “The
voice of the child in family mediation: Norway and England” [2010] 18 Revista internacional
de los derechos del niño 313–333.
4
El Eurostat informa del estado de la tasa bruta de nupcialidad en la UE se redujo de 7,9
matrimonios por cada 1000 habitantes en 1970 a 4,4 matrimonios por cada 1000 habitantes
en 2010, una reducción de 3,5 matrimonios por cada 1000 habitantes y una disminución general del 36% en el número absoluto de los matrimonios. cf. <http://epp.eurostat.ec.europa.eu/
statistics_explained/index.php?title=File:Crude_marriage_rate,_seleted_years,_1960-2011_
(per_1_000_inhabitants).png&#letimestamp = 20130130111229>
5
De acuerdo con los informes de Eurostat, la tasa bruta de divorcios casi se duplicó de
1,0 divorcios por cada 1 000 habitantes en 1970 a 1,9 divorcios por 2009, en parte debido
al aumento de los estados que implementaron el divorcio cuando en el pasado no se permitía – en Italia hasta 1970, en España hasta 1981, en Irlanda hasta 1995 y en Malta hasta el
2011 <http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.phptitle=Archivo:?Crude_
divorce_rate,_selected_years,_1960-2011_(1)_(per_1_000_inhabitants).png&#letimestamp=
20130130111212>
6
En vista de la situación tan diversa de las parejas casadas y no casadas, procede señalar que
la Directiva 38/2004/CE define que, a los efectos de la Directiva, la definición de “miembro
de la familia” debería también incluir la pareja registrada si la legislación del Estado miembro
de acogida trata a la uniones libres registradas como equivalentes al matrimonio (párr 5. del
Preámbulo). cf. Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004 sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que se modifica el Reglamento
(CEE) n ° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194 /CEE, 73/148/
CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE del Consejo [2004] DO
L158/77 <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:158:0077:0123:
en:PDF >
7
Es de señalar que el número de niños nacidos fuera del matrimonio está en constante crecimiento <http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php?title=File:Live_
births_outside_marrage,_1960-2011_(%25_share_of_total_live_births).png&filetimesta
mp=20130130111239>
8
<http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php?title=File:Private_
households_by_household_composition,_2011.png&Filetimestamp=20131004104540>
Cabe también mencionar que estas familias tienen un riesgo significativo de pobreza material,
99
Este es sin duda un proceso imparable, pero cabe mencionar que aunque se dé
la ruptura familiar, el derecho de los miembros a la vida familiar persiste. Este
derecho humano subjetivo está garantizado por dos documentos europeos
de gran importancia asociados a los Derechos Humanos. En primer lugar, se
define en el artículo 8, en el párrafo 1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (CEDH):9 Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia.
En segundo lugar, este derecho también está garantizado por la Carta de
los derechos fundamentales de la Unión Europea,10 que en su artículo 7 establece: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, el
hogar y las comunicaciones.
A los efectos de este trabajo, deben ser contestadas tres cuestiones importantes. En primer lugar, ¿cuál es el estado del arte en los documentos jurídicos
mundiales y regionales en materia de mediación familiar y la participación
de los niños y niñas, en particular? En segundo lugar, ¿qué papel debe darse
en el ámbito legal a los hijos e hijas ante las situaciones de familias separadas
o con situaciones complejas y problemáticas que deben resolverse? Estas son
las principales cuestiones planteadas desde el punto de vista legal en relación
a los derechos del niño y de la niña en general y su derecho a expresar sus
puntos de vista en particular, además de los documentos (europeos) globales
y regionales. Y en tercer lugar, por ser de especial importancia para el tema
de este trabajo, ¿cuál es el papel de los niños y niñas en los procedimientos de
mediación, es decir, cuáles son los objetivos y el alcance, así como las limitaciones de su participación que la práctica nos está advirtiendo? Por lo tanto,
en el siguiente capítulo vamos a tratar de resumir las disposiciones jurídicas
más importantes y definir los principales desafíos vinculados a la misma.
ya que, según Eurostat, uno de cada tres hogares de este grupo tendieron a ser afectados
en el 2011 a nivel de la UE <http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.
php?title=File:Single_parents_with_dependent_children_at_risk_of_poverty_or_social_
exclusion,_EU27,_2005,_2008_and_2011Fig5_7.png&# letimestamp=20131024082238>
9
Adoptada el 4 de noviembre de 1950, entró en vigor 03 de septiembre 1954, ETS 005,
modificada por los Protocolos número 11 y 14 y completado por los Protocolos 1, 4, 6, 7,
12 y 13. El texto de la Convención está disponible en: <http://www.echr.coe.int/Documents/
Convention_ENG.pdf>
10
Diario Oficial de la Unión Europea, C 83, 30.3.2010, disponible en: <http://eur-lex.europa.
eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403: en:PDF>
100
Irena Majstorovic
3. El marco jurídico mundial
3.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño
(CNUDN)
La CNUDN es el instrumento global más importante para la protección de los
derechos del niño. De los numerosos derechos que se garantizan a la infancia,
el que es particularmente relevante para el tema de esta disertación es el artículo 12, que establece:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, las opiniones del niño,
deben tenerse en cuenta en función de la edad y madurez de éste.
2. Para ello, al niño, en particular, se le proporcionará la oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que le afecte, ya sea directamente, o a través de un representante o
de un órgano apropiado, en una manera consistente con las normas
de procedimiento de la ley nacional.
En la Observación General no. 12 sobre el derecho del niño a ser escuchado,
el Comité de los derechos del niño reitera que el derecho de un niño a expresar su o sus puntos de vista es sin duda uno de los valores fundamentales de la
Convención, y este artículo se considera que es una disposición única en un
tratado de Derechos Humanos, mientras se dirige a la condición jurídica y social de los niños, que carecen de la plena autonomía, pero que son sujetos de
derechos.11En lo que respecta a los procedimientos de separación y divorcio,
siendo relevante para el propósito de este trabajo, el Comité de los derechos
del niño ha definido que toda la legislación tiene que incluir el derecho del
niño a ser oído por los artífices de las decisiones y en los procesos de mediación.12 Por otra parte, este comentario general resuelve una duda todavía pendiente en algunas legislaciones nacionales en relación con la edad de los niños
que indistintamente se les debe garantizar este derecho. El Comité recuerda
que el propio CNUDN “anticipa que esta cuestión se determinará sobre una
base de caso por caso, ya que se refiere a la edad y madurez, y por esta razón
requiere de una evaluación individual de la capacidad del niño”.13 Por lo tanto,
los intentos en los documentos jurídicos nacionales para establecer un límite
11
Observación general no. 12 (2009) – El derecho del niño a ser oído, Comité de los derechos
del niño, 25.6.2009, 3 <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/
CRC-C-GC-12 .pdf>
12
Ibid párr. 52
13
Ibíd.
101
de edad son innecesarios e insatisfactorios.14 Por otra parte, hay que señalar
que no es tarea del niño o la niña probar su nivel de madurez, los Estados
deben asumir que el niño o niña tiene la capacidad de formar su o sus propias
opiniones y reconocer que él o ella tiene el derecho de expresarlas.15
También vale la pena mencionar que el tercer protocolo facultativo de la
CDN sobre el procedimiento de comunicaciones,16 que entró en vigor en abril
de 2014, reitera en su Preámbulo, entre otros:
Reafirmando también la condición del niño como sujeto de derechos y
como ser humano con dignidad y con capacidades en evolución,
Reconociendo que la situación especial y dependiente de los niños puede
crear dificultades reales para ellos en la búsqueda de remedios para contrarrestar las violaciones de sus derechos
Considerando que el presente Protocolo reforzará y complementará los
mecanismos nacionales y regionales que permitan a los niños presentar
denuncias por violaciones de sus derechos,...
Alentar a los Estados Partes a desarrollar mecanismos nacionales pertinentes para que un niño cuyos derechos han sido violados tenga acceso a
recursos efectivos en el ámbito nacional.
Asimismo, en los artículos 2 y 3 del tercer protocolo facultativo, los principios
generales que guían las funciones del Comité de los derechos del niño y el
reglamento se definen como sigue:
Principios generales que guían las funciones del Comité
En plena facultad de funciones que le confiere el presente Protocolo, el
Comité se guiará por el principio del interés superior del niño. Asimismo,
deberá tener en cuenta los derechos y las opiniones del niño, las mismas,
teniéndose debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del
niño.
14
cf. Los datos presentados en el proyecto de informe preliminar por Peter Newell, “Children’s rights and disputes over parental divorce and separation – ENOC survey”, en: “Children
and disputed divorces, A collection of presentations given at the Annual Conference of the
Children’s Rights Ombudspersons’ Network in South and Eastern Europe and expert meetings organised by the Ombudsperson for Children of the Republic of Croatia” [2010] Defensor de los niños de Croacia, Zagreb, 23, 28, 29 <http://www.dijete.hr/hr/izvjemainmenu-93/
doc_details/338-niños-y-divorces.html disputada> También, cf. la investigación del sistema
noruego y británico, James (n 3).
15
Párrafo 20. de la Observación general no. 12 (2009).
16
El texto del protocolo está disponible en: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/
docs/CRC-OP-IC-ES.pdf>
102
Irena Majstorovic
Reglas de procedimiento:
1. El Comité aprobará reglas de procedimiento a seguir en el ejercicio de
las funciones que le confiere el presente Protocolo. Al hacerlo, se tendrá
en cuenta, en particular, por el artículo 2 del presente Protocolo a fin
de garantizar procedimientos adaptados a los niños.
2. El Comité incluirá en su reglamento las salvaguardias de procedimiento para evitar la manipulación del niño por aquellos que actúan en
su nombre y puede negarse a examinar cualquier comunicación que
considere no estar en el interés superior del niño.
Es muy probable que el tercer protocolo facultativo provoque numerosos procedimientos en los cuales cada vez más niños y niñas puedan presentar sus
respectivas quejas. Sin embargo, cabe señalar que la condición previa para
que los niños se den cuenta de sus derechos es la conciencia de la existencia
de esos derechos, que lamentablemente no podrá ser cumplida como regla
general para la infancia.
3.2. Las convenciones de La Haya para la protección de los niños
La conferencia de La Haya para el Derecho Internacional Privado no ha redactado todavía, un convenio en particular sobre la mediación. Sin embargo,
la mediación en general se menciona regularmente en convenciones relativas
a la situación jurídica de los niños. La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 198017 no mencionó expresamente la mediación, pero pronto se dio cuenta de que es importante establecer normas y objetivos comunes para todos los Estados parte de
la Convención.
Por tanto, en 2012, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya
para el Derecho internacional privado publicó el proyecto: Guía Revisada de
buenas prácticas en el marco del Convenio sobre la mediación18, que en su
séptima parte presenta una posición común sobre la participación de niños
en la mediación familiar.
A nivel general, se observa que la participación del niño o la niña en la
resolución de una disputa puede atender a distintos propósitos. “En primer
lugar, la escucha de las opiniones del niño o la niña da una idea de sus sentimientos y deseos, que pueden ser una importante información cuando se
17
Adoptado el 25 de octubre de 1980, entró en vigor el 1 de diciembre de 1983. El texto
de la Convención está disponible en <http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.
text&cid=24>
18
Proyecto revisado de Guía de buenas prácticas en el marco del Convenio de La Haya de
25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
Parte V – Mediación, elaboradas por la Oficina Permanente, disponible en <http://www.hcch.
net/index_es.php? act=publications.details&pid=5537&DTID=52>
103
trata de determinar si una solución se ajusta al mejor interés del niño. En
segundo lugar, puede abrir los ojos de los padres y madres a los deseos de
sus hijos e hijas y ayudarles a distanciarse de sus propias posiciones en aras
de una aceptable solución común. En tercer lugar, la participación del niño
o de la niña considera el derecho de éste o ésta a ser oído y, al mismo tiempo
proporciona una oportunidad de informar al niño o la niña sobre lo que está
pasando.”19
Como lo indica Coley, la audiencia de los niños y niñas exige dos cambios
fundamentales: en primer lugar, se requiere que los encargados de escuchar a
los niños y niñas tengan la formación y experiencia para entender lo que dicen
éstos y éstas y en segundo lugar, que en la audiencia lo que los niños declaran,
exige de una valoración más amplia de una gama de intereses, mientras que
“los niños hablan en términos de relaciones, de interdependencia y caso, el
sistema legal no es capaz de oír el testimonio de éstos y sigue dando prioridad
a los derechos abstractos e individualistas”.20La disposición de la Convención
de La Haya de 1980 necesita ser enfatizada aún más, en el artículo 13 párrafo 2
se manifiesta que: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si determina que el menor se opone
a su restitución, y ha alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus puntos de vista”.
Esto está en consonancia con el derecho de aceptación general del niño o
la niña a ser escuchado. Sin embargo, se hizo hincapié en dos importantes advertencias en el proyecto de la Guía Revisada.21Por un lado, las opiniones del
niño o la niña deben ser consideradas en la mediación de conformidad con la
edad y madurez del infante. Por otro, debe existir una consideración cuidadosa sobre cómo las opiniones del niño o la niña se pueden introducir en la mediación y si éste o ésta deben participar directa o indirectamente, en función
de las circunstancias de cada caso individual.22El Convenio de La Haya del 19
de octubre de 1996 sobre jurisdicción y aplicabilidad de la ley, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de Responsabilidad Parental y Medidas
para la Protección de los niños23 indica que: es el papel de la autoridad central,
19
Ibid 67.
Maria Coley, “Children’s voices in access and custody decisions: the need to conceptualise
rights and effect transformative change” [2007] 12 Apelación 48, 49.
21
ibid 69.
22
Un excelente ejemplo de la necesidad de ser especialmente cautelosos se da en el caso
de Jennifer McIntosh “Kerry’s meeting with Eric“, que ilustra los matices y los tropiezos que
pueden ocurrir en cualquier participación de niños en los procedimientos. Jennifer McIntosh,
“Child inclusion as a principle and as evidence-based practice: Applications to family law services and related sectors” [2007] 1 Relaciones familiares australianas Cuestiones 1, 18–20.
23
Adoptado el 19 de octubre de 1996, entró en vigor el 1 de enero de 2002. El texto de
la Convención está disponible en: <http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.
text&cid=70>
20
104
Irena Majstorovic
el tomar todas las medidas apropiadas para facilitar, por medio de la mediación, la conciliación o medios similares que permitan las soluciones para la
protección de la persona o el bienestar del niño en las situaciones a las que se
aplica el Convenio (Art 31, punto B).Bajo la influencia del artículo 12 de la
CNUDN, este Convenio establece en su artículo 23, párrafo 23, inciso b que el
reconocimiento de una medida adoptada en un Estado Parte podrá denegarse
si se tomó la medida, salvo en caso de urgencia, en el contexto de un
procedimiento judicial o administrativo, sin que el niño no haya tenido la
oportunidad de ser escuchado, en violación de los principios fundamentales del procedimiento del Estado requerido.
En el Convenio de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de manutención infantil y otras formas de apoyo familiar24, se define
que las autoridades centrales, entre otras cosas, “tomarán todas las medidas
apropiadas para alentar soluciones amistosas con el fin de obtener el pago
voluntario de la manutención, cuando sea apropiado por medio de la mediación, la conciliación o procesos similares” (Artículo 3, apartado 2, párrafo d).
Además, se afirma que los Estados declarantes deberán prever medidas de
derecho interno eficaces para hacer cumplir las decisiones emanadas del presente Convenio, que las medidas pueden incluir, entre otros, el uso de la mediación, la conciliación o mecanismos similares para lograr el cumplimiento
voluntario (artículo 34, párrafo 2, inciso i).
4. Marco Europeo de la mediación de derecho de familia
La europeización del derecho de familia es un proceso que comenzó hace décadas, pero el derecho de familia no es común en Europa y el derecho común
de la familia europea en el sentido material de la palabra no existe. Sin embargo, las iniciativas de armonización y unificación están ganando cada vez más
importancia. El Consejo de Europa comenzó sus actividades en este campo
a finales de los años sesenta del siglo XX, implementando un enfoque voluntario y gradual. La Unión Europea, sin embargo ha incluido el derecho de
familia en su área de interés sólo en las últimas dos décadas. A diferencia del
COE, la UE aboga por un enfoque fragmentario e impuesto desde Bruselas.
Aún así, el derecho de familia es una cuestión de competencia nacional y el
cambio en el paradigma legal, en congruencia con el principio de remisión25,
24
Adoptado el 23 de noviembre de 2007, entró en vigor el 1 de enero de 2013. El texto
de la Convención está disponible en: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.
text&cid=131
25
cf. El artículo 5 del Tratado de la Unión Europea: 1. La delimitación de competencias de la
Unión se rigen por el principio de atribución. El uso de competencias de la Unión se rige por
105
exige que los Estados miembros atribuyan sus competencias en esta materia a
la Unión Europea. Dentro de este nuevo campo, la mediación es un enfoque
relativamente nuevo, así, que plantea un contrapeso al concepto bien arraigado de las decisiones judiciales que se imponen a las partes. La mediación se
entiende generalmente como “un proceso en el que un tercero, el mediador,
imparcial y neutral, asiste a las propias partes a negociar sobre las cuestiones
controvertidas y alcanzar sus propios acuerdos conjuntos”.26 Se dice que la
práctica de la mediación familiar tiene el potencial de:27
•
•
•
•
mejorar la comunicación entre los miembros de la familia;
reducir los conflictos entre las partes en disputa;
producir soluciones amistosas;
proporcionar continuidad de los contactos personales entre padres e
hijos;
• reducir los costos sociales y económicos de la separación y el divorcio
para los propios las partes y el Estado; y para
• reducir la cantidad de tiempo requerido, pues por otras vías de resolución de los conflictos, sería mayor.
4.1. Las actividades del Consejo de Europa
En el plano regional europeo, el Consejo de Europa ha llevado a cabo actividades importantes en este campo durante décadas. Los documentos relevantes
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 2. En virtud del principio de atribución,
la Unión actúa dentro de los límites de las competencias atribuidas por los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos establecidos en el mismo. Toda competencia
no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. 3. En virtud
del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la
Unión intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan
ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ya sea a nivel central o a nivel
regional y local, pero puede más bien, en razón de la dimensión o los efectos de la acción
propuesta, pueden lograrse mejor a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán
el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales garantizarán el
cumplimiento del principio de subsidiariedad de conformidad con el procedimiento establecido en el mencionado Protocolo. 4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido
y la forma de actuación de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos
de los Tratados. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de
conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
Versión consolidada del tratado de la Unión Europea [2012] OJ C326/13 <http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:3260013:0046:EN:PDF>
26
Para. 10. del Preámbulo de la Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la mediación familiar.
27
Párr 7. del mismo Preámbulo.
106
Irena Majstorovic
sobre el asunto de esta contribución son la Convención sobre el ejercicio de
los Derechos del Niño de 199628, la Convención sobre el contacto en relación
a los niños29, así como tres instrumentos legales: Recomendación Nº R (98)
1 del Comité de Ministros a miembros estatales en mediación familiar30, la
Recomendación 1639 (2003) sobre la mediación familiar y equidad de género31, y las Directrices sobre la justicia favorable a los niños (2010).32 También
vale la pena mencionar que la mediación en asuntos civiles en general y la
mediación en asuntos penales también han estado en el foco de interés de las
instituciones del COE33, como alternativas a los litigios entre las autoridades
administrativas y los particulares34, pero no son relevantes para el tema de
esta contribución. El objetivo de la Convención Europea sobre el ejercicio de
los Derechos del Niño es triple. A saber, en la garantía y protección de los derechos procesales del niño o la niña, se conceden tres tipos de procedimientos especiales de derechos infantiles: el derecho a ser informado y expresar
sus opiniones en los procedimientos, el derecho a solicitar el nombramiento
de un representante especial, así como otros derechos procesales posibles. El
más significativo para el propósito de este trabajo es la mencionada en primer
caso, es decir, en el artículo 3, se dice que:
Considerándose por el derecho interno el conocimiento suficiente de un
niño o niña, en el caso de los procedimientos ante una autoridad judicial
que le afecten, se concederá, y tendrá derecho a solicitar, los siguientes
derechos:
• recibir toda la información pertinente;
• a ser consultados y a expresar sus puntos de vista
28
ETS no. 60. El texto de la Convención está disponible en: http://conventions.coe.int/Treaty/
en/Treaties/Html/160.htm
29
ETS no. 192. El texto de la Convención está disponible en: <http://conventions.coe.int/
Treaty/en/Treaties/Html/192.htm>
30
El texto de la recomendación está disponible, como se dijo anteriormente, en: <https://
wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetI
mage=1153972&SecMode=1&DocId=450792&Usage=2>
31
El texto de la recomendación está disponible en: <http://assembly.coe.int/Documents/
AdoptedText/ta03/EREC1639.htm>
32
El texto de las directrices, que son el tema de la contribución del profesor Hrabar a esta
publicación, está disponible en: <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1705197>
33
Véase: Recomendación Rec (2002) 10 del Comité de Ministros a los Estados miembros
del Consejo de Europa sobre la mediación en asuntos civiles <https://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=306401&Site=COE> y Recomendación R (99) 19 del Comité de Ministros a los Estados miembros relativa a la mediación en materia penal <https://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=420059> respectivamente.
34
Véase: Recomendación Rec (2001) 9 sobre las alternativas a los litigios entre la Administración y los particulares del Consejo de Europa <https://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=220409&Back>
107
• a ser informado de las posibles consecuencias de cumplimiento de
estos puntos de vista y las posibles consecuencias de cualquier decisión.
Además, en el artículo 13, la Convención menciona expresamente la mediación como mecanismo de resolución alternativa útil de disputas:
Con el fin de prevenir o resolver los conflictos o para evitar un procedimiento ante una autoridad judicial que afecta a los niños, las Partes
fomentarán la prestación de la mediación u otros procesos para resolver
disputas y el uso de tales procesos para llegar a un acuerdo en su caso que
se determine por las Partes.
El alcance triple de la Convención Europea sobre visitas y contactos concerniente a menores de edad incluye: determinar los principios generales que
deben aplicarse a la hora de acatar las órdenes sobre contactos y visitas; solventar salvaguardias y garantías oportunas para garantizar el adecuado ejercicio de contacto y la devolución inmediata de los niños al final del período de contacto; y el establecimiento de la cooperación entre las autoridades
centrales, autoridades judiciales y otros organismos con el fin de promover y
mejorar el contacto entre los niños y sus padres, y otras personas que tengan
vínculos familiares con niños. También de manera similar a la Convención
sobre el ejercicio de los derechos de los niños, el presente Convenio define en
el artículo 7, apartado b, lo que respecta a la resolución de las controversias relativas a contactos, definiendo el papel de las autoridades judiciales e instando
a tomar todas las medidas apropiadas para:
…animar a los padres y otras personas que tengan vínculos familiares con
el niño a llegar a acuerdos amistosos con respecto al contacto y visitas, en
particular mediante el uso de la mediación familiar y otros procesos de
resolución de conflictos.
Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros a los Estados miembros
sobre la mediación familiar, se deriva de la observación por el Consejo de las
instituciones europeas, que las sociedades modernas tienen que reconocer
el creciente número de conflictos familiares, en especial el que resulta de la
separación o el divorcio y también tener en cuenta “las consecuencias perjudiciales de los conflictos para las familias” y el alto costo social y económico
los estados.35 Por otra parte, se señala la necesidad de garantizar la protección
del interés superior y el bienestar del niño o la niña. En cuanto al ámbito de
35
Párrafo 2 del Preámbulo de esta recomendación.
108
Irena Majstorovic
aplicación de la mediación, esta recomendación prevé que se puede aplicar en
todas las disputas entre miembros de una misma familia, ya sea relacionado
por sangre o matrimonio, y para aquellos que viven o han vivido en las relaciones familiares como lo define la ley nacional. Sin embargo, de acuerdo con
el principio general de la autonomía de los estados miembros del Consejo de
Europa, se hizo hincapié en que los Estados son libres de precisar las cuestiones específicas o casos cubiertos por la mediación familiar.Como uno de los
diez principios del proceso de mediación, se afirma que
“el mediador debe tener una especial preocupación por el bienestar
y el interés superior de los niños, debe alentar a los padres a centrarse en las necesidades de los niños y debe recordar a los padres
de su principal responsabilidad en relación con el bienestar de sus
hijos y la necesidad de informar y consultar a sus hijos”.36
Este es un elemento muy importante, ya que las consultas con los niños y
niñas podrían tener una influencia significativa en el replanteamiento de las
relaciones no sólo entre padres e hijos, sino entre los propios padres también.
En lo que respecta a los asuntos internacionales, teniendo en cuenta el número cada vez mayor de disputas familiares con una parte internacional, se
recomienda que los Estados deberían considerar el establecimiento de mecanismos, cuando sea apropiado para el uso de la mediación en casos con una
parte internacional, especialmente en todos los asuntos en relación con los
niños, y en particular las relativas a la custodia y acceso cuando los padres viven o esperan vivir en diferentes estados. Además, la mediación internacional
debe ser considerada como un proceso apropiado, que permita que los padres
organicen o reorganicen la custodia y acceso, o para resolver las disputas que
se generen en futuras decisiones que se hagan con respecto a estos asuntos.
También se hizo hincapié en que, en caso de traslado o retención indebida del
niño, la mediación internacional no debe utilizarse si esto significa el retraso en la devolución del niño o la niña.37En 2005, la Comisión Europea para
la eficacia de la justicia (CEPEJ) propuso una Guía con directrices para una
mejor aplicación de las recomendaciones existentes en materia de mediación
familiar y materia civil38. Dos conclusiones o directrices no vinculantes, que
se propusieron, han de ser mencionadas en este documento: en primer lugar,
la CEPEJ sostiene que cuando se trata de la mediación familiar, los Estados
miembros del Consejo de Europa reconocen unánimemente la importancia
36
Principios de mediación-familia III. Proceso de la mediación, punto viii.
Principios de la familia VIII mediación-. Asuntos internacionales
38
Comisión Europea para la eficacia de la justicia (CEPEJ): Mejorar la aplicación de la mediación en los Estados miembros del Consejo de Europa, las reglas concretas y disposiciones
[2005]http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer_en.pdf>
37
109
del interés superior del niño, aunque los criterios varían de acuerdo con las
legislaciones nacionales.
En segundo lugar, es recomendación de la CEPEJ que los Estados miembros y otros organismos involucrados en el trabajo de la mediación familiar,
trabajen en conjunto para establecer criterios de valoración comunes para
servir al mejor interés del niño, incluida la posibilidad de que los niños y
niñas participen en el proceso de mediación. Estos criterios deben incluir la
relevancia de la edad o la madurez mental del niño o la niña, el papel de los
padres y de la naturaleza de la disputa.
En lo que respecta a los asuntos internacionales, teniendo en cuenta el
creciente número de disputas familiares con un elemento internacional, se recomienda que los Estados deben considerar la creación de mecanismos para
el uso de la mediación en los casos con una parte internacional, cuando sea
apropiado, especialmente en todos los asuntos relacionados con los niños y
las niñas, y en particular las relativas a la custodia y el acceso cuando los padres viven o esperan vivir en diferentes Estados. Por otra parte, la mediación
internacional debe ser considerada como un proceso apropiado con el fin de
permitir a los padres y madres organizar o reorganizar la custodia y acceso,
o para resolver disputas en las siguientes decisiones que hicieran en relación
con esos asuntos. En vista de la Recomendación 1639 (2003) sobre la mediación familiar y la igualdad de género, se puede volver a mencionar que la mediación familiar es un proceso de construcción de la vida y gestión de la vida
entre los miembros de la familia en la presencia de un tercero independiente
e imparcial conocido como mediador.39
Además, se ha reiterado que es esencial para garantizar la mediación no
dar lugar a un acuerdo que satisfaga los deseos de una de las partes si la misma
domina al otro de alguna manera. “Cuando el meollo del caso gira alrededor
del niño, él o ella debe también ser oído en el proceso de mediación porque
él o ella es reconocida por tener derechos. A los niños se les debe permitir
expresar su opinión si se puede encontrar una solución que sea realmente a
favor de su interés superior.”40 Además, se ha comprobado a través de investigaciones que los niños y niñas están muy influenciados por el divorcio y que
sus emociones en ese periodo pueden dejar graves consecuencias para el resto
de sus vidas.41La guía con directrices sobre justicia amigable para los niños a
partir de 2010 se considera un paso adelante en la garantía de que los proce39
El artículo 1 de la presente Recomendación.
Párrafo 6 de la presente recomendación.
41
A veces se dice que los niños se sienten ira en el proceso de divorcio de sus padres les priva
de su infancia. Y viceversa, el perdón puede ser más importante para los niños de padres divorciados que para cualquier otro grupo. Solangel Maldonado: “Teniendo en cuenta las emociones de los niños: la ira y el perdón en familias renegociados” [2009–2009] 16: 2 Virginia
diario de la política social y la ley 469, 470.
40
110
Irena Majstorovic
dimientos de derecho penal, civil o administrativos, implicando que “todos
los derechos de los niños, entre los cuales está el derecho a la información,
a la representación, a la participación y a la protección, son plenamente respetados con la debida consideración de su nivel de madurez y comprensión
del niño, así como a las circunstancias del caso” (Sección I, punto 3).42 En la
Directiva 24, se define que:
Las alternativas a los procedimientos judiciales como la mediación,
la desviación (de mecanismos judiciales) y la resolución alternativa
de conflictos deben alentar siempre a que éstas puedan servir mejor el interés superior del niño. El uso previo de tales alternativas
no debe utilizarse como un obstáculo para el acceso del niño a la
justicia.
En la exposición de motivos, se explica, además, que antes de llevar casos ante
los tribunales, puede ser en el mejor interés del niño recurrir a métodos de
resolución alternativa de conflictos (RAC), como la mediación, ya que estas
directrices abarcan actuaciones tanto dentro como fuera de la corte.43 A menudo se afirma que en ciertos casos los métodos RAC no sólo son más eficientes, sino también probablemente permiten resolver cuestiones más problemáticas, en línea con la presunción de que los conflictos deben ser resueltos
en lugar de ser evitados. Por supuesto, se podría objetar que en ocasiones el
recurso a los tribunales ofrece más garantías a un niño44, pero esto debe ser
ponderado cuidadosamente en cada caso.
4.2. Las actividades de la Unión Europea
Las actividades de la Unión Europea en cuanto a la mediación en relación con
la familia, están necesariamente circunscritas a los límites de la jurisdicción
de la UE. Aunque el enfoque está cambiando y es mucho más probable que
estén interesados en la regulación del derecho de familia, en general, como lo
ha sido hace dos décadas en la Unión Europea, el derecho sustantivo familiar
aún permanece fuera de la jurisdicción de la Unión Europea. Esto se refleja en
las escasas fuentes de la legislación europea que son relevantes para este asunto. Sin embargo, un cierto número de documentos mencionan la mediación
en cuanto a derecho de familia, sin embargo, no se dan más detalles.
42
Se dice también en la misma disposición, que “los derechos Respeto de los niños no deben
poner en peligro los derechos de las otras partes involucradas”, que está en consonancia con el
principio jurídico fundamental de que los derechos de uno pueden ejercerse siempre que no
infrinjan la derechos de otro.
43
Exposición de motivos de las Directrices, párrafo 22, 17.
44
Ibíd. párrafo 54, 23.
111
Libro Verde sobre la resolución alternativa de conflictos en la ley civil y mercantil45 no se refiere en detalle a la mediación familiar; tampoco ha proporcionado análisis de la participación de los niños en esos procedimientos. Sólo
se afirma en el párrafo 48 que los líderes políticos son conscientes del papel
clave que pueden desempeñar las RAC en la resolución de disputas familiares
transfronterizas, ya que tales litigios afectan los asuntos relacionados con el
ejercicio de la patria potestad (derechos de custodia respecto de los niños y
niñas y los derechos de acceso a éstos y éstas), la distribución de la propiedad
de la familia o el ajuste de los pagos de manutención. Por lo tanto, las partes
en la disputa, podrían recurrir al RAC antes de que incluso contemplen la
posibilidad de un litigio ante los tribunales, durante los procedimientos judiciales o durante la etapa de ejecución de las decisiones judiciales. Según el reglamento (CE) nº 2201/2003 del 27 de noviembre de 2003, sobre competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se deroga el Reglamento (CE)
nº 1347/200046, el cual menciona las cuestiones de la mediación sobre todo en
el contexto del papel y las funciones de las autoridades centrales nacionales.
En el párrafo 25 del preámbulo se define que las autoridades centrales deben
cooperar, tanto en términos generales como en casos particulares, incluso a
efectos de promover la resolución amistosa de los conflictos familiares, en
materia de responsabilidad parental. En lo que respecta al artículo 55 sobre la
cooperación en casos específicos a la responsabilidad parental, se afirma que
autoridades centrales (entre otros, como se menciona en el Inciso e): facilitar
el acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación u otros medios, y facilitar la cooperación transfronteriza con este fin.
Directiva 2008/52 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 21 de mayo
de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en materia47 civil y comercial
en su Preámbulo (párrafo 6) define que la mediación puede proporcionar una
resolución extrajudicial de disputas, rentable y rápida, en asuntos civiles y
mercantiles a través de procesos adaptados a las necesidades de las partes. Los
acuerdos resultantes de la mediación son más propensos a ser cumplidos de
manera voluntaria y son más propensos a mantener una relación amistosa y
viable entre las partes. Sin embargo, esta Directiva debe aplicarse a los derechos y obligaciones a los que las partes no tienen la libertad de decidir por
sí mismos bajo la ley vigente aplicable. Como se indica en el párrafo 10 del
preámbulo, estos casos son particularmente frecuentes en la ley familiar.48La
45
[2002] COM 196.
[2003] DO L338/1.
47
[2008] DO L136/3.
48
En el párrafo 21 del Preámbulo de la presente Directiva existe una importante salvedad
legal: En consecuencia, si el contenido de un acuerdo resultante de la mediación en cuestión,
el derecho de familia no tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se concluyó el
46
112
Irena Majstorovic
Agenda de la UE para los derechos de la infancia49, considerado un documento
muy importante con respecto a los derechos del niño, no elabora los temas de
la mediación familiar, pero reitera que las disputas en el derecho de familia
pueden tener efectos adversos sobre el bienestar de los niños y niñas, y que la
prestación adecuada de información para niños, y padres y madres acerca de
sus derechos en virtud de la legislación comunitaria y la legislación nacional
es un requisito previo para que puedan defender sus derechos en los litigios
de la ley de familia.
Además, el Programa prevé que la Comisión Europea, en cooperación con
los Estados miembros, desarrollará y mantendrá hojas informativas actualizadas sobre la legislación comunitaria y nacional sobre las obligaciones de
manutención, la mediación y el reconocimiento y ejecución de resoluciones
sobre responsabilidad parental, que se pueden leer como un incentivo para
los Estados y para promover los procedimientos de mediación.50
El análisis presentado confirma que las fuentes jurídicas relativas a la mediación familiar en general, y en particular respecto a la participación de los
niños y niñas en esos procedimientos es satisfactoria. Los documentos legales
a nivel global y también a nivel europeo son numerosos y están suficientemente desarrollados. Aún así, muchas preguntas siguen sin respuesta. A mi
entender, este es el principal desafío para la aplicación de la protección de los
niños y niñas contra la discriminación en este campo. Es un punto en común,
así como la adopción de los documentos legales, a pesar de ser un procedimiento complicado, no es más que un primer paso, ya que tener un marco
jurídico estable, no es suficiente. Esta es exactamente la fase de la legislación
europea donde existe un -sistema jurídico adecuado, pero que sin embargo,
posee muchas preguntas abiertas en cuanto a su aplicación. Algunas de las
cuales se abordan en el capítulo siguiente.
5. Las interrogantes abiertas en cuanto a la participación de los niños
en la mediación familiar -nuevos retos y procedimientos- para la no
discriminación
En este punto, es razonable sustraer aquellos sistemas donde los niños y niñas
no tienen ni voz ni voto alguno, en situaciones de ruptura familiar. Esto es
acuerdo y cuando la solicitud para que se haga la aplicabilidad, la presente la Directiva no debe
alentar a las partes a eludir la legislación de dicho Estado miembro, por considerar que está
dotada de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro.
49
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones- Agenda de la UE para los Derechos del Niño
[2011] COM 60.
50
Ibid 6.
113
por supuesto una forma de discriminación por motivos etarios y este tipo de
prácticas, inevitablemente, deben ser cambiadas. También es defendido por
los documentos legales, tanto a nivel mundial como europeo. Sin embargo,
para el ámbito jurídico europeo, las cuestiones abiertas siguen estando en su
mayoría fuera del campo legal. Y es precisamente, la cuestión de la aplicación,
lo que permitiría que los niños y niñas sean realmente no discriminados. El
código de conducta europeo para mediatores51 por ejemplo, puesto en marcha con la ayuda de la Comisión Europea en 2004, establece una serie de
principios a los que los mediadores individualmente pueden decidir voluntariamente comprometerse, bajo su propia responsabilidad, aunque la figura
de los niños y niñas no se menciona en ninguno de los principios establecidos, probablemente bajo la presunción de que se trata de una cuestión ya
resuelta. A nuestro juicio, este no es el caso y le corresponde a cada Estado
proporcionar respuestas adecuadas a las nuevas interrogantes. Por lo tanto,
los sistemas jurídicos en los que los derechos de participación de los niños
y niñas son reconocidos, experimentan todo tipo de problemas, es decir, en
lo que se refiere a la aplicación o implementación. En general, se puede decir que los niños generalmente quieren participar en los procedimientos de
mediación. Quieren expresar sus opiniones, dudas y temores. Permitir que el
niño o la niña participen en este procedimiento les proporciona no sólo un
sentimiento de dignidad, sino también de responsabilidad de invertir todos
los esfuerzos para llegar a un acuerdo. El problema es lograr una unión estable y responsable de los miembros de la familia, que sea capaz de fomentar y
desarrollar una buena comunicación. Por otro lado, los niños no quieren ser
presionados. No quieren quedarse de lado, pero no son capaces de tomar decisiones vinculantes para toda la familia y no deben ser forzados a ello.
No deben ser obligados a elegir entre los padres y ni los padres deben
ser obligados a elegir entre los niños. Corresponde al mediador ayudar a los
miembros de la familia a lograr un acuerdo que pueda ser respetado plenamente en el futuro. El niño o la niña nunca deben jugar un papel en el que él/
ella no comprenda su rol y la situación.
La decisión de si el niño o la niña deben participar en todo el proceso
y cómo precisamente este papel debe ser puesto en práctica, está en manos
de los adultos. El mediador y los padres deben decidir, previa consulta con
el niño o la niña, sobre el alcance de la participación del mismo en las actuaciones. En principio, no podemos argumentar ninguna excepción a esta
regla. Hay diferentes maneras de incluir al niño o la niña en el procedimiento, como por ejemplo: la comunicación con éste o ésta al inicio del procedimiento, inclusión periódica del niño en el procedimiento, inclusión activa del
niño durante todo el procedimiento, discusión con el niño sobre el acuerdo
51
<http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf>
114
Irena Majstorovic
alcanzado, además de incluir al niño en el último período de sesiones con el
objetivo de informar a éste del procedimiento. Es de suma importancia que
se lleve a cabo toda la comunicación con el niño o la niña y el procedimiento
los incluya, de conformidad con el principio de su interés superior. Aunque
en principio los niños y las niñas no pueden ser objeto de discriminación
en los procedimientos de mediación sobre la base de su edad e inmadurez,
las sociedades modernas no deben tender a ir demasiado lejos en esta nueva
dirección. Como ya se mencionó, no hay que dar a los niños más derechos y,
por tanto, las responsabilidades que los hijos no hubieran querido. Es decir,
si nosotros, en la medida de nuestras posibilidades, tratamos de asegurar que
este derecho procesal se cumpla – el derecho del niño o la niña a tener su/sus
opinión/es tomadas en cuenta-, el mismo, debe ser respetado estrictamente
en todos los casos, pero a veces nos apartamos por desgracia del criterio primordial en relación con el niño y su mejor interés. De conformidad con el
artículo 3 apartado 1 de la CDN:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, el interés
superior del niño debe ser una consideración primordial.
Por lo tanto, debemos repensar en este derecho, pero no en la obligación del
niño. La opinión de un niño o una niña no es vinculante, y se debe tener en
cuenta en función de la edad y madurez de éste o ésta. Si persistimos en este
camino de evaluar erróneamente este derecho como una obligación, haremos
daño a los menores de edad.52
5. Conclusión
Los derechos del niño son un tema legal y social, universalmente importante.
El objetivo de esta contribución fue examinar cómo el alcance de un derecho infantil particular, como lo es el derecho a expresar su opinión, se puede
aplicar en el campo del derecho de familia específicamente en la mediación,
evaluando el alcance del principio de no discriminación. Como se desprende
del análisis, los documentos legales que garantizan el derecho del niño a par52
Judith S. Wallerstein realizó un estudio longitudinal por 25 años, sobre el impacto del divorcio en los niños, concluyendo que el sistema jurídico no ha tenido éxito en el servicio o la
protección de los intereses de los niños y, además, que los niños en su estudio, ahora adultos,
se ven sorprendidos al oír que alguien en la comunidad jurídica había considerado su mejor
interés. Citado de acuerdo a: Coley (n 19), 51. Aunque se trata de un estudio estadounidense,
se podría bien presumir que los resultados en Europa serían similares.
115
ticipar en la mediación son numerosos y de gran importancia, tanto a nivel
global, como a nivel regional europeo.
Por tanto, el aspecto normativo, en general, no plantea problemas adicionales. Por tanto, la pregunta candente es el aspecto de la aplicación, que es la
realización concreta del derecho a expresar las propias opiniones de los niños
y niñas y, en consecuencia, no se debe dejar a un lado y ser objeto de discriminación por razones de edad e inmadurez.Las sociedades modernas en
general, están siendo testigos de este concepto, que cada vez es más vinculante
en cuanto a los derechos del niño. En lo que se refiere al derecho a expresar su
opinión, hemos recorrido un largo camino en sólo varias décadas. Más allá de
nuestras ideas más provocadoras, en el pasado no se hubiera imaginado que a
un niño se le debía garantizar el derecho de expresar sus opiniones libremente
y que esa opinión debía ser relevante. Los niños y las niñas fueron discriminados sistemáticamente en contra de sus derechos, y esto se puede explicar por
la ignorancia casi completa del hecho de que éstos y éstas son sujetos de derecho y deben ser tratados como tales. Por supuesto, esto no anula la necesidad
y la obligación de la familia y aún más amplia, la del Estado, de proteger a sus
miembros más débiles, y a los niños y niñas en particular, pero se les debe dar
la oportunidad a estos últimos de que sus voces sean escuchadas en las situaciones familiares importantes, tales como los procedimientos de mediación
familiar.Sin embargo, el péndulo se ha deslizado en la otra dirección, a veces
también a otro extremo. Por lo tanto, hay temas nuevos en el horizonte que
tienen que ser reevaluados.Es el momento de tratar de detener el péndulo que
se desplazó desde la postura de ignorar por completo la opinión del niño a la
comprensión del derecho a expresar las opiniones del niño como su deber u
obligación, para establecer un péndulo armonizado, lo que garantizaría que
los derechos de los niños y niñas sean reconcebidos en una unidad holística,
teniendo como fin el bienestar del éstos.
•
•
•
•
•
¿Cuál es el objetivo de la mediación familiar y cómo influye en los niños y las niñas?
¿Cuáles son las limitaciones para la participación de los niños y niñas en los procedimientos de mediación familiar?
Deben los sistemas legales establecer un límite de edad para poder participar, o es
debido analizar cada caso para determinar la edad y la madurez apropiada para cada
niño o niña?
¿Cuáles son las ventajas del enfoque interdisciplinar para garantizar la participación
de los niños y niñas en la mediación familiar?
¿Hay alguna otra posibilidad, que podría ser útil para la protección del derecho del
niño o la niña a expresar su/sus opinión(es)?
116
Irena Majstorovic
Casals, M. M. “La mediación del divorcio en Europa: Un esbozo introductorio” [2005]
9.2. Revista electrónica de derecho comparado <http://www.ejcl.org/92/art92-2.pdf>.
La mediación familiar en la Unión Europea – Informe Encuesta, Red Europea de Nacional Observatorios en Europa Infancia [2005] <http://www.childoneurope.org/issues/
family_mediation/family_mediation_childoneurope_2005.pdf>.
Roberts, M. “La mediación en las disputas familiares – Principios de la práctica” (tercera
edición, Ashgate 2012).
Dowling, E., Diana E. “Promoviendo resultados positivos para los niños que experimentan el cambio en las relaciones familiares” en S. Ro “ey (ed), Las relaciones positivas:
la práctica basada en la evidencia en todo el mundo (Springer 2012).
Lista de documentos legales pertinentes 117
LISTA DE DOCUMENTOS
LEGALES PERTINENTES1
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Carta de las Naciones Unidas (adoptada el 26 de junio de 1945, entró en vigor el 24 de
octubre 1945) 1 UNTS 1
Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (adoptada el 9
Diciembre de 1948, entró en vigor 12 de enero 1951) 78 UNTS 277
Declaración universal de los Derechos Humanos (proclamada el 10 de diciembre 1948)
Resolución GA 217 A (III))
Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (aprobada el 21 de marzo 1950, entró en vigor 25 de julio 1951) 96 UNTS
271
Convenio sobre el Estatuto de los Refugiados (adoptado el 28 de julio de 1951, entró en
vigor 22 de abril 1954) 189 UNTS 137
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (aprobada el 31 de enero 1967, entró en
vigor el 4 de octubre de 1967) 606 UNTS 267
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (adoptada el 28 de septiembre de 1954,
entró en vigor 06 de junio 1960) 360 UNTS 117
Convención para reducir los casos de apatridia (adoptada el 30 de agosto de 1961, entró
en vigor el 13 de diciembre 1975) 989 UNTS 175
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (adoptada el 7 de Marzo de 1966, entró en vigor 04 de enero 1969) 660
UNTS 195 (CERD)
Modificación del artículo 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (aprobada el 15 de enero 1992, entró en
vigor el 16 de diciembre de 1992) GA resolución 47/111
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado el 16 de diciembre de
1966, entró en vigor 23 de marzo 1976) 999 UNTS 171 (PIDCP)
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado el 16 de diciembre 1966, entrada en vigor 23 de marzo 1976) 999 UNTS 171
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte (aprobada 15 de diciembre 1989, entró en
vigor el 11 de julio de 1991) 1642 UNTS 414
Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado el 16 de
diciembre 1966, entró en vigor el 03 de enero 1976) 993 UNTS 3 (PIDESC)
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y
Culturales (adoptado el 10 de diciembre de 2008, entró en vigor el 05 de mayo 2013)
Resolución GA63/117e
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los Crímenes
de lesa humanidad (adoptada el 26 de noviembre de 1968, entró en vigor el 11 de
noviembre de 1970) 754 UNTS 73
Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid (adoptada el 30 de noviembre de 1973, entró en vigor el 18 de julio 1976) 1015 UNTS 243
1
La lista contiene los datos de estilo Oscola con respecto a los documentos mencionados
en las contribuciones legales a este libro, al 28 de febrero de 2014.
118
Lista de documentos legales pertinentes
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (adoptada el 18 de diciembre 1979, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981) 1249
UNTS 13 (CEDAW)
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las mujeres (adoptado el 6 de octubre de 1999, entró en vigor
el 22 de diciembre de 2000) 2131 UNTS 83
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de junio de 1987)
1465 UNTS 85 (CAT)
Protocolo Facultativo de la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (adoptada el 18 de diciembre de 2002, entró en vigor 22 de
junio 2006) 2375 UNTS 237
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares se dispone concretamente (adoptada el 18 de
diciembre de 1990, entró en vigor 01 de julio 2003) 2220 UNTS 3 (CMW)
Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Adoptada el 20 de diciembre de 2006, entró en vigor el 23 de
diciembre de 2010) 2715 UNTS (CED)
Convención sobre los derechos del niño (adoptada el 20 de noviembre de 1989, entró en
vigor el 2 de Setiembre 1990) 1577 UNTS 3 (CRC)
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación en los niños en los conflictos armados (adoptado el 25 de mayo de 2000,
entró en vigor el 12 de febrero 2002) 2173 UNTS 222
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la venta de
niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil (adoptado el 25 de mayo de
2000, entraron en vigor el 18 de enero 2002) 2171 UNTS 227
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones (adoptado el 19 de diciembre de 2011, entra en vigor
01 de abril 2014) Resolución GA 66/138
Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (adoptada el 13 de diciembre de 2006, entró en vigor el 3 mayo de 2008) 2515 UNTS 3
(CDPD)
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (adoptada el 13 diciembre 2006, entró en vigor el 3 de mayo de 2008) Resolución de la Asamblea General A/RES/61/106
Instituciones nacionales de promoción y protección de los Derechos Humanos (adoptado el 20 de Diciembre de 1993 mediante resolución de la Asamblea General 48/134)
(Principios de París)
DOCUMENTOS DE LA UNESCO
Convención contra la discriminación en la educación (adoptado el 14 de diciembre de
1960, entró en vigor 22 de mayo 1962) 429 UNTS 93
Protocolo por el que se instituye una Comisión de Conciliación y Buenos Oficios facultada para resolver las controversias que puedan plantearse entre Estados Partes en la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera
de la Enseñanza (adoptada el 10 de diciembre de 1962, entró en vigor el 24 de octubre
de 1968)
COMENTARIOS GENERALES DEL COMITÉ DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO
Comentario General No.1 (2001) – Propósitos de la educación CRC/GC/2001/1, 17
Abril 2001
Comentario General No.2 (2002) – El papel de las instituciones nacionales independientes de Derechos Humanos en la promoción y protección de los derechos del
niño CRC/GC/2002/2, 15 Noviembre 2002.
Comentario General No.3 (2003) – El VIH / SIDA y los derechos de los niños CRC/
GC/2003/3, 17 Marzo del 2003.
Comentario General No.4 (2003) – La salud y el desarrollo de los adolescentes en el
contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, CRC/GC/2003/4, 1July
2003.
Comentario General No.5 (2003) – Medidas generales de aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño, CRC/GC/2003/5, 27 Noviembre del 2003.
Comentario General No.6 (2005) – Trato de los menores no acompañados y separados
de su familia fuera de su país de origen. CRC/GC/2005/6, 1 Setiembre del 2005.
Comentario General No.7 (2006) –, Realización de los derechos del niño en la primera
infancia CRC/ GC/2005/7/Rev. 1, 20 de Setiembre del 2006.
Comentario General No.8 (2007) – El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, CRC/C/GC/8, 2
de Marzo del 2007.
Comentario General No.9 (2007) – Los derechos de los niños con discapacidad CRC/C/
GC/9, 27 Febrero de 2007.
Comentario General No.10 (2007) – Los derechos del niño en la justicia de menores
Comentario General No.11 (2007) – Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la
Convención. CRC/C/GC/10, 9 Febrero 2007
Comentario General No.12 (2009) – El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/
GC/12, 1 Julio 2009
Comentario General No.13 (2011) – Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 Abril 2011
Comentario General No.14 (2013) – Sobre el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial, CRC/C/GC/14, 29 Mayo 2013
Comentario General No.15 (2013) – Sobre el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud (artículo 24), CRC/C/GC/15, 17 Abril 2013
Comentario General No.16 (2013) – Sobre las obligaciones del Estado en relación con
el impacto del sector empresarial en los derechos del niño, CRC/C/GC/16, 17 Abril
2013
Comentario General No. 17 (2013) – Sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes, CRC/C/
CG/17, 17 Abril 2013
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación (adoptado el
25 de junio de 1958, entró en vigor 15 de junio 1960) (Convenio núm. 111)
120
CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños
(adoptado el 25 de octubre de 1980, entró en vigor 01 de diciembre 1983)
Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y
la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección
de los niños (adoptado el 19 de octubre de 1996, entró en vigor el 1 de enero de 2002)
Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros
de la Familia (adoptado el 23 de noviembre de 2007, entró en vigor el 1 de enero de
2013)
Protocolo sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (adoptado el 23 de noviembre de 2007, entró en vigor 01 de agosto 2013)
DOCUMENTOS DEL CONSEJO EUROPA
Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (adoptado el 4 de noviembre de 1950, entró en vigor 03 de septiembre 1954) ETS
005, modificado por los Protocolos Nos. 11 y 14, que entró en vigor el 1 de junio de
2010)2
Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina respecto a las Pruebas Genéticas con Propósitos Sanitarios. (Adoptado el 27 de noviembre de 2008) CETS No. 203
Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros a los Estados miembros de la Consejo de Europa en mediación familiar (adoptada el 21 de enero 1998)
Recomendación 1639 (2003) sobre la mediación familiar y la igualdad de género
(adoptada el 25 de Noviembre de 2003)
Directiva sobre la justicia amistosa hacia a los niños (2010) (adoptada el 17 de noviembre de 2010)
Convención europea sobre la repatriación de los menores (adoptado el 28 de mayo de
1970, las condiciones para la entrada en vigor: 3 ratificaciones) CETS No. 71
Convenio Europeo sobre la situación jurídica de los niños nacidos fuera del matrimonio (adoptó 15 de octubre 1975, entró en vigor 11 de agosto 1978) CETS no. 85
Convenio Europeo relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia (adoptada el 20 de mayo de 1980, entró vigor el 1 de septiembre de 1983) CETS No. 105
Convención europea sobre el ejercicio de los derechos del niño (adoptada el 25 de
enero de 1996, entró en vigor el 1 de julio de 2000) ETS No. 160
2
El texto de la Convención se había modificado previamente de acuerdo con lo dispuesto
en el Protocolo Nº 3 (STE nº 45), que entró en vigor el 21 de septiembre de 1970 del Protocolo
No. 5 (STE nº 55), que entró en vigor el 20 de diciembre de 1971 y del Protocolo Nº 8 (ETS
No. 118), que entró en vigor el 1 de enero de 1990, y comprendida también en el texto del
Protocolo No. 2 (STE nº 44) que de conformidad con el artículo 5, en su apartado 3, había
sido un integrante parte de la Convención desde su entrada en vigor el 21 de septiembre de
1970. Todas las disposiciones que habían sido modificadas o añadidas por dichos Protocolos
fueron reemplazadas por el Protocolo No. 11 (ETS No. 155), a partir de la fecha de su entrada
en vigor el 1 de noviembre de 1998. A partir de esa fecha, el Protocolo Nº 9 (STE nº 140), que
entró en vigor el 1 de octubre de 1994, fue derogada y el Protocolo No. 10 (ETS no. 146) perdió
su propósito. Véase <http://www.conventions.coe.int>
Carta Social Europea (revisada) (adoptada el 3 de mayo de 1996, entró en vigor el 1 de
julio de 1999) ETS No. 163
Convenio sobre la visita a menores (adoptada el 15 de mayo 2003, entró en vigor el 1 de
septiembre de 2005) ETS No. 192
Convenio Europeo sobre la adopción de niños (revisado) (adoptado el 27 de noviembre de 2008, entró en vigor el 1 de septiembre de 2011) CETS No. 202
Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (adoptado el 26 de noviembre de 1987, entró en vigor 01 de
febrero 1989) CETS No. 126
Carta europea de las lenguas regionales o minoritarias (adoptada el 5 de noviembre de
1992, entró en vigor el 1 de marzo de 1998) CETS No. 148
Convenio Marco para la protección de las minorías nacionales (adoptada el 1 de febrero 1995, entró en vigor el 1 de febrero de 1998) CETS No. 157
Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano
con respecto a la aplicación de la biología y la medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y biomedicina (adoptado el 4 de abril de 1997, entró en vigor el 1 de
diciembre de 1999) CETS No. 164
Protocolo Adicional a la Convención de Derechos Humanos y la Biomedicina relativo
al trasplante de órganos y tejidos de origen humano (adoptado el 24 de enero 2002,
entró en vigor el 1 de mayo de 2006) CETS No. 186
Protocolo Adicional a la Convención de Derechos Humanos y la Biomedicina, referente a la investigación Biomédica (adoptado el 25 de enero de 2005, entró en vigor
01 de septiembre 2007) CETS No. 195
DOCUMENTOS DE LA UNIÓN EUROPEA
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, [2010] DO C83 / 389
Tratado de la Unión Europea [2012] DO C326 / 13
Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea [2012] DO C326 / 47
Directiva 2000/43/CE del 29 de junio del 2000, que aplica el principio de igualdad de
trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (igualdad
racial Directiva) [2000] DO L180/22
Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000 que establece un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva sobre igualdad de
Empleo) [2000] DO L303 / 16
Reglamento (CE) nº 2201/2003 del 27 de noviembre del 2003, sobre la jurisdicción del
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de las cuestiones de responsabilidad parental, se deroga el Reglamento (CE) No
1347/2000 [2003] DO L338 / 1
Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de abril 2004
sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que se modifica el Reglamento (CEE) n 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221 / CEE,
68/360 / CEE, 72/194 / CEE, 73/148 /CEE, 75/34 / CEE, 75/35 / CEE, 90/364 / CEE,
90/365 / CEE y 93/96 / CEE del Consejo [2004] DO L158 / 77
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 5 de julio de 2006
sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre
122
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (igualdad entre los géneros
directiva tratamiento) [2006] DO L204 / 23
Directiva 2008/52 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
[2008] DO L 136/3
Libro Verde sobre la resolución alternativa de conflictos en el derecho civil y comercial [2002] COM 196
Programa de la UE para los derechos del niño, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones – Un programa de la UE para los Derechos del Niño [2011] COM 60
DOCUMENTOS DE LA OSCE
Acta Final de la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa (aprobada 01 de
agosto 1975) (Helsinki acto final)
PARTE II:
COMBATIENDO
LA DISCRIMINACIÓN
INFANTIL
124
Irena Majstorovic
CAPÍTULO 5: El adultismo y la discriminación por dad contra los niños 125
“Los adultos no nos tratan como humanos. Nos tratan como bebés que no saben hablar”1
CAPÍTULO 5:
El adultismo y la discriminación
por dad contra los niños
Manfred Liebel
Prof. Dr. Manfred Liebel, Director del Instituto de Estudios
Internacionales de Niñez y Juventud en la Academia Internacional de Pedagogía, Psicología y Economía Innovadora, y
del Master of Arts in Childhood Studies and Children’s Rights de
la Freie Universität Berlin. [email protected]
No ser discriminado y ser protegido contra la discriminación está vinculado
a los Derechos Humanos inalienables, incluidos los de los niños y niñas. Los
criterios de medición de la discriminación, por ejemplo estar en desventaja
por el color de la piel, el sexo o el origen social, están definidos en tratados
internacionales de Derechos Humanos como de la misma manera han encontrado su espacio en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante
CDN). El hecho de que los seres humanos puedan vivir situaciones de discriminación en base a la edad ha sido reconocido muy recientemente, y en todas
partes derivó en sus correspondientes requerimientos y políticas legales. Sin
embargo, hasta el momento, casi exclusivamente se pensó en las personas mayores de edad. El siguiente artículo intenta explorar por qué y de qué manera
las personas pueden ser discriminadas por no ser mayores de edad, es decir
por ser niños o “menores”, y cómo eso debe ser confrontado.
1. ¿Qué se entiende por discriminación?
En este artículo2, se entiende la discriminación como “la acción de tratar a
las personas injustamente debido a su pertenencia a un grupo social particu1
De una encuesta realizada en 2006 y 2007 por la Children´s Rights Alliance for England y
la National Children´s Bureau (Willow, Franklin & Shaw, 2007: 26).
2
Algunas partes de este artículo están basadas en mis libros: Children’s Rights from Below:
Cross-Cultural Perspectives (2012) y Niñez y Justicia Social: Repensando sus derechos (2013).
126
Manfred Liebel
lar. Los comportamientos discriminatorios tienen varias formas, pero todos
ellos incluyen alguna forma de exclusión y rechazo” (Naciones Unidas, n.d.
CyberschoolBus). Usualmente se distingue entre la discriminación directa y
la indirecta o institucionalizada. El término discriminación directa se aplica
cuando una persona o grupo de personas es deliberadamente desfavorecida
debido a ciertas características visibles o atribuidas, por lo cual se impide la
igualdad de estatus, igualdad de acceso a recursos, igualdad para la toma de
decisiones, igualdad de ejercicio de derechos, etc. La discriminación indirecta o institucionalizada se aplica cuando ciertas leyes, regulaciones, medidas,
normas sociales, etc., aparentan ser neutrales o de igual aplicación a todos los
individuos pero en realidad tienen consecuencias desfavorables para alguna
persona o grupo de personas, o son consecuencias aceptadas al ser implementadas por leyes, regulaciones, etc. Asimismo, el acoso se trata como discriminación cuando la dignidad de una persona es dañada y ante la creación
de un entorno caracterizado por la intimidación, hostilidad, humillación,
degradación o el insulto. En vista a su origen o causa, se debe hacer una diferenciación entre la discriminación individual y la estructural. Ésta última
puede ser entendida como violencia estructural, o en su versión extrema también como genocidio3. La realidad social muestra que una persona o un grupo
de personas nunca es discriminada por una sola razón sino por múltiples. A
menudo, acumula sus efectos nocivos y se denomina múltiple, compuesto o
discriminación interseccional (véase Makkonen, 2002).
La prohibición de la discriminación, como prohibición de la arbitrariedad,
se aplica principalmente a la acción de la autoridad estatal pero también puede aplicarse dentro de la sociedad civil. Lo mismo sucede con los contratos
entre personas. Éstos últimos dependen del significado que otorgue la sociedad al controvertido principio de la autonomía privada y a otros derechos
básicos. La prohibición de la discriminación, que inicialmente fue concebida
como un derecho defensivo, también ha sido entendido como un derecho de
provisión o de participación, por ejemplo cuando se espera que un Estado o
la autoridad local utilice dinero público para combatir la discriminación, es
decir promover la igualdad legal y social4.
3
Me parece importante conceptualizar la discriminación de una manera que incluya consecuencias existenciales, incluyendo la destrucción de las condiciones para una vida humana
con dignidad y sus correspondientes identidades sociales (ver, por ejemplo, Moses, 2010;
Rashed & Short, 2014).
4
En Alemania, el deber de la implementación correspondiente es, de acuerdo a la jurisdicción del Tribunal Constitucional Federal alemán, sujeto a la “reserva de lo posible, en términos de lo que el individuo puede reclamar de forma sensata de la sociedad” (BVerfG, 1 BvR
2320/98 de 10.12.2004, párrafo no. 21). Disponible en: http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rk20041210_1bvr232098.html
CAPÍTULO 5: El adultismo y la discriminación por dad contra los niños
127
Las características definidas en los tratados internacionales de Derechos
Humanos5, para no permitir situaciones de desventaja, se aplican a todos los
seres humanos independientemente de su edad. Hasta ahora no se ha contemplado expresamente en estos tratados que la discriminación pueda tener como principal razón la edad de un individuo o un grupo social etario.6
Mientras que desde hace poco se hace referencia a la edad como posible razón
de discriminación, es la gente mayor que está considerada consistentemente,
para la que la plena participación en la vida social debe ser protegida y garantizada.7 Por el contrario, está recibiendo poca consideración el hecho de que
ciertas personas o grupos sociales pueden estar sufriendo discriminación o se
encuentran en una situación de dependencia a causa de su bajo status social o
legal debido a la minoridad de edad.
1. Discriminación a los niños
Aunque en algunos países las leyes y reglamentos que protegen a los adultos
de la discriminación basada en la edad8 han entrado en vigor durante la última
década, en casi ningún lugar se ha reconocido la condición de la niñez como
causa o motivo de discriminación. Por el contrario, muchos países sostienen
leyes y regulaciones que discriminan a niños y niñas en base a su edad. Por
ejemplo, en la ‘Ley General de Igualdad de Trato’ (AGG), de Alemania, que
considera la discriminación basada en la edad, existiendo disposiciones que
permiten explícitamente diferencias de trato en relación a la edad, sobre todo
en lo que respecta a las personas más jóvenes. De esta manera, se requieren
límites de edad mínima para trabajos determinados o para iniciar una formación profesional. Lo mismo rige en materia de contratos de trabajo (para las
5
En el marco de la ONU, lo que incluye la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), los acuerdos sobre derechos civiles y políticos (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y los Derechos Políticos, 1966), como en los derechos económicos, sociales y culturales (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966), además de
los convenios específicos que consulte en particular los grupos vulnerables de personas (por
ejemplo, la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño), así como los protocolos
opcionales correspondientes (por ejemplo, sobre los niños en los conflictos armados).
6
El Comité de Derechos Humanos de la ONU que desde entonces ha sido sustituido por el
Consejo de Derechos Humanos de la ONU reconoce la edad como motivo de discriminación
en función de la característica inespecífica “cualquier otra condición social”, que en todos los
tratados de Derechos Humanos sigue la nomenclatura de los motivos de discriminación específicos.
7
Disposiciones correspondientes han encontrado su camino en, por ejemplo, las directivas
contra la discriminación de la Unión Europea o la Ley General Alemana de Igualdad de Trato
(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: AGG, 2006).
8
Uno de los pocos ejemplos de leyes dedicadas a la discriminación basada en la edad es la
Ley de Discriminación por Edad de 2004 en Australia; ver Hemingway, 2004.
128
Manfred Liebel
tasas de salarios y pagos) y para la terminación del contrato de trabajo. Tales
regulaciones se consideran “objetivas, adecuadas y justificadas por una causa
legítima“, se justifican con el argumento de que se debe asistir la integración
de los jóvenes en la fuerza de trabajo y la protección de los menores debe ser
garantizada (de acuerdo con el párrafo 10 ‘trato diferencial justificable debido
a la edad’).
Otro caso es la sanción jurídica sobre las diferencias salariales en función
de la edad del trabajador. En Australia, las llamadas ‘tasas salariales juveniles’
(junior wage rates) están actualmente exentas de legislación anti-discriminación.9 Esta práctica, a veces, es establecida explícitamente en las regulaciones
sobre salario mínimo. En los Países Bajos, el salario mínimo es escalable según la edad; no existe un salario mínimo en absoluto para los trabajadores
por debajo de la edad de quince años (aunque diversos tipos de empleo están
permitidos desde los trece años) y una persona de quince años de edad tiene
derecho a sólo un tercio del salario mínimo completo para adultos, aumentando gradualmente el salario mínimo completo a la edad adulta de 23. Del
mismo modo en el Reino Unido, la Ley de Salario Mínimo Nacional (1998,
capítulo 39, 1, 2, c ) no se aplica a los menores de edad de escolarización obligatoria (16); en 2009, el salario mínimo por hora era £ 5.73 para un adulto, £
4.77 para los menores de veintidós años, y £ 3.53 para los menores de dieciocho años. En estos países, por lo tanto, la discriminación basada en la edad
en los salarios está sancionada y regulada. En los Países Bajos, esto ha quedado explícitamente justificado por el Ministerio de Asuntos Sociales, asumiéndose las diferencias de productividad, lo que aumenta las posibilidades
de los jóvenes en el mercado laboral, las menores necesidades de los jóvenes
en comparación con los adultos, y la necesidad de no hacer que el trabajo
sea más atractivo que la escuela para los jóvenes (ver Bourdillon et al, 2010:
177)10. Algunos convenios internacionales (por ejemplo, el Convenio 138 de
la Organización Internacional del Trabajo, en el que se establecen las edades
mínimas para diferentes tipos de empleo) puede posiblemente también tener
similares efectos discriminatorios contra los niños y las niñas.
9
Tasas Salariales Juveniles son contradictorias con el artículo 27 de la CDN, así como el
artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y, lo que obliga a los
Estados Partes a asegurar de que todo el mundo tenga el derecho a “salarios justos e igual por
trabajo de igual valor, sin distinciones de ningún tipo” (Derechos Humanos e Igualdad de
Oportunidades, 2000: 61 ) .
10
La justificación de las tasas de salarios mínimos diferenciados por el Gobierno holandés
está en parte cuestionada por la Confederación de Sindicatos de la Holanda (FNV) y fue considerada como problemática en las Observaciones Finales adoptadas en 2012 por el Comité
de la OIT sobre la Convención de fijación de salarios mínimos Nr . 131 (véase http://www.ilo.
org/dyn/normlex/en/fp=1000:13101:0::::NO P13101_COMMENT_ID:3077156).
129
La falta de consideración de los aspectos específicos de la discriminación
infantil en los tratados sobre Derechos Humanos ha llevado en ocasiones a
cuestionarse si los Derechos Humanos son considerados solo “derechos de
los adultos” (Wintersberger, 1994). De manera notable, las razones basadas
en la edad de discriminación no se mencionan explícitamente en el CDN. El
artículo 2 dice lo siguiente:
1. Los Estados Partes deberán respetar y garantizar los derechos enunciados en la presente Convención a cada niño o niña sujetos a su jurisdicción, sin discriminación de ningún tipo, con independencia de su raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o otra índole, origen
nacional, étnico o social, posición económica, discapacidad, nacimiento o cualquier otra condición y la de sus padres o tutores legales.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño o niña se vean protegidos contra toda forma de discriminación o castigo por causa de su condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o de familiares.
Este artículo es interpretado a menudo como una prohibición del trato discriminatorio basado en la diferencia de atributos entre niños, es decir, en comparación con otros niños, sin embargo no en relación con los adultos (ver, por
ejemplo, Austria, 2004).
Aunque la CDN no menciona expresamente la edad como un posible motivo de discriminación, el Comité de la ONU sobre los Derechos del Niño11
en sus diversas observaciones finales, mencionó la discriminación basada en
la edad en contra de los niños y niñas e instaron a acabar con ésta. En particular, se prevé una verificación continua de los límites de edad de acuerdo a
sus supuestos fines de protección, y su idoneidad. Aquí, el Comité se guía por
dos nociones: reglamentos relativos a aspectos vinculados con la protección y
el desarrollo de los niños y los jóvenes (por ejemplo, la ley penal juvenil), que
debe establecer límites de edad más elevados, mientras que los límites de edad
en las regulaciones en relación a los niños y niñas con cuotas mayores de independencia (por ejemplo, los derechos de participación) se debería comprobar la posible reducción o la no aplicación de los límites de edad en absoluto.12
11
Este Comité, que actualmente está formado por 18 personalidades independientes elegidos por la Asamblea General de la ONU, evalúa los informes estatales requeridos por la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño relativo a la aplicación de los derechos de los
niños y emite recomendaciones en la forma de las llamadas Observaciones Finales. Además,
da su punto de vista en las llamadas observaciones generales, en las cuestiones fundamentales
de la praxis de los derechos del niño.
12
Ver Observación General Nº. 12 “El derecho del niño a ser escuchado”, 2009. Disponible
en: http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CRC/00_6_obs_grales_
CRC.html#GEN12
130
Manfred Liebel
Las formas de discriminación en base a la edad o legitimadas por la (minoría de) edad pueden ser vistas como la expresión de una concepción de la
infancia en la que los niños y niñas son, en principio, inferiores a los adultos
y tienen estatus más bajos o menos competencias. Es – no se utiliza siempre
conscientemente – un medio para conservar la ventaja de los adultos y de
prevenir o posponer la igualdad con los niños y niñas. Por un lado, debe ser
atendida la necesidad de los niños a tener protección, y por otro lado, debe
mantenerse la supuesta necesidad de ‘civilizar’ a los niños y niñas mediante la
educación o las normas de conducta.
La discriminación basada en la edad contra los niños y las niñas también es
denominada con el término ‘adultismo’, que normalmente se entiende como
el abuso de poder que los adultos tienen sobre los niños (Flasher, 1978: 514).13
Y se define como los “comportamientos y actitudes basados en supuestos de
que los adultos son mejores que los jóvenes, y el derecho de actuar sobre los
jóvenes sin su consentimiento”. El término también se utiliza para describir la
opresión ejercida por los adultos a niños y jóvenes, comparable con el racismo
y el sexismo (Roche, 1999). Términos similares como ‘privilegio de adultos’,
‘adultarquía’, y ‘adultocentrismo’ se han propuesto como alternativas (Bonnichsen, 2011) para este tipo de discriminación.
La poca investigación existente sobre adultismo, hasta ahora distingue diferentes formas, tales como ‘adultismo interiorizado’ (Sazama, 2004), ‘adultismo institucionalizado’ (Hernández y Rehman, 2002), y ‘adultismo cultural’.
En un manual sobre transformación comunitario se recoge que el adultismo
interiorizado provoca en los jóvenes “a cuestionar su propia legitimidad, dudar de su propia capacidad para diferenciar (make a difference)” y perpetuar
una “cultura del silencio” entre ellos (Chekoway, 1998: 12). El ‘adultismo institucionalizado’ puede ser evidenciado en caso de ‘parcialidad sistémica’, donde
las limitaciones o exigencias formales se otorgan a las personas simplemente
por su juventud. Como veremos en los siguientes apartados, cada una de las
políticas, leyes, normas, estructuras organizativas y procedimientos sistemáticos sirven de mecanismos para aprovechar, perpetuar e inculcar el adultismo
en toda la sociedad. Estas limitaciones son a menudo reforzadas a través de
13
De acuerdo a Wikipedia (http://en.wikipedia.org/wiki/Adultism), el término ‘adultismo’
era utilizado por primera vez en 1903 por Patterson Du Bois (1903: 17), y aparece en la literatura de la psicología francesa en 1929, que describe la influencia de los adultos sobre los
niños. Fue visto como una condición en la que una niño poseído como un adulto “cuerpo y el
espíritu”, y fue ejemplificado con “un niño de 12 y una niña de 13 años que tenían el espíritu
y la personalidad de los adultos. [...] Ellos fueron colocados en instituciones debido a robo y
prostitución. Estas formas de precocidad conducen al individuo en dificultades y deben ser
reconocidos temprano en el desarrollo de la persona” (Courbon, 1933/2010: 355). Esta definición fue sustituida a finales de 1970 por una que proponía que el adultismo es el abuso de
poder que los adultos tienen sobre los niños.
131
la fuerza física, la coerción o la acción policial y son frecuentemente vistas
como un doble estándar (Males, 1997). El adultismo cultural es una forma
mucho más ambigua, sin embargo, es una forma mucho más frecuente de
discriminación o de intolerancia hacia los niños y jóvenes. Cualquier restricción o explotación de las personas, a causa de su corta edad, en oposición a
su capacitación comprensiva, o a su habilidad, puede denominarse ‘adultista’.
Estas restricciones son atribuibles a eufemismos que se conceden a los adultos
en base a la correspondencia entre mayoría de edad y ‘mejor juicio’ o en base a
‘la sabiduría de la edad’. En resumen el adultismo cultural es similar a las otras
tipologías de adultismo basado en un enfoque generalizado de discriminación por edad o aproximado.
La discriminación de los niños y niñas justificada en base a su edad hasta
ahora se ha descuidado en el debate y en la investigación sobre los Derechos
del Niño. El desarrollo de la teoría correspondiente es muy reciente.14 Por lo
tanto, debe llevarse a cabo inicialmente una diferenciación tipológica de varias variantes de este tipo de discriminación (o adultismo). En mi opinión, se
pueden distinguir cuatro categorías de discriminación, que se refieren a los
niños y niñas como individuos o como grupo social constituido en orden a
generaciones:
1. medidas contra y sanciones a actitudes no deseadas de los niños y niñas, que se toleran o son vistas como normales en los adultos;
2. medidas justificadas por reales o supuestas necesidades especiales de
protección a los niños, pero que finalmente causa de nuevas desventajas para éstos, por un lado, debido al límite de su ámbito de actuación,
y por otro lado, ya que éstos son excluidos de las prácticas y áreas específicas de la vida social;
3. el acceso limitado, en comparación con los adultos, a los derechos, los
bienes, las instituciones y los servicios;
4. la falta de consideración al grupo social infantil en la toma de decisiones políticas con consecuencias negativas en la vida posterior de los
niños y de las siguientes generaciones.
Los tipos de discriminación basada en la edad de los niños y niñas mencionados, se dan en casi todo el mundo. Pero estos tipos no afectan a todos los
niños y niñas por igual. Los tres primeros, al menos, son particularmente
comunes para los niños que viven en situación de pobreza, o se encuentran
particularmente ‘en peligro’, por el hecho de que su comportamiento social
14
La discriminación basada en la edad era un tema central para el movimiento de protesta
anti-autoritario ya en los años 1960 y 1970, pero no estaba relacionado con los Derechos Humanos y no derivó en ninguna teoría explícita sobre la discriminación basada en la edad o el
adultismo.
132
Manfred Liebel
no está en línea con la percepción predominante de la conducta apropiada
del niño, o porque tienen relativamente pocas oportunidades de conocer sus
derechos e insistir en su aplicación. La discriminación basada en la edad suele
ir acompañada de otras causas de discriminación.
Al respecto, uno debe tener en cuenta la discriminación oculta o combinada con otros tipos de discriminación (discriminación “oculta” o “interseccional’) y que es especialmente sufrida por los niños y niñas que se encuentran
en desventaja y que no son foco de atención o solo pueden hacerlo de manera
“conspicua”. Por contrario, la referencia a la edad puede servir de razón insospechada para tapar, por ejemplo, motivos racistas o sexistas.
2.1. Discriminación por comportamiento indeseado
Una forma común de la discriminación basada en la edad de los niños y niñas son las políticas en contra y el castigo del comportamiento no deseado
de éstos y éstas, al tiempo que se tolera o es visto adecuado en adultos. Este
tipo de comportamiento no se rechaza ni se persigue por violar leyes penales
o porque implique un peligro para otros, sino únicamente por el hecho de
que se trata de un ‘menor’. Entre estos, los llamados ‘delitos de estatus’ (status
offenses) (CRIN, 2010) son p.ej. los toques de queda y prohibiciones para estar
en lugares públicos limitados a personas de edades determinadas, castigándose en caso de que estas normativas no se respeten. En sentido más amplio,
también puede incluir medidas represivas para evitar comportamiento ‘insubordinado no deseado’, ‘vagar por las calles’, ‘vagancia’, frente a la ‘creación de
camarillas’, huidas de casa, contra la ‘deserción escolar’15, por desobediencia,
por recoger basura, u otros tipos de conducta que se consideran ‘anti-sociales’
o inadecuadas para los niños y niñas.16 Por ‘antisocial ‘ se entiende también,
posiblemente la inclusión de tipos de comportamiento que los niños y las
15
En este sentido, no se trata de una violación legal de asistencia a la escuela, sino de degradación moral, la falta de consideración por la causa y tratamiento represivo de los niños que
no van a la escuela.
16
Para ver ejemplos de diferentes partes del mundo ver CRIN (2013), por ejemplo las AntiSocial Behaviour Orders (ASBOs) en el Reino Unido e Irlanda o los toques de queda desde
el anochecer hasta el amanecer que se diferencian según la edad en Rusia. Virginia Morrow
(2002) buscó a las perspectivas y las reacciones de los niños y niñas de 12–15 años de edad en
Inglaterra en el toque de queda. Respecto a éste se encuentra más información en el Comentario General Nr.10 del – Comité de la ONU sobre los Derechos del Niño (“Derechos del Niño
en Justicia de Menores”): “Es muy común que los códigos penales contengan disposiciones
que penalizan problemas de conducta de los niños, como la vagancia, el absentismo escolar,
fugitivos y otros actos, que a menudo son el resultado de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es particularmente preocupante que las niñas y niños de la calle son a menudo
víctimas de la criminalización. [...] El Comité recomienda a los Estados Partes abolir las disposiciones relativas a esos delitos con el fin de establecer la igualdad de trato ante la ley para
los niños y adultos”.
133
niñas perciben como ‘normal’, pero que los adultos encuentran inquietantes.
Así, p.ej. el ‘ruido infantil’ se considera una perturbación de la paz y por tanto
es razón de prohibir el juego de los niños y niñas al realizar alboroto en los
patios y lugares públicos o se evite la construcción de instalaciones para niños
en áreas residenciales.
En Alemania, en enero de 2010, Berlín fue el primer Estado federal en
poner el ‘ruido infantil’ bajo protección estatal. En el párrafo 6 de la ‘Ley de
protección contra la contaminación acústica’, se introdujo recientemente el
siguiente párrafo: “Los ruidos molestos que proceden de los niños, en razón
de la expresión de la evolución natural del niño y la preservación de las oportunidades de desarrollo adecuados para los niños, son, en principio, socialmente adecuados y, por tanto, aceptables”. La necesidad de modificar la Ley
fue tratada sobre una serie de casos legales en el establecimiento de ‘centros de
atención infantil’ en zonas residenciales, objetándose por razón del aumento
previsto de la contaminación acústica (véase BBC News, 2010). En mayo de
2011, la ‘Ley Federal de Control de Inmisiones’ (que es una norma aplicable
en toda Alemania) ha sido modificada con un párrafo similar. En el párrafo
22 dice que: “El ruido que producen los niños en guarderías, parques de infancia o instituciones similares así como parques de juego infantil con pelota,
no son efectos ambientales nocivos, normalmente. Para evaluar este ruido no
se permite utilizar los datos de límite de inmisión o niveles de orientación”.17
La discriminación por comportamiento indeseado incluye la existencia de
días de fiesta ‘sin hijos’ o incluso las denominadas ‘zonas libres de niños’ existentes también en algunos restaurantes, hoteles o resorts de salud. No siempre
se encuentra indicado con claridad y sin rodeos como recientemente lo hizo
el dueño de una posada en el Estado alemán de Baviera: “He hecho un estudio
de mercado que demuestra que existe un nicho de mercado.”18 Sin embargo,
la existencia de esta línea estrecha de exclusión de los niños pero no de los
animales domésticos, se debe ver como discriminación en contra de los niños
y niñas (por ejemplo, en Gran Bretaña una agencia de bienes raíces ha desarrollado el concepto de ‘aldea libre de niños’).19
17
Alemania, 2013; disponible en: http://www.gesetze-iminternet.de/bundesrecht/bimschg/
gesamt.pdf
18
http://www.focus.de/panorama/welt/tid-7707/kinderfreie-zone_aid_136211.html
19
http://www.stuttgarter-nachrichten.de/inhalt.rentnerparadies-ein-dorf-als-kinderfreiezone.
b882975b -5cce-47a1-A341-dee4e21e9d68.html
134
Manfred Liebel
Las medidas contra la utilización por parte de niños y jóvenes de los lugares
públicos a menudo también ocurren en contextos de privatización y comercialización de estos espacios. Los jóvenes, que no se ajustan al comportamiento del consumo-orientado, por una parte, porque no tienen medios financieros suficientes, y por otra parte, porque quieren utilizarla para su propio
disfrute o para una comunicación adecuada, son expulsados e incluso perseguidos por la policía. Un ejemplo en Alemania es un reglamento policial, que
entró en vigor en la ciudad de Chemnitz el 26 de marzo de 2009. En el marco
del objetivo de la protección de los ciudadanos contra el acoso y la garantización de la protección de los jóvenes, algunos espacios públicos se encuentran
cerrados para éstos. En concreto, los jóvenes tienen prohibido el reunirse en
lugares públicos por consumo de alcohol y drogas, mendigar “agresivamente”
o comportarse de manera “no controlada”. Un ejemplo concreto es el de los
campos de fútbol y lugares de recreo que “sólo pueden ser utilizados con ese
propósito”, y sin usar “objetos peligrosos” y donde no se puede entrar en absoluto después de las 22:00 horas (ver Stadt Chemnitz, 2011).
El castigo corporal (que se añade a la categoría de discriminación basada
en la edad) es ejemplo de una forma de corrección contra el comportamiento
no deseado, y práctica social que daña la integridad física y mental de los niños y jóvenes, y que pone su salud o incluso su vida en peligro.20 Otro ejemplo
es el uso de vigilancia electrónica sobre el comportamiento de los niños y los
jóvenes en su espacio vital, en particular si se encuentran en grupos.
20
Innumerables ejemplos se pueden encontrar en el Informe de la ONU sobre la Violencia
contra los Niños (ONU, 2006). En uno de los Manuales (CRIN, 2013) repartidos por la Red de
Información sobre los Derechos del Niño se hace notar: “Las leyes en la mayoría de los países
no protegen a los niños de la violencia de la misma manera en que los adultos son protegidos”.
En todo el mundo, sólo 24 Estados hasta ahora han prohibido todas las formas de castigo
corporal contra los niños (CRIN, 2009).
135
A modo de ejemplo, me gustaría referirme al denominado sistema de alarma Mosquito (utilizado en los países europeos y Australia) o Sonic Screen (utilizado en los EE.UU. y Canadá). Se trata de un dispositivo electrónico, que se
usa para disuadir el merodeo de los jóvenes, emitiendo un sonido con una
frecuencia muy alta. El sonido sólo puede normalmente ser escuchado por
personas menores de 25 años, ya que la capacidad humana de oír frecuencias
altas se deteriora con la edad. El dispositivo se comercializa como una herramienta de seguridad para prevenir la reunión de jóvenes en áreas específicas.
Como tal, es promocionado para reducir el ‘comportamiento antisocial’ como
la vagancia, el graffiti, el vandalismo, el consumo de drogas, la distribución de
drogas y la violencia. Se vende principalmente para ser utilizados en el exterior de tiendas y en las cercanías de los centros de transporte. Hasta ahora, el
dispositivo se comercializa en el Reino Unido, Australia, Francia, Dinamarca,
Italia, España, Alemania, Suiza, Canadá y los EE.UU. El sistema de alarma
Mosquito ha creado una controversia en base a los Derechos Humanos. Los
críticos dicen que discrimina a los jóvenes y viola sus Derechos Humanos,
mientras que los partidarios argumentan que ilegalizar el sistema Mosquito
infringiría los derechos de los comerciantes que sufren pérdidas cuando adolescentes indisciplinados espantan a sus clientes. De hecho, el Mosquito es un
arma indiscriminada que tiene éxito sólo para demonizar a los niños, niñas y
jóvenes al violar sus Derechos Humanos.21
21
Una campaña en el Reino Unido llamado ‘Lárgate’ pide que la Mosquito sea prohibida. El
Comisionado de Niños de Inglaterra ha criticado el dispositivo por apuntar de manera indiscriminada a todos los niños y bebés, independientemente de su comportamiento. Él describe
a las medidas como una forma de “demonizar a niños y jóvenes”, y de crear una “brecha peligrosa y creciente” entre el joven y el viejo. El dispositivo fue señalado por la crítica en un informe conjunto de los comisionados de los niños de todas las partes del Reino Unido, que formó parte de una revisión de las normas de las Naciones Unidas en el Reino Unido. Un informe
para el Consejo Europeo pidió una prohibición en 2010, lo que sugiere el uso del Mosquito
puede violar las normas de Derechos Humanos. En enero de 2011, el dispositivo fue prohibido
en todos los edificios del Consejo y de asociación en Sheffield (Reino Unido) después de una
exitosa campaña por la juventud local (ver: http://www.sheffieldtelegraph.co.uk/news/local/
local-teen-wins-campaignto-prohibicióncontrovertida-dispositivo-1-3104497). Sheffield es la
ciudad más grande del país que lo prohibió. Fue reconocido por el Gobierno del Reino Unido
por su actitud ‘positiva para la juventud’ en un documento publicado por el Departamento
de Educación en enero de 2012 (http://media.education.gov.uk/assets/files/positive%20for%
20youth.pdf). Este documento de estrategia actúa para establecer un nuevo enfoque para cruzar la política del gobierno para los jóvenes de 13–19 años de edad. Aunque se menciona en
el documento, una prohibición nacional del dispositivo Mosquito no está actualmente en el
Acuerdo de Coalición, o parte de la política del Gobierno actual (para más información, véase: http://en.wikipedia.org/wiki/The_Mosquito). Otras medidas con el propósito de prevenir
que los jóvenes se reúnen en centros comerciales está el uso de la música clásica o de luces de
color rosa. Ellos se justifican por la policía como medidas contra el “comportamiento antisocial” de los jóvenes. En los ejemplos de ciudades británicas véase: http: //news.bbc.co.uk/2/hi/
uk_news/england/nottinghamshire/7963347.stm y http://www.bbc.co.uk/news/uk-englandbirmingham-16307364
136
Manfred Liebel
Los menores de edad, cuyo comportamiento es considerado indeseable,
en muchos países son amenazados con ser detenidos y con otras formas de
privación de libertad, a pesar de no infringir legislación penal aplicable en general.22 Una vez que han entrado en contacto con la policía o el sistema de justicia, a menudo se les niega la asistencia jurídica y caen en una espiral de creciente depreciación, estigmatización y falta de respeto hasta el punto de llegar
a formas perdurables de exclusión de la vida social.23 A su vez, puede darse en
el caso de niños y niñas que perjudican a sus padres o a sus padrastros, y denunciados a las autoridades por ‘asociales’ o ‘rebeldes’, con el fin de deshacerse
de ellos.24 Especialmente afectados son los niños y niñas que se encuentran
en ‘situación de calle’ y que particularmente, debido a su disidencia o forma
‘preocupante’ de vida, están bajo sospecha por ser criminales y ser un peligro
para los demás. En casos extremos, la persecución llega a convertir a los niños
y niñas en blanco de los llamados ‘escuadrones de la muerte’, que – de vez en
cuando y a petición de empresarios ricos – se dedican a ‘la limpieza social’
de barrios enteros de las ciudades y buscan destruir las vidas de los niños
y niñas.25 Tales prácticas son a veces incluso instigadas desde la legislación
estatal, por ejemplo, con las leyes de lucha contra las pandillas que etiqueta a
niños y jóvenes en base solo a su vestimenta y apariencia, y como un peligro
para la seguridad pública y el orden. Al ser blanco de estas amenazas todos
los procedentes de barrios pobres, se puede hablar de una criminalización de
la pobreza o de ‘discriminación oculta’.
Cuando a este respecto se habla de ‘niños con dificultades’ no se hace referencia a sus problemas, sino considerando a los niños y niñas como el propio
problema. Se exagera al hablar del comportamiento ‘conspicuo’ de los niños
y niñas, sin mencionar sus causas y razón de justificar ciertas medidas, ya sea
para evitar un comportamiento no deseado, o para impedirlo de raíz. Por
lo general, se justifica con el argumento de que los niños y niñas necesitan
educación y que se deben ponerles límites. De hecho, los jóvenes son, por
tanto, considerados seres humanos que (todavía) les falta ‘civilización’ y de
quien uno, de esta manera, puede temer disturbios o peligros particulares. Su
22
En el caso de los niños más pequeños pueden incluso ser dirigidos contra adultos o mentores, que son vistos como culpables por negligencia.
23
Incluso en las directrices de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito Juvenil, los
‘delitos de estatus’ son rechazados expresamente debido a sus consecuencias en la estigmatización, victimización y criminalización (Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, 1990. Disponible en: http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/
hcomp47.htm).
24
Las historias de crianza en los asilos infantiles en la posguerra de Alemania Occidental
demuestra esto, que si bien escandalizaron a través de la ‘campaña en contra de asilo “(Heimkampagne) de la década de 1970, fueron sólo oficialmente admitidas en los últimos años.
25
Se pueden encontrar ejemplos particularmente en los países latinoamericanos como Brasil, Colombia, Guatemala y El Salvador.
137
comportamiento se mide a través de puntos de referencia construidos por los
adultos y proyectados sobre los niños y los jóvenes. Son típicos del adultismo
y de la sociedad paternalista. Representa la segunda forma de discriminación
en base a la edad, que se justifica por la necesidad de tener que proteger a los
niños y niñas.
2.2. La discriminación a raíz de la protección de la niñez
La discriminación por motivos de edad no siempre sucede con la intención de
perjudicar a los niños y niñas, sino que puede ser una consecuencia no deseada de la considerada necesaria protección de la niñez. Los niños dependen,
sin duda, del cuidado y la protección de los adultos, y cuanto más pequeños
son más dependientes. En algunos casos, son absolutamente esenciales ciertas regulaciones para la protección de los niños y niñas, regulaciones que son
diferentes a las de los adultos, por ejemplo, manteniendo a los niños y niñas
fuera de los conflictos armados o prescribir asientos y cinturones de seguridad en particular en los vehículos motorizados. Por lo general – sobre todo
en la teoría jurídica – se presume conocer los límites de edad para la mejor
forma de lograr dicha protección de los niños y niñas. Sin embargo, establecer
límites de edad, como puede observarse en muchos ejemplos, puede tener
consecuencias ambivalentes.
Los niños y niñas se enfrentan a una variedad desconcertante de límites de
edad desde el momento en que se les permite tomar sus propias decisiones –
muchos de ellos con graves consecuencias en sus vidas. La edad en la que
tienen algo que decir sobre el tratamiento médico, en la que pueden casarse,
votar o pueden decidir que creencias religiosas siguen, se regula de manera
diferente en cada cultura y, a veces, incluso dentro de la misma cultura. En
algunas sociedades los niños y niñas asumen responsabilidades, y rechazado
en otros lugares ya que se consideran no adecuadas para los niños y jóvenes;
en estas últimas sociedades la protección de los niños y niñas puede llegar al
extremo de que no tengan casi ninguna incidencia en sus propias decisiones
(véase Liebel, 2013a: 73–94).
Los ejemplos sobre los límites de edad para el ‘trabajo infantil’ y la exclusión de los niños y niñas que trabajan a través de leyes de salario mínimo
demuestran hasta qué punto estas regulaciones pueden conducir a la discriminación de los niños. Así, niegan a un grupo etario toda decisión de ganar
dinero para sí o para contribuir al mantenimiento de su familia con sus ingresos, independientemente de las condiciones en que esto sucede. Los niños y
niñas trabajadores bajo la edad límite se mueven entre las sombras de la ilegalidad, teniendo que ocultar su trabajo y no pudiendo hacer valer ningún tipo
de derecho laboral. Esto no solo hace que los niños y niñas que trabajan estén
indefensos contra la explotación y los malos tratos o incluso que sean objeto
138
Manfred Liebel
de persecución policial, sino que también deteriora su autoestima. Haciendo
caso omiso de las razones que impulsan a trabajar, se les transmite la sensación de que están haciendo algo malo y que deberían avergonzarse por ello.26
Otro ejemplo es el trato dado a los llamados niños y niñas discapacitados.
En muchos países, los niños y niñas con problemas de salud mental pueden
ser encerrados por razones que no se aplicarían a los adultos. En algunos
lugares, los niños son confinados en instituciones de salud mental sin que su
opinión se tenga en cuenta, algo que no ocurre tan frecuentemente con los
adultos. Por ejemplo, en varios estados de Estados Unidos permiten a los padres hospitalizar a sus hijos en las instituciones de salud mental (CRIN, 2009:
18). En otros lugares, los padres medican a sus hijos debido a su hiperactividad, considerándola una enfermedad.27
Las limitaciones del margen de acción de los niños y niñas debido a su
edad son generalmente justificadas de dos maneras. En primer lugar, se considera necesario para proteger a los niños de sí mismos, ya que se cree que no
tienen las habilidades necesarias para prever las consecuencias de sus decisiones28. Por otra parte se admite, que los niños y niñas de cierta edad puedan
tener diversas habilidades y, de esta manera, establecer una edad mínima es
una medida estimativa, pero considerada simplemente efectiva, ya que es fácil de controlar y aplicar. Estos argumentos se basan en la visión de que las
decisiones acerca de los niños y niñas en general son del dominio del adulto,
y que los adultos son superiores a los niños en todas las cuestiones. A su vez,
existe una mirada paternalista de protección ya que se piensa que es mejor
que estén en manos de los adultos, quienes son los que mejor conocen lo que
es “el interés superior del niño” (como se indica en la CDN).
La protección de los niños y niñas se convierte en discriminación basada
en la edad en razón a la relativa falta de experiencia o competencia, que sirve
26
Este y otros argumentos en contra de Convenio 138 de la OIT, en donde se establece la
edad mínima para poder participar en el trabajo remunerado, se puede encontrar en Bourdillon, White y Myers (2010). Por razones de autoprotección y de autoestima, las organizaciones de niños y adolescentes trabajadores en América Latina y África llaman expresamente al
“derecho a trabajar “ (Liebel, 2004 y 2013b). Los juristas Karl Hanson y Arne Vandaele (2013),
quienes – en vista de las interpretaciones diferentes de los derechos del niño – ven a los niños
que trabajan expuestos a un “dilema diferente”, discuten las posibilidades legales para enfrentar la discriminación y las desventajas de los niños trabajadores .
27
Ni en el informe Eurochild e Inclusión Europa (Latimier y Šiška, 2011), ni en el reciente
informe mundial de UNICEF sobre los niños discapacitados (UNICEF, 2013), se menciona a
la discriminación basada en la edad.
28
Para ello se ha solicitado desde hace años que los niños, por ejemplo, tienen un derecho
individual a un recurso legal para violaciones de sus derechos, que puedan ejercer en tribunales nacionales e internacionales. Por último, el correspondiente Protocolo Facultativo de la
CDN relativo a Procedimiento de Comunicaciones fue adoptada por la Asamblea General de
la ONU el 19 de diciembre de 2011, que incluye mecanismos de reclamación individuales para
los niños. Disponible en: http://treaties.un.org/doc/fuente/firma/2012/a-res-66-138-English.pdf
139
para justificar las particulares regulaciones con el fin de extender la dependencia de los niños más allá de lo necesario o limitar su libertad o su ámbito
de actividad. De esta manera, la situación de los niños y niñas está subordinada a los adultos y la desigualdad entre estos últimos y los niños se solidifica, obstaculizando así la posibilidad de que los niños y niñas confíen en sus
propias competencias y hagan uso de sus derechos de manera independiente.
Para hacer frente a esto, se deberían tomar en serio las competencias de los
niños y niñas, y se les debe dar la oportunidad de participar en decisiones sobre cómo y de qué riesgos o peligros están siendo protegidos o cómo quieren
moldear sus vidas.
2.3. Restricciones de acceso a derechos y servicios basados en la edad
Los tipos de discriminación basada en la edad mencionados anteriormente
representan una violación de los derechos asignados a los niños y niñas por la
CDN. Se violan tanto su dignidad humana como derechos específicos vinculados a reunirse en paz y a expresar su opinión. Es, sin embargo, también una
expresión del hecho de que los derechos de los niños y niñas, en particular
los derechos que están pensados para su protección, son frecuentemente conformados de manera arbitraria por los adultos o las instituciones del Estado.
En este caso los niños y las niñas tienen poca esperanza tanto de influir y de
ejercitar sus derechos como de comprenderlos.
Uno de los principales propósitos de la CDN es, sin duda, detener el trato arbitrario y con ello también la discriminación contra los niños y niñas.
Asegura la protección, la promoción y la participación de los niños desde el
derecho. Sin embargo, en su tratamiento difícilmente ofrece todas las oportunidades reales para el ejercicio de los niños y niñas por sí mismos de sus
derechos y para protegerse de las violaciones de los mismos. El hecho de que
los niños y niñas puedan ser discriminados puramente por razones basadas
en su edad no es considerado explícitamente en la CDN. Se garantiza el “interés superior” del niño de manera primordial (art. 3), pero, por otra parte,
debe de ser considerado “en función de la edad y madurez del niño en todos
los asuntos que les conciernen” (Art. 12). Al encontrarse la discreción y la
decisión sobre esta cuestión en manos de los adultos, las compuertas de la
discriminación basada en la edad permanecen abiertas.
En un estudio con niños y jóvenes de entre 12 y 17 años de Inglaterra,
Escocia y Gales (Gamelas, 2007) se verificó que todos ellos tuvieron experiencias de discriminación por su edad, incluyendo su acceso a los servicios
de emergencia y de asistencia, o en el uso de autobuses y acceso a tiendas. Los
participantes quisieron subrayar su determinación para lograr la igualdad de
derechos de los niños y los jóvenes. Lo hicieron sobre un compromiso más
amplio para la igualdad: ni esperando ni reclamando ningún favor especial
140
Manfred Liebel
para los menores de 18 años de edad. En su lugar, creían que todo el mundo
tenía derecho a ser tratado con respeto y de manera justa. Todos los niños y
adolescentes nombraron ejemplos donde habían sido discriminados personalmente a causa de su edad, incluyendo:
• llamar a una ambulancia y ser negados a recibir ayuda por ser menores
a los 18 años;
• ser dados de alta para los Servicios de Sanidad para niños pero no ser
elegibles para los Servicios para Adultos;
• ser tratados de manera diferente por la policía – acusados de causar
problemas o de ser ‘descarados’, suponiendo ser causa de vandalismo o
de ser peligrosos;
• no recibir ayuda los adolescentes en la escuela por ser víctimas de bullying como sí la tienen los más pequeños;
• no tener permiso para abrir una cuenta bancaria para EMA (Subsidio Educativo) por ser menores de 16 años (a pesar de tener todos los
documentos de identidad requeridos);
• que se les controlen las mangas de las chaquetas por guardias de seguridad antes de salir de las tiendas;
• ser atendidos después de los adultos a pesar de estar primeros en las
colas;
• tener prohibido el acceso a los supermercados cuando llevan uniforme
escolar;
• tener que dejar los bolsos fuera de las tiendas y en los vestíbulos de los
cines por si roban dulces;
• no permitir a los niños y niñas en edad escolar desayunar en los cafés
de los supermercados – deben comprar el desayuno y tomarlo afuera;
• no ser admitidos en tiendas donde se deja entrar a los perros;
• restricciones en la cantidad de niños y adolescentes que pueden entrar
en una tienda en un momento dado – el personal de la tienda controlando cuantos niños entran;
• carteles en tiendas que dicen “no se permite la entrada de niños”, siendo
la única tienda en la localidad;
• ser perseguidos en una tienda de productos electrónicos mientras se
quiere comprar una cámara y ser tratados con desconfianza por el personal;
• que se les diga que se bajen de los autobuses o no parar en las paradas
cuando los niños lo solicitan;
• que se les diga que deben viajar de pie en los autobuses porque no pagaron la tarifa de adultos;
• que no se les crea cuando se pide una tarifa para niños;
141
• inconsistencias en lo que se entiende por ser ‘niño’ y lo que es ser ‘adulto’ (especialmente en los autobuses y en el cine), pero también en cuestiones relacionadas con los impuestos, la edad para alistarse al ejército
y para votar;
• que no se les crea que puedan pagar una comida en un restaurante (op.
cit.: 4–5).
En la mayoría de las sociedades, las decisiones que tienen impacto en la vida
de los niños y niñas se toman en los tribunales de justicia, en la familia, en
la escuela y en otros ámbitos donde los niños y las niñas no son consultados
como sí se hace con los adultos (ejemplos del Reino Unido se presentan en
Young Equals, 2009). Los derechos de la niñez son violados en los sistemas de
justicia de todo el mundo como consecuencia de la discriminación indirecta,
que se produce debido a la desigualdad de acceso a los tribunales y, por tanto,
a la justicia en comparación con los adultos. El derecho del niño y la niña a ser
escuchado en los procedimientos judiciales es a menudo muy limitado, ya sea
porque están excluidos expresamente de los procedimientos judiciales hasta
que alcancen la mayoría de edad o porque los procedimientos son complejos
y no aptos para niños y niñas. En muchos países, los niños no son escuchados
en los tribunales y se les excluye de participar en las decisiones que les afectan
en los tribunales de familia.
Investigaciones demuestran que la pobreza infantil está vinculada más a decisiones políticas y a la asignación de recursos realizada por los Estados que a
la riqueza global de estos países. Sin embargo, los niños y las niñas rara vez son
considerados para el desarrollo de las políticas macroeconómicas mientras que
los adultos sí son tenidos en cuenta. El efecto de este fallo es discriminatorio
porque las necesidades y los intereses materiales de los niños se subsumen a los
de su casa o familia cuando pueden ser diferentes. Incluso en los denominados
Estados de Bienestar, a los servicios para niños y niñas se les asigna frecuentemente una porción más pequeña del presupuesto en comparación con la asignación presupuestaria de los servicios destinados a los adultos. Por ejemplo, la
financiación disponible en Reino Unido en los servicios de Salud Mental para
la niñez y adolescencia representa solo el 5% del presupuesto total para Salud
Mental a pesar de que la población infantil es el 25% del total de la población.
En otros países niegan la ‘asignación por hijo’ a los niños y niñas o que reciban
los ingresos de su propio trabajo. Los niños son “el único grupo de la sociedad
moderna que no puede realizar demandas garantizadas legalmente por recursos políticos y sociales disponibles. Incluso hoy en día, los niños en la mayoría
de los Estados de Bienestar no tienen casi ningún derecho individual directo
exigible a los servicios sociales y a su participación en los recursos de la sociedad” (Kränzl – Nagl, Mierendorff & Olk, 2003: 11).
142
Manfred Liebel
Esto también se aplica cuando a los niños y niñas se les niega derechos
civiles y políticos, por ejemplo (algunos de estos ejemplos se presentan en
CRIN, 2009):
• cuando a los niños y niñas se les impide participar en asociaciones organizadas simplemente debido a su edad (por ejemplo, en sindicatos);
• cuando los niños y niñas están excluidos de los procedimientos de consulta con los responsables de las políticas para el desarrollo de medidas
económicas y sociales que están abiertas a los adultos, o cuando se les
niega el derecho general a votar;
• cuando a los niños y niñas no se les concede la nacionalidad formalmente hasta que cumplen 18 años de edad o la dependencia de la ciudadanía de los niños de la de sus padres;
• cuando sólo los padres pueden solicitar que los niños y niñas no cursen
clases de educación religiosa, porque los niños y las niñas no tienen
derecho a realizar esa elección (como, por ejemplo, es el caso de Reino
Unido);
• cuando los menores de edad ‘no casados’ no son reconocidos como
padres de sus hijos (por ejemplo es el caso de Colombia).
La referencia a la edad y a la madurez como un factor condicional para el
ejercicio de los derechos individuales, y la consideración de la opinión de los
niños, es un arma de doble filo. Puede ser utilizado para legitimar la discriminación basada en la edad de los niños – y hasta ahora esta es la práctica
dominante – pero también puede ser utilizado para luchar contra la discriminación basada en la edad. Lo que se requiere en este sentido no es – como
ha sido habitual hasta ahora – concentrarse en lo que los niños y niñas no
pueden hacer, sino ver que es lo que pueden hacer, y cuestionar el criterio por
lo general de medida sobre las competencias de los niños y niñas. Que es una
y otra vez solicitado por los activistas de derechos de los niños y por el Comité
de la ONU sobre los Derechos del Niño, refiriéndose al principio de ‘capacidades evolutivas’ establecido en la CDN, Art. 5. De acuerdo con este artículo,
los límites de edad tienden una pasarela asumida para la discriminación basada en la edad, y ya no deben establecerse, sino que se debe dar confianza a
los niños y niñas, y concederles la oportunidad de ejercer sus derechos lo más
temprano posible y en su más amplia extensión posible.29
29
Véase, por ejemplo, Lansdown (2005), así como la Observación General Nº. 12 (2009) del
Comité de la ONU sobre los Derechos del Niño.
143
2.4. La discriminación generacional
La discriminación basada en la edad puede afectar a los niños y niñas individualmente o como grupo social o como generación. En este último caso, se
puede hablar de discriminación generacional, que en ocasiones también se
describe como una falta de justicia intergeneracional. Un ejemplo es la falta
de consideración de los niños y niñas como grupo social en las decisiones
políticas, y que tiene consecuencias negativas en la vida futura de los niños e
incluso para las siguientes generaciones, como las consecuencias a largo plazo
del uso de energía nuclear o el impacto de la producción de energía fósil sobre
el medio ambiente y el clima. También las decisiones sobre la política fiscal,
la deuda nacional, pueden tener graves consecuencias negativas para las siguientes generaciones (véase Liebel, 2013a: 148–150).
Los niños y jóvenes pueden – según los expertos del Plan de Acción Nacional de Austria para la aplicación de los Derechos del Niño (Austria, 2004:
110–111) – “verse de la misma forma que un grupo minoritario, que experimenta un trato particular y múltiple discriminatorio, a manos de la mayoría gobernante de los adultos. Esta forma de discriminación (generacional)
puede aplicarse a casi todas las áreas del derecho (como el económico, social,
cultural, civil y derechos políticos), así como al entorno vital del niño (familia,
escuela, tiempo libre, etc.)”.
La discriminación de las generaciones posteriores se puede entender como
una forma de desigualdad social. Surge a raíz de la circunstancia de que los
‘menores’, debido a su condición jurídica y social, tienen menos oportunidades de tener un impacto en las decisiones políticas, incluso cuando éstas les
afectan. Asimismo, apenas tienen oportunidades para hacerse cargo del ejercicio de los mismos derechos económicos y sociales. Esto se pone de relieve
por el hecho de que los niños y niñas, incluso en la investigación, se conciben
“como parte de una unidad colectiva que comprende los adultos (padres) y
a los niños, y no como sujetos con demandas autónomas con respecto a los
recursos de la sociedad (por ejemplo, la renta)” (Olk, 2009: 188).
Con el fin de luchar contra la discriminación generacional, el gobierno federal austriaco se refirió a una “Generación de Integración” en su Plan de Acción (Austria, 2004). De acuerdo con este plan, todas las decisiones políticas
se considerarán teniendo en cuenta su impacto en las próximas generaciones.
Al igual que con la “transversalidad de Género” (por la cual las perspectivas
de género derivaron en acciones del Estado), las consecuencias de las decisiones políticas serán cuestionadas en lo que respecta a los niños y jóvenes. Junto
con las medidas de ‘discriminación positiva’ el Plan de Acción aboga por “la
igualdad de oportunidades y la igualdad de derechos para todos los niños
como principal objetivo político y la emisión de medidas de concienciación”.
Esto se logra mediante el cuestionamiento de todas las medidas políticas des-
144
Manfred Liebel
tinadas y su impacto en las próximas generaciones, teniendo en cuenta la discriminación generacional en el reporte periódico oficial en el entorno de los
niños y niñas, y fomentando la participación de niños y jóvenes en todos los
asuntos que les afectan.30
Tomar la discriminación y la desigualdad generacional como el principal
marco conceptual lleva consigo el peligro de interpretar los conflictos socioeconómicos como conflictos entre generaciones. Por otra parte, se puede
“[distraer] del aumento dramático de la desigualdad en el seno de todas las
generaciones” (Butterwegge & Klundt, 2003: 8). En vista de la importancia de
la brecha intergeneracional que se mantiene en relación con la vida de las personas, no hace dicho enfoque algo inútil. Pero es necesario colocar la discriminación generacional en el contexto de las condiciones socio-económicas.
Por ejemplo, hay que prestar atención en qué medida y de qué manera el
proceso de transformación neoliberal de las políticas fiscales y sociales puede
aumentar la desigualdad y el déficit de justicia entre y dentro de las generaciones, y dar lugar a complejos patrones de discriminación. Lo mismo es
aplicable a otros ámbitos políticos en los que se genera discriminación basada
en la edad, por ejemplo, en las políticas ambientales.31
3. Conclusión: creciente toma de conciencia y desafíos
La cuestión de la discriminación basada en la edad ha estado durante mucho
tiempo en la periferia de los debates sobre los Derechos Humanos incluyendo
los de los niños, y apenas se ha investigado sobre este asunto hasta la fecha.
La misma Convención sobre los Derechos del Niño tampoco le otorga la importancia que merece.
Sin embargo, en algunas partes del mundo, la toma de conciencia y la oposición en contra de la discriminación basada en la edad y el adultismo está
creciendo. Por ejemplo, en 2006 y 2007, una encuesta realizada por la ‘Alianza
30
De una manera general, esta cuestión se aborda en la ‘Estrategia Nacional de Perspectivas
de Sostenibilidad para Alemania’ con la frase ‘justicia generacional ‘, que el gobierno alemán
aprobada en 2002 (Bundesregierung, 2002). Desde entonces, su aplicación ha sido documentada e interpretada en los informes oficiales de progreso gubernamentales. En los distintos
significados de ‘justicia generacional’ y otras dimensiones que afectan a la justicia para los
niños (ver Liebel, 2013a).
31
En 2012, la organización alemana de derechos de los niños ‘terre des hommes’ comenzó
una campaña bajo el eslogan “Los niños son responsables de sus padres para el reconocimiento, el desarrollo y la aplicación de los derechos ecológicos de los niños”. En 1998 ‘La Coalición
Nacional para la Implementación de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño
en Alemania’ ya tenía definido los derechos ecológicos de los niños como “el derecho de cada
niño a crecer en un medio ambiente intacto, para vivir una vida saludable y desarrollar perspectivas de futuro positivas”.
145
por los Derechos de los Niños para Inglaterra’ y por la ‘Oficina Nacional de la
Infancia ‘ (Willow, Franklin & Shaw, 2007) preguntó a 4.060 niños y jóvenes si
alguna vez habían sido tratados injustamente en base a varios criterios (‘raza’,
edad, sexo, orientación sexual, etc.). Un total de 43% de los niños y jóvenes
británicos encuestados reportaron haberse sentido discriminados por razón
de su edad, mucho más que en otras categorías de discriminación como el
sexo (27%), la ‘raza’ (11%), o la orientación sexual (6%). La discriminación
por edad aumentó con la edad: el 29% de los menores de 11 años se sintió
discriminado en comparación con el 64% de los de 16 y 17 años (ibid: 8 y 21;
véase también el estudio anteriormente citado de Gamelas, 2007).
Desde el ‘Instituto de Prevención de Crisis’ de Estados Unidos el estudio
sobre la prevalencia de adultismo encontró una serie de organizaciones locales de servicio a los jóvenes que abordaban esta cuestión (Tate & Copas,
2003). Por ejemplo, un programa local en Oakland, California (Youth Together, 2008), describe el impacto del adultismo, que “obstaculiza el desarrollo de la juventud, en particular, su autoestima y amor propio, su capacidad
para formar relaciones positivas con los adultos que los cuidan, o incluso ver
a los adultos como aliados”. La discriminación por edad se reconoce cada vez
más como una forma de intolerancia en entornos sociales y culturales. Un
número creciente de instituciones sociales están reconociendo las posiciones
de los niños y jóvenes como grupo oprimido minoritario (Young & Zasama,
2006: 95). Una gran cantidad de jóvenes se están manifestando en contra de
los mitos adultistas difundidos a través los medios de comunicación desde la
década de 1970 hasta la década de 1990 (Movement Strategy Center/Young
Wisdom Project, 2006; Giroux, 2003).
Una investigación compilada a partir de dos fuentes (un estudio a nivel nacional de la Universidad de Cornell, y un estudio de la Universidad de Harvard
sobre los jóvenes) demostró que la estratificación social entre grupos de edad
promueve los estereotipos y la generalización; un ejemplo es el mito perpetuado por los medios de que todos los adolescentes son inmaduros, violentos
y rebeldes (Young & Zasama, 2006: 94). Los detractores del adultismo y la discriminación basada en la edad sostienen que esto ha llevado a que un número
creciente de jóvenes, académicos, investigadores y otros adultos libren una
batalla en contra de este tipo de discriminación organizando programas de
educación, declaraciones de protesta, y creando organizaciones dedicadas a la
difusión de esta idea y su abordaje (ibid: 92). En los Estados Unidos de América las actividades del llamado ‘Movimiento por los Derechos de la Juventud’
que se compone, por ejemplo, por ‘Los estadounidenses para una Sociedad
Libre de Restricciones de edad’, la ‘Asociación Nacional de los Derechos de la
Juventud’, ‘Jóvenes por los Derechos Humanos’, ‘La coalición Jóvenes Speak
Out’, ‘Lo que Los Niños Pueden Hacer’, o el ‘Proyecto Free Child’; en el Reino Unido el ‘Artículo 12 de Escocia’ ilustra este punto de vista. Un ejemplo
146
Manfred Liebel
alemán es el grupo con sede en Berlín ‘KinderrechtsZänker/KRAETZAE’. A
pesar de las diferencias de las demandas y las formas de acción, se reclamó
por la disminución y la eliminación de varias restricciones legales impuestas
a los jóvenes, por ejemplo: la edad para votar, para beber, los toques de queda,
y la asistencia escolar obligatoria. También favorecen un acceso más fácil a la
emancipación legal de los jóvenes y un mayor respeto por los derechos de los
niños y los jóvenes (ver Liebel, 2012b, para más detalles y referencias)
La mayoría de las iniciativas y organizaciones centradas en el adultismo
y la discriminación basada en la edad se encuentran en los países ricos del
mundo minoritario. Hacen hincapié en los cambios en la relación niño-adulto en sentido de liberar a los niños y jóvenes de las restricciones impuestas por
los adultos o de las instituciones más importantes en manos de los adultos.
Si bien algunos de estos priorizan la protección de los niños y niñas contra
la práctica discriminatoria de los adultos, otros, de manera más beligerante,
tratan de llegar a una completa igualdad de derechos y de poder entre los más
jóvenes y los adultos.32 Otras dimensiones de la discriminación, por ejemplo
por desventaja social y por desigualdad, son a menudo menos consideradas.
En contraste, en los países más pobres del mundo, en la mayoría de éstos
también existen iniciativas y organizaciones que consideran la discriminación basada en la edad, pero haciendo hincapié en los problemas que se derivan de la desigualdad social y la pobreza de manera más intensa, entendida
como una manifestación de la violencia estructural. Ejemplos de esto son los
movimientos sociales de los niños y adolescentes trabajadores, que han ido
en aumento en América Latina, África y Asia desde la década de 1980 (véase
Liebel, 2003: 33–51).
Mientras, un número creciente de instituciones gubernamentales, académicas y educativas de todo el mundo están creando estudios que responden a
muchas de las insinuaciones y las implicaciones de la discriminación basada
en la edad o adultismo. Se analizan los efectos de adultismo, por ejemplo,
por parte de Mike Males (2002) y Henry Giroux (2003). La cuestión ha sido
abordado también en la literatura de la ‘psicología de liberación’ (Watts &
Flanagan, 2007).33 Simultáneamente, la investigación muestra que los jóvenes
que luchan contra la discriminación basada en la edad y el adultismo dentro
de las organizaciones comunitarias tienen un alto índice de impacto en estos
32
Este último puede ser localizado en la tradición del llamado ‘Movimiento de Liberación
de los Niños’ activo en la década de 1970, principalmente en los Estados Unidos de América
(véase, por ejemplo, Farson, 1974 ; Gross and Gross, 1977; para una visión general ver Liebel,
2012a: 37–39).
33
La ‘psicología de la liberación’ que tiene sus raíces en América Latina, se diferencia de
la psicología convencional en su énfasis en los Derechos Humanos y la equidad social. La
visibilización de la injusticia social, la creación de sociedades justas, la promoción de la libre
determinación y la solidaridad con los demás, terminar con la opresión y curar sus efectos,
son sus principios fundamentales (véase Martín-Baró, 1994; Burton & Kagan, 2005).
147
organismos, así como también sobre sus compañeros, y sobre los adultos que
trabajan con ellos, y en la comunidad de pertenencia de la organización, en
general (ver Zeldin et al., 2000).
El hecho de que la discriminación basada en la edad haya atraído más interés en los últimos tiempos, puede ser debido a que, hasta ahora, la normal
separación y la subordinación de la infancia haya sido tratada, tanto como
una fase de la vida como también en razón del grupo de edad. Los límites
entre la infancia y el mundo adulto están convirtiéndose en gran medida en
indeterminados y más cuestionables, ya que los niños y niñas al tener (deber) que asumir responsabilidades más tempranamente, ganan impulso en
sus competencias y quizás incluso una ventaja competitiva con las nuevas tecnologías de la comunicación, así como también adquiriendo y haciendo uso
de la madurez socio-cultural. Todo esto va acompañado del hecho de que la
secuencia: aprendizaje, trabajo y consumo está sujeta a fases de la vida cada
vez menos definidas y a que las actividades que fueron hasta ahora entendidas
como típicas de los niños o los adultos están cada vez más mezcladas.
Estos procesos no sólo expresan que los niños y niñas se perciben claramente como sujetos y actores, aunque también revelen que están impedidos
para obtener el estatus social correspondiente en relación a una mayor oportunidad para actuar y para ejercer influencia. Existe una nueva sensibilidad
hacia la discriminación en base a la edad, también en los propios niños y
niñas. Para el debate y la investigación sobre los Derechos del Niño, significa
un nuevo desafío.
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Nota: Todos los recursos de Internet se comprobaron el 13 de agosto del 2013.
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Definir la discriminación.
Distinguir y explicar diferentes conceptos de discriminación.
¿Tiene sentido incluir el acoso y el genocidio como concepto de discriminación? Y
¿por qué?
¿En qué artículos y en qué redacción son la discriminación en general y la discriminación en contra los niños y las niñas especialmente codificadas en la CDN?
¿Es la discriminación contra los niños y las niñas lo mismo que la discriminación
basada en la edad?
¿Está la discriminación basada en la edad prevista en las observaciones generales y
Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño, y de qué forma?
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151
¿Debe entenderse la discriminación por motivos de edad y al adultismo como la misma cosa? ¿Cómo se entiende esta relación?
Por favor, distinguir y explicar los diferentes conceptos y categorías de adultismo.
Por favor, distinguir y explicar los diferentes conceptos y categorías de la discriminación basada en la edad.
¿Qué se entiende por ‘delitos de estatus’ (status offenses)?
¿Pueden los ‘niveles salariales juveniles’ ser legitimados por las diferencias asumidas
entre los niños y adultos?
¿De qué manera puede conducir la protección del niño a la discriminación contra los
niños?
¿Cuáles son los riesgos para entender ‘la discriminación generacional’ como una categoría de la discriminación?
Por favor, explique las posibles relaciones entre características basadas en la edad y
otras de discriminación contra los niños.
¿Existen leyes en su país sobre discriminación basada en la edad? ¿Incluyen la discriminación contra los niños? Dar ejemplos.
Ejemplos prácticos actuales de discriminación basada en la edad en su país, por ejemplo, en la vida diaria, por las instituciones del Estado, o en los medios de comunicación.
¿Cómo pueden esas formas de discriminación basada en la edad ser abordadas en la
práctica de los derechos del niño? ¿Conoce ejemplos de su país?
¿Incluyen las observaciones finales en los Informes del Estado de su país la discriminación basada en la edad?
Lecturas recomendadas
CRIN (2009). Guide to non-discrimination and the CRC. Child Rights Information Network; http://www.crin.org/Discrimination/CRC/index.asp
Flasher, J. (1978). Adultism, Adolescence 13(51): 517–523.
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talk about age-discrimination and equality. London: Children’s Rights Alliance for
Eng-land; http://www.crin.org/docs/CRAE_UK.pdf
Liebel, M. (2013a). Niñez y Justicia Social. Repensando sus derechos. Santiago de Chile:
Pehuén Editores.
Makkonen, T. (2002). Multiple, compound and intersectional discrimination: bringing the
experiences of the most marginalized to the fore. Institute for Human Rights. Åbo Akademi University, Finland.
Morrow, V. (2002). Children’s rights to public space: Environment and curfews. En Bob
Franklin (Ed.). The New Handbook of Children’s Rights, 168–181. London/New York:
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Young Equals (2009). Making the case: why children should be protected from age dis-crimination and how it can be done. Proposals for the Equality Bill. London: Children’s
Rights Alliance for England.
152
Urszula Markowska-Manista, Ewa Dabrowa
CAPÍTULO 6:
Discriminación contra niños de minorías étnicas y
nacionales en el ámbito educativo:
Problemas de educación seleccionados en países
de la Unión Europea centrado en Polonia
Dra. Urszula Markowska-Manista – Profesora asistente en el
Departamento de Educación Básica en Ciencias. Secretaria en
Janusz Korczak. Cátedra UNESCO sobre Estudios Interdisciplinarios en Desarrollo Infantil y Bienestar en la Academia María Grzegorzewska de Educación Especial (Varsovia, Polonia).
[email protected]
Dra. Ewa Dabrowa – Profesora asistente en el Departamento de
Educación Básica en la Academia María Grzegorzewska de Educación Especial (Varsovia, Polonia) y ‘coach’ de anti-discriminación.
[email protected]
1. Discriminación – un intento de definir el fenómeno
La discriminación (del latín discriminatio– diferenciación) es un fenómeno
prevalente en el mundo contemporáneo. La vida cotidiana de adultos, jóvenes
y niños está repleta de varias formas conscientes e inconscientes y de distintas
dimensiones de discriminación. Debido a ciertas características, por ejemplo:
etapa de desarrollo, sexo, discapacidad, orientación sexual, sistema de creencias religiosas, cosmovisión, nacionalidad o afiliación étnica, que afecta de
igual forma a grupos sociales particulares e individuos.
Los cambios socio-políticos que tienen lugar en el mundo han dado espacio
a la legitimación de nuevas normas en Europa – la norma de igualdad en el tratamiento1 y la norma de no discriminación- que permite a cada persona llevar
una vida digna y sin exclusión o marginación, son ejemplos de dichos cambios.
1
Orden del Consejo 2000/43/WE del 29 Junio 2000 la cual implementa la regla de tratamiento igualitario de las personas según sus rasgos raciales o grupo étnico de origen. Revista
de Leyes. L 180 del 19 July 2000, p. 22.
CAPÍTULO 6: Discriminación contra niños de minorías étnicas 153
Las Naciones Unidas han lanzado una lucha contra las desigualdades y
la discriminación aceptando y llevando a cabo los Objetivos del Milenio en
materia de Desarrollo. También la Comunidad Europea se ha comprometido
en la promoción de la construcción de una sociedad libre de discriminación
en todas las esferas básicas de la vida social.
Observando las transformaciones mencionadas anteriormente, merece la
pena responder a las preguntas: ¿Qué es la discriminación?, ¿Cuáles son sus
fuentes? y ¿Cuáles son sus mecanismos?
La discriminación afecta a cada persona y todas ellas, ya que siempre ha
estado y estará presente en el espacio en el que viven y se desarrollan los individuos. Por lo tanto, afecta a nivel: educativo, social, económico, político, jurídico, cultural, así como a una serie de otras dimensiones de la vida humana.
La discriminación se manifiesta en la socialización (una estereotipificación
de los roles sociales), en la costumbre o la habitualidad (aceptación por parte
de la sociedad de los patrones de pensamiento que se refieren al papel y la
manera de juzgar sexos particulares), en lo religioso, lo conceptual (mediante
la preservación de ciertos patrones sociales, comerciales – que violan repetidamente la dignidad de un niño, mujer y hombre) y la dimensión profesional.
Los rasgos típicos que pueden convertirse en motivo de discriminación
son: el color de la piel, origen social, origen étnico, nacionalidad, nacimiento,
edad, sexo, orientación sexual, discapacidad, apariencia, sistema de creencias
religiosas o falta de ellas, estatus social, cosmovisión y situación material.
En el diccionario de términos desarrollado en Polonia dentro del proyecto
de la Agencia para la Igualdad de Trato de la Oficina del Gobierno, se define
“Igualdad de Trato como un estándar o parámetro para el buen gobierno”, la
discriminación se define como “el tratamiento de ciertos individuos o grupos
sociales de una manera diferente, por lo general menos justo, de otros individuos o grupos. Se basa en el prejuicio y el etiquetado”2. La misma publicación
señala un amplio rango de significados del término discriminación, donde es
definido como:
• diferenciación injustificada de una situación o de los derechos de un
individuo;
• trato desigual, jurídicamente infundado e injustificado por razones objetivas3.
2
Słownik pojec: Siec równosci. Portal o tolerancji i równym traktowaniu. http://www.
siecrownosci.gov.pl/slownik-pojec/art,19,dyskryminacja.html. Consultado el 28 de febrero de
2014.
3
Ibidem.
154
Según los registros incluidos en uno de los informes polacos dedicados a discriminación, el término significa: oportunidades reducidas para acceder a los
bienes sociales (educación, profesiones, riqueza, etc.), debido a la afiliación
al grupo de un individuo que se vuelve sujeto de estereotipo, sin tener en
cuenta las disposiciones individuales o méritos (Krajobraz dyskryminacji I,
2003: 30).
Los autores del documento destacan otros significados del término, haciendo hincapié en su amplia gama. Por lo tanto, la discriminación puede ser
percibida como:
• acciones prolongadas, sistemáticas e injustas que limitan la posibilidad
de satisfacer las necesidades y lograr estándares valorados en una cultura particular;
• trato injusto de individuos o grupos sociales al negarles la participación
en esferas particulares de vida, privilegios, poder, basados únicamente
en una actitud desfavorable y el prejuicio debido a sus rasgos reales o
supuestos;
• acceso limitado a los bienes sociales (educación, profesión) debido a la
afiliación a un grupo sujeto al estereotipo, sin tener en cuenta las verdaderas disposiciones (Krajobraz dyskryminacji I, 2003: 30).
Es significativo que en el plano legal se evite parafrasear la definición del término. Aunque sí son citados en el contexto, los tipos de conductas discriminatorias que pueden presentarse de manera cotidiana. La ley distingue entre
discriminación directa, discriminación indirecta y el acoso (incluyendo acoso
sexual).
Este enfoque está presente tanto en el derecho internacional como en el
polaco. Por lo tanto, la “Ley del 3 de diciembre de 2010, sobre la aplicación
de la normativa de la Unión Europea seleccionada sobre el tratamiento de
la igualdad”, afirma que la discriminación directa es una situación en la que
“una persona física, sin distinción de sexo, raza u orientación sexual es tratada
de manera menos favorable que otra persona que es, fue o pudiera ser tratada
en una situación similar”, mientras que la discriminación indirecta es un estado en el que, en la base de requisitos previos mencionados anteriormente,
“como consecuencia de una supuesta regulación neutral, criterio empleado
o acción emprendida, existe o puede existir una desproporción desfavorable
o una situación particularmente desfavorable para la persona en cuestión, a
menos que la regulación, criterio o acción sea objetivamente justificada debido a una meta que es conforme a la ley y que ha de ser alcanzada, y que
los medios que sirven para lograr este objetivo son adecuados y necesarios “
(Pawlega, 2005: 14).
Hay tres mecanismos que establecen las bases de la discriminación; sin
embargo, no siempre se hacen conscientes para el individuo:
• una actitud restringida hacia la diversidad humana actual, lo cual es el punto de referencia absoluto en la descripción de un ser humano (cualquier
persona que va más allá es percibida como “diferente” o “extranjero”);
• una actitud dogmática hacia las normas culturales entendidas como inequívocas y como criterios objetivos de ordenamiento de la realidad;
• difusión de estereotipos y prejuicios en la sociedad (Pawlega, 2005: 14).
Lo que también son significativas las divisiones sociales y la estructura jerárquica de la sociedad que contribuyen a un acceso diferenciado a los recursos
y medios.
La tipología citada se refiere al carácter de las acciones discriminatorias,
sin embargo, no tiene en cuenta los requisitos previos que son determinantes
en la discriminación. Hay un número extremadamente alto de tales requisitos previos. Estos son: edad, sexo o discapacidad, por nombrar sólo algunos.
Para el propósito de este trabajo el problema de la discriminación se referirá
a la discriminación contra los niños pertenecientes a minorías étnicas, los
niños refugiados y retornados. Como los autores del informe hacen notar “la
formación para el prejuicio y la discriminación tiene diversos tipos culturales
de acondicionamiento dependiendo del grupo social afectado por la discriminación. Se forma como resultado de la socialización y, por regla general,
comienza ya en la infancia. La naturaleza del impacto implica su alta contagiosidad, es decir, de propagación fácil e inconsciente entre las personas que
permanecen en estrecho contacto” (Pawlega, 2005: 14).
La discriminación se manifiesta en un número de maneras y tiene varias
caras. Se lleva a cabo en muchos niveles y asume formas variadas. Los síntomas de la discriminación pueden tener tanto una forma directa como indirecta; sin embargo, el concepto de discriminación indirecta es una confirmación
de un estado privilegiado de un grupo particular o comunidad.
No hay duda de que la discriminación es una amenaza para los diversos
grupos sociales. Entre ellos se encuentran las minorías étnicas, los inmigrantes y cada vez más los retornados.
Como se indica en el informe de la Agencia de la Unión Europea para
los Derechos Fundamentales del 2011, “la discriminación étnica sigue siendo
una triste realidad en todas partes en la UE, ya sea en el campo de la salud,
la educación, el empleo o las condiciones de vida”4. Tal estado es confirmado
4
UE report: discriminación basada en origen étnico sigue siendo un problema sin resolver.
http://www.lex.pl/ko/czytaj/-/artykul/raport-ue-dyskryminacja-na-tle-etnicznym-to-wciaznierozwiazany-problem. Accessed 28 Feb 2014.
156
por la investigación de Eurostat sobre la discriminación, lo que indica que la
discriminación por origen étnico es un fenómeno frecuente en las sociedades
europeas5. ¿Cuál es la situación de los niños desde esta perspectiva?
2. La discriminación contra los niños en Europa
Un análisis de las regulaciones internacionales existentes en relación con la
prevención de la discriminación hacia los niños y las niñas se refiere a las
normas legales generales. El documento básico es la “Convención sobre los
Derechos del Niño”, que incluye:
“Artículo 2:
Los Estados Partes deben respetar y garantizar los derechos establecidos en la presente convención, a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
discriminación de cualquier tipo, con independencia de la raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otro tipo de opinión, de
origen nacional, étnico o social, posición económica, discapacidad o
cualquier otra condición social del niño o de sus padres o de su tutor
legal.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño está protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de los padres, tutores legales o familiares de
los niños.”6
También están en uso los reglamentos formulados en los documentos básicos dedicados a los Derechos Humanos, así como documentos adicionales,
incluyendo: la Resolución sobre la protección de los niños y sus derechos de
1997, el Convenio Europeo de la aplicación de los derechos del niño formulado en Estrasburgo el 25 de enero 1996. Un grupo especial es el grupo de
niños de las minorías étnicas, los niños inmigrantes (incluidos los refugiados)
y los niños retornados. Como se indica en la “Recomendación del Consejo
de Europa 1596 (2003), la situación de los jóvenes migrantes en Europa”, “1.
Los migrantes jóvenes representan un grupo variado y heterogéneo. Ellos incluyen a niños, mujeres y hombres jóvenes que han caído presa de traficantes
de personas o han sido introducidos a través de contrabando en un país con
la esperanza de escapar de la pobreza, la persecución o de una situación de
5
Dyskryminacja w UE w 2012, EUROBAROMETR: http://ec.europa.eu/public_opinion/
archives/ebs/ebs_393_fact_pl_pl.pdf. Accessed 27 Feb 2014.
6
Convención sobre los Derechos del Niño, firmada por la Asamblea General de la ONU el
20 de noviembre 1989.
violencia generalizada; los jóvenes que han entrado en los países europeos
a través de los canales legales para el estudio, el trabajo o la reunificación
familiar; y los inmigrantes de segunda generación, que han nacido en el país
de acogida. Muchos de ellos provienen de países no europeos; pero muchos
otros son europeos que se mueven, legal o ilegalmente, de un Estado miembro a otro. Son inmigrantes de algunos Estados y emigrantes o emigrantes
retornados, para otros.7
En los reglamentos se hace mención directa a este grupo: Recomendación
CM /Rec (2007) 9 del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre
los programas de ayuda para los menores migrantes sin tutores (aprobado
por el Comité de Ministros el 12 de julio de 2007 en la reunión de 1002 de
Delegados de los Ministros), Recomendación CM / Rec (2008) 4 del Comité
de Ministros para Estados miembros establece en la integración de los niños
migrantes y niños con orígenes migratorios (aprobado por el Comité de Ministros el 20 de febrero 2008
Recomendación 1703 (2005), protección y apoyo a los niños sin tutores
que soliciten asilo aprobada en la reunión de los Ministros y Diputados 1018),
pero también en reglamentos indirectos – es decir, la normativa relativa a los
derechos garantizados a los padres o tutores legales. En el caso de los empleados “el derecho a la libertad de movimiento, el hijo de un empleado puede
establecerse con el padre en otro Estado de la Unión Europea. En el caso de
los reglamentos de reunificación familiar (la Directiva de 2003 sobre reunificación familiar) los niños tienen el derecho de permanecer en el Estado receptor y que se conceda el acceso a las esferas fundamentales de la vida social
(incluida la educación). En lo que se refiere a las solicitudes de condición de
refugiado, los derechos de los niños son tratados con prioridad. El derecho
a la protección se concede a los individuos con respecto a su situación. Las
recomendaciones del Consejo de Europa sobre los niños en los conflictos armados de 2003 tienen por objeto:
• responder a problemas como la violencia contra los niños, el impacto
de los conflictos armados en los niños, la trata de niños, etc.;
• teniendo en cuenta los derechos y necesidades de los niños en esferas
particulares, como la educación y la atención sanitaria;
• teniendo en cuenta los derechos de los niños en todos los programas y
los proyectos financiados por la Comunidad Europea.
7
Sytuacja Młodych migrantów w Europie. Zalecenie Rady Europy Zgromadzenia Ogólnego1596 (2003). Desarrollado sobre la base de: Jaros P., prawa dziecka. Dokumenty Rady Europy, Rzecznik Praw Dziecka, Warszawa 2012, página web: http://www.brpd.gov.pl/upload#les/
publikacje/prawa_dziecka_dokumenty_rady_europy.pdf. Consultado el 28 de febrero 2014.
158
Un análisis elaborado de los informes de campo europeos permite inferir
que la discriminación se dirige con mayor frecuencia contra los niños y niñas
gitanos.
Los europeos manifiestan una actitud negativa hacia los gitanos y hacia el
fenómeno de malas relaciones en el entorno de pares con los niños gitanos.
La mejor situación se da en Polonia y Lituania; mientras que la situación más
crítica es en la República Checa y Eslovaquia (Frakas, 2007: 13). Adicionalmente, los resultados a partir de los datos presentados por el Director de la
FRA, Morten Kjaerum indican que: “en promedio, alrededor del 20% de la
población gitana de 16 años y por encima no sabían leer y escribir, en contraste a menos del 1,5% de sus vecinos no gitanos:
• sólo uno de cada dos niños gitanos asistieron a preescolar o jardín de
infancia, en comparación con alrededor de tres de cada cuatro de sus
vecinos no gitanos;
• en algunos países hasta el 35% de los niños gitanos de entre 7 a 15 años
de edad no asistían a la escuela obligatoria;
• y sólo alrededor del 15% de los jóvenes gitanos habían completado algún tipo de educación secundaria, superior general o vocacional, en
comparación con alrededor del 64% de sus vecinos no gitanos”8.
Un informe dedicado a la discriminación en Europa señala que la discriminación relacionada con los niños y niñas de origen inmigrante, se manifiesta en
un vacío en el ámbito de la motivación y los logros de los estudiantes (Zick,
Küpper, Hövermann, 2011). Esto es confirmado por el informe internacional PISA9. Los niños y niñas de grupos minoritarios obtienen resultados más
bajos que sus compañeros sin experiencia migratoria en el ámbito de la comprensión lectora, el pensamiento matemático y ciencias. La investigación realizada en Alemania reveló que los problemas no sólo conciernen a los niños y
niñas de primera generación, sino también a los niños y niñas de la segunda y
tercera generación. Lo que es más, estos niños y niñas con menos frecuencia
prosiguen la educación en el nivel secundario. Los autores del documento
“Educación para migrantes, minorías y niños marginados en Europa” enfatizan: “la estructura del sistema educativo, con la práctica de ‘seguimiento’ a la
vanguardia; segregación dentro y entre los barrios y las escuelas; discriminación directa e indirecta que se presenten en el aula y en el patio de juegos tanto
por personal de los centros educativos como por otros estudiantes, incluye
8
Kjaerum, M. La exclusión y la discriminación en la educación: el caso de los gitanos en la Unión
Europea. http://fra.europa.eu/en/speech/2013/exclusion-and-discrimination-educationcaseroma-european-union. Consultado el 01 de marzo 2014.
9
Pisa-Habilidades sin explotar: realizar el potencial de los alumnos inmigrantes, OCDE,
2010.
modalidades como la intimidación y expectativas menores por parte de los
propios docentes; además del sesgo curricular. También, existen otros factores “basados en el hogar” que incluyen déficits del lenguaje, estilos de crianza
de los hijos, y en algunos casos, las prácticas sociales, culturales y religiosas.
En términos generales, estos pueden ser considerados como problemas de
inclusión” (Brind, Harper, Moore, 2008: 5).
En los últimos años la atención también se ha enfocado sobre el problema
de los niños y niñas retornados, los cuales se ven privados de los cuidados
parentales y se enfrentan a problemas principalmente en el ámbito de la educación. Ha habido informes iniciales en esta área que indican los problemas
básicos que estos niños y niñas enfrentan. Entre ellos los más frecuentemente
enumerados son: problemas de lenguaje, dificultades de adaptación y la falta
de cuidado parental debido a la dedicación laboral de los mismos en el extranjero.
En los informes de las ONG e instituciones cuyos objetivos están dirigidos
al bienestar de los niños y jóvenes, aparecen cuestiones esenciales para la presente política de integración social:
• acerca de las prácticas de educación no discriminatorias;
• sobre la educación contra la discriminación de los niños y los jóvenes
en ambientes sociales culturalmente diversos;
• sobre la cooperación de las escuelas con las comunidades minoritarias
en ambientes sociales culturalmente diversos;
• acerca de las posibilidades y los obstáculos de la educación de los estudiantes que pertenecen tanto a los grupos minoritarios como a los que
pertenecen a grupos mayoritarios en las condiciones del multiculturalismo;
• acerca de la igualdad de oportunidades educativas de los niños refugiados, los estudiantes repatriados y los estudiantes de los grupos mayoritarios;
• Sobre soluciones prácticas de lucha que contrarresten la discriminación
de niños mediante la educación, incluida la educación intercultural.
3. (No-) discriminación contra los niños y niñas con experiencia
migratoria y a partir de las minorías nacionales y étnicas en Polonia
En Polonia, los grupos de niños de comunidades minoritarias, inmigrantes y
retornados no son numerosos. Los datos estimados sobre el número de inmigrantes e individuos con origen migrante se encuentran en el último censo.
Como resultado del mismo, este grupo constituye el 0,15 por ciento (57.500)
de la población. El grupo más numeroso es el de los ucranianos (24 por ciento
160
del total), luego los alemanes (alrededor del 9 por ciento), rusos (aproximadamente 8 por ciento), bielorrusos (alrededor del 7 por ciento) y vietnamitas
(unos 5 por ciento). Se estima que 674.900 personas nacieron fuera de Polonia. Casi un uno por ciento de la población (383.200) indica que ambos
padres nacieron en el extranjero. Tomando en consideración el país de origen
de los padres y los cambios geopolíticos se puede suponer que son individuos
desplazados (incluidos los repatriados). Los datos no incluyen inmigrantes
temporales que constituyen el grupo más numeroso, así como las personas
sin permiso de residencia.
Hay un ligero grupo más numeroso de minorías nacionales y étnicas en
Polonia. En el mencionado censo 809 mil personas se declararon de nacionalidad silesia, 228 mil – de Kashubian, 109 mil- alemanas, 48 mil ucranianos,
47 mil bielorrusos, 16 mil gitanos, 13 mil estadounidenses y 10 mil lemkos;
que constituyen el 3,81 por ciento del total de la población10.
Los números incluidos en el Censo sólo pueden ser tratados como datos
aproximados, ya que no comprenden todas las personas que permanecen en
la zona de Polonia y se refieren a declaraciones no verificadas de individuos
que participan en el Censo. Los datos no tienen en cuenta el número de hijos.
El porcentaje de los niños migrantes y de origen migrante, los niños de minorías étnicas y nacionales, así como los migrantes pueden ser estimados sobre
la base de los datos disponibles en el Sistema de Información para la Educación, en la página web del Ministerio de Educación Nacional en relación
con la enseñanza de idiomas minoritarios. Los datos indican que en el 2012,
62.060 estudiantes estaban aprendiendo el idioma de grupos minoritarios en
los centros preescolares de Polonia y en todos los niveles de la escuela. Con
mayor frecuencia estos eran estudiantes de alemán, kashubian, idiomas bielorrusos y ucranianos; el idioma elegido con menos frecuencia era la lengua de
la minoría gitana (sólo 1 persona)11. En Polonia, los reglamentos distintivos
sobre anti-discriminación, en particular referidos a los niños migrantes (incluidos los refugiados), los niños de las minorías y niños retornados no existe.
Las regulaciones que pertenecen a los grupos mencionados se refieren únicamente a la esfera de la educación dentro de la realización del acceso universal
y equitativo a la educación para todos los niños en edad escolar y los jóvenes.
Un análisis de la normativa legal indica que la Constitución de la República de Polonia en el artículo 35 garantiza a los ciudadanos polacos pertenecientes a minorías nacionales y minorías étnicas la libertad de preservar
y desarrollar su propia lengua, para preservar las costumbres y tradiciones y
desarrollar su propia cultura, incluido el derecho a crear sus propias institu10
Censo Nacional de Población y Vivienda 2011: http://www.stat.gov.pl/cps/rde/xbcr/gusPUBL_lu_nps2011_wyniki_nsp2011_22032012.pdf. Consultado el 10 de enero 2014].
11
Los datos de acuerdo con el Sistema de Información Educativa. Consultado el 30 de septiembre 2012.
ciones educativas, culturales y todas aquellas que sirvan para proteger la identidad religiosa, así como participar en la solución de las cuestiones relativas a
su identidad cultural. “1. La República de Polonia garantiza a los ciudadanos
polacos pertenecientes a minorías nacionales y étnicas la libertad para preservar y desarrollar su propia lengua, preservar las costumbres y tradiciones
y desarrollar su propia cultura. 2. Las minorías nacionales y étnicas tienen el
derecho a crear sus propias instituciones educativas, culturales, así como las
instituciones que sirven para proteger la identidad religiosa y de participar en
la solución de los asuntos relativos a su identidad cultural12”. La Constitución
(art. 48) garantiza a todos los padres en Polonia el derecho a criar a sus hijos
en el espíritu de su propia cultura y religión. Por otra parte, el acto legislativo
sobre minorías nacionales y étnicas y lenguas regionales regula las cuestiones
relativas a la preservación y el desarrollo de la identidad cultural de las minorías nacionales y étnicas, así como la preservación y el desarrollo de una
lengua regional. Otro documento: la Ley de Educación, junto con leyes de
ejecutivas, regula las cuestiones relativas a la educación de los niños y jóvenes
pertenecientes a minorías nacionales y étnicas, así como comunidades que
utilizan una lengua regional.
En línea con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución
de la República de Polonia (art. 10 Ley 1), todos los niños y niñas tienen el
derecho a la educación. Todos los niños que residen en el territorio de la República de Polonia, independientemente de su situación jurídica, están sujetos a la educación obligatoria. Por lo tanto, la obligación se refiere también a
los extranjeros que residen en Polonia, legal o ilegalmente. “En el artículo 70
de la Ley 1 de la Constitución de la República de Polonia garantiza a todas las
personas el derecho a la educación y establece que la educación es obligatoria
hasta la edad de 18 años. El término “toda persona” se refiere también a un
no ciudadano de Polonia que reside en el territorio polaco. El derecho a la
educación significa que toda persona que desee ingresar en el sistema educativo polaco, y no tenga más de 18 años de edad, no se le puede denegar este
derecho y los órganos del Estado tienen la obligación de facilitar el acceso a
la educación.
12
Fuente: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z dnia 16
lipca 1997 r.) (La Constitución de la República de Polonia, de 2 de abril de 1997). (Revista de
Derecho de 16 de julio de 1997). La norma constitucional antes citada se desarrolla en dos actos legislativos: Acto Legislativo del 6 de enero de 2005, sobre las minorías nacionales y étnicas
y las lenguas regionales (Ley de 2005 Diario pos. 17 n ° 141 con sus modificaciones), así como
de la Ley de Educación del 7 de septiembre 1991 (Revista de Derecho de 2004 nº 256, pos.
2572, n ° 273, pos. 2703 y nº 281, pos. 2781) y la Orden del Ministro de Educación Nacional
de 14 de noviembre de 2007 sobre el condiciones y los métodos empleados por los centros
preescolares, escuelas e instituciones públicas para llevar a cabo tareas que permitan la preservación del sentido de identidad nacional, étnica y la lengua de los estudiantes pertenecientes a
minorías y las comunidades nacionales y étnicas que utilizan una lengua regional (Revista de
Derecho 2007.214.1579).
162
La falta de conocimiento de la lengua polaca o la falta de documentación apropiada que certifique el nivel educativo, no puede ser la razón de
la negativa a la educación “(Klaus, 2006: 55–56). La educación juega un papel clave en la superación de las dificultades que enfrentan las minorías que
tratan de preservar su identidad y tradiciones. “A pesar del hecho de que la
educación de minorías nacionales y étnicas es un elemento integral del sistema educativo polaco, las necesidades y las condiciones educativas únicas en las que los estudiantes de minorías viven y aprenden requiere del
empleo de soluciones legales diversas que pueden permitir la plena realización de los derechos educativos a los que tienen potestad”. (MachulTelus, Majewska, 2012: 9). Los niños de grupos minoritarios nacionales
y étnicos, así como los niños y niñas que utilizan una lengua regional, incluyendo bielorruso, armenio, romaní y los niños extranjeros (también
los niños refugiados), de acuerdo con la Ley de Educación, del 7 de septiembre de 1991 y leyes relevantes13 de ejecución, pueden beneficiarse de, entre
otras medidas:
• clases gratuitas de idioma polaco adicionales, por cinco horas a la semana y clases compensatorias adicionales;
• educación en el campo de la lengua y la cultura del grupo minoritario o
el país de origen al que pertenece;
• libros de texto gratuitos;
• asistentes culturales (asistente gitano).
Las Escuelas con instrucción en el idioma nativo son importantes para cada minoría nacional (Łodzinski, 2005). Por lo tanto, la educación de los niños y niñas
de las minorías nacionales y étnicas puede ser organizada, entre otros, en las
escuelas o instituciones que cuenten con educación adicional en la lengua minoritaria o regional, llevada a cabo en la forma de lecciones separadas en polaco
como lengua de instrucción, excepto las lecciones a minorías o lengua regional.
En base a la orden 2007 del Ministerio Nacional de Educación § 1.1 el
preescolar, las escuelas e instituciones públicas deben permitir a los niños y
niñas de grupos de minorías nacionales y étnicas, así como comunidades a
13
Los reglamentos que se incluyen en la Orden del Ministerio Nacional de Educación del 1
de abril del 2010 sobre la aceptación de las personas que no son ciudadanos polacos a los centros preescolares públicos, escuelas, centros de formación para profesores e instituciones, así
como la disposición de las lecciones adicionales en idioma polaco, lecciones compensatorias
adicionales y la educación en la lengua y la cultura del país de origen, así como en la Orden
del Ministerio Nacional de Educación del 14 de noviembre de 2007, sobre las condiciones
y métodos a implementar por los centros preescolares, escuelas y tareas de las instituciones
públicas que permiten mantener un sentido de la identidad nacional, étnica y lingüística de
los estudiantes pertenecientes a grupos y comunidades de minorías nacionales y étnicas que
utilizan una lengua regional.
usar una lengua regional, esto es referido en la Ley del 6 de enero de 2005,
sobre los idiomas de las minorías regionales, nacionales y étnicas (Revista de
Leyes nº 7, pos. 141 y no 62, pos. 550), para preservar y desarrollar el sentido
de la identidad nacional, étnica y lingüística mediante la realización de: 1)
lecciones en el idioma nacional o étnico minoritario, referido más adelante
como “minoría lingüística”, también como lengua regional; 2) proveer de clases de educación sobre su propia historia y cultura. Habilitar la posibilidad de
utilizar su propia lengua a los estudiantes de minorías nacionales y étnicas,
así como de las comunidades con lengua regional que coadyuve a preservar y
desarrollar el sentido de la identidad nacional, étnica y lingüística, incluyendo
el conocimiento sobre su propia historia y cultura. Los centros preescolares,
escuelas e instituciones públicas pueden dar clases sobre la geografía del país
de la minoría nacional para la identificación del área cultural correspondiente
con la misma, así como clases de arte u otras lecciones adicionales14”.
Es necesario señalar que hay tres estrategias gubernamentales para el Desarrollo de la Educación de los grupos minoritarios: “Estrategia para el Desarrollo de la Educación de las Minorías de origen alemán15”, “Estrategia para
el Desarrollo de la Educación de las Minorías de origen lituano16”, “Estrategia
para el Desarrollo de la Educación de las Minorías de origen ucraniano17”.
El 11 de febrero 2014 se aprobó la “Estrategia para el desarrollo de la Educación Bielorrusa”. La estrategia es el resultado de la cooperación entre la administración del gobierno y organizaciones de las minorías bielorrusas y se
someterá a la aprobación del Ministerio de Administración y Digitalización
y el Ministerio de Educación Nacional. “La Estrategia para el Desarrollo de la
Educación de la minoría bielorrusa en Polonia” es el cuarto documento que
compromete a abordar los retos educativos únicos que se presentan por las
particularidades de los grupos minoritarios nacionales y étnicos en Polonia,
incluidos la preservación de los derechos a su identidad y educación de los
niños pertenecientes a minorías.
14
La Orden del Ministerio de Educación Nacional del 14 de noviembre de 2007, se encuentran las condiciones y métodos para los centros preescolares, escuelas e instituciones públicas,
que deben realizar las tareas que permitan mantener un sentido de la identidad nacional,
étnica y lingüística de los estudiantes pertenecientes a minorías nacionales y los grupos de
minorías étnicas y comunidades que utilizan una lengua regional (Revista de Derecho de
noviembre 2007 pos. 1579).
15
Estrategia para el Desarrollo de la Educación de la minoría alemana: http://www.vdg.pl/
attachments/Artículo/47/Strategia%20niemiecka%20-%20tekst%de2012.%de2003.%202007.
pdf Consultado 17 de octubre 2013.
16
Estrategia para el Desarrollo de la Educación http Minoría lituano: //www.kuratorium.
bialystok.pl/kuratorium2/jez_mniej/strategia/Strategia_rozwoju_owiaty_mniejszoci_litewskiej_
w_Polsce.pdf. Consultado el 17 de octubre 2013.
17
Estrategia para el Desarrollo de la educación de la minoría ucraniana.
http: //www.kuratorium.waw.pl/#les/f-2928-2-strategia.pdf. Consultado el 26 de febrero 2014.
164
Las estrategias mencionadas anteriormente conforman una serie de reglamentos educativos que se han de direccionar hacia el desarrollo de la calidad en el ámbito de la administración de suplementos de base didáctica y
formación del personal en estos menesteres, enfocándose en las necesidades
educativas de las minorías, así como la búsqueda de la creación de escuelas
bilingües y escuelas con el idioma de la minoría nacional determinada. Las
estrategias reflejan las necesidades y expectativas en el campo de la educación
de minorías: alemanas, lituanas y ucranianas y comprende la participación,
entre otros, de una red de escuelas, el financiamiento para la educación de las
minorías, contenidos educativos, planes de estudios y libros de texto, preparación y entrenamiento de los maestros, así como la capacitación de los consejeros en el funcionamiento de la metodología, y los problemas en relación con
la introducción de certificados escolares bilingües para las escuelas bilingües.
3.1. Los niños extranjeros y la educación
Por regla general, los niños tienen acceso a la educación en Polonia. El derecho de aprender el propio idioma y de preservar la propia cultura, constituye también un derecho para los niños extranjeros. Incluso a aquellos niños
extranjeros – que a la luz de la ley residan en Polonia de manera ilegal – en
consonancia con los acuerdos internacionales se les concede el derecho a la
educación escolar gratuita y clases adicionales del idioma polaco, organizadas
de manera libre para los niños extranjeros en la escuela, así como otras clases
compensatorias. Las escuelas tienen la obligación de apoyar a los estudiantes
en la preservación de su identidad nacional, étnica, identidad religiosa, así
como la preservación de su lengua (Art. 13 de la Ley de Educación18). Las
escuelas no tienen la obligación de organizar clases de idiomas del país de
origen de los niños extranjeros. Sin embargo, están obligados a permitir el
18
“Art. 13. 1. Las escuelas y las instituciones públicas deben habilitar la posibilidad de que
los estudiantes preserven su identidad nacional, identidad étnica, religiosa, y en particular su
lengua y su propia historia y cultura. 2. A petición de los padres el tipo de educación que se
refiere el artículo 1 puede llevarse a cabo: 1) en grupos separados, unidades o escuelas; 2) en
los grupos, las unidades o escuelas- con clases adicionales de la propia historia y la cultura; 3)
en equipos educativos entre escuelas. 3. El Ministerio apropiado para los asuntos educativos
va a definir, en forma de una ordenanza, las condiciones y métodos de realización de las tareas
referidas en el artículo 1 y 2, en los centros preescolares, escuelas e instituciones públicas, en
particular el número mínimo de estudiantes para quienes se organice las formas particulares
de educación definidos en el artículo 24. Las escuelas públicas deben garantizar a través del
trabajo educativo didáctico la posibilidad de preservar la cultura y tradiciones regionales y
particulares. 5. La compra de libros de texto y libros complementarios utilizados en la educación de los estudiantes en el área necesaria para preservar el sentido de identidad nacional,
étnica y el lenguaje puede ser apoyado financieramente por el presupuesto del Estado en la
cantidad que se encuentra a disposición del ministerio apropiado para los asuntos educativos.”
(Ley de Educación de 7 de septiembre de 1991) (Ley Diario 1991 hay 95 pos. 425).
acceso a las salas utilizadas con fines educativos, si una asociación cultural o
una embajada del país de origen de los niños toma una iniciativa de organizar
lecciones del idioma correspondiente.
Los informes sobre los casos de discriminación son raros, tanto en el área
de la educación como en otras esferas. Según datos del Procurador de los
Derechos de los Niños desde el 21 de diciembre de 2010, la discriminación
de los niños extranjeros de países fuera de la Unión Europea no se ha notificado. Hubo reportes de extranjeros que habitan ilegalmente en la República
de Polonia en relación a actos discriminatorios en cuanto al acceso al sistema
de salud19. Esto no quiere decir que no se presenten dificultades educativas
relacionadas por ejemplo, con:
• desajustes de los requisitos de la escuela a principios culturales y religiosos;
• problemas con la evaluación y la clasificación de los estudiantes;
• renuencia de los padres a aceptar a un niño extranjero en una clase
particular.
Este problema está indicado, también, por la ‘Comisión Europea contra el
Racismo y la Intolerancia’ (ECRI), que señala que, a raíz de los informes de las
escuelas en Polonia, se han dado casos de discriminación que afectan principalmente a la población gitana y a estudiantes extranjeros, sin embargo en los
últimos años la situación ha ido mejorando20.
La violación de los derechos y la presencia de comportamientos que pueden ser percibidos como discriminatorios, afecta a los niños y niñas que permanecen en los centros de acogida para extranjeros custodiados y existen
preocupaciones para asegurar unas condiciones de vida adecuadas, o el acceso a la educación u otros servicios y bienes a esta población.
La situación de los niños gitanos es igualmente difícil. Un ejemplo de esto
puede ser la presencia de clases separadas para los niños gitanos, así como
casos de estos niños referidos a escuelas especiales. Como el documento indicado afirma: “La baja tasa de escolarización primaria de los niños gitanos
es muy alarmante. El programa para la comunidad gitana en Polonia no se
aplica con igual entusiasmo por todos los alcaldes. Otras minorías históricas también tienen razones para quejarse, por ejemplo, sobre el alcance de la
aplicación de la Ley de Legislación de 2005, relativa a las minorías nacionales
19
Según datos del Procurador de los Derechos del Niño de 21 de diciembre de 2010, a partir
de: M. Pryczynska, Dyskryminacja cudzoziemców w Polsce, Centrum prawnej pomocy im.
H. Niec, 12 de abril 2011, p. 23.
20
Informe ECRI en Polonia publicado el 15 de junio de 2010, Consejo de Europa, Estrasburgo 2010, CRI (2010) 18, p. 21: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/country-bycountry/poland/POL-CBC-IV-2010-018-POL.pdf. Consultado el 28 de febrero 2014.
166
y étnicas, así como las lenguas regionales y la legislación en cuanto a la comunidad musulmana”.21
Varios documentos también indican un trato peor para los niños extranjeros en correccionales y la colocación de niños en centros “cerrados con vigilancia” debido a actos cometidos por sus padres. En 2013 había seis centros
“cerrados con vigilancia” en Polonia. Los menores de edad con sus padres,
así como los menores de edad sin tutores legales, se colocaron en este tipo
de centros. Estos centros son monitoreados las 24 horas del día por guardias
fronterizos, rodeado de vallas de 3 metros de altura y los reglamentos y el
ritmo de funcionamiento cotidiano es opresivo para los niños, evocando la
idea de una “prisión”.22 Los niños que se alojaban allí no asistieron a la escuela.
Por lo general, tenían, de forma limitada, la posibilidad de participar en clases
llevadas a cabo dentro del centro. Otro aspecto negativo de permanecer en
confinamiento es la naturaleza despectiva del lugar, la falta de contacto con
sus compañeros y vivir de acuerdo con las normas de los adultos.
En el proyecto de ley del 2012, sobre los extranjeros, no había disposiciones para los instrumentos que protegieran a los niños extranjeros en contra
de su ubicación en “centros vigilados” que presentan condiciones de vida carcelarias.23
Es necesario hacer hincapié que el ingreso de los niños y niñas en los “centros custodiados” causa sufrimiento y miedo injustificado y viola los derechos
del niño, incluido el derecho a la protección. Por otra parte, el propio ingreso
de niños y niñas – aunque sea por un corto período de tiempo – en prisión
(además de las condiciones de funcionamiento diario y, el aislamiento del
mundo exterior), puede conducir a daños irreparables en la psique de los niños y niñas, trastornos psicofísicos del desarrollo y dificultades de adaptación
social a las nuevas condiciones culturales del país receptor. La nueva ley sobre
extranjeros24 introduce normas relativas a la ubicación de niños extranjeros
sin tutores legales en los centros vigilados. En consonancia con la normativa,
los niños menores de 15 años que permanecen sin tutela legal no serán ubicados en centros vigilados. El anterior proyecto de ley sobre los extranjeros
supuso que los niños menores de 13 años, se ubicaran en “centros vigilados”.
A la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normativas
21
Ibidem, p. 10.
Basado en: Información sobre el estado de realización de los derechos de los individuos
colocados en centros vigilados para extranjeros a cargo de la guardia de fronteras, Ministerstwo Spraw Wewnetrznych, Departament Kontroli, Skarg i Wniosków, Warszawa, enero de
2013. http://bip.msw.gov.pl/descargar / 4/15845 / 12-15-37KW378922DKSIWplik2.pdf. Consultado el 20 de febrero 2014.
23
La información sobre el tema está presente, entre otros en: la Fundación de Helsinki para
los Derechos Humanos, Amnistía Internacional, la Asociación para la Intervención Legal.
24
El 30 de diciembre 2013 la nueva ley sobre los extranjeros fue publicada en la Revista de
Derecho (Ley de 2013 Diario pos. 1650). La ley entró en vigor el 1 de mayo de 2014.
22
internacionales vinculantes para Polonia, está justificado esperar la completa
abolición de la detención de los niños y niñas extranjeros, tanto de los menores con tutela legal como aquellos privados de ésta. El Centro de Ayuda
Legal bajo el patrocinio de Halina Niec señala en este sentido que “en el plan
de implementación, no existe una normativa que confirme tales supuestos,
o incluso que indiquen la posibilidad en el futuro, de considerar un cambio
en las leyes sobre el tema. Postulamos que las regulaciones apropiadas se han
considerado en el documento en cuestión, alineadas con la posición presentada en consecuencia, por las organizaciones no gubernamentales polacas que
trabajan por los derechos de los niños extranjeros”25.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, falla sobre asuntos relacionados a la detención de menores de edad, y sobre el particular subraya la
vulnerabilidad durante la detención y los efectos negativos derivados de su
separación de las familias o de sus tutores más cercanos. El tribunal dictamina
que la detención de niños y niñas es una violación del artículo 5 del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (es decir, el derecho a la libertad personal y
seguridad) y del artículo 3 (que señala, la ausencia de torturas y tratamiento
inhumano o humillante)26. Por lo tanto, es también una violación del artículo
3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene en cuenta el bienestar de un niño: “En todas las medidas concernientes a los niños el bienestar
del niño será el más importante.” Un tribunal, que tome la decisión de enviar
a un menor sin la tutela o la familia, a un centro vigilado, debe tener en cuenta
el bienestar del niño. La colocación de los niños y niñas en los centros vigilados debería ser una excepción absoluta, no una regla. La posibilidad de ubicar
a un menor en una institución tan sólo debe ser la solución última en caso de
emergencia por el período más corto de tiempo posible.
De acuerdo con “La información sobre el estado de cumplimiento de los
derechos de las personas ubicadas en centros vigilados para extranjeros dirigidos por la policía de fronteras”27. Teniendo en cuenta las obligaciones de
Polonia derivadas de la necesidad de proteger fronteras exteriores de la Unión
25
Stanowisko Centrum Pomocy Prawnej im. Haliny Niec odnosnie planu wdrazania dla dokumentu: “Política migracyjna Polski $ -stan Obecný i postulowane działania”, Cracovia 31 de enero
2014 http://bip.msw.gov.pl/download/4/20308/UwagiCPPimHNiezdnia30stycznia2014.pdf.
Consultado el 20 de febrero 2014.
26
“Kampania NA Rech CAŁKOWITEGO ZNIESIENIA UMIESZCZANIA DZIECI CUDZOZIEMSKICH W ZAMKNIETYCH OSRODKACH STRZEZONYCH “(3.2012) http://www.
hfhr.org.pl/wielokulturowosc/page.php?pag=1&sec=2&art=519&more=1. Consultado el 20
de febrero 2014.
27
Informacja o stanie realizacji Praw osób osadzonych w Strzezonych Osrodkach dla
Cudzoziemców prowadzonych przez Straz Graniczna. Ministerstwo Spraw Wewnetrznych,
Warszawa 2013 (La información sobre el estado de realización de los derechos de los individuos
colocados en centros vigilados para extranjeros a cargo de la policía de fronteras de Varsovia, enero de 2013). http://bip.msw.gov.pl/download/4/15845/12-15-37KW378922DKSIWplik2.pdf
168
Europea, el alto nivel de implementación instrumental de los procedimientos en materia de refugiados, así como el tratamiento de los inmigrantes en
Polonia como país de tránsito, no es posible renunciar completamente a la
ubicación de familias con niños en los mencionados centros vigilados. Por
razones humanitarias y de protección de la vida familiar no se recomienda
separar a las familias ubicando a los padres en prisión, mientras que sus hijos
se quedan en los centros de atención educativa. Sin embargo, se recomienda
llevar a cabo dos frentes de acción, cuya finalidad sería reducir al mínimo los
efectos negativos de la detención de los menores”. Entre éstos tareas están las
siguientes:
“... Asignar alta prioridad a la resolución de procedimientos de los
individuos que permanecen en los centros custodiados y la más alta
prioridad a los procedimientos hacia menores extranjeros con el fin de
minimizar la permanencia de las familias con niños y la estancia de los
menores en los centros vigilados;
y la colocación de todas las familias con niños y menores sin tutela en
uno o dos centros, junto con aumentar los esfuerzos para garantizar las
mejores condiciones posibles en estos centros – tanto en la habilitación
de condiciones en los espacios de convivencia, así como personal docente calificado especialista en el área de la enseñanza a extranjeros y
con el conocimiento de los idiomas apropiados”28.
El problema de los niños y niñas retornados también se presenta de forma
marginal. Los niños retornados están regresando a las escuelas polacas en
las grandes ciudades y pequeños pueblos. Cada caso es diferente y requiere
trabajo individual con cada niño y niña. En 2008 se estimó que en las escuelas
polacas de todos los niveles había 6.101 alumnos retornados – principalmente
los hijos de polacos, pues una vez que Polonia se unió a la Unión Europea,
pasó a formar parte de la migración económica masiva en el extranjero29. Los
28
Informacja o stanie realizacji Praw osób osadzonych w Strzezonych Osrodkach dla Cudzoziemców prowadzonych przez Straz Graniczna. Ministerstwo Spraw Wewnetrznych, Warszawa 2013 (La información sobre el estado de cumplimiento de los derechos de los individuos
colocados en centros vigilados para extranjeros a cargo de la policía de fronteras de Varsovia, enero de 2013). http://bip.msw.gov.pl/download/4/15845/12-15-37KW378922DKSIWplik2.pdf
29
El mayor número de niños retornados se presentó en las escuelas primarias (4156), el
número inferior en las escuelas secundarias (1546). Los datos totales para el año escolar 2008
y el primer trimestre de 2009/2010, obtenida a través de los comisarios educativos. Basado
en: La respuesta de Zbigniew Wlodkowski- subsecretario de Estado en el Ministerio de Educación Nacional del 10 de junio de 2010 para los Requerimientos hay 15.801 por Kazimierz
Moskal. K. Moskal (2010). Requerimientos sobre problemas educativos de niños retornados.
http://sejm.e-prawnik.pl/vi-kadencja/interpelacje/8253.html. Consultado el 01 de marzo 2014.
datos de la Oficina Central de Estadística confirman que el número de niños
y niñas retornados en Polonia está en constante aumento. Los datos del Ministerio de Educación Nacional indican que los niños y niñas retornados, que
han regresado a escuelas polacas desde el año 2008, tuvieron que nivelarse
debido a las diferencias en los planes de estudio escolares. Cuanto más tiempo
permanece un niño en el extranjero, más profundo y más fuerte es el choque
cultural que experimenta.
Con respecto a las declaraciones de los polacos (residentes en el exterior
y sus expectativas de regreso) se puede inferir que el número tenderá a incrementarse en el futuro. Es difícil indicar formas claras de discriminación
contra este grupo. Los niños y niñas retornados se encuentran con una serie
de problemas, tales como:
• barreras de comunicación en el uso de la lengua polaca;
• dificultades pedagógicas y en adaptación relacionadas con la construcción de relaciones en un ambiente escolar;
• adecuación de las diferencias del plan de estudios, en particular en asignaturas de ciencias;
• dificultades con el dominio de la gramática y de forma escrita de la lengua polaca que es un componente esencial en los exámenes externos;
• difícil contacto con los padres, especialmente cuando se encuentran
fuera de Polonia.30
Con respecto a lo anterior, sería necesario disponer de clases libres y adicionales de idioma polaco, organizar clases adicionales nivelatorias en asignaturas obligatorias, y la prestación de apoyo psicológico a los estudiantes y sus
padres / tutores.
El sistema educativo polaco difiere del británico, irlandés o francés no sólo
en la clase escolar homogénea, culturalmente hablando, sino también en la
forma en que se transfiere el conocimiento y en los métodos de trabajo con
los niños. Lo que es nuevo para el estudiante retornado al sistema de educación: los programas de estudios, los requisitos de los maestros y las relaciones
profesor-alumno. Los años de aprendizaje en un idioma diferente y contextos socioculturales distintos, los meses pasados en los centros preescolares
y las escuelas en Gran Bretaña, Irlanda, Noruega y otros países de la Unión
Europea o fuera de Europa, muy a menudo crean distancia hacia la lengua,
la cultura y la historia de su país de origen. Los atrasos y deficiencias en el
conocimiento y habilidades son el resultado de las diferencias en los planes de
estudio, las disparidades en los contextos de la vida social y cultural, así como
la cantidad de conocimiento que se transfiere (teórico, no práctico).
30
Ibidem.
170
La experiencia de los docentes indica que después de una estancia más
larga en el extranjero los estudiantes regresan sin el conocimiento de la gramática y la ortografía polaca. A menudo no están familiarizados o enraizados
con la historia y la geografía de su país, enseñados en las escuelas polacas. Los
padres trabajadores – emigrantes – no tienen el tiempo o las posibilidades,
y muy a menudo, – condiciones, para cuidar de la educación polaca de sus
hijos. Algunos de los padres utilizan el lenguaje del país de residencia, o una
variedad lingüística local (por ejemplo, silesiano) en el contacto diario con
sus hijos. De este modo, el niño no está expuesto a la lengua formal y literatura polaca en casa. “Ellos no saben el conjunto de textos cuyo conocimiento es
obligatorio en las escuelas polacas. Ellos no saben lo que es una metáfora o un
apóstrofe”31. Una vez que la decisión de regresar es tomada, los efectos de la
distancia lingüística y cultural con el país de origen empiezan a ser evidentes
a todos los participantes en el proceso educativo-didáctico. Las observaciones
de los profesores indican que un número de los estudiantes retornados a las
escuelas polacas “quedan rezagados en las clases”, ya que no pueden escribir o
leer en polaco, o tienen dificultades con las dos habilidades. Como resultados,
los datos del Ministerio de Educación Nacional indican que el mayor problema se refiere a los estudiantes de escuela primaria (más de 4.000), que tienen
que superar las barreras de comunicación en el uso de polaco como lengua
materna tanto en el habla como en la escritura. Algunos estudiantes también
enfrentan problemas relativos a su identidad nacional.
Además, los maestros señalan dificultades con la comprensión correcta de
los mensajes y habla polaca, lo que, como resultado, genera problemas relativos al grupo de homólogos y la integración en la escuela. Entre los problemas
más recurrentes están la sintaxis y la ortografía, así como la pronunciación
de las sílabas que son naturales para el idioma polaco: “sz” (“sh”), “cz” (“tch”),
“dz” (“dj”). Las deficiencias en el conocimiento (en un nivel particular de la
educación) de los estudiantes que regresan del extranjero son generalmente
altos, por lo que los profesores se ven en la necesidad de realizar lecciones
niveladoras adicionales en el campo de las materias escolares particularmente
requeridas. Los niños y niñas que regresan al país sin saber el idioma polaco o
sabiéndolo a un nivel insuficiente se les concede ayuda en forma de lecciones
adicionales y gratuitas de polaco.32 La gestión de este tipo de ayuda es competencia del órgano que gestiona la escuela. Sin embargo, el período total de
tiempo dedicado a tales lecciones no puede exceder los 12 meses. Estas leccio31
K. Domagała, Reemigranci na Slasku: Angielska szkoła, problemy slaskie, Dziennik Zachodni, 2013: http://www.dziennikzachodni.pl/artykul/874993,reemigranci-na-slasku-angielskaszkola-slaskie-problemy,id,t.html. Consultado el 26 de febrero 2014.
32
El presente reglamento se incluye en el artículo 94 de la Ley Legislativa del 07 de septiembre 1991 sobre el sistema de educación, modificado en marzo de 2009. El reglamento entró en
vigor el 1 de Enero de 2010.
nes han sido organizadas por orden del Ministerio desde 2010. El número de
niños retornados que enfrentan dificultades con las competencias lingüísticas
crecerá en las clases escolares, de ahí la necesidad de acciones sistémicas que
apoyen estudiantes retornados y sus padres así como la necesidad de permitir
a los estudiantes acceder a una educación de calidad que sea apropiada y adecuada al nivel de educación.
El sistema educativo polaco asume que todos los estudiantes que residen
en el territorio de Polonia, o que regresan del extranjero, son aceptados en
la escuela siguiendo la ley de obligatoriedad de la educación, en base a los
siguientes documentos:
• un certificado oficial expedido por una escuela local del extranjero33 (si
el certificado se emite en el sistema educativo de un país determinado)
o un certificado expedido por el director de la escuela en la que el estudiante asistió;
• certificados de graduación de las clases de primaria en la escuela en el
extranjero, si es que el estudiante asistió a alguna.34
Las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de los certificados educativos extranjeros de niños y jóvenes se determinan en la normativa de la Orden
del Ministerio de Educación Nacional, del 6 de abril del 2006 sobre la convalidación de certificados de estudios y exámenes de graduación de la escuela
secundaria recibidos en el extranjero. “Certificados de graduación se pueden
convalidar a través de un comisario o autoridad educativa competente, ya sea
en el lugar de residencia de la persona que solicita la convalidación, o en caso
de que el lugar de residencia no cuente con dicha autoridad, en la institución
33
El término “un certificado recibido en el extranjero” se refiere a cualquier documento
emitido por una institución autorizada para hacerlo, lo que confirma la graduación de una
escuela o de un determinado nivel de educación en el extranjero. Un certificado recibido en el
extranjero es reconocido como un equivalente a un certificado de graduación de una escuela
primaria pública polaca si el período educativo se define en un plan de estudios necesario para
recibir este certificado es igual o superior a 6 años y los candidatos aceptados para el primer
año de la educación no son mayores de 6 años. Véase: La Orden del Ministerio Nacional de
Educación y Ciencia de 6 de abril de 2006 sobre la convalidación de los certificados escolares
y certificados de exámenes de secundaria recibidos en el extranjero (Revista de Leyes de 13 de
abril de 2006).
34
Más: A.Baranowska et al. (2008). Powrotnik. Nawigacja dla powracajacych. Wydanie Yo,
Warszawa. http://www.kopenhaga.msz.gov.pl/resource/15f62d31-4666-440d-9657-afe26b20591a;
Powroty. Zielona linia: http://www.powroty.gov.pl/download/Powrotnik_Nawigacja_dla_
powracajacych.pdf. Consultado el 20 de febrero 2014; § 19 de la Ley 1 p. 3 y actuar 3 del orden
del Ministerio de Educación Nacional y Deportes del 20 Febrero de 2004 sobre las condiciones
y procedimientos de aceptación de los estudiantes a las escuelas públicas así como las transferencias de un tipo de escuela a otra (Revista de Leyes del 2004 No 26, pos. 232). Consultado
el 26 de febrero 2014.
172
donde la persona tiene la intención de presentar el certificado recibido en el
extranjero.”35 Los documentos mencionados anteriormente son una confirmación de que los estudiantes cumplieron con su obligación educativa y una
garantía de calificaciones recibidas por ellos en la escuela en el extranjero.
Según la ley sobre lengua polaca, todos los documentos extranjeros requeridos en Polonia, deben obligatoriamente traducirse al polaco. Cabe destacar
que las escuelas no requieren a los padres o tutores del estudiante le sometan
al niño o la niña a pruebas sobre su estado psicológico y su nivel de desarrollo. Los profesores en las escuelas tienen como una de sus competencias el
coadyuvar a los niños a la adaptación a las realidades de la escuela polaca, lo
anterior también atañe a los pedagogos escolares, los psicólogos, los padres y
otras personas involucradas en el cuidado de los niños y niñas.
Tras la decisión de una figura de autoridad directiva de la institución educativa (a veces el proceso de aceptación tiene lugar después de una consulta con los profesores), cada estudiante al regresar a la escuela es aceptado
– según el sistema educativo polaco – para una clase apropiada basada en la
siguiente información: la solicitud presentada al director del centro, el certificado de una escuela extranjera, el número total de años escolares del niño
y niña desde la edad de cinco años y después de una entrevista con el candidato. Durante el proceso de aceptación, la autoridad educativa institucional
competente también tiene en cuenta la edad del estudiante, el número de años
de escolarización del niño (incluyendo los años de educación en las escuelas
polacas) y la clase de la que el candidato se ha graduado. En caso de que un estudiante no haya sido aceptado en la escuela preferida (lo cual puede ocurrir
especialmente en grados inferiores y superiores de escuelas secundarias (*)),
los padres o tutores tienen el derecho de apelar la decisión de la autoridad
educativa ante el departamento de educación.
Hay que recordar acerca de la regla de localización, esta da preferencia a
ser aceptado, por ejemplo en escuelas secundarias inferiores, a aquellos niños
y niñas de una región o distrito en particular. Por lo tanto, la decisión de ser
aceptado en la escuela se ve influenciada por el registro de residencia. Por
supuesto, los padres o tutores pueden presentar un formulario de solicitud
en cualquier escuela seleccionada por ellos, sin embargo, su aplicación será
considerada en relación con el número de plazas que la escuela tiene a su
disposición. La decisión de aceptar un estudiante es tomada por la autoridad
titular de la escuela.
35
Charla con M. Sielatycki, Reglamento sobre la aceptación de los niños en las escuelas en Polonia.
Transcripción disponible en el sitio: http://www.powroty.gov.pl/pl/chat/archiwum/1056.html.
Consultado 20 de noviembre 2013.
(*) Nota de la traductora: En Polonia el sistema de educación obligatoria está dividido por 3
niveles: Primaria (szkoła podstawowa) – 6 años de duración, Secundaria inferior (gimnazjum) –
3 años de duración, y secundaria posterior (liceum) – 3 años de duración. Así las autoras se
refieren en inglés a “lower secondary schools” y “higher secondary schools”.
4. ¿Qué se puede decir sobre el tema de contrarrestar la
discriminación contra los niños en el mundo contemporáneo?
En los últimos años se han emprendido diversas acciones contra la discriminación de los niños y sus responsables (padres o tutores). Estas acciones son
el resultado de la Política de la Unión Europea que promueven la igualdad y
la equidad de oportunidades entre los ciudadanos de los estados europeos.
Los cambios en la legislación sobre la naturaleza de la anti-discriminación
han contribuido al desarrollo de la estrategia de lucha contra la discriminación
y han favorecido la realización de numerosas acciones con el propósito de contrarrestar ésta. El “Instituto de Sociedad Abierta” tomó una decisión en 2007
para realizar un programa educativo, denominado “Programa de Apoyo a la
Educación” (ESP, por sus siglas en inglés), que se dedica a la educación de los
niños migrantes, los niños pertenecientes a minorías y los niños marginados.
El objetivo del programa, realizado en Francia, Alemania, Holanda y Gran Bretaña, es la integración social y la prevención de la injusticia en el ámbito educativo.36 Se iniciaron también acciones de naturaleza similar en otros países, entre
ellos Polonia. Los informes relativos a Polonia indican cambios positivos que
han tomado lugar en años recientes. Al mismo tiempo se recomienda:
• llevar a cabo esfuerzos para erradicar el racismo entre los niños en edad
escolar;
• lanzar campañas antirracistas dirigidas a toda la sociedad, garantizar
igualdad de oportunidades para los niños gitanos y erradicar los sistemas de segregación en las escuelas;
• cooperar con los padres con el fin de asegurar la asistencia escolar completa;
• aumentar el nivel de la educación en los centros de acogida y centros
vigilados;
• brindar atención especial para niños y niñas extranjeros.37
Los países de la Unión Europea, son países que están en una etapa de fuerte
transformaciones en lo que a la composición poblacional respecta: entrada
de inmigrantes y al mismo tiempo fuerte migración económica interna. El
movimiento interno de los habitantes de la UE y la afluencia de la población (incluyendo familias con niños y niñas) de fuera de la UE es cada vez
mayor, seguido por la diversidad cultural y nacional, así como problemas de
integración social, incluyendo la integración de los niños y la garantía de sus
derechos contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta
36
Educación para niños migrantes, minorías y marginados en Europa (EMMME).
Informe ECRI en Polonia publicado el 15 de junio de 2010, del Consejo de Europa, Estrasburgo 2010, CRI (2010) 18, p. 21. Página web: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/
country-by-country/polonia/POL-CBC-IV-2010-018-POL.pdf. Consultado el 28 de febrero 2014.
37
174
realidad es particularmente visible en los grandes centros urbanos. Por una
parte, esta situación, en primer lugar, crea la necesidad de promover la integración efectiva de los recién llegados en la comunidad local, lo que permitiría que los extranjeros pudieran preservar su identidad y funcionar en una
realidad social ajena. Por otro lado, llama la atención la importancia de respetar y promover los derechos a la no discriminación de los niños migrantes (de
minorías étnicas, inmigrantes y retornados).
Un análisis del fenómeno de la discriminación contra los niños y niñas de
las minorías étnicas, los inmigrantes y los niños retornados, tanto en Europa
como en Polonia, permite delinear áreas de cambios necesarios para mejorar
la presente situación y reducir la amenaza de la discriminación:
• percepción de la discriminación contra los niños desde una perspectiva
universal, en el contexto de la discriminación contra los adultos;
• El tratamiento fragmentario de la discriminación contra niños – más
frecuentemente se aborda el problema de la discriminación contra los
niños en la esfera de la educación, haciendo caso omiso de otras esferas,
como la salud, condiciones de vida, etc.;
• falta de un seguimiento regular de actos discriminatorios contra los niños;
• falta de instrumentos para el seguimiento de la discriminación contra
los niños;
• referencia a investigación de grupos sociales específicos como niños
refugiados y gitanos;
• falta de instituciones que aborden el problema de la discriminación
contra los niños;
• falta de acciones integradas contra la discriminación infantil (el alcance
de la intervención está relacionado con las políticas y las experiencias
estatales en este campo).
Como lo destacó Cecilia Malmström, Comisaria de Asuntos Internos, “Los
menores que llegan solos a nuestras fronteras se encuentran entre los más
expuestos y vulnerables en nuestras sociedades. Aunque es alentador que las
políticas de la UE hayan ayudado a mejorar las condiciones y la protección
de los niños, tenemos más desafíos por delante. Hay que mejorar nuestros
procedimientos para asegurar que estos niños reciban una acogida digna en
las fronteras de Europa. Esto incluye una mejor cooperación e intercambio de
información entre los países de la UE”38.
38
Asilo y migración: la UE debe hacer más para proteger a los niños no acompañados,
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1033_en.htm. Consultado el 26 de febrero 2014.
5. Observaciones finales
En el presente texto se intentó responder a las siguientes preguntas: ¿Cuál es
la escala y la naturaleza de la discriminación?, y ¿cómo generalmente se define la discriminación contra los niños de las minorías nacionales, étnicas, así
como migrantes y los niños retornados?
Tratamos de presentar los fenómenos de discriminación que acompañan
a la vida cotidiana de los niños considerados como “diferentes”, “peores” u
“otros” debido a su cultura, distinción étnica y nacional a través del prisma
de los procesos globales y locales que se producen dentro de las dimensiones
jurídico-políticas, socio-educativas y culturales, tanto en el amplio como el
particular espectro de los fenómenos relacionados.
El derecho a la no discriminación de los niños y niñas extranjeros, minorías
y retornados, primero y ante todo en la esfera de la educación, requiere una
revisión de acciones previamente realizadas y preparación de las instituciones
educativas y entornos para trabajar en las condiciones de multiculturalismo
y auto-deconstrucción. Parece crucial tener en cuenta el carácter cultural y la
experiencia de trabajo con los niños de minorías y extranjeros en determinados países de la Unión Europea. Los modelos de integración (aunque sólo sea
debido a la diferenciación en el movimiento migratorio histórico contextual,
tradiciones de la inmigración y la emigración, la presencia de grupos particulares de migrantes a lo largo de los siglos, el pasado colonial, las diferencias en
los principales canales del movimiento de extranjeros: empleados, reuniones
de familia, personas en busca de protección, los repatriados, los inmigrantes
ilegales, presencia histórica de minorías nacionales y étnicas en el territorio
de un país en particular, las tradiciones de relaciones interétnicas o la falta de
las mismas39) y en cuanto al carácter de la lucha contra la discriminación cabe
destacar que las políticas de los países europeos difieren tanto en los conceptos adoptados por cada uno de los países en particular, como en los medios
empleados, la legislación y los resultados obtenidos a través de estrategias especiales de integración socio-política.
Por lo tanto, el espíritu de lucha contra la discriminación, parece esencial
para desarrollar soluciones interdepartamentales, adecuarlas a las necesidades y la naturaleza del trabajo en grupos multiculturales de niños, jóvenes
y sus padres, así como en entornos locales. Es particularmente importante
incluir en los planes de estudio el contenido de la educación multicultural y
contra la discriminación y promover los derechos, tanto entre niños como en
adultos, así mismo promover la apertura y el valor de la cooperación en las
condiciones de la heterogeneidad social y cultural desde el primer período
39
Cf .: A. Kicinger, Koncepcje integracji imigrantów ze społeczenstwem przyjmujacym na
przykładzie praktyki wybranych państw EUROPEJSKICH, Międzynarodowa Organizacja
hacer Spraw Migracji 2005. http://www.iom.pl/res/#les/Integracja/integrUE_koncepcje.doc
176
de la vida de un niño. Esto implica la necesidad de ir más allá de las barreras
sistémicas y establecer instituciones “fuera”, para llevar a cabo la cooperación
con las autoridades educativas de una comunidad local, regionales, con bibliotecas, centros comunitarios, inmigrantes y los entornos minoritarios y
asociaciones, el ambiente local o los medios de comunicación.
En el informe de expertos titulado “Un análisis de las experiencias de los
países europeos en la esfera educativa de los niños y jóvenes extranjeros” (Dabrowa, Markowska-Manista, 2010) para el proyecto “Tú también puedes conseguir una educación en Varsovia” para el Departamento de Educación de la
Ciudad de Varsovia indicamos la necesidad de desarrollar un concepto coherente y multidimensional de lucha contra la discriminación política dirigida a
la integración y la igualdad de oportunidades para los estudiantes migrantes,
en especial los niños y niñas refugiados. Debe incluir:
• un diagnóstico de las necesidades de los estudiantes migrantes y estudiantes de origen migrante (segunda generación);
• establecimiento de una base de la escuela actual y la comunicación entre escuelas en las que los estudiantes extranjeros lleven a cabo su proceso de aprendizaje;
• establecimiento de una base de “buenas prácticas” en el ámbito de la
educación de los niños migrantes y la educación intercultural;
• distribución de las buenas prácticas “eficaces” en el ámbito de la educación de los niños inmigrantes;
• el desarrollo de la cooperación entre los maestros, las escuelas, los expertos y otros actores de la educación de los niños extranjeros;
• sesiones de capacitación para el personal pedagógico en el ámbito de la
interculturalidad y la educación multicultural, conjunto con la formación del profesorado de centros e instituciones de educación superior,
organizaciones no gubernamentales (incluyendo líderes de otros grupos culturales);
• asegurar el apoyo lingüístico coherente y eficaz a los estudiantes en el
ámbito de aprendizaje de la lengua del país de acogida y la propia nativa
basados en antecedentes culturales;
• mejora de la formación académica de los profesores y pedagogos, capacitación a través de sesiones y competencias de los profesores con
referencia a la cada vez más diversas necesidades de los estudiantes;
• inicio del diálogo con los padres migrantes y su participación en actividades escolares;
• desarrollo de la conciencia social de la alteridad y la diversidad en la
sociedad polaca;
• la formación de las actitudes de apertura, diálogo y respeto por el otro /
otredad;
• promover la cooperación entre las instituciones educativas formales e
informales ;
• desarrollo de la cooperación internacional en la materia de intercambio
de experiencias asociadas al trabajo en entornos de inmigrantes.
Para garantizar a los niños de las minorías nacionales, étnicas, retornados y
los niños extranjeros sus derechos, incluido el derecho a la no discriminación
existen dos dimensiones, una la oposición a una fuerte influencia de la cultura
del lugar de residencia (dimensión local), y otra, los problemas resultantes
de la diversificación social (dimensión mundial), esto implica que la tarea es
más complicada aún si sumamos la visión de la pluralidad de las sociedades
de la Unión Europea. Esta es una tarea única, en particular de cara a la falta
de conciencia de los propios derechos40 entre los habitantes de los países de
la UE, una tarea que requiere estar receptivos a los testimonios de los niños
y niñas que pertenecen a grupos minoritarios para darles voz – una voz que
todavía permanece siendo escuchada solo por una minoría.
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anity_brzozowskiej.pdf. Consultado el 1 Mar 2014.
40
De acuerdo con la investigación de la UE-MIDIS realizado por la Agencia Europea de
Derechos Fundamentales en 2010 sólo el 25% de los encuestados afirmó tener conocimiento sobre la normativa contra la discriminación. Resultados de investigación disponibles en:
http://fra.europa.eu/en/publications-and-resources. Consultado el 20 de febrero 2014.
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społecznosci posługujacej sie jezykiem regionalnym (Dz.U.2007.214.1579) / Orden
del Ministerio Nacional de la Educación del 14 de Noviembre del 2007 en las condiciones y métodos empleados por preescolares, escuelas e instituciones públicas
para llevar a cabo tareas que permitan la preservación del sentido nacional, étnico
e identitario lingüístico de los estudiantes pertenecientes a una minoría nacional y
étnica así como a comunidades que usen lenguas regionales (Revista de Derecho del
2007.214.1579)
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secundaria recibidos de fuera (Revista de Derecho del 13 Abril 2006).
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6 de enero del 2005 en relación a minorías nacionales y étnicas y lenguas regionales
(Revista de Derecho del 2005 pos. 17 nº 141 con nuevas modificaciones).
Ustawa z dnia 7 wrzesnia 1991 r. o systemie oswiaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572,Nr
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społecznosci posługujacej sie jezykiem regionalnym (Dz.U.2007.214.1579) / Orden
del Ministerio de Educación Nacional del 14 de Noviembre del 2007 en las condiciones y métodos empleados por instituciones públicas como preescolares, escuela
para desarrollar tareas que permitan la preservación del sentido nacional, étnicos y de
identidad lingüística de los estudiantes pertenecientes a una minoría nacional o étnica y a comunidades que utilicen una lengua regional (Revista de Leyes 2007.214.1579)
Rozporzadzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 20 lutego 2004 r. w sprawie
warunków i trybu przyjmowania uczniów do szkół publicznych oraz przechodzenia z
jednych typów szkół do innych (Dz. U. z 2004 Nr 26, poz. 232)./ Orden del Ministerio
Nacional de Educación y Deporte del 20 de febrero del 2004 en las condiciones y procedimientos de aceptación de estudiantes en escuelas públicas así como transferencias
de un tipo a otro de escuelas. (Revista de Leyes del 2004 No 26, pos. 232).
Rozporzadzeniu Ministra Edukacji Narodowej z dn. 1 kwietnia 2010 r. w sprawie przyjmowania osób niebedacych obywatelami polskimi do publicznych przedszkoli, szkół,
zakładów kształcenia nauczycieli i placówek, oraz organizacji dodatkowej nauki
jezyka polskiego, dodatkowych zajec wyrównawczych oraz nauki jezyka i kultury
kraju pochodzenia (Dz.U. 2010 nr 57 poz. 361). / Orden del Ministerio de Educación
182
Nacional del 1 de abril del 2010 se aceptan individuos quienes no sean ciudadanos polacos en instituciones públicas como: preescolares, escuela y centros de entrenamiento de profesores, así como la organización de lecciones adicionales del idioma polaco,
clases niveladoras y educación en la lengua y cultura del país de origen (Revista de
Derecho 2010 no 57 pos. 361).
społecznosci posługujacej sie jezykiem regionalnym. (Dz. U. Nr 214, poz. 1579). /
Orden del Ministerio de Educación Nacional del 14 de noviembre del 2007 en las
condiciones y métodos empleados por preescolares, escuelas e instituciones públicas
para desarrollar tareas que permitan la preservación del sentido nacional, étnico y
de identidad lingüística de los estudiantes que pertenecen a una minoría nacional o
étnica y a comunidad que utilizan una lengua regional (Revista de Derecho 2007 No
214, pos.1579).
•
•
•
•
•
•
¿Sería recomendable tener reglamentos contra la discriminación que se centren en los
niños (incluyendo niños de las minorías étnicas, los inmigrantes y los niños retornados)?
¿Cuál es la situación en su país de los niños de las minorías étnicas, los inmigrantes y
los retornados con domicilio en Europa?
¿Qué acciones sabes que se hayan llevado a cabo para luchar contra la discriminación
de niños en Europa y en Polonia?
¿Qué derechos a la educación tienen los niños de las minorías en su país?
¿Cómo llevar a cabo e incluir en los debates nacionales sobre los derechos del niño a
la no discriminación las voces de los niños y niñas migrantes, retornados, de minorías
étnicas y nacionales y refugiados? ¿Cómo lograr formas- no discriminatorias, que les
permita ser escuchados?
Presentar una idea de las acciones que los niños y / o jóvenes serían capaces de llevar
a cabo para informar y hacer que los adultos se conciencien de sus derechos.
Discriminación en la UE en 2012. Reporte especial Eurobarómetro, Noviembre 2012.
http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_393_en.pdf. Consultado el 28
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Reporte Europeo. Berlin: Friedrich Ebert Stiung.
184
Ivan Traina, Roberta Caldin
CAPÍTULO 7:
La múltiple discriminación de niños con
discapacidad de origen inmigrante
Ivan Traina1, Roberta Caldin2
Ivan Traina, Doctor y Asesor de Investigación en el Departamento de Estudios Educativos de la Universidad de Bolonia. Su
interés en temas de derechos de los niños se centra en los niños
y niñas con discapacidad de origen inmigrante, la educación
inclusiva, la discriminación múltiple de los grupos vulnerables,
la asistencia tecnológica y enfoques participativos.
[email protected]
Roberta Caldin, Profesora de Educación Especial en el Departamento de Estudios Educativos de la Universidad de Bolonia.
Su interés en temas de derechos de los niños se centra en los
niños y niñas con discapacidad de origen inmigrante. Dirigió un
proyecto de investigación que apuntaba a indagar la relación
entre los estudiantes con discapacidad de origen inmigrante (de
0 a 14 años de edad) y el sistema escolar italiano (2008–2010).
[email protected]
Introducción
Este documento de trabajo se centra en el tema de la múltiple discriminación de los niños y niñas con discapacidad de origen inmigrante. Su objetivo
es proporcionar una visión general sobre el significado de la discriminación
múltiple en relación con la inmigración y la discapacidad de los niños, que
ofrezca una posible herramienta y una estrategia inclusiva para abordar la
cuestión. En el documento se intenta proporcionar información para apoyar
a los profesores, investigadores y estudiantes interesados en el estudio de los
derechos de los niños a la no discriminación y la perspectiva de la igualdad y
la inclusión.
Con el fin de abordar esta temática, se ha llevado a cabo un análisis en profundidad de la literatura académica, de los estudios, de documentos internacionales y de las directivas políticas. La metodología utilizada para la revisión
1
2
Los capítulos 1, 2 y 3.
Los capítulos 2, 4 y 5.
185
de la literatura fue buscar bases de datos3 y publicaciones impresas que mencionan o se centran en niños y niñas con discapacidad de origen inmigrante.
Se llevó a cabo una extensa búsqueda en la Web con el fin de identificar online
resúmenes, informes y proyectos sobre este tema. A partir del análisis, se supo
que no se ha escrito o documentado mucho sobre la discriminación múltiple
de los niños y niñas con discapacidad y de origen inmigrante.
Este nuevo tema se ha investigado bastante a nivel nacional e internacional
desde el comienzo del nuevo siglo. Si bien la literatura científica relativa a la
enseñanza, a las estrategias de bienvenida y de inclusión de los estudiantes
de origen inmigrante y a los alumnos con discapacidad es muy amplia, la
investigación relacionando estas dos cuestiones no ha tenido un desarrollo
significativo aún. Por esta razón, en la primera parte del documento se ofrece
un breve resumen del significado de la expresión “discriminación múltiple”.
A partir de entonces, se presenta una posible herramienta para identificar las
barreras para la inclusión, los recursos y ayudas en los diferentes sectores de
la vida. La segunda parte se presenta un proyecto de investigación sobre “escuela inclusiva” como una posible estrategia para abordar el tema, promovido
por el Ayuntamiento de Bolonia y ejecutado en colaboración con el Departamento de Ciencias de la Educación de la Universidad de Bolonia.
1. Origen
Entre los pocos ejemplos de investigación sobre la discriminación múltiple
en relación con la inmigración y la discapacidad de los niños, algunos de los
estudios se centran en: las familias inmigrantes de los niños discapacitados
(Caldin, Argiropoulos y Dainese, 2010; Caldin, 2012a; Goussot, 2010 ); cómo
se percibe el progreso del niño (Lusa, 2009); la relación con las escuelas (AlHassan y Gardener III, 2002); el lenguaje como una barrera para la participación de los padres en la educación de sus hijos (Reyes- Blanes, 2002); y el
acceso a los servicios (Chamba y Ahmed, 1999).
A pesar de los muchos estudios que existen sobre las consecuencias y los
impactos sobre las personas con discapacidad a raíz de los desastres ambientales, las guerras y conflictos, en muchos documentos de política internacional hay una persistente falta de atención a los niños y niñas inmigrantes con
discapacidad, así como también falta una reflexión específica sobre el papel de
las agencias, las escuelas y la enseñanza, la familia, los mediadores culturales
y los servicios de bienestar.
3
Búsqueda de Bases de Datos: ProQuest Family Health, ProQuest Education Journals,
ProQuest Nursing & Allied Health Source, ProQuest Eric, ProQuest Social Science Journals,
Google Scholar.
186
Si bien es cierto que algunos estudios se han realizado sobre los refugiados
con discapacidad o los solicitantes de asilo, pocos trabajos han considerado el
proceso de integración de los niños y niñas con discapacidad una vez que han
llegado a un país extranjero. Este tipo de negligencia se demuestra también
por la exclusión de los inmigrantes con discapacidad, refugiados y solicitantes
de asilo en los documentos de políticas4. Los únicos documentos oficiales de
la UE que se refieren a la cuestión son: el Consejo del Plan de Acción Europa 2006–2015 que dice que “las personas con discapacidad pertenecientes a
grupos minoritarios, los inmigrantes y los refugiados con discapacidad pueden
experimentar múltiples desventajas debido a la discriminación, la falta de familiaridad con los servicios públicos. Los Estados miembros deben garantizar que
el apoyo a las personas con discapacidad tenga en cuenta su lengua o su cultura
y las necesidades particulares de un grupo tan minoritario” (Consejo de Europa, 2006); y el Estudio sobre la discriminación generada por la intersección de
Género y Discapacidad (UE, 2013).
En cuanto a las referencias a proyectos europeos sobre el tema, esto se
desarrolló aún más con la ayuda de los estudios publicados en dos proyectos
financiados en el marco del Programa de Aprendizaje Permanente (subprograma Acción Comenius 2). El primero “Desarrollo de Condiciones para la
movilidad de los niños gitanos y los trabajadores migratorios” titulado se ejecutó entre 1996 y 1998. El segundo “Los materiales didácticos para los alumnos con discapacidad y de origen inmigrante”5, se llevó a cabo entre 1999 y
2001 (Agencia Europea para el Desarrollo de la Educación Especial, 2009).
Teniendo en cuenta que el fenómeno inmigratorio tiene un claro impacto
en los sistemas de educación y de salud de los países de acogida (nivel nacional), dando lugar a nuevas cuestiones y problemas (de nivel internacional)
interculturales, las escuelas y los servicios de educación pueden desempeñar
un papel clave para facilitar el proceso de inclusión. Esto se debe al hecho de
que las escuelas son los mejores entornos para satisfacer las necesidades de
los niños y las familias, haciendo que se sientan bienvenidos y apoyados, teniendo en cuenta sus diferentes idiomas y antecedentes culturales. El entorno
educativo también puede ofrecer la oportunidad para la participación de los
docentes, los servicios y los mediadores culturales de aumentar la calidad del
proceso de inclusión de los niños y niñas (discapacitados y no) con origen
inmigrante y sus familias.
4
Incluyendo: la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD, 2006); el Informe Mundial sobre la Discapacidad (OMS, 2011); la Estrategia
Europea sobre Discapacidad (UE, 2010a), el Estudio de la Discapacidad en la Cooperación al
Desarrollo de la CE (Unión Europea, 2010b).
5
Disponible en: <http://eacea.ec.europa.eu/static/Bots/docbots/Documents/Compendium/
Comenius/comp_c2_97.PDF>
187
Por esta razón consideramos que el sistema educativo es la agencia que, en
colaboración con otros, incluyendo a la familia, los servicios de salud, autoridades locales, las entidades públicas y privadas, la sociedad civil y las asociaciones de inmigrantes, puede recopilar información para tener un conocimiento del fenómeno basado en la evidencia. Sensibilizar a la sociedad sobre
el papel de la escuela como el lugar principal de la inclusión social y “punto
ineludible de referencia para las familias de inmigrantes y sus hijos” (Caldin,
2012b), donde pueden surgir las soluciones innovadoras para satisfacer las
necesidades nuevas y existentes.
2. Niños con discapacidad en familias de inmigrantes:
la noción de la discriminación múltiple
La vulnerabilidad es generalizada en las familias inmigrantes con hijos discapacitados. En el contexto europeo es un hecho el que las familias de inmigrantes que llegan con un hijo discapacitado crean que pueden recibir más
atención y asistencia en el nuevo país. La realidad es muy diferente a las expectativas ya que las familias de inmigrantes reciben poca atención. Por esta
razón, se encuentran dificultades prácticas de diversa índole, incluyendo las
barreras culturales, sociales y lingüísticas; asignación de vivienda adecuada
a la discapacidad del niño o la niña; acceso a servicios de salud y educación;
falta de amistad, de redes de parentesco, de participación civil, etc...
Estas dificultades son representativas de los diferentes contextos y sectores
de la vida con los que una familia con niños y niñas con discapacidad tiene
que enfrentar en la vida cotidiana. Ellos a menudo se topan con diferentes
tipos de discriminación derivada tanto de la multitud de contextos y de la
experiencia de varios temas aún objeto de discriminación, en este caso el racismo y la discapacidad.
El concepto de discriminación múltiple reconoce que una persona “pueda
ser discriminada por más de un motivo en cualquier situación o momento dado.
En otras palabras, una persona no sólo tiene como origen la pertenencia a una
minoría, sino también a un cierto grupo etario y de género que podría agregarse a la vulnerabilidad a la discriminación de ella o él” (EU- MIDIS, 2011)6.
Por ejemplo, una mujer con discapacidad podría verse afectada por la discriminación de una manera diferente a un hombre con la misma discapacidad
(UE, 2013). Otras características o circunstancias, como la pertenencia a una
minoría religiosa o la formación educativa, pueden afectar a las experien6
Como lo demuestra el reciente proyecto sobre el acceso a la asistencia sanitaria de la
Agencia Europea de Derechos Fundamentales, en el cual ha participado el Departamento de
Estudios de la Educación de la Universidad Alma Mater Studiorum de Bolonia: Disponible en
<http://fra.europa.eu/en/publication/2012/inequalities-andmultiple-discrimination-healthcare>
188
cias discriminatorias. El desarrollo de la noción de discriminación múltiple
es relativamente reciente, pero es de particular interés, ya que se abren nuevas trayectorias posibles de investigación con el fin de entender los fenómenos sociales marcados por un alto nivel de complejidad no instantáneamente
comprensible y de aspectos multifactoriales.
Teniendo en cuenta que el término “múltiple” significa la discriminación
por más de un motivo “en cualquier situación o momento dado” (EU-MIDIS,
2011), en nuestro caso particular se puede utilizar como una forma de discriminación que indica un conjunto más amplio de situaciones discriminatorias
que afectan a los niños y niñas con discapacidad de las familias inmigrantes.
Sin embargo, se ha demostrado que las familias de inmigrantes son sometidos
a una perdurable doble discriminación: el racismo –, así como la discapacidad – y a una dinámica relacionada de exclusión social. Además, los estereotipos difundidos por motivos de raza y discapacidad limitan enormemente el
acceso a oportunidades educativas, a servicios y bienes públicos, servicios de
salud, espacios de socialización y ambientes inclusivos, más que a los niños y
niñas discapacitados nativos.
El análisis llevado a cabo en la literatura existente revela que algunos de
los estudios realizados se habían centrado tanto en la cuestión de los niños
y niñas con discapacidad y con necesidades de educación especial (Meijer et
al., 2003) como en el tema de la educación de los niños de familias de inmigrantes (Eurydice, 2004). Sin embargo, no hay estudios se han centrado en la
relación entre ambos temas (Agencia Europea para el Desarrollo de la Educación del Alumnado con Necesidades Educativas Especiales, 2009). Con el
objetivo de intentar ilustrar lo que puede significar que los niños y niñas sean
inmigrantes y discapacitados en términos de discriminación y exclusión, es
importante resumir las principales cuestiones que deben tenerse en cuenta a
los fines de comprender y abordar este doble problema:
• Causas de la inmigración;
• Intersecciones entre discapacidad, raza, cultura, pobreza, género (incluyendo el estatus legal en el proceso inmigratorio);
• Reconstrucción de las vidas de personas con discapacidad en el país de
origen (incluido actitudes culturales y expectativas sociales);
• El tratamiento en el país de acogida (incluido el tratamiento médico y
la educación);
• Las políticas dirigidas a los inmigrantes con discapacidad (incluyendo
medidas específicas de bienestar);
• Servicios sociales (incluidas las formas de participación y las barreras a
la inclusión);
• Recursos y ayudas (incluidos servicios, tecnologías, etc.);
189
• Prácticas para el respeto de los Derechos Humanos y civiles (incluyendo a la justicia social).
Con el fin de recabar información sobre estas cuestiones, se propone un enfoque integrado y holístico utilizando un ‘Mapa Contextual’ como herramienta para esquematizar la información. Esto podría ayudar a los profesionales
(profesores, educadores, cuidadores, expertos en inmigración y discapacidad,
etc.) a tener una mejor comprensión de la situación de discriminación múltiple experimentada por los niños y niñas con discapacidad y de origen inmigrante en su entorno.
En particular, nos referimos a las diferentes áreas de la vida cotidiana (o
sectores), y para cada uno de ellos tratamos de identificar las características
locales en términos de barreras, recursos y ayudas. El mapa que se presenta a
continuación tiene como objetivo no sólo proporcionar una visión general del
contexto que incluye barreras y recursos, sino sobre todo identificar soluciones posibles sobre la manera de abordar y reducir este fenómeno complejo en
las interconexiones entre los diferentes sectores de la vida.
3. Comprendiendo el complejo fenómeno de la Multi-discriminación:
el Mapa Contextual
La discriminación múltiple se puede presentar como fenómeno social multidimensional, que debe ser abordado como un reto en desarrollo, en particular
para las personas con discapacidad, inmigrantes y otros grupos vulnerables,
como las mujeres, los grupos minoritarios de edad avanzada, étnicos y religiosos, etc. Para hacer frente a este fenómeno social multidimensional y para
entender el concepto de discriminación múltiple descrito, queremos proponer en esta sección el mapa contextual como herramienta.
Creemos que, considerando las cuestiones complejas relacionadas con
el objeto de estudio de este documento de trabajo, se necesita un enfoque
holístico e integrado para comprender los obstáculos y diseñar las soluciones para minimizarlos. En comparación con los enfoques que consideran a
la discapacidad con una modalidad aparte, nos gustaría utilizar un abordaje
que tenga como objetivo analizar las intersecciones y conjunciones entre diferentes sectores de la vida (la educación, la salud, el vivir, la participación). El
mismo incluye variables que son utilizadas para evaluar los factores dinámicos que facilitan o dificultan la inclusión, la afirmación de los derechos civiles
y humanos, la reducción de barreras y obstáculos. Estas variables deben ser
consideradas como elementos integrados de complejidad y de entornos dinámicos (físicos, culturales, actitudinales, socioeconómicos y virtuales), donde
emergen constantemente nuevos desafíos y oportunidades.
190
Con el fin de adoptar y facilitar la aplicación de este enfoque holístico, y
teniendo en cuenta la discapacidad como un ‘concepto en evolución’ que representa un fenómeno complejo que refleja las interacciones entre las “características del cuerpo de una persona y las características de la sociedad en la
que él o ella vive” (OMS, 2007), se diseñó un mapa contextual para organizar
la información diferente de sectores diferentes y orientar posibles intervenciones integradas. La idea consiste en utilizar el mapa para abordar las diversas cuestiones de una manera transversal, teniendo en cuenta la multitud de
aspectos que están estrechamente relacionados con los ámbitos de la discapacidad y la inmigración. El mapa no debe ser utilizado sólo para conceptualizar tres diferentes dimensiones de la investigación (representados por los ejes
de la figura 1), sino también como una herramienta operativa para visualizar
qué recursos, qué ayudas y qué factores facilitadores u obstaculizadores están
disponibles en un contexto particular y en un momento dado.
El mapa está diseñado de acuerdo con las áreas identificadas por la Comisión de la Estrategia Europea de Discapacidad 2010–20207 y las nuevas
prioridades para la investigación sobre discapacidad en Europa (Priestley,
Waddington, Bessozi, 2010). Incluye tres dimensiones conceptuales de la
investigación representados por tres ejes. Este enfoque podría ser utilizado
para la ‘comprensión’, es decir, la conceptualización de la información de los
diferentes sectores de la vida (eje “ z “ en la figura), al mismo tiempo que se
investiga sobre ellos con un enfoque integral que evita compartimentos o sectores limitados de análisis. El mapa podría también ser utilizado para diseñar
la ‘acción’, identificando los recursos y las ayudas (eje “x” en la figura) a través
de una serie de ámbitos en los cuales los factores que facilitan o dificultan el
acceso, la participación y la inclusión puedan ser evaluados. La última dimensión (Eje “y “ en la figura) completa el marco, proporcionando elementos para
‘evaluar’ las barreras. Para este aspecto, la participación y la implicación de la
familia, los amigos, las asociaciones de inmigrantes, las organizaciones para
personas con discapacidad (en adelante, las OPD), los mediadores culturales,
los activistas de la sociedad civil, y las organizaciones de defensa y de incidencia política es fundamental, ya que “podrían proporcionar un necesario
ciclo de retroalimentación, de sugerencias y contribuciones al desarrollo de
políticas” (Oliver y Barnes, 2012). La promoción de la “comprensión, la acción y la evaluación” es el eje central en torno al cual se ha diseñado el mapa
contextual.
7
Disponible en: <http://ec.europa.eu/justice/discrimination/disabilities/disability-strategy/
index_en.htm>
191
\
Environmental
Economic
Barriers
Socio-cultural
Linguistic
Education
[
Health and care
Sectors of life
Living (including
housing, leisure, sport)
Civil
participation
]
Services
&
products
delivery
Technol Attitudes
Policy
mainstreaming
ogy
&
expectations
Resources and aids
Figura 1: Mapa Contextual
3.1 Centrándose en las dimensiones y las intersecciones
Con el fin de proporcionar un enfoque sobre cómo leer el mapa a continuación se brinda una breve descripción de sus diferentes dimensiones y se explica el significado de las intersecciones entre sectores, las barreras y los recursos.
Los “ Sectores de la vida “ – eje “z”
Esta dimensión se basa en el enfoque tradicional sobre los temas de discapacidad, en los que se abordan las barreras (y se generan innovaciones) dentro de
los 4 diferentes sectores que constituyen las dimensiones ordinarias de la vida:
la educación, la atención de salud, el vivir y la participación. La información de
estos sectores debe ser considerada con el fin de comprender y de diseñar entornos multifacéticos libres de barreras8 para la inclusión de todos (OMS, 2010)
Los “Recursos y ayudas “ – Eje “x”
Esta dimensión se inspira en la Clasificación Internacional del Funcionamiento (CIF)9 e identifica 4 dominios de posibles recursos y ayudas, dentro de
8
OMS (2010). Directrices de Rehabilitación de Base Comunitaria.
OMS, (2001). CIF: Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y
de la Salud. Ginebra.
9
192
los cuales factores facilitadores o dificultadores pueden surgir, generando así
diferentes escenarios de intervención (OMS ,2011). Estos incluyen: servicios
y productos, tecnología, actitudes y expectativas, y la política. Estos dominios
no son exhaustivos, sólo ilustrativos, por lo que es posible tener en cuenta a
muchos otros dominios. La elección para considerar a estos dominios se sustenta en el hecho de que son vistos como posibles herramientas o escenarios
en los que se puede desarrollar acciones socialmente innovadoras.
Las “ barreras “ – Eje “Y”
Esta dimensión está representada por barreras lingüísticas, socioculturales,
económicas y del entorno. Esto implica la participación activa de las familias,
los profesionales, los expertos, los mediadores culturales, OPD, activistas de la
sociedad civil, las organizaciones de defensa y de incidencia política dirigidas
a la recopilación de información, sugerencias, evaluaciones y nuevas ideas. El
marco propuesto no se completaría sin una dimensión que permita el análisis
de las barreras y evalúe el impacto, abordando el cambio en múltiples niveles
(socio-cultural, lingüístico, económico y del entorno). El punto de vista significa reconocer que los factores afectan al comportamiento humano, en múltiples
niveles y que la evaluación de las barreras o la eliminación de ellas requiere la
participación activa de las personas para sugerir soluciones eficaces.
Los niveles de las barreras en la investigación y el análisis de las intersecciones entre los sectores de la vida y los recursos están representados en el
mapa por paralelepípedos. El nivel – altura de paralelepípedo – depende de
las características del contexto.
Barriers at linguistic
level
Barriers at socio-cultural
level
Barriers at economic
level
Barriers at
environmental level
Fig. 2: Niveles de Barreras
Por ejemplo: si tenemos en cuenta al sector “Educación” y las intersecciones con
los recursos y ayudas, el contexto que lo rodea se puede trazar para proporcionar
193
más información para la comprensión de las necesidades de las familias y los
niños. Esto se hace a través de las respuestas a una serie de preguntas, entre
ellas: cuáles son los servicios locales de apoyo; que organismos son capaces de
proporcionar una guía para asistencia tecnológica; qué políticas y legislación;
cuáles son las actitudes y expectativas sobre el sistema educativo, las familias
y la sociedad en general. Todas estas preguntas deben ser tomadas en consideración y emparejadas con posibles barreras lingüísticas, socio-culturales, económicas y del entorno, porque en “contextos multiculturales la discapacidad
parece ser más compleja e influenciada culturalmente” (Caldin, 2012b).
En este ejemplo, las barreras lingüísticas pueden surgir en los sectores de la
educación, la atención de la salud y la participación civil. En este caso el análisis sobre qué servicios (públicos o privados) están presentes en el contexto
para prestar apoyo a estas necesidades puede ayudar a desarrollar una nueva
intervención para reducir estas barreras. Si en cambio las barreras están en el
nivel socio-cultural del sector de la participación civil, se puede recomendar
políticas de intervención. Otro caso podría ser representado por barreras del
entorno en el sector de la vida o el vivir, en particular en la atención domiciliaria en el que el desarrollo de la tecnología (e-salud, domótica, tecnologías
de asistencia) podría prestar apoyo a las familias.
\
Environmental
Economic
Socio-cultural
Linguistic
[
Education
Health and care
Living
Civil participation
]
Services
& products
delivery
Technol Attitudes
&
ogy
expectations
Fig. 3: Ejemplo de cartografía del contexto
Policy
194
Sobre la base de este ejemplo, una vez que el contexto, las posibles barreras y
recursos son ‘mapeados’, se pueden diseñar estrategias de intervención. Una
posible estrategia que queremos proponer se presenta en la siguiente sección
y se refiere al enfoque de la escuela inclusiva.
4. La Escuela Inclusiva: una posible estrategia para enfrentar a
la cuestión de la discriminación múltiple
Después de haber proporcionado un ejemplo de una posible herramienta
como el mapa contextual, queremos proponer una estrategia para abordar
el fenómeno de la discriminación múltiple que existe en las escuelas. Esta
idea fue generada por un proyecto de investigación reciente promovido por el
Ayuntamiento de Bolonia, en colaboración con el Departamento de Estudios
de la Educación de la Universidad de Bolonia. El proyecto de investigación
fue coordinado por Roberta Caldin, Profesora de Educación Especial en el
Departamento mencionado, y se llevó a cabo entre Marzo de 2008 y Noviembre de 2010, con el objetivo de investigar la relación entre los estudiantes inmigrantes con discapacidad (de 0–14 años) y el sistema escolar italiano. Las
organizaciones involucradas en la investigación fueron: 18 escuelas (y todas
las escuelas de Bolonia para los cuestionarios elaborados online), 6 escuelas
Preescolares, 6 juntas de salud ASL (del Ayuntamiento de Bolonia, 1 parroquia, 4 asociaciones), 12 familias de inmigrantes (33 personas), 3 cooperativas y 1 Comité de Dirección de Atención Social. Un total de 513 personas
participaron incluyendo: 304 maestros de clases y de apoyo, 91 directores de
escuela/personal de clase y apoyo, 6 trabajadores de la salud (personal neuropsiquiátrico y educadores), 37 trabajadores de los servicios educativos (de
preescolar, coordinadores pedagógicos, educadores, etc.), 5 trabajadores de
los servicios sociales, 33 inmigrantes y 37 miembros de las mesas redondas de
Inter-institucional y equipos científicos.
Las herramientas utilizadas fueron: cuestionarios en línea (dirigidas a todas las escuelas del municipio de Bolonia), cuestionarios para el personal docente, entrevistas, grupos focales, entrevistas semi-estructuradas y reuniones
planificadas. De acuerdo con los más recientes Informes de Caritas-Migrantes (2008; 2010; 2011), Emilia Romagna es una de las regiones italianas con
el más alto porcentaje de estudiantes que son hijos de inmigrantes, y en solo
la zona de Bolonia hay ciudadanos de 142 diferentes países. Este proyecto
exploratorio de investigación es uno de los primeros de su tipo en Italia y
Europa, si tenemos en cuenta el contexto italiano específico, el cual garantiza la inclusión de alumnos con discapacidad en las escuelas. Este fenómeno
inmigratorio afecta a los sistemas de educación y de salud de los países de
acogida, dando lugar a nuevos problemas organizativos, sociales y culturales.
195
Comprobado por muchos trabajos de investigación, el enfoque de la escuela
inclusiva puede representar una estrategia para hacer frente a estas cuestiones
, ya que las escuelas y los servicios de educación juegan un papel clave “en la
facilitación del proceso de inclusión, no sólo ofreciendo respuestas adecuadas a
las transformaciones culturales, sino también mediante el fomento de los intercambios culturales y el diálogo entre los jóvenes y su educación en la convivencia
global” (Caldin y Serra, 2011).
Para las familias inmigrantes la escuela sigue siendo una referencia esencial, como una comunidad educativa de bienvenida (Canevaro, D’ Alonzo,
Ianes, Caldin, 2011 ), lo que representa el mejor entorno para satisfacer las
necesidades de las familias, haciendo que se sientan bienvenidas. La hipótesis
fue confirmada por los profesores, según lo comprobado por los datos recogidos a través de cuestionarios y entrevistas, para quiénes las escuelas juegan
un papel fundamental en la educación de un niño o niña con discapacidad y
son una referencia importante para las familias de inmigrantes. Por ejemplo,
las escuelas y los maestros son el punto de contacto con el sistema de servicios
sociales, una primera guía para el complejo sistema de bienestar italiano que
a menudo es difícil de abordar debido a los complejos procedimientos burocráticos. Con el fin de fomentar y afirmar este papel referencial, es importante
tener en cuenta y organizar a la escuela de una manera inclusiva, no sólo para
sus estudiantes, sino también para sus familias y, sobre todo en los casos de
niños y niñas inmigrantes y con discapacidad, incluso también para las asociaciones étnicas e inmigrantes que son ampliamente representativas de las
diferentes nacionalidades presentes en la comunidad.
Como se observa por los datos y la retroalimentación recogida, un enfoque
inclusivo en las escuelas es la premisa para crear una relación con las familias
basada en la confianza. Una vez que se crea una confianza sólida, la familia
puede participar directamente en el proceso educacional de sus niños y niñas.
A esto se lo consideró como un aspecto importante en el éxito de la inclusión de los niños y niñas inmigrantes con discapacidad, ya que una relación
basada en la confianza es un elemento que hace que el proceso sea más fácil.
En una escuela inclusiva, la familia y la comunidad escolar pueden cooperar
para asegurar el bienestar de los estudiantes y trabajar juntos en un proceso
educativo coherente. De esta manera el aspecto inclusivo e integrador de la
escuela puede ser asumido como una estrategia para enfrentar el fenómeno
de la discriminación múltiple. Las principales herramientas para poner en
práctica dentro de esta estrategia se basaban en la comunicación y la participación, según surgió en la encuesta realizada entre las personas involucradas.
Los principales aspectos a tener en cuenta en la aplicación de una estrategia basada en un enfoque inclusivo en el contexto de la educación se resumen
a continuación:
196
•
•
•
•
•
•
crear una confianza sólida con las familias y las comunidades;
apoyar su participación en el proceso educativo;
aplicar un enfoque participativo;
adoptar una comunicación clara y eficaz;
respetar la diversidad teniendo una actitud abierta;
apoyar a los padres ayudándolos con cuestiones lingüísticas.
Estos aspectos ayudan a subrayar la prioridad de fortalecer la cooperación
entre las escuelas y las familias de inmigrantes las cuales, si son incluidas,
éstas responden y participan (Caldin, 2012b). Por esta razón tenemos que
definir herramientas y protocolos para acoger, acompañar y orientar, para garantizar la eficacia del proceso de inclusión de los alumnos inmigrantes con
discapacidad, lo que nos permitiría cumplir con los retos de una sociedad
multicultural.
5. Consideraciones finales
Lo que se desprende claramente del análisis realizado de la literatura y del
proyecto de investigación en marcha es que cuando un hijo o hija de inmigrantes tiene una discapacidad, el proceso de inclusión se hace aún más complejo y muchos factores deben ser considerados. Por esta razón, creemos que
la comunidad científica debe apoyar y facilitar el trabajo de los profesores,
educadores, mediadores culturales, familiares, profesionales, asociaciones de
inmigrantes y las OPD.
A través de la estrategia y la herramienta sugeridas, hemos tratado de realizar una contribución para una mejor comprensión del fenómeno, teniendo en
cuenta las distintas dimensiones de la cuestión. Algunas consideraciones han
surgido, y queremos destacar algunos aspectos acerca de la discriminación
múltiple que sufren las familias de inmigrantes con hijos e hijas discapacitados. La primera consideración se trata del rol que las escuelas pueden desempeñar en la determinación del éxito del proceso de inclusión, representando
el espacio natural en el cual se asigna al niño (Sabatino, 2008) y un canal para
acceder a todos los otros servicios. (Favaro, Demetrio, 2004).
Otra consideración se refiere a la utilidad de la cartografía del contexto
en el cual las familias entran en contacto, teniendo en cuenta los diferentes
sectores de la vida, como la educación, la salud, la vida y la participación. En
particular, es necesario analizar las ya existentes y las nuevas necesidades y
barreras (sociales, lingüísticas, económicas y del entorno) y compatibilizarlas
con los recursos y ayudas (dentro de los servicios y productos, la tecnología,
las actitudes y las políticas), observando estas intersecciones para entender y
diseñar entornos multifacéticos libres de barreras. Por otra parte, al parecer la
197
percepción de los padres sobre la discapacidad de su hijo o hija se ve influida
por su red local y su relación con su país de origen (Goussot, 2010; Moro,
1998). La red en la que viven las familias es elemento importante que influye en el proceso de inclusión. De hecho la soledad social a menudo deriva
en aislamiento para estas familias, que sufren una condición de invisibilidad
social sin tener relaciones significativas en sus rutinas diarias, experimentando múltiples formas de discriminación. La condición de inmigrante con el
agravante de la discapacidad es un fenómeno que debe ser enfrentado más
estructuralmente a través de un enfoque holístico, estrechamente vinculado a
un proyecto de educación común, ya que “las escuelas no sólo están llamados
a responder con soluciones a las transformaciones sociales, sino también para
ofrecer una nueva forma de entender la educación y el aprendizaje de las nuevas generaciones” (Caldin, 2012a).
Queremos animar a los lectores a interactuar con la herramienta propuesta con el fin de organizar la información de los diferentes sectores, y orientar
posibles intervenciones integradas.
En este trabajo hemos abordado algunos elementos urgentes para apoyar
los procesos de inclusión para niños y niñas con discapacidad de origen inmigrante. Consideramos que un enfoque integral con estrategias inclusivas e
instrumentos estructurados para el análisis del contexto podría representar
una referencia útil para los profesionales, maestros, trabajadores de la escuela,
investigadores y padres/madres, que tienen la responsabilidad de hacer frente
a las formas de discriminación múltiple y desarrollar una sociedad inclusiva
para todos.
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Un ejercicio para la reflexión
Concluimos proponiendo tratar de usar el mapa contextual para el mapeo de su contexto
en relación a una posible situación a la cual pueda hacer frente una familia inmigrante
con un hijo o hija discapacitado.
Significa elegir uno o más sectores de la vida (educación, cuidado de la salud, el vivir
o la participación civil) y analizar los posibles recursos y ayudas (representados por los
servicios, las tecnologías, actitudes o las políticas) evaluando qué barreras existen para la
inclusión social y cuáles son sus posibles soluciones. Una posible lista de preguntas que
hay que contestar para definir el mapa se informa a continuación.
Por ejemplo, si se refiere al sector de la Atención Médica de la Salud:
• ¿Cuáles son los servicios de apoyo locales? ¿De qué manera informan a las familias? ¿Presentaron estos servicios obstáculos para el acceso y cómo se accede a
ellos?
• ¿Qué organismos son capaces de proporcionar tecnologías de automatización del
hogar o de asistencia?
• Y si ya existen, ¿se pueden aplicar estas ayudas también a otros sectores de la vida
(por ejemplo, educación o la vida cotidiana)? ¿Cuáles son los posibles obstáculos
para la utilización de estas ayudas (por ejemplo, económicas o del entorno)?
• ¿Qué políticas y qué legislación deben desarrollarse para promover una participación más amplia de las familias, de las asociaciones de inmigrantes y de la sociedad civil para reducir el fenómeno de la exclusión?
Lecturas agregadas
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themes/leading-the-international-agenda/efareport/reports/2010-marginalization/>
UNESCO (2011). The Hidden Crisis: Armed Conflict and Education. In Education For All
Global Monitoring Report. Paris 2011.
200
Smiljana Simeunovic Frick, Cezar Gavriliuc
CAPÍTULO 8:
No discriminación y niños
de familias atípicas en Moldavia
Smiljana Simeunovic Frick, es consultora en derechos de infancia, con énfasis en la participación de los niños en procesos de toma de decisiones en diversos entornos. Ha trabajado
con el Servicio de Desarrollo de Liechtenstein (LED) y el Centro
de Información de los Derechos Infantiles (CRIC) en Moldavia
desde 2011. Es editora de una publicación de informes sobre
infancia para la Comisión sobre los Derechos del Niño en 2012.
[email protected]
Cezar Gavriliuc, es el director ejecutivo del Centro de Información de los Derechos del Niño (CRIC) en Moldavia. Es uno de los
fundadores del CRIC, además de iniciador y coordinador de numerosos proyectos. Posee experiencia sobre no discriminación
y en otras áreas de los derechos del niño, como la participación
(especialmente en el reporte y monitoreo de la CDN) y protección. [email protected]
1. Introducción
Aunque los niños viven en diferentes tipos de familias, la idealizada familia
nuclear tradicional todavía es norma social en Moldavia.1 En realidad, los pa1
Lo que llamamos la familia nuclear tradicional también se conoce como la familia nuclear
moderna. “Desde un punto de vista sociológico, es habitual establecer una distinción entre lo
tradicional, la familia extensa y la familia moderna, nuclear, y entre ambos y la familia posmoderna. La familia tradicional y la familia moderna se basan en lazos de sangre y el matrimonio,
y difieren en lo que respecta a los grados de relación incluidos en la definición de los términos.
La familia posmoderna abarca las relaciones que no se basan sólo en la sangre o matrimonio
(como las parejas heterosexuales no casadas y parejas del mismo sexo), las relaciones familiares ‘ausentes’ (como las familias monoparentales), y la familia “bi-nuclear”, donde los padres
se han separado y establecido nuevas familias nucleares” (Merin, 2005: 88–89). Sin embargo,
ya que la moderna familia (nuclear) se percibe y se promueve como tradicional en Moldavia,
vamos a utilizar el término familia nuclear tradicional en este artículo. Además, el término
“moderno” podría ser engañoso en este contexto, ya que puede ser usado para describir un
determinado período de tiempo y su sociedad específica, sus características económicas e
ideológicas, pero también denota algo nuevo, contemporáneo, hasta a la fecha.
CAPÍTULO 8: No discriminación y niños de familias atípicas en Moldavia
201
dres pueden ser biológicos, adoptivos, padrastros, reconstituida, uni-parentales, parejas, casados, divorciados, viudos, vueltos a casar, en asociación, heterosexuales, homosexuales, transexuales, etc. (ver Jeltova y Pesca, 2005:18).
Los padres y los niños pueden vivir en la misma o en diferentes casas,
pueblos y ciudades o incluso países durante un período de tiempo más corto o más largo. Los niños y las niñas pueden no tener un padre o ambos en
absoluto. Además, puede darse la situación de que no puedan mantener una
relación estrecha e íntima con sus padres, por diversas razones (por ejemplo,
violencia), pero al tener más familiares pueden mantener tales relaciones con
otros miembros de su propia familia extensa. “Sin embargo, las instituciones
sociales, incluidas las escuelas, a menudo inmersas en el modelo de familia más
tradicional, y a pesar de los esfuerzos de adaptación a las necesidades de cambio
y diversas estructuras familiares, a menudo se quedan atrás ante las distintas
realidades societales.” (Ibid, p: 18) Por lo tanto, la discusión sobre la (atípica)
familia como motivo de discriminación contra los niños puede ser relevante,
también, desde la perspectiva de otros países.
Como muestran los ejemplos de Moldavia que discutiremos en este capítulo, podría haber algunos patrones comunes de discriminación que afectan
a miembros de distintas familias atípicas, pero también puede haber diferencias a pesar de la similitud del contexto. Vamos a discutir ejemplos de ambas
formas directas e indirectas de discriminación contra dos grupos: los niños y
niñas con padres y madres que trabajan en el extranjero (familias transnacionales) y los niños y niñas que viven y salen de las instituciones residenciales
(familias que enfrentan diversas dificultades). La interpretación del término
‘discriminación’ y sus diferentes variantes, usadas en este artículo, se basan
en lo indicado en la introducción de este libro y su capítulo quinto. Nuestra
comprensión de esta cuestión está, por otra parte, basada en la experiencia del
Centro de Información de los Derechos del Niño (CRIC) de Moldavia, una
organización no gubernamental con la misión de promover los derechos de
los niños y niñas. CRIC tiene una larga experiencia en el trabajo con niños y
niñas con ambos padres trabajando en el extranjero, así como los egresados
de la atención. Por otro lado, el CRIC apoya a las escuelas en Moldavia para
abordar diversas cuestiones, por ejemplo las que se refieren a la (no) discriminación.
Las familias transnacionales, es decir, familias con miembros que viven
en diferentes países y aún mantienen relaciones estrechas, constituyen un fenómeno reciente en Moldavia. La falta de empleo en el país, la demanda de
mano de obra no cualificada y mal pagada en otros países, la apertura de las
fronteras y la disponibilidad de medios de transporte son factores que se invocan por lo general para explicar el desarrollo de este fenómeno (véase por
ejemplo la OIM, 2012). Se tiende a tomar menos en cuenta otras cuestiones,
202
tales como las instituciones sociales facilitan o dificultan la inclusión social de
los miembros de la familia transnacional, niños y niñas incluidos. La primera
parte de este capítulo ofrecerá una respuesta a esa pregunta, y se enfocará en
la escuela como centro de enseñanza. Así como en la discriminación directa
e indirecta de los niños y niñas en el sistema escolar moldavo, con padres y
madres trabajando en el extranjero.
La segunda parte se centrará en la discriminación contra los egresados
de la atención residencial en Moldavia. A diferencia de los niños y niñas con
los padres trabajando en el extranjero, este grupo de niños y niñas tiene una
historia más larga. Sin embargo, las condiciones de su existencia han variado
constantemente, afectando también el régimen de las instituciones residenciales, y por lo tanto la situación de los niños y niñas que viven y salen de estas
instituciones.
Por otra parte, se ha documentado cómo las instituciones residenciales
contribuyen a la exclusión social de este grupo de niños y niñas. Sin embargo,
a pesar de una importante reforma del sistema de protección de la infancia,
las instituciones residenciales no han mejorado y los niños que viven y salen
de estas instituciones siguen siendo objeto de discriminación. Se describirán
brevemente algunas viejas formas y mecanismos de discriminación contra estos niños y niñas, aunque el artículo se centrará principalmente en las formas
de discriminación que han aparecido recientemente.
Dadas las tendencias y los cambios en las condiciones de vida actuales, es
probable que las formas familiares continúen diversificándose. En Moldavia,
por ejemplo, la reforma en el cuidado de niños y del sistema de protección, sin
duda va a contribuir a una diversificación creciente de algunas formas de familia, como las familias de crianza y adoptivas, y la visibilidad de las familias
que enfrentan distintas dificultades. Mientras la escuela y otras instituciones
sociales no cambien el enfoque tradicional caracterizado por el sesgo hacia la
familia biológica nuclear idealizada, los niños y niñas que viven en familias
atípicas seguirán siendo objeto de discriminación. A pesar de los autoproclamados compromisos a favor de la inclusión social de todos los niños y niñas,
las escuelas siguen contribuyendo a su exclusión. En la última parte de este
artículo se discuten algunas estrategias para disminuir la discriminación y
mejorar la situación de los niños discriminados.
2. La discriminación contra los niños con padres que trabajan
en el extranjero
El tratamiento de las familias transnacionales, y más en particular de los niños y niñas en las escuelas moldavas con padres y madres trabajando en el
extranjero, podría compararse con el tratamiento social de otros grupos de
203
niños y niñas de familias atípicas en muchos otros países, por ejemplo, con los
niños de familias lésbicas, homosexuales, transexuales, bisexuales (LGBT) en
las escuelas de los Estados Unidos (ver Jeltova y Pesca, 2005).
La actitud y los sentimientos, a nivel social, hacia las familias transnacionales en general tienden a ser negativa, especialmente cuando las madres trabajan en el extranjero. El discurso público idealizado sobre la familia refuerza
el prejuicio contra las familias transnacionales. Las manifestaciones habituales de actitudes negativas hacia los niños y niñas de familias transnacionales
en Moldavia incluyen visiones estereotipadas de estas familias transnacionales, la escasa comunicación entre las escuelas y las familias sobre temas relevantes para los niños y niñas, y la discriminación contra éstos (se comparan
con Jeltova y Pesca, 2005). Además de la discriminación directa, estos niños
y niñas son discriminados también indirectamente. El discurso público idealizado sobre la familia se manifiesta en los currículum sobre la promoción
del modelo tradicional de familia nuclear biológica. El sesgo que favorece el
modelo tradicional de familia da forma a la relación general entre las escuelas
y las familias.
Las escuelas en Moldavia a menudo tienen imágenes estereotipadas de las
familias transnacionales y sus miembros. Constantemente, son percibidos
como un grupo homogéneo. Los estereotipos comunes se reducen a:
• Las familias transnacionales están financieramente mejor;
• Los niños y niñas de esas familias están descuidados o abandonados
por sus padres y madres;
• Hay una falta de cuidado y amor, especialmente por las madres que trabajan en el extranjero, lo que conlleva graves consecuencias negativas
tanto en el bienestar como en el desarrollo de los niños.
Todo lo considerado negativo en el comportamiento y la apariencia de los
niños y niñas es a menudo asociado a la migración de sus padres, tanto por las
escuelas, como por la sociedad en su conjunto (véase, por ejemplo CheianuAndrei et al, 2011). Rara vez se reconoce que haya más factores que influyen
en la situación de las familias transnacionales, las cuales a menudo enfrentan
múltiples retos y problemas de todo tipo. También se pasa por alto las diferencias adoptadas para el cuidado en este tipo de familias. En este contexto,
los ejemplos de familias transnacionales con éxito en el mantenimiento de
relaciones estrechas son sistemáticamente pasados por alto.
Aunque algunos acuerdos migratorios plantean desafíos para las relaciones familiares, las preocupaciones sobre los niños y niñas se limitan a menudo en la falta de atención y supervisión de sus padres, tal como se entiende en
su mayor parte por la sociedad y las escuelas. Se reducen de las necesidades e
204
intereses de los niños y niñas a una ‘buena definición’ en su relación con los
padres, y en especial a las madres, omitiéndose otras cuestiones importantes
y pertinentes para los niños y niñas de familias transnacionales. Un problema
que suele ser ignorado en este contexto es, cómo las instituciones sociales, por
ejemplo la escuela, dificultan o facilitan la inclusión social de los niños y niñas
de las familias transnacionales.
Algunos profesores son conscientes de la discriminación de los niños y
niñas en las escuelas, cuyos padres trabajan en el exterior. Estos profesores
explican que algunos colegas comparten el prejuicio mencionado anteriormente contra las familias transnacionales y sus miembros. Sus sentimientos
negativos (por ejemplo, a causa de la envidia por la supuesta mejora de la
situación material de las familias transnacionales) se refuerzan cuando queda combinado a las creencias acerca de padres irresponsables (‘se preocupan
más por el dinero que por sus hijos’) y la autopercepción de sus propias tareas
en cuanto a los niños de familias transnacionales (una percepción de: mayor
trabajo por el mismo exiguo salario). Algunos profesores que manifiestan estos sentimientos y actitudes negativas, dan un trato diferenciado a los niños
y niñas de las familias transnacionales. Dan menos o ninguna oportunidad
para la participación de estos niños en las lecciones, y en el desarrollo y/o demostración de sus conocimientos y habilidades. Además, algunos profesores
niegan altas calificaciones a los niños y niñas con padres y madres trabajando
en el extranjero, o dichas calificaciones son sólo dadas en el contexto de la
dicotomía honorarios/recompensas (véase el UNICEF y el CRIC, 2006: 51).
La discriminación directa contra los niños y niñas de familias transnacionales
limita tanto sus oportunidades educativas actuales como las futuras.
Además, estos niños y niñas son discriminados también indirectamente.
Al igual que en otros países, los planes de estudio en Moldavia no se ocupan
de diversas estructuras familiares. A pesar de la autoproclamada misión de las
escuelas para formar a los estudiantes mediante un certero conocimiento e información , así como para el desarrollo de su vida y habilidades sociales (véase el MET y la Unicef, 2008: 42–44), se fracasa en relación a algunos grupos de
niños y niñas debido al fuerte sesgo que imprime en los planes de estudio el
modelo tradicional de la familia (ver ibid, p: 36–39; véase, por ejemplo Jeltova
y Pesca, de 2005, en el respeto de los niños de las familias LGBT).
A pesar de la existencia de diversos modelos de familia en Moldavia, el
modelo de familia tradicional, según la cual sus miembros tienen vínculos
de sangre y por el matrimonio, es el único modelo promovido por el sistema
educativo. Al mismo tiempo, este modelo ha sido idealizado por el sistema.
Por ejemplo, en las discusiones formales e informales sobre la violencia contra los niños y niñas, organizadas por el CRIC los profesores tienden a evitar
el asunto de la violencia sexual doméstica. Lo mismo se aplica a su trabajo con
205
niños.2 La violencia sexual se discute sólo como problema en las familias con
padrastros, o, a veces en familias reconstituidas y adoptivas. Muchos maestros
son de la opinión de que un padre biológico no puede abusar sexualmente de
sus hijos o hijas; o más bien, que sólo un padre no biológico es capaz de tal
acción. Al reforzar la idea de que la violencia sexual tiene lugar sólo en otras
estructuras familiares, pero no en la familia, es decir, en la familia nuclear tradicional, estos profesores contribuyen a la idealización de este modelo familiar. Al mismo tiempo que devalúan otras estructuras familiares, por ejemplo,
las familias reconstituidas.
En las escuelas de Moldavia, se miden todos los modelos de la familia comparándolos con la familia nuclear tradicional idealizada. Los modelos familiares transnacionales no reciben ningún reconocimiento en este marco normativo. Son ignorados, devaluados o ridiculizados en las escuelas. Los niños
y niñas de familias transnacionales y otros modelos de familias atípicas, no se
sienten respetados o aceptados en el ambiente de la escuela/aula, ni pueden
desarrollar una autoimagen positiva. Por otra parte, la percepción negativa de
sus familias plantea desafíos adicionales en las relaciones de los niños y niñas
con sus padres/cuidadores, y sobre todo con sus madres.
En el modelo de la familia idealizada, por lo general se asumen los roles
de género tradicionales3, las madres que trabajan en el extranjero se perciben
como particularmente deficientes e irresponsables. Cuanto más tiempo están
en el extranjero, peor es la percepción. Las típicas formas de atención de las
madres, como la atención emocional y práctica, son ignoradas o devaluadas
cuando se proporcionan en la distancia o en el extranjero. De la misma manera se aplica a otras formas atípicas de atención de las madres, por ejemplo, la
financiera. Al insistirse en la importancia de relaciones particulares y predefinidas entre madre e hijo, las escuelas son – paradójicamente y por desgracia –
2
CRIC ha estado apoyando al Ministerio de Educación para desarrollar e implementar una
política de protección infantil en el sistema educativo desde enero de 2013. En este marco
CRIC tiene reuniones periódicas con los maestros en forma de talleres, seminarios, visitas de
seguimiento, etc., dedicada al tema de la violencia contra los niños, sus medidas de prevención
y protección.
3
De acuerdo con un estudio realizado en Moldavia: “[a] Casi un tercio de los padres entrevistados (hombres y mujeres en las mismas tasas) creen que las mujeres deben participar más
en las tareas del hogar que los hombres. El tercio restante dice que ambos cónyuges deben ser
responsables. En cuanto a la responsabilidad financiera, casi la mitad de los padres incluidos
en el estudio (los hombres con más frecuencia que las mujeres) creen que los hombres son
más responsables de la obtención de ingresos de la familia “(UNICEF, 2007: 63). Del mismo
modo, un examen del sistema de enseñanza primaria desde la perspectiva de género concluye:
“Lo más probable es que los problemas existentes en la educación básica en la promoción de la
igualdad de género se pueden atribuir a la cuestión de la calidad de la educación: la indiferencia o el desprecio hacia las cuestiones de género, la promoción de estereotipos en las relaciones
de género y la falta materiales didácticos sobre estos temas”. (MET y Unicef, 2008: 103; para
más información, véase ibídem, p: 101–106)
206
el espacio más difícil para lograr establecer y mantener una buena relación
para las madres que trabajan en el extranjero y sus hijos, (véase, por ejemplo
Cheianu- Andrei et al, 2011: 43–53, 111–113, 132).
Además, la familia nuclear tradicional no sólo está idealizada y promovida
por las escuelas, también se toma como base en los procesos generales escolares. Un análisis de las quejas que regularmente manifiestan los profesores
acerca de los padres que han caído por debajo de sus expectativas, nos puede
ayudar a comprender cómo los maestros entienden el papel de los padres
ideales con respecto a la educación de sus hijos e hijas.
Así, se espera que los padres proporcionen recursos tales como:
• conocimientos y habilidades (por ejemplo, ayudar con la tarea);
• tiempo (por ejemplo, para la ‘carga’ de tareas, o la comunicación regular
con la escuela);
• financiero (por ejemplo, para los pagos formales e informales y gastos);
• redes sociales (por ejemplo, en la organización de otras fuentes de apoyo y ayuda);
• movilidad (por ejemplo, reuniones escolares) (comparar con MET y
Unicef, 2008: 115–120).
Los procesos basados en tales supuestos discriminan indirectamente a los niños y niñas de familias que no cumplen con el ideal y no pueden proporcionar
estos recursos. Muchas familias/padres tienen dificultades en relación con algunos o todos los recursos mencionados. Lo mismo se aplica a las familias
transnacionales. No compartir la vida cotidiana con sus hijos hace que sea
difícil para muchos padres transnacionales participar en todos los aspectos de
la educación de sus hijos de manera intensa (por ejemplo, tareas y reuniones).
Vivir en el extranjero, hace casi imposible que puedan asistir en persona a las
reuniones organizadas en la escuela. La comunicación con ambos, los hijos y
la escuela, es en algunos casos complicada por los altos costos de las llamadas
telefónicas y el transporte, y/o la falta de tiempo (algunos padres trabajan
muchas horas y tienen bajos salarios, por ejemplo, los trabajadores del sector de los cuidados). Finalmente, en base al estereotipo de que las familias
transnacionales tienen más recursos financieros, a veces se espera que puedan
pagar tarifas más altas (informales). Además se ignoran otros posibles gastos
en general de las familias transnacionales, que los pueden colocar en el rango
de las familias que no ganan mucho, a pesar de trabajar en el extranjero y esto
puede ser foco de un nuevo elemento discriminador.
Otros miembros de las familias transnacionales pueden enfrentarse a dificultades similares. Los cuidadores, que actúan en calidad de especialistas
207
mientras los padres están en el extranjero, a veces no son reconocidos por las
escuelas. Además, algunos de ellos, por ejemplo, muchos abuelos, carecen de
los conocimientos y habilidades para apoyar la escolarización de los niños.
Los niños y niñas que están cuidando de los abuelos enfermos y/o de sus
hermanos, y que por tanto tienen la responsabilidad principal de la casa, es
el caso de los niños y niñas de mayor edad, cuya madre/padre trabajan en el
extranjero – pudiendo también no cumplir con el estándar del alumno ideal.
La conformidad con la familia ideal se refleja en el rendimiento escolar
de los niños. Los niños y niñas de familias que no cumplen este patrón idealizado, por lo general, tienen un rendimiento académico inferior (véase, por
ejemplo MET y Unicef, 2008: 26–28). Sin embargo, las escuelas culpan a las
familias/padres por no cumplir con el ideal, en lugar de reflexionar sobre su
propio papel como facilitadores o no de la participación de los miembros de
la familia en la educación de sus hijos. Las escuelas esperan que los padres y
otros miembros de la familia puedan adaptarse a los procesos establecidos, en
lugar de adaptar los procesos de la escuela para maximizar la participación de
la familia y el apoyo en la educación de sus hijos.
3. La discriminación contra los egresados de atención residencial
La actitud de la sociedad en general y los sentimientos hacia los niños y niñas
de instituciones residenciales también son negativos. Al igual que el grupo
anterior, las manifestaciones habituales de estas actitudes y sentimientos son
los estereotipos y mitos sobre ellos, así como su discriminación.
Tanto las escuelas primarias y secundarias a menudo tienen opiniones estereotipadas de los niños y niñas de las instituciones residenciales, por ejemplo, de sus necesidades e intereses. También son percibidos a menudo como
un grupo homogéneo. Los estereotipos en parte son contradictorios, pero comunes y generalizados, los cuales incluyen:
• los niños y niñas de instituciones residenciales son mimados, y se hace
un mal uso de la ayuda y la asistencia;
• están descuidados o abandonados tanto por sus familias, como en las
instituciones;
• debido a las dificultades (familia, instituciones) su desarrollo personal
se ve obstaculizado (bajo rendimiento escolar, pobres habilidades de
comunicación, conflictividad, robo, etc.);
• repiten los fracasos de sus padres – los niños institucionalizados normalmente se consideran el fracaso de sus padres, es decir que las razones que llevaron a la institucionalización de los niños son considerados
208
fracasos personales de sus padres, por ejemplo, la incapacidad para
proveer y solventar las necesidades familiares.4
Los sentimientos negativos y la actitud a menudo fomentan la discriminación
contra esos niños. Sus oportunidades de educación, por ejemplo, pueden ser
o bien negadas o limitadas debido a esa discriminación. Algunos directores de
escuelas secundarias desalientan abiertamente e incitan a los egresados de las
instituciones residenciales a que abandonen la matriculación y la inscripción
en su escuela (sugiriendo que la escuela no es buena para ellos o que no van a
ser capaces de mantenerse al día con las demandas de la escuela en términos
de aprendizaje). Otros son más sutil, al sugerir otras escuelas o buscar activamente algunos fallos formales en la matriculación para excluirlos del proceso
de inscripción. Los que logran inscribirse están en riesgo de ser discriminados por los profesores. Al igual que en los resultados del grupo anterior, algunos profesores no proporcionan suficiente atención o prestan menos atención
a este tipo de estudiantes por lo que se les niega una oportunidad para que
desarrollen o demuestren sus capacidades.5 Además, las escuelas vocacionales
esperan que los alumnos tengan suficientes recursos financieros propios (por
ejemplo, para material escolar), habilidades sociales y contactos (por ejemplo, para la organización de pasantías) (ver Milicenco et al, en prensa). Esto
constituye una discriminación indirecta contra los egresados de instituciones
de atención infantil, que muy a menudo no cuentan con esos recursos. A excepción de los huérfanos, los egresados de atención en Moldavia no disponen
de ningún tipo de asistencia social ni apoyo (financiero, vivienda, de información, etc.) aunque es patente que también están en extrema necesidad de ese
apoyo (véase UNICEF, 2011: 92, 96–7).
En contraste con el grupo anterior, sin embargo, se reconoce que hay más
de un factor que influye en el bienestar de los niños y niñas de instituciones residenciales. Al lado de la familia, las instituciones suelen ser señaladas
como otro factor principal. Sin embargo, se pasa por alto que los niños y niñas
que viven en instituciones residenciales se enfrentan a distintos problemas
4
“Mientras el indicador de la aceptación de los pobres es bastante alto, en la sociedad hay
ciertos prejuicios con respecto a los pobres, lo que puede influir negativamente en el indicador
de la aceptación en el futuro cercano. Así, más del 40% de los encuestados cree que la mayoría
de los pobres son perezosos y no quieren trabajar, que en el caso de la mayoría de los pobres, es
culpa de ellos que se encuentren en esa condición, y que la mayoría de los pobres son los borrachos. Más del 30% considera que la mayoría de los pobres tienen un coeficiente intelectual
bajo y son agresivos” (Fundación Soros Moldavia, 2011: 8).
5
Esta descripción se basa en la experiencia del CRIC de apoyar la inclusión social de los
egresados de instituciones residenciales. El enfoque integral del CRIC comprende tanto la
preparación para la vida independiente (empieza ya en las instituciones con el desarrollo de
la vida y habilidades sociales) y un apoyo adecuado durante la transición a la independencia
(por ejemplo, en el proceso de inscripción y mayor escolaridad).
209
relacionados con su familia – desde la muerte de los padres, la pobreza de
la familia, a la negligencia y abandono. Los ejemplos de los niños que mantienen relaciones cercanas con sus familias son comúnmente ignorados. Por
otro lado, el conocimiento de la manera cómo las instituciones residenciales
contribuyen a la exclusión social, es cada vez mayor en Moldavia. La segregación residencial es reconocida como uno de los mecanismos principales de la
discriminación contra los niños y niñas que viven en las instituciones. El desplazamiento de los niños y niñas que viven en instituciones residenciales se
limita a la zona de la institución, que incluye la escuela que se les asigna. Las
instituciones residenciales a veces también están geográficamente aisladas.
Esto impide, obviamente, la participación de los niños en la vida comunitaria.
La falta de comunicación refuerza las nociones y supuestos de comunidades
preconcebidas, y se suma a los estereotipos sobre los niños y niñas que viven
en instituciones.
Las grandes instituciones residenciales se caracterizan por la atención y
las relaciones impersonales entre los funcionarios y los niños, así como por la
asignación ineficiente de recursos. Gran parte de los escasos fondos se utilizan
para el mantenimiento del edificio a menudo de gran tamaño o para el gran
número de personal auxiliar. Así, también se contribuye a un empeoramiento
de la situación en las instituciones, y por lo tanto a la exclusión social de este
grupo de niños y niñas. Con base en este conocimiento, ha comenzado una
importante reforma del cuidado de niños y del sistema de protección en Moldavia (ver Evans, 2013; UNICEF, 2011; UNICEF, EveryChild y OPM, 2009).
A pesar del creciente conocimiento sobre la situación de los niños y niñas
en instituciones residenciales, sus intereses y necesidades suelen ser reducidos
al restablecimiento de las relaciones familiares, y/o salir de las instituciones.
Una evaluación de la reforma del sistema residencial de cuidado de niños
y niñas en Moldavia 2007–2012 señala esta reducción como un defecto de la
reforma: “la realidad es que menos niños se les niega su derecho a vivir en una
familia como fue el caso en 2007 [cuando comenzó la reforma]. Pero los niños
tienen otras necesidades, así como derechos; la necesidad de protección contra el
abuso y la explotación, a una alimentación adecuada, a la vivienda, a la educación, ropa adecuada, calidez emocional y la ternura. Es otro asunto, revisar
si se está cumpliendo la debida atención de las necesidades de los niños y niñas
reintegrados a sus familias, o colocados en familias sustitutas o si se les impide
el ingreso a las instituciones” (Evans, 2013: 33).6
6
“Sin embargo, eso no quiere decir que se han respetado todos los derechos de los niños
[reintegrados, impidiendo la admisión a instituciones]. Sólo un estudio detallado de los niños
reintegrados o niños rechazados en el proceso de admisión revelaría cómo los demás derechos
han sido o no respetados. Una importancia particular hacia los derechos de los niños en el
contexto de las reformas del cuidado residencial infantil y la desinstitucionalización, es el
derecho del niño a participar en las decisiones que les afecten. Las entrevistas con los niños
210
A pesar de la creciente atención pública a este grupo de niños y niñas,
algunos temas relevantes siguen estando descuidados. Asuntos cómo la educación de los niños en instituciones residenciales o más bien los programas
escolares obstaculizan o facilitan su inclusión social, es en su mayoría ignorado. Además, los niños y niñas que no han sido reintegrados en sus familias o
estructuras de tipo familiar, pero que la mayoría de edad los fuerza a salir de
las instituciones, han quedado olvidados tanto en el debate público como en
la reforma.
Al igual que en el caso de los niños y niñas de otras familias atípicas, los
planes de estudios quedan sesgados hacia el modelo tradicional de familia
idealizada, y discriminan indirectamente a niños y niñas que viven en instituciones. Estos planes de estudios diseñados por la corriente imperante, son seguidos también por las escuelas adscritas a las instituciones residenciales. Al
igual que el grupo anterior, este grupo de niños se enfrenta a una educación,
que transmite constantemente el mensaje de que son deficientes y que poseen
fallas. No es sorprendente, que se sientan irrespetados o no aceptados en este
ambiente escolar ni puedan desarrollar una autoimagen positiva. La percepción social negativa tiene como resultado una auto-percepción negativa de
estos niños y niñas. Como en el caso del grupo anterior, la autopercepción
negativa tiene un efecto amplificador. Tiene un efecto negativo no sólo para
su aprendizaje (ver Marzano y Heflebower, 2012: 24), sino también en sus
relaciones sociales (familiares y otros).
Además, el énfasis en la importancia de la familia para la identidad de los
niños, según los planes de estudios de las escuelas, discrimina a los niños y
niñas que no tienen familia o cuya comprensión de la familia difiere del entendimiento común. Tal énfasis se suma a la auto-imagen negativa de estos
niños y, por tanto, debilita su confianza en sí mismos. Al igual que la noción
de familia, los planes de estudio de Moldavia operan con una noción de identidad predeterminada y jerárquica. De acuerdo con esa idea, la familia y el
origen étnico son más significativos que por ejemplo, el grupo de sus pares,
aficiones e intereses, la religión, etc. En tales circunstancias los niños y las niñas no cuentan con un espacio de la exploración, ni la libertad de determinar
lo que es importante para su identidad, cómo o en qué medida.
Además de la discriminación indirecta en el sistema educativo, los niños
que viven en instituciones residenciales se enfrentan a una discriminación
similar en la reforma del sistema de protección infantil en Moldavia. Esta
reforma también está sesgada hacia (más) formas típicas/tradicionales de la
familia: biológica, extensa, reconstituida, adoptiva, etc.
que habían sido integrados con sus familias biológicas o extendidas sugieren que algunos de
ellos consideraron que sus derechos no se respetaron plenamente.” (Evans, 2013: 43; véase
también p: 63; 71).
211
Aunque, hay que señalar que la reforma del sistema de protección infantil
en Moldavia se desarrolló como una reacción al sistema anterior (soviético),
este sesgo previo en la atención institucional, causa unilateralidad en su enfoque actual7, esto conlleva la discriminación indirectamente de los niños y
niñas que ya están en las instituciones, cuyas posibilidades de reunificación
familiar son más bien bajas, y que por lo tanto, muy probablemente van a crecer fuera de las instituciones. Los niños con discapacidad, problemas de conducta (Ver Evans, 2013: 34, 43, 50), los niños mayores y los niños que pasaron
un tiempo considerable en las instituciones, a menudo caen en este grupo de
niños y niñas. Desde la reforma del sistema de protección de la infancia, no
se ha dado ningún cambio esencial en el funcionamiento de las instituciones
residenciales hasta el momento, las instituciones siguen contribuyendo a la
exclusión social de los niños y niñas que viven en estas instituciones de la
misma forma que antes de la reforma.
A pesar del conocimiento de la deficiencia de las instituciones residenciales de Moldavia, no ha habido grandes mejoras de las condiciones de vida en
estas instituciones. Los niños y niñas no han sido provistos de cuidado y educación adecuada. Las instituciones los están dejando sin preparación para una
vida independiente (por ejemplo, sin herramientas para el desarrollo de una
vida plena sin habilidades sociales y sin un plan de transición). La adopción
de normas mínimas para el cuidado, la educación y socialización de los niños
en instituciones residenciales (ver RMG, 2007) no ha llevado a ninguna mejora significativa, ya que no se han asignado recursos para su ejecución. Incluso
el programa de reformas para el sistema de protección de la infancia actual no
prevé una prestación de asistencia y apoyo a los que abandonan la atención
residencial (ver UNICEF, 2011: 92, 96–7). Cuando salen los niños y niñas
del circuito de la atención pública no sólo no están preparados, sino sólo tienen oportunidades limitadas para la vivienda y la educación, enfrentándose
también a una imagen social deteriorada de las instituciones residenciales.
La mala imagen de las instituciones refuerza las actitudes y los sentimientos
sociales negativos hacia los egresados de la atención residencial y los pone en
riesgo de una mayor discriminación (véase más adelante en relación con la
educación).
El conocimiento acerca de la deficiencia de las instituciones residenciales
tiene por consiguiente – paradójica y desafortunadamente – una contribución al empeoramiento de la situación de los niños y niñas que viven en estas
instituciones y que luego abandonan. Esto es típico no sólo para Moldavia.
7
La reducción antes mencionada de los intereses de los niños y sus necesidades de vivir en
una familia podría entenderse como parte de la misma tendencia de la reforma. La familia se
trata no sólo como una condición necesaria, pero suficiente para el bienestar y desarrollo de
los niños. Tal tratamiento sugiere una idealización de la familia en el actual sistema de protección infantil en Moldavia.
212
Ha sido cada vez más reconocido que “[una] ‘estigmatización’ de la atención
institucionalizada, como el ambiente menos favorecedor para los niños, podría
promover a reforzar estas tendencias y contribuir a su vez a la estigmatización
de estos niños” (Cantwell y Holzscheiter, 2008: 13; véase También el Comité
de la CDN, 2005: 6).
Una imagen social negativa de las instituciones parece no sólo desalentar
el apoyo a una reforma de éstas, sino también a complicar el establecimiento de programas de apoyo y asistencia para el cuidado de los egresados. Sin
siquiera preguntar a los niños y niñas afectados, generalmente se asume que
los niños mayores que han crecido dentro del mal funcionamiento de estas
instituciones residenciales, quieren abandonarlas y el sistema de protección,
en general, tan pronto como sea posible y con el fin de iniciar una vida independiente. Junto con esta creencia, predomina otra, que es la representación
social del concepto de vida independiente (una vida autosuficiente, para lo
cual uno no necesitaría ningún tipo de ayuda y apoyo), este supuesto proporciona una base para negar el apoyo social y la asistencia para el cuidado de
estos chicos egresados. Esta práctica discrimina a aquellos que abandonan el
sistema de cuidado y que no tienen ninguna o los suficientes recursos internos o externos y por lo tanto no pueden prescindir del apoyo social y asistencia (adicional).
4. Lucha contra el sesgo curricular
Al igual que en otros países, los maestros en Moldavia son cada vez más conscientes de las crecientes diferencias entre alumnos en sus aulas. Además de la
procedencia de diversos tipos de familia, los niños y niñas en el aula pueden
diferir también en el idioma que hablan, la etnia, la religión, las capacidades,
etc. La diversidad en el aula es un reflejo de la diversidad de la sociedad moldava. Las estructuras familiares varían cada vez más; con formas recientemente desarrolladas y rangos distintos de tipos de familia en Moldavia, abarcando familias multigeneracionales a familias monoparentales, desde familias
transnacionales a familias multiculturales, etc. Además, los cambios en las
políticas educativas, especialmente a través de la idea de educación inclusiva,
han contribuido de manera significativa a la diversificación de la composición
en el aula. El número de niños y niñas gitanas y los niños y niñas con discapacidad en un aula típica ha aumentado debido al nueva idea.
Al mismo tiempo, los maestros en Moldavia saben de sus competencias
limitadas para enfrentarse a esta creciente diversidad. Su formación inicial
se basó en la idea de una sociedad homogénea, según la cual se ignoraban o
conceptualizaban como deficiencias, las diferencias existentes. En base a esta
idea, algunos grupos de niños y niñas han sido segregados, por ejemplo, los
213
discapacitados o los que no tenían padres. Esto ayudó a mantener homogeneizadas las escuelas y las aulas y a la (re)producción de los valores dominantes,
creencias y comportamientos más acordes con la tradición. Sin embargo, ha
ido surgiendo en Moldavia el conocimiento de las consecuencias negativas de
esta práctica. En lugar de una sociedad homogénea, con enfoque tradicional
de la educación más bien se ha contribuido a la (re)producción de una sociedad jerárquica, al servicio del grupo social dominante, y discriminando a los
demás (ver Apple, 2004: 59–62). Por tanto cada vez más actores políticos y sociales están de acuerdo en que el enfoque subyacente del sistema educativo en
Moldavia deba ser modificado. Con el fin de responder de manera adecuada a
los desafíos de la cambiante composición de las aulas, los maestros tienen que
estar equipados con un plan de estudios más sensible hacia la diversidad. Con
el fin de ser capaces de adaptar su propia práctica docente a las necesidades
e intereses de los niños y niñas de diversos orígenes, los maestros tienen que
estar dotados de métodos y herramientas adecuadas. Un punto de partida de
cambio tanto en educación y formación de los docentes, así como en su trabajo diario es la autoreflexión. La auto-reflexión es el punto de partida y la lógica
central del enfoque anti-sesgo en la educación. En lugar de culpar a los niños
y niñas por ser diferentes e incapaces de adaptarse a la escuela, el enfoque
anti-sesgo anima a los profesores a pensar en cómo los niños con diferentes
orígenes son tratados en las escuelas y cómo en las escuelas pueden adaptarse
a las necesidades e intereses individuales de sus alumnos. Sobre la base de
esta auto-reflexión, los maestros reciben apoyo para tomar medidas contra la
discriminación. Louise Derman-Sparks, el fundador del enfoque anti-sesgo
a finales de los años ochenta del siglo XX, lo definió de la siguiente manera:
“[Anti-sesgo es un] enfoque activo/activista de aproximación al cambio del
prejuicio, los estereotipos, los sesgos y de los ‘ismos’. En una sociedad en la
que las estructuras institucionales crean y mantienen el sexismo, el racismo
y la fobia a los discapacitados, no es suficiente no ser sesgado (y también es
muy poco probable), ni es suficiente ser un mero observador. Es necesario
que cada individuo intervenga activamente, para desafiar y contrarrestar
los comportamientos personales e institucionales que perpetúan la opresión
“(Derman-Sparks, 1989: 3, citado de Gramelt, 2010: 102).
El desarrollo del concepto de anti-sesgo comenzó en los EE.UU. a finales de
los años ochenta. Un grupo de maestros de preescolar dirigido por Louise
Derman-Sparks desarrolló un concepto de educación de la primera infancia, que tiene en cuenta la diversidad cultural. Publicaron Empoderando niños pequeños. Plan Anti-Sesgo de estudios curriculares y se sugirió un marco
conceptual para la acción de las instituciones educativas (ver Gramelt, 2010:
214
101). El enfoque se ha desarrollado considerablemente en estos años. Algunos
elementos son ahora parte regular del plan de estudios de las escuelas infantiles en algunos países, y también se ha adaptado para la escuela primaria. Sus
elementos también se han utilizado para otros escenarios.8
El objetivo principal de este enfoque es el desarrollo de las competencias
de los alumnos y profesores para hacer frente a la diversidad de manera positiva.
“Los objetivos del plan de estudios son para todos los niños: consiste en
construir un conocimiento y una identidad que les permita confiar en sí
mismos; posibilitar el desarrollo de una interacción cómoda, empática,
y justa hacia la diversidad; y desarrollar pensamiento crítico y las habilidades para defenderse a sí mismo y de los demás ante la injusticia “
(Derman-Sparks, 1989: ix, citados de Gramelt, 2010: 102).
Una de las ventajas del enfoque anti-sesgo es su fuerte focalización hacia el
cambio institucional. Como los profesores son percibidos como agentes clave
de este cambio, se presta atención en el desarrollo de sus capacidades para su
participación activa con la diversidad, incluyendo la capacitación y el reconocimiento y la lucha frente a cualquier trato discriminatorio.
El CRIC ha introducido componentes básicos del enfoque anti-sesgo en
sus diversas actividades con escuelas y maestros. Destaca como parte de este
esfuerzo el reciente desarrollo de un curso de formación sobre no discriminación con una guía metodológica para profesores de educación cívica. Teniendo en cuenta el contexto moldavo, el curso ayuda a los maestros al análisis
de la diversidad en la escuela y en las aulas y a examinar cómo los planes
de estudio vigentes, las metodologías de enseñanza utilizadas normalmente
y procesos escolares generales facilitan o dificultan la inclusión de niños y
niñas de diferentes orígenes. Otro aspecto importante comprende el apoyo a
los profesores en el desarrollo consciente de los propios antecedentes, actitudes, expectativas, etc. Finalmente, en su parte central aborda el desarrollo de
estrategias para hacer frente a la discriminación, como la adopción de medidas en contra de cualquier exceso o falta de representación, así como evitar el
desequilibrio y ofrecer múltiples perspectivas.
En el marco del curso sobre no-discriminación, los profesores de educación cívica elaboran criterios para el desarrollo, implementación y evaluación de sus actividades educativas con el fin de facilitar la inclusión, la nodiscriminación y la participación de todos los niños y niñas. Además de ser
relevante para éstos y éstas, la temática sobre actividades educativas deben
8
El enfoque anti-sesgo se desarrolló principalmente en la práctica. Ver Gramelt 2010 para
una excepcional documentación de un proceso de este tipo centrado en Alemania.
215
presentarse de una manera constructiva y positiva, y con respeto hacia todos
los niños y sus familiares, independientemente de la situación o las dificultades que actualmente experimentan. Respecto a las estrategias de enseñanza,
los profesores de educación cívica destacaron, por ejemplo, que los métodos
utilizados deben crear oportunidades para la participación de todos niños
y niñas. Por lo tanto, se deben combinar una variedad de métodos para que
cada niño y niña tenga la posibilidad de expresar sus propios pensamientos,
sentimientos, experiencias y para estimular una interacción empática.
Acerca de los criterios que les ayudarán a establecer una adecuada relación
con sus alumnos, los maestros explicitaron cómo evitar los comentarios que
etiquetan y cargan de valores. En una línea similar, se sugirió que los profesores tienen que intervenir en caso de cualquier trato discriminatorio en contra
de cualquier niño y niña, no sólo durante las clases, sino también durante los
descansos, reuniones con personal de la escuela o de los padres/cuidadores,
etc.
Los profesores de educación cívica informaron que los criterios son muy
útiles, sobre todo para la elaboración y evaluación de las lecciones. Sin embargo, se informó sobre dificultades para cumplir estos altos estándares en su
enseñanza cotidiana. Mientras que su estado de conciencia sobre la diversidad y la (no) discriminación, ha aumentado, los maestros necesitan, a su vez,
de un apoyo continuo y cambios sistémicos (por ejemplo, una revisión de los
planes de estudio vigentes, una política escolar contra la discriminación, etc.).
5. Diversidad de las estructuras familiares y la prevención de la
estigmatización de los niños que viven y salen de instituciones
residenciales
Una de las primeras Jornadas de Debates Generales organizadas por el Comité de los Derechos del Niño (en lo sucesivo Comité) se dedicó al papel de la
familia en la promoción de los derechos del niño.
“Sobre la base de las diferentes intervenciones, parece difícil argumentar
a favor de una sola noción de la familia. A través de la influencia de los
factores económicos y sociales, y de las tradiciones políticas, culturales
o religiosas imperantes, la familia se ha plasmado en una diversidad de
formas y, naturalmente, se enfrenta a diferentes desafíos o condiciones
de vida. ¿Sería, por tanto, aceptable considerar que sólo algunos tipos de
familia o situaciones familiares merezcan asistencia, el apoyo del Estado
y la sociedad, es decir, familias extensas, familias de padres biológicos,
adoptivas o monoparentales? ¿Podría considerarse que sólo en ciertas circunstancias ciertas familias o tipos de vida familiar tienen valor social
216
decisivo? ¿Sobre la base de qué criterios: jurídico, político, religioso o de
otro tipo? ¿Sería posible favorecer una perspectiva donde sólo bajo ciertas
condiciones, los niños y niñas gozarían de la oportunidad de disfrutar
de derechos que, de hecho, son inherentes a la dignidad de su naturaleza
humana?
Todas estas preguntas parecen poner el valor esencial del principio de
la no discriminación en la vanguardia de la discusión general”. (Comité
de la CDN, 1994: 35).
El reconocimiento de la diversidad de las estructuras familiares se reitera
también en las Recomendaciones de la Comisión basadas en el Día del Debate General del 2005, dedicado al asunto de los niños y niñas sin cuidado
parental.
En consecuencia, el Comité alienta a los Estados Partes a prestar más atención y proporcionar apoyo a esos tipos de familia que rara vez son reconocidos en las leyes y prácticas nacionales; un buen ejemplo de esta práctica sería
la de ofrecer ayuda a las familias extensas, por ejemplo, en casos en que los
abuelos se hace cargo de las responsabilidades de crianza de los hijos (véase
Comité de la CDN, 2005: 3).
Dentro del mismo marco, el Comité también examinó la situación de los
niños y niñas que viven en instituciones.
“[L]a cuestión se suscitó en este sentido, si la aplicación dogmática del
principio de que la colocación en una institución debe ser el último recurso, puede dar lugar a la estigmatización de los niños en o a punto
de ser colocados en dichas instituciones. Tal práctica puede perjudicar
el desarrollo del niño que necesita de cuidados alternativos y dejar a la
institución en la que el niño es colocado, en última instancia, con una
misión imposible. Una evaluación cuidadosa y multidisciplinar de las necesidades del niño necesitado de cuidado y protección debe ser parte de la
decisión informada que hay que tomar, sobre si la atención fuera de casa
es para el mejor interés del niño, y sobre la forma cómo se debería tomar.
El Comité recomienda que se preste especial atención a esta cuestión en
el desarrollo de las normas sugeridas en la parte IV de este documento.
El Comité reconoce que es un reto cambiar la ideología arraigada detrás
del modelo institucional, por lo que alienta a los Estados Partes a adoptar
medidas realistas con miras a cambiar las instituciones tradicionales, por
ejemplo, mediante el establecimiento de unidades especializadas más pequeñas dentro de las instituciones, el aumento del número de profesionales
que trabajan con y para los niños y la prestación de servicios de profesionales con formación sistemática.”(Comité de la CDN, 2005: 6)
217
Además de la mejora de las condiciones en los centros de acogida, algunos
autores sugieren que con el fin de evitar la estigmatización de las instituciones
residenciales, o más bien de los niños que viven en estas, debe ser evitado la
interpretación de los posibles acuerdos de tutela que figuran en el artículo 20
de la Convención sobre los Derechos del Niño como clasificación implícita. Cantwell y Holzscheiter argumentan que la idoneidad y necesidad de un
acuerdo de tutela no debe ser evaluados sobre la base de su predeterminada
jerarquía, sino teniendo en cuenta “su capacidad para responder de manera
eficaz y adecuada a las circunstancias específicas, las necesidades y deseos de
un niño o niña en particular en un momento dado en su vida [...] por ejemplo,
el tipo de cuidado de crianza también tiene que ser evaluado en cuanto a su
idoneidad y necesidad: problemas serios en hogares de crianza no son sino una
indicación de que no es apto para algunos niños. Por tanto, si una institución
no pueda ser considerada ‘adecuada’, y la colocación del niño no es ‘necesaria’,
puede ser motivo para cuestionar por qué esa solución sería automáticamente
relegada a la condición de “último recurso”. (Cantwell y Holzscheiter, 2008.:
55–56)
5. Conclusión
El sistema educativo moldavo tiene dificultades para reconocer la variedad de
formas de familia existentes en el país. Las necesidades e intereses generales
y específicos de los niños y niñas de familias atípicas están siendo ignoradas
sistemáticamente en sus estudios. Sin embargo, el trato discriminatorio de
estos niños y niñas en las escuelas por lo general se pasa por alto cuando se
discuten su bajo rendimiento escolar y la exclusión social.
Debido al aumento de la diversidad en las sociedades contemporáneas, la
capacidad de responder a esta diversidad se ha convertido en una competencia clave en nuestra vida cotidiana. En consecuencia, su importancia para la
educación en general y para el plan de estudios, en particular, está aumentando (véase OCDE, 2005: 12–13). Un enfoque anti-sesgo ayudaría a las escuelas
a crear condiciones más favorables para el desarrollo de todos los niños y niñas, incluidos los que tienen diversos orígenes familiares. Las estructuras familiares existentes necesitan ser reconocidas no sólo en las escuelas, sino también por otras instituciones sociales. El Comité alienta a los Estados Partes
adaptar activamente sus instituciones para satisfacer las necesidades también
de esos tipos de familia que rara vez son reconocidas en las leyes y prácticas
nacionales. Por último, mientras exista o persista la atención residencial, debe
también ser socialmente reconocida y apoyada como un contexto adecuado
para el bienestar y desarrollo de los niños.
218
Referencias:
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•
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•
•
¿Cómo son los niños y niñas con padres trabajando en el extranjero y los egresados
de las instituciones residenciales que son discriminados en las escuelas en Moldavia?
¿Cuáles de sus derechos (según la CRC) se han deteriorado debido a la discriminación?
¿Cuáles son las características de un enfoque anti-sesgo (objetivos, enfoque, pasos
para maestros, niños, etc.)? Mira también el video: Currículo Anti-sesgo en: “https://
www.youtube.com/watch?v=Tx1HF_rh95c”.
¿Cuál es su actitud hacia la familia y qué significado le otorga al concepto de bienestar de los niños? Describa según su criterio qué es una familia típica ¿Con cuántas
familias se encuentran en contacto teniendo el tipo de descripción de la familia típica
que usted planteó? ¿Cuál es la naturaleza de su contacto con las familias atípicas y los
niños de estas familias; la cantidad de contactos, qué tipo (privado, profesional), etc.?
¿Qué tan similar o diferente son ellos según la familia típica que usted describe?
¿Qué ‘tipos de familia’ existen en su país de interés? ¿Cómo están estos diferentes tipos
de familia representados en los libros de texto y otros materiales utilizados en la escuela? ¿Qué estructuras familiares son más /menos representadas en estos materiales?
¿Los tipos de familia están relacionados con opiniones estereotipadas?
¿Cuál es la imagen de las instituciones residenciales y los niños y niñas que viven en
estas instituciones en su país de interés? Haga su propio cuadro de estereotipos con un
análisis de sitios web populares y periódicos. ¿Cómo caracterizan a estos niños estas
declaraciones? ¿Cómo las razones estructurales están reflejadas en la descripción de
su situación?
220
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¿Cuál es la perspectiva de la Comisión sobre las diversas estructuras familiares? Analizar las observaciones finales del Comité para las cuestiones y recomendaciones relativas a las diferentes formas de la familia y la discriminación. Analizar las observaciones finales del Comité también para las cuestiones y recomendaciones relacionadas
con la discriminación de los niños y niñas en régimen de acogida alternativa, incluidas las instituciones residenciales y el abandono de atención.
Analizar la lista de motivos de discriminación contra los niños y niñas mencionados
en las observaciones finales del Comité (véase CRIN, 2009: 5): ¿Cuál de ellas están
relacionadas con la familia? ¿Cuál es la situación de las familias mencionadas en su
país de interés? ¿Hay otras formas de familia en situación de riesgo de discriminación
que deberían conocerse, pero que no están presentes en la lista?
Aldeas Infantiles SOS Internacional (2012). Cuando termina la atención. Lecciones de
la investigación entre iguales. “Http://www.sos-childrensvillages.org/what-we-do/
childrens-rights/imatter”. Consultado el 23 de junio 2014.
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221
CAPÍTULO 9:
Cómo los niños son discriminados
en el uso de sus derechos
Carlos Villagrasa Alcaide, Isaac Ravetllat Ballesté
Dr. Carlos Villagrasa Alcaide, es Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho de Familia en la Escuela de Derecho de la
Universidad de Barcelona (España) donde también es Director del Máster en Derecho de Familia y de la Infancia. Presidente de la Asociación de Defensa de los Derechos del Niño
y Adolescente; Juez de la Audiencia Provincial de Barcelona;
Coordinador y Profesor de Derecho Civil en la Universidad
Nacional de Educación a Distancia; Director de Investigación
Legal en el Instituto Urbano de la Niñez y Consorcio Mundial.
[email protected]
Dr. Isaac Ravetllat Ballesté, es Profesor de Derecho Civil y Derecho Familiar de la Escuela de Derecho de la Universidad de Barcelona (España), donde también es Coordinador del Máster en
Derecho de Familia e Infancia; Secretario General de la Asociación de Defensa de Derechos del Menor y el Adolescente; Juez
de la Audiencia Provincial de Barcelona; Coordinador Académico
y Profesor de Derecho Civil y Derecho Romano de la Universidad
Nacional de Educación a Distancia; Consultor para la reforma de
la legislación sobre los derechos del niño (Parlamento de Cataluña). [email protected]
1. Introducción
El interés sobre el concepto de los derechos del niño ha crecido significativamente durante la última década. Hay dos factores que parecen impulsar una
conciencia mucho mayor sobre los niños y niñas como un grupo importante
minoritario con derechos propios. En primer lugar, hay una apreciación creciente, entre el público y profesionales, de las obligaciones de los Estados en
virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derechos del Niño
(CNUDN). En segundo lugar, una mayor conciencia de los derechos que se
han generado por la implementación, a nivel nacional, del mencionado Tratado Internacional. El hecho de que a los niños y niñas, al igual que a los adultos,
se les reconozca su derecho a reclamar los derechos garantizados, tanto por
los órganos nacionales como por los internacionales, ha tenido un impacto
extraordinario en las percepciones de los adultos del estado de los niños y niñas. Muchos de los que trabajan y enseñan principios jurídicos relacionados
con la infancia, están plenamente comprometidos con la idea de que los niños
222
y niñas son titulares de derechos. Sin embargo, estos profesionales pueden no
tener claridad sobre cómo promover esa idea de manera que mejore la vida
de los niños y niñas a nivel práctico, en lugar de permitir que siga siendo un
ideal teórico, lo que puede significar la introducción de una especie de criterio
discriminatorio basado en la edad. La ley no abarca este particular, por lo que
el propósito de visibilizar esta materia, radica en considerar el grado en que
los principios jurídicos emergentes se pueden utilizar para lograr tal objetivo. Los niños y niñas, al igual que otros grupos minoritarios, son afectados
por diversas ramas del derecho, todas con su propio carácter distintivo. En
consecuencia, aunque hay un cuerpo creciente de Derechos Humanos internacionales, también debe prestarse atención a la jurisprudencia nacional y a
la legislación.
En este artículo se tendrá en cuenta la ley desarrollada en Europa dentro
de una gama tradicional de temas legales, que reflejan las actividades propias
de los niños y los principios utilizados para ayudarles. El documento se divide en diferentes capítulos teniendo en cuenta ampliamente el grado en que
la ley reconoce la creciente madurez de los adolescentes y su capacidad para
el pensamiento y la acción independiente. Estos capítulos revisarán el grado
en que la ley alienta a los adultos a consultar a los adolescentes y a los niños y
niñas más mayores sobre las decisiones en relación a su presente y futuro y las
posibilidades que se les da para llegar a decisiones jurídicamente vinculantes
para ellos.
La última parte de este capítulo tratará la forma en que la ley equilibra
los derechos de los niños y niñas más jóvenes que son incapaces de tomar
decisiones por sí mismos, contra los poderes y responsabilidades de los padres con respecto a su crianza. Se tendrá en cuenta cómo el apoyo de la ley
de autonomía de los padres, a veces, dificulta el cumplimiento legal de los
propios derechos del niño en diversos contextos. Finalmente, queremos dar
a los lectores un ejemplo hipotético de ciudadanía activa de los niños y niñas
para empoderarlos en el ejercicio de sus derechos. Llegaremos a este objetivo
a través de una historia imaginaria que implica a los propios niños y niñas.
2. Los niños como titulares de derechos
El Preámbulo de la CNUDN establece la idea de que a un niño se le debe proporcionar la protección y asistencia necesarias para que él/ella pueda asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. El rasgo característico o meta de la CNUDN requiere que el niño o niña está plenamente
reconocido como titular de derechos, quien estará autorizado a ejercer los
mismos. Pero al hacerlo, los padres tienen la responsabilidad, que incluyen
derechos y deberes, de proporcionar al niño o niña de manera consistente, de
223
un ambiente que le permita una evolución de sus capacidades en la dirección
adecuada y que cuente, a su vez, con una orientación adecuada, (Artículos 5
y 14 de la CNUDN). En el reconocimiento de los niños y niñas como titulares
de derechos, el concepto de ‘capacidades en evolución’ es crucial. Esta idea
representa un reconocimiento de la autonomía creciente del niño y la niña,
y de la necesidad de respetar la adquisición gradual de independencia en el
ejercicio de los derechos consagrados en la CNUDN, como el derecho a la
libertad de expresión, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión y de libertad de asociación. Cabe señalar, sin embargo, que el
concepto de ‘capacidades en evolución’ tiene implicaciones para todos los derechos de la CNUDN y exige cambios significativos en todos los niveles de la
sociedad. Representa un reto fundamental para las actitudes convencionales
hacia los niños y niñas, cuestionando algunas de nuestras suposiciones profundamente arraigadas acerca de las necesidades, el desarrollo, la protección
y agencia de los niños y niñas.
Los límites arbitrarios de edad tradicionalmente impuestos por la ley en
los diferentes países europeos son a menudo difíciles de justificar. Por ejemplo, la edad penal de responsabilidad, la edad en la que una persona puede dar
su consentimiento para el tratamiento médico, casarse (con consentimiento
de los padres o judicial), fumar, comprar alcohol o dejar la educación de tiempo completo. Mientras que, en la mayoría de los países europeos, a los 17 años
los adolescentes pueden conducir una motocicleta, deben esperar hasta los
18 años para votar, alquilar a través de contratos y reclamar ayuda a la renta.
Muchos adultos carecen de la capacidad de ejercer toda la gama de derechos
que, como ciudadanos adultos, detentan automáticamente. Por el contrario,
un sinnúmero de niños y niñas que, a pesar de tener esa competencia mental,
se les niega, en virtud de su condición de menores de edad.
La competencia para la toma de decisiones puede variar enormemente,
dependiendo de una variedad de factores, como la presión de los compañeros
y el entorno familiar. No sólo depende de la madurez, sino también de las circunstancias sociales de la persona, el contenido y el contexto que le permitan
alcanzar la decisión en cuestión. Mientras que una persona de cualquier edad
puede necesitar una variedad de habilidades, y por lo tanto un tipo sofisticado
de competencia antes de ser capaz, por ejemplo, de dar su consentimiento
para una cirugía, por otro lado, se requeriría un nivel mucho más bajo de
competencia para activar una máquina específica (Fortin, 2009: 82–86).
La investigación de Alderson con niños y niñas en un hospital le condujo a
la conclusión de que los niños y niñas pueden desarrollar competencias para
tomar decisiones complejas acerca de su médico o el tratamiento que deben
seguir, mucho antes de que los adultos se den cuenta o acepten la circunstancia particular de su salud. De hecho, argumenta que, dado que muchos
224
niños y niñas superan a muchos adultos en cualidades como la inteligencia,
habilidad y prudencia, las diferencias entre los adultos y los niños se encuentran principalmente en las creencias sociales sobre la infancia, más que en las
capacidades reales de los niños (Alderson, 1993: 190). La investigación sobre
el desarrollo psicológico de los adolescentes mayores sugiere que un enfoque diferente podría ser justificado para aquellos en el extremo superior de la
adolescencia. Ciertamente apoya aquellos que argumentan que la ley actual
es demasiado restrictiva en su enfoque de reconocer la capacidad de toma de
decisiones de los niños mayores. Algunos escritores, como Lindley, argumentan a favor de un enfoque más sofisticado que permita un rango de acción de
mayor libertad para los niños y niñas. En su opinión, hay buenas razones para
rechazar la afirmación de que todos los niños y niñas deben tener los mismos
derechos a la libre determinación debido a la significativa correlación entre la
niñez y la incompetencia (Lindley, 1989: 79).
El mismo autor también considera que es difícil justificar las restricciones
paternalistas en todos los adolescentes menores de 18 años, simplemente debido a su condición de minoría de edad. Él sugiere que los niños y niñas de 13
años, son suficientemente estables y tienen competencias conceptuales, como
para establecer objetivos dentro de un plan de vida. Sobre esa base, se aboga
porque las leyes relativas a la categoría de edades de entre 13 a 16 años, sea
liberalizada. Citando las elevadas tasas de adolescentes con una vida sexual
activa, por debajo de la edad de 16 años, se critican las leyes que impiden a
las niñas por debajo de los 16 años consentir el mantener relaciones sexuales.
También sostiene que los altos niveles de ausentismo en las escuelas indican
que los jóvenes entre las edades de 13 y 16 años, no deben ser forzados a permanecer en la educación obligatoria a tiempo completo, pero se debe permitir
que puedan aceptar un empleo a tiempo completo en su lugar. Además, en su
opinión, los adolescentes deben recibir formación política en las escuelas y
permitirles la posibilidad de votar (Lindley, 1989: 88–92).
Hay necesidad de mucha mayor claridad en la aplicación de los principios
jurídicos a los adolescentes, para que la ley mantenga un mejor balance entre
lo que se le permite a los jóvenes en importantes cuotas de libertad y su capacidad para administrarla, pero que al mismo tiempo restringiéndoles la toma
de decisiones que limitan su propio desarrollo futuro.
El derecho ofrece una serie de mensajes contradictorios acerca de los límites de los padres y su autoridad una vez que los niños y niñas llegan a la
adolescencia. Sin duda, esta incoherencia deviene del hecho de que la propia
sociedad es ambigua acerca de cómo los padres deben adaptarse a la creciente
madurez de sus hijos.
Los padres y madres bien informados podrían argumentar que se apoyan
en este tipo de enfoque expuesto en el artículo 5 de la Convención de las Na-
225
ciones Unidas. Esto requiere que los gobiernos respeten a los padres, tanto
en sus derechos, como deberes, proporcionando una “dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos”. Sin embargo, los
padres no deben pasar por alto la siguiente frase, calificativa del artículo, que
hace hincapié en que los padres doten de dirección y orientación de manera
proporcionada, es decir, “de una manera consistente con las evolución de las
capacidades del niño”. Por otra parte, los artículos 12, 13 y 14 del CNUDN
enfatizan el derecho del niño y la niña a desarrollar una capacidad independiente de pensamiento y acción.
Así mismo, la legislación doméstica podría útilmente, alentar los cambios
en las actitudes de los padres, pues en muchas ocasiones se ha fracasado rotundamente, al desaprovechar la oportunidad de hacerlo. Es cierto que la sustitución del nuevo concepto de ‘responsabilidad parental’ por el antiguo ‘derechos y deberes parentales’ refleja la realidad cotidiana de ser padres y madres;
también desalienta que los niños y niñas estén bajo el control absoluto de los
padres. Sin embargo, el fracaso de imponer como deber de los padres la consulta a sus hijos sobre asuntos importantes con respecto a su propio futuro,
es realmente decepcionante. Un paso importante hacia la idea de considerar
a los niños y niñas como titulares de derecho y que se les permita ejercer sus
derechos por sí mismos, se formuló en el caso Gillick en el Reino Unido. Este
caso, se convirtió rápidamente en noticia internacional, porque era la primera
vez que los Tribunales reconocían las capacidades del niño y la niña, y se llegó
a conocer como ‘el Caso Gillick’.
De hecho, en 1982 la señora Victoria Gillick, llevó a juicio a los tribunales,
a la autoridad sanitaria local (West Norfolk y la Autoridad de Salud del Área
Wisbech) y al Departamento de Salud y de la Seguridad Social, en un intento
por detener a los médicos de dar: consejos, tratamiento o anticonceptivos, a
menores de 16 años de edad sin el consentimiento de los padres. El caso llegó
al Tribunal Supremo, donde el Señor Magistrado Justice Woolf desestimó el
caso de la señora Gillick. La Corte de Apelaciones revocó esta decisión, pero
en 1985 fue a la Cámara de los Lores y los jueces (Señor Scarman, Señor Fraser y Lord Bridge) fallaron a favor de la sentencia original entregada por el Sr.
Justice Woolf:
“...Si un niño es o no capaz de dar el consentimiento necesario, dependerá
de la madurez y la comprensión del niño y la naturaleza del consentimiento necesario. El hijo debe ser capaz de hacer una evaluación razonable de las ventajas y desventajas del tratamiento propuesto, por lo que el
consentimiento, si se da, puede ser adecuado y justamente descrito como
un verdadero consentimiento”.
226
La autoridad del caso establece que la voz del niño se debe oír y escuchar en
corte, cuando éste alcanza un nivel suficiente de entendimiento como para ser
capaz de formar su propio criterio. Si un niño es capaz de llegar a este nivel, es
posible plantearle la cuestión de fondo.
3. Lecciones desde el Caso Gillick
La creciente influencia del caso Gillick se refleja no sólo en las distintas legislaciones internas europeas vigentes, sino también en la jurisprudencia. Eso es
la principal razón que nos lleva a señalar los principios que emanan de esta
importante decisión de la Cámara de los Lores. La decisión de la Cámara de
los Lores en lo que respecta al caso Gillick versus Norfolk y la Autoridad de
Salud del Área de Wisbech, estableció nuevos límites legales para las relaciones de los padres con sus hijos adolescentes. Reflejaba la opinión de que la ley
debería alentar a los padres a dar un paso atrás y permitir que sus adolescentes pudieran llegar a tomar importantes decisiones con la menor interferencia
posible.
Una preocupación recurrente es que mediante la promoción de los derechos del niño, el derecho y la política, se pudiera socavar al Estado y la autoridad de los padres. Ansiedades como éstas condujeron a Victoria Gillick y Sue
Axton a buscar la confirmación legal de su derecho a imponer a sus hijas su
sistema de pensamiento (Gillick v. Norfolk y Autoridad de Salud del Área de
Wisbech, 1986).
La decisión del caso Gillick envía un fuerte mensaje a los padres, indicando que sus propios derechos en la toma de decisiones se ven limitados y que
tienen el deber de permitir a los adolescentes hacer una transición gradual
a la edad adulta. Una interpretación de la ley en estos términos no significa,
sin embargo, una orientación clara que guíe al momento preciso en el que los
adolescentes llegan a una etapa de madurez, momento en el pueden llegar a
tomar decisiones por sí mismos. De hecho, la debilidad del concepto de competencia, es la incertidumbre en el caso Gillick. Podría decirse que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales (CEDH)
fortalecieron la capacidad de los padres para controlar a su descendencia
adolescente, en función de sus propios derechos en virtud del artículo 8 del
CEDH. Pero por el contrario, los adolescentes podrían reclamar los mismos
derechos que establece la Convención, y contra sus padres. ¿Cómo hubiera
sido el caso presentado por la señora Gillick a los tribunales, si lo hubiera
interpuesto después de la implementación de la Ley de Derechos Humanos
(1998), en lugar de cuando lo hizo, a mediados de 1980? Algunas de estas
cuestiones fueron clarificadas cuando la Sra Axon adoptó una posición muy
similar a la de Victoria Gillick en 2006. El caso R (Axon) versus el Secretario
227
de Estado de Salud y la Asociación de Planificación Familiar proporcionado
por el juez Silver, constituyó una buena oportunidad para mostrar cómo los
principios del caso Gillick, relativos a la relación entre los padres y los adolescentes, puede ser alineados en el marco de los derechos de la CEDH. La Sra.
Axon había reclamado que los padres son legalmente responsables de todos
los aspectos del bienestar de sus hijos, incluidos los asuntos relacionados con
su salud y la sexualidad, y que si los médicos mantienen consultas con los
niños y niñas en secreto se socava la capacidad de los padres para asesorar y
ayudarles en cuestiones sexuales. También afirmó que tales derechos y responsabilidades se ven reforzadas por el artículo 8 del CEDH. En opinión del
juez Silver, una lectura atenta de la decisión en el caso Gillick refutó todas las
afirmaciones de la Sra. Axon; recordando que una buena aplicación de la ley,
no afecta a los derechos de la Sra. Axon en virtud del artículo 8 del CEDH, y
que su vida familiar siempre fue respetada por el Estado. Su convicción de que
cualquier derecho de los padres o el poder que detenten en virtud del artículo
8, no es más amplio que lo que determina el derecho común, llevó a la interpretación de Sus Señorías de que la patria potestad disminuye cuando el niño
desarrolla habilidades para tomar decisiones según se define en el artículo 8.
Para concluir, los derechos parentales de la Sra. Axon en virtud del artículo 8 del CEDH, que implicaban, asesorar y orientar a sus hijas, habían
terminado en su consecución, según las competencias establecidas en el caso
Gillick. Esta idea de que los padres simplemente pierden sus derechos con el
fin de respetar la vida familiar, tan pronto cuando los niños ganan suficiente
entendimiento que les permita tomar sus propias decisiones por sí mismos,
no es totalmente compatible con la jurisprudencia de Estrasburgo. La proposición de sus Señorías en el caso Gillick sobre el tema de que los padres
pierden todos los derechos de influencia sobre su hijo o hija en relación con
las decisiones alcanzadas de acuerdo a sus competencias, no fue recibida con
entusiasmo por los padres, de hecho, tampoco dentro de un sistema judicial
convencional y paternalista. Sólo había transcurrido un corto tiempo, cuando
el Tribunal de Apelación socavaba el intento de Sus Señorías por asegurar que
los padres respeten la capacidad de sus adolescentes para ejercer su autonomía. En diferentes casos, el objeto de la solicitud fue resistirse a tratamientos médicos para salvar la vida y en cada Tribunal de Apelaciones se sostuvo
que bajo su jurisdicción inherente, un tribunal puede anular los deseos de
un paciente joven y autorizar el tratamiento que salve su vida. Por un lado, el
Tribunal de Apelaciones, en Re R (menor de edad) (tutela: consentimiento al
tratamiento), autorizó el uso obligatorio de los medicamentos anti-psicóticos
para tratar una joven de 15 años de edad, que sufría de un comportamiento
cada vez más paranoico y perturbado. Por otro lado, el Tribunal de Apelaciones, en Re W (menor de edad) (tratamiento médico: De la jurisdicción de la
228
corte), autorizó el tratamiento obligatorio de un joven de 16 años de edad, en
un estado anoréxico muy peligroso.
4. Los límites de edad legales
La ley muestra un sentido de profunda confusión en relación con el momento
en el cual los niños y niñas se les debe permitir que asuman la plena responsabilidad por sus acciones. Varias legislaciones europeas, como la de España,
Italia, Francia o Portugal, establecen la edad completa de ‘emancipación’ legal
a los 18 años. Una serie de descalificaciones hacen que todos los menores de
cualquier edad se les considere de manera extendida incapaces de establecer
obligaciones jurídicas como contratos vinculantes, ostentar un estado legal
sobre la tierra, hacer un testamento o votar. Sin embargo, un número de las
libertades regulares que detentan los adultos, están disponibles para los adolescentes de 16 y 17 años de edad, dejando a los niños y niñas menores de 16
años, la cuestión de las restricciones más amplias.
4.1. Menores de 16 años
Para los menores de 16 años, existen una serie de disposiciones legislativas,
que en los últimos años, han determinado una gama de los límites de edad,
extrañamente arbitrarias, que rigen una serie de actividades, tales como la
compra de una mascota (permitido a la edad de 12 años) y montar en caballo sin casco de seguridad (permitido a mayores de 14 años). A los 16 años
de edad pueden, entre otras cosas, comprar billetes de lotería y pintura en
aerosol, vender chatarra y unirse al ejército. La explicación simple para esta
mezcolanza legislativa es que las edades de calificación se han adoptado ad
hoc y de manera poco sistemática. Especialmente interesante y de sentido más
práctico, son las disposiciones de la ley penal, que a edades de 16, 15, 14 o
incluso 13 años, regulan el punto en el que los jóvenes se ponen de acuerdo
para establecer relaciones sexuales. En Europa, los países que tienen la edad
de consentimiento fijado en 16 años incluyen: Chipre, Finlandia, Georgia,
Letonia, Lituania, los Países Bajos, Reino Unido, Noruega y Suiza. Para Austria, Alemania, Portugal e Italia es 14 años, y en Francia, la República Checa,
Dinamarca y Grecia es 15 años. España tenía una de las edades más bajas de
consentimiento sexual en el continente en apenas 13 años, aunque recientemente se ha acordado aumentarla a 16 años.
Otro de los puntos que ha adquirido especial importancia es la legislación
vigente es que hace obligatoria la educación a tiempo completo para los menores de edad de 16 años. Aquellos menores de 16 años deben permanecer en
la escuela sobre una base de tiempo completo; y son por lo tanto impedidos
229
de ganar una independencia financiera a través del empleo a tiempo completo. Las normas que actualmente rigen el grado en que los niños y niñas escolarizados bajo esa edad, pueden tomar un trabajo a tiempo parcial no sólo son
extremadamente confusas, sino que también fallan en protegerlos de manera
adecuada. Los reglamentos nacionales han introducido leyes muy complicadas que limitan el trabajo a tiempo parcial de los niños y niñas menores de 16
años. Esto difiere ahora considerablemente; dependiendo de la edad precisa
del niño o la niña, y el tipo de trabajo que él o ella está llevando a cabo. La naturaleza de la confusión en las disposiciones, la restricción de las horas y días
de la semana en la que los niños y niñas por debajo de 16 años se les permite
trabajar puede ser ampliamente marginada, no sólo por los empleadores, sino
por las autoridades locales, que son responsables de su ejecución.
4.2. Mayores de 16 y menores de 18 años
Este grupo de edad es tratado de una manera extrañamente ambivalente en
las principales zonas de Europa. Se enfrentan a una serie de barreras legales
formales que, entre otras cosas, les excluye de votar, de presentarse al Parlamento, poder ser un director de escuela, la adquisición de un estatus legal
sobre la tierra o hacer una donación. Por otra parte, aquellos que contemplan
irse de casa, por propia voluntad, encontrarán que hay varias restricciones a
su independencia financiera. Pueden reclamar sólo un limitado número de
beneficios de la seguridad social, con las excepciones de los contratos para
el suministro de ‘primera necesidad’ y contratos usufructuarios de servicios,
y no pueden ser parte legal de ningún contrato vinculante. Mientras tanto,
ciertas libertades importantes están disponibles a los 16 años de edad. Pueden
dar su consentimiento para el tratamiento quirúrgico, médico o dental, casarse con el consentimiento de sus padres, unirse al ejército y consentir el coito
sexual, como se ha mencionado anteriormente.
No existe una política clara, que permita discernir en la ley que rige actualmente a los mayores de entre 16 y 18 años que buscan empleo. En términos
generales, se les trata igual que a los adultos, por ejemplo tienen que pagar
las cotizaciones y los impuestos nacionales de seguros. Sin embargo, en las
principales zonas de Europa, por ejemplo, se ha reconocido la vulnerabilidad
de este grupo de empleados jóvenes mediante la implementación del Consejo
Europeo de protección y restricciones de empleo. Pero no fue hasta 2004,
tras las críticas internacionales, que el régimen de salario mínimo legal se
extendió a los 16–17 años de edad. El mezquino pago básico era oficialmente
justificado como un equilibrio entre detener la explotación y evitar que las
personas jóvenes se sintieran tentadas de dejar su educación o formación, la
cual es muy necesaria para un mejor empleo en el futuro. A pesar de aceptar
las críticas de que el régimen actual es discriminatorio y fomenta el uso de
230
los empleados más jóvenes como una fuerza de mano de obra barata, parece
haber poco entusiasmo a nivel oficial de establecer un salario mínimo legal,
en consonancia con el de los jóvenes de 18 a 21 años de edad.
4.3. ¿Liberalizando la ley de 16 a 18 años de edad?
Las actividades que no están específicamente cubiertas por la legislación, se
rigen por la decisión del Consejo de los Lores en el caso de Gillick (1986). Sus
señorías rechazaron la proposición que los límites de edad sean fijos, y que
esto jamás podría ser un método satisfactorio de determinar las competencias legales del niño. Proporcionar a todos los niños con capacidad legal para
tomar sus propias decisiones, “cuando el niño alcanza un grado suficiente de
comprensión e inteligencia para ser capaz de tomar su propia decisión sobre
el asunto que se requiere”, es un enfoque refrescante y liberal. Sin embargo,
se crea una capa de incertidumbre superpuesta a una lista variada de malentendidos sobre la flexibilidad de los límites de edad, debajo de la cual no hay
capacidad y sobre la que hay una total libertad para realizar la actividad en
cuestión.
5. El papel activo de los niños
En la presente sección nos gustaría desarrollar, como ejemplo, una situación
imaginaria en la que los niños y niñas demandan sus derechos a ser tomados
en cuenta. Usted puede utilizar este caso como base para continuar el debate
sobre la interpretación del papel que pueden desempeñar los niños y niñas
en nuestra sociedad actual. Este punto es crucial para enfatizar que hay una
diferencia entre ser ciudadano y actuar como ciudadano: ser un ciudadano,
en el sentido jurídico, significa gozar de los derechos de la ciudadanía y es
necesario para la agencia y la participación social y política. Actuar como
un ciudadano implica el completo cumplimiento de todo el potencial de la
situación. Hoy en día la ley, tanto a nivel internacional como a nivel nacional,
sólo centra su atención en los niños y niñas como titulares de derechos, pero
no dan un paso adelante en crear las condiciones adecuadas para fomentar
la participación de los niños y niñas como verdaderos ciudadanos. De esta
forma los niños y niñas están claramente excluidos de todos los procesos de
toma de decisiones que afectan sus vidas.
La trama se desarrolla en un pueblo ficticio llamado Arcoíris, una pequeña ciudad adulto-céntrica en la que las personas maduras están pensando
establecer un parque infantil en la antigua cantera situada en las afueras de la
ciudad. Para averiguar qué sucede después, usted debe leer las siguientes páginas. Después, podrá utilizar las preguntas clave, al final del presente docu-
231
mento para liderar una discusión acerca de la visión y el tratamiento ofrecido
por la ley a los niños y niñas.
6. Conclusión
Al contrastar las prácticas cotidianas de los niños y sus familias con los instrumentos jurídicos, se hace evidente la gran distancia entre la forma en cómo
están definidas las capacidades de los niños y niñas, y el ejercicio de estas
capacidades. Es fácil concluir que ningún instrumento jurídico puede considerarse, en sus fundamentos, técnicamente adecuado para la promoción de
los derechos de los niños y su ciudadanía. Para dar un mayor apoyo a los
niños y jóvenes a través de mejores servicios, es menester el ‘repensar’ la ley
de manera sustancial. Los modelos de infancia desde la perspectiva adulta,
las estructuras institucionales y las prácticas de los adultos hacia los niños
y niñas; en otras palabras, ¿cómo se conceptualiza a los niños y niñas, se les
visualiza y se les trata? – son la clave para la comprensión del grado en la que
la ley anima a los adultos a consultar a los adolescentes y niños mayores, sobre
las decisiones relativas a su presente y su futuro y el alcance que se les da, para
que jurídicamente, sus decisiones propias sean vinculantes.
Referencias
Alderson, P. (1993) El consentimiento de los niños en la cirugía, Oxford University Press.
Fortin, J. (2009) Los derechos de los niños y el desarrollo de la ley. Cambridge, 2009, 3ra
Edición, Ed. Cambridge University Press.
Lindley, R. (1989) Los adolescentes y otros niños, en Scarre, G. (Ed.) Los niños, los padres
y política, Cambridge University Press.
Estudio de caso para la reflexión
Hay un plan para crear un área amplia de juegos para los niños de la localidad en un
espacio silvestre, el sábado a la tarde siguiente una multitud de habitantes del pueblo se
reunieron en la cantera.
‘Tenemos que realizar una reunión apropiada’ dijo Julia Mackenzie cuando llegó. ‘Necesitamos un portavoz. Yo lo haré’.
Todo el mundo que la escuchó, asintió con entusiasmo; Julia, que heredó de su madre
una gran capacidad de organización, así como su buen aspecto, era bien conocida por los
lugareños, como una lideresa en lugar de una seguidora.
Trepa a una gran roca cerca de la cabaña de los obreros. ‘Aquí, todo el mundo,’ gritó.
‘Está bien, todos ustedes saben por qué estamos aquí. Los adultos han decidido organizar
una comité para discutir la forma más precisa para hacer un parque infantil adecuado,
aquí’.
232
‘No queremos un parque infantil’ alguien gritó, mientras que otra voz intervino, ‘¡Nos
gusta la forma en como está!’. Un rugido de acuerdo siguió a la segunda observación, y
Julia dio tiempo para que creciera antes de mostrar una mano en signo de calma.
‘Correcto, levanten la mano los que quieren que el proyecto del patio de recreo siga
adelante. Ahora las manos arriba de aquellos que no quieren que el proyecto continúe’, –
prosiguió- cuando todas las manos se mantuvieron arriba del lado de los propietarios. A
un solo tiempo un bosque de brazos se agitó frenéticamente en el aire.
‘Parece que queremos que este lugar se quede como está.’
‘Pero, ¿quién nos va a escuchar a nosotros?’, gritó alguien.
‘Tienen un comité, por lo que nosotros vamos a tener un comité. Exigimos una reunión y vamos a decirles lo que queremos’.
‘¡Ellos no escuchan!’, la misma voz insistió, y se dirigió a todos en la cantera.
Malcolm, que estuvo enamorado en secreto de Julia, la conocía bien, sabía que ella
organizaría la situación. Era tan convincente; por lo que, decidió que las riendas de la
discusión no podrían dejarse por completo en sus manos, sugiriendo, ‘Podríamos comprometernos. Quiero decir que podríamos llegar a un acuerdo – encontrarnos a mitad de
camino. Podríamos decirles que estamos de acuerdo con un parque de juegos, pero que
tiene que tener lo que queremos en él, no lo que ellos quieren’.
‘¡Bien por ti! ‘, Julia le sonrió y el corazón de Malcolm se regocijaba. ‘Malcolm tiene
razón – podríamos decirles que estamos de acuerdo con su idea, siempre y cuando podamos elegir lo que debe ir en el parque de juegos. De esta manera estarían más propensos
a escucharnos, al menos conseguiríamos diseñar el patio de juegos a nuestro gusto. ¿Qué
opináis?’
Hubo un momento de silencio, y luego los niños y niñas agrupados alrededor de la
roca se dieron cuenta que la propuesta podría traerles beneficios, y comenzaron a venir
de todos los rincones del lugar con sugerencias. ‘¡Un columpio – un sube y baja – para
jugar como Tarzán – una cama elástica – columpios de llanta – cuerda de escalada!’
Una vez más, Julia tuvo que levantar su mano para pedir silencio. ‘Bien, hemos empezado. Lo que tenemos que hacer ahora, es formar nuestro propio comité, y luego ir a
casa y pensar lo que nos gustaría ver en nuestro patio de recreo. ¡Escríbanlo, y tendremos
otra reunión aquí en una semana! El comité hará una lista de sus demandas y se lo pasará
al comité de los adultos. ¿Bueno?’. Entonces, los líderes asintieron vigorosamente. ‘Ahora
nosotros tenemos que nominar a nuestro comité’.
‘Julia como líder,’ Malcolm gritó, y los demás se animaron.
‘Ela, escribe eso’, ordenó Julia, que había dotado a su hermana menor de cuaderno y
un lápiz antes de que dejaran la casa.
‘Yo como presidente, y luego necesitamos una secretaria y algunos miembros del comité – Tres deberían hacerlo. ¿Cualquiera que sea bueno en la escritura y dispuesto a ser
nuestro secretario?’.’¡Por favor!’ Añadió Ela.
John MacDonald levantó la mano. Unos segundos más tarde, Julia votó a Gregor en
calidad de miembro del comité dado que había sido él quien alertó a los otros sobre el
plan de convertir su amada cantera en un parque de juegos infantil. Malcolm se ofreció
voluntariamente y fue votado, y Peter Hoffman se convirtió en el tercer miembro del
comité.
‘Así, que durante la próxima semana ustedes tienen que escribir las cosas que quieren
ver en nuestro nuevo parque infantil, y dárselo a uno de los miembros del comité’, instruyó Julia. ‘Vamos a quedar en una reunión previa el viernes por la tarde, para echar un vistazo a sus listas, y el sábado vamos a tener la otra reunión general aquí con el resto de los
233
adultos. Vamos a tener que ser rápidos y vamos a tener que ser firmes. Sabe cómo son los
adultos; si descubren que estamos haciendo esto, probablemente, por la espalda, ¡llenen el
lugar con columpios para bebés y un pequeño subibaja antes de que podamos detenerlos!’
‘¿Estas seguro acerca de esto? ¡Mis hijos no han dicho nada acerca de la creación de
un comité!’ ‘Lo sé porque Julia estaba trabajando en la computadora de su padre la noche
anterior, fue a Internet para averiguar todo sobre equipo de patio de juegos. ¿Por qué no
deberían los niños tener un comité, Helen? Usted y los demás lo hicieron’
‘¡Pero son niños!’
‘Nunca hay que menospreciar a los niños y niñas. Mi Julia es una chica muy inteligente. Ha organizado a los otros para que anoten sus ideas de lo que quieren en este parque’,
dijo Ingrid orgullosa. ‘Así que debe advertir al presidente del comité de adultos y a los
otros que los niños les buscarán pronto para reunirse con ellos. Personalmente, creo que
es una buena idea. ¿Por qué deberían nuestros hijos conformarse con un parque infantil,
diseñado por los adultos? Es mucho mejor darles lo que quieren, siempre y cuando sea
razonable, entonces todo el mundo será feliz’.
Finalmente, Helen cumplió con la tarea de advertirle a Glen Smith, el presidente del
comité de adultos, sobre el comité de niños del parque infantil.
Por la tarde se reunió Glen con Helen. Le habló de la idea del parque infantil y qué
habían decidido, que querían participar en la planificación del mismo.
Las cejas de Glen se dispararon. ‘¿Los chicos quieren ser parte del comité?’.
‘No, han formado su propio comité y ahora están construyendo una propuesta sobre
el tipo de patio de juegos que les gustaría’.
‘¿Me estás tomando el pelo?’
‘¡No, Glen! ¡Los chicos están tomando muy en serio el asunto! Quieren una reunión
con tu comité antes de que se decida algo’.
‘De acuerdo, un minuto. Los chicos estarán buscando todo tipo de cosas lujosas como
dispositivos de agua y así. Tenemos que trabajar en un diseño sensato primero, y luego
empezar a presupuestarlo – y tenemos que solicitar la licencia de obras. Diles tal vez – que
pueden entrar en la discusión luego, cuando todo lo demás se haya hecho’.
‘Creo que tenemos que escuchar sus puntos de vista antes, Glen. Dicen que si seguimos adelante sin hablar con ellos, no querrán tener que ver con el nuevo parque de juego’.
‘¿Quiénes son estos chicos de todos modos?’
‘La mayoría de los niños del pueblo entre las edades de cinco a quince’, dijo Helen.
‘¡Todos no quieren reunirse con usted, por supuesto, sólo el Comité!’
‘¿Quién más está en este llamado comité?’
‘Julia Mackenzie, el joven Malcolm, Gregor y uno de los hijos de McDonald’, respondió Helen.
‘Bueno, les digo que vamos a tener una reunión el próximo viernes. Calculo que no
tengo otra opción’, Glen murmuró.
El día llegó. Julia informó bien a los miembros del comité. Entraron todos elegantemente vestidos y con el pelo bien cepillado, y solemnemente se dieron la mano con los
adultos. Julia y Juan, el secretario, ambos llevaban maletines prestados, que abrieron tan
pronto como se sentaron alrededor de la mesa en la sala de reuniones del Ayuntamiento.
Julia extendió los papeles que había traído con ella sobre la mesa. Eran todas las imágenes de juegos infantiles impresos desde Internet, cada uno con un precio, de manera
claramente ordenada.
‘¿Puedo empezar?’, preguntó, y cuando Glen asintió, continuó rápidamente, ‘Hemos
recogido ideas de todos los niños y niñas del pueblo que están interesados en esta área
234
de juego, y también hemos tenido una reunión con ellos para averiguar lo que quieren
que discutiéramos con ustedes en esta reunión. En su conjunto nos gusta la cantera como
está. Nos gusta la vieja choza y la queremos usar como nuestra sede. Por lo que sería bueno si pudiera ser reparada un poco’.
‘Eso suena sensato, y no debe costar mucho’, Helen estuvo de acuerdo.
‘Eso es lo que pensamos. Como he dicho, nos gusta el área de la manera como está,
así que hemos decidido, ya que usted está dispuesto a conseguir el dinero para algunos
juegos infantiles, todo debe ser de madera, no de plástico coloreado. De esta manera, se
mezclaría con el paisaje’.
‘Deben pensar en los pequeños hermanos y hermanas.’ sugirió Naomi.
‘Claro, así que pensamos que podríamos tener, digamos, cuatro columpios para ellos,
y tal vez un subibaja, y una zona vallada, donde puedan jugar sin peligro. Los hemos presupuestado y no van a costar tanto como algunas de las otras cosas en Internet’.
•
•
•
•
•
¿Están los niños y los representantes de los jóvenes (por ejemplo, de redes de grupos de niños y los grupos de asesoramiento/o de los niños) participando de manera
significativa en el diseño de nuevos programas (planes, presupuestos, indicadores),
cuerpos legales y en asuntos que les afectan en tu país?
¿Está el sistema legal preparado para renunciar a cuotas de poder de los adultos en
favor de los niños y niñas?
¿Son los mecanismos de denuncia y otros mecanismos de rendición de cuentas accesibles a los niños y los jóvenes? o por el contrario, ¿están excluidos?
Las limitaciones en los derechos del niño a ser escuchado, no sólo como colectivo,
sino también como individuos: ¿es una forma de discriminación?
¿Qué mecanismo podrían construirse para abordar y promover la capacidad de los
niños y niñas a ser escuchados en su sociedad?
Archard, D. (1993). Niños y Derechos de la niñez. Londres, Ed. Routledge.
Bonfils, P. & Gouttenoire, A. (2008). París, Ed. Dalloz.
Commaille, J. (2004) “El niño europeo” en Gadbin, D. (dir.): El estatus jurídico del niño
en el espacio europeo. Bruselas, Ed. Bruyland.
Mnookin, R. (1985). En el interés de los niños: la promoción, reforma de la legislación y
las políticas públicas. Nueva York, Ed. Freeman.
CAPÍTULO 10. El cíberacoso – amenaza para los rechos y el bienestar de los niños 235
CAPÍTULO 10.
El cíberacoso – amenaza para los rechos y
el bienestar de los niños
Kairi Talves, Rita Nunes
Kairi Talves, MA, es investigadora en el Instituto de Estudios
Sociales, en la Universidad de Tartu. Su trabajo se concentra
sobre el comportamiento de los padres y el bienestar de los
niños en entornos on-line y off-line.
[email protected]
Rita Nunes, MA, es investigadora en el Instituto de Educación Intercultural y en el departamento de Derecho Constitucional y Administrativo en la Freie Universität de Berlín.
Su investigación se centra en los derechos de los niños y el
Derecho Europeo. [email protected]
1. Introducción
El desarrollo de las nuevas tecnologías y la creciente presencia de éstas en la
vida cotidiana de las personas ha abierto un debate sobre los riesgos de las
prácticas de la comunicación moderna. Prestándose una especial atención en
la gente joven, pioneros de la nueva era digital, quienes tienen acceso a todo
tipo de nuevas tecnologías y que habiendo crecido usando Internet se han
convertido en ‘nativos digitales’. Aunque al mismo tiempo, se les considera
especialmente vulnerables a diversas amenazas que pueden surgir en Internet. Uno de estos riesgos es el ciberacoso, que será el tema central de este artículo. Más concretamente, este artículo ofrecerá una mirada en profundidad
del concepto y la frecuencia del ciberacoso, al describir la repercusión de este
fenómeno sobre varios aspectos del bienestar de los niños y niñas, y su directa
relación con los derechos de los niños y su no-discriminación. Al final de este
236
trabajo se exponen medidas preventivas para disminuir el ciberacoso y sus
consecuencias.
Al observar la relación entre el uso de los nuevos medios de comunicación
y los derechos de los niños y niñas, es importante subrayar que hoy en día
Internet, los teléfonos móviles y demás medios digitales ofrecen a los niños y
niñas muchas ventajas en los ámbito sociales y de la educación, entre otros,
p.ej. acceso a conocimientos, información, diversión, o estar en contacto con
sus amistades. Todos estos aspectos contribuyen a lograr el objetivo de la participación de los niños y niñas en el ámbito social y su desarrollo, tal como
lo requiere el art.13 (el derecho de los niños en la participación, libertad de
expresión) y art.17 (derecho al acceso a información y medios de comunicación) de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (de
ahora en adelante CDN). A pesar de las evidentes ventajas mencionadas arriba, existen inconvenientes debido a la presencia online de los niños y niñas,
y al convertirse Internet en un entorno discriminatorio. El ciberacoso genera
la discriminación de los niños y niñas considerados ‘diferentes’, p.ej. las minorías étnicas, LGBT, niños y niñas con obesidad o discapacidad. Según el informe del Centro de Investigación Innocenti (IRC) de UNICEF, el ciberacoso
es una de las violaciones más graves de los derechos de los niños que tiene
lugar en entornos online. Tales violaciones incluyen violencia y violación de
la intimidad, y pueden tener consecuencias serias sobre los niños debido a su
naturaleza anónima, y la facilidad de intrusión, a cualquier hora, día y noche,
en los hogares y otros lugares seguros en los que se encuentren los niños y
niñas (UNICEF IRC, 2011).
A pesar de ello, el acceso libre a Internet y sus potenciales beneficios, así
como la promoción de la ciudadanía digital y la responsabilidad, son factores
extremadamente importantes para la disminución actualmente de la exclusión y la discriminación, donde la tecnología juega un papel tan destacado.
Internet no solo puede, sino que debe ser el entorno donde deba reducirse la
discriminación online y el ciberacoso, evitándose y minimizándose, para así
proteger a los niños y adolescentes en conformidad con los artículos 2, 16 y
19 de la CDN.
2. Los niños y los medios de comunicación
Los medios de comunicación tienen un efecto significativo sobre el comportamiento de los niños y niñas en nuestras sociedades. La jóvenes son consumidores activos de varios tipos de medios de comunicación (Cooke, 2002;
Heim et al, 2007). Los estudios muestran que en los EE.UU., el “niño típico
pasa más de 38 hrs a la semana (casi 5,5 hrs al día) consumiendo productos
de los medios de comunicación fuera del entorno escolar” (Cooke, 2002). En
CAPÍTULO 10. El cíberacoso – amenaza para los rechos y el bienestar de los niños
237
Europa, el consumo de dichos medios también tiene una tendencia en permanente crecimiento. Según Eurostat, el uso de Internet entre los adolescentes
ha aumentado considerablemente en los últimos años: en 2007, 48% de las
personas con edades entre 16–24 años usaban Internet a diario; en 2013, el
número alcanzó el 94% (Eurostat, 2013)1. La mayoría de los niños y niñas en
Europa acceden a Internet desde casa o el colegio, un estudio muestra que el
87% de ellos lo usa desde casa y el 63% en el colegio (Livingstone et al, 2011).
Con los nuevos medios de comunicación, los niños y niñas tienen nuevas
maneras de relacionarse, de desarrollar amistades y de jugar (Bennet, 2008).
La creciente tendencia a nivel mundial de acceso a Internet desde dispositivos
móviles como smartphones y tabletas incrementa las actividades online, así
como la interacción social con sus pares en el entorno virtual (McKenna &
Bargh, 2004).
Los niños y adolescentes usan Internet para realizar una amplia gama de actividades (videojuegos, blogs, escuchar música, ver videos, redes sociales, entre
otras) y para establecer comunidades online (Buckingham, 2006) a través de
emails, chats, y redes sociales como Facebook, Ask.fm, Twitter y Myspace.
Actualmente, los niños y los jóvenes utilizan principalmente las redes sociales como una herramienta para el ciberacoso. Encuestas realizadas en el
Reino Unido pusieron de manifiesto que de todas estas, Myspace es la que se
usa con mayor predilección para el ciberacoso. Le siguen Facebook y Twitter.
Sin embargo, Ask.fm, Tumblr y Bebo son también entornos propicios para el
ciberacoso. En Malta, Snapchat es uno de los instrumentos para el ciberacoso
más comunes entre los escolares. Snapchat y Ask.fm ofrecen la opción del
anonimato. A pesar de ello, ocasionan riesgos de todo tipo, al hacer posible
que mensajes e imágenes compartidas a través de estas redes sociales se borren automáticamente después de muy poco tiempo. Por ejemplo, Snapchat
es una aplicación de mensajería instantánea en la que los usuarios pueden
enviar fotos, vídeos, textos y dibujos a un listado de destinatarios elegidos.
Estos contenidos pueden ser visualizados por un periodo de 1 a 10 segundos,
después del cual el mensaje y su contenido se borran. Estos servicios añaden
una dimensión nueva al ciberacoso, ya que hacen muy difícil o hasta imposible encontrar pruebas y por tanto, observar y medir su alcance.
Los niños y las niñas experimentan muchos aspectos positivos en sus hábitos de comunicación online, como encontrar nuevos amigos, crear buenas
relaciones y adquirir conocimientos, ya que Internet es un entorno altamente
fecundo para todo esto. Pero, al mismo tiempo, la comunicación puede tener
efectos negativos como la discriminación, el acoso u otro tipo de conductas
dañinas por parte de compañeros o extraños.
1
Seybert, H. & Reinicke, P. in: Statistics in focus 29/2013, nº de catálogo: KS-SF-13-029-EN-N.
238
3. Definición del ciberacoso y las diferencias con el acoso tradicional
Para entender el concepto ciberacoso, hay que analizar la etimología de la
palabra. El término surge del concepto acoso. Dan Olweus describió el acoso2
como un tipo específico de comportamiento, típico en la adolescencia, y que
ocurre en entornos escolares. El concepto contiene tres criterios principales:
intencionalidad, repetición y desigualdad de poder. Habiendo intención de
dañar a otros a través del abuso de poder, física o socialmente, del agresor
más fuerte a su víctima más débil. Este abuso se puede repetir, demostrando y
confirmando la posición superior de poder del acosador (Kalmus et al, 2014).
El Ciberacoso es una nueva forma de acoso con algunos rasgos distintivos con respecto al acoso tradicional (Smith et al, 2008). Las definiciones de
ciberacoso muestran características similares (al acoso) pero añadiendo las
modalidades tecnológicas. Así pues, mantiene los siguientes rasgos del acoso tradicional: desigualdad de poder, intención y repetición. Menesini et al
(2012) examinó cómo los adolescentes analizaban y percibían los diferentes
criterios durante el acoso, y encontraron que el criterio de repetición se suele
dejar de lado cuando los adolescentes evalúan el escenario como de ciberacoso. Sin embargo, son identificados tres criterios adicionales en el contexto del
ciberacoso: anonimato, publicidad y rapidez. Tanto los rasgos típicos del acoso como la amplia lista de criterios para ciberacoso serán descritos más abajo.
El primer rasgo tradicionalmente asociado al acoso que es válido para el
ciberacoso es la desigualdad de poder. La desigualdad de poder se basa en
los micro-procesos de acción y reacción. Si el acosador ataca y la víctima es
afectada y no sabe como defenderse, surge una desigualdad de poder – por
definición un acoso – dentro de la díada. La segunda dimensión, la intencionalidad, demuestra que el agresor debe tener la intención de hacer daño. Hay
un comportamiento agresivo relacionado con este rasgo. El tercer rasgo típico
del acoso, la repetición, no es tratado, ya que los adolescentes no lo consideran significativo en su análisis del ciberacoso.
El primer rasgo adicional del ciberacoso es el anonimato. Según varios
autores (Kalmus et al, 2014; O’Brien & Moles, 2010), el ciberacoso requiere
de un mayor anonimato que el acoso tradicional. El anonimato permite a
niños y jóvenes interactuar con sus compañeros en el entorno online de un
modo distinto al del entorno offline. Permitiendo la participación de niños
y niñas que no practican el acoso en el entorno escolar o en otro lugar pero
que lo practican online al no temer las represalias. Al ser el ciberacoso más
discreto que el acoso tradicional, los agresores no siempre son conscientes
del resultado inmediato de su comportamiento sobre la víctima. Por tanto,
los ciberacosadores pueden sentir menos empatía, y pensar que sus actos son
menos dañinos que aquellos que acosan de manera tradicional.
2
El concepto de acoso fue desarrollado en los años ’80.
239
El segundo rasgo adicional que caracteriza el ciberacoso es la publicidad.
La publicidad se corresponde al hecho de que el material usado para el acoso
es fácilmente accesible para un público posiblemente numeroso (Menesini
et al, 2012). Actualmente, el flujo de información es muy elevado, y los comentarios y videos pueden ser vistos en muy poco tiempo desde cualquier
punto del planeta. El ciberacoso se puede propagar literalmente a través de la
mayoría de las aplicaciones utilizadas por los niños y niñas, y puede por tanto
alcanzar en poco tiempo a un público numeroso. La publicidad tiene normalmente que ver con herramientas primarias de comunicación, p.ej. correos
electrónicos, grupos de chat, mensajes instantáneos, redes sociales y foros de
discusión; sin embargo, los juegos online, blogs y páginas web para compartir
vídeos también se usan con frecuencia.
Esta característica se relaciona mucho con la inmediatez. El hecho de que
los contenidos online tengan un alcance inmediato en el ciberespacio significa que un número infinito de seguidores pueden participar en el ciberacoso.
Muchos de ellos no cometerían un abuso en la vida real, teniendo a la víctima
enfrente, y puede que ni siquiera sean conscientes del alcance de su ciberacoso sobre la víctima, mientras están sentados delante de sus pantallas.
Aunque el ciberacoso es considerado como un amplio abanico de fenómenos dirigido a una gran variedad de grupos objetivo, la mayoría de los niños
y niñas que ejercen ciberacoso son compañeros conocidos más que extraños.
Por lo tanto, el ciberacoso que se analiza en este artículo tiene lugar entre
niños o jóvenes que más o menos se conocen entre sí. Los métodos del ciberacoso se desarrollan a gran velocidad y a la par de la evolución del internet y
los dispositivos móviles. Kowalski et al (2008) ha descrito las formas más comunes de ciberacoso como ‘Flaming’3; hostigamiento4; acecho5; difamación6;
suplantación de identidad7 y exclusión social u ostracismo8.
También se ha de tomar en cuenta que hay formas de ciberacoso percibidas por jóvenes víctimas que son menos hirientes, p.ej. insultos y amenazas,
3
El flaming (o flamear) es el intercambio verbal vulgar y malicioso que transcurre en un
corto periodo de tiempo y entre al menos dos interlocutores.
4
El hostigamiento se parece al flaming pero constituye acciones unilaterales, y tiende a
repetirse en el tiempo
5
El acecho es parecido al hostigamiento, con la principal diferencia siendo su periodo
relativamente largo de aparición; aquí, el acosador intenta suscitar en su víctima sensaciones
negativas de persecución.
6
La difamación consiste en difundir información falsa o presentar fotos trucadas en internet, a menudo con un contenido humillante. También incluye publicar información, fotos o
videos verdaderos, pero igualmente humillantes, que los propietarios intentaban mantener en
secreto o escondidos.
7
La suplantación de identidad es robar la identidad virtual de una persona. Los piratas informáticos acceden a la cuenta personal de la víctima en cualquiera de las aplicaciones y la usan con
fines antisociales, p.ej. enviar mensajes falsos o maliciosos a las amistades de la víctima.
8
La exclusión incluye prohibir el acceso a ciertos grupos online.
240
mientras que otras formas son consideradas más dañinas, especialmente
aquellas en las que se emplean imágenes o videos y que conllevan una percepción de alto riesgo de daño personal, p.ej. en casos de chantaje. Las percepciones pueden cambiar según el país, lo cual indica que la repercusión
del ciberacoso puede depender de la importancia cultural que se le da a la
creación de relaciones sociales online.
4. Estudios sobre el alcance del ciberacoso en Europa
4.a. Víctimas frente a Acosadores
Los estudios sobre ciberacoso usan en su mayoría a las víctimas como informadores y los auto-informes como fuentes vitales en la recolección de datos.
Los testimonios de las víctimas son importantes al mostrar las experiencias
subjetivas del ciberacoso. Además, para comprender mejor los motivos detrás
de los actos de ciberacoso, las percepciones y acciones de los acosadores deberían ser también incluidas. Otra razón por la que los estudios se tienen que
centrar en el punto de vista de los niños y niñas es la naturaleza del ciberacoso,
su estrecho vínculo con las tecnologías y sus cambios rápidos. Para entender
los tipos específicos de tecnologías y contextos online, es importante escuchar
las opiniones de los niños y niñas respecto al cambio en estas tecnologías y el
grado variable de popularidad de ciertas tecnologías de la comunicación en
entornos de actos de ciberacoso.
A pesar del incremento del uso de teléfonos móviles e Internet entre la generación joven, el número de niños y niñas que sufren ciberacoso en Europa
no es especialmente alto. Según los resultados de las encuestas realizadas por
EU Kids Online9, el 6% de los niños entre 9 y 16 años, en 25 países europeos,
han recibido mensajes maliciosos o hirientes online. Las mismas cifras explican que solo el 3% han enviado tales mensajes a otros. Sin embargo, más de
la mitad de los que recibieron mensajes de ciberacoso fueron bastante o muy
afectados. A pesar de ello, parece ser que el acoso ocurre más en la vida real
(offline) que online10. Distintas formas de ciberacoso no solo parecen combinarse entre sí, sino que, más importante, parecen darse junto a o con formas
de acoso tradicional. La mitad (56%) de los acosadores online admitieron
haber acosado también en la vida real (offline), mientras que la mitad (55%)
de las víctimas de ciberacoso dijeron haber sido víctimas de acoso en la vida
real (offline). El acoso pasa de online a offline y viceversa, siendo difícil para
las víctimas poder evitarlo (Livingstone et al, 2011).
9
Más sobre el proyecto EU Kids Online puede encontrarse en www.eukidsonline.net
El 19% han sido víctimas de acoso bien on- u offline (comparados con el 6% online), y
12% acosaron a otra persona, online u offline (frente al 3% online).
10
241
La frecuencia del acoso online y offline difiere bastante entre los países
europeos. Suelen aparecer simultáneamente altos niveles de acoso online y
offline. Esto quiere decir que con el aumento del uso de internet, el acoso
se multiplica y los acosadores pueden llegar a sus víctimas por varias vías.
Los índices más altos de ciberacoso ocurren en países con un mayor uso de
internet.11 En los mismos países, también se dan índices más altos de acoso
tradicional.12 En el lado opuesto, países que usan menos internet suelen tener
también tasas más bajas de ciberacoso13 (Livingstone et al, 2011). Una de las
explicaciones a estas correlaciones es que los niños y niñas de países con tasas
más altas de ciberacoso están probablemente más al tanto de este fenómeno, y
por ello más en condiciones de reconocer, interpretar y nombrar las acciones
como acoso. Según el país, los niños y niñas asocian significados diferentes
así como una aceptación social diferente a las acciones dañinas sufridas. La
segunda explicación que se baraja para justificar esta correlación, es que hay
diferencias no solo en la sensibilidad con la que se percibe el acoso, sino que
también en la mera naturaleza del acoso. Estas pueden estar relacionadas con
los factores subyacentes de las relaciones que se establecen en colegios, iniciativas educativas específicas o con el contexto y el clima social en cada país
(Ortega et al, 2012).
Sin embargo, también hay un tercer grupo de países donde el uso de Internet es bastante alto, pero donde la tasa de casos de acoso es relativamente
baja, p.ej. Holanda, Dinamarca y Eslovenia (Livingstone et al, 2011), lo cual
demuestra que el uso intenso de internet no conlleva automáticamente una
correlación con altos índices de acoso.
Esto demuestra que la correlación arriba indicada puede depender de
otros aspectos, concretamente los relacionados con el acoso en la vida real
(offline). Queremos destacar aquí que el análisis del ciberacoso no debería
centrarse solamente sobre las víctimas. No todos los niños y jóvenes involucrados en el acoso son víctimas, algunos son acosadores, algunos son espectadores que participan, y otros se quedan al margen. Un estudio reciente
desarrollado en Finlandia (Lindfords et al, 2012) muestra diferencias claras
entre estar involucrado en el ciberacoso y percibirlo como un problema serio.
Según dicho estudio, entre los adolescentes finlandeses con edades entre 12 y
18 años, la frecuencia de víctimas de ciberacoso es de 11% y solo 2% de ellos
11
En Estonia, 14% de los niños entre 9 y 16 años han admitido haber sido acosados, 13% en
Rumanía, 12% en Dinamarca y 11% en Suecia.
12
El porcentaje de niños que han sido acosados online u offline llega a 43% en Estonia, 41%
en Rumanía, 25% en Dinamarca y 28% en Suecia.
13
Por ejemplo, 2% de los niños en Italia denuncian actos de ciberacoso. Compare cifras de
otros países: 2% en Portugal, 3% en Turquía, 4% en Grecia, 4% en España. En correlación,
también se encuentran cifras más bajas de acoso tradicional: 11% en Italia, 9% en Portugal,
11% en Turquía, 16% en España.
242
suelen considerarlo como un problema serio y altamente preocupante. El estudio hecho por Lindfors et al también destaca la necesidad de prestar más
atención a los testigos oculares del ciberacoso.14 Lindfors et al (2012) ponen
de manifiesto que ser testigo del ciberacoso es la situación más común del
ciberacoso e indicaron que un adolescente puede estar expuesto a ciberacoso
de varias maneras.15
4.b. Acoso online y tradicional
En general, los niños y niñas que son acosados y/o acosadores online “tienen
perfiles demográficos y psicológicos similares a los que son acosados y/o acosadores en la vida real (offline)”16, excepto que aprovechan las posibilidades
de Internet. Los acosadores online son más propensos a usar internet, son
más seguros de sus destrezas en el entorno virtual, participan en actividades
online de riesgo y tienen una ‘personalidad online’.17
Ortega et al (2012) ha comparado a las víctimas de acoso tradicional y
ciberacoso y ha encontrado que las respuestas emocionales al acoso están relacionadas con el tipo de acoso al que han estado sometidos. A través de todos
los tipos de acoso, la respuesta emocional más común es la ira. Sorprendentemente, la proporción de víctimas que mostraron emociones negativas fue más
baja en el ciberacoso que en el acoso tradicional. Estas diferencias puede que
tengan relación con los rasgos de estos dos tipos de acoso. Algunos alumnos
parecen considerar el ciberacoso como (en la mayoría de las veces) no tan
serio como el acoso tradicional, porque no es ‘de verdad’ y puede ser ignorado
de una forma que no se puede hacer con el acoso ‘cara-a-cara’. Hay también
otras posibilidades, así que las diferencias encontradas pueden estar relacionadas con la presencia o ausencia del contacto ‘cara-a-cara’; con este tipo de
contacto, las víctimas tienen más información emocional sobre sus agresores,
y pueden por lo tanto intuir las intenciones de estos más fácilmente, lo cual
afectaría a su propia respuesta emocional. Los autores sugieren que la división
en las dos categorías actuales, acoso tradicional frente a ciberacoso, puede no
ser suficiente para captar la complejidad de estos fenómenos. Algunos tipos
específicos de ciberacoso pueden ser más parecidos a algunos tipos específicos de acoso tradicional.
Resumiendo, estos resultados sugieren que los acosadores online se diferencian de los acosadores tradicionales por el comportamiento y las actitudes
asociadas a Internet, así como su distribución de género, antes que por su
14
Según el estudio, 13% de los niños han declarado que habían presenciado ciberacoso sobre alguno de sus amigos.
15
Según el estudio de Lindfors, Riittakerttu Kaltiala-Heino & arja H Rimpelä con respecto
al Ciberacoso entre los Adolescentes Finlandeses.
16
Encuesta EU Kids Online ISSN 2045-256X.
17
En otras palabras, sentirse más a gusto online que offline.
243
comportamiento en la vida real (offline). Los acosadores y las víctimas online
son normalmente vulnerables también en la vida real (en el entorno offline).
Esto apoya resultados anteriores, según los cuales los niños y niñas que acosan online y sus víctimas se enfrentan a dificultades offline, y necesitan apoyo
tanto online como offline. Esto incluye a niños y niñas que son psicológicamente vulnerables, socialmente excluidos, y suelen desarrollar comportamientos problemáticos en búsqueda de sensaciones o forman parte de alguna
manera de un grupo vulnerable (Hasebrink et al, 2011).
5. El Ciberacoso y su efecto sobre el bienestar de los niños y
sus derechos
Ser víctima de acoso tiene un impacto directo en el bienestar del niño o la
niña, tanto en el sentido de un efecto directo e inmediato, como en su influencia a largo plazo, que no es muy evidente a primera vista. El índice de
Bienestar del Niño de UNICEF evalúa 40 indicadores que son relevantes para
la vida y los derechos de los niños y niñas, repartidos en 6 grupos o dimensiones18 (UNICEF, 2007). Además, aparte de las múltiples dimensiones del bienestar individual se tiene que tomar en cuenta la influencia del entorno social
sobre la calidad de vida del niño. Conceptualizado como la ‘habitabilidad de
las sociedades’ por Veenhoven (1996), esta dimensión puede ser denominada
como medida de bienestar.19 Si se tiene en cuenta el contexto del bienestar del
niño o la niña en relación a Internet, el aspecto social puede ser entendido
en función de recursos y barreras sociales, que facilitan y apoyan, o impiden
que los niños y niñas hagan uso de Internet para satisfacer sus necesidades y
capacidades (Kalmus et al, 2014:3).
Basándose en las categorizaciones del bienestar individual y las influencias
del entorno social para describir el bienestar del niño, Kalmus et al (2014) han
combinado éstas y las han relacionado con Internet. Los autores distinguen
entre seis componentes principales, relevantes en la investigación y la política
respecto al uso de Internet por parte de los niños y niñas: bienestar material,
físico, psicológico, social, del desarrollo y societario (Kalmus et al, 2014).
El efecto sobre el bienestar de los niños y niñas puede influir en estos componentes antes mencionados, siendo el bienestar psicológico y más específicamente el sufrimiento emocional de la víctima uno de los problemas más
serios. El malestar emocional puede conducir a consecuencias más preocu18
Estas son: bienestar material; salud y seguridad; educación; relaciones con sus compañeros y sus familiares; comportamientos y riesgos; y el sentimiento subjetivo de bienestar de los
jóvenes.
19
Donde se evalúan las posibilidades ofrecidas por una sociedad para tener una vida de
calidad.
244
pantes como la baja autoestima, depresión y pensamientos o intentos de suicidio. Los estudios muestran que la ansiedad, la depresión y la baja autoestima son tanto indicadores como consecuencias de ser víctimas de ataques
sistemáticos.20 Los análisis con respecto al papel que juegan las características
psicológicas indican que las dificultades de orden psicológico son asociadas
tanto con el acoso como con la victimización online, así como la búsqueda
de sensaciones y el ostracismo con la victimización. Los involucrados en el
ciberacoso muestran en general mayor vulnerabilidad psicológica que los que
no están involucrados.
Otras categorías como el bienestar social pueden también estar influidas
por el ciberacoso, cuando niños y jóvenes se enfrentan a un daño de orden
social (pérdida de amigos, exclusión social, soledad, etc).21
El ciberacoso afecta en especial a los niños y niñas que pertenecen a grupos vulnerables, como se explica más arriba. Hay que destacar, el derecho
a la no-discriminación que afecta a los niños y niñas ciberacosados online.
Los informes de niños y niñas con discapacidad que son víctimas de ciberacoso ponen de manifiesto que este ha llegado a ser una fuente de violación
preocupante de los derechos de los niños.22 Otros niños y niñas han pasado a
ser objetivos de acoso debido al color de su piel, religión, raza,23 orientación
sexual,24 y capacidad física, entre otros. La discriminación de los niños y niñas
en situaciones de vulnerabilidad no solo ocurre en la vida real (offline), pues
el ciberacoso tiene también un efecto negativo sobre el bienestar de los niños
y niñas.
6. Medidas para reducir el ciberacoso – ayudar a los niños a adquirir
resiliencia
La teoría transaccional del estrés y su manejo (Lazarus and Folkman, 1984)
propone que la manera en la que las personas se enfrentan a una situación de
estrés, como el acoso, no depende exclusivamente del acto en sí, sino también
de cómo esta persona lo percibe. El mismo caso puede suscitar reacciones
20
Según la encuesta anual sobre Ciberacoso de 2013, llevada a cabo en el Reino Unido, 7 de
10 jóvenes son víctimas de ciberacoso, lo cual tiene un efecto negativo sobre la autoestima y
las vidas sociales de los jóvenes.
21
El daño asociado con experiencias online negativas varía en cuanto a gravedad y longevidad – desde consecuencias inmediatas o a corto plazo a efectos más duraderos, a veces de por
vida (Livingstone 2013).
22
La Encuesta Anual de Ciberacoso 2013 en el Reino Unido contó con el testimonio de una
mujer que contó: “la tiraron de su silla de ruedas y se reían y le sacaban fotos”.
23
http://www.publico.es/actualidad/531035/agresion-racista-en-el-metro-de-barcelona
24
http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1575145/Bullies-blamed-for-death-of-secondpupil-at-school.html
245
distintas según qué individuo (Ortega et al, 2012). Las variables individuales
son importantes para entender por qué diferentes víctimas muestran reacciones emocionales diferentes y cuales son las estrategias manejadas para hacer
frente a la situación. Los estudios han mostrado que la ciber-victimización
tiene efectos negativos: sobre el rendimiento académico (Katzer et al, 2009);
problemas psicosociales como depresión, ansiedad social, desesperación y niveles bajos de autoestima (Raskauskas and Stolz, 2007).
Para enfrentarse al ciberacoso, los niños y las niñas emplean diferentes
estrategias:
1. ‘Fatalista’ o ‘Pasivo’: los niños y niñas se enfrentan al ciberacoso con indiferencia, pueden pensar que ser molestados o agredidos es solamente
una situación pasajera, que no causará daños serios o a largo plazo.
Aceptan que a veces se pueden encontrar con algo desagradable, pero
que es sólo de manera temporal.
2. ‘Comunicativo’: los niños y las niñas deciden dejar de usar el internet
por un tiempo. Eso puede ser interpretado como simplemente evitar el
problema sin eliminar la verdadera causa.
3. ‘Proactivo’: los niños y las niñas intentan solucionar el problema al borrar los mensajes desagradables o al bloquear a los remitentes/acosadores.
Se considera la adecuación a la adversidad, la última estrategia de afrontamiento (según la literatura sobre resiliencia), ya que busca reducir o eliminar
daños futuros. La mayoría de los niños y niñas usan estrategias de ‘comunicación’ si han sufrido acoso online.25 En general, la tendencia de los niños y
niñas a intentar resolver el problema de manera proactiva aumenta cuando se
sienten molestados con una creciente falta de sensibilidad. Un estudio llevado
a cabo por Hasebrink et al (2011) demostró que muchos de los niños y niñas
acosados llegan a ser acosadores por un deseo de venganza. El 32% de los
niños y jóvenes acosados se convierten en acosadores.
Como resultado del alto crecimiento de la interacción entre niños – mezclando el rápido crecimiento de las nuevas tecnologías, con la falta de concienciación y comprensión de Internet por parte de los adultos trae consigo el
aumento de la ansiedad social -, así como el sensacionalismo, la mitificación
y respuestas potencialmente equivocadas en cuanto a las políticas. Para evitar tales problemas, es necesaria una valoración más amplia del riesgo en la
infancia, así como el análisis de las contingencias que median en la relación
entre riesgo y daño, entendiéndose cuándo y por qué algunos niños y niñas
25
Los estudios demuestran que 77% de los niños intentan hablar con alguien sobre el haber
sufrido acoso y que 36% de ellos intentó solucionar el problema.
246
son vulnerables a amenazas online y lo que se puede hacer para minimizar
estos posibles riesgos y daños.
Para reducir al mínimo las amenazas, las opiniones (art. 12 de la CDN) y
vivencias de los niños y niñas deben ser escuchadas y tomadas en cuenta. Los
debates de las políticas públicas con respecto al bienestar de los niños y niñas
deben llevarse a cabo en beneficio de éstos y éstas, considerando los derechos
de los niños y niñas al tener en cuenta sus propias opiniones. A menudo, los
niños y los jóvenes son los mejores expertos debido al uso que hacen de las
tecnologías y los medios de comunicación (UNICEF ICR, 2011). Al considerarse el acoso en su relación con los entornos online y offline, hay que aclarar
que éste puede afectar a ambos entornos. Aunque Internet ha añadido nuevas
amenazas, se puede decir que el acoso es tan viejo como la niñez misma. Al
estar tan estrechamente conectados los mundos online y offline, existe una
influencia recíproca y conexiones ambivalentes entre riesgo y daño (Livingstone, 2013).
La protección de los niños y niñas frente a delitos online no es tan fácil
como pueda parecer, ya que debe encontrarse el equilibrio entre el derecho
a la protección de todo tipo de formas de violencia y el derecho a la información, la libertad de expresión y asociación, la privacidad y la no discriminación.26 Este equilibrio debe surgir teniendo en cuenta ante todo el interés
superior del niño, tomándolo en serio en su derecho a ser escuchado, y el
reconocimiento de la evolución de sus aptitudes. Es poco probable que jamás
puedan eliminarse todos los riesgos que el entorno virtual entraña para los
niños y los jóvenes.27
Las medidas para combatir el ciberacoso incluyen evitar comportamientos acosadores y medidas para empoderar a los niños enseñándoles técnicas
de resiliencia.28 El ciberacoso incluye elementos del acoso tradicional ‘cara a
cara’, esto quiere decir que los niños y niñas necesitan tener conocimientos
generales sobre el comportamiento anti-acoso.29
Según el art. 2 de la CDN, los derechos del niño a la no discriminación son
un principio básico, protegiendo a los niños y niñas independientemente de
26
El informe Innocenti Research Centre (IRC) de UNICEF sobre la seguridad online de los
niños.
27
Además, más allá de un cierto nivel, intentar hacerlo podría poner en peligro la mismísima esencia del internet y sus muchas ventajas, entre otras la potenciación y la participación
que este ofrece (UNICEF IRC 2011).
28
Por ejemplo, qué tipo de medidas hay que tomar para parar el acosador, como apoyar los
niños si algo les molesta en internet, cómo prevenir el acoso, etc. Es también importante, recordar a los espectadores (testigos oculares) y ser informados sobre la discriminación y acoso
para mostrarse en contra de perpetrar tales acciones.
29
P.ej. teniendo en cuenta el derecho de todos a ser tratados con respeto y sentirse seguros
en el colegio y la comunidad, negarse a apoyar el acoso u hostigamiento, informar si se ha sido
testigo de acoso.
247
su raza, color, género, lengua, religión, opinión política o de otra naturaleza,
origen nacional, étnico o social, propiedad, discapacidad, nacimiento u otra
condición. Como hemos informado más arriba, la mayor parte del acoso es
causa de la violación de estos derechos y se sustenta en la discriminación.
Padres y otros adultos, pero también investigadores que abordan este tema
deberían tener presente que los niños y niñas sufren el ciberacoso de diferentes maneras. Aunque muchos jóvenes piensan que el ciberacoso es nocivo,
incluso más que el acoso tradicional, un gran número piensa que lo es menos.
No a todos los niños y jóvenes les preocupa el ciberacoso, incluso si han sido
acosados, y muchos recurren a la resiliencia y a una gama de estrategias para
hacerle frente (O’Brien & Moles, 2010).
Finalmente, hay que investigar más para comprender qué es lo que hace
que algunos jóvenes muestren más resiliencia que otros, y cuales son los rasgos que causan que algunos niños y niñas queden más afectados emocionalmente que otros. Es importante y fundamental escuchar la opinión de los
niños y niñas sobre el ciberacoso y facilitarles estrategias para superar la discriminación online. Este debate forma parte de un movimiento más amplio
con discursos tecnológicamente deterministas (sobre lo que Internet ‘hace’ a
los niños y niñas) y hacia un punto de vista a favor del reconocimiento de la
autonomía de los niños y niñas (Livingstone et al, 2014).
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249
•
•
•
•
•
¿Por qué son las amenazas en internet, incluyendo el ciberacoso, son consideradas
una violación a la protección de los derechos del niño ?
¿En qué difiere el ciberacoso del acoso tradicional (offline)? ¿Qué aspectos son distintos o parecidos? Debata estas cuestiones desde la perspectiva del derecho de los niños
y niñas a la no discriminación.
¿Cuáles son las principales consecuencias del ciberacoso para el bienestar de los niños
y niñas? Describa como el ciberacoso afecta el bienestar psicológico, social y emocional de los niños y niñas.
¿Cuál es la diferencia entre las amenazas y el daño al que los niños y niñas se pueden
enfrentar en Internet? ¿De qué modo la diferencia entre amenazas y daño conecta con
los derechos y la autonomía de los niños y niñas? ¿Por qué las evidencias basadas en
las formulaciones de políticas deberían de considerar la opinión de los niños y niñas?
¿Qué pueden hacer los padres, los maestros y profesores, los políticos, etc... para reducir las amenazas y daños derivados del ciberacoso?
Lectura adicional
Görzig, A. (2011). Who bullies and who is bullied online?: a study of 9–16 year old internet users in 25 European countries. EU Kids Online, London, UK, http://eprints.
lse. ac.uk/39601/.
Kalmus, V., Siibak, A., Blinka, L. (2014). Internet and child well-being. In A. Ben-Arieh,
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InnocentiResearch Centre, UNICEF, http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/
ict_eng.pdf.
250
Nevena Vuckovic Sahovic
CAPÍTULO 11:
Monitoreo de la no discriminación
en la educación
Nevena Vuckovic Sahovic PhD, es profesora en la Facultad
de Derecho de la Universidad UNION en Belgrado, Serbia; en
las áreas de Derecho Público Internacional, Organizaciones
Internacionales y de Derecho de Familia y los Derechos del
Niño, además es Coordinadora de la Maestría sobre los Derechos del Niño. [email protected]
1. Introducción
El derecho a la educación es una condición previa para el desarrollo del individuo, así como de la sociedad en la que vivimos. La Convención sobre los
Derechos del Niño (en adelante CDN o la Convención), en el artículo 28,
párr. 1 declara que el derecho del niño a la educación se basa en la ‘igualdad
de oportunidades’ y que los Estados Partes en la Convención (en adelante
los Estados o Partes) están obligados a “hacer que la educación primaria sea
obligatoria y gratuita para todos”. Tal formulación remarca el valor primordial
del artículo 2 de la Convención sobre la no discriminación, el cual establece
que los niños y niñas refugiados, pobres, con discapacidad, afectados por los
conflictos armados y los desastres naturales, los pertenecientes a minorías
étnicas indígenas y los niños y niñas en conflicto con la ley, no se encuentren
en riesgo de tener limitado su acceso a la educación, y que tengan igualdad de
oportunidades para una educación de calidad.
La pregunta crucial es,¿cómo sabemos si se respetan y se ejercen los derechos del niño en un país en particular? Por esta razón, este capítulo ofrece
información, ejercicios y ejemplos para que los estudiantes1, puedan practicar y obtener habilidades básicas para monitorear y medir el ejercicio de
los derechos del niño, y específicamente en el de la no discriminación en la
1
Los estudiantes de educación superior son el grupo objetivo en este capítulo. El uso de la
palabra ‘estudiantes’ en la parte de ejercicios de este capítulo se refiere a los niños de educación
primaria y secundaria.
251
educación. De esta manera posteriormente los estudiantes podrán aplicar
este método para supervisar cualquier otro derecho.2
Este capítulo es una guía muy simple y básica, de la cual se obtiene un doble
resultado: a través del desarrollo de herramientas de monitoreo, los estudiantes consiguen estar estrechamente familiarizados con los derechos internacionales y nacionales de la infancia; además que obtienen habilidades para medir
el ejercicio de los derechos.
Este capítulo también está destinado a los profesores de Derechos Humanos y/o derechos de los niños y niñas que deseen enseñar este tipo de ejercicio a sus alumnos. Además, es un instrumento para los profesionales de los
derechos del niño, puesto que puede resultar útil para probar y desarrollar
herramientas sencillas de monitoreo de los derechos del niño.
Cualquier intento de desarrollar herramientas de monitoreo en el área específica de los derechos del niño requiere de conocimientos sobre el tema,
incluyendo el conocimiento de las normas jurídicas, así como una cierta capacidad para utilizar los métodos y herramientas de investigación. Antes de
embarcarse con un indicador de desarrollo, los estudiantes y los investigadores deben identificar un área de los derechos del niño que quieran monitorear
y estudiar, además de identificar las normas legales pertinentes; después de
este paso, deben proceder a desarrollar una posible lista de indicadores que
ayudarán a analizar ejercicio actual de esos derechos.
La elección del tema de este capítulo requiere de una visión global del
derecho del niño a la no discriminación, así como de los derechos del
niño en el sistema educativo, y el análisis de la interrelación entre ambos.
Además, se requiere un conocimiento general de los derechos del niño, en
particular de la Convención, así como de los documentos aprobados por
el órgano de vigilancia de la CDN – el Comité de los Derechos del Niño.
Los documentos aprobados por el Comité CRC son las Observaciones Generales y las Observaciones Finales o las Recomendaciones. Son documentos
base que los estudiantes y los investigadores deben utilizar para establecer los
estándares y desarrollar sus indicadores.
Además del conocimiento de estos documentos legales, los estudiantes deben familiarizarse con las herramientas de monitoreo básicas. Por lo tanto, este
capítulo también explica el significado de monitorear los derechos del niño, y
por qué es necesario y las maneras en que puede llevarse a cabo, por ejemplo,
mediante la identificación y el desarrollo de indicadores y estándares específicos.
2
El modelo que se ofrece en este capítulo es sólo un ejemplo. Se basa en uno de los proyectos
del ‘Índice de los Derechos del Niño en la educación’ (2013), desarrollado en Serbia por Uzice.
252
La no discriminación en los indicadores de educación tiene por objeto la
comprobación de cómo cada niño o niña goza del derecho a la protección
contra la discriminación en un contexto particular, como es la escuela. Por
lo tanto, los indicadores deben ser desarrollados sobre la base de las normas
jurídicas internacionales, la jurisdicción nacional y de sus datos estadísticos.
Ningún conjunto ‘internacional’ de indicadores se adapta a ninguna situación
en particular por lo que también deben ser estos específicos para cada país.
La mayoría de los Estados carecen de datos recogidos y analizados sobre el
número de circunstancias en las cuales los niños y las niñas no gozan del
derecho a la educación, esta carencia de datos ocasiona una dificultad para
los gobiernos y otras partes interesadas de la sociedad que quieren supervisar
los avances en la prevención de la discriminación y la promoción del acceso
igualitario a la educación. La falta de estos datos también hace que sea difícil
o incluso imposible comparar la situación del derecho del niño a la educación
entre países y regiones. A pesar de esto, es posible también desarrollar una
simple lista de indicadores en materia de no discriminación en la educación,
esta es una herramienta útil con o sin los datos recogidos por el Gobierno.
La lista de indicadores propuesta en este capítulo está dirigida a las escuelas y
se puede comprobar fácilmente en cualquier caso: se aconseja a los estudiantes
tratar de establecer contacto con una escuela con el fin de evaluar la utilidad de
esta lista o cualquier otra lista de indicadores que se desarrollan en el marco la
no-discriminación en la educación.
2. El Derecho a la no discriminación (CDN, artículo 2)
La cuestión de la no discriminación del niño y de la propia infancia es hasta
cierto punto abordada en el preámbulo de la Convención. En el primer párrafo del preámbulo las Partes señalan “... Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana”. El tercer párrafo del preámbulo reafirma los principios de
no discriminación que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales
de Derechos Humanos, que toda persona tiene como derechos y libertades
enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
La esencia de este derecho es que todos los derechos de la Convención se
aplican a todos los niños y niñas sin excepción y que las obligaciones de los
Estados son las de proporcionar protección frente a cualquier forma de discriminación. El artículo 2 de la Convención prohíbe la discriminación “sin
253
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. La adopción de
la Convención es en cierto modo una respuesta a las demandas de protección
de los niños y niñas, así como de los grupos especiales. La discriminación de
los niños y la infancia se encuentra muy extendida a pesar de los veinticinco
años de aplicación de la Convención.
3. Derechos relacionados con la educación (artículos 28 y 29 de la
Convención) y cómo se relacionan a la no discriminación
La educación es el medio y condición previa para el disfrute de todos los
Derechos Humanos. La educación incide en la calidad de vida y permite la
mejora de las condiciones de ésta. A pesar de que la educación es básicamente aceptada como un derecho cultural, consta de elementos de los derechos
económicos, sociales, civiles y políticos. El Comité del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su Observación
General No.13 nombra la educación como un derecho de empoderamiento,
que sirve como el principal instrumento para que económica y socialmente
adultos y niños marginados puedan salir de la pobreza y obtener los medios
para participar plenamente en sus comunidades.3
El derecho a la educación pertenece a todos los seres humanos, aunque la
mayoría de los beneficiarios sean niños y niñas. El derecho a la educación es
ante todo un derecho a adquirir una formación. Sin embargo, la calidad de la
educación y los objetivos de la educación proporcionan una dimensión cultural, filosófica, psicológica y democrática a este derecho.
El derecho del niño y la niña a la educación se encuentra en el centro de la
legislación internacional de Derechos Humanos, de numerosos tratados y de
documentos internacionales y regionales, así como de importantes reuniones
y actividades internacionales. También es objeto de una continua investigación y evaluación. Cada Estado posee una legislación al respecto y toma medidas para educar a sus niños y niñas. Sin embargo, incluso en el acceso básico
a la educación y en la asistencia a la escuela, los resultados siguen siendo
insatisfactorios. Aunque a nivel mundial es difícil obtener datos y estadísticas
exactas, se estima que 93 a 130 millones niños y niñas no asisten a la escuela
y más de la mitad de ellos son niñas. Casi el 80 por ciento viven en el África
subsahariana y Asia meridional4. La Red Internacional de los Derechos del
Niño (CRIN) informa que cerca de mil millones de personas llegaron al siglo
3
4
Documento de la ONU E/C.12/1999/10, Párrafo 1.
http://www.unicef.org/girlseducation/index.php
254
XXI sin poder leer un libro o firmar con su nombre, la mayoría de ellos son
los más pobres y viven en las peores condiciones sanitarias con respecto de
los que sí pueden hacerlo.5
El ejercicio del derecho a la educación no puede realizarse aislado de otros
Derechos Humanos, esto significa que el enfoque holístico es necesario para
su realización. Garantizar la no discriminación en el acceso y la asistencia de
este derecho es una prerrogativa para la implementación exitosa de cualquier
sistema educativo. Esto es aplicable a la obligación que tienen los Estados de
garantizar que el principio de igualdad se respete en todos los aspectos del derecho a la educación. Por ejemplo, en el momento en que las niñas no tienen
las mismas oportunidades educativas que los niños, en tanto las escuelas no
ofrezcan entornos de aprendizaje sensibles a la problemática de género, como
promover la igualdad participación y empoderamiento, la igualdad de género
no será una realidad. Este principio se aplica igualmente sobre los niños y niñas con discapacidad, los enfermos o afectados por el SIDA, los niños y niña
refugiados o los pertenecientes a una población indígena, así como cualquier
otro niño y niñas que pertenezcan a una minoría o grupo étnico minoritario.
Un enfoque del derecho a la educación es el basado en los Derechos Humanos. El objetivo de un enfoque del derecho de la educación basado en los
Derechos Humanos es el de garantizar que todos los niños y niñas tengan
acceso a una educación de calidad, y que respete y promueva su dignidad y su
desarrollo óptimo.6
El artículo 28 de la Convención sobre los derechos del niño a la educación
y el artículo 29 sobre los propósitos de la educación están estrechamente relacionados con los principios generales de no discriminación de la Convención,
y también con el respeto por el interés superior del niño, el derecho a la vida,
su supervivencia y desarrollo, así como el respeto por las opiniones de éste.
Uno de los requisitos básicos en materia de Derechos Humanos es que los
Estados se comprometan a tomar todas las medidas de prevención y lucha contra la discriminación. Igualmente, los sistemas educativos deben ser accesibles
a todos los niños, sin discriminación de ningún tipo y el Estado debe adoptar
medidas positivas para incluir a los más marginados7. El PIDESC identifica tres
dimensiones que se superponen: la no discriminación, la accesibilidad física y
la económica8. Las preguntas básicas para identificar la discriminación en el
acceso a la educación son si la raza, el color, etnia, sexo, edad, idioma, religión,
condición económica o social del niño son factores que impiden que el niño o la
niña se inscriba y permanezca en la escuela. Además, es importante que en este
5
http://www.crin.org/themes/ViewTheme.asp?id=7
UNICEF y la UNESCO. Un enfoque del derecho a la educación para todos basado en los
Derechos Humanos. Nueva York / París: UNICEF y la UNESCO, 2007, p.1.
7
Documento de la ONU E / C.12 / 1999/10, párrafo 6 (b).
8
Ibid.
6
255
contexto, se tomen acciones positivas para llegar a aquellos que son más vulnerables y existan leyes, como las que impiden el trabajo infantil, y que deben ser
aplicadas para garantizar el acceso a la educación.9
La Convención de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, (artículo 1) ofrece una definición de
discriminación en la educación:
Se entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión, limitación o
preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las
opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social,
la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto
destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en
especial: (a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos
grados y tipos de enseñanza;(b) Limitar a un nivel inferior la educación de
una persona o de un grupo; (c) A reserva de lo previsto en el artículo 2 de
la presente Convención, instituir o mantener sistemas o establecimientos de
enseñanza separados para personas o grupos; (d) Colocar a una persona o
a un grupo en una situación incompatible con la dignidad humana.
La dimensión de la no discriminación se reafirma en el artículo 28 de la CDN
donde se indica que el derecho a la educación debe lograrse sobre la base de la
igualdad de oportunidades y además siendo accesible la educación primaria
y secundaria, el recibir información y orientación educacional y profesional.
Como se indicó anteriormente, la discriminación en la educación se aborda
además en otros tratados de Derechos Humanos.
El artículo 29 de la CDN agrega la dimensión de la calidad a los derechos
establecidos en el artículo 28. Además, los Comentarios Generales 1 del Comité de los Derechos se centran en el artículo 29: Los objetivos de la educación10. La eliminación de la discriminación en la educación está estrechamente relacionada con las formas en que el Estado afirma, formula y aplica los
objetivos de la educación. Existe la demanda, entre otras cosas, de examinar
y revisar los libros de texto, programas escolares y métodos de enseñanza.11
Como se indica en la Convención, la educación tendrá por objeto el desarrollo del respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales,
9
Vuckovic Sahovic, N, Doek, J, Zermatten, J: The Rights of the Child in International Law,
Staempfli, 2012. p. 220.
10
Comité sobre los Derechos del Niño, Comentario General No.1: El Propósitos de la Educación CRC/GC/2001/1.
11
Por ejemplo, el artículo 10 sobre la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) establece que la discriminación contra las
mujeres debe abordarse a través de medidas, en particular, mediante la modificación de los
libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza. CEDAW, Art. 10 (c)
256
de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas12 y del fomento del respeto de los padres del niño o niña, de su propia identidad cultural, de su idioma y valores, de los valores nacionales del país en el que vive
o del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya13.
Aceptar este tipo de educación es pronunciarse en contra del racismo, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. El Comité sobre los derechos del
niño, subraya que los fenómenos de racismo y sus derivados medran donde
existe ignorancia, temores infundados a las diferencias raciales, étnicas, religiosas, culturales y lingüísticas u otro tipo de diferencia, y donde se produce
la explotación de los prejuicios o la enseñanza o divulgación de valores distorsionados. Además, el Comité establece la enseñanza sobre el racismo tal
como ésta se ha practicado históricamente y, en especial, en la forma en que
se manifiesta o se ha manifestado en determinadas comunidades.14
La educación debe tender a garantizar que cada niño o niña aprenda las
habilidades esenciales para la vida y que ningún niño o niña termine su escolaridad sin contar con los elementos básicos que le permitan hacer frente a las
dificultades con las que previsiblemente se topará en su camino15. El artículo
29 (1 (e, d)) de la Convención proclama los objetivos de la educación como
la preparación del niño o la niña para asumir una vida responsable en una
sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de sexos, y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos
y personas de origen indígena; así como inculcar al niño y la niña el respeto
del medio ambiente natural. Por lo tanto, la educación es una herramienta
indispensable para una prevención sistemática de la discriminación, así como
de su eliminación.
4. Otros derechos del CDN relevantes para el tema
El monitoreo de la no discriminación en la educación exige tener una visión de los demás derechos del niño. Está estrechamente relacionados con
los principios básicos de la CDN: el derecho a la vida, la supervivencia y el
desarrollo, el respeto por las opiniones del niño y el derecho a la consideración primordial del interés superior del niño. Además, la no discriminación
en la educación se puede medir mediante la comprobación del estado de los
derechos de la CDN, tales como (pero no limitados a): la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de
reunión y de sociedad pacífica, la protección de la privacidad, el acceso a la
12
13
14
15
CRC Art 29 (1) (b).
CRC Art 29 (1) (c).
CRC GC 1, Párr. 11.
CRC GC 1, Párr. 9.
257
información, la protección contra toda forma de violencia, los niños y niñas
con discapacidades, la salud (incluyendo educación para la salud), los niños
de las minorías o de los pueblos indígenas, el descanso, el ocio, el juego, la
recreación y la cultura, la protección contra el abuso de drogas, el trabajo
infantil, y los niños en conflictos armados. Por tanto, una lista completa de
los indicadores sobre la no discriminación en la educación debe incluir los
derechos mencionados anteriormente, así como las fuentes jurídicas.
5. El monitoreo de los derechos del niño
Una vez que los estudiantes y especialistas se han familiarizado con el tema
que monitorean, así como con las fuentes jurídicas y el contenido de los derechos, deben obtener información para el desarrollo de habilidades de cómo
monitorear y desarrollar indicadores. El primer paso para hacerlo es a través
del monitoreo.
Los Estados que han aceptado obligaciones jurídicas internacionales de los
derechos dentro de la educación, deben, entre otras cosas, supervisar la aplicación y comprobar que se corresponda con el derecho internacional. Medir
cuanto del cumplimiento de las disposiciones legales nacionales, como de las
prácticas en el campo de los derechos del niño y los progresos, se ha realizado,
es un asunto complejo. Actualmente hay iniciativas en marcha para desarrollar herramientas adecuadas para la supervisión de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas y las normas relacionadas con la Convención
y sus directivas, estas herramientas incluyen la medición del cumplimiento de
las disposiciones legales nacionales y las prácticas de estas normas y de los progresos realizados al respecto. Una de las herramientas más útiles para el monitoreo son los indicadores. Existen varias distinciones entre indicadores en su
desarrollo, como son los cualitativos, los cuantitativos, los indicadores estructurales, los indicadores de proceso e indicadores de resultados. No existe un
conjunto de indicadores más amplio que sirva para vigilar la aplicación de los
derechos del niño en todos sus aspectos, aunque existen muchos intentos de
conseguirlo, tanto a nivel internacional y nacional.
El monitoreo de los derechos del niño se puede definir como: todas aquellas actividades con el propósito de evaluar y medir el cumplimiento de las
leyes y las prácticas nacionales con respecto a las correspondientes disposiciones de la Convención y otros instrumentos internacionales, como son las
directrices pertinentes para la aplicación de las disposiciones de la Convención. En su Observación General Nº 5 sobre el artículo 4: Medidas Generales
de Aplicación, el órgano de vigilancia del Comité sobre Derechos del Niño
reconoció la importancia de la vigilancia y la evaluación:
258
“La autovigilancia y la evaluación son una obligación para los gobiernos. No obstante, el Comité considera asimismo esencial que exista una
vigilancia independiente de los progresos logrados en la aplicación por
parte, por ejemplo, de los comités parlamentarios, las ONG, las instituciones académicas, las asociaciones profesionales, los grupos de jóvenes y las instituciones independientes que se ocupan de los Derechos
Humanos.”16
El cumplimiento de la Convención y otras leyes internacionales pertinentes
es un objetivo global de supervisión de los derechos de los niños. Medir el
cumplimiento de las disposiciones y las prácticas legales nacionales en el ámbito de la discriminación en la educación infantil y los progresos realizados en
este campo es en muchos sentidos un asunto complejo.
El hecho de que las escuelas sean entornos donde los niños y niñas pasan
una gran parte de su tiempo debería incentivar a los monitores a indagar y
anticipar qué violaciones de los derechos del niño se presentan, y particularmente aquellas que tocan el asunto de la igualdad. En otras palabras, los que
monitorean deben examinar con objetividad e independencia a los sistemas
educativos en su ejercicio de los derechos de los niños. Esto requiere habilidades y conocimientos específicos en el ámbito de los derechos del niño.
También requiere conocimientos en monitoreo y evaluación. Existen diferencias en los procesos de monitoreo y evaluación cuando se lleva a cabo por
diferentes grupos de interés. Hay roles específicos que cada organismo debe
cumplir y no es posible esperar que el Estado, los INDH y las ONG e incluso
el monitoreo por los estudiantes sean iguales en exhaustividad y calidad. El
Estado tiene la responsabilidad de llevar a cabo un seguimiento global, que
requiere un alto nivel de conocimientos y habilidades. El Estado tiene que
hacer un examen global con indicadores cuantitativos y cualitativos. Por lo
tanto, es el Estado el que tiene que proporcionar los medios y herramientas
a los encargados de llevar el proceso de monitoreo de manera individual e
independiente. Esto se puede lograr a través de programas de capacitación
y formación, y también a través de destinación de partidas presupuestarias.
Además, a las personas que supervisan la no discriminación de los niños y
niñas en la educación les es muy útil si existiera también un plan elaborado
con un conjunto de indicadores y preguntas relacionadas con el tema.
Si el cumplimiento de la Convención tiene el objetivo global de vigilancia
de los derechos de los niños en la educación, siempre existirá la necesidad
de definirlo como objetivo específico. Estos objetivos pueden ser temáticos
o geográficos, tales como, evaluar la participación de los niños y niñas en la
16
Observación General No. 5 Medidas Generales de Aplicación. CRC / GC / 2003/5, párr. 46.
259
educación, la administración de la disciplina en la educación o la discriminación de los niños y niñas en el sistema educativo.
6. Trabajo práctico: Elaborar una lista de los derechos, las normas e
indicadores para la medición de la no discriminación en la educación
El siguiente ejercicio no es de ninguna manera exhaustivo. Es sólo un ejemplo, una manera posible de desarrollar herramientas para monitorear la no
discriminación en la educación. La lista contiene algunas filas vacías, a ser
completadas por los estudiantes y los profesionales. También pueden formular/cambiar/añadir normas y/o indicadores. Los estudiantes y los profesionales también pueden formular preguntas para cada indicador.
✓ La lista debe comenzar de la siguiente manera:
INTRODUCCIÓN GENERAL
✓ Describa brevemente un área de los derechos
del niño que desea supervisar. Proporcione
una definición general del derecho(s) y en
particular la que se va supervisar, tanto en el
derecho internacional, como su definición en
las leyes nacionales de su país. Para los fines
del presente ejercicio, debe quedar redactado
como sigue:
La discriminación se define como cualquier tipo de discriminación injustificable o trato desigual, u omisión (exclusión, restricción o preferencia), a las
personas o grupos, así como de sus familiares o personas cercanas a ellos, que
se basa en la raza, color, ascendencia, nacionalidad, nacional o étnico, idioma,
creencias religiosas o políticas, de género, identidad de género, orientación
sexual, posición económica, nacimiento, características genéticas, estado de
salud, discapacidad, estado civil o familiar, antecedentes penales, edad, apariencia, de miembros en los ámbitos político, los sindicatos y otras organizaciones, y otras características personales reales o supuestos (en lo sucesivo,
características personales). Las medidas específicas adoptadas para lograr la
plena igualdad; protección y promoción de las personas o grupos de personas
que se encuentran en desventaja en el proceso educativo no son considerados
como discriminación (discriminación positiva). Está prohibida la discriminación. Todo niño y niña tiene derecho a ser protegido contra toda forma de
260
discriminación, de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y otras normas internacionales y nacionales.
✓ Completa la introducción general: En concreto, para el tema de la no discriminación en la
educación, añadir informaciones y definiciones generales sobre los derechos en el sistema
educativo, siguiendo el ejemplo anterior. Explique cómo se relacionan con el derecho a la
no discriminación.
DERECHO 1. Contexto del artículo 2 de la Convención sobre la no
discriminación
✓ Describe el derecho que se va a monitorear
para obtener una imagen completa del área
que ha elegido. Identifique sus fuentes jurídicas: en virtud de tratados internacionales,
documentos internacionales, legislación nacional, documento nacionales u otras. Por
ejemplo, puede empezar con uno y añadir
otras fuentes:
El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la no
discriminación es uno de los principios fundamentales de la Convención, en
concordancia con el derecho que todos los niños y niñas tienen a ser tratados
con respeto y con el fin de desarrollar todo su potencial.
✓ El siguiente paso es “descomponer” el derecho: encontrar sus elementos esenciales, definirlos como normas independientes, que le
ayuden a desarrollar indicadores para monitorear. Por ejemplo:
Criterio 1.1. Todos los niños son tratados con respeto y dignidad sin importar
su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, posición económica, nivel de capacidad, nacimiento
o cualquier otra condición del niño, su padre, madre o tutor legal.
261
✓ Siéntase libre de introducir explicaciones o
más información sobre la norma, como descripciones o ejemplos o incluso partes interesadas responsables de la aplicación de este
derecho.Posteriormente, usted tendrá material suficiente para hacer una descomposición
más minimizadas, tales como, por ejemplo,
indicadores de esta norma:
1.1.1. Los maestros no deben etiquetar a los niños y niñas sobre la base de
características personales.
1.1.2. Los niños y las niñas en la escuela son etiquetados en base a las
características personales.
1.1.3. A los niños y las niñas en la escuela se les informa que el etiquetado en
base características personales está prohibido.
1.1.4. La escuela implementa medidas de acción afirmativa para apoyar a los
niños y niñas vulnerables.
1.1.5. La escuela mantiene un registro de los resultados de la acción
afirmativa.
1.1.6. Hay evidencia de medidas de acción afirmativa adoptadas por la
escuela para apoyar a los niños vulnerables.
1.1.7. La escuela no utiliza libros, revistas, internet ni otros recursos que
discriminan a cualquier niño o niña o grupo de niños.
1.1.8. La escuela no comparte ideas, información y opiniones que se refieren
a un trato diferenciado o violento en contra de cualquier persona o grupo de
personas en base a sus características personales.
1.1.8. No hay mensajes o símbolos escritos que constituya incitación a la
discriminación, el odio y la violencia hacia los niños o cualquier persona
o grupo de personas en base a sus características personales, que no se
permitan en la escuela.
1.1.9. Las normas y las consecuencias de la violación de los derechos se
aplican por igual a todos los niños y niñas.
1.1.10. Las normas y las consecuencias de la violación de los derechos se
aplican por igual a todos los adultos que trabajan en la escuela.
1.1.11. Hay evidencia de que las normas de conducta en la escuela y sanciones
se aplican de forma coherente.
Criterio 1.2. A los niños y el personal de la escuela se les informa acerca de la
discriminación y así conozcan sus derechos y obligaciones.
262
Explicación: Los niños y adultos en la escuela tienen el derecho a ser informados de sus derechos, para poder actuar en consecuencia. La información
sobre la discriminación debe ser clara y debe contener el mensaje de que la
discriminación no será tolerada y que las víctimas serán protegidas. La información también ayuda a los estudiantes y al personal a entender cuál es un
comportamiento es discriminatorio.
1.2.1. Todos los profesores saben qué es la discriminación y cómo proteger a
los niños y niñas de la misma.
1.2.2. Todos los estudiantes en la escuela saben lo qué es la discriminación y
cómo obtener una reparación.
1.2.3. Los maestros saben cómo reconocer la discriminación y cómo
informar a los estudiantes y a sus padres acerca de los procedimientos de
la escuela, así como otros procedimientos disponibles fuera de las escuelas
(Defensor del Pueblo...).
1.2.4. La escuela mantiene un registro de los casos notificados de
discriminación y da seguimiento a las intervenciones correspondientes.
1.2.5. La escuela mantiene un registro del desarrollo profesional de los
docentes en el campo de prejuicios y discriminación.
1.2.6. La escuela mantiene un registro del desarrollo profesional de los
docentes en materia de discriminación y mecanismos de protección.
1.2.7. Todos los maestros y asociados organizan talleres para niños sobre los
mecanismos de protección y discriminación.
1.2.8. Todos los maestros organizan talleres con los estudiantes para la
identificación de discriminación.
1.2.9. La escuela mantiene un registro de los programas que los profesores
y colaboradores llevan a cabo y que se refieran a la Convención sobre los
Derechos del niño, la no discriminación y los mecanismos de protección.
1.2.10. El plan anual y el plan de desarrollo de la escuela incluyen actividades
en el campo de la promoción de los derechos del niño y la no discriminación.
Criterio 1.3. La escuela mantiene un registro sobre los niños y niñas discriminados y sus padres y/o tutores, y toma medidas adecuadas para prevenir
este tipo de discriminación.
Explicación: __________________________________________________
1.3.1. Se anima a los empleados de la escuela a informar de cualquier forma
de discriminación en la escuela.
1.3.2. Se anima a los niños, a los padres y tutores a reportar cualquier forma
de discriminación en la escuela.
263
1.3.3. Los maestros saben cómo reaccionar si un niño o niña es objeto de
discriminación.
1.3.4. La escuela cuenta con un registro de todos los casos reportados de
discriminación y medidas adoptadas para detener y prevenir futuras
conductas discriminatorias de cualquier persona en la escuela.
Criterio 1.4 Los estudiantes y los padres/tutores son tratados con el debido
respeto en la escuela.
Explicación: Todos los niños y sus padres/tutores son aceptados y respetados
en la escuela, independientemente de sus características personales. El tratamiento con respecto a los niños, niñas y a los padres/tutores se refiere a sus
características personales, ideas y necesidades.
1.4.1 Al dirigirse a los estudiantes, profesores y personal de la escuela no se
utilizarán nombres, apodos y estereotipos que ofendan su dignidad sobre la
base de características personales.
1.4.2 El progreso del estudiante (positivo o negativo) no estará expuesto al
ridículo.
1.4.3 Al dirigirse a los padres, a los padres/tutores de los estudiantes, los
profesores y personal de la escuela no utilizarán nombres, apodos y estereotipos que ofendan su dignidad sobre la base de características personales.
1.4.4 Las ideas y sugerencias de los niños y sus padres / tutores son tenido
en cuenta y discutidas.
✓ Añadir otro criterio, seguido de una lista de
indicadores:
____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
DERECHO 2. Contexto de los artículos 7, 8, 29 y 30.
✓ Este es un ejemplo de cómo situar una cuestión en el contexto de varios artículos de la
Convención. La utilidad de este enfoque es
que refleje la indivisibilidad de los derechos
del niño. Las desventajas es la falta de precisión en el tratamiento de la no discriminación
de los niños y niñas en un ambiente escolar
264
con respecto a su identidad y pertenencia a
grupos minoritarios. Encontrará más información después de los criterios e indicadores
de este título.
La Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 7 reconoce el derecho de todo niño o niña a un nombre y a una nacionalidad, y el derecho a
ser atendidos. En el artículo 8 la Convención regula el derecho de todo niño o
niña a preservar su identidad, su nombre y sus relaciones familiares.
El artículo 29 de la Convención define como objetivo de la educación “Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma
y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea
originario y de las civilizaciones distintas de la suya”.
De conformidad con el artículo 30 de la Convención, todo niño que pertenece a una minoría étnica o religiosa tendrá derecho, en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión, o a emplear su propio idioma.
Criterio 2.1. La institución educativa es respetuosa con el nombre del niño o la
niña, su nacionalidad y su relación con otro grupo étnico, religiosa o cultural.
Explicación: __________________________________________________
_____________________________________________________________
2.2.1. Ningún aspecto de la identidad de los niños o niñas – por ejemplo,
apariencia física, la raza y el origen étnico, posición económica, nacimiento,
género, orientación sexual, nivel de capacidad, lengua materna, etc. Se
expone al ridículo y se utiliza para crear estereotipos.
2.2.2. La escuela respeta todos los aspectos de la cultura de la familia del
estudiante.
Criterio 2.3. La lengua materna de cada niño es reconocida y respetada.
Explicación: __________________________________________________
_____________________________________________________________
265
2.3.1. A los estudiantes que pertenecen a minorías étnicas se les proporciona
educación en su idioma.
2.3.2. Los estudiantes pertenecientes a minorías nacionales tienen la oportunidad de continuar su educación en una escuela bilingüe (si 2.3.1 no es
posible).
2.3.3. Los estudiantes pertenecientes a minorías nacionales tienen la oportunidad de estudiar su lengua y cultura. (si 2.3.1. y 2.3.2. no son posibles).
✓ Los derechos derivados del Derecho 2 tienen
algo en común, y se pueden agrupar, pero
también pueden dividirse en derechos separados, con criterios específicos y unas amplias
listas de indicadores. Trate de hacer su propia
división de esta sección en cuatro de los derechos, de conformidad con la CDN.
DERECHO 3. Contexto del artículo 28 de la Convención.
Este artículo de la Convención garantiza el derecho a la educación para todos
los niños y niñas de acuerdo a sus capacidades e intereses. Y desde el punto de vista de la no discriminación, esto significa que la accesibilidad de la
educación y a la información en las instituciones educativas tiene que estar
garantizada para todos los niños y niñas; que los niños puedan inscribirse en
la escuela que quieran, con conformidad a la ley, y que todos los niños estén
obligados a completar la educación obligatoria.
Criterio 3.1. Todos los niños y niñas estarán matriculados en la escuela de su
elección, con conformidad a la ley.
Explicación: __________________________________________________
_____________________________________________________________
3.1.1. Las características personales del niño no complican o impiden la
inscripción en la escuela.
3.1.2. La escuela implementa medidas específicas y otras medidas legales
para apoyar la inscripción de niños y estudiantes pertenecientes a grupos
vulnerables, especialmente a los niños con discapacidad y los niños pertenecientes a minorías.
3.1.3. Los documentos escolares miden que se está implementando el apoyo
de la inscripción de los niños que pertenecen a grupos vulnerables, como los
niños con discapacidad, los niños pertenecientes a minorías, etc.
266
3.1.4. Los documentos solicitados para la inscripción en la escuela son los
mismos para todos niños. Cualquier solicitud de documentación adicional
que puede impedir la inscripción del niño o la niña, no está permitido.
3.1.5. Los estudiantes pertenecientes a grupos vulnerables asisten a clases en
el mismo edificio que todos los demás niños y niñas.
3.1.6. Los niños y niñas pertenecientes a grupos sociales vulnerables asisten
a clases en las mismas aulas que todos los demás estudiantes.
Criterio 3.2. La escuela implementa programas y métodos que permiten a
cada uno niño alcanzar su máximo potencial y lograr el aprendizaje general y
los estándar de educación.
Explicación: __________________________________________________
_____________________________________________________________
3.2.1 La escuela ofrece condiciones que permiten a cada niño y niña, sin
importar sus características personales, lograr resultados comunes en la
educación, de conformidad con las habilidades del niño.
3.2.2. La escuela realiza un seguimiento de las condiciones que permitan
a cada niño y niña, sin importar sus características personales, lograr
resultados educativos generales.
3.2.3. Los maestros utilizan una variedad de métodos de enseñanza y
aprendizaje, y llevando a cabo la evaluación (manteniendo los registros)
adaptado a las necesidades de cada niño, lo que les permite lograr resultados
positivos.
3.2.4. No se establecen objetivos en el proceso de educación atribuibles a
las características personales del niño o su familia, sino más bien se buscan
resultados de manera alternativa para apoyar el aprendizaje del niño.
3.2.5. La escuela implementa estándares especiales para los logros de los
estudiantes con habilidades excepcionales, y constantemente monitorea su
desarrollo y avance.
3.2.6. La escuela aplica criterios iguales para la evaluación de los logros
educativos en la escuela sin bajar en los estándares de los logros para niños
de los grupos sociales vulnerables.
3.2.7. Existen registros de las actividades y las medidas implementadas por
la escuela para evitar los abandonos tempranos.
3.2.8. Si un estudiante, como resultado de sus particulares características
personales, no asiste regularmente a la escuela, la escuela toma medidas de
conformidad a la ley, de las cuales hay registros.
267
✓ Añadir otro criterio, seguido de una lista de
indicadores:
____________________________________________________________
_____________________________________________________________
7. Conclusión
Como se indica en la introducción de este capítulo, no hay un modelo de monitoreo de todas las situaciones y entornos. Por tanto, la lista propuesta de estándares e indicadores, como herramienta para el monitoreo de los derechos del
niño (la no discriminación en la educación en este caso), debe entenderse como
una guía, en lugar de una completo modelo. La lista ofrecida en este capítulo
tiene un alcance limitado, reflejando la complejidad de los derechos de los niños y niñas, que deben ser monitorizados tomando en cuenta su interrelación
y el hecho que la monitorización de uno de los interesados (esta vez una escuela) proporciona sólo respuestas parciales que son necesarias para evaluar la no
discriminación en la educación general. Sin embargo, este es un paso par este
enfoque que puede animar a los profesores universitarios y a sus alumnos, así
como a los profesionales para poder llevar a cabo ejercicios de monitoreo más
ambiciosos, en esta o en cualquier otra área de los derechos del niño.
Por último, pero no por ello menos importante, la utilidad de la lista de
normas e indicadores dependerá del tipo y el nivel que tengan los estudiantes de educación y profesionales. Los estudiantes y profesionales con un conocimiento profundo y habilidades metodológicas en materia de Derechos
Humanos lo encontrarán demasiado básico; otros estudiantes y practicantes
pueden encontrar esta herramienta como un reto.
Vuckovic Sahovic, N, Doek, J, Zermatten, J. (2012). The Rights of the Child in International Law, Staempthi.
UNICEF and UNESCO: A Human Rights-Based Approach to Education for All, 2007,
http://www.unicef.org/publications/”les/A_Human_Rights_Based_Approach_to_
Education_for_All.pdf
UNICEF: Manual for Measurement of Children in Formal Care Indicators, 2006, http://
www.unicef.org/protection/Formal_Care20Guide20FINAL.pdf
UNICEF and UNODC: Manual for Measurement of juvenile justice indicators, 2007,
https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/Manual_for_the_Measurement_of_
Juvenile_Justice_Indicators.pdf
Right to Education Project: The Right to Education: Indicators. http://www.righttoeducation.org/sites/right-to-education.org/files/resource-attachments/RTE_List_
Right_to_Education_Indicators_May_2013.pdf
268
Hanne Warming
CONCLUSIONES:
Retos y vías para el trabajo futuro
en el campo de la investigación
Hanne Warming
Hanne Warming, Doctora, Profesora de Sociología, Niñez y
Trabajo Social y jefa del grupo de investigación “Cambiando
Sociedades: Ciudadanía, Participación y Poder” en el Departamento de Sociedad y Globalización de la Universidad de
Roskilde, Dinamarca. Se dedica a temas de derechos de los niños como miembro del consejo de la ONG danesa “Children´s
Welfare”. [email protected]
En general, este libro da una idea de la diversidad de tipos y formas de discriminación infantil y, además, ofrece una amplia variedad de fuentes para
identificar y luchar contra esta discriminación. Algunos capítulos analizan
formas específicas de discriminación o la discriminación en ciertos contextos
culturales y estructurales, mientras que otros se centran en fuentes jurídicas
o proporcionan herramientas analíticas para la evaluación y la lucha contra la
discriminación. Por último, se incluyen capítulos que proporcionan ejemplos
de buenas prácticas de la no discriminación.
En 2012 Barry Percy-Smith y Nigel Thomas escribieron en la conclusión
de un libro sobre la participación de niños y niñas que “sacar conclusiones
sobre la gama y diversidad de materiales incluidos en este manual es un desafío” (Percy-Smith & Thomas, 2012: 356). Exactamente lo mismo se podría
escribir sobre este libro de texto sobre los niños y la no discriminación. Sin
embargo, la diversidad de las contribuciones y la dificultad para redactar una
conclusión comprehensiva no fue ninguna sorpresa. Más bien al contrario, lo
esperábamos y considerábamos necesario y apropiado dada la propia naturaleza de la materia. Por lo tanto, el libro muestra cómo los análisis sobre y la lucha contra la discriminación de los niños y niñas debe tener lugar en muchos
lugares, entornos sociales y contextos culturales y estructurales diferentes, y
requiere por tanto de un enfoque multi e interdisciplinar. Sólo un enfoque interdisciplinar y multifacético es el adecuado para abordar el reto de identificar
y combatir la discriminación como el fenómeno complejo, contextualizado y
multifacético que es.
CONCLUSIONES 269
La discriminación basada en el orden generacional
En algunos casos, los niños son discriminados sólo por ser niños. Esta es la
discriminación basada en la edad que, por lo general, se toma como algo natural debido al orden generacional. Paradójicamente, esta discriminación de
hecho está presente también en una de las fuentes legales clave para la lucha
contra la discriminación de los niños y niñas, la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, a través de la formulación de que la opinión del niño y la
niña debe ser “considerada de acuerdo a su edad y madurez”, la convención
señala que los niños y niñas deben ser escuchados y tener voz y voto en la
toma de decisiones, relativizando sin embargo este derecho de acuerdo a la
calificación de los adultos que los evalúan en una escala de infantil a maduro
(i.e. adulto). Por lo tanto, tanto la exploración y evaluación, como las estrategias para luchar contra esta discriminación legalizada en fuentes jurídicas
y políticas a través de formulaciones parciales, débiles y orientadas desde la
perspectiva del adulto, son una tarea esencial para el futuro.
Otro tipo de discriminación por edad, relacionada con (la interpretación y
práctica radicalizadas de) la Convención de los Derechos del Niño es cuando
ciertos derechos se interpretan o practican como deberes del niño – como
algo de lo que el niño no puede prescindir-. Ejemplos de esto incluyen los derechos del niño y la niña a ser escuchado y tener voz y voto, y los derechos del
niño y la niña pertenecientes a su familia. Tales interpretaciones radicalizadas
o prácticas mal comprendidas de los derechos del niño podrían convertirse
en un problema cada vez mayor en el futuro – un campo de cada vez mayor
importancia para la investigación – de diversos campos.
Consecuencias negativas de la discriminación
En otros casos, los niños y las niñas son objeto de discriminación por otras
razones distintas al orden generacional, aunque éstas a menudo se cruzan
con este orden generacional. Esta discriminación afecta ya sea a un grupo
determinado de niños o a un solo niño dependiendo del tipo y forma de discriminación. En el primero de los casos si la discriminación está relacionada
con estructuras más amplias de desigualdad social (por ejemplo clase, género,
origen étnico, religión, sexualidad, etc.) y/o un determinado contexto institucional (por ejemplo hogares residenciales para niños, escuelas, órganos de
gobierno, etc.), mientras que en la discriminación de un solo niño como caso
único se trata más bien del resultado de la aleatoriedad.
Sin embargo, ya se trate de uno u otro tipo y forma, la discriminación es
una cuestión de injusticia que tiene un impacto negativo tanto en las condiciones de vida, como de bienestar y aprendizaje de ciudadanía de los niños
270
Hanne Warming
y niñas afectados, lo cual refleja una característica patológica de la sociedad:
la discriminación es resultado de la desigualdad y produce procesos sociales
desintegradores, alienación y falta de cohesión social (Delanty, 2003; Warming, 2014).
Por lo tanto, la exploración del impacto negativo de la discriminación a los
niños y niñas, así como de la forma en que ésta refleja una serie de patologías
de la sociedad misma que no sólo afectan a los niños y niñas en cuestión sino
a todos nosotros, tanto niños como adultos, constituye otra tarea esencial
para el futuro.
Outro: Fomentar el trabajo futuro los con niños y la (no)
discriminación
A pesar de la diversidad, las contribuciones de este libro no cubren todos los
ámbitos sociales y diferentes contextos estructurales y culturales en los que
los niños y las niñas están expuestos a la discriminación. Sin embargo, el libro
proporciona una fuente rica en cuanto a la formulación jurídica internacional
y europea de los derechos del niño a la no-discriminación (parte 1), así como
en relación a los enfoques analíticos y herramientas para la investigación, exploración, monitoreo y evaluación de varios tipos y formas de discriminación
de los niños (parte 2). Tenemos la esperanza de que tanto los investigadores
como los profesionales que trabajan en contra de la discriminación de los
niños y niñas encontrarán en estas fuentes inspiración y utilidad para identificar y luchar contra esa discriminación, también hacia otros grupos de niños
y niñas que no están representados en este libro, así como para completar
algunas de las muchas lagunas de conocimiento del campo de investigación.
Aquí solamente señalamos algunos campos para impulsar el futuro trabajo
con niños y (no) discriminación, a saber: procedimientos criminales que implican a niños y jóvenes, prostitución infantil, niños y familias demandantes
de asilo, representación de los niños en los medios, guarderías públicas, hogares de acogida, instituciones para niños y jóvenes, e instituciones y servicios
de salud mental para niños y jóvenes.
9 789949 971015
CONCLUSIONES 271
El presente libro de texto interdisciplinar es parte integral
del proyecto “Children’s Rights Erasmus Academic Network ”
(CREAN), financiado por la Comisión Europea.
Con este manual, CREAN pretende promover la comprensión
del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño de
Naciones Unidas - el derecho del niño a la no discriminación y la
igualdad. Y así poder arrojar luz sobre la discriminación contra los
niños y las niñas por motivos de edad, y para poder debatir, a su vez,
sobre la no discriminación y el valor de la igualdad.

los niños y la no discriminación

Transcripción

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