Análisis jurídico del examen de egreso como requisito para ejercer

Análisis jurídico del examen de egreso como requisito para ejercer

NÚMERO
11
Notas para Educación
Abril 2012
Análisis jurídico del examen de egreso como requisito
para ejercer la profesión docente en el sistema subvencionado
Invitado por el CEPPE, el abogado Mario Mauricio Morales Díaz (*) analiza y comenta el
artículo segundo del proyecto de ley que establece un sistema de promoción y desarrollo
profesional
P
or medio del envío del Mensaje N°456-359 del 29 de febrero
del 2012, del Presidente de la
República a la Cámara de Diputados, el Poder Ejecutivo inició la
discusión legislativa de un proyecto de
ley que propone establecer un “sistema de promoción y desarrollo profesional docente del sector municipal”.
Es un proyecto con 4 artículos permanentes y 7 transitorios. El primer artículo permanente contiene 31 modificaciones al Estatuto Docente, el segundo
establece un examen inicial de excelencia profesional docente, el tercero
contiene 3 modificaciones a la Ley
19.410, y el cuarto hace 3 modificaciones a la Ley de Subvenciones, incrementando el valor de la subvención en
USE desde el año 2014 al 2023. Los 7
artículos transitorios regulan la entrada en vigencia en forma diferida de las
distintas normas propuestas en los artículos permanentes.
Quizás el artículo más importante de
este proyecto de ley es el artículo se-
gundo, que establece un examen
inicial de excelencia profesional docente, el cual deberán rendir todos los
docentes que quieran ejercer su labor
en los establecimientos que reciben
subvención estatal, sean municipales o
particulares. Es una norma con un ámbito de aplicación mayor que el título o
suma que singulariza el proyecto.
El artículo segundo es también una
norma muy importante porque es el
único del proyecto que afecta a todos
los niveles del sistema educacional, al
regular de manera indirecta a la
educación superior, en cuanto formadora de docentes. Al parecer, los
autores del proyecto estiman que con
esta norma, el Estado puede garantizar
uno de los componentes fundamentales de todo servicio de educación de
calidad, que es la calidad de los docentes que prestan dicho servicio. Ante la
sospecha o evidencia de que la calidad
de la formación docente es deficiente,
los autores del proyecto asumieron
una alternativa de regulación indirecta
de la formación de docentes que hacen las instituciones de educación superior. La otra es entrar a regular en
forma directa a las instituciones de
educación superior.
Con este artículo segundo, los autores
del proyecto creen que se puede asegurar la calidad en más de un 90% del
sistema educacional chileno.1 Esto se
conseguiría porque, si la propuesta
pasa a ser ley, todas las facultades de
educación del país deberían adecuar la
formación de sus estudiantes, y tendrían que prepararlos para que puedan rendir y aprobar el examen inicial
de excelencia profesional.2 De otro
modo, ellos no van a poder ejercer su
profesión. Es una propuesta de régimen jurídico parecido al de los pilotos
de la aviación comercial. Cualquier
persona puede cursar y aprobar carreras de navegación aérea en cualquier
tipo de institución; pero si no obtiene y
mantiene la licencia de la Dirección General de Aeronáutica Civil, no puede
pilotar un avión de pasajeros.3
* Mario Mauricio Morales Díaz es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, y Magister en Derecho Público con mención en Derecho
Constitucional de la Universidad Católica de Chile. Su e-mail es [email protected]
1
El número de colegios particulares pagados no alcanza a ser el 10% del total de los colegios en Chile. Según GREGORY ELACQUA (2011), de un total de 10.471
establecimientos del país, los que no reciben subvención o aporte estatal y funcionan como pagados son solamente 647.
2
Un posible efecto no deseado es que muchas facultades de educación, al ajustar sus contenidos y actividades formativas, se transformarán en entidades
dedicadas exclusivamente a preparar estudiantes para que pasen esta prueba inicial, así como muchos colegios han convertido su enseñanza media en un
preuniversitario para prepara a sus alumnos para rendir una buena PSU.
3
El Reglamento de Licencias para el personal aeronáutico establecido en el Decreto N° 11 del 8 de enero del 2004, del Ministerio de Defensa de Chile, publicado
en el Diario Oficial del 24 de abril del 2004, en su norma 3.1.1.1 establece lo siguiente: Ninguna persona actuará como miembro de la tripulación de vuelo o
miembro de la tripulación auxiliar de una aeronave civil matriculada en Chile, a menos que sea titular de una licencia apropiada a sus funciones, otorgada por la
Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) o que, expedida en otro país, haya sido convalidada por ésta.” La norma 2.9.1. de este mismo decreto dice: “La
vigencia de la licencia será coincidente con la vigencia del respectivo certificado médico (12 meses), de acuerdo a los plazos de duración contemplados en el
párrafo 2.7.12, salvo los pilotos privados menores de 40 años cuya licencia será válida por un año y el certificado médico mantendrá la vigencia de veinticuatro
meses.” La norma 2.9.2 del mismo decreto añade: “Para la revalidación de las licencias será necesario que los titulares: a) Satisfagan los requisitos de experiencia
reciente establecidos para cada una de ellas; b) mantengan su competencia a satisfacción de la DGAC. En el caso de los pilotos podrá ser demostrada, ya sea en
vuelo o en entrenadores sintéticos de vuelo debidamente certificados; y c) se encuentren en posesión de un certificado médico vigente.”
La normativa aeronáutica prevalece
sobre la regulación laboral de los
pilotos para garantizar la seguridad
de quienes reciben los servicios de
éstos.4 Esta regulación ha sido posible
porque la mayoría de la sociedad
entiende que no se puede confiar a
cualquiera la vida de los 200 ó 300
pasajeros que suben a un avión. Por
eso la licencia para pilotar debe
renovarse cada año, y cuando se trata
de pilotos con más de 40 años, cada
semestre. En forma parecida, el
artículo segundo del proyecto
propone que la normativa educacional
debe prevalecer por sobre la laboral.
No importa dónde un joven haya
hecho sus estudios de educación, si
quiere ingresar a la sala de clases de
un colegio subvencionado y asumir la
responsabilidad de dar clases,
previamente debe rendir y aprobar el
examen
inicial
de
excelencia
profesional docente, para demostrar y
garantizar
que
posee
los
conocimientos y habilidades mínimas
necesarias para entregar un servicio
pedagógico de calidad.
pasajeros que sube a un avión, es el
futuro de cada grupo de estudiantes
que ingresa a una sala de clases
Una propuesta de este tipo sólo podrá
llegar a ser ley si la mayoría de los
legisladores se convence de que tan
valiosa como la vida de cada grupo de
La norma que propone el proyecto va
en la dirección correcta. Indirectamente,
promueve el principio de que en todo
servicio es más importante el que lo
Un mal docente puede hacer mucho
más daño a la sociedad que un mal
piloto, sin embargo, el daño que el
docente puede causar es menos
impactante a primera vista. De aquí
deriva la mayor tolerancia social a un
mal docente que a un mal piloto. Sin
embargo, una mirada más profunda
permite apreciar que el daño que
causa un mal docente afecta a muchas
más personas y es mucho más extenso
en el tiempo, y por lo mismo debería
ser intolerable.
El futuro de cada estudiante es la
vida misma de éste, la cual debe
crecer con la ayuda de la docencia.
Este es el bien jurídico superior al
cual deben supeditarse todos los
demás, incluso los legítimos
derechos laborales de los docentes,
y los legítimos derechos de gestión
de los sostenedores.
debe recibir que el que lo presta, por lo
que en caso de colisión de derechos, los
del primero deben prevalecer sobre los
del segundo.
Desde el punto de vista constitucional,
una norma como la del artículo
segundo puede ser considerada como
un tipo de limitación de algunos
derechos constitucionales. De la
libertad de trabajar de los docentes y
de la libertad de contratación de los
sostenedores. Sin embargo, una
norma como el artículo segundo del
proyecto es constitucional porque
constituye una limitación razonable
de la libertad de trabajo5, de la libertad
de enseñanza6 y de la autonomía
municipal7 por una razón de orden
público educacional.8 Las instituciones
de educación superior no han sido
capaces de garantizar por sí mismas la
provisión de docentes de calidad, con
una calidad y en el número que la
sociedad los necesita. Tampoco los
sostenedores han podido generar
sistemas adecuados para estos
efectos. Ante esto, el gobierno, en
ejercicio del principio constitucional
de la subsidiariedad activa9 debe
proponer al poder legislativo una
norma que subsane el problema. Es lo
que hace el proyecto.
4
El artículo 152 ter A del Código del Trabajo dice: “Para efectos del presente capítulo, se entenderá por: a) Tripulación de Vuelo: Son aquellos trabajadores poseedores
de licencia que permita asignarles obligaciones esenciales para la operación de una aeronave durante el tiempo de vuelo. No perderá su condición laboral de
tripulante de vuelo, el trabajador que, contratado como tal, le sean asignadas funciones en tierra. En caso de que la mantención de la respectiva licencia requiera un
número mínimo de horas de vuelo, el empleador estará obligado a planificar los Roles de Vuelo de tal forma que se cumpla a lo menos con dichas horas.
5
En cuanto a la libertad de trabajo, según el artículo 19 número 16 de la Constitución Política de Chile, una ley puede prohibir o limitar una clase de trabajo si lo exige
el interés nacional y una ley lo declara así. Además, esta norma establece que “La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
6
El artículo 19 número 11 de la Constitución Política de Chile dice que la libertad de enseñanza puede tener limitaciones impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional.”
Según el artículo 116 de la Constitución Política de Chile, la autonomía municipal puede limitarse por ley. Hay que analizar si para estos efectos basta con el quórum
para modificar una ley simple o se requiere el quórum para modificar una ley orgánica constitucional.
7
8
Existencia jurídica de un orden público educacional. No existe una definición constitucional o legal de orden público. Es un concepto jurídico indeterminado. A
partir de lo establecido en los números 10 y 11 del artículo 19 de la Constitución y de la legislación que regula la actividad educacional se puede afirmar que en el
ordenamiento jurídico chileno existe un “orden público educacional” como concepto jurídico indeterminado. Desarrollar este punto es materia de otra monografía.
9
Este principio que fundamenta un rol activo del Estado se encuentra en el inciso cuarto del artículo 1 de la Constitución Política de Chile: “El Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”
El inciso 5 del mismo artículo añade que es “deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Análisis de cada uno de los 9 incisos del
artículo segundo del proyecto de ley
A continuación se analiza en detalle
cada uno de los 9 incisos que componen la estructura del artículo segundo del proyecto de ley. La modalidad que se ocupa es reproducir
cada inciso y a continuación hacer
observaciones a su texto.
• Inciso primero: “Créase un exa-
men, que se denominará examen inicial de excelencia profesional docente, que deben rendir quienes quieran
ejercer funciones docentes en establecimientos educaciones regidos por
el decreto con fuerza de ley N° 2, de
1998, del Ministerio de Educación. El
examen medirá conocimientos y habilidades docentes que permitan el
cumplimiento de los objetivos de
aprendizaje definidos en las bases curriculares.”
- Observaciones al inciso primero:
La primera frase de este inciso establece la existencia del examen como
requisito para ejercer la función docente en cualquier colegio subvencionado del país. Es “inicial”, lo que quiere
decir que nadie puede comenzar a
ejercer docencia sin haber rendido y
aprobado este examen. Hay aquí una
limitación para el ejercicio de la docencia por lo que, para cumplir con lo
establecido en el número 16 del artículo 19 de la Constitución, hay que
agregar en el texto legal una declaración expresa de que así lo exige el interés nacional. Además, sería útil agregar una disposición que indicara que
la validación obtenida sea revalidada
cada cierto número de años. La se-
gunda frase del inciso indica el contenido del examen: deberá medir a la
vez conocimientos y habilidades docentes. El precepto es demasiado general, y sin inmiscuirse en el ámbito
reglamentario, debería entrar en algunas especificaciones generales de ambos ámbitos. En su conjunto, el artículo segundo del proyecto, casi parece
una norma sin contenido, calificable
como una especie de propuesta para
iniciar un debate para determinar el
contenido de una norma jurídica, y no
como una propuesta normativa propiamente tal.
• Inciso segundo: “Los estableci-
mientos educacionales regidos por el
decreto con fuerza de ley Nº 2, de
1998, del Ministerio de Educación, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales y los regidos
por el DL 3.166 de 1980 sólo podrán
contratar, en cualquier calidad jurídica y modalidad, profesionales de la
educación que hayan obtenido, de
conformidad a lo que establezca el reglamento, la puntuación mínima requerida en dicho examen.”
- Observaciones al inciso segundo:
Este inciso establece una prohibición
a todos los sostenedores de colegios
subvencionados. Es una prohibición
de hacer clara y absoluta. No pueden
contratar a docentes que no hayan
rendido y obtenido, al menos, la puntuación mínima requerida en el examen. Será un gran punto de la discusión técnica de este proyecto, donde
se sitúa la “puntuación mínima” den-
tro del total de elementos a evaluar en
conocimientos y habilidades.
• Inciso tercero: “El diseño, admi-
nistración y fijación de los contenidos
mínimos del examen corresponderá
al Ministerio de Educación, quien podrá realizarlo directamente o bien celebrar convenios para la elaboración
del mismo con instituciones externas.”
- Observaciones al inciso tercero:
Aquí se establece quien es la institución que estará a cargo del examen.
Según el proyecto es el Ministerio de
Educación. Quizás, por una razón de
coherencia normativa en la nueva institucionalidad educacional sería más
adecuado que este rol estuviera a cargo de la Agencia de la Calidad de la
Educación. La Ley General de Educación, que entró en vigencia como Ley
20.370 (D.O. 12 septiembre 2009), y la
Ley 20.529, que estableció el Sistema
Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Escolar y su Fiscalización (D.O. 27 agosto 2011), establecieron un nuevo marco jurídico
institucional para la educación escolar
chilena, y en la división de tareas entre
las distintas entidades estatales del
sector, la facultad de diseñar y administrar este examen se aviene más con
las funciones y atribuciones que los
artículos 10 y 11 de la ley 20.529 entregan a la Agencia de Calidad. No parece razonable que habiéndose creado esta nueva instancia institucional
se proponga la posibilidad de entregar las funciones de este inciso a “ins-
tituciones externas”, ya que este examen involucra un aspecto de fe
pública, el cual debe ser garantizado
en sus componentes básicos por un
organismo público. Hay sistemas
como el neozelandés donde el encargado de este tipo de exámenes es otro
organismo gubernamental, y no el
mismo Ministerio de Educación.10
• Inciso cuarto: “Los contenidos
del examen serán públicos y anualmente se deberá dar a conocer al menos una de las formas de dicho examen, con el objeto de garantizar su
adecuada transparencia.”
- Observaciones al inciso cuarto: De
este inciso se deduce que habrá contenidos y distintas formas del examen.
Los contenidos son las materias y destrezas en que los que rendirán la prueba deberán examinarse. No queda claro el sentido de la expresión “formas
del examen”. Debería ser aclarada por
los autores del proyecto. La propuesta
está en sintonía con la tendencia legislativa hacia la transparencia, la cual
tiene un hito importante en la ley
20.285, sobre transparencia y acceso a
la información pública.11
sultados individuales de sus alumnos,
los que deberán mantener en reserva.”
anualmente en la ley de Presupuestos
del Sector Público.”
- Observaciones al inciso quinto: No
queda del todo claro en qué consistirá
esta publicidad de los resultados, que
es necesaria para un mecanismo que
busca garantizar calidad. Si los resultados individuales deberán mantenerse
en reserva por las instituciones formadoras, hay que deducir que estos no
serán publicados, entonces ¿qué es lo
que se publicará? La publicación de
resultados por institución formadora
constituirá una especie de evaluación
institucional por resultados de las instituciones de educación formadoras
de docentes, al establecer respecto de
cada una de ellas la diferencia entre el
número de egresados que rinde el
examen y el número que lo aprueba.
Estas cifras serán un indicador para los
aspirantes a docentes cuando vayan a
elegir la institución en la que van a estudiar pedagogía.
- Observaciones al inciso séptimo:
Aquí se indica la fuente de financiamiento del examen. En todo caso, sería interesante conocer una estimación de su costo anual.
• Inciso sexto: “Los resultados indi-
- Observaciones al inciso octavo:
Este inciso contiene una delegación a
la potestad reglamentaria, que, a primera vista, aparece como muy amplio.
Este artículo segundo en su conjunto
afecta
garantías
constitucionales, por lo que los aspectos esenciales del sistema a aplicar deben estar
en la propia ley. Es importante que el
Congreso Nacional no abdique de su
tarea de legislar, evite recurrir al pretexto de la complejidad técnica, y no
termine extendiendo un cheque en
blanco al Poder Ejecutivo, para que
viduales de cada evaluado serán informados a cada uno de ellos.”
- Observaciones al inciso sexto: Esto
es obvio y no merece observación.
• Inciso quinto: “Los resultados del
examen serán públicos y deberán ser
dados a conocer anualmente de manera agregada por institución formadora y por carrera o programa. Sin perjuicio de lo anterior, las instituciones
mencionadas podrán conocer los re-
• Inciso séptimo: “La totalidad de
los costos asociados a la elaboración y
aplicación de este examen serán de
cargo del Ministerio de Educación. El
monto de este aporte fiscal será fijado
• Inciso octavo: “Un reglamento,
dictado por el Ministerio de Educación
establecerá los criterios generales destinados a garantizar la objetividad,
transparencia, adecuada publicidad y
administración del examen, la oportunidad y forma de entrega de los resultados y, en general, toda otra materia
relacionada con su aplicación. Asimismo, el reglamento determinará la
puntuación mínima requerida, ya sea
a través de una nota, calificación, porcentaje u otro factor análogo de medición, para efectos de lo dispuesto en el
inciso segundo de este artículo.”
“Teachers need to be registered. This is undertaken by a government body – the New Zealand Teachers Council – that checks all teachers and prospective teachers
to make sure that they are both qualified and fit to teach”, Martin Connelly, from Ministry of Education NZ, page 7 paper presented in SEMINARIO INTERNACIONAL
“Hacia una nueva institucionalidad: modelos de regulación y sistema de evaluación de la calidad: mejores prácticas en países de la OECD”, December 4 y 5, 2006,
Santiago de Chile.
10
11
La ley 20.285 fue publicada en el Diario Oficial del 20 de agosto del 2008.
este lo llene sin un suficiente debate
legislativo. En estos años ha habido
una disminución del ejercicio de la
potestad legislativa, y una extensión
del ejercicio de la potestad reglamentaria.
• Inciso noveno: “Cada cinco años
este examen deberá ser auditado por
una institución o panel de expertos, y
que no se encontrasen involucrados
en el proceso de diseño e implementación del proceso.”
- Observaciones al inciso noveno:
Este inciso introduce un mecanismo
de control de los controladores de la
calidad docente. Se entiende que la
auditoría comprende tanto el mecanismo que se aplica como el desempeño de quienes lo han diseñado y
aplicado. En este punto es fundamental la participación de no involucrados
en el proceso del examen, para evitar
toda especie de autoevaluación distorsionadora.
Esto inciso se inscribe en el contexto
de una tendencia legislativa predominante en estos últimos años, de exagerar el rol de la fiscalización y la evaluación. En vez de centrar la actividad
legislativa y la gestión en regular el
servicio mismo para que se singularice adecuadamente, y en generar incentivos y condiciones para que los
propios prestadores de los servicios
traten de hacerlo lo mejor posible, los
esfuerzos se centran en generar mecanismos para fiscalizarlos y evaluar-
los, y para fiscalizar y evaluar a los fiscalizadores y evaluadores, y así
sucesivamente. En los hechos, esta
tendencia legislativa termina haciendo crecer desproporcionadamente la
cantidad de recursos humanos, institucionales y financieros dedicados a la
fiscalización y la evaluación de los servicios, en desmedro de estos.
Vigencia.- El artículo cuarto transitorio del proyecto dice: “La obligación
de los establecimientos subvencionados de contratar sólo a profesores,
que hayan aprobado el examen inicial
de excelencia profesional docente establecido en el artículo segundo de la
presente ley, regirá a partir del 1° de
marzo del año subsiguiente al de su
publicación.” Del tenor literal de este
artículo transitorio se deduce que va a
haber un plazo de dos años desde la
publicación de la ley en el Diario Oficial para que el sistema de examen
inicial entre en vigencia efectiva. No
se aclara qué va a pasar con el personal con contrato actualmente vigente
que deberá someterse al examen y no
alcance la “puntuación mínima”.
¿Cómo se les exigirá el nuevo requisito que modifica el régimen laboral
bajo el cual fueron contratados?, ¿Terminarán sus contratos de trabajo por
el solo ministerio de la ley?, ¿A los que
se desempeñan en el sector particular
subvencionado les será aplicable la
causal de término de la relación laboral por fuerza mayor?12
Pregunta final
¿En qué medida esta propuesta
constituye un paso más hacia la
centralización y la estandarización del sistema? No se puede
desconocer que una medida
como la propuesta en el artículo
segundo del proyecto centraliza y
estandariza el sistema educacional en su conjunto, o en su gran
mayoría. En cuanto al componente centralizador, se puede decir
que un sistema educacional descentralizado como el chileno necesita de un centro fuerte que lo
aglutine y dinamice en algunos
componentes esenciales. Un mecanismo asegurador de la calidad
como este puede serlo, porque se
trata de asegurar un nivel de calidad mínimo en el ejercicio de la
docencia en todo el país. En cuanto a la estandarización, esta es positiva para asegurar una mejor
medición y evaluación del sistema educacional y sus componentes, para detectar sus avances y
retrocesos. Sin embargo, una estandarización puede ser negativa
si conduce a la uniformidad en el
sistema educacional, el cual necesita multiplicar la diversidad de
ofertas y proyectos a una sociedad cada vez más diversa como la
chilena. Además la tendencia a la
estandarización genera una absolutización de la medición, y no
son pocos los expertos y educadores que dicen que en la educación existen componentes que
son difíciles o imposibles de medir con los instrumentos y la lógica de la estandarización; pero que
también inciden en la calidad de
los procesos de enseñanza y
aprendizaje.
En el caso de los docentes que trabajan en colegios particulares subvencionados, la aplicación de la causal de término de la relación laboral por fuerza mayor,
establecida en el artículo 159 número 5 del Código del Trabajo, no da derecho a indemnización por años de servicios. En el caso de los docentes del sector municipal,
el proyecto no clarifica el punto que es de suma importancia. El artículo 1 del proyecto, en su número 23, modifica el artículo 72 del Estatuto Docente, que es el que
establece las causales de término de contrato para los docentes del sector municipal; pero su contenido no resuelve preguntas de fondo. Lo ideal sería establecer un
mecanismo que permitiera terminar lo más rápido posible la relación laboral de los docentes ya contratados que no aprueban el examen, pagándoles una
indemnización parcial.
12