fallo completo - ABOGADOS IN HOUSE | Noticias para Abogados

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"Dip, Hugo Marcelo c/ Asociación Educacionista Argentina s/ ordinario" – CNCOM – SALA B –
14/03/2013
En Buenos Aires a los 14 días del mes de marzo de dos mil trece, reunidas las señoras jueces de
Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "DIP, HUGO
MARCELO" contra "ASOCIACIÓN EDUCACIONISTA ARGENTINA" sobre ORDINARIO, en los que al
practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían
votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi y Ballerini. La Dra. Díaz Cordero no interviene por
hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN):
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO
1. El 7-4-11 (fs. 96/106) Hugo Marcelo Dip (DIP) demandó a Asociación Educacionista
Argentina (A.E.A.) el cobro de pesos noventa y nueve mil novecientos ochenta con nueve
centavos ($ 99.980,09), más intereses y costas, por los perjuicios que le irrogó la rescisión
dispuesta por la demandada.Refirió que en diciembre de 2009 obtuvo -por licitación privada- la explotación del servicio de
buffet del Instituto La Salle (San Martín, Pcia. de Buenos Aires), con vigencia desde el 1-3-10 al
31-12-11. Agregó que, luego de refaccionar el establecimiento y contratar al personal para la
atención del local, comenzó la explotación junto con sus socios (su cónyuge, Verónica Beatriz
Grieco y el tío de ésta, Ernesto Grieco).Afirmó que el contrato se cumplió normalmente durante el transcurso del período escolar
2010 y que cuando el 6-12-10 quiso abonar el canon proporcional correspondiente a ese mes,
dos administradores del instituto educativo rechazaron el pago ordenándole retirar sus
pertenencias, alegando que las autoridades del colegio decidieron hacerse cargo de la
explotación del servicio de comedor.Ante tal circunstancia y a fin de fijar su intención de continuar con el contrato hasta su
finalización (diciembre de 2011), el 7-1-11 remitió una CD poniendo a disposición de la
accionada el canon locativo, comprometiéndose a realizar las tareas de mantenimiento y
limpieza pertinentes. La misiva fue respondida mediante dos CD (7 y 14-1-11), intimándoselo a
que en 5 días: i) realice las tareas de mantenimiento; ii) cumpla con la mejora pactada construcción de un alero-; iii) presente la documentación que acreditara el acatamiento de
las normas laborales; y, iv) comience a prestar el servicio en vajilla descartable.Manifestó que de la lectura de las misivas surge que A.E.A. no dio por terminado el contrato,
sino que, en un plazo inferior al prescripto legalmente, lo intimó a: i) realizar las tareas de
mantenimiento, sin dar un solo caso de incumplimiento; ii) construir el alero, cuando el 20-111 se le negó el acceso al Colegio a fin de comenzar la obra. Por ello el 2-2-11 envió un e-mail,
indicando su intención de cumplir con el requerimiento de la demandada; iii) presentar la
documentación que avalara el cumplimiento adecuado de las normas laborales, a pesar que
siempre quiso poner a disposición de la demandada tal documentación y no le fue recibida; y,
iv) prestar el servicio en vajilla descartable, reclamo que deviene abstracto pues la defensa
rescindió el contrato antes del comienzo del nuevo ciclo lectivo.Invoca que demostró su intención de satisfacer los reclamos de inmediato para poder
proseguir el vínculo comercial, como da cuenta el hecho de asistir nuevamente al colegio el
26-1-11 a fin de que le recibieran el pago del proporcional de diciembre, lo que fue aceptado
por la demandada; pero el 2-2-11 le fue rescindido el contrato. Afirma que la accionada no
puede ejercer su facultad resolutoria por cuanto fue ella quien incumplió con sus
obligaciones.Discriminó el importe que reclama en: a) privación de ganancias, $ 32.800,00, por la utilidad $ 4.100- dejada de percibir durante 8 meses; b) gastos e inversiones no amortizadas, $
29.805,09, representativo del 50% de las erogaciones realizadas ya que sólo se cumplió con
la mitad del plazo estipulado en el convenio; c) indemnizaciones por despido, $ 6.875,00,
abonados al empleado que contrató para atender el buffet; y, d) daño moral, $ 30.500,00,
por la angustia e incertidumbre sufrida al interrumpirse su único medio de vida y fuente de
ingresos para mantener a su familia.2. El 12-5-11 (fs. 128/145) Asociación Educacionista Argentina (AEA) contestó demanda y luego
de una circunstanciada negativa de los hechos y desconocimiento (a excepción de las CD) de la
totalidad de la documental aportada, expresó que el actor reconoció -al describir el foco del
conflicto- los incumplimientos en los que incurrió y que fueran descriptos en la primer misiva
que se le enviara: a) no emprender y/o culminar las obras comprometidas; b) falta de
mantenimiento e higiene de los espacios físicos afectados al kiosco y al buffet; c) no exhibir la
documentación laboral requerida; y, d) incumplir los horarios y demás condiciones impuestas
en el pliego de condiciones de la licitación privada. Arguyó que el actor nunca cumplió con
todas las condiciones necesarias impuestas en el pliego del contrato de concesión y que
constantemente debió llamársele la atención verbalmente, acorde al estilo informal propio
de la institución.Dice que a los incumplimientos descriptos se sumó la demora en el pago del canon de
diciembre, por lo cual al finalizar el primer año de servicios se le manifestó al actor la
insatisfacción de la entidad y la necesidad de resolver rápida y efectivamente su postura al
respecto. Al no recibir ningún indicio de cumplimiento, el 7-1-11 se remitió CD dejando por
escrito los reclamos. En esa fecha el reclamante alertado de la posibilidad de que se le
impusieran las condiciones planteadas en las conversaciones mantenidas, envió una CD
reconociendo el incumplimiento de los trabajos a su cargo y el atraso en el pago de la cuota
de diciembre.Expresa el accionado que en virtud de lo manifestado por el concesionario en sus cartas y
siendo evidente su falta de voluntad en cumplir el contrato, el 2-2-11 se le comunicó la
rescisión del vínculo; comenzando las conductas maliciosas del actor con miras a obtener
beneficios económicos, pese a sus incumplimientos, pues a más de un año de iniciada la
explotación del servicio de comedor reconoció que no había construido el alero perimetral
del nivel polimodal.Agregó que, al intentar probar su voluntad de cumplir, lo que realmente hace es probar su
infracción a las obligaciones trayendo a la causa un supuesto correo electrónico de febrero de
2011 en donde expone la falta de inicio de dicha obra.Refirió -sin perjuicio de desconocer el presupuesto aportado por el actor- que las obras,
reparaciones y materiales que dice haber comprado nunca fueron entregados ni formaron
parte del buffet ni del kiosco del Instituto La Salle. Además, que el presupuesto no es prueba
suficiente, pues no aportó remitos o facturas de materiales u honorarios por la realización de
obras del pretenso contratista.Informó que de ser cierta la utilidad mensual obtenida por el actor durante el término en que
explotó la concesión del servicio concedido, la utilidad anual habría sido de $ 37.000.-, lo que
implica que los montos que dice haber invertido según el presupuesto en las inexistentes
obras, no podrían haber sido recuperadas ni en dos años enteros de explotación. Concluye
este punto afirmando que al no haber invertido suma alguna para concretar las obras de
mantenimiento y reparación que le fueran encomendadas en el pliego de condiciones, el
actor sólo obtuvo ganancias por la explotación del servicio concedido.Explica su falta de responsabilidad y resiste los daños reclamados en base a que: i) no se
aportó factura de compra de los materiales pretensamente adquiridos ni recibo de pago de la
mano de obra utilizada que avalen el alegado daño emergente; ii) el concedente estaba
facultado a rescindir el contrato ante el incumplimiento del actor, por lo que éste debe probar
el ilícito en que habría incurrido AEA; iii) de ser cierta la postura que ahora sostiene el
accionante, debió haber despedido a su dependiente con causa en el aparente abuso de la
defensa y esperar a que aquél accionara en su contra y, solidariamente, al establecimiento
educativo; y, iv) el pretensor no aportó elementos que acrediten los padecimientos que alega
ni existe nexo causal entre la rescisión del contrato por su culpa y el daño moral incoado.II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 1-10-12 (fs. 326/334) precedida de la
certificación requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- admitió parcialmente la
pretensión y condenó a la accionada al pago de: i) $ 69.480,09, con más intereses desde el 2-211 (para los rubros privación de ganancias y gastos e inversiones no amortizadas) y 7-2-11
(para el ítem indemnizaciones por despido), a la tasa del Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones comunes de descuento a treinta días, sin capitalizar; y, ii) las costas del proceso
(art. 68, CPCCN).Para así decidir el a quo meritó que: a) al intimar la demandada por el exiguo plazo de 5 días
incumplió con uno de los requisitos para que opere la resolución extracontractual por pacto
comisorio tácito (arts. 1204, CCiv. y 216, CCom.); b) el actor cumplía con las obligaciones
emergentes de la licitación privada -a excepción del alero que está acreditado y reconocido no
se construyó- al no haber probado la defensa que lo intimó con anterioridad al 7-1-11; c) se
presume que los incumplimientos en que incurrió DIP no fueron vitales para la prosecución de
la relación comercial ya que la defensa los soportó durante todo el ciclo lectivo de 2010; d) la
prueba pericial contable da cuenta que el actor empleó a Rivas desde el 5-3-10 hasta el 1-3-11;
e) de la peritación en ingeniería surge que, salvo la construcción del alero, el actor cumplió con
las obras pactadas; f) el perito contador confirmó las utilidades que el actor alegó percibir por
lo que admite el rubro en $ 32.800; g) las refacciones del local se acreditaron a fs. 177,
debiendo accederse a la restitución de $ 29.805,09; h) el recibo de fs. 21 acredita el pago de $
6.875 en concepto de indemnización laboral; i) no cabe asimilar el daño moral a las molestias
que la inejecución de un contrato comercial pueda provocar en el cocontratante, pues ingresa
dentro del campo de las previsibles vicisitudes propias del tráfico mercantil.III. LOS RECURSOS
Contra el decisorio se alzaron ambas partes: el actor apeló el 10-12-12 (fs. 336), recurso
concedido el 10-10-12 (fs. 337) y fundado el 14-11-12 (fs. 348/349); la demandada recurrió el
fallo el 12-10-12 (fs. 338) y, concedido el 16-10-12 (fs. 342), lo fundó el 21-11-12 (fs. 351/353).
Las partes no respondieron los agravios de su contraria.Encontrándose firme la providencia de fs. 355, cabe abocarse al conocimiento de las
cuestiones traídas a resolver.IV. CONTENIDO DE LAS PRETENSIONES RECURSIVAS
1. El accionante se agravia por el rechazo del daño moral, fundando su crítica en que el
accionar de la demandada lo sumergió en un estado de desesperación y angustia, ya que el
negocio familiar en el que aplicó todos sus esfuerzos había desaparecido, quedándose sin
ahorros y sin poder prestar un nuevo proyecto ante otra institución.2. La demandada persigue se revoque la sentencia de la anterior instancia porque no se tuvo
en cuenta el objeto del contrato y los intereses en juego asumiéndose la defensa del actor,
omitiendo que: a) la actuación de AEA debe evaluarse considerando la necesidad de priorizar
el mejor servicio para los menores atendidos por la institución, única finalidad del convenio
formalizado entre las partes; b) la rescisión se dispuso el 2-2-11 luego de más de 20 días de ser
intimado el actor a cumplir con su obligación, quien recién respondió el 3-2-11; c) la tutela de
los derechos de los alumnos a su cargo -en materia de salubridad, seguridad e higiene- la
obligan a estipular condiciones que deben ser estrictamente cumplidas.Argumentó que no corresponde ninguna condena porque: d) la perito contadora tuvo por
acreditada las utilidades sólo en base a lo denunciado por el actor y los datos en relación a
ingresos y condición tributaria de éste se contrarresta con lo informado por la AFIP; e) la
inversión que efectuó el concesionario se encuentra totalmente amortizada; y, f) la resolución
del contrato laboral es un riesgo empresarial a asumir por el concesionario al ser de dos años
el plazo total de la concesión.V. PRELIMINAR
Sólo trataré las argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito,
prescindiendo de planteos inconducentes a tal fin (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258;304; 262:222; 265:301; 272:225, entre
otros); y, las pruebas producidas que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos
274:113 (2); 280:3201;144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes
o singularmente trascendentes, analizándolas de conformidad con las reglas de la sana crítica
(art. 386, CPCC; Fallos 274:113 -2-; 280:3201; 144:611).VI. LA DECISIÓN
1. Surge del documento anejado por el accionante a fs. 13/15, que la demandada le otorgó la
concesión del kiosco-buffet del Instituto La Salle, sito en Av. Eva Perón 3151, San Martín, Pcia.
de Buenos Aires (cláus. 1.1.), con vigencia del 1-3-2010 al 31-12-2011 (cláus. 1.3.) y por el cual
abonaría del 1 al 10 de cada mes, un canon (de marzo a diciembre) de $ 3.000,00 (cláus. 1.4.).En lo que interesa para la dilucidación del presente litigio, el concesionario se obligó a: i)
presentar -mensualmente- la lista del personal y la documentación que acredite los pagos
previsionales (cláus. 2.1.); ii) ofrecer el servicio de comedor en material descartable sobre
una bandeja plástica (cláus. 2.8.); iii) realizar antes del 1-3-10 las obras y refacciones
necesarias, entre las que se encontraba la construcción del alero sobre el patio del nivel
polimodal (cláus. 2.9.).De acuerdo a las misivas aportadas por el actor, el 7-1-11 se lo intimó a cumplir con las
condiciones pactadas en el pliego de condiciones -mantenimiento del espacio concedido en
explotación y lo sintetizado en los puntos i) y iii)-, advirtiéndosele que, de disponerse la
continuación del servicio para el ciclo lectivo a iniciarse, debía servir las comidas en vajilla
descartable y cumplir con el horario completo de atención dispuesto, bajo apercibimiento -de
no responder en 5 días- de rescindir el vínculo por su exclusiva responsabilidad (fs. 18).En esa fecha (7-1-11), DIP exigió que la concedente le permitiera ingresar al establecimiento
educativo "a efectos de hacer los trabajos de mantenimiento y limpieza pertinentes... (y)
...acepte el canon proporcional... de diciembre de 2010..." (fs. 20); esta misiva fue respondida
por la defensa el 14-1 (fs. 17), negando ambos extremos (impedimento de ingresar y no
aceptar el pago) y reiterando la CD copiada a fs. 18. Al no haber recibido respuesta a la
intimación, el 2-2-11 tuvo por rescindida la concesión por culpa del concesionario (fs. 16).La CD del 14-1 fue contestada por el actor el 3-2 (luego de rescindido el contrato) en los
siguientes términos: "el 20/1/11 me apersoné en el lugar... (y me informaron) ...que... hasta...
febrero no se encontrarían las autoridades... (por lo que reitero se me autorice a ingresar) ...al
establecimiento a efectos de realizar... (las) ...obras pertinentes... para el inicio del... ciclo
lectivo 2011...". Asimismo informó que el canon proporcional "de diciembre de 2010... y la
documentación que avala el... cumplimiento de las normas laborales... se encuentran a su
disposición..." (fs. 19).2. Conforme lo expuesto en el escrito inaugural, el accionante sabía desde el 6-12-10 que la
demandada había decidido discontinuar la relación contractual para el segundo período
pactado, pues alegó que en esa fecha quiso abonar el canon "proporcional" correspondiente a
diciembre ($ 450.-, cuando conforme la cláus. 1.4., aquél debía abonarse íntegramente: $
3.000), pero los administradores del instituto educativo rechazaron el pago ordenándole
retirar sus pertenencias. Sin embargo, recién el 7-1-11 "fijó" su intención de continuar con el
contrato y se comprometió a realizar las tareas de mantenimiento, limpieza y construcción
del alero.En relación a la documentación que avalara el cumplimiento de las normas laborales, afirmó
que siempre quiso ponerla a disposición de la demandada pero ésta no la recibió, sin acreditar
tal negativa. Estimó abstracto la obligación de brindar el servicio de comidas en vajilla
descartable, por haberse rescindido el contrato antes del comienzo del nuevo ciclo lectivo.Los antedichos reconocimientos confirman el aserto de la defensa, respecto a que durante el
año 2010 el accionante no cumplió con lo previsto en el pliego de condiciones.3. Sentado lo anterior, recuerdo que el trámite legal de resolución persigue -a fin de
preservar la subsistencia del vínculo convencional- dar una última oportunidad para que el
incumplidor enmiende su inconducta; de allí que, antes de romperlo por incumplimiento,
debe reclamarse su acatamiento. Mas esa exigencia se presenta como tramitación vacua
cuando hechos ulteriores demuestran que, aún cuando se hubiese realizado, no habría surtido
efecto alguno.Es lo que sucede en el caso de autos, en que el deudor "ofreció" enmendar sus
incumplimientos una vez transcurridos el plazo legal de emplazamiento (arts. 1204, CCiv. y
216, CCom.), sin acreditar que la demandada hubiere -de algún modo- cercenado o limitado
sus derechos para cumplir con aquéllos.Ergo, surgiendo de los propios actos del reclamante la voluntad de no cumplir con la obligación
pactada, la resolución dispuesta por la concedente resultó procedente, deviniendo
innecesario cumplir con el plazo previsto en los arts. 1204, CCiv. y/o 216, CCom., no solo
porque es facultativo de quien pretende ejercitar la facultad resolutoria el recurrir a ese
procedimiento (CNCom., esta Sala, "Sánchez, Esteban B. c/ Correa, Carlos", 11-9-87, DJ 18-588), sino porque la intimación a cumplir en un plazo inferior al dispuesto legalmente carece
de importancia cuando, en la práctica, la defendida dispuso la resolución de la concesión
luego de más de 25 días sin que el accionante ejerciera actos concretos que permitan inferir
su voluntad de mantener vital la relación contractual.4. No obsta a lo expuesto las peritaciones efectuadas en la causa, porque cuando éstas se
fundan en circunstancias no probadas, desprovistas de fundamentación técnica y sin
conclusiones claras y concretas, no dejan de ser más que una apreciación personal del perito
sin razones que las sustenten.Para que tenga valor probatorio la peritación, debe exponer los fundamentos y las
conclusiones con rigor técnico y científico. Por ello resulta insuficiente efectuar afirmaciones
genéricas sin sustento concreto que justifiquen su aserto -como acontece en autos- porque el
valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico, por la seriedad, prolijidad y
exhaustividad del camino que sigue el experto para arribar a sus conclusiones.Un dictamen en el cual el perito se limita a exponer sus conceptos sin mencionar cuáles son los
motivos en que basa sus conclusiones, carecerá de todo valor probatorio. También será
inválido si sus explicaciones no son claras o resultan contradictorias o deficientes. Es lo que
acontece en el caso a estudio, pues el perito ingeniero consideró "correcto el valor de los
certificados... de la obra realizada... por la actora...", cuando en autos no obra ningún
certificado de obra sino tan sólo un improbado presupuesto (fs. 177); y, a las observaciones de
la demandada, respondió que el "informe es escueto porque es mi manera de expresarme. Es
obvio que me presenté en la escuela y observé el comedor de la misma, no siendo necesario
hacer ningún tipo de comparación... los presupuestos presentados son correctos en sus
valores... El actor cumplió con las obligaciones de obra asumidas, salvo la construcción del
alero..." (fs. 291).De su lado, la perito contadora respondió los puntos de pericia solicitados por las partes
remitiéndose a lo expuesto en el "informe especial sobre ingresos y utilidades" (fs. 5/6),
expedido el 1-3-11, el cual da cuenta de lo ingresado en virtud del contrato objeto de autos,
fundando dicha información "en el análisis de documentación contable y extracontable,
aportada por el interesado y que he tenido a mi disposición, entre la que se cuenta... (los
siguientes libros) ...IVA Ventas... IVA Compras... de Sueldos y Jornales... Constancias de pago de
aportes y contribuciones de seguridad social del personal...".Es decir que, el perito de oficio se basó para emitir su dictamen en lo expuesto por el contador
al que acudiera el accionante con posterioridad al cierre de la mediación previa (fs. 3) y antes
del inicio de los presentes actuados, pero sin requerir la documentación allí aludida, ni verificar
los libros contables (fs. 271/277).Las anoréxicas conclusiones a las que arribaran los peritos ingeniero y contador se contradicen
con lo expuesto por el actor en su expresión de agravios, quien sostuvo que las refacciones las
realizó junto a su esposa y el tío de ésta (fs. 349), pero no aportó facturas de los materiales
empleados ni ofreció probar la veracidad del presupuesto que acompañó en sustento de su
reclamo.Únese a tal omisión, lo emergente de la constancia emitida por la AFIP (fs. 7/8), en relación a
que el empleado contratado por el accionante prestó sus servicios en Vélez Sársfield 450,
Martínez, Pcia. de Buenos Aires, dirección ésta que corresponde al Instituto San José (v. página
web del aludido establecimiento).5. Luego de un examen crítico del material probatorio anejado a la causa -apelando a las reglas
de la sana crítica y máximas de experiencia- advierto que los mencionados dictámenes están
en pugna con aquél.Ello así, ante la ausencia de conclusiones asertivas basadas en juicios objetivos, considero que
los informes de los peritos actuantes carecen de entidad para la resolución del pleito, por lo
que propongo descartarlos como medio de prueba idóneo para el resultado de la litis (art. 477,
CPCCN; CNCom., esta Sala, "Constructora Dos Arroyos S.A. c/ Arpile S.A. Infraestructura y
Fundaciones s/ ordinario", 15-12-10; y sus citas). Por ende y conforme lo sintetizado en el
punto 3., asistió razón a la concedente para rescindir el contrato por exclusiva culpa del
accionante.De allí que cabe admitir los agravios de la defensa y en mérito a que propiciaré el rechazo de la
demanda, deviene insustancial tratar la queja del actor.VII. CONCLUSIÓN
Si mi criterio es compartido por mi distinguida colega, propicio revocar el decisorio recurrido,
rechazando la demanda incoada con costas de ambas instancias al accionante vencido (arts. 68
y 279, CPCCN). He concluido.Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo
que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María
L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.Buenos Aires, 14 de marzo de 2013
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve admitir las quejas de la defensa y
revocar la sentencia apelada. Consecuentemente, se rechaza la demanda incoada por el actor,
con costas de ambas instancias a su cargo (arts. 68 y 279, CPCCN).Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.Fdo.: Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no
interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Es copia del original que corre a fs. de
los autos de la materia. Sala B. JUZG. Nº 7, SEC. Nº 14. JORGE DJIVARIS: SECRETARIO DE
CÁMARA