1 EL CASO GROKSTER: UN PASO ADELANTE EN

1 EL CASO GROKSTER: UN PASO ADELANTE EN

EL CASO GROKSTER: UN PASO ADELANTE EN DEFENSA DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET.
Por Juan Carlos Alesina, Rolando Diego Carbone y Federico Pablo Vibes.
LA LEY.T.2005-F
Publicado el 2-11-2005
1. Introducción.
Consideramos oportuno al abordar un tema de semejante trascendencia en
materia de derechos de autor y normas de la propiedad intelectual, presentar antes que
nada los hechos de manera introductoria para intentar comprender las complejas
relaciones que existen en el mundo de la tecnología, entre los avances técnicos, los
contenidos y las relaciones humanas. Trataremos de describir en forma simple y
pedagógica los hechos para luego adentrarnos en la cuestión jurídica propiamente
dicha, intentando por último, analizar esta situación en el ordenamiento jurídico
argentino.
2. Los hechos.
Un grupo de compañías cinematográficas y otros titulares de derechos de autor
(en adelante, los “demandantes”) entablaron una demanda contra las firmas Grokster,
Ltd (en adelante, “Grokster”) y SteamCast Network, Inc. (en adelante, “SteamCast”),
por defraudación a los derechos de autor. Grokster y SteamCast ofrecían a través de
Internet sendos programas de computación de intercambio de archivos que permitían a
los usuarios de la World Wide Web intercambiarse entre sí –entre otras cosas- archivos
musicales y audiovisuales protegidos por el Derecho de Autor. Los demandantes
sostenían que Grokster y SteamCast realizaban la distribución de sus programas de
computación a sabiendas y en forma intencional con el objetivo de permitir a los
usuarios reproducir y distribuir obras protegidas, en infracción a las leyes de propiedad
intelectual.
Las firmas demandadas tenían como actividad principal la distribución de estos
programas de computación, el cual era ofrecido a los usuarios en forma gratuita. Estos
programas de computación permitían a los usuarios de Internet intercambiar a través de
sus computadoras diversos archivos, utilizando de redes peer-to-peer (llamadas
coloquialmente “P2P”)1. Las empresas demandadas no recibían ingresos de los
usuarios, sino que generaban utilidades mediante la venta de espacio publicitario y
luego direccionando la publicidad a sus usuarios. A medida que aumentaba la cantidad
de usuarios de cada programa, aumentaba el valor de las oportunidades para publicar
anuncios. Es decir que el negocio de las demandadas no era la venta del software o
suscripción a sus servicios, sino la venta de publicidad en los sitios Web desde los
1
Denominadas de este modo porque las computadoras de los usuarios se comunican directamente
unas con otras, sin la intervención de servidores centrales.
1
cuales se podían “bajar” (“download”) gratuitamente dichos programas de computación
P2P.
2
2. El contexto.
Es de trascendental importancia entender las implicancias que el fallo “Grokster” tendrá
a futuro toda vez que la Corte norteamericana en cierta forma reinterpreta la doctrina del
emblemático caso “Sony”2, en la búsqueda de un equilibrio entre la innovación tecnológica
y la protección de los contenidos, dentro de la nueva era de convergencia tecnológica. Es
por ello, que consideramos oportuno detenernos aunque más no sea brevemente en el
contexto en el cual se dicta este fallo.
a) Las nuevas tecnologías.
Como ya sostuvimos en otro trabajo anterior3, vale recordar que la tecnología digital
posibilita que información que antes se encontraba en un soporte análogo, sea convertida al
lenguaje binario, sea almacenada en formato digital, y luego sea reproducida mediante bits
y bytes. Obras que antes eran fijadas en soportes análogos (papel, discos de pasta, cintas
sonoras, celuloide, etc.) comenzaron a ser fijadas en soportes digitales. La gran ventaja de
la tecnología digital es que hizo posible la reproducción de las obras artísticas sin sacrificar
la calidad de la copia4 (es decir, se pueden hacer copias múltiples con la misma calidad que
el original5, y prácticamente sin costo6).
2
En el caso “Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.” (464 US 417), diversos titulares
de derechos de autor (también empresas del sector entretenimientos) habían entablado una demanda contra
Sony, fabricante de la tecnología de videograbación que permitía grabar en un videocasete un programa de
televisión, una película, etc. Muchas empresas del sector audiovisual temían en ese momento que esta
tecnología les ocasionase serios perjuicios. Por ello, en el juicio sostuvieron que debía responsabilizarse a
Sony en forma concurrente por las defraudaciones que cometiesen los dueños de las videograbadoras que
grababan obras protegidas (programas de televisión, películas, etc.). Tras el juicio, quedó demostrado que el
principal uso de las videograbadoras era el llamado “manejo del tiempo” (time-shifting), es decir, la grabación
de un programa para verlo con posterioridad en un horario más conveniente. Este time shifting no provocaba a
las empresas accionantes perjuicio alguno, por lo que la Corte Suprema de Justicia norteamericana entendió
que se trataba de un uso razonable, y no de una infracción. Además, en este caso no existió evidencia que
demostrara que Sony consentía la grabación de obras audiovisuales cometidas por los compradores de
videograbadoras, ni que Sony hubiese tomado medidas en forma activa para incrementar sus utilidades
mediante la grabación ilícita que pudiere cometer el usuario del producto. El Alto Tribunal estadounidense
sostuvo que Sony no podía ser considerado responsable por las violaciones que efectuase un usuario del
producto, siempre que dicho producto permita un uso lícito sustancial, y salvo que tuviera conocimiento
específico de la defraudación y no tomase medidas para evitarla.
3
Ver, VIBES, Federico “La protección del Derecho de Autor en el ámbito digital”, LA LEY 2004-E,
1111.
4
Ver, BURKE SYLVA, Jennifer, "Legal and business issues in the digital distribution of music:
digital delivery and distribution of music and other media. Recent trend in Copyright Law; relevant
technologies; and emerging business models", Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, 2000 (20
Loy. L.A. Ent. L. Rev. 217); HORNICK, John, "Protecting digital works in the Internet age", World
Copyright Law Report (disponible en www.worldcopyrightlawreport.com/Article/?r=7&c=3005429).
5
Ver, NIMMER, David "A riff on fair use in the Digital Millenium Copyright Act", University of
Pennsylvania Law Review, enero de 2000 (148 U. Pa. L. Rev. 673).
6
Ver, FERNANDEZ MOLINA, J. Carlos, "Protección tecnológica y contractual de las obras con
derecho de autor: ¿Hacia una privatización del acceso a la información?", Ci. Inf., Brasilia, v. 32, n. 2,
mayo/agosto 2003, , pág. 54 (disponible en http://www.ibict.br/cionline/320203/3220306.pdf).
3
Además, estas copias digitales tuvieron gracias a Internet un nuevo mecanismo de
distribución, totalmente abierto y descentralizado, que permitía una rápida circulación.
Internet es una red informática diseminada, sin un punto o servidor central que permita su
desconexión. Está conformada por miles de servidores interconectados, a los cuales se
conectan millones de usuarios a través de sus computadoras.
Estas dos tecnologías (copiado digital e Internet), sumados a la compresión digital comúnmente llamada tecnología "MP3"7 en materia de audio o MEPG4 en materia de video
-entre otras disponibles-, logran que la cantidad de megabytes ocupada sea sensiblemente
menor y por ello, más veloz- y se combinan con el uso de programas de computación de
intercambio de archivos P2P8.
b) El acceso y la copia en la era digital. Impacto en sectores de la creación.Las particularidades antes señaladas respecto del nuevo escenario tecnológico sobre
el cual gira la circulación y comercialización de obras artísticas obliga a repensar los
clásicos conceptos de “copia” y “acceso”. Tradicionalmente el acceso no estaba vedado,
sino que lo que la ley intentaba evitar era la copia no autorizada9. A partir del cambio
introducido por las nuevas tecnologías, “copia” y “acceso” se confunden. Los actos que
tienen que ver con la disposición de la propiedad de una obra se desvirtúan y nos obliga a
repensar y redefinir conceptos ante las distintas formas de explotación existente.
Este cóctel de nuevas tecnologías provocó graves perjuicios en las más importantes
industrias que se nutren del Derecho de Autor. En el sector discográfico, por dar un
ejemplo, las ventas bajaron un 25% en el período 1999/200210. En lo referido a la industria
audiovisual (principalmente, la industria cinematográfica), si las ventas no fueron tan
gravemente afectadas como las del sector discográfico, es previsible que también sufran
7
Ver, SCOTT, Michael, "Scott on Multimedia Law", 2000 supplement, Aspen Law & Business,
New York, 2001, págs. 1-44 a 1-46.
8
A fines de la década del noventa, el fundador de Napster, Shawn Fanning, lanzó un programa de
computación que permitía guardar los archivos musicales MP3 en los discos rígidos de sus computadoras, y al
mismo tiempo, hacer que estos archivos estén disponibles para otros usuarios de Napster. Es decir que el
llamado "P2P" (peer-to-peer file sharing), permite que los usuarios pudan chequear en pocos segundos
quienes son los usuarios de Internet, conectados en ese momento, que tienen en su disco rígido guardado
aquel archivo musical que estabamos buscando. Una vez identificado este usuario, mediante el uso del
programa de computación P2P se procede a “captar” el archivo buscado, copiándolo y transfieriéndolo hacia
la propia computadora.
9
Esta concepción de controlar no ya la "copia", sino el "acceso" a la obra, ha sido revolucionaria. Y
a primera vista, se opone en cierta forma al "derecho de acceso a la cultura" que todos tenemos. Sin embargo,
si analizamos el asunto teniendo en cuenta la incidencia tecnológica, veremos que tal conflicto de valores no
es tal.
10
Ver, HOLLOWAY Lynette, "Recording industry to sue Internet music swappers", The New York
Times, del 26/06/03.
4
este embate ni bien exista tecnología de compresión más eficiente11 y el ancho de banda
aumente como lo viene haciendo.
Los números de infracciones cotejados son alarmantes. La semana anterior a la
fecha en que la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos dictó la orden
judicial contra Napster -uno de los servicios de intercambio musical P2P más famosos-,
usuarios de dicho servicio bajaron 250 millones de canciones. El mismo día que se dictó la
medida judicial en la que se especificaba que quienes bajaban la música a través del sitio
Napster eran "infractores directos"12, se bajaron unas 91 millones de canciones. Napster
tuvo unos 64 millones de usuarios registrados13. Según datos de la consultora NDP Group,
en Estados Unidos, el número de usuarios norteamericanos involucrados en tráfico P2P era
en mayo de 2003 de 20 millones. Luego de las acciones legales que la Recording Industry
Association of America llevó adelante contra los usuarios individuales14, el número bajó a
11 millones en septiembre 15.
3. El fallo “Grokster”.
La cuestión de fondo planteada en este caso estuvo orientada a considerarse si una
empresa que construye un negocio que, a sabiendas, permite, fomenta y se beneficia de
millones de actos de defraudación a los derechos de autor en todo el mundo, es o no
responsable por tal conducta. Con fecha 27 de junio de 2005 la Corte Suprema
norteamericana decidió revocar lo resuelto en la instancia anterior por la Cámara de
Apelaciones del Noveno Circuito16, por considerar que la doctrina del caso “Sony” fue
incorrectamente interpretada por dicho tribunal inferior.
Los demandantes plantearon que la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones
del Noveno Circuito a favor de Grokster y StreamCast había conferido demasiada
importancia al valor de la tecnología innovadora, en desmedro a los derechos de propiedad
11
Por el momento los archivos de obras audiovisuals de mediana o larga duración (programas de
televisión o películas) tienen en excesivo “peso”, y por lo tanto demoran mucho en bajar. Esto muchas veces
desalienta a los usuarios a realizar el proceso de downloading.
12
Ver, "A&M Records Inc. et al. v. Napster Inc.", traducción libre al español por VIBES, Federico y
ALESINA Juan Carlos, disponible en LA LEY 2001-D, 165.
13
Ver, KRONGOLD Steven, "Peer to Peer; new challeges facing copyright owners in the digital
age", Intellectual Property Today, Junio 2001, pág. 24.
14
La mayor cantidad de acciones judiciales fueron iniciadas en Estados Unidos. En una primera
etapa se promovieron acciones contra 261 individuos (ver, HARMON, Amy, "261 lawsuits filed on Internet
music sharing, The New York Times del 09/09/04), y en una segunda etapa, resultaron demandadas 531
personas más (SCHWARTZ, John, "Music industry returns to court, alterning tactics on file sharing", The
New York Times del 22/01/04). En Australia, se dictaron condenas penales de un año y medio de prisión en
suspenso contra dos estudiantes (ver, KHERA, Prashant, "Students recieve jail sentence for online piracy",
World Copyright Law Report, del 04/03/04), y también se inicaron acciones criminales semejantes en Japón y
Taiwán. También se anunciaron medidas similares a las implementadas en Estados Unidos en Canadá y en
Europa.
15
Ver, "Illegal music downloading climbs", The New York Times del 15/01/04.
16
Metro Goldwyn Mayer Studios, Inc. et al. v. Grokster Ltd., et al., Nº 04.480. Presentado: 29 de
marzo de 2005 – Dictamen: 27 de junio de 2005
5
intelectual defraudados por los usuarios de sus programas de computación P2P. En el
expediente se demostró que el 90% de las obras disponibles en una las redes P2P estaban
protegidas por derechos de autor, siendo que solo el 10% restante podía ser encuadrado
dentro de usos lícitos. La Corte Suprema entendió que tales niveles de tráfico de contenidos
protegidos por el derecho de autor impedían calificar al uso de los programas de
computación como “sustancialmente lícito”. Por ello, el tribunal concluyó que la cuantía es
un elemento a considerar por el juzgador -conforme la doctrina del caso “Sony”- dado que
es imposible sostener que un producto utilizado “principalmente” para defraudar derechos
de autor cabe dentro de la categoría de “productos destinados a usos sustancialmente
lícitos”.
Las demandadas alegaron en su defensa que sus programas de computación podían
ser utilizados para reproducir obras pertenecientes al dominio público, señalando además,
que los titulares de derechos de autor que de una u otra forma fomentaban la realización de
copias. A mayor abundamiento, agregaron que aún cuando reconocían en forma expresa
que la defraudación constituía la principal práctica derivada del uso de sus programas de
computación, entendían que los usos lícitos eran significativos e incrementales.
Como ya se adelantó, gran parte de la discusión giró en torno a la interpretación del
caso Sony, a fin de dilucidar si la situación de las demandadas era equiparable a la de Nosy
en aquel caso. En el caso Sony, existió un reproche de responsabilidad basado
exclusivamente en la distribución de un producto con usos tanto lícitos como ilícitos, en el
conocimiento que algunos usuarios lo utilizarían con fines ilícitos. Dicho caso sentenció un
criterio de equilibrio entre el interés de protección de contenidos y el de innovación17. Es
por ello, que atendiendo las cuestiones fácticas antes analizadas y las líneas argumentales
de cada una de las partes, debería determinarse si era de aplicación o no el antecedente
Sony; y en caso de no ser aplicable, cuál sería la línea divisoria entre los intereses jurídicos
en tensión, aspectos sometidos al ordenamiento jurídico, pero con amplias repercusiones en
lo tecnológico y futuros modelos de negocios.
Para la Corte Suprema norteamericana, si bien el argumento tendiente a imputar
responsabilidad directa era poderoso -dada la cantidad de descargas en infracción que
ocurrían cada día mediante el uso del software de las demandadas-, la única alternativa
práctica era intentar responsabilizar al distribuidor del dispositivo de copiado (esto es, el
programa de computación P2P) por responsabilidad secundaria en base a una teoría de
defraudación concurrente o indirecta. Según esta teoría, una persona incurre en
defraudación concurrente cuando en forma intencional induce o fomenta la defraudación
directa, y se beneficia de la defraudación directa al tiempo que omite ejercer el derecho de
ponerle fin o limitar la misma.
Siguiendo esta línea argumental, la Corte Suprema norteamericana entendió que la
Cámara de Apelaciones del Noveno Circuito había aplicado erróneamente el criterio
sentado en el caso “Sony”, en el que se le endilgaba al demandado responsabilidad
secundaria en base a la presunción o supuesta intención de incentivar a defraudar
únicamente en base al diseño o distribución de un producto que permitía un uso lícito
sustancial, y que el distribuidor de hecho sabía que era utilizado para cometer fraudes. La
Corte Suprema norteamericana aclaró que en Sony se limitaba la posibilidad de imputar
17
Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 US 417.
6
intención temeraria como cuestión de derecho a partir de las características o usos del
producto distribuido (en ese caso, una videograbadora), pero que nada de lo establecido en
dicho pronunciamiento exigía a los jueces ignorar la evidencia que reflejaba intención de
defraudar, si la misma existía.18 En consecuencia –concluyó el Máximo Tribunal
norteamericano-, cuando las pruebas reunidas van más allá de las características de un
producto, o del conocimiento sobre que éste pueda ser usado para defraudar, y se demuestre
efectivamente la existencia de declaraciones o acciones dirigidas a promover la
defraudación, la regla establecida en el caso Sony no será aplicable y no se eximirán las
responsabilidades derivadas de tal accionar. Es que la Corte Suprema norteamericana
entendió que en este caso existió evidencia directa de la finalidad ilícita de las
demandadas, toda vez que se acreditó que las demandadas inducían a otras personas –los
usuarios- a cometer defraudaciones, mediante la publicidad del uso fraudulento. Esto las
hace responsables por los actos de defraudación cometidos por los terceros a partir de su
incitación. Esas manifestaciones y conductas temerarias se vieron robustecidas por la
omisión de las empresas demandadas en el desarrollo de filtros u otros mecanismos para
disminuir la actividad ilícita practicada mediante el uso de sus programas de computación.
Por último, otro elemento de juicio importante fue que las imputadas obtenían sus ingresos
mediante la venta de espacio publicitario, con lo cual era claro el beneficio obtenido a
través de la captación de usuarios atraídos por obtener en forma gratuita lo que de otro
modo debían obtener pagando (esto es, adquirir música, películas, etc.).
4. Análisis del caso desde la perspectiva del Derecho Argentino.
Si bien este caso fue resuelto en Estados Unidos sobre la base de la normativa
norteamericana en vigencia, resulta interesante hacer un ejercicio analítico tendiente a
proyectar cuál hubiese sido la solución de un caso similar en nuestro país, bajo las leyes
argentinas.
a) Encuadramiento legal de la conducta de las demandadas.
En lo relativo al encuadramiento legal del accionar de estas empresas de servicios
P2P, hay que separar en primer lugar los efectos que dicha conducta tiene en el ámbito del
reproche civil, por un lado, y los efectos que puede tener en el campo del Derecho Penal,
por el otro lado.
En lo relativo a la responsabilidad civil, dado que la ley 11.723 no contiene un
régimen de responsabilidad específico, a la hora de evaluar un caso de este tipo hay que
18
Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U. S., Fº 439 “Si ha de imputarse responsabilidad
indirecta a Sony en este caso, la misma debe fundamentarse en el hecho que vendió equipos con conocimiento
implícito” de su potencial uso para cometer defraudación de derechos.
7
estar a lo dispuesto por el Código Civil19, conforme lo establece el mismo art. 12 de la
citada norma20. Por ende, habrá que establecer en el caso concreto si existe antijuricidad,
daño, nexo de causalidad y factor de atribución21, y en caso de verificarse estos
presupuestos, entonces, accionar civilmente para obtener la reparación correspondiente.
Ahora bien, es interesante tener en cuenta que los hechos descriptos en el caso
“Grokster” también podrían –bajo la legislación argentina- ser objeto de reprochables desde
el ámbito penal, por infringir el artículo 72 inciso a) de la ley 11.72322, en forma reiterada y
en concurso real entre sí en “n” cantidad de casos23. Recuérdese que en este caso se ha
probado -como se dijera en el punto 3- que las empresas imputadas distribuían
gratuitamente programas de computación P2P que permitían a los usuarios de
computadoras intercambiar archivos electrónicos a través de redes peer-to-peer -con un
nivel del 90 % de archivos correspondientes a películas y fonogramas protegidas por el
derecho de autor-. Por lo tanto, todas las grabaciones que realizaron los usuarios en el disco
rígido de sus computadoras –o bien, en una tarjeta de memoria, o en soportes de cualquier
tipo, tales como los nuevos iPOD, etc. – importaron una “reproducción”24, en los términos
del referido art. 72 inc. a) de la ley 11.723.
Esta reproducción ilícita, penada por nuestra ley 11.723, puede revestir tres
modalidades aplicables a las reproducciones en otros formatos: (i) la reproducción idéntica
19
CIFUENTES Santos, “Daños. Cómo evaluar el resarcimiento por la utilización no autorizada de
las obras. Su incidencia en la jurisprudencia (desde la óptica del magistrado”, V Congreso Internacional sobre
la protección de los derechos intelectuales, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 303.
20
Art. 12: La propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las
condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley.
21
Ver, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, “Los presupuestos de la responsabilidad
civil: situación actual”, en “Responsabilidad por daños – Homenaje a Jorge Bustamante Alsina”, Director:
Alberto Bueres, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pág. 52.
22
Artículo 71º.- Será reprimido con la pena establecida por el Art. 172 del Código Penal, el que de
cualquier manera y en cualquier forma de fraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.
Artículo 72º.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El
que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin
autorización de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal
la edición de una obra ya editada ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) El que
edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o
alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente
autorizados.
Artículo 72º bis.- (Agregado por Ley 23.741,art. 2º).-Será reprimido con prisión de un mes a seis
años: a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del
licenciado del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de
discos fonográficos u otros soportes materiales; c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de
terceros mediante un precio; d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen
mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo; e) El que importe las copias
ilegales con miras a su distribución al público.
23
Ver, ALESINA Juan Carlos y CARBONE Rolando Diego, “Panorama Actual de los Ilícitos
Relacionados con la Obra Cinematográfica”, Doctrina Judicial del 8 de octubre del 2003.
24
Recordemos que el videograma es toda clase de fijación audiovisual incorporada en casetes,
discos u otros soportes materiales
8
de la obra o contrafacción; (ii) la reproducción idéntica de la obra, pero omitiendo
mencionar el nombre del autor, editor, o productor -acción esta que además de violar el
derecho de reproducción afecta el derecho moral a la paternidad- o (iii) la reproducción
mediante alteraciones y adiciones, con usurpación de la paternidad y trasgresión al derecho
de integridad de la obra, que son características del plagio25.
b) Atribución de responsabilidad
En el ámbito del reproche civil, como ya dijimos, el tema no presenta mayor
complejidad. Si se logra probar que se dan los presupuestos de cualquier caso de
responsabilidad –entre los cuales se encuentra la demostración del factor de atribución-,
entonces se podrá exigir a la empresa proveedora del programa de computación P2P que
repare el daño ocasionado al titular del derecho de autor que resulte afectado.
En tanto, en el aspecto penal de la atribución de responsabilidad legal, la cuestión ya
no aparece tan sencilla. Respecto de los usuarios individuales que descargaron el software
de las demandadas o imputadas, y luego reprodujeron las obras protegidas en sus discos u
archivos de memoria, la calidad de autores del ílicito es incuestionable. Sin embargo,
diferentes soluciones podrían contemplarse a la hora de evaluar el grado de reproche de los
responsables de las empresas acusadas de acuerdo a los principios del Código Penal.26
Como primera aclaración, debemos recordar que nuestro sistema no prevé la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que en cada caso habrá que
desentrañarse que hay detrás del velo societario y los roles desempeñados por los miembros
de las personas de existencia ideal.27 A partir de ello se determinará la culpabilidad de las
25
JESSEN, Henry, “Lesiones al derecho de Reproducción”, en “Los ilícitos penales en Derecho de
Autor”, Centro Argentino del Instituto Interamericano de Derecho de Autor, Buenos Aires, 1981, págs. 33 a
37.
26
Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio
o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Art. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de
quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años (texto originario
conforme a la ley Nº 23.077)
Art. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
27
La Ley de Sociedades 19.550 y sus posteriores modificaciones, establece pautas orientadoras de la
atribución de responsabilidad, que si bien no son de naturaleza penal, pueden tener relevancia en la
disquisición de los roles. Así, en el Art. 274 se dispone que: “Los directores responden ilimitada y
solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el
criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o reglamento y por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. El Art. 59 establece que “Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los
que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión”.
9
imputadas y su grado de participación en las maniobras de defraudación del derecho de
autor por parte de terceros, a través de la reproducción de archivos con obras protegidas en
sus propias computadoras.
Sabido es que sólo puede haber acto con efectos jurídicos si hay discernimiento,
intención y libertad en el actuar de la persona y determinar como fue representado el dolo
en él o en los agentes. En este caso puntual, por lo que se desprende del fallo, estos
elementos que atribuyen responsabilidad fueron acreditados –dado que se probó que las
accionadas planearon su negocio sobre la base de un escenario en el que gran número de
usuarios optaran por sus servicios con el fin de cometer infracciones al derecho de autor-. Y
es allí donde cobra plena validez la distinción efectuada por el fallo analizado y el criterio
de atribución de responsabilidad con respecto del precedente “Sony”28, en el cual si bien la
accionada sabía que los compradores del producto –videograbadoras- podían llegar a
comenter infracciones, de manera alguna se probó que el negocio de Sony se hubiese
apoyado de manera significativa en la expectativa de millones de potenciales infractores.
En este caso, por las características técnicas del servicio no había un nodo central –
lo cual impedía que las imputadas supiesen cuando efectivamente los usuarios
intercambiaban cuáles archivos- pero se entiendió que pese a ello estaba claro que las
demandadas estaban al tanto de las millones de infracciones cometidas. En este punto, cabe
tener en cuenta que para el Derecho Penal el conocimiento de los hechos requeridos -es
decir, el saber del tipo objetivo en la integridad de sus componentes fácticos y normativosno requiere una conciencia exacta, cabal ni actual. Por el contrario, basta que el agente
conozca el fin y los medios, debiendo saber para qué sirven los medios que utiliza, y qué
efectos son capaces de producir. Ni siquiera es exigible un conocimiento técnico sobre la
concreta actuación en el mundo exterior29
Independientemente de lo anterior, también hay que considerar que podríamos estar
frente a la existencia de un dolo directo de segundo grado30, ya que las accionadas en este
caso tenían pleno conocimiento de las infracciones, y no solo ello, sino que además querían
los efectos concomitantes necesarios de su obrar –no los efectos posibles o probables que
son terreno del dolo eventual-.
Al respecto, nuestro ordenamiento recepta en los artículos 45 y 46 del Código Penal
diferentes situaciones tendientes a definir el tipo de responsabilidad legal que tendrá quien
participa en la comisión del delito. Así, se castiga a:
1. Los que tomasen parte en la ejecución del hecho (autor o coautor).
2. Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no
habría podido cometerse (partícipe necesario).
3. Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (instigador).
28
Los actos publicitarios y consejos dados a usuarios, más los correos internos de los directivos de
las demandadas en dirección a ser las continuadoras de Napster, demuestran el conocimiento y alcances de
sus actos y al menos la posible reprobación legal.
29
FERNANDEZ CARRASQUILLA, J. “Derecho Penal fundamental”, T. II, Ed. Themis, Bogotá,
Colombia,PÁG. 259.
30
MEZGER, E. “Derecho Penal Parte General - Libro de estudio”, Ed. Biblioteca Gráfica Argentina,
Bs. As.
10
4. Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (partícipe
secundario).31
En cuanto a los supuestos 3 (instigación) y 4 (participación secundaria), entendemos
que éstos pueden ser dejados de lado de manera in límine, sin dejar de aclarar que respecto
de la instigación, si bien a tenor de las instrucciones brindadas por las accionadas podría
inferirse un cierto grado de incitación a los usuarios, entendemos que esta actitud no
parecería ser determinante -ya que en última instancia la decisión de iniciar la copia y elegir
qué obras serán reproducidas depende de la voluntad del usuario-. En cuanto a la
“participación secundaria”, el accionar de las acusadas no se ajusta exactamente al
comportamiento exigido por el Código Penal para esta situación de responsabilidad, con lo
cual también deberíamos descartarla.
Restaría entonces pensar en los dos primeros supuestos (autoría/coautoría o
participación necesaria).
No cabe a nuestro entender una imputación a título de coautores (es decir, culpables
junto con los usuarios), ni aún en el caso de que se compruebe en los usuarios y las
demandadas una distribución funcional de tareas enderezadas a la comisión de los ilícitos,
toda vez que la coautoría requiere comunidad de designio criminoso –no la simple
convergencia o coincidencia de propósitos desligados- y división del reparto criminal. Si
bien se admite en algunos casos la llamada “coautoría sucesiva”, que se da cuando un autor
ingresa en el iter criminis después de que éste ha sido parcialmente desarrollado por otro u
otros, no creemos aplicable la misma al caso, ya que las imputadas no cometieron
materialmente por sí defraudaciones intelectuales, sino que aquellas se ejecutaron sólo a
partir de las maniobras efectuadas por los usuarios que utilizaban los programas de
computación suministrados gratuitamente.
En cambio, el asunto no resulta tan evidente si hablamos de “autoría mediata”. El
autor “intelectual” o “mediato” del delito es quien sin tomar parte en la ejecución del
hecho, planea y dirige la operación criminosa. Está claro que en este caso los autores
materiales o inmediatos del delito han sido aquí los usuarios que “bajaron” de Internet los
programas de computación P2P y luego reprodujeron sin autorización obras protegidas por
el derecho de autor -al fijarlas en diferentes soportes, usualmente discos rígidos de
computadoras-. Ahora bien, ¿podríamos sostener que las accionadas fueron “autores
intelectuales” de los ilícitos? Pensamos que no. Entendemos que no es posible extender a
las demandadas ese grado de reproche, toda vez que el dominio de los hechos típicos se
encontraba en cabeza de cada uno de los autores individuales -los usuarios-, quienes no
solo podían decidir cuándo y qué obras descargar, sino también que tenían el poder de dejar
correr, detener o interrumpir la realizción del tipo.
A contrario sensu, cabe apuntar que el aporte de las demandadas como partícipes
necesarias era posiblitar las condiciones adecuadas para que los usuarios lleven adelante
materialmente las defraudaciones intelectuales. Quedaba en manos de los usuarios usar o
31
Los diferentes grados se subsumen en forma ascendente. El encuadramiento en un grado superior
desplaza a los inferiores.
11
no esos medios provistos por las accionadas –los programas de computación P2P- para
alcanzar el resultado que “ambos querían” (principio de la convergencia teleológica).
Las motivaciones internas de los intervinientes –ajenas en sí al dolo, pero relevantes
para mensurar la pena- fueron en este caso coincidentes en un ánimo de lucro, aunque
diferentes: mientras que los usuarios buscaron hacerse de las obras protegidas en forma
gratuita, a pesar de no tener autorización de sus titulares, las imputadas obraron de manera
activa para que los usuarios pudiesen acceder ilegalmente a las obras protegidas para así
poder ampliar su mercado de publicidad directa -fuente de sus ingresos-. De no haber
existido el servicio de distribución gratuita de estos programas de computación P2P, o bien,
si las demandadas hubiesen impedido los usos ilegales de dichos programas de
computación, los hechos no se hubiesen podido concretar, por lo que cabe concluir que
existió “participación necesaria”32. Sobre esto último cabe recordar que la contribución del
partícipe deberá ser dolosa,33 y creemos que en el caso dicho dolo estaría presente dado que
existió en las demandadas una clara intención de ayudar a los usuarios a cometer los ilícitos
–mediante la provisión en forma gratuita de los programas de computación P2P-.
5. Conclusiones.
La cuestión de fondo en el fallo abordado está centrada en determinar la
responsabilidad jurídica de una empresa que construye un negocio que, a sabiendas,
permite, fomenta y se beneficia de millones de actos de defraudación de derechos a nivel
mundial.
Este fallo no revierte el criterio anterior sustentado por el mismo tribunal en el caso
“Sony”, sino que sostiene su inaplicabilidad en aquellos casos en los que una empresa
utiliza la defraudación intencional como parte esencial de su negocio. Y en esta línea, la
Corte Suprema norteamericana ha refrendado a través de su fallo que la administración del
derecho en materia de propiedad intelectual es un ejercicio de “administración de
equilibrio” entre los valores de promoción de emprendimientos creativos -mediante la
efectiva protección de los mismos- y el fomento de la innovación en nuevas tecnologías de
comunicación.
La onda expansiva del caso que nos ocupa sin lugar a dudas repercutirá fronteras
afuera de los Estados Unidos de Norteamérica en las más diversas áreas; a saber; medios de
comunicación, académicos, intelectuales, educadores, políticos, legisladores, magistrados,
fuerzas de seguridad y en la población en general.
Las nuevas tecnologías plantean desafíos inéditos para los distintos ordenamientos
jurídicos y el fenómeno de la globalización a través de la convergencia tecnológica sugiere
32
Recordemos entonces que la participación es una cooperación dolosa y accesoria en un delito
doloso ajeno, mediante la colocación por parte del partícipe de una condición adecuada , no para el
acaecimiento del hecho directamente, sino para que el autor pueda realizarlo.
33
El autor es el que realiza el hecho punible. La diferencia radica en que el autor es el que pone una
condición adecuada del resultado típico, y cómplice el que pone una condición adecuada para que el primero
pueda ser autor, o sea que pone una condición adecuada para que el autor pueda ser causa adecuada de la
lesión típica.
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la conveniencia y necesidad de que los Estados adopten soluciones uniformes –dado que
que el concepto de seguridad jurídica, por esos mismos fenómenos sociales, se ha
expandido al mundo entero-.
Son destacables en el fallo analizado la sensatez del tribunal en función de la
finalidad protectora de los derechos de propiedad intelectual que persigue. Su interpretación
ha sido prudente, al intentar la búsqueda de los puntos de equilibrio entre diversos intereses
jurídicos.
Por último, también resulta interesante la amplitud y el dinamismo en la evaluación
de la prueba por parte de la Corte Suprema norteamericana. Las pruebas han sido
analizadas con un sentido común asombroso, apuntando a la evidencia (que es todo aquello
que no necesita demostración) y emparentando la percepción y juicio del Alto Tribunal con
la del común de la gente –sin configurar una entelequia judicial desprovista de sensibilidad
y alejada de la realidad-. A través de este fallo la Corte Suprema norteamericana deja en
claro -sin hesitación-: (i) que estos programas de computación P2P son esencialmente
usados para violar derechos de autor, más allá de que existan otros usos legales posibles;
(ii) que se puede lucrar con estos sistemas más allá de su distribución gratuita; y (iii) que
frente a la existencia de numerosos damnificados –que han sufrido perjuicios
inconmensurables- no es necesario atravesar procedimientos de prueba engorrosos,
anacrónicos y formalistas, sino que hay que ubicarse en este nuevo contexto tecnológico
donde rigen principios de libre circulación y universalidad, y brindar una solución concreta
que proteja a los creadores y promotores de la cultura sin afectar a la innovación legítima.
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