Artículo 361 bis del Código penal español

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Índice
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2015
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Índice
Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Rector: Luis Cervantes Liñán
Vicerrector Académico: Jorge Lazo Manrique
Vicerrector de Investigación y Posgrado: Juan Carlos Córdova Palacios
Reservados todos los derechos
2016, Universidad Inca Garcilaso de la Vega
©
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Editor de Cuadernos del Rectorado: José F. Palomino Manchego
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Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María
Teléf.: 461-2745 Anexo 3712
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-08811
La revista no se solidariza necesariamente con las
opiniones sustentadas en los artículos que publica.
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Directores
Antonio Millán Garrido
Luis C. Cervantes Liñán
Consejo Asesor
José Luis Carretero Lestón
Amalia de la Riva López
Domingo García Belaunde
José Manuel Meirim
Gabriel Real Ferrer
Norberto O. Outerelo
Secretarios
José F. Palomino Manchego
Mario Seoane Linares
Corresponsales
Gerardo Luis Acosta Pérez (Paraguay)
Giovanny Cárdenas (Ecuador)
María José Carvalho (Portugal)
Hernán Marcelo Domínguez Placencia (Chile)
Víctor Manuel Espinoza Martínez (México)
Edgardo Ettlin (Uruguay)
Ricardo Frega Navia (Argentina)
Marcos M. Mansilla Pernía (Venezuela)
Mario Obdulio Reyes Aldana (Guatemala)
Marcos Oviedo Herrera (Venezuela)
Karel Luis Pachot Zambrana (Cuba)
Javier Rodríguez Ten (España)
Domingos Sávio Zainaghi (Brasil)
Enrique Varsi Rospigliosi (Perú)
Fernando Vidal Ramírez (Perú)
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Índice
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Índice
ÍNDICE
Pág.
– Nota de los directores … … … … … … … … … … … … … … … … …
11
Doctrina
▪ «Sobre amaños de partidos, primas a terceros, maletines y
Derecho penal»
Rosario de Vicente Martínez … … … … … … … … … … … …
17
▪ «Implantes y prótesis: de la terapia al ciborgdeportista»
José Luis Pérez Triviño… … … … … … … … … … … … … … …
33
▪ «Conflictos derivados de los trastornos de género en los atletas y
su participación en el deporte de alto rendimiento»
Rolando Pavó Acosta … … … … … … … … … … … … … … …
51
▪ «Sujetos intervinientes en el delito de dopaje deportivo
(artículo 361 bis del Código penal español)»
Silvia Verdugo Guzmán … … … … … … … … … … … … … …
73
▪ «O direito fundamental ao desporto: políticas de implementação
em municípios de Portugal e Moçambique»
Maria José Carvalho, Carlos Januário y Gustavo Paipe … …
83
▪ «La ordenación de la actividad publicitaria y la protección de las
propiedades olímpicas en la Carta Olímpica»
Sandra Liliana Echeverry Velásquez … … … … … … … … …
101
▪ «El asociacionismo deportivo en el fútbol español (La implicación
de los aficionados como elemento imprescindible en la organización
y control de los clubes deportivos)»
Francisco José Estévez Hernández … … … … … … … … … …
125
7
Índice
▪ «¿Qué bibliografía sobre Derecho deportivo, general y laboral,
maneja la Corte Suprema de los Estados Unidos?»
Jesús Martínez Girón … … … … … … … … … … … … … … …
143
▪ ¿Formar futbolistas menores de edad o puro negocio?
Javier Latorre Martínez … … … … … … … … … … … … … …
153
▪ «La agresión a Neymar, el descenso del Real Murcia y la sanción
a Simeone (Comentarios breves a tres sucesos de actualidad en el
verano de 2014)»
Antonio Millán Garrido … … … … … … … … … … … … … …
165
▪ «Comentarios jurídico-penales a cinco historias del mundo
del fútbol»
José Manuel Ríos Corbacho… … … … … … … … … … … … …
173
▪ «La regulación del deporte militar en los Estados Unidos. Un estudio
desde la perspectiva del Derecho español»
Alberto Arufe Varela … … … … … … … … … … … … … … …
195
▪ «La corrupción y el fraude en las competiciones deportivas»
Leonardo Schmitt de Bem… … … … … … … … … … … … …
205
▪ «El interés general de los acontecimientos futbolísticos y su
interpretación por los órganos judiciales de la Unión Europea:
¿alguna consecuencia para el acervo español?»
Miguel María García Caba … … … … … … … … … … … … …
243
▪ «Las garantías del derecho al deporte en el Ordenamiento jurídico
cubano ante la actualización del modelo deportivo»
Karel Luis Pachot Zambrana … … … … … … … … … … … …
269
▪ «Estatuto del aficionado, Código de defensa del consumidor e
infraestructura de los estadios de fútbol»
Gustavo Lopes Pires de Souza
Edio Hentz Leitão … … … … … … … … … … … … … … … …
319
Legislación
▪ Código Mundial Antidopaje (Texto Revisado de 2015)
Traducción de Silvia Verdugo Guzmán… … … … … … … … … …
335
Jurisprudencia
▪ Laudo del Tribunal Arbitral del Deporte TAS 2012/A/3009 Arsenal
FC vs. Central Español FC … … … … … … … … … … … … … … …
8
447
Índice
▪ Jurisprudencia comentada: «Un vistazo retrospectivo al laudo del
Tribunal Arbitral del Deporte Málaga CF vs. UEFA»
Santiago Santorcuato Caffa … … … … … … … … … … … …
477
Bibliografía
▪ Derecho del deporte (dirección de A. Palomar Olmeda, Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, 1.169 páginas)
493
▪ Régimen jurídico de los agentes de jugadores en España y la Unión
Europea (J. Rodríguez Ten, Reus, Madrid, 2013, 430 páginas)
Francisco Javier Tirado Suárez … … … … … … … … … … …
497
▪ Derecho Deportivo. Legislación, comentarios y jurisprudencia
(coordinación de A. Palomar Olmeda y C. Pérez González, Tirant
lo Blanch, Valencia 2013, 853 páginas)
Javier Cuchi Denia … … … … … … … … … … … … … … … …
503
▪ Estudios jurídicos sobre el fútbol profesional (coordinación de A.
Millán Garrido, Reus, Madrid, 2013, 495 páginas)
Francisco Javier Tirado Suárez … … … … … … … … … … …
513
▪ Conflictos legales en los deportes hípicos (F. Acedo Lluch, Reus,
Madrid, 2014, 237 páginas)
María Corona Quesada González … … … … … … … … … …
519
▪ La responsabilidad de los presidentes, directivos y administradores
de las ligas profesionales, sociedades anónimas deportivas y clubes
deportivos, estatales y autonómicos (J. Rodríguez Ten, Difusión
Jurídica – Economist & Jurist, Madrid, 2014, 94 páginas)
523
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Índice
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Nota de los Directores
Una vez solucionados los problemas que dificultaron la edición –y la
distribución– del número 2 de este Anuario Iberoamericano de Derecho
Deportivo, cuya impresión terminó en los talleres gráficos de Editorial Iustitia
hace justamente un año, se nos encomendó de nuevo la solicitud de colaboraciones, la evaluación y selección de los originales recibidos y la conformación
de esta tercera entrega que hoy remitimos al editor.
Con la misma estructura que los dos números anteriores, este Anuario lo
componen cuatro apartados o secciones –doctrinal, legislativo, jurisprudencial
y bibliográfico– a través de los cuales se intenta seguir ofreciendo un instrumento académico que facilite el conocimiento y la comprensión del Derecho
del deporte.
La sección doctrinal la integran dieciséis trabajos, de diverso alcance,
pero todos ellos de significado valor sustancial o patente interés informativo.
De la plural temática abordada cabe destacar, por su actualidad, los estudios
jurídico-penales sobre cuestiones de evidente relevancia deportiva, como la
corrupción y el fraude (L. Schmitt de Bem), el amaño de partidos (R. de Vicente) y el delito de dopaje (S. Verdugo), así como, a nivel divulgativo, otros
«desórdenes» con trascendencia penal en el mundo del fútbol (J. M. Ríos). A
temas, asimismo actuales, del deporte profesional se refieren los estudios de M.
M.ª García Caba sobre el interés general de los acontecimientos futbolísticos,
de F. J. Estévez sobre el asociacionismo deportivo en el fútbol español, y de G.
Lopes y E. Hentz, sobre el estatuto del aficionado, la defensa del consumidor
y la infraestructura de los estadios de fútbol, así como el artículo de J. Latorre
sobre la formación de futbolistas menores de edad.
11
Especial interés ofrecen los valiosos trabajos de J. Martínez Girón y A.
Arufe Varela sobre la bibliografía de Derecho deportivo manejada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos y la regulación del deporte militar en dicho
país. Asimismo, destacaríamos las aportaciones de K. Pachot sobre las garantías
del derecho al deporte en el ordenamiento cubano y de R. Pavó acerca de los
conflictos derivados de los trastornos de género en los atletas, que constituyen
dos buenas pruebas de la seriedad y el rigor con que viene trabajando el Grupo
de Investigación sobre Derecho del Deporte de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Oriente (Santiago de Cuba).
No faltan unas sugerentes reflexiones sobre los límites de la (artificial)
mejora humana en el ámbito del deporte, a cargo de J. L. Pérez Triviño, actual
Presidente de la Asociación Española de Filosofía del Deporte. Completan el
apartado doctrinal un documentado análisis comparado de las políticas municipales tendentes a la efectividad del derecho fundamental al deporte en Portugal
y Mozambique (M.ª J. Carvalho, C. Januário y G. Paipe) y un estudio de la
ordenación de la actividad publicitaria y la protección patrimonial en la Carta
Olímpica de la colombiana S. L. Echeverry.
En este número ofrece significado interés su apartado de legislación,
en tanto incluye, en versión castellana, el Código Mundial Antidopaje, texto
revisado, en vigor desde hace unos días, el 1.º de enero de 2015.
Esta reforma del Código, la denominada reforma Armstrong, al estar dicho
caso en el origen de la misma, es fundamental, porque, además de su aplicación
directa, va a obligar a los Estados a adaptar sus legislaciones nacionales a las
nuevas exigencias y previsiones del texto revisado.
Como novedades más relevantes de la reforma, cabe resaltar que ahora
el Código, en la línea de una mayor represión, eleva de dos a cuatro años
la sanción tipo por dopaje, que sólo se verá reducida en el caso de que se
demuestre la falta de intencionalidad en el deportista; la nueva normativa
permite inhabilitar a los entrenadores si su deportista da positivo y eran
conocedores de ello; si hasta ahora se aplicaban reducciones automáticas
de las sanciones que podían alcanzar el cincuenta por ciento a aquellos
deportistas que admitan su culpa y se comprometan a colaborar con las
autoridades deportivas, el texto revisado no contempla dicha reducción
de la sanción; en esa misma línea de endurecimiento, se amplía el tiempo
de prescripción a los diez años en lugar de los ocho anteriores y es más
sencillo sancionar a los deportistas basándose en pruebas no analíticas,
sino fruto de la investigación policial o de la delación de otros compañeros.
12
Este texto revisado, del que la Agencia Mundial Antidopaje espera una
incidencia positiva en los Juegos Olímpicos de Brasil 2016, ha sido traducido
al español, con minuciosidad y esmero, por la jurista chilena Silvia Verdugo
Guzmán, experta en materia de dopaje. Confiamos en que esta primera versión
castellana del Código Mundial Antidopaje resulte de utilidad en el ámbito
iberoamericano.
En el apartado jurisprudencial se inserta el Laudo del Tribunal Arbitral
del Deporte TAS 2012/A/3009, que resuelve la contienda entre dos clubes
sudamericanos: el argentino Arsenal FC y el uruguayo Central Español FC.
Asimismo, como jurisprudencia comentada, se incluyen unas muy críticas
reflexiones del abogado argentino S. Santorcuato Caffa al Laudo del Tribunal
Arbitral del Deporte que resolvió el contencioso mantenido por el club español
Málaga CF contra la UEFA en orden al alcance y contenido de las exigencias
del régimen económico y limitaciones de gasto impuestas por el denominado
Juego Limpio Financiero (Financial Fair Play).
Por último, el apartado bibliográfico lo integran seis recensiones con las
que, de manera detallada, se da cuenta de las obras más relevantes editadas en
España en el período 2013-2014.
No podemos concluir sino agradeciendo, una vez más, a la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega su decidida apuesta por este Anuario Iberoamericano de Derecho Deportivo, cuya gestión editorial no sería factible sin
la extraordinaria labor de sus secretarios, los profesores José Félix Palomino
Manchego y Mario Seoane Linares. Asimismo, debemos reiterar nuestra gratitud
a la Asociación Española de Derecho Deportivo y, muy especialmente, a los
autores y colaboradores de esta publicación por su permanente interés y valiosa
ayuda. Sin sus desinteresadas aportaciones y apoyo material no hubiese sido
posible este nuevo número y, en definitiva, la continuidad de un proyecto que
consideramos fundamental en orden a la promoción, el estudio y la divulgación
del Derecho del deporte en Iberoamérica.
Luis C. Cervantes Liñán
Jerez-Lima, 17 de enero de 2015
Festividad de San Antonio Abad
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Índice
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Doctrina
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Sobre amaños de partidos, primas a terceros, maletines y Derecho penal
Sobre amaños de partidos,
primas a terceros, maletines y
Derecho penal
Rosario de Vicente Martínez
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Castilla-La Mancha
Sumario: I. Introducción.- II. La respuesta del Derecho penal a la corrupción
deportiva.- III. Los amaños de partidos, las primas a terceros y el artículo 286
bis del Código penal español.
I.Introducción
Lejos quedan los tiempos en que «el Derecho penal se detiene ante los
muros de un estadio deportivo»(1), o que «la tiza que rayaba la cancha de los
estadios o las cuerdas de un cuadrilátero, eran la más completa y total eximente
de responsabilidad criminal de que se tenga noticia»(2). Por el contrario, ahora ya
se puede hablar de un Derecho penal del deporte, de un Derecho penal deportivo
y, consecuentemente, de delitos deportivos ya sean relacionados con la violencia
Cfr. Tomás Ramón Fernández en el prologo al libro de González Grimaldo, El ordenamiento
jurídico del deporte, Madrid, 1974.
Cfr. Salim-Hanna Sepúlveda, «El fútbol y la violencia», en www. colegioabogados.cl/
revista/25articulo6,html.
(1)
(2)
17
en el deporte, como la sucedida en el estadio de Heysel(3), la ocurrida en el derbi
siciliano disputado entre el Catania y el Palermo(4) o la acaecida en las inmediaciones del Vicente Calderón(5) –delitos de lesiones o delitos de desórdenes públicos–;
ya sean relacionados con la utilización de productos o sustancias prohibidas con
la finalidad de mejorar el rendimiento del deportista(6) –delito de dopaje deportivo–; o bien ya sean relacionados con los fraudes y corrupción como el que en
diciembre de 2006 llevó a prisión al árbitro alemán Robert Hoyzer(7) por manipular
veintitrés partidos de la Bundesliga y de categorías menores –delito de corrupción deportiva–. Y a esta última categoría delictiva dedicaremos estas páginas
ya que en estos momentos en España se está investigando el presunto amaño del
Levante-Zaragoza de 21 de mayo de 2011 por la Fiscalía Anticorrupción, caso
que se judicializa en Valencia, por ser el lugar donde se disputó el partido bajo
sospecha. Los Juzgados de Valencia ya han recibido la querella, arrancando así
un proceso judicial sin precedentes en la historia del fútbol español.
Según consta en la querella, fechada el 15 de diciembre de 2014, el Real
Zaragoza SAD se encontraba clasificado en el puesto 18.º con 42 puntos por lo
que debía ganar su último partido para obtener los tres puntos necesarios y evitar
así el descenso de categoría y el consiguiente perjuicio deportivo y económico.
Para ello, el Presidente del Consejo de Administración del Real Zaragoza SAD
y dos consejeros acordaron con el director deportivo del club, el entrenador y los
capitanes del equipo, en representación y con la anuencia del resto de los jugadores, amañar este último partido, que debía disputarse el día 21 de mayo de 2011
La final de la copa de Europa de fútbol entre el Liverpool FC y la Juventus FC desembocó
en la triste tragedia del estadio de Heysel de Bruselas en 1985 que se saldó con la muerte
de treinta y nueve aficionados (treinta y cuatro italianos seguidores de la Juventus FC, dos
belgas, dos franceses y un británico) y seiscientos heridos.
El 2 de febrero de 2007 en el transcurso del partido de fútbol entre el Catania y el Palermo
los violentos choques con hinchas acabaron con la vida de un agente de policía de 38 años
como consecuencia de estallarle en la cara un petardo de bastante potencia que entre los
hinchas «ultras» italianos recibe el nombre de «carta bomba». La batalla terminó además
con más de un centenar de heridos y llevó a las autoridades italianas a paralizar el «calcio».
La llamada «Operación Neptuno» se ha saldado con más de treinta personas detenidas en
relación con la multitudinaria reyerta del pasado 30 de noviembre en la que participaron
más de doscientos ultras del Deportivo de la Coruña y del Atlético de Madrid y en la que
murió un hincha del equipo gallego.
Basta recordar el caso del ciclista estadounidense Lance Armstrong.
Robert Hoyzer fue condenado a dos años y cinco meses de prisión.
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
18
en Valencia contra el Levante Unión Deportiva SAD, equipo que, tras la disputa
de la jornada 37, con 45 puntos y situado en el puesto 12.º de la clasificación,
había salvado ya matemáticamente la categoría y eludido el descenso. A tal fin se
estableció que se entregarían 965.000 euros a los jugadores del Levante a cambio
de que estos permitieran al conjunto zaragocista ganar el partido.
El sábado 21 de mayo de 2011 se disputó la jornada 38 y última de la
Liga en el estadio de fútbol Ciudad de Valencia y tal y como se había convenido, el Real Zaragoza ganó el partido, siendo el resultado del encuentro de 2
goles a 1. Gabriel Fernández Gabi marcó los dos goles para el Real Zaragoza
en los minutos 38 y 73 y Christian Stuani anotó para el Levante en el minuto
80. Arbitró el encuentro David Fernández Borbalán quien no consta tuviera
conocimiento del acuerdo entre los dos equipos.
Como consecuencia del resultado acordado por los querellados, el Zaragoza eludió el descenso de categoría y propició que descendiera a Segunda
División el Deportivo de La Coruña que, con los insuficientes 43 puntos conseguidos durante la temporada, acompañó en el descenso a la Unión Deportiva
Almería (30 puntos) y al Hércules de Alicante Club de Fútbol (35 puntos) ya
matemáticamente descendidos antes de la disputa de la jornada 38.
Los querellados son, por parte del Real Zaragoza SAD, su Presidente, dos
consejeros, el director deportivo, el entrenador así como dieciocho jugadores. Por
parte del Levante Unión Deportiva SAD, los querellados son dieciocho jugadores.
Asimismo, en nuestro país vecino, Francia, se ha iniciado una vasta operación contra el amaño de partidos en la segunda división francesa que se ha
saldado con una decena de detenciones, entre ellos los presidentes del Caen y
el Nimes a quienes se les acusa de pactar un empate que permitía ascender al
Caen a primera división y mantenerse en Ligue 2 al Nimes.
La lucha contra el amaño de partidos no cesa, entre otras razones por su
vinculación al crimen organizado y por la magnitud económica que conlleva.
Se estima que más de 1.000 millones de euros se apostaron en la final de la
UEFA Champions League 2012/2013 solo en Asia y más de 500.000 millones
de euros a nivel mundial en el deporte cada año.
El periodista canadiense Declan Hill, autor del libro The Fix: Soccer and
organized crime(8), tras haber estudiado centenares de partidos sospechosos a
(8)
Declan Hill, The Fix: Soccer and organized crime, McClelland & Stewart, 2008.
19
lo largo de los últimos cuarenta años, ha advertido que los manipuladores de
partidos y el crimen organizado llegarán a Europa y destruirán su deporte de
la misma manera que lo destruyeron en Asia.
No es de extrañar, por tanto, que en 2013, el Parlamento Europeo adoptase
una Resolución(9) para que todos los estamentos afrontasen de forma común la
lucha contra esta lacra del deporte ya que las organizaciones delictivas operan
a escala internacional y poseen contactos en todo el mundo, por lo que ninguna
institución, país u organización podría combatir el amaño de partidos por su
cuenta. La Resolución nace a raíz de la llamada Operación Veto que destapó
una práctica extendida en los últimos años de amaño de partidos de fútbol,
con 680 partidos sospechosos en todo el mundo, entre ellos 380 partidos en
Europa, y que descubrió una vasta red de amaño de partidos que afecta de lleno
al deporte, con 425 personas bajo sospecha y otras 50 detenidas. Estas cifras,
según Europol, son tan solo la punta de iceberg. La Resolución considera que
el amaño de partidos es una forma de delincuencia que genera ingresos elevados, mientras que los índices de condena y de detección son extremadamente
bajos, por lo que las organizaciones delictivas utilizan el amaño de partidos en
el marco de sus actividades ilegales, como el blanqueo de capitales, la trata de
seres humanos y el tráfico de drogas.
En la Resolución, el Parlamento Europeo insta a los Estados miembros de
la Unión Europea a incluir expresamente el amaño de partidos en su Derecho
penal nacional y establecer unas sanciones mínimas comunes adecuadas, crear
unidades especializadas para combatir el amaño de partidos y servir no solo
como medio de comunicación y cooperación entre los estamentos interesados,
sino también como un centro de información para que las empresas dedicadas a
los juegos de azar puedan dar detalles sobre los patrones de apuestas irregulares. La Resolución enfatiza la importancia, en particular, de las organizaciones
deportivas, de educar a los deportistas, así como a sus consumidores y a los
jóvenes aficionados del peligro del amaño de partidos, insta a que se establezca
un código de conducta para todo su personal y sus responsables: jugadores,
árbitros, personal médico y técnico, y dirigentes de clubes y asociaciones, que
exponga los peligros que conlleva el amaño de partidos y que prohíba claramente
la manipulación de partidos para las apuestas o con otros fines.
(9)
20
Resolución del Parlamento Europeo de 14 de marzo de 2013, sobre amaño de partidos y
la corrupción en el deporte.
II. La respuesta del Derecho penal a la corrupción deportiva
Las primas a terceros, los amaños de partidos, los maletines de final de
temporada, en particular en el tenis y en el fútbol, aunque no solamente en
ambos deportes, han conducido a que numerosos sectores reclamen la entrada
del Derecho penal también en este ámbito deportivo en un intento de extirpar
este cáncer maligno que amenaza a pasos agigantados al deporte profesional.
Las opciones(10) pasan por:
En primer lugar, la aprobación de una ley penal especial.
A esta opción se han acogido países como Italia o Portugal. En Italia,
tras el llamado caso «Calciopoli» o pago a los árbitros para ganar partidos,
se aprobaba la Ley n. 401, de 13 de diciembre de 1989, de intervención en el
sector del juego y de las apuestas clandestinas, y de protección del correcto
desarrollo de las competiciones deportivas(11), cuya novedad más importante es
que introduce el nuevo delito de fraude en competiciones deportivas. Esta Ley
representa el cumplimiento de un proceso de reforma que ha durado treinta años.
Las razones de la larga duración de dicho proceso legislativo se atribuyen a la
fuerte hostilidad procedente del mundo del deporte contra las intervenciones
del ordenamiento jurídico estatal por limitar su autonomía(12).
En Portugal fue el caso conocido como «Silbato de Oro» el que precipitó
la aprobación de la Ley 50/2007, de 31 de agosto, por la que se establece un
nuevo régimen de responsabilidad penal por comportamientos susceptibles
de afectar a la verdad, la lealtad y la corrección de la competición y de sus
(10)
(11)
Vid. más ampliamente en De Vicente Martínez, Derecho penal del deporte, Barcelona,
2010, pp. 500 y ss.
(12)
Ley publicada en la Gazzeta Ufficiale núm. 294, de 18 de diciembre de 1989. Esta Ley ha
sido objeto de posteriores modificaciones llevadas a cabo por la Ley núm. 537, de 24 de
abril, por el Decreto-Ley núm. 557, de 30 de diciembre de 1993, por la Ley núm. 45, de
24 de febrero de 1995, por la Ley núm. 377, de 19 de octubre de 2001, que sustituyó en el
título de la Ley la palabra «competiciones agonísticas» por «competiciones deportivas», o
por el Decreto-Ley núm. 8, de 8 de febrero de 2007, de medidas urgentes para la prevención
y represión de fenómenos de violencia ligados a competiciones de fútbol.
Vid. Padovani, «Commento all´art. 1.º Legge 13 dicembre 1989, n. 401», en Legislazione
Penale, 1990, pp. 94 y ss.; Bologna, «L´illicito sportivo nella nuova normativa», en Revista di Diritto dello Sport, 1990, pp. 146 y ss.; Beltrani, «Il reato di frode sportiva», en
Cassazione Penale, núm. 5, 2008, pp. 2080 y ss.
21
resultados en la actividad deportiva. La Ley(13) tiene como objetivo erradicar
los comportamientos fraudulentos del sector deportivo, reforzar y combatir
la corrupción deportiva, así como introducir un conjunto de novedades en
la materia, tipificando las conductas relativas al tráfico de influencias y las
asociaciones ilícitas, añadiendo, igualmente, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
En segundo lugar, la incorporación al Código penal de nuevas figuras
delictivas.
Esta es la solución acogida por el legislador español en la Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código penal y mediante la cual se introduce el delito de
corrupción deportiva en el apartado 4.º del artículo 286 bis del Código penal.
En tercer lugar, combatir el fraude deportivo o el fraude en las competiciones deportivas con las herramientas de que dispone el Código penal como,
por ejemplo, los delitos de estafa o de cohecho, solución a la que se ha apuntado Alemania donde los mecanismos reguladores se centran esencialmente
en el delito de estafa, no previéndose tipos penales especiales en contra de la
corrupción en el ámbito deportivo como, por ejemplo, el cohecho de árbitros
en el deporte, conducta castigada a través de los tipos penales generales. No
obstante, en 1999 en este país, Klaus Volk propuso de lege ferenda tipificar un
tipo penal de corrupción privada más amplio que el previsto –que se limita a la
economía– al considerar que se debe luchar contra la corrupción en cualquier
ámbito de la vida social, incluido el deporte. La propuesta de tipo penal general
de corrupción era la siguiente: «Quien en una decisión con consecuencias para
otro no se atiene a las reglas y por ello solicita, se hace prometer o acepta una
ventaja para sí o para un tercero, será castigado…»(14). La propuesta no tuvo
acogida alguna por parte del legislador.
Un análisis de la citada Ley puede verse en García Caba, «Breve comentario a la Ley
portuguesa 50/2007, de 31 de agosto, por la que se establece un nuevo régimen de responsabilidad penal por comportamientos susceptibles de afectar a la verdad, la lealtad y
la corrección de la competición deportiva y sus resultados y su posible extrapolación al
ordenamiento español», en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento,
núm. 22, 2008-1, pp. 319 y ss.
(13)
Klaus Volk, en Gössel / Triffterer (Eds.), Gedáchtnisschrift für Heinz Zipf, Heidelberg,
1999, p. 424.
(14)
22
III. Los amaños de partidos, las primas a terceros y el artículo 286 bis del Código penal español
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código
penal, incorporó al Derecho español la Decisión Marco 2003/568/JAI de 22
de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado,
adaptando el Ordenamiento penal español a las directivas de la Unión Europea.
Esta Ley ubica sistemáticamente la corrupción entre particulares en la Sección
Cuarta del Capítulo XI, «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores», del Título XIII, «Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico», del Libro II del Código penal.
Se integra como artículo único de la Sección Cuarta, «De la corrupción entre
particulares», el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue:
«1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda
a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una
empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados
para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo
sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la
contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para
el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y
multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador,
empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad,
asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier
naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a
quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la
contratación de servicios profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al
valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable,
podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su
prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos,
a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una
23
entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así
como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o
competición deportiva profesionales.
El artículo 286 bis en sus tres primeros apartados tipifica el delito de
corrupción entre particulares, también denominado corrupción en el
sector privado, delito que protege la lealtad competitiva, esto es, el
intercambio de servicios en el tráfico comercial en el que hay más
de un ofertante de bienes o servicios comerciales, lo que justifica su
ubicación sistemática. Y de ello no hay ninguna duda principalmente
por dos razones. La primera, porque la introducción de este nuevo
precepto se debe al cumplimiento de obligaciones internacionales
contraídas por España, tal y como subraya el Preámbulo de la Ley
Orgánica 5/2010: «Otro de los aspectos importantes de la reforma
es la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a
la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en
este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta
pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los
administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se
hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de
buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es
grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones
empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para
otras muchas personas. Obviamente, las empresas públicas o las
empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas
a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la
condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de
las partes”. La segunda, porque con la ubicación del precepto entre
los delitos relativos al mercado y a los consumidores, parece claro
que se ha pretendido una regulación protectora de la libre y leal
competencia, y por tanto del mercado, frente la quiebra, mediante
el empleo de ventajas no justificadas, de deberes que en el tráfico
mercantil o de servicios profesionales sirven a esa libre competencia.
Sin embargo, de esta dinámica se aleja el apartado 4.º del artículo
286 bis del Código penal al tipificar una conducta que no afecta
propiamente a las reglas de la competencia y ello no es de extrañar
24
ya que la citada Decisión-Marco nada establece sobre la necesidad
de regular penalmente la corrupción en el ámbito deportivo, sin que
el Preámbulo de la Ley Orgánica de 2010 añada mayor justificación,
más que se ha considerado conveniente hacerlo. Dice el Preámbulo
de la Ley Orgánica: “Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este
sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por
los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los
deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar
de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter
profesional».
Es patente que el nuevo delito de corrupción deportiva contenido en el
artículo 286 bis 4.º no obedece a la transposición de la normativa europea. En
realidad, el legislador ha aprovechado aquélla, dictada para el ámbito empresarial de los negocios, para introducir, de paso, el nuevo delito de corrupción
en el deporte(15)
La incorporación de este nuevo delito de corrupción deportiva al Código penal obedece más al requerimiento que el 11 de junio de 2008 la Liga de
Fútbol Profesional realizaba al Secretario de Estado y Presidente del Consejo
Superior de Deportes, exponiéndole las razones fácticas y jurídicas que justificaban la especial conveniencia de que el legislador español se planteara la
posibilidad de aprobar un marco normativo específico en materia de fraude
deportivo. El Manifiesto sobre las conductas fraudulentas en el deporte y la
necesaria adopción de medidas legislativas para su represión, fue ratificado por
la Liga de Fútbol Profesional y de Fútbol Sala, las Asociaciones profesionales
de deportistas españoles de Fútbol, Baloncesto y Balonmano. Al informe se
adjuntaba un borrador de Proyecto de Ley sobre el fraude deportivo elaborado
por los servicios jurídicos de la Liga de Fútbol Profesional, que no es sino
la extrapolación al Derecho español de la Ley portuguesa 50/2007, de 31 de
agosto, por la que se establece un nuevo régimen de responsabilidad penal por
comportamientos susceptibles de afectar a la verdad, la lealtad y la corrección
de la competición deportiva y sus resultados.
(15)
En este mismo sentido también Castro Moreno, «El delito de corrupción en el deporte», en
Derecho Deportivo: legislación, comentarios y jurisprudencia (Palomar Olmeda / Pérez
González, Coords.), Valencia, 2013, pp. 785 y ss.
25
Pocos días después el entonces Secretario de Estado para el Deporte,
Jaime Lissavetzky, daba el visto bueno del Gobierno para la modificación
del Código penal para la prevención, la persecución y la sanción del fraude
en el deporte profesional.
En Derecho comparado existe una figura similar en Italia, donde se
castiga el delito de fraude en competiciones deportivas (frode in competizione sportiva). Con esta nueva regulación el legislador italiano persigue
tutelar la regularidad de las competiciones deportivas y la autenticidad de
sus resultados.
No obstante, los paralelos de la corrupción impune con la corrupción
punible en materia deportiva requieren un análisis preciso del merecimiento de
protección de los intereses afectados y no deben ser invocados precipitadamente
como argumentos para una ampliación de la punibilidad. Aun a sabiendas de
que la cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una conducta para
ser sometida a pena estatal siempre es y será un problema fundamental(16), en el
ámbito de la corrupción deportiva falta precisar y definir un bien jurídico que
de cobertura a la regulación propuesta.
El interés a proteger, tal y como está redactado el apartado 4.º del artículo
236 bis del Código penal, no puede ser otro que la autenticidad de los resultados
y la organización normal de los acontecimientos deportivos, interés que queda
avalado por la exigencia del propósito que mueve a la persona –directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, deportistas,
árbitros o jueces– a realizar su acción: alterar el resultado del juego.
Partiendo de este bien jurídico protegido por el delito de corrupción deportiva hay que distinguir: por un lado, entre amaños de partidos y, por otro, primas
a terceros. Ciertamente los amaños de partidos ponen en peligro la integridad
de las competiciones, dañan los valores sociales, educativos y culturales que
se reflejan en los deportes y ponen además en riesgo el papel económico que
gira en torno al deporte. El amaño de un partido, de una prueba, de un encuentro o de una competición deportiva profesional es una de las conductas que
encajan dentro de la acción típica del artículo 286 bis 4.º del Código penal al
predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una
prueba, encuentro o competición deportiva. No obstante, aunque los amaños
(16)
Cfr. Roxin, en Roland Hefendehl (Ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Barcelona, 2007, p. 443.
26
de partidos integren una de las modalidades típicas del delito de corrupción
deportiva hay que mostrarse escépticos ante la posibilidad de que se puedan
encontrar indicios de culpabilidad en estos casos porque es muy difícil hallar
pruebas que incriminen a los interesados, salvo que éstos lo reconozcan públicamente y se expongan entonces a ser sancionados.
Sin embargo, la cuestión de la acción típica del delito de corrupción deportiva se muestra más controvertida y compleja en relación con las primas a
terceros. Es evidente que cuando se habla de primas hay que diferenciar entre
las primas que ofrece el propio club, o incluso un simpatizante, y las primas
procedentes de terceros.
Las clásicas primas que un club deportivo da a sus deportistas por ganar
una prueba o una competición son manifiestamente atípicas para el Ordenamiento penal y, por tanto, no ofrecen ningún problema de legalidad. Por
ejemplo, la directiva del Real Madrid acordó con los capitanes del equipo una
prima de 400.000 euros netos para cada jugador por ganar la Décima o la Real
Federación Española de Fútbol ofreció a cada jugador de la selección 720.000
euros si ganaba el Mundial de 2014 de Brasil.
Problema distinto se plantea cuando las primas provienen de terceros
interesados en la obtención de un concreto resultado deportivo o dicho más
gráficamente cuando existen maletines que se cruzan de un vestuario a otro.
No se desvela nada nuevo cuando se afirma que cada año, a punto de finalizar
el campeonato liguero, se presume la existencia de un trasiego constante de
maletines de unos estadios a otros. Comienza el run run de los maletines, de
primas a terceros equipos que no se juegan nada importante. Rumor que puede
convertirse en realidad si tenemos en cuenta el hecho de que los clubes no son
solo entidades deportivas sino empresas que mueven ingentes cantidades de
dinero.
En estos casos de maletines hay que distinguir entre las primas que se
otorgan por la derrota o el empate y las primas que se otorgan por la victoria
de quienes la reciben o su equipo.
Si las primas son por dejarse ganar, esto es, por perder, como sucedió
en el caso que se investiga entre los equipos del Real Zaragoza y el Levante,
no debería existir ninguna duda de que dicha conducta se integra en el tipo
delictivo de corrupción deportiva al renunciar el deportista a los principios
deportivos más elementales.
27
Si las primas son por ganar, la respuesta debe ser distinta y así lo defiende la doctrina mayoritaria(17) que entiende que este tipo de primas no tendrían
cabida en el actual delito de corrupción deportiva, debiendo quedar la sanción
limitada al ámbito disciplinario.
De todos es sabido que las primas a terceros por ganar han gozado de
cierta tolerancia en España, a pesar de la prohibición en la normativa de la Real
Federación Española de Fútbol (RFEF) que las considera como infracción grave
en el artículo 82 del Código Disciplinario que prohíbe lo siguiente: «La promesa
o entrega de cantidades en efectivo o compensaciones evaluables en dinero por
parte de un tercer club como estímulo para lograr obtener un resultado positivo,
así como su aceptación o recepción».
Esa tolerancia debería empezar a cambiar tras el laudo o sentencia del
Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) de 2 de septiembre de 2014(18). Esta sentencia, que da la razón a la UEFA tras el recurso del club turco Eskisehirspor(19),
confirma que las primas a terceros por ganar son ilegales. Según el laudo, estas
primas no se permiten en Europa al atentar contra la integridad, la limpieza de
la competición y los valores del deporte.
El argumento manejado en el laudo se centra en el hecho de que las primas
a terceros por ganar influyen sobre el resultado de un partido, más todavía cuando lo realiza un tercero y aunque el artículo 20.8 del Reglamento de la UEFA
no se refiere expresamente al amaño de partidos, sí que se refiere al concepto
de organizar o influir en el resultado de un partido lo que comporta que no solo
se tengan en cuenta actividades intencionadas o fraudulentas que determinen
el resultado sino también las actividades que conlleven una influencia ilegal
(como las primas por ganar por parte de un tercero).
Pero una cosa es la defensa de la sanción disciplinaria y otra muy distinta,
como se ha subrayado en algunos medios deportivos y ha insistido la Liga de
En el mismo sentido, Castro Moreno, «El delito de corrupción en el deporte», op. cit. p.
788; Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva, Valencia, 2012, pp. 167 y ss.;
Benítez Ortúzar, El delito de «fraudes deportivos». Aspectos criminológicos, político-criminales y dogmáticos del artículo 286 bis del Código penal, Madrid, 2011, pp. 45 y ss.;
Blanco Cordero, «La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley Orgánica 5/2010:
nuevos delitos y aumento de penas», en La Ley, núm. 7534, de 23 de diciembre de 2010.
(17)
CAS 2014/A/3628.
(18)
Esta operación se saldó con sesenta y un detenidos y varios condenados por amañar partidos
en la competición turca.
(19)
28
Fútbol Profesional, que las primas a terceros, incluidas las primas por ganar
se castigan con penas de prisión. La Liga también ha solicitado a través de
una circular a todos los clubes de Primera y Segunda la máxima colaboración:
«Todos aquellos que tengan conocimiento de la realización de conductas fraudulentas, tienen la obligación legal inexcusable de ponerla en conocimiento
inmediato de los órganos policiales y jurisdiccionales correspondientes y de
la propia Liga Nacional».
La conducta tipificada en la modalidad última del artículo 286 bis
del Código penal relativa a la corrupción en el deporte toma como base lo
dispuesto en las modalidades genéricas anteriores. Las modalidades que se
castigan son: la corrupción activa, que sanciona a quien ofrece o concede un
beneficio o ventaja para resultar favorecido en la contratación de bienes o
servicios (art. 286 bis núm. 1), y la corrupción pasiva, referida al directivo,
administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una
sociedad, asociación, fundación u organización que reciba, solicite o acepte
un beneficio o ventaja para resultar favorecido (art. 286 bis núm. 2), siempre
que el favorecimiento al tercero que le otorga la ventaja se haga incumpliendo
sus obligaciones. Obligaciones que, en el ámbito deportivo no tienen lógicamente que ver con la adquisición o venta de mercancías o la contratación
de servicios profesionales como sucede en la corrupción privada genérica,
sino con la violación de las reglas del juego de cara a la predeterminación
o alteración del normal resultado de una competición deportiva y no puede
decirse que esté incumpliendo sus obligaciones el deportista que recibe una
prima de un tercero para ganar, que es precisamente en lo que consiste su
obligación. En este sentido, la prima, ventaja o beneficio que le es ofrecido
lo es, justamente, para que cumpla con sus obligaciones, por lo que tal conducta carecería de la necesaria antijuridicidad material para lesionar el bien
jurídico protegido, siendo aquí donde quizás cobre sentido la mención que
el precepto hace al carácter fraudulento de la conducta.
El bien jurídico, esto es, la competencia justa en el ámbito de los intereses patrimoniales y económicos relacionados con el deporte, no se ofende.
Cuando se entrega una prima por ganar lo que se da en definitiva es un refuerzo
incentivador a los deportistas pues querer ganar los partidos, los encuentros, es
la primera obligación de todo deportista, de todo técnico deportivo y de todo
dirigente deportivo.
Sin embargo, Ventura Püschel, frente a la opinión mayoritaria, califica este
argumento de «cierta puerilidad». Para este autor, siendo cierto que la victoria
en la confrontación deportiva es el fin último y legítimo de dicha práctica, no
29
puede desconocerse que en determinadas competiciones no es lo mismo una
victoria que otra. La existencia, argumenta, de competiciones deportivas por
puntos, en las que participan diversos deportistas, equipos o clubes, impone
un sistema de clasificación en el que puede resultar esencialmente relevante
para terceros competidores –para ascender; para descender; para ocupar una
plaza para competiciones internacionales–, la clase de victoria de un equipo
sobre otro. Se abre así la vía para primar a determinados deportistas para que
alcancen una victoria determinada y no otra –ad exemplum, por una determinada diferencia de goles si se trata de fútbol– lo que implica esencialmente,
una deliberada y fraudulenta predeterminación o alteración del resultado de
una prueba, encuentro o competición deportiva, conforme exige el apartado
4.º del artículo 286 bis del Código penal(20).
El estimulo al atleta, al deportista a través de gratificaciones debe ser una
práctica lícita del juego porque ganar un partido, una prueba o una competición
deportiva es la finalidad normal del deporte. Además, frente a lo sostenido por
Ventura Püschel, no es posible establecer, basado en reglas de experiencia, si
un incentivo financiero fue capaz de influenciar el resultado final y determinar
que la prestación de los deportistas hubiera sido notablemente superior a la que
hubieran tenido sin incentivos patrimoniales(21).
Para defender el carácter delictivo de las primas por ganar se ha argumentado asimismo que éstas favorecen más a aquel que tenga mayor capacidad
económica. Argumento baladí si tenemos en cuenta que la mayor capacidad
económica de un club está presente en otros muchos factores como, por ejemplo,
en materia de fichajes y así nos encontramos que los fichajes de Barcelona, Real
Madrid y Atlético de Madrid han disparado el gasto en incorporaciones hasta
más de 455 millones por ello mismo son los favoritos para ganar todo. Fuera
de estos tres equipos que suman el 82% del total invertido en nuevos fichajes,
la mayoría de los otros equipos sobreviven con fichajes de perfil bajo, cesiones, llegadas de jugadores a coste cero y fondos de inversión que financian a
sus estrellas. Presupuestos tan dispares que tienen su reflejo en la propia tabla
de clasificación donde año tras año los grandes equipos, con sus grandes presupuestos, con su enorme capacidad económica, terminan barriendo al resto.
Ventura Püschel, «Corrupción entre particulares», en Derecho penal español. Parte especial
(II) (Álvarez García, Dir.), Valencia, 2011, pp. 682 y 683.
(20)
(21)
En este sentido, Gentile, «Frode in competizioni sportive e doping. I termine di una relazione
problemática», en Archivio Penale, 2008, núm. 2, p. 103.
30
Las primas a terceros por ganar, al margen de lo más o menos ético de
la conducta, no deben suponer en sí mismas una alteración de los resultados
de una competición. Las primas por ganar deben quedar en el ámbito disciplinario(22) al igual que sucede con otras conductas que aunque pretendan alterar
el resultado de la prueba o competición quedan fuera del Código penal, como
puede ocurrir con el llamado piscinazo, donde un jugador se tira al suelo simulando un fuerte empujón de un jugador contrario y consigue que el árbitro
de la contienda pite un penalti a favor de su equipo. En este caso, es evidente
que no existe un concierto entre las partes para solicitar o recibir beneficios o
ventajas de terceros para predeterminar el resultado.
En estos casos debería ser suficiente la disciplina administrativa y si
ésta se muestra ineficaz, seguramente habrá que plantearse modificar dicha
disciplina e introducir sanciones más eficaces, pero no plantearse el siempre
fácil recurso del Derecho penal. Dicho con otras palabras: si se ha observado
una gran tolerancia con estas concretas prácticas de estímulo hasta el momento,
sin intervención siquiera de la potestad sancionadora deportiva, no se puede
pretender ahora que el primer castigo venga impuesto por el Ordenamiento
penal, como si de un escarmiento preventivo se tratase.
En conclusión, la razón de ser del ejercicio de todo deporte es lograr la
victoria que constituye el curso natural de su práctica y la vía más directa para
fomentar la pureza competitiva. Competir para perder revela un acto contra
natura que cuando está originado por un beneficio económico se ha terminado
considerando delito, pero si la prima se concede para ganar se integra en el
orden racional y lógico de las cosas.
Lo susceptible de ser predeterminado es la derrota, y por ello mismo el
delito no se gestó –por los verbos escogidos por el legislador– para sancionar la
transmisión de incentivos económicos por ganar. Además, en base a la exigencia
del carácter fraudulento de la manipulación se tiene que descartar la relevancia
penal de las acciones vinculadas a incentivar la victoria. En definitiva, las primas o incentivos por ganar del mismo club o de terceros no pueden constituir
el delito de corrupción deportiva pues la competición conlleva precisamente
esta finalidad.
(22)
En el mismo sentido, Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva, op. cit., pp. 19
y 20.
31
32
Implantes y prótesis: de la terapia al ciborgdeportista
Implantes y prótesis:
de la terapia al
ciborgdeportista
José Luis Pérez Triviño
Universitat Pompeu Fabra
Presidente de la Asociación Española de
Filosofía del Deporte
Sumario: I. Introducción.- II. Ciborgs y deporte.- III. Problemas normativos.- IV.
El problema de la desigualdad.- V. El problema de la protección de la salud.VI. El problema de la deshumanización del deporte.- VII. El problema estético/
morfológico.- VIII. Conclusiones.- IX. Bibliografía.
I.Introducción
El afán de mejora de nuestras cualidades físicas (o cognitivas) en cuanto
humanos es algo ampliamente extendido y aceptado socialmente. Y los distintos métodos usados para conseguir esos efectos no está, en general, discutida.
Hay en la actualidad mejoras por vía de cirugía, de implantes o compuestos
farmacológicos que están perfectamente asumidos socialmente. Así por ejemplo,
para fines cosméticos se permite la cirugía, el botox, la modificación corporal
(piercing) o los supresores del apetito. En el ámbito de la música, es perfectamente posible tomar propranol para evitar los temblores que pueden afectar a
un músico antes de un concierto. A un nivel más común, hay diferentes tipos de
33
sustancias mejoradoras de nuestras capacidades cognitivas o para modificar el
estado de ánimo: alcohol, nicotina, ritalin, modafenil, cafeína, prozac. Incluso
existen sustancias que se adquieren en las farmacias para mejorar el rendimiento
sexual, como la famosa viagra.
Sin embargo, en las últimas décadas estamos experimentando cambios más profundos en la relación entre los seres humanos y la tecnología:
la genética, la robótica, la cibernética, la nanotecnología y la biomedicina
están planteando la posibilidad de que en el futuro los seres humanos puedan
modificarse genéticamente, puedan clonarse, crearse seres híbridos o interactuar con ordenadores y otros componentes dentro del propio organismo
humano. Un mundo transhumanista en el que los seres humanos no estén
limitados por los constreñimientos impuestos por la Naturaleza y puedan
experimentar cualquier cambio físico dirigido a aumentar sus capacidades
fisiológicas y mentales, es para algunos, como es el caso de Fukuyama,
la idea más peligrosa que acecha a la humanidad. Sin embargo, quizá no
haya razones para tanto pánico moral, en la medida que tales cambios no
serán obligatorios, sino que a ellos se someterán individuos en condiciones
de libre elección; y por otro lado, están diseñados para el aumento de las
capacidades humanas, es decir, que producirán individuos más inteligentes
y con expectativas de vida mucho mejores que las actuales. Esta visión optimista, sin embargo, no puede esconder que en el proceso habrá dificultades
serias que afrontar: establecer criterios de acceso que respeten la igualdad
de oportunidades y que no sólo tengan acceso a tales cambios las capas
más favorecidas de la sociedad. Por otro lado, también serían necesarias
medidas que en esa futura sociedad impidieran una desigualdad entre los
seres mejorados (los posthumanos) y los «naturales» o simplemente, humanos. McNamee y Edwards también señalan que el transhumanismo puede
caer en una especie de pendiente resbaladiza que conduzca a experimentar
transformaciones en aquellos aspectos más frágiles y peligrosos de la naturaleza humana (la agresividad, el egoísmo, etc.) que disten mucho de ser
aceptables moralmente(1). En cambio, Savulescu es de la opinión que no
tiene por qué producirse necesariamente una pendiente resbaladiza; es un
proceso con varias etapas y puede controlarse el avance médico-científico
de forma que se eviten los resultados no deseados.
(1)
34
M. Mcnamee y S. Edwards, «Transhumanism, Medical Technology and Slippery Slopes»,
Journal of Medical Ethics, núm. 32-9 (2006), p. 516.
En cualquier caso, el deporte no está al margen de los avances tecnológicos mejoradores de las capacidades fisiológicas. El impacto de la tecnología
en el deporte no es un asunto que preocupará a las autoridades deportivas en
el futuro. Es ya una cuestión del presente. El ámbito del deporte no quedará
inmune a estos futuros cambios engendrados por la tecnología, por muy vagos
e inconcretos que nos puedan parecer en el presente, sino que además muy
probablemente será una de las esferas sociales en las que esas transformaciones sobre el cuerpo humano serán experimentadas por primera vez. Dada la
idiosincrasia de los deportistas, en su ansia de alcanzar nuevas metas, así como
eventualmente atraídos por la fama, los cuantiosos ingresos económicos u otros
fines similares, es más que probable que sean la avanzadilla en la experimentación de estos avances de transferencia genética y de usos de la tecnología en
general. Algunos autores, como Miah, señalan que, con los actuales avances
tecnológicos aplicados a la práctica deportiva, los atletas son ya posthumanos(2).
La tecnología tiene cada vez un papel más importante en el deporte, y no
sólo en aquellos deportes en los que el deportista utiliza algún tipo de vehículo
(motorismo, ciclismo, etc.) donde los avances tecnológicos son continuos y cada
vez de mayor envergadura. Pero si por lo general, estos avances tecnológicos
logrados en los complementos que utilizan los deportistas ya constituyen un
problema para los puristas, cuando la tecnología afecta directamente al cuerpo
humano, las dudas acerca de su legitimidad ya son mayúsculas.
El uso de la tecnología en el deporte puede ser llevado a cabo con fines
distintos, terapéuticos o mejoradores, más allá de que dicha distinción sea
discutible. Las dudas acerca de su legitimidad en el deporte surgen cuando el
uso es con efectos mejoradores. Es entonces cuando se convierte en una de
las cuestiones centrales. Es ciertamente probable que haya distintas formas de
mejora en el deporte en un futuro no muy distante: el dopaje genético y eventualmente, la creación de deportistas híbridos y quimeras. Pero ya es algo real
el papel que están jugando los implantes y las prótesis en el deporte, así como
los problemas que plantean a la hora de admitir o no a deportistas que las usan
en las competiciones pensadas para los deportistas normales o capacitados. De
hecho, las prótesis y los implantes han sido tradicionalmente pensados para deportistas con algún tipo de discapacidad(3). Y las autoridades deportivas siempre
(2)
A. Miah, Genetically modified athletes, E&FN Spon (Routledge), London-New York, 2004,
p. 5
(3)
Vid., sobre la noción de discapacidad, J. A. Seoane, «¿Qué es una persona con discapacidad?», Ágora, vol. 30, núm.1 (2010).
35
han distinguido sin especiales problemas entre competiciones para deportistas
capacitados y para discapacitados. Pero esta distinción empieza a borrarse con
la aparición de prótesis e implantes que no solo tienen efectos reparadores, sino
mejoradores, llevando a los deportistas discapacitados a obtener resultados
parecidos o incluso superiores que la media de los deportistas normales. Lo
interesante entonces es examinar de qué manera afecta la ciborgización del
deporte a la clasificación y categorización deportiva respecto de los deportistas
discapacitados, lo cual supone poner sobre la mesa los criterios de igualdad y
de justicia presentes en las prácticas y competiciones deportivas, como también
desafiar el compromiso con la tradición (lo que otros denominarían conservadurismo) que es tan habitual en esta esfera social.
II. Ciborgs y deporte
El acrónimo ciborg procede del inglés cyber (cibernético) y organism
(organismo), esto es, organismo cibernético. Los ciborg son en este sentido
organismos compuestos de elementos orgánicos y dispositivos mecánicos,
electrónicos o robóticos, los cuales sirven principalmente para mejorar las capacidades de la parte orgánica mediante el uso de la tecnología. En el ámbito
del deporte empiezan a surgir casos interesantes deportistas con implantes o
prótesis que pueden caer bajo la caracterización de ciborgdeportistas. Este es
el caso Oscar Pistorius, atleta paralímpico sudafricano, que corre sin piernas
orgánicas, sino con «piernas» de fibra de carbono probablemente y que ha
reclamado con éxito participar en carreras de alto nivel hasta ahora reservadas
a deportistas normales(4). Pistorius posee las marcas mundiales en las pruebas
de 100, 200 y 400 metros lisos para atletas que han sufrido una doble amputación. Lo sorprendente es que Pastorius no usa sus piernas para correr, sino
que utiliza prótesis transtibiales de fibra de carbono. Pistorius nació sin los
(4)
36
Sin embargo, el caso de Pistorius no ha sido el primero en el que un deportista discapacitado
ha participado en una prueba de deportistas normales. Liz Hartel que sufría de postpolio ganó
una medalla de plata en una prueba hípica en los Juegos Olímpicos de 1952, mientras que
Jeff Float, un nadador sordo, ganó también una medalla de plata en los Juegos Olímpicos
de 1984. Sin embargo, estos han sido precedentes que no provocaron problemas para el
estamento deportivo puesto que ni había implantes o prótesis ni la discapacidad ofrecía algún
tipo de ventaja en la prueba deportiva concreta. En cambio, sí presentó un problema para
las autoridades deportivas los casos de Neroli Fairhall, un arquero en silla de ruedas. Fue
el primer parapléjico que compitió en unos Juegos Olímpicos, los de 1984. Curiosamente,
su discapacidad devino un problema: la estabilidad que le producía ésta parecía otorgarle
una ventaja al lanzar las flechas frente a sus rivales.
principales huesos de las piernas, que finalmente fueron amputadas desde las
rodillas cuando todavía era un niño. Más tarde se le implantaron las piernas
artificiales de fibra de carbón, conocidas como Cheetah blades. Estas piernas
artificiales le permiten competir en varias disciplinas atléticas, pero su deseo de
competir en disciplinas en las mismas condiciones que los deportistas normales
ha generado objeciones sobre la base de que tales piernas artificiales le dan una
ventaja injusta sobre otros corredores.
En el año 2007 la IAAF enmendó sus reglas de competición para prohibir el uso de «cualquier dispositivo técnico que incorpore resortes, ruedas o
cualquier otro elemento que proporcione a quien lo usa una ventaja sobre otros
atletas que no usen tal dispositivo». La federación indicó que la enmienda no
estaba dirigida específicamente a Pistorius. Después de hacer un seguimiento a
su desempeño en las pistas, usando cámaras de alta definición y analizando la
información obtenida, un grupo de científicos determinó que Pistorius gozaba
de ventajas considerables sobre los atletas que no usan prótesis(5). Basándose en
estos hallazgos, la IAAF lo declaró inelegible para competir en pruebas organizadas por la federación, incluyendo los Juegos Olímpicos de Pekín en 2008.
Pistorius apeló esta decisión y finalmente el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD) lo autorizó a competir en los Juegos Olímpicos de Pekín. Para
correr en la prueba de 400 metros debería haber obtenido la marca mínima que
le exige la federación a todo deportista, pero no la consiguió. Podría haber sido
seleccionado para la prueba de relevo 4x400 independientemente de su tiempo,
pero no lo fue. Sin embargo ha podido participar en el Mundial de atletismo
celebrado en Daegu (Corea del Sur) en 400 metros y en el relevo 4x400 y en
los Juegos Olímpicos de 2012.
La paradoja que se plantea es que los implantes nacieron con un evidente
objetivo terapéutico y restaurativo de las capacidades físicas de los deportistas
(normalmente, discapacitados), pero pueden tener efectos mejoradores del
rendimiento físico. El interés que despiertan estos casos radica en que plantean
dudas acerca de la distinción entre las categorías de deporte para discapacitados y deportistas normales. Es decir, nos hacen dudar de si la participación de
(5)
Las cheetah blades son más ligeras que las piernas lo cual genera mayor capacidad aerodinámica. Por otro lado, tienen menos contacto con el suelo. En tercer lugar, dan mayor
capacidad de salto que las piernas lo cual provoca una mayor zancada. Cfr. S. Edwards,
«Should Oscar Pistorius be Excluded from the 2008 Olympic Games?», Sports Ethics and
Philosophy, núm. 2-2 (2008).
37
ciborgdeportistas en las distintas pruebas deportivas debe ser aceptada y, de
serlo, en qué condiciones.
El caso de Pistorius, como ejemplo de la ciborgización del deporte, lleva
a plantear qué argumentos en contra y a favor pueden darse para permitir la
participación de estos ciborgdeportistas en competiciones de atletas no discapacitados(6). Pero a un nivel más general, la generalización de los implantes y
prótesis, así como su progresivo mejora, conduce a disolver las fronteras entre
los deportistas discapacitados, capacitados y supercapacitados. Hasta hace
poco los deportistas de élite y las personas discapacitadas parecían, a primera
vista, vivir en dos mundos completamente diferentes. Los deportistas gozaban
de sus talentos valorados cultural y socialmente, así como de una vida llena
de ventajas sociales como resultado de ello. En cambio, las personas discapacitadas necesitan adaptarse a un mundo que ha sido originalmente construido
alrededor de estándares de normalidad e incluso experimentar una vida caracterizada por la estigmatización y la discriminación. Por tanto, parece haber un
agudo contraste entre el atleta como héroe cultural e icono y el discapacitado
que necesita atención y cuidado adicional. Sin embargo, la ciborgización
resultado de la extensión de implantes y prótesis cada día más sofisticados y
aumentadores del rendimiento fisiológico repercutirá probablemente a medio o
largo plazo en un revisión de los criterios de esta clasificación y de las propias
competiciones deportivas(7).
III.Problemas normativos
La aplicación de implantes y prótesis en el ámbito del deporte pone sobre la mesa algunos de los problemas con los que tendrán que enfrentarse las
(6)
S. Camporesi, «Oscar Pistorius, enhancement and post-humans», Journal of Medical
Ethics, núm. 34 (2008).
(7)
I. Hilvoorde y L. Landeweerd, «Disability or Extraordinary Talent-Francesco Lentini
(Three Legs) versus Oscar Pistorius (No Legs)», Sport, Ethics and Philosophy, núm. 2
(2008). De todas maneras, el que no haya habido una discusión acerca de los criterios de
clasificación no supone aceptar que estuvieran justificados. Como señalan estos autores:
«The traditional sport world is confronted with matters of inclusion and a fair distribution
of resources and rewards for the achievement of all athletes...this mechanism of inclusion
and fair distribution are often based upon a very narrow image of the average person,
therefore again excluding the possibility of a pluralistic society. Sport is a social practice
with an internal logic that does not always conform to these general principles of justice,
specifically as we have come to embrace them now».
38
autoridades deportivas en el futuro dado que la consecuencia que provocan es
que habrá deportistas que habrán mejorado físicamente sus potencialidades y
de ello surgirán ventajas respecto de los deportistas normales. ¿Qué se deberá
hacer entonces? ¿Considerar tales ventajas como algo similar al dopaje y por
lo tanto prohibir su participación en las competiciones según la concepción
actual, o bien permitir su participación con deportistas normales? ¿O habrá
que crear competiciones específicas para ellos?
Hay distintas opiniones y perspectivas sobre la convalidación del aumento del rendimiento deportivo que producirán los implantes mecánicos en los
cuerpos de los deportistas. Así, de forma análoga a lo ocurrido con el dopaje,
las objeciones a esta particularidad del tecnodeporte se resumen en tres: 1.ª por
la afectación al espíritu del deporte, especialmente a la igualdad entre deportistas; 2.ª los eventuales problemas de salud; 3.ª la deshumanización del deporte.
Pero a estas objeciones habría que añadir una nueva: 4.ª el problema estético.
IV. El problema de la desigualdad
La primera crítica que se dirige a la tolerancia en las competiciones
normales de atletas con implantes mejoradores es común a la que se dirige al
dopaje convencional, según la cual la mejora física sería tan exagerada que no
habría igualdad entre los deportistas. Pero como ya se ha señalado, es más bien
una caricatura acerca de lo que sería el impacto de las tecnologías en la práctica
deportiva. La tecnología, al menos en su situación actual, no ha avanzado tanto
como para que haya resultados deportivos muy superiores a los que ofrecen
los deportistas puramente biológicos. El deportista seguirá necesitando entrenarse y sacrificarse para obtener finalmente un buen rendimiento deportivo.
La tecnología sólo ofrece una diferencia pequeña en las marcas deportivas y,
por lo tanto, un atleta que confiado en los resultados milagrosos de una prótesis dejara de entrenarse difícilmente podría estar en la élite. De hecho, en el
caso de ciborgdeportista más conocido hasta el momento, Oscar Pistorius, la
aplicación de este argumento basado en la obtención de una ventaja ilegítima(8)
tuvo que rechazarse porque en otros estudios científicos realizados sobre su
supuesta ventaja, se determinó que las cheetah blade ofrecían desventajas que
(8)
La aceptación de este argumento hubiera conducido a reconocer a fortiori que también
habría obtenido una ventaja ilegítima en las competiciones paralímpicas en las que había
participado y logrado tantos éxitos. Cfr. S. Edwards, «Should Oscar Pistorius be Excluded
from the 2008 Olympic Games?», Sports Ethics and Philosophy, núm. 2-2 (2008), p. 37.
39
compensaban aquella presunta ventaja. En efecto las «piernas» de fibra de
carbono generaban una menor aceleración en la arrancada así como una menor
estabilidad. Otro estudio determinó que conferían una desventaja en cuanto a
la eficiencia de la energía ya que solo devolvía un 80% de la energía absorbida en cada zancada, mientras que una pierna natural lo hacía en un 240%. Y
fue este dato el determinante para permitirle participar en competiciones de
deportistas capacitados(9).
Así pues la objeción puede dársele la vuelta y afirmar que los implantes
pueden tener un efecto igualador; igualación que se produciría como resultado
de la generalización de estos nuevos tratamientos y conduciría a una situación
en la que el esfuerzo, la dedicación y el sacrificio se convertiría en un factor
todavía más decisivo para la práctica deportiva de lo que es en el presente. La
razón parece sencilla: puesto que los atletas no diferirían tanto unos de otros
en lo que concierne a sus capacidades físicas, la victoria en una competición
dependería más del aspecto creativo del deportista, de la excelencia de su
carácter, de sus decisiones técnicas o de su capacidad de asumir riesgos, y no
tanto de las circunstancias fortuitas que se dan en virtud de la lotería genética
o los accidentes que puedan producirse.
Estos mismos argumentos también sirven para enfrentarse a otra crítica
que se realiza a los implantes mejoradores. Según algunos autores, como Caplan, el deporte exige continuidad con su propia historia. Si se realizan cambios
tecnológicos en la equipación del deportista (bañadores, zapatillas, pértigas,
skis, etc.) entonces el resultado es que se rebaja la posibilidad de comparación
entre deportistas tanto con sus colegas coetáneos, como con sus predecesores.
En el caso de los implantes, la situación se agrava e incluso se puede llegar a
dudar si se está practicando el mismo deporte(10). La respuesta a esta objeción
consiste en señalar que avances tecnológicos o de otro tipo siempre han existido en el deporte: mejoras en los materiales de las javalinas, sticks de hockey,
bicicletas, zapatillas, bañadores. Asimismo, introducción de dietas, técnicas de
recuperación o incluso, la incorporación de entrenadores (recuérdese la película
Carros de fuego) o la introducción del deporte profesional. En este sentido, no
parece que exista una propiedad esencial, intocable y permanente en el fenómeno
deportivo. Éste ha sido desde sus inicios un fenómeno cambiante y voluble.
(9)
(10)
S. Edwards, «Should Oscar Pistorius be Excluded from the 2008 Olympic Games?», cit.,
p. 30.
S. Edwards, «Should Oscar Pistorius be Excluded from the 2008 Olympic Games?», cit.
40
Sin embargo, el argumento tiene cierta verosimilitud si los implantes permitieran por ejemplo volar, como señalaba un alto mandatorio de la IAFF para
prohibir participar a Pistorius «¿qué será lo siguiente: implantes de alas?», o si el
aumento del rendimiento fuese espectacular, mucho más allá de los promedios.
En este contexto creo que es útil distinguir entre mejoras en sentido
estricto, y mejoras posthumanas/transhumanas. Una mejora humana sería
aquélla en la que el aumento del potencial natural humano es realizado dentro
del ámbito típico de lo que es un ser humano, como por ejemplo, aumentar el
cociente intelectual de un individuo de 100 a 104. Una mejora transhumana
sería la mejora superhumana, es decir, el aumento de las capacidades de una
persona por encima del ámbito característico de la especie humana, como sería
por ejemplo aumentar el cociente intelectual de un individuo de 100 a 200. ¿Qué
decisión tomar si en un futuro esas mejoras en el rendimiento físico dejan de
estar dentro del ámbito de lo normal, y pasan a ser mejoras transhumanas? En
este último caso, creo que sería razonable establecer competiciones segregadas.
De igual manera que hay justificación para establecer competiciones segregadas
por edad, peso o sexo, aquí se darían razones suficientes para crear competiciones para aquellos individuos que tengan capacidades físicas suprahumanas.
Evidentemente desconocemos qué efecto tendrían estas competiciones sobre
los aficionados: ¿suplantarían la atención que se dedica en la actualidad a las
competiciones entre deportistas normales, o bien quedarían en un segundo plano? Pero en cualquier caso, no habría motivos para impedir el establecimiento
de pruebas para estos nuevos deportistas.
V.
El problema de la protección de la salud
Respecto al segundo temor, la afectación a la salud, cabe distinguir si la
amenaza y peligro se cierne sobre el propio deportista o sobre terceros. Respecto
al primer tipo de daño se ha señalado que el desarrollo tecnológico todavía no ha
impedido que se produzcan consecuencias dañinas para la salud. Así, se sugiere
que el ciborgdeporte con su aumento de tecnificación puede poner en peligro la
seguridad y la salud del deportista, sobre todo por un cierto desconocimiento de
las consecuencias a largo plazo en las modificaciones en el organismo humano.
Respecto a este peligro de afectación a la salud del deportista, se ha señalado que la implantación de artilugios mecánicos en el organismo humano
puede producir consecuencias imprevistas. En efecto, en algunos casos se han
detectado lesiones a largo plazo y de carácter crónico.
41
La respuesta a esta crítica consiste en señalar que la prohibición del uso
de prótesis e implantes podría ser calificado de paternalismo injustificado, de
igual que sucede con el dopaje. En esta línea argumental, habría autores más
permisivos como es el caso de Tamburrini que defienden una política de «barra
libre» o aquellos que señalarían, como es el caso de Savulescu, que la autonomía
del deportista llega sólo a la elección de métodos mejoradores en la medida
que no supongan un peligro serio para su salud. Me parece que el principio
de precaución puede aplicarse en los casos en los que las prótesis e implantes
presenten riesgos importantes o cuando todavía no han pasado los necesarios
controles de calidad y experimentación. Pero no para el resto de casos.
En cuanto al daño a terceros, la preocupación por la protección de la salud y la integridad física de terceros se expuso en el caso Pistorius y es que las
cheetah blade podrían en caso de caídas producir daños a otros atletas. Ahora
bien, los que defendían esta objeción deberían ser coherentes y haberle prohibido correr en las competiciones para discapacitados, donde obviamente, se
corría el mismo riesgo. Por otro lado, parece evidente que no todas las prótesis
e implantes tienen que suponer un peligro para otros deportistas.
VI.El problema de la deshumanización del
deporte
La tercera objeción apunta a cuestiones más de carácter ético, en particular a lo que supone como «deshumanización» del deporte, puesto que reduce
el elemento que ha sido considerado como constituyente de una competición
justa. Como señala Simon, el uso extensivo de las técnicas mejoradoras del
rendimiento físico por parte de los deportistas puede conducir a una situación
en la que «seamos incapaces de identificar el yo original cuyo rendimiento
queremos mejorar»(11).
El problema aquí es la caracterización de la «humanidad»(12). En ocasiones,
se señala que el ser humano como agente moral se identifica por la pertenencia a
la especie humana, en otras por su capacidad de sentir. Pero quizá la concepción
(11)
(12)
R. Simon, Fair Play. Sports, values and society, Westview Press, Boulder, 1993, p. 86.
J. Savulescu, «Gene therapy, transgenesis and chimeras: is the radical genetic alteration of
human beings a threat to our humanity?», In J. Savulescu (ed.), In Quest of Ethical Wisdom:
How the Practical Ethics of East and West Contribute to Wisdom, Oxford Uehiro Centre
for Practical Ethics, Oxford, 2007, pp. 3-20.
42
más extendida en la actualidad es que la «humanidad» reside en la posesión
de funciones cognitivas superiores (racionalidad, autonomía, conciencia, autoconciencia). Si se adopta esta concepción no parece de ninguna manera que los
deportistas tratados tecnológicamente (al menos hasta un cierto nivel) pierdan
su humanidad: reflexionan, sienten, son autoconscientes y pueden establecer
planes de vida de futuro.
Una variante de esta crítica proviene de Michael Sandel, que expresa el
temor de que los seres humanos jueguen a ser Dios y vayan en contra de la
Naturaleza(13). Dejando de lado la interpretación religiosa, en el sentido de que
la preocupación es que los humanos usurpen, literalmente, el papel de un ser
superior, y centrándonos en la interpretación secular, la preocupación principal
es que los humanos no reconozcan sus propias limitaciones. O dicho de otra
manera, que expresen una hybris, una desenfrenada confianza en sus posibilidades como seres naturales.
Pero la respuesta a este temor es que… «la historia de la humanidad siempre ha consistido en modificar el mundo y la vida por buenas razones. El estado
natural del hombre sería una vida “desagradable, brutal y corta”, por utilizar las
palabras de Hobbes, de no ser por las muchas mejoras obtenidas mediante la
modificación del mundo. Las vacunas, los antibióticos y prácticamente toda la
medicina significan poderosas intervenciones. La objeción de que estaríamos
jugando a ser Dios sólo es válida como una precaución ante las acciones mal
informadas, a las que sin duda son proclives los humanos»(14).
Para los autores que se declaran a favor de un deporte puro, la aparición
de los ciborgs en cualquiera de sus manifestaciones, más livianas o más extremas, pone en entredicho el ideal de la puridad corpórea que debe regir la
práctica deportiva. De aquí surge el temor de que el deporte se colapse debido
a la incapacidad colectiva para reconocer a los atletas puros, especialmente
cuando consideramos que muchos no atletas están profundamente ciborgificados
a través de órganos y miembros artificiales, así como a través de los distintos
tipos de medicación.
En cambio, los expertos que se declaran a favor del uso de las nuevas
tecnologías en el deporte cuestionan las formas a veces arbitrarias y binarias de
(13)
M. Sandel, Contra la perfección, Marbot ed., Barcelona, 2007, p. 132.
(14)
J. Savulescu, «Gene therapy, transgenesis and chimeras: is the radical genetic alteration of
human beings a threat to our humanity?», cit., p. 7.
43
definir lo que constituye un ser humano. Por otro lado, también niegan que los
avances tecnológicos deshumanicen necesariamente la práctica deportiva. En
este sentido señalan que cualquier individuo (y por lo tanto, también los deportistas) ejerce su libertad al cuestionar los límites impuestos por la naturaleza,
«desafiar los proyectos límites del deporte moderno, incluyendo aquellos entre
humanos, máquinas y tecnología, y explorar nuevos modos de ser “Cyborg” a
través de la interacción con las tecnologías a su disposición»(15).
También se han denunciado los continuos esfuerzos llevados a cabo por
la burocracia deportiva para imponer forzosamente una rígida separación entre los competidores naturales y los otros tecnológicos. No resulta nada fácil
deslindar lo natural de lo artificial. Por ejemplo, un deportista que se sometiera
a una operación Tommy John(16) podría jugar como lanzador en un equipo de
béisbol. Sin embargo, otro deportista que necesitara reemplazar su brazo o su
pierna por uno artificial que circunstancialmente mejorara sus marcas deportivas o que le permitiera jugar mejor, no podría a tenor de la actual legislación
deportiva(17). Pero ¿cuál es la diferencia ética entre los dos tratamientos para
permitir uno y prohibir el otro? Piénsese en otro ejemplo que podría producir
perplejidad si se generalizasen las prohibiciones de dispositivos que mejorasen el rendimiento deportivo («cualquier dispositivo técnico que incorpore
resortes, ruedas o cualquier otro elemento que proporcione a quien lo usa una
ventaja sobre otros atletas que no usen tal dispositivo»). Según esta prohibición
N. Bostrom, «Transhumanist Values», 2003, p. 8; http://www.nickbostrom.com/ethics/
values.pdf. Last accessed 5/23/06.
(15)
«La operación de Tommy John» es el nombre mediático con el que se conoce la reconstrucción del ligamento colateral medial del codo. Fue en 1974, cuando el doctor Frank
Jobe llevó a cabo el experimento con Tommy John, lanzador en el equipo de béisbol de los
Dodgers. Jobe extrajo un tendón del brazo derecho de John y lo usó para sustituir uno roto
en el brazo izquierdo. Lo sostuvo sobre agujeros que abrió en el hueso arriba y debajo del
codo. El jugador no sólo pudo volver a jugar al béisbol, sino que lo hizo para ganar ciento
setenta juegos más en su carrera. Es decir, que su rendimiento mejoró notablemente tras la
operación. Véase: http://caibco.ucv.ve/caibco/vitae/VitaeOnce/Articulos/Traumatologia/
paginashtml/Traumatologia.pdf
(16)
Otros casos de eventual incoherencia es el de Floyd Landis que mencionaré en el siguiente apartado y que corrió con una prótesis de cadera o algunas prótesis osointegradas [I.
Hilvoorde y L. Landeweerd, «Disability or Extraordinary Talent-Francesco Lentini (Three
Legs) versus Oscar Pistorius (No Legs)», Sport, Ethics and Philosophy, núm. 2 (2008), p.
21] o las cámaras hipobáricas que están permitidas, y sin embargo, ciertos medicamentos
o tratamientos con efectos en el rendimiento deportivo similares no lo están.
(17)
44
estaría prohibido que un golfista utilizara lentillas oculares que paliasen una
miopía, pero no estaría prohibido que jugara después de haberse sometido a
una operación de erradicación de la miopía. Por cierto, éste es el caso de Tiger
Woods. Sería muy extraño y paradójico que se le prohibiera jugar si llevara
lentillas, pero que se le permitiera si ha sido operado, cuando el resultado a
efectos prácticos es el mismo.
Por último señalar la contradicción que supone rechazar a los Cyborg
deportistas, pues la mayoría de ellos han experimentado algún tipo de mejora:
Messi tomó de adolescente la hormona del crecimiento, Tiger Woods se operó
los ojos para superar problemas de miopía. Es evidente que asociamos el ciborgatleta con alguien que lleva implantes mecánicos en su cuerpo, pero tal vez
olvidamos que también son mejoras algunos tratamientos médicos como las
vacunas. Y es que la frontera entre tratamientos terapéuticos y mejoradores es
vaga. Por otro lado, son muchos los factores no naturales que se han permitido
en el deporte. Cada vez más los atletas están en manos de científicos, médicos,
nutricionistas etc. que programan para ellos nuevas dietas, tratamientos médicos
recuperados etc. que distan mucho de ser naturales. Y esto sin mencionar la
tecnificación en los instrumentales deportivos: zapatillas, bañadores, botas de
fútbol, bicicletas, etc.
VII. El problema estético/morfológico
En cuarto y último lugar, estaría el problema estético, objeción de mucho menor calado teórico y ético que las anteriores. Hay dos versiones de
este argumento. Según la primera, la idea subyacente de esta crítica es que
los espectadores tendrían dificultades para aceptar pruebas deportivas con
deportistas normales y deportistas con una morfología atípica, en concreto,
los ciborgdeportistas. Tales dificultades podrían estar basadas en sentimientos
de disgusto estético, al observar a deportistas con implantes sobre el cuerpo
humano o simplemente, por la inercia que haría difícil acostumbrarse al nuevo
espectáculo.
En cualquier caso, esta objeción no afectaría tanto a tolerar que estos
deportistas participaran en pruebas con deportistas normales o en pruebas
segregadas, sino más bien a cuál sería la respuesta de los aficionados, es decir, si estarían dispuestos a pagar una entrada para verlos en un estadio. Por
otro lado, hay un problema previo: la definición de lo que podría entenderse
como morfología atípica. Si lo que se toma como criterio de referencia es una
45
variación significativa respecto de una norma estadística establecida entonces,
la exclusión podría extenderse a atletas extremadamente altos, bajos o incluso
retirar los títulos y medallas a aquellos que tenían algún tipo de anomalía física
que les otorgaba ventaja sobre los rivales como fue el caso de Eero Mantyranta
o Miguel Induráin(18). Por otro lado, hay implantes/prótesis internos y externos,
¿por qué permitir los primeros y no los segundos? Un caso interesante en este
sentido fue el del ciclista Floyd Landis quien sufrió una lesión en su cadera en
2003 a resultas de la cual se le insertó una prótesis de cadera en 2006. Curiosamente tal cosa no generó problemas entre las autoridades deportivas a pesar
de ser claramente una cadera artificial(19).
La segunda versión es más poderosa, pues señala que habría que distinguir
entre modificación y reemplazo de un órgano. No parece lo mismo, según esta
objeción, la modificación de un músculo en virtud de una operación, o incluso
la modificación de la córnea cuando se lleva a cabo una cirugía láser, que el
implante de fibras de carbono en sustitución de las piernas biológicas.
Este argumento puede colapsar en el expuesto anteriormente, en el sentido
que señalar que «no es lo mismo» un tipo de tecnología u otra, repercute en
el aspecto físico o externo del deportista. Si fuera este el sentido de la crítica,
la respuesta es la misma: no parece justificable excluir a los deportistas implantados por razones estéticas. Lo que es importante es la capacidad atlética
y no la constitución física: «For, as well as overcoming considerable levels of
prejudice and disadvantage due to his disability, Oscar Pistorius is as dedicated
and trains as hard as any top athlete. The blades are mere means that make it
possible for him to manifest his athletic prowess in his chosen events; they
compensate for his lack of legs»(20).
Pero, «no es lo mismo», puede tener otro sentido: una tecnología reemplazadora de un órgano del cuerpo puede tener efectos mejoradores más altos que
(18)
La constitución física de Mantyranta era tal que de forma natural tenía niveles más altos
de lo normal de hemoglobina en su sangre. Induráin tenía pulmones significativamente
mayores que la media. Cfr. S. Edwards, «Should Oscar Pistorius be Excluded from the
2008 Olympic Games?», Sports Ethics and Philosophy, núm. 2-2 (2008), p. 30.
(19)
I. Hilvoorde y L. Landeweerd, «Disability or Extraordinary Talent-Francesco Lentini
(Three Legs) versus Oscar Pistorius (No Legs)», Sport, Ethics and Philosophy, núm.
2 (2008), p. 99.
(20)
S. Edwards, «Should Oscar Pistorius be Excluded from the 2008 Olympic Games?», Sports
Ethics and Philosophy, núm. 2-2 (2008), p. 29.
46
las tecnologías simplemente modificadoras. A esta objeción, puede responderse
con dos argumentos. No es siempre el caso que haya una vinculación directa o
causal entre «reemplazos-más rendimiento» y «modificaciones-menos rendimientos». Por ejemplo, en el futuro las intervenciones genéticas probablemente
producirán mejoras sustanciales de carácter fisiológico sin que haya simultáneamente una modificación de la apariencia externa del deportista. Además,
en pruebas paralímpicas participan deportistas con prótesis reemplazadoras
que apenas tienen mejoras fisiológicas o, en todo caso, no comparables con los
desarrollos de los deportistas «capacitados».
Por otro lado, aún en el caso de que hubiera esa vinculación, entonces,
el argumento para establecer cambios normativos en las pruebas para que pudieran participar (o no) los deportistas implantados sería el impacto sobre el
rendimiento deportivo, y la eventual desigualdad que tendría como resultado,
con independencia de cuál fuera el tipo de tecnología que los produjera o la
apariencia externa sobre el cuerpo del deportista.
VIII.Conclusiones
Del examen de las objeciones a la mejora tecnológica en forma de
implantes y prótesis de los deportistas se deduce que hay que tomar en consideración varios aspectos centrales: 1.º la posibilidad de que pueda producir
un daño severo a los deportistas; 2.º si plantea problemas de carácter estético
en el deporte; 3.º si es contraria a la humanidad presupuesta en el deporte; 4.º
la afectación a la igualdad entre deportistas cuando los mejoras otorguen una
ventaja deportiva más allá de toda duda.
Respecto al primer punto, creo que la mayor parte de argumentos que
se utilizan o utilizarán para condicionar la participación de estos nuevos deportistas son, como sucede con el dopaje en la actualidad, claramente propios
de un paternalismo injustificado. Sólo tendría sentido prohibir tales implantes
cuando pudiera afectar gravemente la salud de los deportistas.
Con relación a la objeción de pérdida de humanidad, mi línea argumental
ha sido señalar la dificultad que supone delimitar lo humano o lo natural y,
que en cualquier caso, los ciborgdeportistas seguirían siendo humanos en la
medida que uno adopte un sentido de humanidad basado en la autoconciencia,
autonomía o la capacidad de sentir emociones. Por otro lado, la objeción tiene
que enfrentarse al problema de otros cambios acontecidos en el deporte que
también parecen desafiar un sentido estricto de humanidad o de lo natural.
47
Respecto al argumento estético, más allá de señalar que no todos los
implantes o prótesis son necesariamente externos así como la dificultad de
admitir otras operaciones médicas y rechazar éstas, mi conclusión ha sido que
en el deporte importa más la medición o el logro de resultados y no tanto, el
aspecto físico del deportista. Dicho de otra manera, la constitución fisiológica
del deportista.
Por último con relación al argumento de la igualdad, habría que distinguir dos posibles efectos de las intervenciones tecnológicas, si el aumento de
las capacidades fisiológicas es puramente «mejorador» o bien es de carácter
«transhumano».
En virtud de esta distinción, que por otro lado requeriría un grado de precisión que es imposible abordar en un trabajo como éste, si las intervenciones
sobre el deportista son de carácter mejorador no se vulnerarían necesariamente
las características propias del deporte. Por lo tanto, no habría razones morales
para prohibir dichos tratamientos. Este es el caso de Oscar Pistorius.
En cambio, si las intervenciones fuesen de carácter transhumano, parece
obvio que las prácticas deportivas se verían alteradas sustancialmente. La posibilidad de que en una misma disciplina pudieran competir atletas con prótesis
que aportaran mejoras físicas transhumanas y atletas no tratados afectaría a la
igualdad entre atletas, desvirtuaría totalmente el resultado y restaría emoción
al deporte.
No obstante, la solución no consiste necesariamente en prohibir tales
modificaciones sino que quizá sería razonable que para esos eventuales ciborgdeportistas transhumanos se establecieran competiciones separadas en las que
eventualmente se pueda premiar a los deportistas por sus marcas, pero también
los laboratorios o empresas que desarrollaran los implantes mejoradores, de
igual forma a como se hace en el automovilismo o motociclismo.
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50
Conflictos derivados de los trastornos de género en los atletas y su participación en el deporte ...
Conflictos derivados de los trastornos de
género en los atletas y su participación
en el deporte de alto rendimiento
Rolando Pavó Acosta
Universidad de Oriente (Santiago de Cuba)
Sumario: I. Introducción.- II. Sexo, género y estado civil.- III. Género, identidad sexual y sus trastornos: los debates jurídicos: A. Los casos de indefinición
o de ambigüedad sexual.- B. Los transexuales.- IV. Los conflictos en torno a la
identidad de género y a la participación en competencias deportivas.- V. Los fundamentos para la defensa jurídica de los derechos de los transexuales a participar
en competencias deportivas en los deportes de alto rendimiento: A. Fundamentos
de hecho.- B. Fundamentos de Derecho.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía.
I.Introducción
Uno de los principales debates jurídicos actuales en relación con el género, se presenta ante la pretensión de las personas que padecen de trastornos
de género de hacer valer todos los derechos que le corresponden; por ejemplo,
el derecho a participar en competencias en el deporte de alto rendimiento,
conforme al nuevo sexo escogido o reasignado. Los individuos con trastornos
de género, como el fenómeno del transexualismo y otros estados intersexuales
dan lugar a una aguda polémica en torno a la interrogante sobre, sí el individuo
transexual o con otros trastornos de género goza de todos los derechos que le
corresponden al estatus del nuevo género elegido o adquirido, o por el contrario,
51
debe soportar limitaciones en algunas esferas de las relaciones jurídicas, en este
caso la participación en competencias deportivas.
Aquí, se tratará fundamentalmente acerca de la interrogante aludida, haciendo énfasis en la solución de los conflictos jurídicos que ha venido suscitando
la participación de los atletas que presentan trastornos de género en competencias oficiales, asunto que es merecedor de análisis y propuesta de soluciones,
como quiera que ha sido poco tratado, viene siendo muy controvertido a escala
internacional, generándose graves violaciones a los derechos de tales personas.
II. Sexo, género y estado civil
El sexo «es la conjunción de atributos de la personalidad, compuesto por
elementos biológicos, somáticos y psicológicos, determinado desde el hecho
del nacimiento (originario o innato) y/o al momento de su individualización
con la identidad de género contrario»(1). Existe consenso hoy en que el sexo es
una noción compleja dentro de la cual es posible distinguir diversos elementos
o componentes: sexo cromosómico (o genético), anatómico, hormonal y psicológico (o psicosocial); de todos los cuales, sólo el primero (el cromosómico)
es inmutable, viniendo determinado por el nacimiento.
El género corresponde al conjunto de determinantes socioculturales e
históricos que se establecen para las categorías feminidad y masculinidad (a
diferencia del sexo que es el conjunto de características biológicas heredadas)
(…) Tradicionalmente se impone la masculinidad al hombre y la feminidad
a la mujer(2). A este respecto subraya Millar que, en virtud de las condiciones
sociales a que nos hallamos sometidos, lo femenino y lo masculino constituyen, a ciencia cierta, dos culturas y dos tipos de vivencia radicalmente
distintos. El desarrollo de la identidad genérica depende, en el transcurso de
la infancia, de la suma de todo aquello que los padres, los compañeros y la
cultura en general consideran propio de cada género en lo concerniente al
temperamento, al carácter, a los intereses, a la posición, a los méritos, a los
gestos y a las expresiones. Cada momento de la vida del niño implica una
(1)
A. García de Solavagione: «Análisis jurídico de la transexualidad. Efectos consecuenciales
de la nueva registración», p. 356.
(2)
Véase J. A. Álvarez Díaz: «Las muertas de Juárez. Bioética, género, poder e injusticia»,
p. 223.
52
serie de pautas acerca de cómo tiene que pensar o comportarse para satisfacer
las exigencias inherentes al género(3).
Se habla de Identidad de Género o Identidad Sexual para referirse a la
afinidad, unidad y persistencia de la conciencia de uno mismo como hombre
o mujer, en mayor o menor grado, ya que es experimentada en la percepción,
autopercepción y en la conducta social y sexual que manifiesta el individuo.
Luego existe cierto consenso en que al hablar de sexo se atiende a la
dimensión física del individuo, cualidad que le viene dada biológicamente
de manera natural, pero que, al hablarse de género o de identidad de género,
se está aludiendo a la identificación psicológica, emocional y sociocultural
de los individuos en su consideración como masculinos o femeninos, pues
resulta que la orientación sexual y la conducta sexual (heterosexualidad,
bisexualidad, homosexualidad), aun cuando tienen una base biológica, son
configuradas por otros factores como de tipo cultural, educativo, y sociales
en general, fenómeno que sólo se revela plenamente ya en individuos adultos,
aunque también se ha considerado que el sexo psicológico, o sea la conciencia
ó percepción de pertenecer a un determinado sexo, se revela ya entre los dos
y tres años.
A todo este respecto vale la pena traer a colación que se conoce como
estado civil la posición en la que se encuentra una persona para el ejercicio de
sus derechos y obligaciones en el ámbito del conjunto de las relaciones jurídicas
de las cuales es sujeto. Por tanto nos referimos al estado de una persona, a la
posición jurídica de ésta en la sociedad o al conjunto de cualidades legales que
resultan tanto de hechos puros y simples [como el nacimiento o la edad], como
de actos jurídicos cual la naturalización o el matrimonio, y que en definitiva
señalan una manera de ser y determinan una individualidad y que el Registro del
Estado Civil, visto como institución, es el conjunto de libros o la oficina donde
se hacen constar los acontecimientos, hechos y actos jurídicos que produzcan
o modifiquen el estado civil de las personas, actos que a su vez constituyen
instrumentos o documentos auténticos destinados a proporcionar una prueba
cierta del estado civil de las mismas. De todo ello deriva, precisamente, que el
Registro del Estado Civil viene no sólo para acreditar la existencia legal de las
personas, sino todos los hechos registrables en dicha oficina: en primer lugar,
el nacimiento; dentro cuyo asiento se hace constar, la fecha exacta y el lugar
(3)
K. Millar apud C. Bravo de Rueda Ortega: «Bioética, salud mental y género», p. 170.
53
en que se había producido este hecho, el nombre y los apellidos de la persona,
los de sus progenitores, y su sexo biológico, entre otros datos esenciales.
Así el sexo se integra como parte del estado civil de las personas, como
uno de los denominados en Derecho Civil, factores identificativos de la persona
natural, se habla entonces del sexo legal de las personas, como el que viene
recogido en la inscripción de su nacimiento; en la doctrina civilista tradicional
y en las leyes del registro del estado civil dictadas durante los siglos XIX y
buena parte del XX, se estimó al sexo como uno de los datos inmutables del
estado civil de las personas, concepción que luego la aceptación jurídica del
fenómeno del transexualismo pondría en cuestión(4).
III.Género, identidad sexual y sus trastornos:
los debates jurídicos
En la cultura tradicional, se ha asimilado como lo normal que el sexo
genético, biológico y psicológico coincidan dentro de una misma persona y que,
por tanto, cada individuo asuma el mismo rol de género correspondiente a su
fenotipo, dicho de otro modo, que su identidad sexual se proyecte en el sentido
que le viene impuesto por el género al que por razones biológicas y jurídicas
pertenece. Pero se sabe que no siempre sucede así, pues hay individuos en los
que se presenta un tipo de trastorno consistente precisamente esa falta de la
coincidencia aludida.
Una enorme cantidad de médicos (entre ellos, los psiquiatras, neuropsiquiatras y endocrinólogos), psicólogos y otros especialistas se han empeñado
en buscar un origen biológico o genético de tales trastornos, planteándose la
concurrencia de procesos muy diversos en los que se integran causas genéticas,
hormonales y otras, quedando claro que a estos individuos no se los puede culpar
por tales desajustes, por ser ajenos a su voluntad, ni hacérseles responsables
de una conducta supuestamente desajustada a la moral, ni al interés público
y por eso no merecen ser discriminados o limitados en la realización de sus
derechos, incluida la libertad de escoger la identidad sexual que deseen, aunque
por supuesto este asunto ha generado opiniones diferentes por parte de teólogos,
psiquiatras, psicólogos, médicos y juristas.
(4)
54
Véase Z. Kindelán Arias y R. Pavó Acosta: «El transexualismo y los derechos inherentes
a la personalidad; especialmente el dato nombre y sexo».
A.
Los casos de indefinición o de ambigüedad sexual
Frente al tradicional y simple supuesto de distinción binaria del sexo, ha
surgido una realidad que se complejiza ante los llamados estados intersexuales, presentes cuando existe contradicción de uno o más de los criterios que
definen el sexo: sexo cromosómico, sexo fenotípico externo e interno, a este
respecto se ha precisado que, «suele considerarse como intersexo a aquellas
condiciones en las cuales un individuo no sigue en su desarrollo físico los pasos
que frecuentemente conducen desde el sexo genético hasta la identificación de
género en el individuo adulto»(5).
En este caso se encuentran los hermafroditas y los transexuales, como principales fenómenos. En los hermafroditas se presenta una dificultad en la expresión
de la identidad sexual, que tiene una base biológica, dada por la presencia en un
mismo individuo de propiedades físicas que corresponden a diferentes géneros,
y en este caso, la opinión mayoritaria es que no se trata en modo alguno de un
tercer sexo sino de una ambigüedad o dualidad en cuanto al sexo.
El llamado hermafroditismo es un fenómeno que está asociado a una
alteración funcional de las glándulas endocrinas, en especial de la hipófisis
o de las glándulas adrenales, apreciándose en estos individuos determinadas
malformaciones en los órganos genitales externos e internos, y debido a la homología entre órganos sexuales masculinos y femeninos, que puede convertir
en muy difícil la tarea de establecer si una persona hermafrodita es una mujer
con un desarrollo excesivo del clítoris, o un varón con un pene poco desarrollado, un escroto hendido, o una criptorquidia [técnicamente se prefiere hablar
de seudohermafroditismo pues estas personas en realidad no poseen dos tipos
de órganos sexuales funcionantes], pero lo cierto es que en la práctica resulta
difícil determinar cuál es el sexo biológico de estas personas.
Estos casos se suelen diagnosticar como la hiperplasia suprarrenal
congénita, que se considera responsable del hermafroditismo, cuyo síntoma
fundamental es precisamente la presencia en los neonatos de genitales ambiguos,
manifestando además desordenes hormonales, en cuanto a los niveles de cortisol,
andrógeno y aldosterona, lo cual va a reflejarse en consecuencias somáticas.
En niños y adolescentes del sexo femenino se perciben efectos virilizantes
como enronquecimiento de la voz, alargamiento del clítoris e irregularidades
(5)
J. C. Tealdi: «Género y sexualidad», p. 285.
55
menstruales, hirsutismo, crecimiento excesivo de vellos siguiendo un patrón
masculino de distribución, en patillas, barbilla, cuello, areolas mamarias, tórax,
en área inmediatamente superior o inferior al ombligo, así como en muslos,
espalda, y desarrollo musculo esquelético también siguiendo un patrón masculino, fertilidad reducida o esterilidad.
En niños y adolescentes del sexo masculino se advierten efectos feminizantes como ginecomastia, afinamiento de la voz, atrofia en el crecimiento
del pene, vellocidad y desarrollo musculo esquelético siguiendo un patrón
femenino, hipogonadismo, atrofia testicular (oligospermia), disminución de la
líbido, limitando la formación de espermatozoides y la síntesis de testosterona
al grado de causar fertilidad reducida o esterilidad.
En estos casos de hermafroditismo, se plantea una primera interrogante
sobre cómo determinar el sexo real o predominante de estos casos, de lo cual
se ocupa, no sin dificultad, la medicina. Normalmente la identificación del sexo
biológico inicial de la persona y por tanto, la determinación del sexo legal suele
hacerse a simple vista a partir de los órganos sexuales externos del bebé, por
lo que pueden producirse errores en esta identificación(6). Es obvio entonces,
que en el caso de los hermafroditas, su evolución esté signada por trastornos
hormonales, complicaciones en el desarrollo de sus órganos reproductivos y
confusiones de percepción, dadas por la aparición en el mismo individuo de
rasgos primarios y secundarios que son propios tanto del sexo masculino, como
femenino. El asunto se complica pues aquí entra a jugar lo que se ha denominado
como sexo de atribución que viene a ser determinado forzosamente por parte
los padres y por la sociedad. Ocurriendo que, según la expectativa previa al
nacimiento y el deseo tácito o explícito de uno o ambos padres acerca del sexo
(6)
56
Conforme a los procederes médicos, en las clínicas especializadas en los servicios de parto,
los ginecobstetras realizan la extracción del feto del claustro materno y el corte del cordón
umbilical. Luego el recién nacido es entregado a los neonatólogos, los cuales, después de
realizar minuciosas comprobaciones y de aplicar determinados cuidados, son los que, en ese
momento, deciden el sexo biológico del niño (aunque en el caso de que el alumbramiento
ocurra en otros tipos de clínicas generales, todas estas acciones y decisiones quedan a cargo
de un mismo médico), lo que así se consigna en un acta llenada por enfermeras, donde se
recogen todos los datos sobre este proceso médico del nacimiento, lo cual se toma como
base para la posterior inscripción del nacimiento. Puede entonces comprenderse en las
complejas circunstancias en que se produce la determinación del sexo biológico, la dificultad
de tal decisión (de si se va a inscribir como niño o niña) en el caso de que esté presente el
hermafroditismo, ignorándose las significativas consecuencias legales y psicológicas de
esa decisión para la vida futura de padres e hijos.
del futuro hijo, estos padres adoptarán un criterio sobre cómo será la crianza de
los hijos en su etapa de niñez y adolescencia, determinando en su educación,
sus vestidos, sus juegos(7).
La vida de estas personas suele volverse difícil por las dificultades para
definir su identidad sexual [es muy posible que ellas no se sientan identificadas
con el sexo de atribución por los padres, ni con el que se le asignó jurídicamente y deseen corregir lo que consideran como un error médico, de sus padres
y de las autoridades del Registro Civil], y por la hostilidad e incomprensión
que pueden encontrar en la sociedad, ubiquémonos por ejemplo, en un atleta
adolescente con este tipo de trastorno, que estando inscripto legalmente como
mujer ha desarrollado un somatotipo más parecido al de un hombre, o que
estando inscrito como hombre, ya en la etapa de la adolescencia, se somete a
cirugías y se cambia jurídicamente el sexo por el de femenino, lo más probable
es que las atletas contendientes se opongan a que ésta participe con ellas en
competencias deportivas oficiales. El asunto no es nada sencillo, pues no es
tan infrecuente que las atletas producto de la práctica de determinados deportes
[sobre todo como viene observándose últimamente en eventos de campo (lanzamiento del martillo, bala, disco), de pista (en este caso sobre todo en carreras
de velocidad y de medio fondo), lucha, pesas, natación y otros], lleguen a un
desarrollo físico que haga dudar a muchos sobre cuál es el género real de estos
atletas, el problema es que tal apreciación puede tener cierta carga subjetiva y
puede ser objeto de manipulaciones y discriminaciones, a lo que se asocia un
papel activo de los medios de prensa, que puede azuzar este tipo de fobia, y
es ahí donde el Derecho debe entrar a jugar su papel y lograr el imperio de la
justicia y la equidad.
A este respecto vale la pena comentar que en Alemania fue aprobada
la denominada Ley del Tercer Sexo a mediados del 2013, de acuerdo con el
reporte del Süddeutsche Zeitung, se previó su entrada en vigor para el mes de
noviembre de este año, su aplicación está destinada para los intersexuales o
hermafroditas, es decir, las personas que nacen con los órganos sexuales indeterminados y que por tanto existe la dificultad para clasificarlos como varón
o hembra categóricamente. Para resolver esta situación la ley indica que en
el certificado del nacimiento se deje en blanco el espacio que indica el sexo
[algunos han propuesto que se coloque una X en este espacio, como se decidió
en Australia más temprano este año, o sea, que en ese país han quedado reco
(7)
J. C. Tealdi: op. cit., p. 285.
57
nocidos oficialmente tres sexos]. Se trata de un cambio que ha sido calificado
de «revolucionario», en lo que respecta al ámbito del estado civil y muchos
más allá pues trasciende internacionalmente, hacia los documentos de identificación personal y los pasaportes, pudiendo estas personas en la mayoría de
edad escoger su género(8).
Este cambio legal implica que los individuos en estados intersexuales o
hermafroditas, al producirse su nacimiento y no decidirse nada legalmente sobre
su sexo biológico, años después no tendrían que pasar por todos los episodios
que supone batallar legalmente por cambiarse el sexo en caso de que ésta fuera
la opción elegida. Sin embargo, en cuanto al tema que aquí nos ocupa, el cambio
daría lugar a nuevas dudas sobre cómo sería en estos casos su participación como
atletas en la etapa infantil y de la adolescencia, si intervendrían como varones
o como hembras. E igualmente, en el caso de participar en las competencias ya
como adultos, cuándo asumir definitivamente uno de los dos sexos. No sería
difícil imaginar los serios conflictos que esta decisión legal pudiera ocasionar
entre los atletas y los organismos que rigen las competencias deportivas, el
COI y las federaciones internacionales y nacionales deportivas, que aún no se
han pronunciado sobre ello.
Pero las mismas manifestaciones de la Hiperplasia suprarrenal congénita
también son producidas como efectos adversos por los esteroides anabólicos
androgénicos, usados por atletas que se dedican al alto rendimiento, que recurren a ayudas ergogénicas adicionales que les permitan situarse en los niveles
más altos del deporte que practican.
A ellos se suman la retención de líquido, hipertensión arterial, insuficiencia renal y cardíaca, disfunciones hepáticas, alteraciones en los niveles de
colesterol, disminución de las inmunoglobulinas.
Por tanto en este contexto se origina un trastorno de género no congénito,
sino más bien inducido; lo cual puede generar dos tipos de conflictos jurídicos:
primero, en cuanto al derecho a la participación en competencias deportivas
de algunos atletas, obstaculizado por la confusión de género que deriva del
consumo de estas sustancias dopantes, y también en cuanto a la responsabilidad
civil por daños a la salud de tales atletas, cuestión esta última que dio lugar a
muy álgidos procesos civiles, en Alemania, que se fundaron en el suministro de
(8)
58
«German law change to recognize third sex», en The Local germany’s news in English,
September 18, 2013.
tales sustancias a jóvenes atletas en la antigua República Democrática Alemana,
imputándole las víctimas una supuesta responsabilidad del Estado.
B. Los transexuales
En general han sido definidos como aquellas personas que creen ser de
otro sexo al que biológicamente tienen. La transexualidad se presenta como
una disforia o trastorno de género, es decir, un desacuerdo profundo entre el
sexo biológico y el sexo psicosocial o, en otras palabras, entre el sexo con el
que nace y aquel otro que la persona siente o asume como propio.
Los transexuales, aunque no cambien sus genitales, sienten que pertenecen
al sexo que desean y no al que poseen biológicamente o genéticamente. Parte
esencial de la contradicción existencial de un transexual es su sexo, es decir,
la no coincidencia de la identidad sexual, que él siente y quiere, con la que le
vino asignada genética y biológicamente. De lo cual puede derivarse que, en el
estricto sentido técnico de la medicina, el transexual no es un homosexual, y que
pueden distinguirse dos casos: el transexual masculino y transexual femenino.
El transexual masculino es un varón con las atribuciones siguientes:
identidad genérica femenina, rasgos físicos primarios y secundarios correspondientes al sexo masculino, la convicción de ser mujer, inconformidad con
los genitales, deseo de cambiarlos y también su cuerpo, mediante hormonas
femeninas o cirugía. Por tanto, sería un individuo con fenotipo de hombre y sexo
genético de hombre, pero que siente y cree ser una mujer; por eso se habla en este
caso de que es «una mujer encerrada en el cuerpo de un hombre».
La transexual femenina, a diferencia del anterior, es un ser nacido con
apariencia física de mujer, pero que a pesar de ello, siente y cree ser un hombre,
pudiendo precisarse en él los siguientes rasgos: identidad genérica masculina,
rasgos físicos primarios y secundarios correspondientes al sexo femenino,
convicción de ser hombre, inconformidad con los órganos sexuales y los caracteres secundarios de mujer, deseo de cambiar su cuerpo mediante hormonas
masculinas o cirugías.
La solución fundamental para solucionar estas situaciones contradictorias es
de tipo quirúrgica en ambos casos, lo que implica eliminar los genitales externos
que porta la persona e implantar o construir otros, y la terapia hormonal. Como
resultado de las intervenciones quirúrgicas a las que se someten los transexuales,
en el hombre biológico se eliminan el pene y los testículos, se crea una vagina
funcional, se administran estrógenos para el aumento de volumen del pecho y
59
se elimina el vello de la piel. Por su parte, la mujer biológica puede someterse
a una mastectomía (extirpación de las de mamas) así como a la reconstrucción
de genitales masculinos.
El ser transexuado se ha convertido en la más espectacular de las variaciones sexuales, debido a su naturaleza especial y a sus notorios efectos, teniendo
como apoyatura a los recientes avances de la medicina [particularmente de la
cirugía, la endocrinología y la psiquiatría] y de la bioética.
En defensa del cambio quirúrgico y jurídico del sexo de los transexuales, se ha sostenido que los transexuales no eligen su condición, que hay que
corregir la discordancia de su sexo psicológico, que sin el cambio de sexo
se afecta su privacidad, su dignidad y se lo condena a la marginalidad. En
ese mismo sentido, otro argumento a favor del tratamiento quirúrgico a los
transexuales, señala que en muchos casos lo que mueve al cambio de sexo no
son cuestiones de estética, ni mucho menos una aberración; sino razones de
enfermedad, estrictamente biológicas. Conforme a criterios médicos, muchas
de estas personas para mejorar su estado de salud tienen que someterse a tales
tipos de operaciones y a rigurosos tratamientos hormonales.
De acuerdo a su cometido social, el Derecho debe aspirar a ser un modelo
de realismo, justicia, modernidad y eficacia, por tanto debe superar la contradicción entre le sexo visible de una persona y el que se registra en sus documentos a
los fines de su identidad, lo cual ha motivado, en muchos países, la búsqueda de
alternativas que le permitan a los transexuales un reconocimiento de su derecho
a la opción de sexo como parte de su identidad, esto es la identidad de género.
Una vez ocurrida la metamorfosis, el transexuado recurre al Derecho,
pidiéndole reconocimiento de un hecho consumado mediante su propio consentimiento, reclamando ser reconocido y considerado como miembro del sexo
que ha adquirido, pretendiendo ser tratado sin discriminación, en las mismas
condiciones que el resto de los individuos varones o hembras. De esta situación
deriva otro de los problemas jurídicos cuando el transexuado pretende la pertinente rectificación en el Registro del Estado Civil y, asociado a ello, el derecho
al cambio de nombre, lo cual tampoco debería ser apreciado como un capricho
del individuo, sino como un paso lógico que restablezca la correspondencia
entre sexo psicológico, sexo biológico y sexo legal(9).
(9)
60
Véase Z. Kindelán Arias y R. Pavó Acosta: op. cit.
Los criterios legislativos y jurisprudenciales favorables al reconocimiento jurídico de la transexualidad comienzan por desarrollarse en Europa,
pudiendo ilustrarse con La ley italiana, número 164, de 14 de abril de 1982,
la ley alemana de 10 de diciembre de 1980. En Francia, si bien no ha existido legislación al respecto, la Corte de Casación, en dos Sentencias de 11
diciembre 1992, admitió ya la posibilidad de modificar el estado civil, como
consecuencia de la metamorfosis terapéutica del transexual. En España, en
1983 se despenalizó la operación de cambio de sexo y la jurisprudencia se
mostró por primera vez favorable al cambio de sexo de los transexuales con
la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, la cual se justificó,
acudiendo al argumento de que el transexual es una «ficción de hembra»,
que merece la protección del Derecho: «Será una ficción de hembra si se
quiere [observó el Tribunal Supremo], pero el Derecho también tiene una
protección para las ficciones»(10). A tales efectos se fijó el mecanismo según el
cual después del cambio de sexo se debe solicitar al juez una Sentencia en la
que disponga el cambio de nombre y sexo en el Registro del Estado Civil(11).
Luego el 1.º de marzo de 2007 se aprobó en España la denominada Ley de
Identidad de Género, reguladora de los requisitos necesarios para acceder al
cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro Civil,
y se sumó así a las legislaciones sobre el tema de Holanda, Suecia, Alemania,
Francia, Italia y Reino Unido(12).
En Cuba, a partir de 1998 se comienzan a dictar Sentencias, reconociendo
el derecho de los transexuados al cambio del dato nombre y sexo en el Registro
del Estado Civil(13). Pero el asunto no quedaría definitivamente resuelto hasta
que no se adopte la Ley de Identidad de Género y Cambio de Sexo Legal, cuyo
anteproyecto fue presentado al Parlamento cubano en diciembre del 2005, pero
(10)
(11)
Véase J. R. de Verda y Beamonte: «La transexualidad en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo», www.uv.es/ripj/indice.htm.
Véase «Situación legal de la transexualidad», en Hegoak, El portal para gays, lesbianas
y transexuales de Euskadi.
J. C. Tealdi: op. cit., p. 286.
(12)
(13)
Como han sido la Sentencia 1 del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, de 14 de
enero 1998, Sentencia 110 del Tribunal Municipal de San Miguel del Padrón, de 28 de
enero del 2002, Sentencia 512 del Tribunal Municipal de Playa, de 29 de Septiembre 2003,
Sentencia 285 del Tribunal Municipal Popular de Artemisa de 30 de Septiembre del 2003,
a las cuales han seguido otras.
61
fue pospuesta su discusión y aprobación, aunque se sabe que existe un listado
de personas elaborado por el Ministerio de Justicia dispuestas a someterse a
los protocolos establecidos para el tratamiento psicológico o quirúrgico para
el cambio de sexo(14).
Pero los avances en América Latina han resultado más discretos, tanto
en el orden jurisprudencial como legislativo, el panorama que ofrecen la
legislación y la jurisprudencia en esta región permite apreciar criterios discrepantes, que se aferran a argumentos como que el sexo cromosómico es el
único determinante y además se ha acudido al criterio de la inmutabilidad
tradicional del nombre y el sexo como determinantes del estado civil de las
personas. También se han planteado reservas en cuanto a la afectación posible
al principio de seguridad jurídica y que por tanto, los efectos de la corrección
quirúrgica del sexo deben limitarse a la esfera privada y no trascender hacia
la esfera pública. Sobre ello, cabe decir que el sujeto transexuado ya no es lo
que era antes por haber perdido definitiva e irreversiblemente sus atributos
biológicos originarios.(15)
Los que se oponen a la legalidad de la «corrección» de sexo y a los tratamientos hormonales asociados se basan en que el sexo genético parece tener
una relevancia especial, porque es el que debe determinar los otros componentes
biológicos del sexo y que por tanto tales cirugías van contra el orden natural, y
también contra el bien común. García de Solavagione ha considerado acertadamente, a este respecto, que, frente a un hecho consumado, basado ciertamente
en dictámenes científicos serios y una acción médica irreversibles, esto es, una
vez que el proceso de cambio de sexo se ha completado, debe ser reconocido
jurídicamente. Tal reconocimiento facilitaría al individuo su búsqueda de paz
interior y felicidad personal, mientras que no contraríe algún interés social,
principio de orden público o precepto moral. Y estos son, precisamente los
En el caso de Cuba, aunque las demandas sobre cambio de sexo en la inscripción registral
se han estado resolviendo en la práctica judicial, sin obstáculos jurídicos, se corrobora la
necesidad de introducción de los aludidos cambios legales. Véase Z. Kindelán Arias y R.
Pavó Acosta: op. cit.
(14)
Resulta bien claro que la aceptación jurídica del transexual y su consecuente efecto registral
pudiera acarrear riesgos para el principio de seguridad jurídica y para los derechos de las
terceras personas, a este respecto los ordenamientos jurídicos deben establecer salvaguardas
que aseguren [a partir de pruebas médicas muy sólidas] que en el transexuado se hayan
perdido definitiva e irreversiblemente sus atributos biológicos originarios, que el cambio
de sexo y de nombre en el registro civil, sean irreversibles y con efectos irretroactivos.
(15)
62
objetivos que sustentan los Derechos Humanos y los diversos derechos específicos enunciados en la Constitución Nacional(16).
En cuanto a negarle efectos públicos a la condición de transexuado, ello
equivaldría casi a negarle una existencia plena como ser humano, tendrían una
condición jurídica bastante limitada en cuanto al ejercicio de sus derechos,
y es posible imaginar todos lo problemas prácticos que originaría la falta de
adecuación de la apariencia física a la condición jurídica de estas personas.
Efectivamente, uno de los inconvenientes más significativos reside en el
hecho de que la legislación de muchos países de nuestro ámbito continental
[aunque se aprecian ya hoy en algunos casos ciertos cambios] padece de una
notoria obsolescencia, requiriéndose reformas en varios campos jurídicos: 1.º
en la legislación sustantiva (Derecho civil y de familia) en lo referente al reconocimiento al derecho a la identidad sexual, de manera que se proporcione
un fundamento legal para que resulten uniformes las decisiones judiciales; 2.º
en la legislación procesal civil en lo relativo a la clarificación de los procesos
judiciales idóneos para hacer efectivo tal derecho; y 3.º en la legislación registral, a los efectos de propiciar las modificaciones del dato nombre y el dato
sexo, en el Registro del Estado Civil, de manera que se posibilite la expedición
de la certificación del estado civil conforme al nuevo sexo adquirido por el
transexuado.
IV. Los conflictos en torno a la identidad de género y a la participación en competencias deportivas
La participación de personas, en las que pueden estar presentas algunos
trastornos en la identidad de género, en competencias deportivas, ha sido objeto
de decisiones por parte de ligas o de federaciones deportivas que han acarreado
perjuicios a sus derechos de participación.
En el caso de los hermafroditas suelen darse controversias jurídicas,
pues, aunque se les haya asignado al individuo un sexo legal al momento de su
nacimiento y se haya producido posteriormente su inscripción en las oficinas
del registro del estado civil, luego pueden surgir cuestionamientos acerca de su
verdadero sexo biológico y nacer pretensiones jurídicas por parte de autoridades
(16)
A. García de Solavagione: op. cit., p. 364.
63
deportivas o de otros competidores, de que no se les permita competir a los
hermafroditas, con el argumento de que poseen ventajas físicas sobre el resto
de los competidores, el debate jurídico pudiera derivar interminable cuando
estos deportistas luego de someterse intervenciones quirúrgicas y tratamientos
hormonales, y lograr que se les asigne un nuevo sexo legal, digamos por ejemplo
de hombre hacia el de mujer, intentan llevar los efectos de este acto hasta participar en competencias deportivas en eventos que son convocados para mujeres;
ello suele desembocar en los conocidos exámenes de verificación de género.
Así, por ejemplo, la nigeriana Iyabo Abade fue sometida a una cirugía en
Los Ángeles, Estados Unidos, para cambiar de sexo con la pretensión de posteriormente ir a reforzar la selección nacional sub-20 en el mundial de Holanda,
en junio de 2005. Según el diario local Punch, ella fue operada en un hospital
de Los Ángeles por cuarenta y cinco mil dólares y pasaría a responder por el
nombre de James Johnson. El diario afirmaba que antes de la operación, la
jugadora, de diecinueve años, era hermafrodita. Iyabo era presencia constante
en la selección femenina, más fue impedida de jugar después que confesó ser
hermafrodita(17).
Por su parte Erika, atleta brasileña, que en 1997 contaba con diecisiete años
de edad, presentaba trastornos de género, por lo que había tenido que someterse
a una intervención quirúrgica y a diversos tratamientos hormonales porque tenía
exceso en la producción de testosteronas, entonces se obstaculizó su participación
en competencias oficiales de voleibol en Brasil, alegándose por la Confederación
Brasileña que no era femenina, sin habérsele sometido formalmente a la prueba de
verificación de sexo establecida y tampoco se le dio la oportunidad, ni el tiempo
suficiente, para impugnar esa decisión. Luego, en el año 1998, la Confederación
Brasileña de Voleibol, basada en un dictamen de dos médicos, Eduardo de los Ríos,
miembro del Comité Olímpico Internacional y Mauri Piazza, de la Universidad
Federal de Paraná, aceptó que efectivamente se trataba de una mujer y que no era
portadora de ninguna ventaja física sobre el resto de las competidoras; a pesar de
esto, el Presidente de la Federación Internacional de Voleibol la obligó a realizarse nuevas pruebas en Lyon, Francia, debido a la impugnación de otros equipos
brasileños que se empeñaron en bloquear su participación en las competiciones,
específicamente en al Campeonato Nacional de Brasil y en la Superliga. (18)
(17)
Fuente: http://lancenet.ig.com.br/clubes/FIN/noticias/05-02-11/301962.asp.
(18)
Véase L. C. Cunha Lima: «Transexualismo y Deporte», pp. 188-190.
64
En ambos casos, el asunto no se presentaba como el problema típico de
la transexualidad, aunque deriva hacia la misma cuestión; de que producto de
operaciones o tratamientos hormonales a una persona se le ha reasignado un
nuevo sexo biológico y legal, como consecuencia de trasformaciones en el sexo
biológico, y por tanto cabrían más o menos los mismos argumentos jurídicos
que se plantearán posteriormente en cuanto a los transexuales. En ambos casos
citados han estado presentes violaciones en los procedimientos de realización
de las pruebas de verificación de género, en este sentido, en el caso de Erika, vale la pena remarcar que el Presidente de la Federación Internacional de
Voleibol (FIVB) prohibió la participación de Erika en la competencia al tiempo
que suprimió la realización de las pruebas de verificación de género, aludiendo
restricciones organizativas, resultando notorio que tampoco se le dieran oportunidades y tiempo para impugnar la decisión.
Otro caso muy controvertido ha sido el de la surafricana Caster Semenya,
medalla de oro en la carrera de los 800 metros femeninos en el Campeonato
Mundial de Berlín en el 2009. En agosto del 2009 la Federación Internacional
de Atletismo (IAAF) decidió, justo antes de la final en la cita alemana, nombrar un grupo de expertos para investigar el género de la corredora, a causa de
que, por su somatotipo, algunos medios insinuaron que parecía ser del sexo
masculino. La IAAF llegó a un primer acuerdo en noviembre de ese año con
la Asociación Sudafricana de Atletismo (ASA), según el cual, Semenya conservaría título y premio, mientras que todo examen científico sería confidencial
y respetaría la legalidad y el reglamento del atletismo mundial. Esta situación
acarreó que se mantuviera alejada de las pistas hasta que los resultados definitivos de los análisis sobre su género se dieran a conocer en junio de 2010 y
que las sospechas sobre ella fueran despejadas. El problema es que, aun luego
de emitidos los resultados de las pruebas [que al final, fueron favorables a
la Semenya], continuaron las especulaciones y expresiones de fobia a través
de algunos medios de la prensa deportiva y se creó una situación que siguió
comprometiendo temporalmente la participación de la atleta en competencias
oficiales de la IAAF, incluso la atleta informó su decisión de apelar a la justicia
si era impedida de volver a las competiciones.
En ese contexto, sucedió también finales del 2010 que el Presidente de
la Asociación Sudafricana de Atletismo (ASA) fue suspendido de su cargo por
la Confederación Deportiva y Comité Olímpico de Sudáfrica (SASCOC), que
cuestionó su actuación en este caso, tras estudiar un informe de la Comisión
Legal y de Arbitraje sobre cómo manejó la ASA las pruebas de verificación de
65
sexo hechas a la Semenya, imputándole haber manipulado políticamente el caso
de la atleta y el no respetar sus derechos. La SASCOC también señaló en ese
entonces que podría considerar medidas contra el Presidente de la Asociación
Sudafricana de Atletismo y contra la IAAF por su supuesto desconocimiento del
derecho a la intimidad de la Semenya al divulgar que se le estaban realizando
exámenes de verificación de sexo.
La participación de los transexuales en las competencias deportivas, ha
venido siendo un aspecto jurídicamente conflictivo y parece que puede seguir
siéndolo a consecuencia de formulaciones jurídicas incompletas y desactualizadas y, sobre todo, debido a la transfobia(19), la ignorancia, prejuicios morales
y a patrones culturales retrógrados que generan actitudes y decisiones que
pueden considerarse discriminatorias y violatorias de los derechos humanos,
sin embargo viene siendo un tema muy poco tratado en los ámbitos del Derecho
deportivo, del Derecho constitucional y de otras ramas jurídicas.
Las mayores reservas y oposiciones en relación con la participación de
transexuales en competencias deportivas, se plantean en cuanto a permitir la
participación de los transexuados masculinos, pues éstos luego de la cirugía,
pretenden ser aceptados en las competencias del sexo femenino, argumentando
que el transexuado posee ventajas físicas sobre las demás competidoras, refiriendo que, como su sexo biológico original era masculino, portan mayores niveles
de testosterona y de hemoglobina en la sangre, mayor fuerza muscular, menos
relación de gordura corporal, mayor capacidad cardiovascular, teniendo mayores
habilidades motoras(20).
A lo anterior se objeta que las supuestas ventajas que originalmente poseía
esta persona, resultan luego compensadas y anuladas, pues el procedimiento
de reasignación de un nuevo género, femenino en este caso, implica, además
La cual consiste en el miedo, odio, rechazo y desprecio hacia las personas transexuales.
Se manifiesta en: estigmatización (etiquetaje social basado en prejuicios y estereotipos),
discriminación (despidos encubiertos, no promoción en el puesto de trabajo, depreciación
del valor social de las personas transexuales, sus parejas y sus familias, etc.), aislamiento
(rechazo afectivo por familiares y amistades, compañeros de trabajo, etc.), violencia
(agresiones verbales y físicas), desigualdad jurídica (no permitiéndoles o permitiendo sólo
parcialmente el disfrute de los derechos que les corresponden conforme al nuevo sexo
adquirido.
(19)
Véase G. A. Dourado Dutra Nicasio: «La participación en competencias deportivas de los
atletas que pasaron por cirugía de cambio de sexo», p. 63.
(20)
66
de las intervenciones quirúrgicas, intensos tratamientos hormonales para aumentar los niveles de estrógeno y otras hormonas, con lo que disminuyen sus
fuerzas y, al final, ya no existen las supuestas ventajas competitivas, lo cual
puede demostrarse con criterios médicos y científicos. Veamos algunos de los
casos que se han producido.
El tenista norteamericano Richard Raskins había intervenido en varios circuitos de competencia en los Estado Unidos y a los cuarenta y un años se sometió
a la operación de transgenitalización, convirtiéndose en la atleta Renée Richard;
pero tuvo que batallar legalmente durante varios años, hasta lograr que la Corte
Suprema de los Estados Unidos le reconociera el derecho a participar en competencias femeninas, pero en ese lapso ya habían pasado los mejores momentos
de su máximo rendimiento físico y aun así logró llegar a cuartos de finales en el
Abierto de los Estados Unidos en 1978.
Michelle Dumaresq era una ciclista de la selección nacional canadiense,
transexuado que, en el 2002, obtuvo la autorización de la Federación de Ciclismo
de Canadá para participar en las competencias nacionales como mujer y esta decisión fue objetada por otras competidoras con el ya mencionado argumento de que
poseía ventajas físicas, pues se daba la circunstancia de que ella había logrado una
plaza para intervenir en el campeonato del mundo. El asunto fue llevado a la Unión
Ciclística Internacional (UCI). La Federación de Ciclismo de Canadá presentó un
documento acreditando que Michelle Dumaresq, desde el punto de vista médico y
jurídico, era una mujer y que no poseía ninguna ventaja física u hormonal sobre las
demás competidoras, criterio que luego fue acogido por la Federación Internacional
de Ciclismo para dar un veredicto favorable a su participación en la Copa del Mundo.
Mianne Bagger fue la primera transexual en participar en el Abierto Femenino de Golf, en Sydney, Australia, en el 2002; sin embargo ninguna otra federación
nacional de golf había permitido la participación de transexuales.
En el año 2003, la Federación Australiana de Yatismo, permitió la participación en las competencias oficiales de una transexual, e igualmente los estudios
médicos acreditaron que la atleta no portaba ninguna ventaja física en relación
con las demás competidoras.
En una Reunión de la Comisión Médica del Comité Olímpico Internacional previa a los Juegos Olímpicos del 2004, que contó con la presentación de
muy rigurosos estudios científicos, se declaró categóricamente que las personas
sometidas a operaciones de transgenitalización no poseían ninguna ventaja física
sobre los demás competidores pertenecientes al sexo adquirido y en tal virtud
67
se aceptó, en una Reunión de los Ejecutivos del referido Comité, efectuada
el 17 de marzo de 2004, que por primera vez en la historia, los transexuados
participaran en las Olimpiadas del 2004.(21) Conforme al criterio de los médicos
del Comité Olímpico Internacional(22), no deben existir mayores reservas en
aceptar la participación de transexuados en competencias deportivas, cuando
tales operaciones se hayan efectuado antes de la pubertad, pues se estima que
no han sufrido los procesos hormonales determinantes del género, sin embargo,
como el asunto puede dar lugar a controversias cuando estas intervenciones se
han realizado luego de la pubertad, quedado establecidas por los médicos del
Comité Olímpico Internacional determinadas salvaguardas jurídicas.
La primera consiste en la exigencia de que la cirugía haya sido completa,
lo que supone la ablación de los testículos, lo cual tiene que ver entre otras cosas
con la garantía de irreversibilidad de este acto. La segunda reside en que debe
haberse producido el cambio legal del sexo, mediante los procedimientos jurídicos
y medios de prueba que se establecen. Este requisito supone, como ya anteriormente se explicó, la introducción de los cambios necesarios en la legislación,
que posibiliten procedimientos legales expeditos para lograr que el transexuado
o hermafrodita en su caso, pueda acreditar el nuevo sexo asignado mediante la
correspondiente certificación del Registro del Estado Civil. La tercera, exige que
esta persona acredite haberse sometido a la terapia hormonal adecuada, durante
por lo menos dos años luego de la gonadectomía, para minimizar las ya aludidas
ventajas físicas de su originario sexo masculino(23).
Además se establece que toda la valoración del caso se realice guardando
la confidencialidad sobre los detalles del supuesto. A todos esos efectos también
se establece que las delegaciones deportivas a los eventos deben adoptar las
medidas encaminadas a acreditar el sexo de cada atleta para el caso de que el
género del atleta fuera cuestionable, incluyéndose los documentos legales y
los dictámenes médicos que correspondan.
Pero a este respecto vale la pena aclarar que estas reglas rigen para los eventos auspiciados por el Comité Olímpico Internacional, como las Olimpiadas, no
L. C. Cunha Lima: op. cit., p. 191.
(21)
El documento está disponible en:
(22)
www.olympic.org/uk/organization//commissions/medical/fullstoryuk.asp?id=841.
Véase G. A. Dourado Dutra Nicasio: «La participación en competencias deportivas de los
atletas que pasaron por cirugía de cambio de sexo», p. 64.
(23)
68
resultando vinculantes para otras muchas competencias deportivas internacionales
organizadas por las federaciones internacionales que rigen para cada deporte.
La negativa a aceptar el derecho a la participación de los transexuales en
las competencias deportivas a veces se ha escudado en la necesidad de defensa del bien común o de la moral, y en cuanto a la invalidez de tal argumento
vale la pena tomar en cuenta el criterio de García de Solavagione, siguiendo al
destacado civilista, también argentino, J. Llambias, cuando señalaba que «no
hay bien común posible, es decir, aquel que procura obtener el Derecho, si no
se respeta y salvaguardada el bien personal de los individuos que integran la
sociedad. Pues si se instaurase un orden social que lastimara el bien personal,
ya no reinaría el bien común»(24).
La igualdad debe ser entendida no sólo como un valor superior del ordenamiento jurídico y como principio general del Derecho, recogido en el texto
constitucional, sino además como un presupuesto para el ejercicio de los derechos
fundamentales, por tanto a causa de muy diversos factores socioeconómicos y culturales, y todas las declaraciones legales reconociendo la igualdad no van a resultar,
sin embargo, suficientes, para solucionar algunos problemas en ámbitos puntuales
como éste que se viene aquí analizando, si es que no se modifican las percepciones
sociales y procedimientos jurídicos tenidos como válidos durante siglos. El asunto
trae a colación, una vez más, la relación entre el Derecho y la Moral. Se trata de
utilizar argumentos morales para rechazar una protección jurídica concreta de una
persona y, vulnerando el presupuesto de igualdad, no reconocerle un derecho concreto o reconocérselo de manera limitada, lo cual no resulta admisible jurídicamente.
V.
Los fundamentos para la defensa jurídica de
los derechos de los transexuales a participar en competencias deportivas en los deportes de alto rendimiento
En resumen la defensa jurídica de los atletas transexuales o con otros
trastornos de género, contra la decisión de las federaciones deportivas, comités
olímpicos, ligas y otras autoridades deportivas, que le deniegan la participación
de en competencias oficiales, por haberse sometido a operaciones de transgenitalización, con el nuevo género adquirido, habría de basarse en los siguientes
argumentos jurídicos:
Véase A. García de Solavagione: op. cit. y J. J. Llambías: Tratado de Derecho Civil, p. 34.
(24)
69
A. Fundamentos de hecho
Que las personas sometidas a operaciones y otros tratamientos de transgenitalización no poseen ninguna ventaja física sobre los demás competidores
pertenecientes al sexo adquirido, según han dejado sentado los médicos del
Comité Olímpico Internacional, pudiendo este extremo reforzarse mediante el
dictamen médico de autoridades reconocidas en el tema.
Que la decisión que deniega la participación de tales atletas en competencias oficiales conlleva a una doble victimización de este tipo de atletas, pues,
en primer lugar, deben soportar costosas, dolorosas y riesgosas intervenciones
quirúrgicas y a invasivos y rigurosos tratamientos hormonales, con todas sus
secuelas, más todos los procesos legales, también costosos, encaminados a
obtener el cambio del dato nombre y el dato sexo en el Registro del Estado
Civil y, por último, deben soportar que se vean expuestos públicamente en audiencias, exámenes y en otros actos, cuestiones de su vida íntima y su dignidad,
afectándose estos dos derechos inherentes a la personalidad y ocasionándosele
daño moral, afectándose además su derecho fundamental a la participación en
el deporte, pudiendo implicar daños patrimoniales.
B.Fundamentos de Derecho
Que no existe ninguna norma jurídica internacional que justifique la decisión de limitar o impedir que las personas tanto las sometidas a operaciones de
transgenitalización en el caso de los transexuales, como a los otros tratamientos
propios para el fenómeno del hermafroditismo, participen en competencias en
los eventos previstos para el sexo que han decidido adquirir.
Que por el contrario, existe el soporte jurídico suficiente para que se le
reconozca este derecho, a este respecto se debe aludir a:
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de
diciembre de 1948(25), artículos 1, 2.1, 2.2, 22, 28 y 30.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
adoptado por Resolución 2200-A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, de
la Asamblea General de las Naciones Unidas(26), artículos 2.2 y 15.
«Declaración Universal de los Derechos Humanos», en M. A. D’Estéfano Pisani: Documentos
del Derecho Internacional Público, tomo I, Pueblo y Educación, La Habana, 1975, pp. 163-168.
(25)
«Pacto Internacional de Derechos económicos. sociales y culturales», M. A. D’Estéfano
Pisani: Documentos de Derecho Internacional Publico, tomo I, Pueblo y Educación, La
Habana, 1975, pp. 191-202.
(26)
70
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (También conocida
como Pacto de San José), adoptada en San José, Costa Rica, 7 al 22 de
noviembre de 1969, artículos 11 y 26.
VI.Conclusiones
1.ª La Ciencia, el Deporte y el Derecho deben andar juntos para asegurar
la plena realización personal y hacer realidad los sueños de las personas que
presentan trastornos de género y dotar de eficacia sus derechos en relación con
la participación en las competencias deportivas.
2.ª De acuerdo con los datos que aportan las ciencias médicas, las personas que se han sometido a tratamientos de transgenitalización, existen los
medios clínicos y se han establecido por los organismos rectores del deporte de
alto rendimiento las pruebas de verificación de género y todos procedimientos
jurídicos suficientes para asegurar que como atletas no tengan ninguna ventaja
biológica en relación con los demás competidores y por tanto no existen fundamentos jurídicos para negar su intervención en tales competencias; a pesar de
tales argumentos, existe aún resistencia para aceptar la participación de tales
atletas en la alta competencia, por parte de algunas federaciones internacionales, aunque por parte del Comité Olímpico Internacional se han dado pasos
positivos a este respecto.
3.ª Que no todos los países han actualizado su legislación, con vistas a
facilitar el cambio del dato nombre y sexo en su estado civil, lo cual supone
dificultades para que los interesados, habiendo padecido de algún trastorno de
género, puedan participar en competencias deportivas.
VII.Bibliografía
Álvarez Díaz, J. A.: «Las muertas de Juárez. Bioética, género, poder e injusticia», en Acta Bioética, volumen IX, número, 2/ 2003, OPS, Santiago
de Chile, pp. 219-228.
Bravo de Rueda Ortega, C.: «Bioética, Salud Mental y Género», en Acta
Bioética, número 12, 2/2006, OPS, Santiago de Chile, pp. 162- 171.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San José, Costa
Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. (También conocida como Pacto de
San José).
71
Cunha Lima, L. C.: «Transexualismo y Deporte», en Revista Brasileña de
Derecho Deportivo, número 5, enero-junio de 2004, Instituto Brasilero de
Derecho Deportivo.
D’Estéfano Pisani, M. A.: Documentos del Derecho Internacional Público,
tomo I, Pueblo y Educación, La Habana, 1975, pp.163-168.
D’Estéfano Pisani, M. A.: Documentos del Derecho Internacional Público,
t. II, Pueblo y Educación, La Habana, 1975, pp. 191-202.
De Verda y Beamonte, J. R.: «La transexualidad en la jurisprudencia del
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Dourado Dutra Nicasio, G. A.: «La participación en competencias deportivas de los atletas que pasaron por cirugía de cambio de sexo», en Revista
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2005, Instituto Brasilero de Derecho Deportivo, pp. 63-71.
García de Solavagione, A.: «Análisis jurídico de la transexualidad. Efectos
consecuenciales de la nueva registración», en Memorias del XII Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Comisión 4, 22-27 de septiembre
de 2002, La Habana, pp. 349- 374.
«German law change to recognize third sex», en The Local germany’s news
in English, September 18, 2013, http//www.thelocal.de/article.php?ID=l51439&print=true
Kindelán Arias, Z. y Pavó Acosta, R.: «El transexualismo y los derechos
inherentes a la personalidad; especialmente el dato nombre y sex», en Panadero de la Cruz, E. (coord.): Memorias Científicas Metodológicas
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Llambías, J. J.: Tratado de Derecho Civil, 12.ª edición, actualizada con la
Ley 23.264, por P. Raffo Banegas, Perrot, Buenos Aires, tomo 1,1986.
«Situación legal de la transexualidad», Hegoak, El Portal para gays, lesbianas y
transexuales de Euskadi, 5 de septiembre de 2005, www.hegoak.index.html
Tealdi, J. C.: «Género y sexualidad», en J. C. Tealdi (coord.), Diccionario
Latinoamericano de Bioética, UNESCO-Universidad nacional de Colombia, 2008, pp. 285 y 286.
72
Sujetos intervinientes en el delito de dopaje deportivo (Artículo 361 bis del Código penal español)
Sujetos intervinientes en el
delito de dopaje deportivo
(Artículo 361 bis del Código penal español)
Silvia Verdugo Guzmán
Universidad de Sevilla
Sumario: I. Introducción.- II. Sujeto activo del delito de dopaje: A. Personal
de apoyo y entorno del deportista.- B. Deportistas y el auto-dopaje.- III. Sujeto
pasivo del delito de dopaje: el deportista.- IV. Conclusiones.- V. Bibliografía y
documentos.
I. Introducción
Actualmente son pocos ordenamientos jurídicos europeos los que han
tipificado expresamente como un delito en sus Códigos penales el problema
del dopaje en el deporte. Entre los países conocidos se encuentra Francia, Italia
y España. También a la fecha se encuentra un proyecto de Ley en Alemania(1).
En España, los aprontes a una política criminal antidopaje encuentran su
fundamento principalmente en combatir y erradicar el dopaje bajo una denomi-
(1)
Proyecto de Ley que contemplaría penas de cárcel y multas a deportistas dopados y su
entorno.
73
nada política de tolerancia cero(2). Sin embargo, resulta complicado aceptar una
intervención del Derecho penal en el deporte, y haber optado por criminalizar el
dopaje es una política legislativa cuestionable al igual que su represión penal,
pues ya existen las instancias correspondientes que sancionan las conductas
antideportivas mediante otras herramientas jurídicas.
A continuación se realizará un análisis de quienes se encuentran eventualmente comprometidos o afectados por la descripción típica del artículo
361 bis del Código penal(3), pero debido a las falencias y dudas sobre su
aplicación(4), es bueno ir matizando el estudio con la inclusión de los sujetos
que se contemplan en la legislación antidopaje de corte administrativo. Así
entonces, vale hacer una pequeña referencia a la regulación que se encuentra
en la Ley Orgánica 3/2013, puesto que establece su ámbito de aplicación y
que se refiere expresamente a los destinatarios de la misma(5). De esta manera,
(2)
El fenómeno social del deporte se ha visto incrementado en las últimas décadas, y por lo
tanto, el dopaje se ha convertido en un peligro que amenaza los principios éticos del deporte
así como también a la salud e integridad de los deportistas, en Proyecto del Plan de Lucha
Contra el Dopaje en el Deporte, Madrid, 11 de febrero de 2005, p. 1.
(3)
Artículo 361 bis del Código penal: «Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados
no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas
que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias
o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a
aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que
por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en
peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el
delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que la víctima
sea menor de edad. 2. Que se haya empleado engaño o intimidación. 3. Que el responsable
se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional».
(4)
El artículo 361 bis del Código Penal, cuenta con un sinnúmero de falencias que dan lugar a
múltiples dudas y cuestionamientos como su ubicación sistemática, las múltiples conductas
típicas, etc.
(5)
Artículo 11: Obligación de someterse a controles de dopaje y de realización de otras
actividades materiales para contribuir al control de dopaje.
74
«4. Los deportistas, sus entrenadores, médicos y demás personal sanitario, así como los
directivos de clubes y organizaciones deportivas y restantes personas del entorno del deportista indicarán (…).
el círculo de sujetos vinculados con el tema del dopaje está delimitado por
ese régimen sancionador.
II. Sujeto activo del delito de dopaje
Si bien existe una cantidad considerable de conductas tipificadas en el
precepto legal relativo al dopaje deportivo, ello no significa que sólo puedan ser
cometidas por sujetos que reúnan ciertas características, porque al tratarse de
un delito común puede ser realizado por cualquier persona, pues la Ley penal
no delimita un círculo especial de autores, lo cual queda manifiestamente demostrado en el artículo 361 bis del Código penal, que indica expresamente, los
que(6). Sin embargo, e incorporando los parámetros entregados por la legislación
orgánica antidopaje, es coherente considerar como sujetos activos normalmente
a quienes se encuentran relacionados con actividades deportivas(7).
A. Personal de apoyo y entorno del deportista
El grupo de sujetos considerado como personal de apoyo a deportistas, se
encuentra delimitado en el ámbito de definiciones de la Ley Orgánica 3/2013,
que señala, «cualquier entrenador, preparador físico, director deportivo, agente, personal del equipo, funcionario, personal médico o paramédico, padre,
madre o cualquier otra persona que trabaje con, trate o ayude a deportistas
que participen en o se preparen para competiciones deportivas»(8).
5. Podrán ser sometidos a control en competición y fuera de competición, los deportistas
con licencia no española que participen en competiciones estatales o internacionales
que se celebren en España, o que se encuentren en territorio español (…). LO 3/2013.
En la misma línea, E. Cortés Bechiarelli, El delito de dopaje, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 62., R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, Bosch, Barcelona, 2010,
p. 428, M. Díaz y García Conlledo, «Derecho penal y dopaje. Una relación y una regulación
discutibles», en R. de Vicente Martínez (dir.), Dopaje deportivo y Código Mundial Antidopaje, Reus, Madrid, 2014, p. 55, L. Roca Agapito, «Los nuevos delitos relacionados contra
el dopaje», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC), núm. 09-08,
Universidad de Oviedo, 2007, pp. 08:1-08:60, esp. p. 42. Accesible en: http://criminte.ugr.
es/recpc/09/recpc09-08.pdf, A. Tornos, «Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje
del art. 361 bis del Código Penal», en La Ley Penal, núm. 47 (2008), p. 7.
Vid. artículo 11: Obligación de someterse a controles de dopaje y de realización de otras
actividades materiales para contribuir al control de dopaje, LO 3/2013.
Vid. Anexo I, Definiciones, núm. 29. Personal de apoyo a los deportistas, LO 3/2013. En el
mismo sentido se expresa el Código Mundial Antidopaje del 2015, Apéndice 1, Definiciones.
(6)
(7)
(8)
75
Así entonces, aunque el delito puede ser cometido por cualquier persona,
tiene sentido que sean considerados como sujeto activo cualquiera de los contemplados por la legislación penal y orgánica en comento, pues perfectamente
se puede suponer que al encontrarse en contacto con deportistas y en búsqueda
de fines ilícitos como expresa la Ley, tengan la motivación de realizar cualquiera
de las conductas típicas del precepto penal.
De todas maneras, el artículo 361 bis del Código penal considera como
sujetos activos del delito a quienes se encuentran vinculados al área médica
o farmacéutica, por lo que el mismo señala una pena accesoria de multa e
inhabilitaciones(9). Asimismo, la Ley Orgánica 3/2013 también se refiere al
respecto cuando tipifica ciertas conductas que serán sancionadas disciplinariamente y de acuerdo a las normas de sus Colegios Profesionales.
B.
Deportistas y el auto-dopaje
Aquí es necesario hacer una distinción importante, puesto que el tratamiento punitivo cambia cuando el deportista interviene en alguna de las conductas que describe el tipo penal o bien, si es el propio deportista el que se dopa.
Conforme se encuentra redactado el precepto penal, el deportista sólo
podrá ser sancionado cuando intervenga como autor o partícipe del delito de
dopaje(10), o también es factible imponerle una sanción penal si comete otros
delitos en concurso con el tipificado en el artículo 361 bis del Código penal(11).
En este sentido, Cortés Bechiarelli, considera que el dopaje entre deportistas
debe considerarse punible(12), y porque en conformidad a las conductas descritas
en ese tipo penal, se trata de un delito que puede ser cometido por cualquier
persona sin necesidad de una titulación específica como lo es aquella vinculada
a determinados profesionales de la sanidad.
Tal y como se encuentra redactado el precepto penal, el auto-dopaje, dopaje autógeno o deportista involucrado en actividades dopantes no es castigado a
Tampoco cabe olvidar que el tipo cualificado que existe respecto a quienes se hayan prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.
(9)
L. Roca Agapito, «Los nuevos delitos relacionados contra el dopaje», op. cit., p. 43.
(10)
(11)
L. Casero Linares y J. M. Torres Fernández de Sevilla, «Comentarios al artículo 361 bis
del Código Penal», en Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 21 (2007), p. 44.
E. Cortés Bechiarelli, El delito de dopaje, op. cit., p. 62.
(12)
76
nivel punitivo, lo cual cobra sentido si se considera que la autopuesta en peligro
de la salud o de la vida son impunes(13). Más aun, agrega Roca Agapito, que al
no ser típicos el suicidio o las autolesiones menos sentido tiene sancionar el
auto-dopaje(14). Por ello, la solución para sancionar sus conductas y grado de
responsabilidad se encuentra regulada en la Ley Orgánica 3/2013(15).
Es bueno detenerse en una figura interesante que se da cuando existe un
consentimiento del deportista(16). En primer lugar, si el objetivo del conjunto
normativo es mantener el deporte libre del dopaje, siguiendo a De Vicente
Martínez, es lógico justificar la irrelevancia del consentimiento de los deportistas que participan a nivel competitivo, pero el mismo no sirve para el caso
de práctica por recreo(17), «(…), donde la sanción del dopaje sólo debiera tener
sentido cuando no es consentido, por mediar engaño o ausencia de información
acerca de los efectos perjudiciales de una sustancia o método»(18).
La cuestión problemática respecto al deportista como sujeto activo del
delito requiere de una minuciosa distinción. Tal y como se encuentra el marco
normativo sobre la materia, el consentimiento de un deportista resulta irrelevante para aplicarle cualquier sanción penal, debiendo inclinarse por aquellas de
índole administrativo(19). Al contrario, mediante su participación en cualquiera
(13)
En esta línea, L. Casero Linares y J. M. Torres Fernández de Sevilla, «Comentarios al artículo 361 bis del Código Penal», op. cit., p. 44, E. Cortés Bechiarelli, El delito de dopaje,
op. cit., p. 60, R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, op. cit., p. 449, M. Díaz
y García Conlledo, «Derecho penal y dopaje. Una relación y una regulación discutibles»,
op. cit., p. 56, A. Tornos, «Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje del artículo
361 bis del Código Penal», op. cit., p. 8.
L. Roca Agapito, «Los nuevos delitos relacionados contra el dopaje», op. cit., p. 43.
(14)
Artículo 22: Tipificación de infracciones en materia de dopaje; artículo 23: Sanciones a
los deportistas, LO 3/2013.
(15)
Ya en los años 90 del siglo pasado, se consideraba que no obstante el dopaje es contrario
a las reglas deportivas, es atípico aunque conociendo todos sus efectos, se lo administre
el mismo deportista, en A. Eser, «Lesiones deportivas y Derecho penal. En especial, la
responsabilidad del futbolista desde una perspectiva alemana», en La Ley, t. II, Madrid,
1990, p. 1132.
(16)
R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, op. cit., p. 459.
(17)
R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, op. cit., p. 459.
(18)
De todas maneras, si el deportista presta su consentimiento para el suministro de sustancias
o métodos dopantes, eventualmente cabe una compensación de culpas para efectos de
(19)
77
de las formas de comisión del delito, sí le resultarían aplicables las sanciones
del artículo 361 bis del Código penal.
III. Sujeto pasivo del delito de dopaje: el deportista
Vale recordar que sólo el ser humano es capaz de desplegar una conducta
típica, convirtiéndose en el sujeto activo. Correlativamente, se habla del titular
del bien jurídico que resulta lesionado o menoscabado y que en el caso del
delito de dopaje, necesariamente se trata de alguna de las personas que indica
el precepto penal individualmente consideradas(20). En este sentido, las dudas
existen porque el legislador se refiere difusamente al sujeto pasivo: «deportistas
federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte
por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España
por entidades deportivas». De estos términos, un correcto análisis se encuentra
desmembrando el artículo 361 bis del Código penal.
Lo primero es dilucidar, quiénes se entienden como deportistas, y lo mejor es recurrir al apartado de definiciones de la propia Ley Orgánica 3/2013(21).
Gracias al vínculo internacional que existe por parte de España en la normativa
internacional, es posible complementar la categoría de deportistas a través del
Código Mundial Antidopaje mediante su apéndice 1, de definiciones(22).
El problema se planteaba desde el Anteproyecto de Ley Orgánica
7/2006, puesto que se refería solamente a quienes realizaban deporte en forma
responsabilidad civil, dependiendo de la gravedad que haya tenido el consentimiento del
deportista, en R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, op. cit., p. 459.
Al contrario, y como se señala respecto al sujeto activo del delito de dopaje, «los que…»,
es decir, en plural.
(20)
«Cualquier persona que participe en un deporte a nivel internacional o estatal, así como
cualquier otro competidor en el deporte que está sujeto a la jurisdicción de cualquier signatario o a otra organización deportiva que acepte el Código», Vid. Anexo I, Definiciones,
núm. 12, Deportista, LO 3/2013.
(21)
Señala el Código, que los deportistas de nivel nacional e internacional quedan sujetos a
su normativa, sin embargo, el mismo permite a las organizaciones nacionales antidopaje
ampliar sus programas a competidores de niveles inferiores o personas que participen
en actividades de acondicionamiento físico pero que no compiten otorgando también la
facultad a tales Organizaciones de aplicarles las consecuencias que correspondan en caso
de infracción a las normas antidopaje, en Apéndice 1, Definiciones, Código Mundial Antidopaje, op. cit.
(22)
78
profesional, dejando fuera a quienes lo practicaban de forma recreacional(23).
Sin embargo, como considera en su momento Belestá Segura, era necesario
eliminar la referencia a las competencias organizadas en España, «(…),
porque ello podía conllevar la impunidad de conductas peligrosas para la
salud de determinados deportistas, que es a priori el bien jurídico protegido
en este precepto»(24). El mismo Belestá Segura, indica que la determinación
del sujeto pasivo se debe a que conforme se encuentra redactado el precepto penal, se está excluyendo a quienes no compiten en España y porque la
exigencia, «que sean organizadas por entidades deportivas», es irrelevante
si la finalidad es proteger la salud de todos los deportistas en general(25). Así
entonces, que la norma considere sólo a deportistas que cumplen con ciertos
requisitos, acarreaba como problema el dejar fuera a quienes participan en
competiciones no organizadas por España (sino que en el extranjero), o, en los
casos de deportistas no federados que practican deporte con otras finalidades,
por ejemplo, para ganar una apuesta(26).
IV. Conclusiones
La ubicación sistemática del artículo que se refiere al dopaje deportivo se
encuentra entre los delitos contra la salud pública y hay que considerar como
sujeto activo a cualquier clase de persona, y no necesariamente aquellos que
cumplen un rol específico o comúnmente se relacionen con un deportista, sea
por su profesión o nivel de conocimientos en la materia.
(23)
Así, los textos se referían a «los deportistas que participen en competiciones organizadas en
España por las federaciones deportivas», enmienda que en su momento y gracias al Grupo
Parlamentario Catalán, otorga la configuración actual del tipo penal relativo al dopaje en
el deporte. Cfr. M. Díaz y García Conlledo, «Derecho penal y dopaje. Una relación y una
regulación discutibles», op. cit., p. 57.
(24)
L. Belestá Segura, «La persecución penal del dopaje en el deporte: el artículo 361 bis del
Código Penal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 758 (2008), p. 4.
L. Belestá Segura, «La persecución penal del dopaje en el deporte: el artículo 361 bis del
Código Penal», op. cit., p. 11. En la misma línea, L. Casero Linares y J. M. Torres Fernández
de Sevilla, «Comentarios al artículo 361 bis del Código Penal», op. cit., p. 44; E. Cortés
Bechiarelli, El delito de dopaje, op. cit., p. 68; R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del
Deporte, op. cit., p. 437; A. Tornos, «Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje
del artículo 361 bis del Código Penal», op. cit., p. 8.
(25)
(26)
M. Díaz y García Conlledo, «Derecho penal y dopaje. Una relación y una regulación
discutibles», op. cit., p. 58.
79
Siendo en la práctica muy común que el propio deportista consienta en
doparse, una eventual solución penal se encuentra bajo otros preceptos que
se encuentran en el mismo Código penal, dependiendo de la gravedad de la
lesión al bien jurídico protegido, por ejemplo, sancionar mediante el tráfico de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas del artículo 368 del Código. Ahora
bien, tampoco cobra mucho sentido el imponer penas de cárcel a quien se dedica
profesionalmente a la práctica de un deporte porque al ser relativamente corta
la carrera de un deportista, las sanciones administrativas son más lógicas que
la intervención del Derecho penal.
Evidentemente que si la intensión del legislador penal ha sido proteger la
salud pública, afectada mediante la realización de conductas que menoscaban
ese bien jurídico protegido penalmente, no tiene sentido la detallada restricción
a ciertos deportistas, así como se realiza en el artículo 361 bis del Código penal. Esto, porque se debe incluir como sujetos pasivos a todos quienes realicen
actividades deportivas, sean recreativas o de manera profesional, pues lo que
realmente importa y justifica la creación del precepto penal que sanciona el
dopaje deportivo es, la salud de la colectividad.
V.Bibliografía y documentos
Belestá Segura, L.: «La persecución penal del dopaje en el deporte: el artículo 361 bis del Código Penal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.
758 (2008).
Casero Linares, L. y Torres Fernández de Sevilla, J. M.ª: «Comentarios al artículo 361 bis del Código Penal», en Revista Jurídica de Deporte
y Entretenimiento, núm. 21 (2007).
Cortés Bechiarelli, E.: El delito de dopaje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
De Vicente Martínez, R.: Derecho Penal del Deporte, Bosch, Barcelona,
2010.
Díaz y García Conlledo, M.: «Derecho penal y dopaje. Una relación y
una regulación discutibles», en R. de Vicente Martínez (dir.), Dopaje
deportivo y Código Mundial Antidopaje, Reus, Madrid, 2014.
Eser, A.: «Lesiones deportivas y Derecho penal. En especial, la responsabilidad
del futbolista desde una perspectiva alemana», en La Ley, t. II, Madrid,
1990.
80
Roca Agapito, L.: «Los nuevos delitos relacionados contra el dopaje», en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC), núm.
09-08, Universidad de Oviedo, 2007, pp. 08:1 -08:60, en: http://criminte.
ugr.es/recpc/09/recpc09-08.pdf.
Tornos, A.: «Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje del artículo
361 bis del Código Penal», en La Ley Penal, núm. 47 (2008).
Documentos
Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte (BOE núm. 279, de 22 de noviembre).
Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista
y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva (BOE núm. 148, de
21 de junio).
Proyecto del Plan de Lucha Contra el Dopaje en el Deporte, Madrid, 11 de
febrero de 2005.
81
82
O direito fundamental ao desporto: políticas de implementação em municípios de Portugal e Moçambique
O direito fundamental ao desporto:
políticas de implementação em
municípios de Portugal e Moçambique
Maria José Carvalho
Universidade de Porto (Faculdade de Desporto)
Carlos Januário
Universidade Lusófona de Porto
Gustavo Paipe
Universidade Pedagógica de Moçambique
Sumario: I. Introdução.- II. Os direitos fundamentais e o desporto.- III. O
direito ao desporto na Constituição da República Portuguesa e de Moçambique.- IV. Políticas de implementação do desporto em municípios de Portugal e
Moçambique.- V. Considerações finais.- Referências bibliográficas.
I.Introdução
Quem investiga a relação entre o Desporto e o Direito entra num universo jurídico vivo pleno de intenções, ações e compromissos, pois ambos são
fenómenos plurais(1) e dinâmicos, que se constituem e renovam com vista ao
bem-estar da população.
(1)
J. M. Meirim: «Desporto e Constituição», in Sub Judice, 1994, pp. 35-57.
83
Maria José Carvalho / Carlos Januário / Gustavo Paipe
Como é sabido, Desporto e Direito são realidades milenares da vida social
com identidades e percursos históricos próprios, pelo que chegados ao século
XXI somos inquietados pelo tipo de relação que se estabelece entre ambos(2).
O Estado não detém o monopólio do Direito, pois nunca foi um centro
único de poder político-jurídico e o desporto é um bom exemplo disso mesmo(3).
Como bem assevera José Gomes Canotilho (2011) sobre o desporto recai um
espaço de pluralismo jurídico num mundo de autonomias. Nele nos deparamos
com normas das organizações desportivas nacionais e internacionais, oriundas
do ordenamento jurídico desportivo privado, mas também normas do ordenamento jurídico público, as quais integram a internormatividade desportiva.
Independentemente da intervenção normativa ser pública ou privada, a
principal missão das entidades governativas prende-se com o desenvolvimento
de políticas e ações que permitam garantir a todos o direito fundamental ao
desporto, traduzido este nas suas múltiplas valências, desde a formação, à
recreação, à competição, ao profissional(4) ou ao alto rendimento.
M. J. Carvalho, C. Resende, M. J. Cirac e J. Costa, «Desporto, Política e Direito: do passado
e da atualidade. Enfoque nas Autarquias locais», in O Desporto e as Autarquias Locais,
eds. J Constantino e J Bento, Bnomics, 2012, p. 30.
A história do desporto moderno (era pós-revolução industrial) evidencia que o desporto
primeiro auto regulou-se, depois passou a conviver, ora pacificamente, ora com certa fricção,
com o ordenamento jurídico-público e com o ordenamento jurídico-privado. Daí que no
entendimento de J. P. Karaquillo (Droit du Sport, 2.ª ed., Dalloz, Paris, 1997, pp. 43-77)
é precisamente a confluência destes dois ordenamentos jurídicos que configuram o novel
ramo de Direito designado por Direito do Desporto. Neste âmbito é de sublinhar a doutrina
de Diogo Freitas do Amaral que na sua obra de Introdução ao Estudo do Direito, I Vol.,
Almedina, Coimbra, 2004, p. 337, alude ao Direito do Desporto como um ramo de Direito
misto e com a seguinte definição: «É o ramo de direito constituído pelo sistema de normas
jurídicas – internacionais e nacionais, públicas e privadas, estaduais e não-estaduais – que
regulam as actividades desportivas, bem como o seu condicionamento e fiscalização por
organismos internacionais privados e pelo Estado».
A dimensão profissional do desporto não pode ser sobrevalorizada pelo caráter da sua
grande difusão, proveniente da sua principal fonte económica, o espetáculo desportivo.
Como bem refere R. F. Sánchez (2014) o mundo do desporto profissional converteu-se
no grande negócio do Séc. XXI, «a estas alturas casi nada resulta extraño para gran parte
de los aficionados a quienes la radio, la prensa escrita y, fundamentalmente, las nuevas
técnicas en el campo de las retransmisiones televisivas absorben hasta extremos muchas
veces alarmantes. No es preciso detenernos a este respecto en detalles sobre volumen de
audiencias o inversiones multimillonarias en la promoción de todo tipo de productos de
consumo a través del gigantesco escaparate de las competiciones deportivas, pero sí hemos
(2)
(3)
(4)
84
Não obstante o desporto ser considerado um direito fundamental, é missão
complexa conceituar de forma precisa este tipo de direitos, os quais passaram
por diversas designações no decurso da história, direitos naturais, direitos
humanos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais,
entre outros(5). Em virtude disto, e em linhas gerais, os «direitos fundamentais
podem ser definidos como aquelas posições jurídicas que, do ponto de vista
do direito constitucional, são tão relevantes, que o seu reconhecimento ou
não-reconhecimento não pode ser deixado à livre disposição do legislador
ordinário»(6). Efetivamente, a compreensão de uma lei constitucional só ganha
sentido útil e prático quando referida a uma situação constitucional concreta e
historicamente existente num determinado país.
De forma sucinta podemos aludir que os direitos fundamentais de segunda
geração não envolvem apenas os direitos positivados, mas também as chamadas liberdades sociais, impondo ao Estado uma atuação prestativa voltada à
satisfação das carências individuais e da coletividade.
Assim, sendo o desporto um direito fundamental de segunda geração, é
objetivo central desta pesquisa analisar por um lado, o enquadramento normativo
do desporto nas principais leis de Portugal e Moçambique e, por outro lado,
investigar as políticas desportivas implementadas em municípios de Portugal e
de Moçambique para verificar se o direito fundamental ao desporto se efetiva
na sua plenitude. O fundamento da investigação decorre da relação política,
cultural e desportiva existente entre os dois países e tem justificação no interesse
sinérgico dos autores envolvidos no estudo.
II.Os direitos fundamentais e o desporto
Na senda do que já afirmamos anteriormente, os direitos fundamentais
são todas aquelas posições jurídicas concernentes aos cidadãos que, pelo seu
de reparar, siquiera sea someramente, en las cifras que se vienen manejando a la hora de
retribuir los servicios de los deportistas profesionales». Contudo o desporto é muito mais
do que uma das suas vertentes. Na senda do preconizado por Bento (2012) importa não
olvidar que «o desporto alicerça-se hoje num entendimento plural; constitui um fenómeno
polissémico e manifesta-se numa realidade polimorfa» (p. 21).
(5)
J. A. Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 19.ª edição, Milheiros, São Paulo,
2001.
R. Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2.ª edición, traducción C. Bernal Pulido,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, p. 414.
(6)
85
conteúdo e importância, foram incorporados nos textos das Constituições e
retirados da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como as
que, por seu conteúdo e significado, lhes possam ser equiparados, agregando-se
à Constituição material, tendo ou não assento na Constituição formal(7).
Os direitos fundamentais podem ser agrupados em três gerações. Desta
feita, deparamo-nos com a geração dos chamados direitos da liberdade, os
primeiros a constar de instrumentos normativos constitucionais por conta do
reconhecimento dos direitos civis e políticos do cidadão. Têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado e por isso normalmente apelidados de direitos
de resistência ou de oposição ao Estado. Traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, sendo a subjetividade um dos seus traços mais caraterísticos.
Os direitos de segunda geração dominaram o século XX e germinaram por
obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste século. Simbolizam os direitos
sociais, culturais e económicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades inseridos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social.
Os direitos fundamentais de terceira geração são dotados de altíssimo
teor de humanismo e universalidade. Cristalizaram-se no final do século XX
enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses
dos indivíduos, de um grupo ou de um momento expressivo de sua afirmação
como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Emergiram da
reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento(8), à paz, ao meio ambiente,
à comunicação e ao património comum da humanidade, entre outros o direito
à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao património comum da humanidade, o direito à comunicação, o direito à autodeterminação dos povos e o
direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado.
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os
direitos da quarta geração que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social, e representam o direito à democracia, o direito à
informação e o direito ao pluralismo.
I. W. Sarlet, A eficácia dos Direitos Fundamentais, 3.ª edição revista atualizada e ampliada,
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003.
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 1999.
(7)
(8)
86
Analisando minuciosamente os direitos da segunda, da terceira e da
quarta poder-se-á dizer que não se interpretam, mas sim concretizam-se. É
com base nessa concretização que reside o futuro da globalização política,
o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de
libertação.
É inquestionável que o desporto como um direito fundamental encontra
a sua ancoragem na Constituição de vários países. Evidentemente, esta constitucionalização ocorreu com ritmos diferenciados em cada país ou região, dada
a realidade, socioeconómica, cultural, bem como o grau de desenvolvimento
de cada sociedade.
Contudo, importa destacar que a Declaração Universal dos Direitos
Humanos(9) representa a primeira conquista da humanidade, após um longo
processo histórico que violentou a dignidade humana, privando-a do exercício
da liberdade e da vivência da solidariedade entre os povos. À medida que a
consciencialização dos direitos humanos foi ganhando espaço foi progressiva
a sua constitucionalização em diversos ordenamentos estatais.
Em Portugal e em Moçambique o desporto foi elevado a um valor constitucional como adiante melhor veremos. Deste modo o desporto é encarado
como fator de valorização humana(10). Assim sendo, objetiva-se promover a
integração social dos cidadãos, pressupondo uma estreita relação e colaboração com setores tais como, a educação, a cultura, a saúde, ou a economia.
Sendo muitos os textos constitucionais onde podemos observar esta anuência
jurídica(11), debruçar-nos-emos de seguida sobre a sua existência e relevância
nas Constituições de Portugal e Moçambique.
Adoptada e proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas na sua
Resolução 217A (III) de 10 de dezembro de 1948. Em Portugal foi publicada no Diário
da República, I Série A, n.º 57/78, de 9 de março de 1978, mediante aviso do Ministério
dos Negócios Estrangeiros.
(9)
V. Andrade, «Os Direitos Fundamentais e o Direito do Desporto», en II Congresso de Direito do Desporto, Memórias, coordenação de R. Costa e N. Barbosa, Almedina, Coimbra,
2007.
(10)
(11)
L. Schmitt de Bem, «La constitucionalización del deporte», in Anuario Iberoamericano
de derecho deportivo, vol. I, 2011, pp. 53-96.
87
III.O direito ao desporto na Constituição da República Portuguesa e de Moçambique
Como é reconhecido, Portugal do ponto de vista normativo é considerado
um país que se enquadra num modelo intervencionista(12) na medida em que,
no que à legislação e regulamentação do desporto diz respeito, há um acervo
bastante considerável que o organiza há já várias décadas.
Efetivamente, o desporto em Portugal, após a transição do regime político
ditatorial para o regime democrático, encontrou as suas primeiras referências
explícitas e implícitas na Constituição da República Portuguesa(CRP) de
1976(13). Por via destas disposições constitucionais o desporto é inscrito na matriz cultural dos direitos fundamentais, e é igualmente por via destes preceitos
consignada a incumbência ao Estado para a sua efetivação, como decorre do
artigo 79.º de epígrafe Cultura Física e Desporto;
«1. Todos têm direito à cultura física e ao desporto.
2. Incumbe ao Estado, em colaboração com as escolas e as associações
e coletividades, promover, estimular, orientar e apoiar a prática e difusão da cultura física e do desporto, bem como prevenir a violência no
desporto».
A través desta norma constitucional é expressamente salvaguardado e
garantido o direito universal ao desporto e invocado o Estado (no sentido lato,
abarcando a administração central, regional e local) como o protagonista sobre
o qual recai a especial obrigação de tornar efetivo esse direito, ainda que em
A tradicional e histórica presença da legislação pública na realidade desportiva portuguesa, a par de outros países do sul da Europa como Espanha, França e Itália, remete para
um modelo legislativo que se carateriza por uma grande intervencionismo público. Esta
constatação é bem retratada no trabalho desenvolvido por A-N Chaker, Study of national
sports legislation in Europe, Conselho da Europa, 1999, assim como no artigo de K. Petry, D. Steinbach e W. Tokarski, «Sport systems in the countries of the European Union:
similarities and differences», in European Journal for Sport and Society, 1-1 (2004),
pp. 15-21.
(12)
A Constituição da República Portuguesa de 2 de abril de 1976, na redação que lhe foi dada
pelas Leis Constitucionais n.ºs 1/82, de 30 de setembro, 1/89, de 8 de julho, 1/92, de 25 de
novembro, 1/97, de 20 de setembro, 1/2001, de 12 de dezembro, 1/2004, de 24 de julho, e
finalmente1/2005, de 12 de agosto (7.ª revisão constitucional).
(13)
88
colaboração com as escolas e associações(14). Assim, é neste sentido abrangente
que se encontra a legitimidade normativa do poder-dever da atuação das autarquias locais no desporto, a elas incumbindo igualmente promover, estimular,
orientar e apoiar a prática da cultura física e do desporto.
Interpretando sistemicamente os preceitos constitucionais com projeções
explícitas e implícitas ao desporto(15), podemos considerar que a lei magna
abarca um conceito plural do desporto que integra quer o desporto de recreação,
quer o desporto de rendimento e de alta competição, quer o deporto dirigido à
prossecução de um melhor quadro de saúde e ambiente de vida do cidadão, quer
ainda o deporto profissional. Efetivamente, esta lei não distingue as diferentes
formas de prática desportiva(16).
Em Portugal para que este direito fundamental seja uma realidade foram
desenvolvidos vários instrumentos legislativos para a sua efetivação pelo
poder público com a atribuição das respetivas competências específicas neste
domínio. Merecem particular destaque a Lei de Bases do Sistema Desportivo
(LBSD) e as leis de bases que lhe sucederam. Ancoradas na CRP, definiram
as linhas político-jurídicas da atividade desportiva portuguesa, consagrando
um conjunto de preceitos específicos para cada manifestação desportiva(17).
(14)
M. J. Carvalho, Os elementos estruturantes do regime jurídico do desporto profissional
em Portugal, Coimbra Editora, Coimbra, 2009.
(15)
Uma leitura conjugada dos artigos 79.º, 64.º e 70.º da CRP aponta para um apoio financeiro
prioritário ao direito ao desporto em políticas que se dirijam aos jovens e à promoção à
saúde, mas não se pode olvidar outras projeções constitucionais que assinalam direitos
conexos com o desporto, designadamente os artigos 59.º, 65.º, 66.º, n.º 1, 69.º, 71.º, n.º 2,
73.º, n.ºs 1 e 2.
(16)
Ver maiores desenvolvimentos acerca desta matéria em J. M. Meirim, «Desporto e Constituição», in Sub Judice, 1994, pp. 35-57; J. M. Meirim, «O papel do Estado na Educação
Física e no Desporto a partir do artigo 79º da Constituição da República», in da Educação
Física ao alto rendimento, edição O Desporto Madeira, 2001, pp. 91-118; e J. M. Meirim,
A Federação Desportiva como Sujeito Público do Sistema Desportivo, Coimbra Editora,
Coimbra, 2002.
Lei de Bases do Sistema Desportivo, Lei n.º 1/90 de 13 de janeiro (Retificada nos termos
da Retificação publicada no Diário da República, Iª série, n.º 64, de 17 de março de 1990
e alterada pela Lei n.º 19/96, de 25 de junho). Esta Lei foi revogada pela Lei de Bases do
Desporto, Lei n.º 30/2004, de 21 de julho, a qual foi ulteriormente revogada pela vigente
Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, Lei n.º 5/2007, de 16 de janeiro.
(17)
89
Destaca-se igualmente o Regime Jurídico das Autarquias Locais(18) que estabelece o regime jurídico da transferência de competências do Estado para as
autarquias locais e para as entidades intermunicipais, assim como a delegação
de competências do Estado nas autarquias locais(19), o que faz dos municípios
as entidades por excelência para a implementação das políticas desportivas
com vista a efetivação do direito ao desporto consagrado constitucionalmente.
Tal como Portugal, Moçambique é também um país que apresenta um
modelo intervencionista no que diz respeito à diversa legislação que produz para
os diversos setores sociais. O desporto não escapa a esta regulação normativa
pelo que, a temática de desporto como um direito fundamental e as políticas
da sua implementação nos municípios está intimamente relacionada com os
instrumentos legais que regulam esta atividade.
Assim, a Educação Física e o Desporto estão consagrados na Constituição da República de Moçambique (CRM)(20) como um direito dos cidadãos,
incumbindo ao Estado a sua promoção e difusão, através das instituições
desportivas e escolares, conforme estabelece o artigo 93.º de epígrafe Cultura
Física e Desporto:
«1. Os cidadãos têm direito à educação física e ao desporto.
2. O Estado promove, através das instituições desportivas e escolares,
a prática e a difusão da educação física e do desporto».
Com este preceito constitucional é garantido formalmente o direito ao
desporto à sociedade moçambicana, incumbindo ao Estado o principal papel da
sua promoção, tal como sucede na sociedade Portuguesa. A CRM, não distingue
igualmente as diferentes formas de prática desportiva, apenas faz alusão a este
direito fundamental.
No que respeita às competências atribuídas às autarquias, a CRM, no
artigo 271.º, n.º 1, explicita:
(18)
Lei nº 75/2013, de 12 de setembro (versão atualizada da Lei nº 169/99, de 18 de setembro).
(19)
Mais detalhes ver; Título VIII da Parte III – Organização do Poder Político, da CRP na sua
versão original.
(20)
De 30 de novembro de 1990, tendo sido revista pela Lei n.º 11/92, de 8 de outubro, e pela
Lei n.º 12/92, de 9 de outubro.
90
«As autarquias locais têm como objetivo organizar a participação dos
cidadãos na solução dos problemas próprios da sua comunidade, e promover o desenvolvimento local, o aprofundamento e a consolidação da
democracia no quadro da unidade do Estado Moçambicano».
Neste sentido, entendemos que a promoção do desenvolvimento local
integra todas as esferas e domínios da atividade social, dos quais o desporto faz
parte integrante. Assim, sendo o desporto um fenómeno social total que interage
com a vida política, económica e sociocultural, é-lhe reconhecido um papel
importante no que respeita ao desenvolvimento pessoal e social, à promoção da
saúde, da educação, da cultura ou do turismo, tornando-se assim, num poderoso
instrumento para o desenvolvimento local e para a cidadania. Estes e outros
fatores determinam que, direta ou indiretamente, esteja implícito em assuntos
relacionados com o desenvolvimento local, referidos no artigo 271.º da CRM.
Estribada na Constituição, merece destaque a Lei de Desporto(21) (LD) que
no artigo 42.º, n.º 2 convoca as autarquias para preverem zonas para a prática
desportiva nos seus planos diretores municipais e nos planos de urbanização
em geral. Igualmente o Regime Jurídico para Implantação das Autarquias(22),
no artigo 6.º, alínea f), define como obrigações das autarquias no âmbito desportivo, «promover a cultura, os tempos livres e o desporto» na respetiva área
de jurisdição, como forma de massificação da educação física e do desporto e
ainda como forma de melhorar a qualidade de vida das populações.
Feito o enquadramento jurídico-constitucional e infraconstitucional dos
dois países, constata-se que o desporto é considerado um direito fundamental
e uma atividade social de interesse público que contribui para a formação e o
desenvolvimento integral do ser humano e também para a melhoria da qualidade
de vida e bem-estar, da coesão social, nacional e internacional. Tal implica,
necessariamente, a adoção de políticas e de medidas que tenham em vista a sua
efetivação e a criação de bases para o seu desenvolvimento, bem como estimular
o envolvimento da sociedade civil em todas as regiões do país.
Como bem afirma Gustavo Pires, as autarquias são as entidades mais
próximas do cidadão, pelo que devem, de maneira geral, criar condições de
(21)
Lei n.º 11/2002, de 12 de março, I Série, n.º 10, Boletim da República, 2.o Suplemento.
(22)
Lei 2/97, Boletim da República, I Série nº 7, 2º Suplemento, 1997: quadro Jurídico-legal
para Implantação das Autarquias Locais.
91
acesso à prática desportiva para a generalidade das pessoas e não serem meras
estruturas repetidoras a nível local dos erros e dos excessos que são cometidos
a nível nacional(23).
Cabe assinalar que a base do sucesso na implementação das políticas
desportivas nos municípios passa necessariamente pela ação dos responsáveis
políticos do desporto planificarem e coordenarem transversalmente as suas estratégias e ações com outros setores municipais, dada a articulação que tem de
existir entre as políticas do desporto com as políticas da saúde, do ordenamento
do território, da educação do turismo, entre muitas outras. Deve também existir
uma articulação estreita com todos os agentes locais na elaboração de um plano
para o seu desenvolvimento tendo em conta os anseios e as necessidades dos
munícipes. Desta feita passaremos a analisar as políticas implementadas em
municípios de Portugal e de Moçambique para que o direito fundamental ao
desporto seja uma realidade.
IV.Políticas de implementação do desporto em
municípios de Portugal e Moçambique
Para além da referência aos instrumentos legislativos de cada um dos
países supra mencionados, é igualmente importante destacar a Carta Internacional de Educação Física e Desporto da UNESCO(24). Este documento tem em
vista colocar o desenvolvimento da educação física e do desporto ao serviço
do progresso da humanidade, promover o seu desenvolvimento e incitar os
governos, organizações não-governamentais competentes, educadores, famílias
e indivíduos a inspirarem-se nela. No seu artigo 1.º, no n.º 1, é estabelecido que
todas as pessoas têm direito à educação física e ao desporto, direito entendido
como indispensável para o desenvolvimento das personalidades.
Este direito deve ser garantido tanto no quadro do sistema educativo como
em outros âmbitos da vida social. Esta carta recomenda ainda que devem ser
dadas condições especiais aos jovens, inclusive às crianças em idade pré-escolar,
aos idosos e às pessoas com deficiência, a fim de permitir o desenvolvimento
G. Pires, Desporto e Política - Paradoxos e Realidades, edição O Desporto, Imprensa
Regional da Madeira, 1996.
(23)
(24)
Proclamada na Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a
Ciência e a Cultura, reunida em Paris, na sua 20.ª sessão, em 21 de novembro de 1978.
92
integral das suas personalidades através de programas de educação física e de
desporto adaptados às suas necessidades.
No artigo 5.º, n.º2, os governos, os poderes públicos, as escolas e os organismos privados competentes a todos os níveis são invocados a unir esforços
e a concentraram-se na planificação da localização e da utilização ótima das
instalações e dos equipamentos e materiais necessários à educação física e ao
desporto.
Sendo o município uma entidade local básica na organização territorial
do Estado, com personalidade jurídica e plena capacidade para laborar no
cumprimento dos seus fins segundo o princípio da sua autonomia, uma das
suas principais atribuições é o desenvolvimento do respetivo território. Naturalmente deve contribuir para a integração e unidade nacionais e ainda para a
realização de tarefas e programas económicos, culturais e sociais de interesse
local e nacional(25). Tais programas visam a implementação de políticas públicas
para a efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos, entre os quais está
necessariamente abrangido o desporto, realidade indispensável para o contributo
da dignidade da pessoa humana.
Em Portugal nos últimos 40 anos os factos demonstram de forma categórica que os municípios emergiram como entidades catalisadoras de desenvolvimento desportivo a nível local e consequentemente nacional. Os municípios
foram respondendo às necessidades das populações no plano da construção
e manutenção de infraestruturas desportivas, no plano do apoio às estruturas
associativas e na implantação e desenvolvimento de programas desportivos
direcionados para setores específicos da população ou que privilegiassem
práticas desportivas diferenciadas das práticas tradicionais(26).
Adicionalmente, notáveis exercícios de marketing foram utilizando o
desporto como bandeira promocional, ora autoproclamando-se como «cidades desportivas» e como aquelas que proporcionavam melhor qualidade
de vida para os seus munícipes, ora associando-se e apoiando fortemente
L. Gallardo Guerrero & A. Jiménez Gómez, La gestión de los servicios deportivos municipales. Vías para la excelência, INDE Publicaciones, Barcelona, 2004.
(25)
M. J. Carvalho, Os elementos estruturantes do regime jurídico do desporto profissional
em Portugal, Faculdade de Desporto da Universidade do Porto, Porto, 2009, pp. 21-22.
Consultar ainda a este propósito J. M. Constantino, Desporto, Política e Autarquias, Livros
Horizonte, Lisboa, 1999.
(26)
93
o clube emblemático da cidade principalmente nos momentos de gáudio
coletivo.
Efetivamente, nos dias de hoje é praticamente impossível pensar na
orgânica dos municípios, nos planos de atividades e respetivos orçamentos e
dissociá-los de estruturas, políticas e ações específicas para o desporto. Também
por parte das populações, quer através de reivindicações associativas, quer
individuais, os patamares de exigência de uma intervenção dos municípios na
concretização do direito ao desporto como direito fundamental são cada vez mais
elevados devido a vários fatores, entre os quais o reconhecimento dos múltiplos
benefícios recolhidos na prática desportiva e a maior consciencialização social
do catálogo dos direitos fundamentais.
Assistimos à elaboração de políticas desportivas municipais que priorizam
investimentos financeiros em instalações desportivas: i) Infraestruturas informais - ciclovias, polidesportivos de rua, praia/marginal, mar/rio, passadiços
pedonais, tabelas de basquetebol/ balizas em recantos; ii) Instalações e Equipamentos Formais - piscinas, centros de alto rendimento, centros de estágios,
centros de formação desportiva, pavilhões multiusos, complexos desportivos,
pistas de atletismo, estádios municipais entre outros(27).
Paralelamente constata-se o apoio e o financiamento às entidades desportivas na reabilitação de sedes, de balneários, de instalações e equipamentos, no
marketing, na logística, nas inscrições das equipas e praticantes, nos transportes,
entre outros. Bem como, investimentos em diversificados programas municipais, tais como: põe-te a mexer, bike tour,semanas radicais, férias desportivas,
desporto adaptado, desporto sénior, escolas municipais, percursos pedonais,
campeonatos de Europa, do mundo e nacionais, entre muitos outros.
Uma grande atenção política foi sendo destinada à organização de
eventos e espetáculos desportivos para a mediatização dos municípios
tais como: Red bullair race, volta a Portugal, maratonas, regatas, galas de
desporto, meetings, torneios internacionais. E o desporto associado a causas; a semana da mobilidade, caminhar para ajudar, corrida da mulher, do
Para mais desenvolvimentos acerca desta matéria consultar C. Januário, Políticas Públicas
Desportivas: estudo centrado nos municípios da Área Metropolitana do Porto, Dissertação
de Doutoramento. Faculdade de Desporto da Universidade do Porto, Porto, 2010. Ver ainda,
M. J. Carvalho, C. Resende, M. J. Cirac e J. Costa J., «Desporto, Política e Direito: do
passado e da atualidade. Enfoque nas Autarquias locais», in O Desporto e as Autarquias
Locais, eds. J Constantino e J Bento, Bnomics, 2012, pp. 39-71.
(27)
94
homem, do avô, dia do coração, dos diabetes, da pessoa com deficiência,
do idoso, e da saúde.
Assim, podemos considerar que apesar de Portugal apresentar baixas
taxas de prática desportiva(28) em comparação com os outros países da União
Europeia, os municípios têm desenvolvido políticas, estratégias e ações com
vista a efetivação do direito ao desporto. É bem demonstrativo, pelo conjunto
de atividades desenvolvidas acima referidas, que os municípios têm como
desiderato desenvolver uma política de desporto para todos, elevando assim
o número de praticantes desportivos através da promoção e dinamização das
diversas formas de prática desportiva, bem evidenciadas na Lei de Bases da
Atividade Física e do Desporto(29).
Para o caso de Moçambique, importa dizer que, embora estejam bem descritos os benefícios da atividade física para a qualidade de vida e bem-estar dos
cidadãos e sejam claras as recomendações dos documentos internacionais(30) sobre a prática desportiva enquanto direito que aos governos incumbe concretizar,
desconhecem-se estudos realizados sobre os hábitos desportivos da sociedade
moçambicana na sua globalidade. Associado a esta situação, sublinhe-se que a
história do desporto moçambicano é uma história recente com alguns aspetos
menos positivos, em muitas circunstâncias, devido à ausência de uma reflexão
estruturada, sensata e essencialmente desapaixonada. Na realidade, a evolução
do desporto em Moçambique é demasiado apressada e circunstancial, sem regras
devidamente sedimentadas, um desenvolvimento carente dos modelos eficazes
de políticas públicas, de gestão e de controlo.
Desafios como o da otimização dos recursos (humanos, materiais e financeiros) e das instalações desportivas existentes, do financiamento público
e privado, da reestruturação orgânica do sistema desportivo e da sua relação
transversal com os outros sistemas, têm de merecer uma profunda análise e reflexão com vista ao desenvolvimento desportivo de Moçambique, sem descurar
as especificidades da sua realidade social. Caso contrário, os direitos e deveres
Special Eurobarometer 412, Sport and Physical Activity, march, 2014.
(28)
A já citada Lei n.º 5/2007, de 16 de janeiro.
(29)
Vid. «Recomendações mundiais sobre a atividade física para a saúde», publicado pela Organização Mundial da Saúde: http://whqlibdoc.who.int/publications/2010/9789243599977_
spa.pdf?ua=1; a Carta Internacional de Educação Física e Desporto da UNESCO e a Carta
do Desporto dos Países de Língua Portuguesa.
(30)
95
fundamentais dos cidadãos ficarão cada vez mais dependentes da organização
do poder político e da organização económica. Tal configurará um claro impasse à progressiva transição do poder compensatório, caraterístico do envolvimento público, para o poder interveniente. Este deve primar, por exemplo,
pela intervenção dos municípios, como entidades ideais para a prossecução de
programas que visam a efetivação dos direitos fundamentais do homem. Isto
é, o poder em que se privilegia a participação, as oportunidades das decisões
e as estratégias operacionais.
É inegável que os estudos que visam compreender as ações desenvolvidas
pelos municípios moçambicanos no âmbito do desporto(31) como um direito
fundamental se encontram numa fase embrionária, porém, estes estudos, permitem-nos antecipar ilações, ainda que de forma sucinta sobre a intervenção
destas entidades.
Assim, podemos inferir que a atuação dos municípios moçambicanos
no âmbito das políticas implementadas para a efetivação do desporto como
um direito fundamental, se resumem ao apoio ao movimento associativo local
concretizado em oferta de materiais desportivos e promoção de formações
para os agentes desportivos. Uma outra vertente de atuação dos municípios
é a organização de eventos desportivos em ocasiões especiais, como por
exemplo, as maratonas pelo dia da cidade, da mulher e dia da independência
nacional. E por último destaca-se o financiamento de projetos desportivos
e a requalificação de infraestruturas e equipamentos desportivos dos clubes
desportivos locais.
Em suma, podemos verificar grandes diferenças nas políticas desportivas
implementadas pelos municípios dos dois países. Claramente, os municípios
de Portugal apresentam políticas de intervenção objetivas e bem delineadas
relativamente aos municípios de Moçambique, os quais denotam ainda a falta
de formação especializada dos recursos humanos que laboram nas direções
(31)
G. P. Paipe, Politicas públicas desportivas e gestão do desporto municipal: Estudo do caso
do município da Cidade da Beira, Moçambique. Faculdade de Desporto da Universidade
do Porto, Porto, 2013.
E. R. Ribeiro, Reflexão sobre a política desportiva em Moçambique: Diagnóstico sobre as
instalações desportivas da cidade de Maputo, Campinas, 1999.
H. M. Nhabomba, Levantamento, análise e prospetiva do desporto no concelho municipal
da Cidade de Inhambane – Moçambique, 2009 a 2012, Lisboa, 2013.
96
municipais do deporto. Como bem refere Brewters(32), as pessoas são um recurso
raro e diferente dos outros recursos, cuja criatividade, competência, qualidade
e envolvimento são a essência da vantagem competitiva. Como são um recurso raro, uma cuidada planificação e seleção, uma formação e recompensa
adequada e uma apropriada integração na organização, são requisitos decisivos para qualquer entidade do desporto e particularmente para os municípios.
Reafirmando esta tese Constantino(33) realça que as autarquias devem entender
o desporto como um verdadeiro serviço público que se presta aos munícipes,
pelo que é indispensável uma adequada estrutura orgânica e técnica de suporte
com os respetivos meios humanos, técnicos e materiais, realidade claramente
insuficiente nos municípios moçambicanos.
V. Considerações finais
Em jeito de conclusão podemos considerar que a efetivação do desporto enquanto direito fundamental dos cidadãos se encontra em fases
distintas na sua evolução nos municípios dos dois países em investigação.
Ainda que se configurem melhores registos na realidade portuguesa, há
ainda um longo percurso a realizar sobretudo, em termos da participação
desportiva da população.
Constata-se efetivamente, grande discrepância no que respeita à missão,
às competências e às intervenções dos municípios dos países em estudo. Os
municípios de Portugal foram, nos últimos 40 anos, os grandes responsáveis
pelo desenvolvimento desportivo local, contribuindo para que o direito fundamental ao desporto seja uma realidade efetiva. Relativamente à relação entre
os municípios de Moçambique e o desporto, podemos considerá-la ainda com
bastantes fragilidades, resumindo-se ao apoio ao movimento associativo e à organização de eventos locais, com um quadro humano sem a devida qualificação.
As grandes diferenças entre as políticas desportivas municipais dos dois
países podem ser justificadas por diversos motivos, entre os quais, o contexto
geográfico, as diferentes estruturas políticas, sociais e económicas, e a assunção
do desporto como um direito fundamental pelas autoridades governamentais.
C. Brewster, Toward a European Resource Management: Theory and Practice, Macmillan
Business, 1995.
(32)
(33)
J. M. Constantino, Desporto, Política e Autarquias, Livros Horizonte, Lisboa, 1999.
97
Desta feita é pertinente referir que numa sociedade democrática evoluída
os direitos fundamentais constituem um padrão constitucional e um desígnio
ordenador que rege toda a atividade social. Por conseguinte, não nos podemos alhear de uma grande consciencialização social do catálogo dos direitos
fundamentais onde se inscreve o direito ao desporto, dado o reconhecimento
dos múltiplos benefícios recolhidos na prática desportiva para os cidadãos e
consequentemente para as sociedades democráticas e para afirmação e desenvolvimentos das Nações.
Em suma, os pilares normativos para a implementação de políticas
desportivas com vista à efetivação do desporto como um direito fundamental
estão instituídos. Há que progredir no sentido de tornar robusto e sustentado
este edifício e sobretudo passar da lei à realidade implementando políticas,
estratégias e ações nos municípios dos dois países.
Os municípios não podem ser apenas representantes do governo a nível
local em «teoria e na lei». Devem assumir a intervenção e o labor que lhes
são outorgados pelas incumbências legais, criando e sincronizando políticas e
dinâmicas com as comunidades locais. Sendo os administradores mais próximos dos interesses e das demandas dos munícipes devem fazer o que estiver
ao alcance das suas possibilidades financeiras e humanas para garantirem a
efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos, entre os quais, obviamente,
o direito ao desporto.
Se assim atuarem, ao promoverem o acesso da população a um desporto
plural e que se manifesta numa realidade polimórfica e o assumirem como um
serviço público, estarão a proporcionar mais qualidade de vida e bem-estar aos
adultos, uma formação integral às crianças e aos jovens e, consequentemente,
a intervirem em prol do bem comum.
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Silva, J. A.: Curso de Direito Constitucional Positivo, 19.ª edição, Milheiros,
São Paulo, 2001.
100
La ordenación de la actividad publicitaria y la protección de las propiedades olímpicas en la Carta Olímpica
La ordenación de la actividad
publicitaria y la protección de las
propiedades olímpicas en
la Carta Olímpica
Sandra Liliana Echeverry Velásquez
Doctora en Derecho (Universidad de Cádiz)
Máster en Derecho Deportivo
Sumario: I. A modo de Introducción.- II. Los tres pilares del Olimpismo
moderno.- III. La Carta Olímpica como fuente originaria de la ordenación de
la publicidad y la explotación de las propiedades olímpicas: A. La explotación
económica de las propiedades olímpicas: derechos y facultades del Comité
Olímpico Internacional, los Comités Olímpicos Nacionales y los Comités
Organizadores de los Juegos Olímpicos.- B. Prohibiciones, restricciones y
limitaciones a la publicidad: 1. Compromisos de los Gobiernos de los Estados que albergan las candidaturas olímpicas y Ordenamiento jurídico estatal
contrario a la Carta Olímpica.- 2. Condiciones de los mensajes publicitarios
en el desarrollo de los Juegos.- 3. Estipulaciones relativas a la publicidad en
los implementos deportivos y uniformes de los componentes de las selecciones
participantes.- C. Régimen sancionador en materia de publicidad: 1. Incumplimientos relativos a la organización de los Juegos Olímpicos.- 2. Infracción
a las reglas sobre publicidad en la ropa e implementos.- 3. Infracciones en la
contratación de elementos publicitarios.- D. Solución de litigios.- IV. Suma.Bibliografía.- Documentos consultados.
101
I.
A modo de introducción
Los Juegos Olímpicos constituyen un gran festival deportivo multidisciplinar mediático que aglutina a deportistas de los cinco continentes
pertenecientes a un grupo de disciplinas deportivas selectas. Las ceremonias
inaugurales representan significativas plataformas publicitarias en las que se
reivindican las marcas de los patrocinadores en asociación con los valores del
Olimpismo(1) y, además, en un auténtico despliegue de creatividad, se exhibe
al mundo el patrimonio cultural del país en el que se desarrollarán los Juegos,
al tiempo que se promocionan el turismo y los productos más representativos
de las regiones que lo integran.
La publicidad y el marketing juegan un papel fundamental en la generación de ingresos vinculados a dichos Juegos. Las cifras hablan por sí solas: en
el último cuatrienio (2009-2012) se obtuvieron beneficios por 8,046 millones de
dólares en concepto de derechos de difusión, patrocinio, licencias y ventas de
entradas(2) y, en los «Alegres y gloriosos Juegos Olímpicos de Londres (2012)»
se alcanzó la mayor difusión en su historia, al haber llegado a 3,6 millones de
espectadores de 220 países y territorios(3).
(1)
Los «valores esenciales del Olimpismo» aparecen enunciados en la introducción de la
Carta Olímpica. Para la elaboración de este apartado se ha consultado la versión francesa
de 9 de septiembre de 2013, disponible en http://www.olympic.org/fr/charte-olympique/
documents-rapports-etudes-publications.
(2)
Sobre la generación y distribución de ingresos obtenidos por el COI puede consultarse
Olympic marketing fact file, edition 2014. Disponible en: http://www.olympic.org/Documents/IOC_Marketing/OLYMPIC_MARKETING_FACT_%20FILE_2014.pdf. A mayor
abundamiento sobre el contenido de los diversos programas de marketing olímpico puede
consultarse: P. López Molina, «El Comité Olímpico Internacional», en Revista Jurídica
de Deporte y Entretenimiento, núm. 12 (2004), pp. 62-65.
(3)
Los recursos del COI pueden proceder de la aceptación de donaciones y legados, así como
de cualesquier otra fuente de ingresos que considere conveniente para el cumplimiento de
sus tareas. Sin perjuicio de lo anterior, el COI obtiene ingresos procedentes de la explotación de las licencias y propiedades olímpicas, de los derechos de televisión, patrocinio y
de la celebración de los juegos Olímpicos. Es precisamente con ocasión de la celebración
de éstos en donde reside su principal fuente de financiación, pues además de lo anterior, el
COI anima a que en los Estados que acogen su celebración, utilicen el símbolo olímpico
en los sellos postales y en monedas, todo ello bajo reserva de las condiciones fijadas por
la propia organización internacional, que además ostenta la titularidad de los derechos de
autor de todas las creaciones musicales encargadas con motivo de la cita olímpica y que
son efectuadas a su satisfacción.
102
Los primeros indicios de publicidad y el empleo de técnicas para captar
la atención sobre los modernos Juegos Olímpicos, se remontan a la campaña de
difusión y promoción emprendida por el barón de Coubertain en círculos educativos y gubernamentales. Además de la valiosa contribución de algunos mecenas
que aportaron recursos de su patrimonio personal, la realización de la primera
Olimpiada moderna en Atenas (1896), se debió a otras fuentes de financiación
que incluyeron la venta de entradas anticipadas, el lanzamiento de una suscripción
pública y la emisión especial de unos sellos de correos conmemorativos.
La obtención de recursos económicos a cambio de dar a conocer los
productos y servicios de los patrocinadores, ya estuvo presente en la primera
Olimpiada moderna,en donde algunas empresas aportaron dinero y, a cambio,
su publicidad apareció en los carteles conmemorativos del acontecimiento.
La conciencia sobre la rentabilidad de su explotación económica se
acrecienta en los Juegos Olímpicos de Estocolmo (1912). Diversas compañías
suecas adquirieron derechos exclusivos para la venta de fotografías y artículos de recuerdo. Para los Juegos Olímpicos de Amberes (1924), el patrocinio
casi anecdótico de los de Atenas se había superado con creces; los mensajes
publicitarios ocupaban de tal manera el programa oficial, que el lector apenas
podía encontrar alusiones a las pruebas(4). No obstante, es en 1980 cuando se
establece propiamente un proyecto mundial de marketing olímpico, conocido
como «programa TOP»(5).
El objetivo fundamental de este plan de mercadeo consiste en alcanzar la
independencia financiera y la estabilidad del Movimiento Olímpico, siempre
en conexión con la divulgación de los ideales olímpicos(6). Bajo esa premisa se
estructura un sistema que comprende desde el programa de comercialización
para cada edición de las Olimpiadas y de los Juegos Olímpicos de Invierno(7),
(4)
Para una consulta en mayor profundidad sobre datos concisos referidos al marketing
olímpico en las diversas ediciones de los JJOO, puede consultarse: http://www.olympic.
org/fr/content/le-cio/commissions/marketing/100-ans-de-marketing-olympique/?tab=evolution-du-marketing-olympique-au-cours-du-xxe-siecle.
(5)
Marketing matters, le bulletin d’information du marketing olympique, núm. 19, disponible
en: http://www.olympic.org/Documents/Reports/EN.
(6)
Información disponible en: Olympic marketing fact file, Edition 2014.
(7)
La comercialización y publicidad de los JJOO y asimismo, de cualquier producto o servicio
en asociación con cualquiera de sus ediciones, constituye uno de los principales aspectos que
toma en cuenta el COI en la toma en consideración de los datos que facilitan las ciudades
103
su control, la obtención del apoyo de los socios olímpicos en la difusión de
sus ideales, hasta las reglas que rigen su publicidad y mercadeo, previstas en
disposiciones dispersas de la Carta Olímpica.
II. Los tres pilares del Olimpismo moderno
El Movimiento Olímpico es una representativa comunidad deportiva
que se debe a los principios del Olimpismo. El Movimiento Olímpico ha sido
definido como «la acción concertada, organizada, universal y permanente,
ejercida bajo la autoridad suprema del Comité Olímpico Internacional, de todas
las personas y entidades inspiradas por los valores del Olimpismo»(8). Se rige
por la Carta Olímpica y se estructura en torno a tres pilares y diversos componentes: el Comité Olímpico Internacional (COI) como su autoridad suprema(9);
las Federaciones Internacionales (FI), que rigen uno o varios deportes a nivel
mundial y a las que se adscriben las federaciones nacionales, que a su vez dirigen el deporte a nivel nacional y los Comités Olímpicos Nacionales (CON),
que tienen atribuido el compromiso de promover y proteger el Movimiento
Olímpico en sus respectivos países.
Además de reivindicar los valores propios del Olimpismo, (fomentar un
estilo de vida basado en la alegría del esfuerzo, el valor educativo del buen
ejemplo, la responsabilidad social y el respeto por los principios éticos universales, entre otros), el Movimiento Olímpico apoya las acciones en la lucha
contra el dopaje, la preservación de la salud de los deportistas y la violencia en
los espectáculos deportivos. Cuestiones que trascienden el interés puramente
deportivo, por su conexión con la salud pública y la seguridad ciudadana(10).
para la proclamación de sus candidaturas como sedes. Resulta ilustrativo al respecto el
informe de la Comisión del COI para los Juegos de la XXX Olimpiada en 2012, disponible
en: http://www.olympic.org/Documents/Host_city_elections/2012JO-Rapport_de_la_commission_d_evaluation.pdf.
Regla 1.1 de la Carta Olímpica.
El COI es una organización internacional no gubernamental sin fines lucrativos, de duración
ilimitada, constituida como asociación dotada de personalidad jurídica, reconocida por el
Consejo Federal Suizo. Está exonerada de satisfacer algunos impuestos y tiene atribuida
plena libertad en la disposición de fondos, así como la libre entrada y salida de miembros
del COI en el territorio suizo. Véase F. Latty, Le Comité International Olympique et le droit
international, Editions Montchrestien, París, 2001, pp. 47-50.
(8)
(9)
Reglas 2.8 y 2.9 de la Carta Olímpica (misión y rol del COI).
(10)
104
Junto a los tres componentes principales, forman parte del soporte del
Movimiento Olímpico: los Comités Organizadores de los Juegos Olímpicos
(COJO); las asociaciones nacionales; los clubes y las personas que pertenecen
a las FI y a los CON (como sería el supuesto de los atletas, los jueces, árbitros, entrenadores y los técnicos); las asociaciones de FI reconocidas por el
Movimiento Olímpico(11); las asociaciones de CON(12); así como numerosas
organizaciones de variada naturaleza reconocidas por el COI, que se acogen a
la disciplina de la Carta Olímpica, y por ende, acatan las decisiones del COI,
de la Agencia Mundial Antidopaje y del Tribunal Arbitral del Deporte (TAS)(13).
(11)
La Asociación de la Reserva Federal Internacional de Deportes Olímpicos de Verano
(ASOIF); la Asociación de Federaciones Internacionales Olímpicas de Deportes de Invierno
(AIOWF) y la Asociación de Federaciones Deportivas Internacionales reconocidas por el
COI (ARISF).
Son asociaciones de CON: la Asociación de Comités Olímpicos Nacionales (ACNO), la
Asociación de Comités Olímpicos Nacionales de África (ACNOA); el Consejo Olímpico
de Asia (OCA); los Comités Olímpicos Europeos (EOC); la Organización Deportiva Panamericana (ODEPA), la Organización Deportiva Suramericana (ODESUR); los Comités
Olímpicos Nacionales de Oceanía (ONOC); Organización Deportiva Centroamericana y
Caribe (ODECABE).
(12)
De esta manera, forman parte del Movimiento Olímpico: la Asociación de la Reserva
Federal Internacional de Deportes Olímpicos de Verano (ASOIF); la Asociación de Federaciones Internacionales Olímpicas de Deportes de Invierno (AIOWF); la Asociación de
Federaciones Deportivas Internacionales reconocidas por el COI (ARISF); la Asociación de
Comités Olímpicos Nacionales (ACNO), la Asociación de Comités Olímpicos Nacionales
de África (ACNOA); el Consejo Olímpico de Asia (OCA); los Comités Olímpicos Europeos
(EOC); la Organización Deportiva Panamericana (ODEPA), la Organización Deportiva
Suramericana (ODESUR); los Comités Olímpicos Nacionales de Oceanía (ONOC); la
Organización Deportiva Centroamericana y Caribe (ODECABE); la Academia Olímpica
Internacional (AIO); el Comité Internacional Pierre de Coubertin (ICPC); el Instituto Pierre
de Coubertin (IPC)¸ Panathlon Internacional (PI); Comité Internacional para el Juego Limpio
(CIFP); el Consejo Internacional de Salud, Educación Física, Recreación, Deporte, Danza
(ICHPER-SD); la Asociación Panibérica de Academias Olímpicas (APAO); Federación
Internacional del Deporte Universitario (FISU); la Escuela Internacional de Deporte Federación (ISF); la Federación Internacional Deportiva Educación Católica (FISEC); la Confederación Deportiva Internacional del Trabajo y Amateur (CSIT); el Consejo Internacional
del Deporte Militar (CISM); la Unión Deportiva Internacional de las Fuentes (USIP);la
Asociación Internacional de Juegos Mundiales (IWGA); el Comité Internacional de los
Juegos Mediterráneos (CIJM); la Federación Internacional de Educación Física (FIEP); la
Federación Internacional de Deporte para Todos (FISPT); la Asociación Internacional del
Deporte para Todos (TAFISA); la Comisión de Juegos Infantiles Internacionales (CJIE);
la Federación de Juegos de la Commonwealth; Masters Internacional Asociación de los
Juegos (IMGA) y la World Transplant Games Federation (WTGF); el Comité Paralímpico
(13)
105
III. La Carta Olímpica como fuente originaria de la ordenación de la publicidad y la explotación de las
propiedades olímpicas
En su apartado introductorio, la Carta Olímpica se autodefine como «la
codificación de los principios fundamentales del Olimpismo, las Reglas y sus
Textos de aplicación adoptados por el COI»(14). Tal y como ella misma lo expresa, es un instrumento de «naturaleza constitucional» que rige la organización,
acciones y funcionamiento del Movimiento Olímpico, establece el estatuto
del COI y fija las condiciones de celebración de los Juegos Olímpicos(15). En
diversas reglas del cuerpo normativo se hace constante referencia al reconocimiento de la autoridad del COI y a la unidad del Movimiento Olímpico, de
modo que todas las organizaciones y personas que forman parte del mismo,
quedan sujetas a los preceptos contenidos en la Carta Olímpica(16).
Internacional (CPI); el Comité Internacional de Deportes para Sordos (CISS); los Special
Olympics International (SOI); la Escuela Europea de Ciencias del Deporte (ECSS); la
Asociación Internacional para el Deporte sin Violencia (AICVS); el Consejo Internacional
de Educación Física y Ciencias del Deporte (ICSSPE); la Federación Internacional de
Medicina del Deporte (FIMS); la Asociación Internacional de Instalaciones Deportivas
y de Recreación (IAKS); la Federación Mundial de la Industria de Artículos Deportivos
(WFSGI); La Agence France Presse (AFP); Reuters Limited; la Asociación Internacional
de Prensa Deportiva (AIPS); la Federación Internacional de Deportes, Cine y Televisión
(FICTS); The Associated Press(AP); la Asociación Internacional de Información Deportiva
(IASI); la Asociación Mundial de Atletas Olímpicos (AMO / WOA); el Centro Internacional para la Tregua Olímpica (CITO / CAOI); la Fundación Internacional Olympafrica; la
Federación Internacional de Cronometradores (FIC); la Organización Deportiva Europea
No Gubernamental (ENGSO); la Fundación Internacional para la Tregua Olímpica (IOTF /
IOTF); la Sociedad Internacional de Historiadores Olímpicos (ISOH); Rightto Play (RTP);
Generaciones por la Paz y la Oficina del Observador Permanente por el Comité Olímpico
Internacional ante las Naciones Unidas.
En la realización de este trabajo han sido consultada la última edición de la Carta Olímpica,
en vigor desde el 9 de septiembre de 2013.
(14)
Los antecedentes del estatuto básico o fuente original del Orden jurídico olímpico, se remontan
al Congreso de París de 1914, conociéndose con la denominación actual de Carta Olímpica
en el año 1978. En relación a los antecedentes de la «Lex Olímpica» puede consultarse: A.
Miguel Mestre, «El Derecho estatal y la lex olímpica: la doble vertiente de una subordinación»,
en Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 31 (2011), pp. 142-159.
(15)
Regla 1.4 (composición y organización del Movimiento Olímpico); Regla 2 (misión y el
rol del COI); Regla 3 (reconocimiento por el COI de las diferentes organizaciones que
forman parte del Movimiento Olímpico) y Regla 4 (Congreso Olímpico).
(16)
106
A.
La explotación económica de las propiedades olímpicas: derechos y
facultades del Comité Olímpico Internacional, los Comités Olímpicos
Nacionales y los Comités Organizadores de los Juegos Olímpicos
La explotación económica de los juegos y de las propiedades olímpicas
hace posible la promoción de las labores del Movimiento Olímpico, la asistencia
a las FI, los CON, los COJO, el programa de Solidaridad Olímpica y la preparación de los deportistas para los Juegos Olímpicos. La Carta prevé que cualquier
excedente financiero obtenido como resultado de su celebración, será destinado
al desarrollo del Movimiento Olímpico y del deporte(17). Gracias a estos recursos
económicos, el COI puede además asumir el patrocinio de competiciones deportivas internacionales y de otras manifestaciones en las condiciones que considere
apropiadas, siempre que esos acontecimientos se ajusten a la Carta Olímpica y
sean organizados bajo el control de los CON o de otras asociaciones reconocidas
por el COI y bajo las reglas de las FI también reconocidas(18).
Una vez establecida la importancia de los recursos que percibe el COI para
los programas asociados al Movimiento Olímpico, conviene que nos refiramos
someramente a sus alternativas de financiación. Los ingresos del COI pueden
proceder de la aceptación de donaciones y legados, así como de cualesquier
otra fuente de beneficios que considere conveniente para el cumplimiento de
sus tareas. No obstante, sus principales ganancias directas se derivan de la
explotación de los Juegos Olímpicos: a través de las licencias y propiedades
olímpicas, de los derechos de televisión y del patrocinio publicitario. A tal fin,
el COI anima a que los Estados que acogen su celebración, utilicen el símbolo
olímpico en los sellos postales y en monedas, en las condiciones impuestas por
la propia organización internacional, que ostenta la titularidad de los derechos
de autor de todas las creaciones encargadas con motivo de la cita olímpica y
que son efectuadas a su entera satisfacción.
Ahora bien, uno de los objetivos principales de la Carta Olímpica consiste
en definir los derechos y las obligaciones recíprocas del COI, las FI, los CON y
(17)
Reglas 7 a 14; los párrafos 5 y 6 del texto de aplicación de las reglas 7 a 14 (relativos a la
filatelia y a las obras musicales encomendadas especialmente con ocasión de los Juegos
Olímpicos); la regla 24, relativa a los recursos del COI y la regla 32.5 de la Carta Olímpica relativo al empleo del excedente financiero resultante de la celebración de los Juegos
Olímpicos y al desarrollo del Movimiento Olímpico y el deporte.
(18)
Reglas 7 a 14 y párrafos 5 y 6 de su Texto de aplicación, en armonía con la Regla 24 y la
107
los Comités Organizadores de los Juegos Olímpicos. A efectos de este trabajo,
nos interesa comprender la dimensión del concepto «propiedades olímpicas»
y, a partir de su determinación, establecer las potestades que ostenta el COI
como su propietario exclusivo. Por otra parte, toda vez que los CON y los COJO
tienen atribuido un importante papel en la preparación y ejecución de los Juegos Olímpicos y en la articulación de su explotación de manera satisfactoria.
▪
Las propiedades olímpicas y los derechos del COI en la organización,
explotación, retransmisión, grabación, reproducción, acceso y difusión
de los Juegos Olímpicos
Las denominadas «propiedades olímpicas» comprenden el símbolo olímpico(19), la bandera olímpica(20), la Divisa(21), el himno olímpico(22), las expresiones
«Juegos Olímpicos» y «Juegos de la Olimpiada»(23), las designaciones olímpicas(24), los emblemas olímpicos(25), la llama olímpica y las antorchas olímpicas(26).
Por regla general, el COI ostenta la propiedad exclusiva y la facultad de
aprovechar a su discreción los derechos de organización, explotación, retrans-
(19)
El símbolo olímpico representa la unión de los cinco continentes y el encuentro de los
atletas del mundo en los JJOO. Se compone de los cinco anillos entrelazados, solos o en
varios colores que son, de izquierda a derecha el azul, amarillo, negro, verde y rojo. Los
anillos se entrelazan de izquierda a derecha estando situados encima el azul, el negro y el
rojo y debajo, el amarillo y el verde (Regla 8 de la Carta Olímpica).
(20)
La bandera olímpica consta de fondo blanco sin orla y en el centro figura el símbolo olímpico en colores (Regla 9 de la Carta Olímpica).
(21)
La divisa o emblema olímpico es «Citius- Altius- Fortius» y recoge las aspiraciones del
Movimiento Olímpico (Regla 10 de la Carta Olímpica).
(22)
El himno olímpico es la obra musical compuesta por Spiros Samara (regla 12 de la Carta
Olímpica).
(23)
(24)
Consisten en toda representación visual o auditiva de una asociación, relación o cualquier
vinculación con los JJOO, el Movimiento Olímpico o una de sus partes constitutivas (Regla
14 de la Carta Olímpica).
(25)
El emblema olímpico se define como un diseño integrado que asocia los anillos olímpicos
con otro elemento distintivo (Regla 11 de la Carta Olímpica).
(26)
La llama olímpica se enciende en Olimpia bajo la autoridad del COI. La Antorcha Olímpica
es una antorcha portable o su réplica, aprobada por el COI y destinada a la combustión de
la llama olímpica (Regla 13.2 de la Carta Olímpica).
108
misión, grabación, reproducción, acceso y difusión de los Juegos Olímpicos,
cualquiera que sea la forma y por cualquier medio o mecanismo existente o
futuro, así como el derecho de uso y aprovechamiento sobre las propiedades
olímpicas, comprendiendo su uso con fines lucrativos, comerciales o publicitarios.(27). Al ostentar estas facultades, puede emprender las acciones legales
oportunas en la protección de sus derechos(28) y, asimismo, puede adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar la cobertura más completa por los diferentes medios de comunicación y de información así como la mayor audiencia
posible en todo el mundo.
No obstante, el COI se reserva la potestad de ceder una licencia sobre
todos sus derechos o una parte de los mismos en los términos y condiciones
que establezca a tales efectos su Comisión Ejecutiva(29). De este modo, puede
autorizar el uso por terceros ajenos al COI de las propiedades olímpicas en
el país de un CON, con ocasión de los contratos de esponsorización y de
suministro, y de otras transacciones diferentes de la celebración de contratos
de licencia, bajo la condición de que la explotación de las mismas no perjudique seriamente los intereses del CON, y que éste reciba el producto neto
de dicha explotación(30).
Véanse los párrafos 2.1 y 3.1 del texto de aplicación de las reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica. La regla 49 se refiere a las publicaciones relativas a los JJOO, cuya producción y
distribución correrá a cargo del COJO, siguiendo las instrucciones del Comité ejecutivo
del COI.
(27)
Encontramos un ejemplo práctico de esta actividad de los CON en la demanda interpuesta
por el Comité Olímpico Español contra el «Comité Olimpic de Catalunya», en la que la
Audiencia Provincial de Barcelona estimó que la denominación “Comitè Olímpic” en la
promoción de la «1.ª Conferencia Internacional de Países Deportivos», constituía un uso
indebido por la organización catalana, porque se prestaba a la inducción al error en el
público general destinatario acerca de la naturaleza de la entidad que participa en su organización, por lo que la actividad del Comité catalán se consideró constitutiva de publicidad
desleal. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª). Sentencia núm. 503/2005 de
28 noviembre (JUR\2009\151019).
(28)
Reglas 7.1 a 7.4 de la Carta Olímpica.
(29)
Texto de aplicación 2.2. de la Carta Olímpica. Nada se expresa en referencia a las formas
en las que ese aprovechamiento podría perjudicar al CON, que además se beneficia con las
operaciones. No obstante, una posible interpretación tendría como fundamento las normas
internas de los países sobre publicidad que deberán ser respetadas y que de no hacerlo, el
CON podría devenir responsable.
(30)
109
▪
Intervención de los CON y los COJO en la protección de las propiedades
olímpicas
Tanto los CON y los COJO están obligados a proteger los derechos de
propiedad que ostenta el COI sobre los Juegos Olímpicos y sobre las denominadas propiedades olímpicas, tanto en el plano nacional como internacional(31).
▪
La creación y uso de los emblemas olímpicos
Los CON y los COJO Pueden crear emblemas olímpicos con la previa
aprobación del COI. El uso de los emblemas no puede perjudicar la dignidad
del Movimiento Olímpico. Toda asociación entre un emblema olímpico y los
productos o servicios a los que se refieran los contratos, deberá ser compatibles
con los principios fundamentales del Olimpismo y con las funciones del COI
estipuladas en la Carta Olímpica.
La creación y el uso de los emblemas olímpicos por los CON y los COJO
es una actividad sujeta a varios condicionantes. Al respecto se ha previsto
que los emblemas deberán ser diferentes de los demás emblemas olímpicos
existentes; el elemento distintivo del emblema no puede hacer referencia a
los Juegos Olímpicos, ni a una fecha o manifestación concreta para no estar
limitado en el tiempo; el diseño deberá permitir la identificación clara con el
país del CON que corresponda y, el elemento distintivo del emblema no puede
incluir lemas, designaciones ni otras expresiones genéricas que den la impresión
de ser de carácter universal o internacional. Ni los CON ni los COJO pueden
invocar contra el COI la protección jurídica obtenida en virtud del registro de
los emblemas olímpicos en sus respetivos países.
Los CON y los COJO pueden celebrar contratos y acuerdos para utilizar
sus emblemas olímpicos con fines publicitarios, comerciales o lucrativos, de
manera directa o a través de terceros. De acuerdo con las condiciones establecidas en la Carta Olímpica, el negocio jurídico, que siempre deberá estar
firmado y aprobado por el CON en cuestión, únicamente se podrá circunscribir
al territorio del país del signatario y deberá contribuir al desarrollo del Movimiento Olímpico. No se permite el uso con fines publicitarios, comerciales o
lucrativos, de los símbolos, emblemas, marcas o designaciones de un CON o
Párrafos 4.10.3 y 4.10.5 del Texto de aplicación de las Reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica.
(31)
110
de un COJO que hagan referencia al Olimpismo, en el país de otro CON sin
que haya mediado la previa autorización escrita de éste(32). Tanto el COI como
el COJO deben facilitar copia de cualquier contrato que les vincule al COI, sea
de la naturaleza que sea(33).
La Carta Olímpica establece algunas especificaciones concretas respecto
de uno y otro. En primer lugar, en relación a los CON, se ha previsto que la
creación de emblemas olímpicos acarrea la obligación para el CON afectado
de registrarlo durante los seis meses siguientes a su aprobación por el COI y,
asimismo, de facilitarle al COI la prueba de dicho registro a los efectos de la
protección jurídica en el país correspondiente.
Una vez disuelto el COJO, el CON del país anfitrión puede explotar
el emblema, la mascota diseñada para los Juegos Olímpicos que acogió, así
como las otras marcas, dibujos, insignias, carteles, objetos y documentos relacionados con los Juegos Olímpicos, durante su preparación y su desarrollo
y durante un periodo que expirará, como más tarde, al final del año civil en
que tengan lugar dichos Juegos Olímpicos. Con posterioridad a la expiración
de este periodo, todos los derechos sobre el emblema, la mascota y otras
marcas, dibujos, insignias, carteles, objetos y documentos, o relacionados
con los Juegos Olímpicos, pasarán a ser de la propiedad exclusiva del Comité
Olímpico Internacional(34).
En cuanto a los COJO, con carácter preceptivo, con antelación a cada
edición de los Juegos Olímpicos, el COJO de la ciudad elegida para acoger su
realización, debe presentar el diseño propuesto como mascota ante la Comisión
Ejecutiva del COI para su aprobación. La mascota de los Juegos Olímpicos
tiene la consideración de emblema olímpico y como tal, se prohíbe su uso con
fines comerciales en el país de un CON, sin su previa autorización escrita. Sus
emblemas deberán estar diseñados de tal forma que se identifiquen claramente
con los Juegos Olímpicos que organizan. El elemento distintivo del emblema no
puede limitarse sólo al nombre, o a la abreviatura del nombre del país del COJO
correspondiente. La inobservancia de la obligación de tomar todas las medidas
Párrafos 4.9 y 4.10 del Texto de aplicación de las Reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica.
(32)
Párrafos 4.10.3 y 4.10.5 del Texto de aplicación de las Reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica.
(33)
Párrafos 3 y 4 del Texto de aplicación de la Regla 50 de la Carta Olímpica.
(34)
111
oportunas para proteger los emblemas, así como de informar al COI cuando la
situación lo requiera, comporta la revocación de la aprobación del emblema(35).
Finalmente, existe una limitación que afecta la validez temporal en los
contratos suscritos por los COJO, consistente en no puede celebrarse un negocio
de esta naturaleza en fecha posterior al 31 de diciembre del año de celebración
de los Juegos Olímpicos que hubiere organizado(36).
B. Prohibiciones, restricciones y limitaciones a la publicidad
La primera alusión que establece la Carta Olímpica en materia de publicidad, aparece en relación con las funciones del COI, concretamente en la
misión de oponerse a toda utilización abusiva política o comercial del deporte
y de los atletas(37). Posteriormente la Carta Olímpica incide en la proscripción
de la explotación con fines publicitarios de la persona, imagen, nombre o actuaciones deportivas de competidores, entrenadores, instructores o miembros del
personal oficial que participa en los Juegos Olímpicos, durante su celebración,
salvo que medie autorización de la Comisión ejecutiva del COI.
La regla expresada se encuentra inscrita en el apartado relativo al código
de admisión al que está sujeto todo aquel que sea llamado a participar en unos
Juegos y cuyo control es responsabilidad del CON, de la federación nacional a
la que pertenece el miembro de la delegación en cuestión y de la FI a la que se
adscribe la federación nacional correspondiente, en sus respectivos ámbitos(38). Esa
predisposición a formar parte del entramado olímpico y a todo lo que el mismo
conlleva, afecta, entre otras cuestiones, la actividad publicitaria que puede realizarse con ocasión de la celebración de los Juegos Olímpicos y que se encuentra
sujeta a condiciones de diversa naturaleza, como seguidamente veremos.
1. Compromisos de los Gobiernos de los Estados que albergan las
candidaturas olímpicas y Ordenamiento jurídico estatal contrario a la
Carta Olímpica
Entre los requisitos establecidos para considerar la admisión de la candidatura de las ciudades que aspiran a ser sedes a la realización de unos Juegos
(35)
Párrafo 4.7 del Texto de aplicación de las Reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica.
(36)
Párrafo 4.10.3 del Texto de aplicación de las Reglas 7 a 14 de la Carta Olímpica.
(37)
(38)
Regla 40 de la Carta Olímpica y su Texto de aplicación.
112
Olímpicos, se establece que el Gobierno del país aspirante debe remitir al COI
un documento vinculante, en el que se compromete y garantiza que el país y
sus autoridades públicas respetarán y se ajustarán a los preceptos de la Carta
Olímpica. Ello implica frecuentemente la adopción de una legislación ad hoc
o la creación de comisiones encargadas de controlar la actividad publicitaria
y de entablar las acciones oportunas en respeto de las propiedades olímpicas,
entre otras cuestiones.
Así, a título de ejemplo, podemos mencionar la Ley griega de creación de
la «Compañía Villa Olímpica 2004 S.A.», protección de los símbolos y marcas
olímpicos y otras disposiciones; la Ley canadiense de sobre marcas olímpicas y
paralímpicas de 21 de junio de 2007; el Reglamento chino sobre la protección
de los símbolos olímpicos de 30 de enero de 2002; la Ley del Reino Unido
sobre la protección de símbolos olímpicos y de palabras asociadas a los Juegos
Olímpicos de 19 de julio de 1995; el Reglamento australiano número 234 de
9 de septiembre de 1993, sobre la protección de las Insignias olímpicas y, con
ocasión de los Juegos Olímpicos de Barcelona (1992), se creó un consorcio
integrado por el Ayuntamiento de Barcelona, el Comité Olímpico Español, la
Administración del Estado y la propia Administración autonómica, todo ello,
«en el marco de lo establecido en la Carta Olímpica y de conformidad con lo
estipulado en el contrato suscrito en Lausana el día 17 de octubre de 1986»(39).
También en íntima relación con este aspecto, resultan muy ilustrativos
los compromisos reflejados en los dosieres de las candidaturas a la celebración
de los Juegos Olímpicos del año 2012. Francia se comprometió a adoptar una
«Ley Olímpica» para facilitar la organización de los Juegos, así como a autorizar la exención de impuestos temporal sobre la importación de los objetos de
merchandising, (medida última también compartida por Rusia y Londres); el
Estado de Nueva York asumió el compromiso de aclarar su legislación actual,
a fin de aumentar la protección de las marcas olímpicas y propuso crear un
Consejo de aplicación de las medidas de protección de la marca olímpica; el
Reino Unido se comprometió a incluir medidas en su legislación para facilitar
la organización de los Juegos y el establecimiento de una lotería para financiar
(39)
El fundamento aducido en el artículo primero de la disposición, cita las normas 33 y 35 de
la Carta Olímpica vigente para aquella época, acogiendo de este modo disposiciones de
naturaleza privada en la fundamentación de una resolución perteneciente al ordenamiento
jurídico público de la Presidencia de la Generalitat de Cataluña. Orden de 16 de septiembre
1987, Estatuto del «Comité Organizador Olímpico Barcelona’92», en Diario Oficial de la
Generalitat de Catalunya, núm. 898, de 5 de octubre de 1987.
113
las infraestructuras y España se comprometió a aprobar una legislación específica que comprendiera los aspectos relativos a las finanzas, la fiscalidad y la
protección del marketing parasitario.
Cuando se trata de la celebración de la edición de unos Juegos Olímpicos, el CON del país en cuestión y las autoridades de la ciudad candidata a
la celebración de los juegos, no tienen reparos en suscribir un compromiso
jurídicamente vinculante con el COI, a fin de garantizar que los Juegos Olímpicos se organicen en las condiciones exigidas por dicho Organismo privado
internacional y a su entera satisfacción. La declaración no se circunscribe exclusivamente a la aceptación de los mandatos contenidos en la Carta Olímpica,
ya que igualmente deben garantizar que se ajustarán a todas las normas técnicas
establecidas por las FI en los deportes respectivos(40).
En cuanto al lugar de realización de las competiciones, la Carta Olímpica
prevé que como regla general, todos los encuentros o pruebas, así como las
ceremonias de inauguración y clausura deberán tener lugar en la ciudad que
albergue la sede de los Juegos Olímpicos. La autorización de la celebración de
competiciones en otras ciudades o emplazamientos está sujeta a un protocolo que
establece la Regla 35 y en donde se expresa que la organización, el desarrollo
y la cobertura mediática de los Juegos Olímpicos, no puede resultar perjudicada por la celebración de ninguna otra manifestación en la ciudad sede de los
Juegos Olímpicos, en la región ni en las demás instalaciones y emplazamientos
de competición. Ello implica que las autoridades, en una actuación conjunta
con el COJO, deberán tomar las precauciones que resulten oportunas, a fin de
evitar que durante los dieciséis días o el tiempo que dure la cita olímpica no se
hayan programado otros eventos deportivos o de otra naturaleza, que impidan
que se lleve a cabal cumplimiento todo el despliegue publicitario elaborado en
torno a la celebración de los Juegos Olímpicos(41).
Esta aceptación de condiciones impuestas por una organización internacional no gubernamental de naturaleza privada, implica que los Gobiernos que
acceden a la presentación de la candidatura de una ciudad, aceptan someterse a
las condiciones que imponga el COI para que considere digna de elección a la
Regla 33.3 de la Carta Olímpica. Véanse además los párrafos 1.2 y 1.5 del Texto de aplicación de la Regla 33.
(40)
A las responsabilidades derivadas de la organización de los Juegos Olímpicos se refieren
las Reglas 36 a 40 y sus respectivos Textos de aplicación.
(41)
114
ciudad propuesta. Ello significa que los patrocinadores de los equipos olímpicos
deben articular la ejecución del mensaje publicitario en armonía con las disposiciones de la Carta Olímpica y en seguimiento de las directivas emitidas por
el COI con ocasión de las Olimpiadas y los Juegos de Invierno. Esto se traduce
en cuestiones como abstenerse de emplear las palabras «Juegos Olímpicos»o
de vincular su marca con las propiedades olímpicas, salvo que medie licencia.
Por último, se ha previsto que si el COI considera que un Ordenamiento
jurídico vigente en el país de un CON, o la actitud de cualquier entidad de
naturaleza gubernamental o privada, atentan contra la actividad, o la voluntad
del CON en cuestión, la Comisión Ejecutiva del COI puede adoptar las decisiones que considere apropiadas para la protección del Movimiento Olímpico,
incluyendo la suspensión o la revocación del reconocimiento del CON afectado,
todo ello sin perjuicio de otras sanciones o medidas que prevé la Carta Olímpica
para las situaciones de transgresión a sus reglas, y previa oportunidad al CON
de ser escuchado(42).
2. Condiciones de los mensajes publicitarios en el desarrollo de los Juegos
La Comisión Ejecutiva del COI es el órgano encargado de autorizar los
anuncios y la publicidad(43). Al respecto se han previsto las restricciones que
se enuncian a continuación:
▪ No se permiten anuncios o publicidad ni en el interior ni encima de los
estadios, instalaciones ni otros lugares de competición que se consideren
parte de los emplazamientos olímpicos.
▪ No se permiten locales comerciales ni carteles publicitarios en los estadios,
instalaciones y demás emplazamientos deportivos.
▪ No se permite ningún tipo de manifestación ni propaganda política, religiosa
o racial en cualquiera de los emplazamientos olímpicos.
▪ Los dorsales de los competidores no podrán exhibir ninguna forma de
publicidad y deberán llevar el emblema olímpico del Comité Organizador
de los Juegos Olímpicos(44).
(42)
Regla 50 de la Carta Olímpica.
(43)
Texto de aplicación de la Regla 50 de la Carta Olímpica.
(44)
115
▪
En todos los aparatos, instalaciones y material técnico que no sean utilizados
por los atletas ni por el personal oficial de los Juegos Olímpicos, incluidos
los aparatos de cronometraje y los paneles de resultados, la identificación,
entendida como la indicación de un nombre, de una designación, de una
marca, de un logotipo o de cualquier otro signo distintivo del fabricante
del artículo, que no aparezca más de una vez por artículo, no podrá superar
la décima parte de la altura del aparato, de la instalación o del material
técnico en cuestión, y en ningún caso tendrá más de 10 cm. de altura(45).
3.
Estipulaciones relativas a la publicidad en los implementos deportivos
y uniformes de los componentes de las selecciones participantes
Las FI son las responsables de establecer las especificaciones técnicas del
equipamiento, infraestructuras e instalaciones y, conjuntamente con los COJO,
deben aprobar el uniforme del personal oficial de las federaciones durante los
Juegos Olímpicos, con carácter previo a su sometimiento a la consideración
de la Comisión ejecutiva del COI para su aprobación(46).
Por su parte, los CON tienen atribuido el deber de facilitar el material a
los deportistas, por lo que se les atribuye la competencia única y exclusiva de
decidir y determinar la ropa, los uniformes y el material que han de utilizar los
componentes de sus delegaciones con motivo de los Juegos Olímpicos y de
todas las competiciones y actos relacionados con los mismos. Se exceptúa de
dicha competencia, la parte de los implementos que se considera equipamiento
especializado, y que comprende los implementos reconocido por el COI como
susceptibles de tener una incidencia material sobre la actuación del atleta debido
a sus características técnicas(47).
No obstante excluir la capacidad para tomar decisiones sobre el material
especializado, la Carta Olímpica expresa que cualquier publicidad relacionada
con dicho material, especializado debe ser sometida a la aprobación del CON
correspondiente si hace referencia, expresa o implícitamente a los Juegos
Olímpicos(48). En el evento en que en este tipo de implementos deportivos se
Párrafos 7 y 8 del Texto de aplicación de la Regla 50 de la Carta Olímpica.
(45)
Regla 46 de la Carta Olímpica y su respectivo texto de aplicación.
(46)
Párrafo 2.3 de las Reglas 27 y 28 de la Carta Olímpica.
(47)
Párrafos 2.3 y 2.4 del Texto de aplicación de las Reglas 27 y 28 de la Carta Olímpica.
(48)
116
pretendiera incluir cualquier alusión a los Juegos Olímpicos, el CON deberá
advertir al patrocinador que ese hecho supone una infracción a la Carta, sin
perjuicio de las acciones que procedan por infringir los derechos de propiedad
intelectual del COI.
La excepción a la publicidad o propaganda comercial o de otro tipo sobre
las personas, la ropa deportiva, los accesorios o, en general, sobre cualquier
prenda de vestir o artículo de equipamiento llevado o utilizado por los atletas
u otros participantes en los Juegos Olímpicos, es la referida a la marca del
fabricante de la prenda o del artículo en cuestión, con la condición de que no
destaque de manera ostentosa con fines publicitarios(49).
Precisamente en relación a este aspecto, la Carta prevé que la marca del
fabricante no puede figurar más de una vez en cada prenda de vestir o artículo
de equipamiento y se considera ostentosa la marca que ocupe más del 10%
de la superficie total de los accesorios para la cabeza expuestos durante la
competición. También alcanza esta consideración, la marca del fabricante de
guantes que sobrepase 6 cm2 y la marca del fabricante en la ropa que sobrepase
los 20 cm2. La marca en el calzado se admite como el distintivo normal del
fabricante, pudiendo figurar el nombre y/o logotipo del fabricante, siempre y
cuando su tamaño no sobrepase 6 cm2, ya sea como elemento distintivo normal
o independiente de éste.
En otro orden de ideas, en relación al uso de emblemas y símbolos
olímpicos en los uniformes oficiales se prevé, que tanto los uniformes de los
competidores, como los de toda persona que desempeñe una función oficial,
podrán llevar la bandera o el emblema olímpico de su CON. Si media consentimiento previo del COJO, además delo anterior, también se podrá lucir en los
uniformes oficiales el emblema olímpico del COJO. Además de lo anterior, se
permite que el personal oficial de las FI pueda llevar el uniforme y el emblema
de su respectiva federación estatal(50).
C.Régimen sancionador en materia de publicidad
En diversas reglas de la Carta Olímpica y en sus respectivos textos de
aplicación se han previsto las consecuencias atribuidas a la infracción de normas
(49)
En el supuesto de disposiciones especiales decididas por una FI, la Comisión Ejecutiva del
COI podrá permitir excepciones (párrafo 1.6, de la Regla de aplicación número 50).
(50)
Párrafo 6 del Texto de aplicación de la Regla 50 de la Carta Olímpica.
117
publicitarias en la organización de los Juegos Olímpicos, en relación a la ropa
y los implementos y a la contratación de elementos publicitarios por el COJO.
Seguidamente se relacionan. Con carácter general, antes de aplicar una medida
o sanción, la Comisión Ejecutiva del COI(51) puede realizar una advertencia, tras
la cual, la Comisión Disciplinaria, actuando en delegación suya, puede adoptar
la decisión de imponer las sanciones oportunas.
1. Incumplimientos relativos a la organización de los Juegos Olímpicos
Las ciudades que albergan las sedes de los Juegos Olímpicos, los COJO
y los CON, son conjuntamente responsables de todos los compromisos contraídos en relación con la organización y desarrollo de los Juegos Olímpicos(52),
de modo que si se llegara a producir una transgresión de la Carta Olímpica, si
se contravienen las instrucciones impuestas por el COI o se incumplieran las
obligaciones contraídas por el CON, el COJO o la ciudad sede, el COI tiene la
potestad de retirar, en cualquier momento y con efecto inmediato, la organización de los Juegos Olímpicos a la ciudad elegida, sin perjuicio de la reparación
de daños a que hubiera lugar. La cláusula exonera de responsabilidad al COI por
su decisión, expresándose en la Carta Olímpica, que ni el CON, ni el COJO, ni
la ciudad sede, ni el país anfitrión ni terceras partes tendrán derecho a reclamar
ningún tipo de indemnización al COI(53).
2. Infracción a las reglas sobre publicidad en la ropa e implementos
La vulneración de las disposiciones relativas a la proscripción de llevar
publicidad en la vestimenta o accesorios de todo aquel que participe en los
Juegos Olímpicos, así como la trasgresión de la regulación de las condiciones
y medidas relativas a la identificación del fabricante, podrá implicar la descalificación o retirada de la acreditación del interesado. Además en el contexto
del Movimiento Olímpico, si en ello tuviera alguna responsabilidad el CON en
La Regla 19 se ocupa de la Comisión Ejecutiva del COI. Es el órgano sobre el cual recae la
responsabilidad general de la administración y gestión de los asuntos del COI. Sin perjuicio
de las atribuciones que atribuye la Carta Olímpica a la Sesión y a la Comisión ejecutiva, el
presidente del COI también actuar y adoptar decisiones en las circunstancias que no permitan
a los otros dos órganos hacer su tarea. Véase al respecto la Regla 20 de la Carta Olímpica.
(51)
(52)
Regla 36.2 de la Carta Olímpica, en armonía con la regla 59 (medidas y sanciones), párrafos
1.6 y 1.7.
(53)
118
tanto y en cuanto proporciona uniformes a los deportistas, la Comisión ejecutiva
del COI podría retirarle el reconocimiento provisional, o la Sesión revocarle el
reconocimiento definitivo(54).
Por otra parte, cualquier violación de las previsiones contenidas en la
Carta referidas a la marca del fabricante, puede dar lugar a la descalificación o
la retirada de la acreditación de la persona interesada. Se ha previsto concretamente en este apartado que las decisiones de la Comisión ejecutiva del COI
en materia de publicidad son inapelables(55).
Finalmente, las FI son responsables de que el terreno de juego, los lugares de entrenamiento y todo el material se ajuste a las normas establecidas por
el COI(56). Si la FI incumple, ésta podría ser sancionadacon la retirada de un
deporte del programa de los Juegos Olímpicos, a decisión de la Sesión del COI
o con la retirada del programa de los Juegos Olímpicos de una disciplina o de
una prueba, en su caso, por la Comisión Ejecutiva del COI. Otras sanciones
previstas para las infracciones cometidas por las FI, comprenden la revocación
del reconocimiento provisional, a decisión de la Comisión ejecutiva del COI y
la revocación del reconocimiento definitivo, a instancia de la Sesión del COI(57).
3.
Infracciones en la contratación de elementos publicitarios
En estos supuestos el afectado es el COJO respectivo. La vulneración de
la obligación de respetar las disposiciones de la Carta Olímpica y de someter
(54)
La Sesión es la asamblea general de los miembros a la vez que el órgano supremo del
COI y sus acuerdos son definitivos. De ella se ocupa la Regla 18 de la Carta Olímpica en
armonía con el párrafo 4 del texto de aplicación la Regla 59. A cerca de la sanción por
los incumplimientos relativos a la publicidad en la ropa y en los implementos deportivos
(párrafo 1.5 de la Regla 59 sobre medidas y sanciones).
(55)
Párrafo 1.6 del Texto de aplicación de la Regla 50 de la Carta Olímpica.
(56)
Regla 46 y su Texto de aplicación de la Carta Olímpica.
(57)
Expresa la Carta Olímpica, que las disciplinas son modalidades de un deporte constituidas
por una o varias pruebas, y que las pruebas son competiciones de un deporte o de una de
sus disciplinas, que dan lugar a una clasificación y a la obtención de medallas y diplomas.
La Comisión ejecutiva del COI decide la inclusión de los deportes, disciplinas y pruebas
en el período de sesiones en el que tiene lugar la elección de la ciudad anfitriona de la
edición de los Juegos Olímpicos en cuestión y la inclusión de las disciplinas o eventos es
decisión de la Comisión ejecutiva a más tardar tres años antes de la inauguración de los
Juegos (Regla 45 de la Carta Olímpica y su correspondiente texto de aplicación).
119
a la consideración del Comité ejecutivo del COI todo contrato que implique
algún elemento publicitario, así como el uso del emblema o de la mascota de
los Juegos Olímpicos, podría dar lugar a decisión por la Sesión del COI, de
revocar el derecho de organizar los Juegos(58).
D. Solución de los litigios
La competencia en último recurso sobre toda cuestión concerniente a los
Juegos Olímpicos pertenece al COI. En consecuencia, con lo expresado, las
decisiones del COI son definitivas(59).
Posteriormente, en un apartado posterior, tras regular las medidas y las
sanciones, la Carta establece unas previsiones referidas al arreglo de las diferencias. Concretamente establece que toda controversia relativa a la aplicación o
interpretación de la Carta Olímpica puede ser resuelta por la Comisión ejecutiva
del COI y, en algunos de los casos, por el TAS. Asimismo prevé que «cualquier
controversia que surja con motivo de los Juegos Olímpicos, o en relación con
estos, sólo podrá presentarse ante el TAS, de conformidad con el Código de
Arbitraje para el Deporte»(60).
De lo anterior se colige que el COI tiene potestad para adoptar decisiones en la organización, desarrollo y explotación de todo lo concerniente a los
Juegos Olímpicos en los términos previstos en dicho texto, lo que no obsta,
para que se reconozca la legitimidad de las decisiones del TAS adoptadas para
la solución de las controversias que se susciten y que son resueltas conforme
el Código de arbitraje en materia de deporte.
IV. Suma
La Carta Olímpica constituye un importante estatuto o «texto constitucional» que establece disposiciones en materia de actividad publicitaria que
afectan los países en los que se asientan los 204 CONs, las FI reconocidas y las
FI olímpicas(61). Adicionalmente su primacía se extiende a numerosas organizaciones que de manera voluntaria se han inscrito en el Movimiento Olímpico y
Regla 59 (medidas y sanciones), párrafo 1.6.
(58)
(59)
(60)
Enunciadas en el Texto de aplicación de las Reglas 45.1 y 45.2 de la Carta Olímpica.
(61)
120
que acatan los mandatos en ella contenidos. En definitiva, constituye el principal
instrumento representativo del Orden deportivo internacional privado.
El COI tiene atribuida una importante misión de conjunto: participa en
campañas contra el racismo, la violencia el dopaje, el desarrollo, y promueve
acciones que benefician el deporte para todos y la solidaridad olímpica. El
Texto olímpico supremo refleja estos compromisos y reivindica el respeto a
principios y valores universalmente reconocidos.
Sin perjuicio de lo expresado, más allá de las buenas acciones vinculadas al deporte no necesariamente de alto nivel, todo lo relacionado con su
principal cometido, genera importantes recursos. Los Juegos Olímpicos son
una marca que garantiza el éxito publicitario y económico. La escalada de
récords de audiencia que se incremente con cada edición, así lo demuestra y los
Estados que albergan unos Juegos Olímpicos se benefician de esa importante
plataforma, por lo que asumen las condiciones impuestas por el COI para su
realización. Esta situación comporta que las reglas de la Carta Olímpica que
imponen medidas circunscritas a la salvaguarda de las propiedades olímpicas
y de la explotación de los Juegos Olímpicos de verano e Invierno por el COI,
se impongansobre cualquier legislación internaen un número muy elevado
de Estados, constituyendo algo más que una disposición que regula lo concerniente al funcionamiento y estatuto de una organización reconocida por
la Comunidad Internacional(62).
El Tratado de Nairobi sobre la Protección del Símbolo Olímpico, de 26 de septiembre
de 1981, se gestó en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Su
artículo 1 establece que «todo Estado parte en el presente Tratado se compromete a rehusar
o anular el registro como marca y prohibir, con medidas apropiadas, la utilización como
marca u otro signo, con fines comerciales, de cualquier signo que consista o contenga el
Símbolo Olímpico, como lo define la Carta del Comité Olímpico Internacional, salvo que
sea con la autorización del Comité Olímpico Internacional». Los CON correspondientes a
los estados signatarios del tratado de Nairobi, adquieren parte de los ingresos que perciba
el COI con la concesión de la autorización para que se haga uso del símbolo olímpico. Por
otra parte, quienes no hayan suscrito el tratado se acogen de hecho a las disposiciones de
la Carta Olímpica, recayendo sobre los CON en cuestión, el compromiso de velar por el
respeto de las propiedades olímpicas de acuerdo con las disposiciones de derecho interno
relativas a la protección intelectual de las marcas. El texto del tratado, una reseña del mismo,
así como la relación de las partes firmantes está disponible en la Base de datos de la OMPI
de textos legislativos de propiedad intelectual. Actualmente son 50 las partes contratantes,
habiendo sido firmado por el Reino de España el 24 de octubre de 1981. No obstante, cabe
recordar que el número de CON supera esta cifra, lo que a efectos prácticos significa que
aunque no lo hayan suscrito, la mera intervención en el contexto del Movimiento Olímpico
(62)
121
Bibliografía
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jurídica de deporte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, núm. 12 (2004), pp. 85-115.
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de Deporte y Entretenimiento, núm. 12 (2004), pp. 41-70.
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de una subordinación», en: Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento,
núm. 31 (2011), pp. 139-160.
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100 Ans de marketing olympique: évolution du marketing olympique au curs
du XXE siècle, disponible en: http://www.olympic.org/fr/content/le-cio/
commissions/marketing/100-ans-de-marketing-olympique/.
Marketing matters, le bulletin d’information du marketing olympique, núm. 19,
disponible en: http://www.olympic.org/Documents/Reports/EN.
Olympic marketing fact file. Disponible en: http://www.olympic.org/
Documents/IOC_Marketing/OLYMPIC_MARKETING_FACT_%20
FILE_2014.pdf.
derivada de la aceptación de un CON por el COI, conlleva la aceptación de todo lo regulado
en la Carta Olímpica, en donde, como hemos visto, existe una regulación escrupulosa de
la explotación de los Juegos Olímpicos y de las propiedades olímpicas.
122
Rapport commission d’évaluation du CIO pour les Jeux de la XXXe Olympiade
en 2012, en: http://www.olympic.org/Documents/Host_city_elections/
2012JO-Rapport_de_la_commission_d_evaluation.pdf.
Directives du CIO sur les réseaux sociaux, les blogs et Internetdestinées aux
participants et autres personnes accréditées aux JeuxOlympiques d’hiver
de 2014 à Sotchi.
123
124
El asociacionismo deportivo en el fútbol español ...
El asociacionismo deportivo
en el fútbol español
(La implicación de los aficionados como
elemento imprescindible en la organización y
control de los clubes deportivos)(*)
Francisco José Estévez Hernández
Abogado
Ex Vocal del Comité de Apelación de la
Federación de Fútbol de Madrid
Sumario: I. El asociacionismo en general.- II. El asociacionismo en la vigente Ley del Deporte.- III. La conversión de los clubes en sociedades anónimas
deportivas: repercusiones para el aficionado.- IV. El asociacionismo en el
fútbol europeo.- V. El asociacionismo en el fútbol español, comparado con el
existente en el fútbol europeo. El modelo alemán.- VI. La implicación de los
aficionados en el sistema de gobierno del fútbol español, con referencia especial
a los casos de Por Nuestro Betis y Señales de Humo.- VII. Panorama actual: el
asociacionismo, las sociedades anónimas deportivas, los clubes y los medios de
comunicación.- 8. Conclusiones.
*
( )
Comunicación presentada por su autor al II Congreso conjunto de las Asociaciones Española
y Andaluza de Derecho Deportivo, celebrado en Benalmádena (Málaga) los días 8 y 9 de
noviembre de 2013.
125
I.
El asociacionismo en general
Resulta evidente que el asociacionismo está muy poco desarrollado en
España, al contrario de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, muy
especialmente Inglaterra, en cuya cultura está muy arraigado el concepto de
club, el éxito y consideración social han ido unidos, históricamente, a la pertenencia de cada persona a determinados clubes y asociaciones y, al propio
tiempo, es habitual que las personas se unan para la reivindicación de derechos
y opiniones, o para la consecución de determinados fines.
En España y otros países con origen cultural común el concepto de club
ha tenido un significado más social y de convivencia que de estatus, con la clara
excepción de un tipo especial y minoritario de clubes deportivos, que sirvieron
para introducir determinados deportes con escasa implantación en nuestro país,
como el golf o el tenis, pero cuya filosofía ha ido siempre más encaminada
hacia una clase social de élite y a un marcado carácter exclusivo.
A título de ejemplo, la película argentina La Luna de Avellaneda, de Juan
José Campanella, reflejaba brillantemente la evolución de un club deportivo-social, desde su cénit como elemento vertebrador y de convivencia para el barrio,
hasta su declive e inevitable desaparición.
Como figura en el interesante estudio llevado a cabo por el profesor Antonio Moreno Ruiz, tradicionalmente la práctica deportiva se ha desarrollado
a través de las asociaciones. Éstas eran el primer eslabón de una cadena de
instituciones que coordinaban y legitimaban las competiciones de cada deporte.
En muchos casos, la asociación también era un lugar de relación, bien fuera
porque a través del deporte se habían creado lazos, bien porque el deporte
era una dimensión más a través de la cual un grupo social se distinguía y se
reproducía como tal.
En la actualidad, claramente, el asociacionismo es muy minoritario en
España, tanto a nivel general, como estrictamente deportivo.
II. El asociacionismo en la vigente Ley del Deporte
Ya en su Preámbulo, la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte declara,
entre sus objetivos, «reconocer y facilitar la actividad deportiva organizada a
través de estructuras asociativas» y, más adelante, subraya que «sin duda, un
título importante de la Ley es el que hace referencia al asociacionismo depor126
tivo. En un primer nivel, la Ley propone un nuevo modelo de asociacionismo
deportivo que persigue, por un lado el favorecer el asociacionismo deportivo de
base, y por otro, establecer un modelo de responsabilidad jurídica y económica
para los clubes que desarrollan actividades de carácter profesional...».
Posteriormente, en su artículo 31, otorga la consideración de electores y
elegibles para los órganos de gobierno de las federaciones, junto a los deportistas, los clubes deportivos, los técnicos, jueces y árbitros; a «otros colectivos
interesados», entre los cuales, evidentemente, debemos incluir a las asociaciones
y federaciones de aficionados.
Por su parte, los «entes de promoción deportiva» vienen regulados en el
artículo 42, y están definidos como «asociaciones de clubes o entidades que
tengan por finalidad exclusiva la promoción y organización de actividades
físicas y deportivas, con finalidades lúdicas, formativas o sociales».
No obstante, aun figurando el asociacionismo como objetivo en la Ley
del Deporte, se contempla casi exclusivamente para la práctica y la promoción
del deporte, pero no desde el punto de vista de unión de aficionados ni, por lo
tanto, menos aún como un agente más de la organización y gestión deportiva.
No está previsto como tal, pero tampoco está excluido. Es necesaria la
concienciación social y la firme voluntad de llevarlo a cabo pero, bajo el régimen legal vigente, es perfectamente posible que los aficionados al deporte
en general, al fútbol en particular, luchen por la defensa de sus derechos y se
constituyan en interlocutores, válidos e imprescindibles, dentro del sistema y
organización del deporte.
III. La conversión de clubes en sociedades anónimas deportivas. Repercusiones para el aficionado
La más significativa modificación que introdujo la Ley del Deporte, de
singular importancia en el tema que tratamos, fue la desaparición de los clubes
deportivos profesionales, a los que se impuso la obligatoriedad de constituirse
en sociedades anónimas deportivas, que posteriormente sería desarrollada por el
Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas.
Independientemente de cuál fuera la situación real, y cuál la motivación
del legislador durante los primeros años 90 del pasado siglo, lo cierto es que
la implantación y desarrollo de las sociedades anónimas deportivas en España
127
ha sido un rotundo fracaso a distintos niveles y, en lo que a la presente comunicación respecta, ha motivado la separación efectiva del aficionado al fútbol,
tanto del control como de la gestión de los clubes y ha acabado con algo tan
fundamental como el sentimiento de pertenencia, de considerar al club como
algo suyo.
Ha supuesto, en definitiva, la paradoja de que, durante el anterior régimen político, el funcionamiento de los clubes de fútbol representaban uno
de los muy escasos oasis democráticos, mediante la participación directa del
aficionado o socio en la vida de su club, tanto en la elección de presidentes
y representantes, como en el control de las cuentas, como en la toma de decisiones trascendentales… Mientras que, a día de hoy dentro de un régimen
democrático, la legislación española ha apartado al aficionado de los órganos
de decisión, ha acabado con las elecciones internas y ha erosionado, hasta el
punto de hacerlos desaparecer, los derechos que le eran inherentes como socio
o abonado de un club; que en la práctica han sido sustituidos por los que les
corresponden a un simple cliente.
IV. El asociacionismo en el fútbol europeo
El aficionado como tal, según vemos, es el gran olvidado en nuestra legislación; pero este fenómeno no es patrimonio de nuestro país sino que, muy
al contrario, está tan extendido por toda Europa que los organismos rectores
llevan años demostrando su creciente preocupación.
La Comisión Europea publicó en 2007 un Libro Blanco en el que, apoyaba
de manera rotunda la participación de las aficiones:
«La Comisión puede contribuir a impulsar el intercambio de mejores prácticas en materia de gobernanza en el deporte. Asimismo, puede ayudar a
establecer un conjunto común de principios de buena gobernanza en este
ámbito, como transparencia, democracia, responsabilidad y representación
de las partes interesadas (asociaciones, federaciones, jugadores, clubes,
ligas, aficionados, etc.)».
La Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre
la dimensión europea en el deporte (conocido como Informe Fisas, por ser
ponente el parlamentario popular español Santiago Fisas), realizó un profundo
estudio del deporte, en todas sus dimensiones y efectos, en el que hizo cons128
tar la vital importancia del aficionado y de las asociaciones, en las siguientes
recomendaciones:
▪ Pide a la Comisión y a los Estados miembros que otorguen un estatus
elevado a las actividades voluntarias en el ámbito deportivo; reitera la
importancia de los voluntarios en el deporte y subraya la necesidad de
establecer un marco de reconocimiento social y de proporcionar a los
voluntarios una formación adecuada; está a favor de un intercambio de
información y de comunicación de mejores prácticas entre los Estados
miembros a fin de promover el voluntariado en el deporte y de explorar
la viabilidad de un marco legal y fiscal adecuado para las actividades
de las asociaciones deportivas.
▪ Recuerda que la buena gobernanza en el deporte es una condición para
la autonomía y la autorregulación de las organizaciones deportivas,
de conformidad con los principios de transparencia, responsabilidad y
democracia, y destaca la necesidad de una política de tolerancia cero
frente a la corrupción en el deporte; subraya la necesidad de que estén
debidamente representadas todas las partes interesadas en el proceso
de toma de decisiones.
▪ Pide a los Estados miembros y a los órganos rectores del deporte que
fomenten activamente la función social y democrática de los seguidores que defienden los principios del juego limpio, promoviendo su
participación en las estructuras de propiedad y gestión de sus clubes
deportivos y como partes importantes de los órganos de gobierno.
Insistiendo en dicho espíritu, la Comisaria de Deporte Androulla Vassiliou
declaró en público que «los aficionados no solo invierten incontables horas
en apoyar y desarrollar labores voluntarias para sus clubes, sino que también
contribuyen a crear un alma dentro de su comunidad. Como ciudadanos activos
y grupo afectado clave, los aficionados deberían ser formalmente incluidos en
el movimiento del deporte».
La UEFA se ha situado en clara sintonía con el impulso de la Comisión
Europea y ha apoyado y financiado la creación de la Supporters Direct Europe,
que además es miembro observador del Grupo de Expertos de la Unión Europea
sobre Buen Gobierno en el Deporte, defiende la propiedad y la participación
de las aficiones en los clubes, y realizan investigación y lobby, incluyendo la
celebración de Congresos Europeos [uno de ellos, en el Estadio El Prat-Cor129
nellá de Barcelona en 2010] o presentaciones ante el Parlamento Europeo el
año pasado, defendiendo el documento El corazón del deporte: porqué los
aficionados son fundamentales para mejorar la gobernanza en el fútbol, en el
que solicitan reformas en la regulación, para crear un entorno más favorable en
el que se formalice la participación estructurada de los aficionados en consejos
y directivas, se mejore en la sostenibilidad financiera, se produzca un decidido
apoyo a la función social del deporte, se regule la transparencia en las operaciones de traspaso de jugadores, se luche decididamente contra el amaño de
partidos, así como contra la discriminación y la violencia.
También existe la FSE (Fans Europe), organización europea que agrupa a
asociaciones de todo tipo: grupos de animación, asociaciones de aficionados y
pequeños accionistas, y aficionados a título individual, cuyo ámbito de interés
y actuación abarca no sólo temas de propiedad y participación, también temas
de horarios, precios y distribución de entradas, violencia y represión o cultura
de grada. FSE es partner de UEFA en materia de aficionados, se reúnen una vez
al año con su presidente, Michel Platini, así como con el Executive Committee
de UEFA, y es miembro observador en el Comité Permanente del Convenio
Europeo sobre la Violencia de los Espectadores del Consejo de Europa.
Recalcando esa firme voluntad, el presidente de la UEFA, Michel Platini,
afirmó que el fútbol «debe escuchar a los aficionados, sin los cuales el fútbol
no es nada. Debemos formar con los hinchas una familia del fútbol europeo
que esté unida».
En ese sentido, como queda dicho, apoyó expresamente la creación y
funcionamiento de Supporters Direct Europe, como una red que conecte a los
grupos de hinchas de toda Europa, basada en el éxito de Supporters Direct, una
iniciativa del Gobierno británico que reúne a los aficionados de todo el país.
V.
El asociacionismo en el fútbol español, comparado con el existente en el fútbol europeo. El modelo alemán
Todo este movimiento, cuenta, en mi opinión, con un reflejo muy insuficiente en nuestro país, tomando en consideración la tremenda relevancia
del fútbol. Como hemos dicho, nuestro problema no es ya tanto disponer de
una legislación que se aparte de las de los países de nuestro entorno, pues no
es así; como del tipo de respuesta que, por parte de los aficionados, se da al
problema planteado.
130
El asociacionismo de las aficiones está muy extendido en Europa, no sólo
en países con gran tradición asociacionista y poderosa sociedad civil como son
los países nórdicos, Reino Unido, o Alemania, sino también en otros como
Italia o Grecia.
En el Reino Unido nació realmente este movimiento cuando, con intervención y apoyo expreso del propio Gobierno británico y financiación del mundo
del fútbol, se fundó Supporters Direct en 2002. A lo largo de una década han
ayudado a crear y asesorado a más de doscientos supporters’trusts (asociaciones de aficionados) de todas las divisiones de la pirámide del fútbol; dándose
además la notable circunstancia de que, treinta de dichas asociaciones controlan
la mayoría accionarial en sus clubes, y muchas otras tienen importantes participaciones, lo que les permite formar parte de los Consejos de Administración,
como por ejemplo sucede en un caso tan llamativo como el del Swansea City,
de la Premier League, que está viviendo la mejor época de su Historia.
El buen funcionamiento de Supporters Direct, dio origen a la creación
posterior de Supporters Direct Europe, cuyo pleno desarrollo estamos viviendo
en estos momentos.
En Alemania, los clubes están obligados por la conocida como «Regla
50+1», a ser propiedad de sus aficionados. Todos ellos, con la excepción de
Wolfsburgo y Bayer Leverkusen, son de tipo asociativo [como sucedía en España antes de 1992], aunque sí está permitido que se constituyan en sociedades
mercantiles para la gestión de su sección profesional, siempre que cumplan con
la obligación de que el club posea, al menos, la mitad más una de las acciones
de la sociedad mercantil.
En base a este sistema, y esquema organizativo, la Bundesliga alemana
se ha convertido en un modelo internacional y se ha situado, ya prácticamente
a todos los efectos, por encima de la Premier inglesa y de la Liga española.
En 2002, el fútbol alemán vivió un gran éxito: el Bayer Leverkusen llegaba a la final de la Champions y el Borussia Dortmund a la de la UEFA pero,
mientras tanto, su sistema estaba al borde del hundimiento, debido a la quiebra
del operador Kirch Media, cuyo contrato televisivo proporcionaba el 31% de
los ingresos de los clubes de la Bundesliga.
Una gloria deportiva alemana e internacional, Franz Kaiser Beckenbauer,
ejerció entonces como líder: «la quiebra de Kirch puede servir para que entre
todos redimensionemos el fútbol y nos adaptemos a la realidad».
131
A partir de ese momento, Alemania vivió años difíciles pero, en la actualidad, con la reciente final de la Champions League, disputada entre el Bayern
Munich y el Borussia Dortmund como ejemplo, el fútbol alemán presenta logros
tan notables como la mejor media de todas las Ligas europeas en asistencia
de espectadores por partido (42.100) y ocupación de los estadios (90%), ser la
segunda competición que más ingresos genera (solo por detrás de la Premier)
y la que más crece, reducir a prácticamente 0 las deudas de sus clubes o tener
cinco campeones distintos en diez años, arrebatando además una plaza de
Champions al otrora poderoso Calcio.
Dicho éxito, como describe Diego Bolea (Diario ABC) se ha logrado en
base a las siguientes claves:
1. El aficionado
En Alemania el aficionado está considerado como tal, y no como mero
espectador. Por ello, a él están dirigidos los horarios.
El coste de una entrada no tiene nada que ver al fijado en la Liga española o la Premier, y el coste medio está en 22,75 €, y los abonos más baratos,
alcanzan una media de 150 €, existiendo además la norma de que los abonados
no pueden superar el 50% del aforo del estadio, reservándose un 10% para la
afición visitante, con lo que se facilita así que un 40% de las entradas salgan a
la venta para el público en general.
Los estadios, favorecidos por el impulso del Mundial de 2006 también
han sufrido una importante remodelación. La mayoría de ellos se mantienen
en las zonas populares y no en la periferia de las ciudades, lo que facilita el
transporte. Para favorecer la cercanía de las gradas, se han eliminado todas las
pistas de atletismo.
2.
Promoción de la cantera
Además de servir para la renovación de los estadios, como acabamos de
ver, el Mundial 2006 reforzó la apuesta por la cantera, con una remodelación
completa de las estructuras de las categorías inferiores, introduciendo técnicos
más afines a la nueva filosofía de juego y potenciando las selecciones inferiores.
Los equipos que ascienden a la Bundesliga deben acreditar un compromiso de
mantener unas categorías inferiores con una estructura estable.
De 2007 a 2012 la inversión en la cantera ha aumentado de 48 millones a
70. El éxito de este sistema ha permitido la eclosión de jugadores como Mario
132
Gotze, Matts Hummels, Marco Reus, Mesut Ozil y Thomas Muller. Esto ha
provocado la revalorización del jugador alemán frente al extranjero y que en
los últimos años el porcentaje de jugadores menores de veintitrés años en la
Bundesliga haya pasado del 6% al 15%.
3. Saneamiento financiero de los clubes
Si el fútbol pertenece a los aficionados, también deberían pertenecerles
los clubes. Esta es la mentalidad en la mencionada regla del 50+1. Esta norma
establece que el 51% de las acciones de un club deben ser propiedad de los
socios, con lo que se evita que empresas o jeques puedan hacerse con el dominio
del equipo. Pero para esta rígida norma se estableció la excepción de empresas
que hayan demostrado un compromiso estable y duradero con el club durante
un mínimo de veinte años, como ha sucedido con la farmacéutica Bayer y el
Bayer Leverkusen o la empresa automovilística Volkswagen y el Wolfsburgo.
La Bundesliga impone también un rígido control de la estructura económica de sus clubes. Para conseguir la licencia, necesitan que una auditoría
externa certifique que no tienen pérdidas. Según el último informe económico
de la UEFA, la deuda conjunta de los dieciocho clubes alemanes es prácticamente cero. Es más, durante la temporada pasada, presentaron unos beneficios
conjuntos de cincuenta y dos millones de euros.
4. Reparto equitativo de los derechos televisivos
El colorido de los estadios, lo atractivo del juego y la emoción de la
competición han provocado la revalorización del los derechos televisivos
de la competición. Así, la cadena Sky ha aumentado un 50% el desembolso
que efectúa por televisar los partidos de la Bundesliga, pasando de 412 a 628
millones. Hay que señalar que en Alemania todos los partidos, menos el del
inicio de la competición y el primero después del parón invernal, se emiten en
televisión por pago.
El reparto de los derechos televisivos, que se negocian de una manera
conjunta, es infinitamente más equitativo que el español: la diferencia entre
el club que más cobra y el que menos se sitúa en torno a los quince millones.
En Alemania, por lo tanto, las aficiones no sólo tienen canales de participación estructurados en los clubes, sino que muchas de ellas trabajan desde
dentro, como sucede en el histórico Hamburgo SV. También existen dos organizaciones nacionales de aficionados.
133
Esa misma Regla 50+1 se aplica en Suecia y, por lo que respecta a países
cuya tradición cultural se asemeja más a la nuestra, como son Italia y Grecia,
los clubes se convirtieron en sociedades mercantiles hace mucho tiempo pero,
como reacción a la experiencia que han vivido, en los últimos años han ido
apareciendo asociaciones que han ido participando en el control de las sociedades o, incluso, controlándolas totalmente, como sucede en el Aris de Salonica
griego, que es propiedad de la Aris Member Society.
En España, se creó la Federación de Accionistas y Socios del Fútbol Español (FASFE), organización democrática e independiente que se financia con
las cuotas de sus miembros, formada por las asociaciones de aficionados, socios
y accionistas minoritarios de nuestras sociedades anónimas deportivas; con el
objetivo de ayudar a los aficionados que deseen jugar un papel protagonista y
responsable en la vida del club de fútbol del que son seguidores.
Su Presidente es José Ángel Zalba (ex presidente del Real Zaragoza,
1971-1978 y 1988-1992) y la filosofía de FASFE se basa en:
▪ Promover y apoyar el concepto de propiedad democrática de los aficionados y su representación a través de estructuras mutuas sin ánimo
de lucro.
▪ Promover y defender el papel los clubes de fútbol como instituciones
cívicas y sociales.
▪ Trabajar para preservar los valores competitivos del fútbol en España
y promover la salud del juego en su conjunto.
Para ello, esta organización trabaja en la fundación de asociaciones de
aficionados y pequeños accionistas, la representación democrática de los aficionados en los órganos de administración de sus clubes, la promoción de la
propiedad de acciones de los clubes por las asociaciones de aficionados y la
sindicación de acciones, y la representación conjunta de los intereses comunes
de los aficionados ante los organismos deportivos y resto de instituciones.
También trabajan, reuniéndose periódicamente con miembros del
Consejo Superior de Deportes y otras instituciones, en la prospección y
promoción de posibles alternativas jurídicas al régimen de sociedades anónimas deportivas, que mejoren la Ley del Deporte, y en la promoción ante
las instancias políticas españolas y europeas, de las iniciativas legislativas
necesarias para la devolución de la propiedad y control de la gestión de
los clubes a los aficionados.
134
Igualmente, es responsable para España de la ejecución del Proyecto
«Mejora de la Gobernanza del Fútbol a través de la Participación de las Aficiones y la Propiedad Comunitaria», presentada en la ciudad deportiva de la
Federación Inglesa de Fútbol en St. George’s Park, que coordina Supporters
Direct y financia la Comisión Europea, como parte de la Acción Preparatoria
en el Ámbito del Deporte, incluyendo la publicación de la Guía FASFE, el
primer manual para aficionados que quieren participar en sus clubes de forma
democrática.
El informe final del proyecto ha sido preparado por la consultora de investigación social Substance, y en él se formulan una serie de recomendaciones
a los distintos estamentos del fútbol entre los que se incluyen:
▪ Parlamentarios, gobiernos nacionales, federaciones y ligas deben promover que los clubes trabajen más estrechamente con las organizaciones
democráticas de aficionados.
▪ Los fondos públicos y los ingresos colectivos del fútbol deberían ser
condicionales y retenerse a las federaciones, ligas o clubes que no
cumplan criterios de buen gobierno en áreas como la participación de
las aficiones
▪ La figura del enlace con los aficionados debería seguir siendo útil como
método para promover mayor participación de los aficionados en los
clubes
Antonia Hagemann, Responsable de Desarrollo Europeo de Supporters
Direct, comentó sobre el proyecto: «Este proyecto ha dotado al creciente movimiento de organizaciones democráticas de aficionados con los medios para
seguir desarrollándose. Desde crear redes nacionales a entablar relaciones
con las autoridades, estos grupos están ahora en posición de asegurar que las
aficiones jueguen un papel clave en la propiedad y toma de decisiones en sus
respectivos países».
Por su parte, Emilio Abejón, de FASFE, se mostró muy satisfecho con el
resultado del proyecto en nuestro país: «Durante este último año en que hemos
trabajado estrechamente con nuestros colegas de Supporters Direct Europe
hemos aprendido sobre modelos de gobernanza en otros países y hemos compartido conocimientos con nuestros compañeros de otros países. Todo esto se
ha materializado a nivel español en la celebración de la primera conferencia de
135
gobernanza en la que los aficionados españoles pudieron dirigirse por primera
vez a las autoridades en igualdad de condiciones y expresar su opinión sobre
cómo se gestiona nuestro deporte».
Estas jornadas, las primeras celebradas en nuestro país en que aficionados de los distintos clubes han debatido sobre la necesaria participación de
las aficiones en la propiedad y gestión del fútbol, han sido un éxito no sólo
de asistencia sino que han supuesto el pitido inicial para un movimiento que
se venía gestando desde que, en 1992, los aficionados fueran marginados en
la mayoría de clubes profesionales españoles cuando estos se convirtieron en
sociedades mercantiles obligados por la Ley del Deporte.
Precisamente de la Ley del Deporte, o más bien de la nueva Ley de Deporte
Profesional que habrá de sustituirla, se ha hablado mucho en dichas jornadas,
y Ramón Barba, Subdirector General de Régimen Jurídico del Deporte del
Consejo Superior de Deportes, comentó durante su intervención la tan esperada
reforma legal que afecta al deporte profesional que podría llevar a la abolición
de la obligación de estar constituido como sociedad anónima para competir en
categoría profesional.
VI. La implicación de los aficionados en el sistema de gobierno del fútbol español, con referencia especial a los casos de Por Nuestro
Betis y Señales de Humo.
Como hemos visto, tanto al mencionar los cambios introducidos por
nuestra Ley del Deporte, como al tratar el ejemplo alemán, en España se ha
dejado de tratar oficialmente al aficionado al fútbol como tal, y ha dejado de ser
el centro de la organización, o el motivo en torno al cual se desarrolla la misma.
Por ello, el objetivo del asociacionismo del aficionado al fútbol es la
mejora en el déficit democrático que domina actualmente, así como la imprescindible transparencia de nuestros clubes y federaciones, que evitaría que las
sociedades anónimas deportivas y los clubes se vean cada año al borde del
colapso financiero e incluso muchos se vean abocados a la desaparición con el
consecuente daño irreparable para sus comunidades de aficionados.
En España se han dado casos muy recientes, como el del Real Oviedo,
salvado in extremis tras una exitosa ampliación de capital suscrita en muy buena
parte con las aportaciones de miles de sus aficionados o, en sentido opuesto,
136
los de la UD Salamanca o CF Palencia, que certificaron su desaparición tras
no poder hacer frente a su deuda.
En toda Europa el fútbol lleva muchos años sufriendo los efectos adversos provocados por modelos financieros insostenibles, débil gobernanza y la
ausencia de rendición de cuentas y responsabilidad democrática y, por ello,
Supporters Direct Europe ha experimentado un pronunciado incremento en la
demanda de sus servicios en los distintos países europeos, a lo largo de los últimos años, como reflejo de que existe un deseo real de mejora de la gobernanza
y de propiedad de los aficionados en todos los niveles del deporte.
Para ello resulta imprescindible la creación y desarrollo de organizaciones solventes que dialoguen en nombre de los aficionados con los órganos de
gobierno del fútbol y resto de grupos afectados para mejorar la gobernanza a
través de la implicación democrática de los aficionados en línea con los valores
europeos.
Además es necesaria la mentalización y motivación los aficionados, para
que se sientan importantes, se consideren interlocutores y parte del sistema y
deseen jugar un papel protagonista y responsable en la vida del club de fútbol
del que son seguidores, para desarrollar una visión a largo plazo en aras del
buen gobierno del fútbol en cada país.
Existen en torno a veinte organizaciones de aficionados, de sociedades
anónimas deportivas españolas, representadas en la FASFE pero, sin lugar a
dudas, por su trascendencia mediática y logro de resultados objetivos, merece
la pena detenerse en dos de ellas.
a) La Asociación Por Nuestro Betis, formada por aficionados y accionistas
minoritarios del Real Betis Balompié, logró el mayor pacto de sindicación de
acciones de la historia del fútbol español, consiguiendo la firma de más de mil
accionistas ante Notario, obteniendo a continuación la devolución de 3.817
acciones, hasta entonces en poder de un entramado de sociedades formado
por Manuel Ruiz de Lopera, a sus aficionados, consiguiendo su imputación y
cese cautelar por vía judicial, y convocando la junta de accionistas que supuso
el cambio en el gobierno de la entidad, que posibilitó la entrada de un nuevo
Consejo de Administración, capitaneado por administradores judiciales.
De la evolución de esta sociedad anónima deportiva, desde que es administrada por el nuevo Consejo y se ha devuelto el control accionarial a los
aficionados, se deduce claramente que no estamos hablando de una simple
137
cuestión posibilista, o de deseos infundados, sino de una realidad incuestionable:
que el sentimiento forma parte del tejido social y cultural del fútbol y, por lo
tanto, también de la buena gestión, conviviendo sin problemas y potenciando,
tanto la profesionalidad como la buena gestión.
También ha demostrado, aunque esto no se acabe de ver en otros lugares,
que el viejo modelo de presidencia personalista y organización arcaica, está
plenamente acabado; aunque casos como el del Real Madrid CF, o el reciente
del Málaga CF, resulten ejemplares en el sentido de que la marcada tendencia
existente en este país, no sólo en el mundo deportivo, resumido en un «que
venga alguien y lo arregle», continúa vigente.
b) Por su parte, la Asociación Señales de Humo, de aficionados y accionistas minoritarios del Club Atlético de Madrid, tras varios años de concienciación, movilización social y promoción de foros de opinión, ha obtenido una
serie de éxitos judiciales frente a quienes siguen siendo titulares de la sociedad
anónima deportiva, Miguel Ángel Gil y Enrique Cerezo, incluso después de
la sentencia del Tribunal Supremo, junto al fallecido Jesús Gil y Gil, por la
que se condenaba al primero por delito de estafa por simulación de contrato, y
se absolvía a los otros dos por prescripción y fallecimiento, respectivamente.
En la actualidad, están pendientes de resolver, por el Tribunal Supremo,
sendos recursos de casación interpuestos por los representantes de la sociedad
anónima deportiva.
El primero de ellos, frente a Sentencia de 10 de marzo de 2011, dictado
por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se declaró nula, por fraude
de ley, una ampliación de capital del Atlético de Madrid, mediante la que los
implicados pretendían seguir controlando la propiedad del club una vez que otra
sentencia de la Audiencia Nacional les condenaba a devolverlo. La demanda
había sido interpuesta por varios accionistas del Atlético de Madrid, apoyados
por la Asociación Señales de Humo, su asesoría jurídica y la dirección letrada
de Antonio Perea.
El segundo, frente a la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de
Madrid, el 20 de enero de 2012, por la que se estimaba en parte el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación, frente al Acuerdo
de la Comunidad de Madrid, en la que se aprobaba la modificación puntual
del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, de 1997, en el Ámbito
Mahou-Calderón, anulando la misma. Esta sentencia afecta a los terrenos
138
ocupados por el Estadio Vicente Calderón, dentro de una serie de acuerdos a
que llegaron la sociedad anónima deportiva, el Ayuntamiento de Madrid y la
cervecera Mahou SA, y el asunto se tramita bajo la dirección jurídica del letrado
autor de la presente comunicación.
También se han obtenido otras dos sentencias, en este caso de sobreseimiento y archivo, en el Juzgado de Instrucción y en la Audiencia Provincial
de Madrid, la última de 15 de julio de 2013, frente a las querellas interpuestas,
por Miguel Ángel Gil y por delito de injurias, en relación a la presentación, y
posterior retirada, del denominado Informe Cremades sobre la Situación del
Club Atlético de Madrid, SAD.
Al contrario que la mencionada Por Nuestro Betis, la Asociación Señales
de Humo no ha conseguido su entrada en el Consejo de Administración de la
sociedad anónima deportiva, pero, en cambio, si está demostrando las razones
que le asisten, por vía judicial, y está obteniendo resultados a base de trabajo
constante y perseverancia.
VII.Panorama actual: el asociacionismo, las sociedades anónimas deportivas, los clubes y
los medios de comunicación
La situación actual en España no beneficia en absoluto, ni el asociacionismo, ni el deseo de implicación de los aficionados, en la vida y gestión de
las sociedades anónimas deportivas.
Una larga serie de intereses cruzados, entre las diferentes sociedades
anónimas deportivas y los medios de comunicación, convierten demasiado a
menudo, a estos últimos, en una indeseable especie de portavoces de versiones
interesadas de las directivas, mientras se silencian las opiniones contradictorias,
se elude expresamente el debate y, tanto directa como indirectamente, se aleja
cada vez más al aficionado, de su primitiva posición como socio y propietario
de club.
Según está configurado el actual sistema [y de ahí que se subraye que el
problema no radica tanto en la legislación, aunque también, como en la forma en
que se ha permitido que se desarrolle la misma] a los órganos de dirección de las
sociedades anónimas deportivas no les interesa una afición implicada y potencialmente crítica, sino unos meros consumidores de su producto, lo que desgraciadamente coincide con los objetivos empresariales de los medios de comunicación.
139
Por todo ello, cada vez es menos sensible la injusta diferencia, entre los
respectivos funcionamientos de clubes y sociedades anónimas deportivas, que
estableció la Ley del Deporte.
Como es público y notorio, la Ley dejó expresamente fuera, de la obligación de constituirse en sociedades anónimas deportivas a cuatro clubes: los
históricamente más poderosos, FC Barcelona y Real Madrid CF y, oficialmente
como premio a su buena situación económico-patrimonial, extraoficialmente
como cobertura necesaria, al Athletic Club Bilbao y Club Atlético Osasuna.
En consecuencia, desde 1992, sólo en estos cuatro clubes se han celebrado
elecciones y los socios han podido ejercer sus derechos de control, de voto,
y de pertenencia a las juntas de compromisarios que, anualmente, tienen que
aprobar las cuentas de cada club.
Lamentablemente, la evolución a lo largo de los años, ha sido bastante
negativa y, si nos centramos en un club de la relevancia del Real Madrid,
observamos cómo han pasado de elegir a un presidente, frente a un candidato
con el que acababan de ganar la Copa de Europa, en un ejemplar ejercicio de
responsabilidad y espíritu crítico, sin dejarse llevar por la simpleza de los resultados deportivos; a la actual situación en la que, Florentino Pérez, que lleva
años convirtiendo en mero trámite, tanto las juntas como las elecciones, ha
conseguido incluso modificar los estatutos, con el fin de reducir al mínimo, la
posibilidad de que cualquier socio del club pueda presentarse a las elecciones,
ejerciendo de facto un tipo de control absoluto que se asemeja demasiado al
que ostentan los dueños mayoritarios de las sociedades anónimas deportivas.
Ello podría llevarnos a la conclusión de que, en la práctica, la actual sociedad es poco amiga de movilizaciones pero, incluso si eso fuera así, lo que
está claro es que el futuro del fútbol pasa, necesariamente, por estimular que
el aficionado recupere sus derechos y se convierta en parte imprescindible del
sistema, como un agente más.
VIII. Conclusiones
La legislación actual no incluye al aficionado como tal, de forma expresa,
pero tampoco le excluye.
Nos corresponde, a los aficionados y a los profesionales del Derecho, la
labor de utilizar todas las armas legales a nuestro alcance, que están ahí, para
que se desarrolle plenamente el objetivo, como hemos visto amparado por
140
las más altas instituciones europeas, de que se convierta en una de las bases
imprescindible del sistema, junto a jugadores, técnicos, clubes, federaciones y
organizaciones internacionales.
Para ello, el asociacionismo supone un instrumento ideal y eficaz. Es un
axioma que «la unión hace la fuerza» y debe potenciarse el pleno desarrollo
en España, de un movimiento internacional que ya está en marcha, que une
el concepto de ciudadanía activa, con la necesidad de que el deporte utilice
de verdad su poder de vertebración del tejido social, obteniendo el equilibrio
entre el trabajo profesional de los especialistas [técnicos del deporte, profesionales del mundo empresarial, publicitario y jurídico] y el trabajo voluntario de
quienes desean dedicar su tiempo, tanto al club de sus preferencias, como a la
organización del deporte.
La implicación del aficionado, y la introducción de las asociaciones en
el sistema, redundarían además en un crecimiento exponencial, y mucho más
sólido que en la actualidad, del interés social por el Deporte en general, y por
el fútbol en particular.
141
142
¿Qué bibliografía sobre derecho deportivo, general y laboral, maneja la Corte Suprema de los Estados Unidos?
¿Qué bibliografía sobre
derecho deportivo, general y laboral,
maneja la Corte Suprema de los
Estados Unidos?(*)
Jesús Martínez Girón
Universidad de A Coruña
Sumario: I. La cita de doctrina científica por la Corte Suprema de los Estados
Unidos, también a propósito de los casos deportivos.- II. La bibliografía citada
sobre Derecho deportivo general.- III. La bibliografía citada sobre Derecho
deportivo del trabajo.-
I. La cita de doctrina científica por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, también a propósito de casos deportivos
1. Frente a lo que sucede en nuestro Tribunal Supremo y en nuestro
Tribunal Constitucional −que son tribunales alérgicos a la cita de bibliografía,
por razones que se remontan al año 1864(1)−, es moneda corriente, en cambio,
( )
*
Trabajo realizado con la cobertura del proyecto estatal de investigación DER2012-38745,
otorgado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
En ese año, era ya rotunda la oposición de nuestro Tribunal Supremo a considerar la doctrina
científica como verdadera «doctrina legal», a los efectos de interposición del recurso de
(1)
143
que la Corte Suprema de los Estados Unidos (United States Supreme Court)
fundamente sus fallos con la cita nominal de autores y de sus obras (ya se trate
de monografías, manuales, artículos de revista u otro tipo de publicaciones
científicas e, incluso, no científicas). Al respecto, frente a la convención o etiqueta judicial inglesa (que las Cortes judiciales inglesas mantienen todavía) de
citar sólo autoridades doctrinales muertas cuando se dicta el fallo, ya puse de
relieve en otro sitio que «al igual que sucedió con otras tradiciones judiciales
inglesas [por ejemplo, la de usar peluca en estrados, abandonada en 1790, o
la de redactar sus Sentencias las Cortes colegiadas como una suma o serie de
opiniones (seriatim) de los diversos jueces que las integran, abandonada en
1801], la de citar sólo autoridades muertas tampoco sobrevivió en los Estados
Unidos»(2), pues en 1925 −año que abre la etapa moderna en la actuación de la
Corte Suprema de los Estados Unidos− «la tradición contraria yanqui de citar
nominalmente doctrina científica viva en las resoluciones judiciales estaba ya
sólidamente asentada, existiendo allí un sólido cuerpo de doctrina científica
norteamericana estudiosa de este concreto asunto, al menos desde el año
1923»(3). Este tipo de estudios doctrinales se sigue realizando desde entonces
con asiduidad en los Estados Unidos, y a ellos me sumo yo ahora centrándome
en la bibliografía citada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, pero sólo
cuando procede a enjuiciar asuntos de carácter deportivo.
2. Con seguridad prácticamente total −tras haber utilizado muy diversos
criterios de búsqueda, y no sólo en la literatura jurídica norteamericana especializada−, creo poder afirmar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
decidido veinticinco casos sobre asuntos deportivos, hasta el momento en que
esto escribo. La relación de estos veinticinco casos, que considero exhaustiva,
casación por infracción de la misma, probándolo contundentemente una Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 22 enero 1864 (publicada en la Gaceta de Madrid de 28
enero 1864), en la que se afirma que «las opiniones de los Jurisconsultos expuestas en los
comentarios a las leyes o en obras de jurisprudencia, por muy autorizadas y respetables que
sean, y aun cuando fueran aplicables y concretas al caso litigioso, no constituyen la doctrina
legal en que debe fundarse un recurso de casación con arreglo a la ley de Enjuiciamiento
civil» (Considerando tercero).
Véase J. Martínez Girón, «La cita nominal de doctrina científica por la jurisprudencia laboral. Un estudio de Derecho comparado», en Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 150 (2011), p. 340.
Ibidem.
(2)
(3)
144
es la siguiente: Federal Baseball Club v. National League (1922)(4); Allen v.
Regents of University System of Georgia (1938)(5); Toolson v. New York Yankees,
346 (1953)(6); United States v. International Boxing Club of New York (1955)(7);
Radovich v. National Football League (1957)(8); International Boxing Club of
New York v. United States (1959)(9); Curtis Pub. Co. v. Butts (1967)(10); Haywood v. National Basketball Association (1971)(11); Flood v. Kuhn (1972)(12);
National Hockey League v. Metropolitan Hockey Club (1976)(13); NCAA v.
Board of Regents of the University of Oklahoma (1984)(14); San Francisco
Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee (1987)(15); NCAA v.
Tarkanian (1988)(16); Reynolds v. International Amateur Athletic Federation
(1992)(17); Vernonia School District 47J v. Acton (1995)(18); Brown v. Pro Football, Inc. (1996)(19); NCAA v. Smith (1999)(20); Santa Fe Independent School
District v. Doe (2000)(21); Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School
Referencia oficial 259 U.S. 200.
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
145
Athlectic Association (2001)(22); United States v. Cleveland Indians Baseball
Company (2001)(23); Major League Baseball Players Association v. Garvey
(2001)(24); PGA Tour, Inc. v. Martin (2001)(25); Jackson v. Birmingham Board
of Education (2005)(26); Tennessee Secondary School Athletic Association v.
Brentwood Academy (2007)(27); y American Needle, Inc. v. National Football
League (2010)(28). Dentro de esta serie de veinticinco casos, centraré mi análisis
sólo en once de la misma (en consecuencia, un 44 por ciento del total), fallados
entre los años 1967 y 2010, en los que se maneja y cita expresamente algún
tipo de bibliografía.
3. Como es lógico, la Corte Suprema de los Estados Unidos no maneja
en estos once casos únicamente bibliografía deportiva, sino también material
bibliográfico relativo a otro tipo de asuntos que incidía directamente sobre los
concretos supuestos de hecho enjuiciados en los mismos, y que resulta imprescindible despejar y descartar, para así poder centrarme sólo en la bibliografía
específicamente deportiva. Se trata de escritos sobre teoría general del Derecho
anglosajón, como cierto famosísimo libro del siglo XVIII, que todavía continúa
estudiándose en las Facultades de Derecho norteamericanas, a pesar de haber
muerto su autor, como autoridad irreprochablemente «viva» [literalmente, «1
W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England 441 (1769)»](29); o sobre
Derecho Constitucional, en cuanto que sustrato de todas las demás ramas concretas del Derecho positivo, incluido el Derecho deportivo [literalmente, por
ejemplo, «Maclin, When The Cure for the Fourth Amendment Is Worse Than
the Disease, 68 L.Cal.L.Rev. 1, 9-12 (1994); L. Levy, Original Intent and the
Framers’ Constitution 221-246 (1988)»](30); o sobre el Derecho de la responsabilidad extracontractual (literalmente, por ejemplo, «See 1 Harper & James,
(22)
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
(28)
Cfr. caso Vernonia School District 47J v. Acton (1995), p. 655.
(29)
Ibidem, p. 669.
(30)
146
The Law of Torts §5.20»(31); o también, «See generally Prosser, The Law of Torts
§§109, 110»(32)), en cuanto que materia fundante de lo que aquí llamaríamos
Derecho privado común; o sobre el Derecho regulador de la actividad de los
empresarios, como el Derecho anti-monopolio [literalmente, por ejemplo, «P.
Areeda, The “Rule of Reason” in Antitrust Analysis: General Issues 37-38
(Federal Judicial Center, June 1981)»(33); o también, «Broadley, Joint Ventures
and Antitrust Policy, 95 Harv.L.Rev. 1521, 1526 (1982)»(34)] o el Derecho de
marcas [literalmente, por ejemplo, «See 1 J. McCarthy, Trademarks and Unfair
Competition §2:1, pp. 44-47 (1984)»](35), sobre la base de que los clubes o las
ligas son tales, también frente a los deportistas profesionales; o en fin, sobre el
Derecho educativo [literalmente, por ejemplo, «R. Butts, Public Education in
the United States From Revolution to Reform 102-103 (1978)»](36), teniendo en
cuenta ahora que el deporte escolar y el deporte universitario son la fuente de
que se nutre el profesionalismo deportivo norteamericano. Como se ve, se trata
de citas tendencialmente ajustadas al «sistema uniforme [norteamericano] de
citar»(37), tan diferente del que usualmente manejamos no sólo en España, sino
también en otros países científicamente muy relevantes del continente europeo
(como es el caso, por ejemplo, de Alemania)(38).
II. La bibliografía citada sobre derecho deportivo general
4. Lógicamente, de entre la bibliografía deportiva citada por estos casos,
sólo me interesa considerar la relativa a aspectos jurídicos del deporte, lo que
(31)
Cfr. caso Curtis Pub. Co. v. Butts (1967), p. 151, nota 17.
(32)
Ibidem, p. 152, nota 18.
(33)
Cfr. caso NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma (1984), p. 110, nota 39.
(34)
Cfr. caso American Needle, Inc. v. National Football League (2010), p. 198.
Cfr. caso San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee (1987),
p. 537.
(35)
(36)
Cfr. caso Vernonia School District 47J v. Acton (1995), p. 652, nota 1.
(37)
Sobre él, véase P. W. Martin, «Introduction to Basic Legal Citation (online ed. 2013)»,
accesible en el sitio de Internet del Instituto de Información Jurídica de la Cornell University
de Nueva York, ubicado en www.law.cornell.edu.
(38)
Al respecto, véase U. Zachert, J. Martínez Girón y A. Arufe Varela, Los grandes casos
judiciales del Derecho alemán del Trabajo. Estudio comparado con el Derecho español y
traducción castellana, Netbiblo, A Coruña, 2008, pp. 41 y ss.
147
me ha obligado a discriminar y a dejar de lado, también, la bibliografía sobre
el deporte sin más, igualmente citada por los casos en cuestión, apareciendo
referida esta última no sólo al deporte olímpico, sino también a concretas modalidades deportivas muy populares en los Estados Unidos. Así, en cuanto al
primero, se citan obras de la literatura griega [literalmente, por ejemplo, «See
The Odes of Pindare, Olympia 8, ll. 1-9, p. 25 (R. Lattimore transl., 2nd ed.
1976)»](39) o sobre la historia del olimpismo [literalmente, por ejemplo, «See
M. Finley & H. Pleket, The Olympic Games: The First Thousand Years 68-82
(1976)»](40). Y en cuanto a deportes concretos, los que se llevan la palma son el
béisbol [literalmente, por ejemplo, «See generally The Baseball Encyclopedia
(1969); L. Ritter, The Glory of Their Times (1966); 1 & 2 H. Seymour, Baseball
(1960, 1971); 1 & 2 D. Voight, American Baseball (1966, 1970)»](41) y el golf
[literalmente, por ejemplo, «See generally M. Campbell, The Random House
International Encyclopedia of Golf 9-57 (1991); Golf Magazine’s Encyclopedia
of Golf 1-17 (2d ed. 1993)»](42), reproduciéndose incluso las definiciones clásicas
y sarcásticas dadas por George Bernard Shaw, sobre el primero [«la gran tragedia
americana (the great American tragedy)»](43), y por Mark Twain, a propósito
del segundo [«un buen paseo echado a perder (a good walk spoiled)»](44).
5. Esto despejado, en la casuística en cuestión he encontrado citadas hasta
cinco obras monográficas de carácter general −alguna con un título verdaderamente chocante, pero de contenido jurídico− sobre Derecho deportivo o sobre la
regulación jurídica general del deporte, que son las siguientes: 1) «J. Michener,
Sports in America 208-209 (1976)»(45); 2) «J. Weistart & C. Lowell, The Law
of Sports §5.12 (1979)»(46); 3) «R. Atwell, B. Grimes, & D. Lopiano, The Mo-
Cfr. caso San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee (1987),
p. 540, nota 18.
(39)
Ibidem, p. 533, nota 9.
(40)
Cfr. caso Flood v.Kuhn (1972), p. 262, nota 2.
(41)
Cfr. caso PGA Tour, Inc. v. Martin (2001), p. 684, nota 40.
(42)
Cfr. caso Flood v. Kuhn (1972), p. 264, nota 6, con cita de un artículo suyo publicado en
la Revista The Sporting News del año 1943.
(43)
Cfr. caso PGA Tour, Inc. v. Martin (2001), p. 701.
(44)
Cfr. caso NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma (1984), p. 132.
(45)
Ibidem, pp. 121 y 123.
(46)
148
ney Game 32-33 (1980)»(47); 4) «M. Lee, A History of Physical Education and
Sports in the U.S.A. 73 (1983)»(48); y 5) «H. Appenzeller, Managing Sports and
Risk Management Strategies 90, 90-91 (1993)»(49). Compulsadas estas obras
(en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Georgetown, de
Washington, D.C.), la más interesante desde el punto de vista iuscomparatista
es, sin duda, el «manual» de los Profesores Weistart y Lowell, que aparece
elogiosamente recensionado, además, en alguna revista jurídica norteamericana(50). Se trata de un grueso volumen de casi mil doscientas páginas, dirigido a
prácticos y especialistas en Derecho deportivo, donde aparecen tratados todos
los tópicos usuales del Derecho deportivo norteamericano («regulación del
deporte amateur», «relaciones jurídicas en el deporte profesional», «aspectos
anti-monopolio de las actividades deportivas», «negociación colectiva y deporte profesional», «tributación federal de las actividades deportivas», etc.),
con apoyo constante en una abrumadora cita de casos judiciales, sobre todo de
las Cortes federales de primera y segunda instancia.
6. Ahora bien, frente a las monografías, lo más citado por la Corte
Suprema de los Estados Unidos son artículos de revista sobre asuntos de Derecho deportivo en general. Todas las grandes revistas jurídicas generalistas
norteamericanas (la de Harvard, la de Yale, la de Chicago, la de Columbia, la
de la Universidad de Nueva York, la de la Universidad de Pennsylvania, etc.)
han dedicado espacio en ellas a asuntos de Derecho deportivo, según acredita
la casuística que vengo manejando. Y para ofrecer una idea de la magnitud de
este otro tipo de cita, me limitaré a reproducir la recapitulación doctrinal que
la Corte Suprema de los Estados Unidos efectuó −en sólo una nota a pie de
página− en el caso Flood v. Kuhn (1972), en los siguientes términos: «Neville, Baseball and the Antitrust Laws, 16 Fordham L. Rev. 208 (1947); Eckler,
Baseball-Sport or Commerce?, 17 U. Chi. L. Rev. 56 (1949); Comment, Monopsony in Manpower: Organized Baseball Meets the Antitrust Laws, 62 Yale
L. J. 676 (1953); P. Gregory, The Baseball Player, An Economic Study, c. 19
(1956); Note, The Super Bowl and the Shernan Act: Professional Team Sports
(47)
Ibidem, p. 132.
(48)
Cfr. caso Brentwood Academy v. Tennesse Secondary School Athletic Association (2001),
p. 309.
(49)
Cfr. caso Vernonia School District 47J v. Acton (1995), p. 662.
(50)
Cfr., por ejemplo, la recensión de C. Álvarez, en Duke Law Journal, vol. 28 (1979),
pp. 1215 y ss.
149
and the Antitrust Laws, 81 Harv. L. Rev. 418 (1967); The Supreme Court, 1953
Term, 68 Harv. L. Rev. 105, 136-138 (1954); The Supreme Court, 1956 Term,
71 Harv. L. Rev. 94, 170-73 (1957); Note, 32 Va. L. Rev. 1164 (1946); Note, 24
Notre Dame Law. 372 (1949); Note, 53 Col. L. Rev. 242 (1953); Note, 22 U.
Kan. City L. Rev. 173 (1954); Note, 25 Miss. L. J. 270 (1954); Note, 29 N. Y.
U. L. Rev. 213 (1954); Note, 105 U. Pa. L. Rev. 110 (1956); Note, 32 Texas L.
Rev. 890 (1954); Note, 35 B. U. L. Rev. 447 (1955); Note, 57 Col. L. Rev. 725
(1957); Note, 23 Geo. Wash. L. Rev. 606 (1955); Note, 1 How. L. J. 281 (1955);
Note, 26 Miss. L. J. 271 (1955); Note, 9 Sw. L. J. 369 (1955); Note, 29 Temple
L. Q. 103 (1955); Note, 29 Tul. L. Rev. 793 (1955); Note, 62 Dick. L. Rev. 96
(1957); Note, 11 Sw. L. J. 516 (1957); Note, 36 N. C. L. Rev. 315 (1958); Note,
35 Fordham L. Rev. 350 (1966); Note, 8 B. C. Ind. & Com. L. Rev. 341 (1967);
Note, 13 Wayne L. Rev. 417 (1967); Note, 2 Rutgers-Camden L. J. 302 (1970);
Note, 8 San Diego L. Rev. 92 (1970); Note, 12 B. C. Ind. & Com. L. Rev. 737
(1971); Note, 12 Wm. & Mary L. Rev. 859 (1971)»(51).
III. La bibliografía citada sobre derecho deportivo del trabajo
7. Dos de estos once casos con cita de bibliografía deportiva merecen
tratamiento aparte, pues en ellos la Corte Suprema de los Estados Unidos
resolvió asuntos frontalmente laborales, respectivamente relativos al Derecho individual y al Derecho colectivo del Trabajo. Se trata de Flood v. Kuhn
(1972), donde se declaró la licitud de la llamada «cláusula de reserva (reserve
clause)» −del todo equivalente al «derecho de retención» de nuestro Real
Decreto 1006/1985− de los jugadores profesionales de béisbol, por causa de
que la Liga Principal de Béisbol, y sólo ella, no quedaba sujeta en la época
al ámbito de aplicación de la legislación impeditiva de dicho tipo de pactos
laborales individuales, que era la legislación norteamericana anti-monopolio,
aunque se tratase de una declaración que acabó teniendo luego la naturaleza
propia del canto de un cisne(52); y además, de Brown v. Pro Football, Inc.
Pp. 280-281, nota 16.
(51)
La doctrina de este caso acabó enervándola el Congreso de los Estados Unidos, sólo un año
después del fallecimiento del jugador cuya demanda había desestimado la Corte Suprema
(esto es, Curtis Charles Flood), con la promulgación de la llamada Ley Curt Flood de
1998. Sobre esta norma, véase J. J. Duquette, Regulating the national pastime. Baseball
and Antitrust, Praeger, Westport-Connecticut, 1999, pp. 124 y ss.
(52)
150
(1996), relativo a que el convenio colectivo del fútbol profesional americano
inmunizaba a la Liga explotadora del deporte en cuestión (y lo mismo hubiera
ocurrido en la hipótesis de las Ligas principales de baloncesto profesional
masculino y de hockey sobre hielo), frente a una demanda anti-monopolio
por daños y perjuicios, deducida por un colectivo de 235 jugadores profesionales «novatos [rookies]», a pesar de haberse producido un punto muerto (o
«impasse») en la renegociación por el sindicato de jugadores y la Liga del
convenio colectivo regulador del fútbol americano profesional. Aquí, como
es lógico, aparece citada bibliografía específicamente jurídico-laboral, pero
también −como veremos dentro de un momento− bibliografía muy específica
sobre Derecho deportivo del Trabajo.
8. La bibliografía jurídico-laboral general la cita la Corte Suprema de
los Estados Unidos, al efecto de poner de relieve que el deporte explotado por
las Ligas profesionales no constituye ningún sector económico laboralmente
autónomo o especial. Esto explica, siempre según la Corte Suprema, que el
deporte profesional por cuenta ajena debiese quedar cubierto por las grandes
Leyes federales reguladoras del Derecho colectivo norteamericano del Trabajo,
concluyendo −aunque «admitimos que los jugadores de fútbol americano tienen
a menudo especiales talentos individuales, y, a diferencia de muchos trabajadores sindicalizados, negocian con frecuencia sus salarios individualmente con
sus empresarios»(53)− que resultaría inadmisible dar «ventajas adicionales a
los jugadores de fútbol americano profesional (por virtud de su superior poder
negociador) que a los trabajadores del transporte, mineros o empaquetadores
de comida»(54). Se trata de obras, todas ellas monografías, relativas a las asociaciones de empresarios como sujetos del Derecho colectivo general del Trabajo
[literalmente, «see also C. Bonnett, Employers’ Associations in the United
States: A Study of Typical Associations (1922»](55), a la evolución en los Estados Unidos de este último [literalmente, «1 P. Hardin, The Developing Labor
Law 697 (3d ed. 1992)»](56) y a los mecanismos de resolución extrajudicial de
lo que en España denominaríamos conflictos laborales colectivos de intereses,
cualquiera que sea el sector económico en el que se planteen [literalmente, «W.
Cfr. caso Brown v. Pro Football, Inc. (1996), p. 249.
(53)
Ibidem.
(54)
Ibidem, p. 240.
(55)
Ibidem, pp. 239, 245 y 246.
(56)
151
Simkin & N. Fidandis, Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining
139-140 (2d ed. 1986)»](57).
9. En ambos casos, la Corte Suprema de los Estados Unidos citó profusamente una obra específica de Derecho deportivo del Trabajo, a la vez
colectivo e individual, que es el artículo de los Profesores Michael S. Jacobs
y Ralph K. Winter, Jr., ambos de la Universidad de Yale, titulado «Principios
anti-monopolio y negociación colectiva por los deportistas: Sobre superestrellas
en esclavitud [Antitrust principles and collective bargaining by athletes: Of
superstars in peonage]»(58), y publicado en la revista jurídica generalista de dicha
prestigiosa Universidad norteamericana(59). Se trata de un artículo pionero y
visionario, al predecir que la irrupción del fenómeno de la negociación colectiva
en el ámbito del deporte profesional acabaría arrinconando a un segundo plano
las demandas laborales individuales o colectivas, amparadas en la legislación
anti-monopolio, de que venían conociendo hasta entonces las Cortes federales
norteamericanas de Derecho común, con inclusión de las orientadas a impugnar
la citada «cláusula de reserva» (equivalente, recuérdese, a nuestro «derecho de
retención»), que supuestamente reducía a la condición de «esclavitud» a las
superestrellas deportivas. Todo este planteamiento se resume a la perfección
en la siguiente afirmación suya: «Los términos y condiciones de empleo de los
deportistas profesionales en el béisbol, baloncesto y fútbol americano ya no están
regidos solamente por contratos individuales, sino que han sido suplantados en
parte por la negociación colectiva entre las ligas y los sindicatos de jugadores.
Como resultado, la política laboral nacional (formalizada en las Leyes federales
sobre Derecho colectivo del Trabajo), en vez del Derecho anti-monopolio, es
la principal y preeminente fuerza jurídica conformadora de las relacionales
laborales en el deporte profesional [The terms and conditions of employment of
professional athletes in baseball, basketball and football are no longer governed
solely by individual contracts but have been supplanted in part by collective
bargaining between the leagues and player unions. As a result, national labor
policy, rather than antitrust law, is the principal and pre-eminent legal force
shaping employment relationships in professional sports]»(60).
Ibidem, pp. 245-246.
(57)
Cfr. caso Flood v. Kuhn (1972), pág. 285, nota 22; y caso Brown v. Pro Football, Inc.
(1996), pp. 249 y 262.
(58)
Véase Yale Law Journal, vol. 81 (1971), pp. 1 y ss.
(59)
P. 6.
(60)
152
¿Formar futbolistas menores de edad o puro negocio?
¿Formar futbolistas menores de edad
o puro negocio?
Javier Latorre Martínez
Subdirector de Iusport
Presidente del Comité de Apelación de la
Federación Catalana de Fútbol
Recientemente hemos tenido noticia de la confirmación por parte del
Tribunal Arbitral del Deporte (TAS-CAS) de la dura sanción impuesta por
la Comisión de Disciplina de FIFA al FC Barcelona, impidiéndole inscribir
jugadores en los próximos dos periodos habilitados al efecto, por infracciones relacionadas con el traspaso y la inscripción de jugadores menores
de 18 años, y lo cierto es que, a pesar de que se ha escrito y hablado largo
y tendido en diferentes medios de comunicación y foros convocados, la
mayoría no estamos todavía en condiciones de pronunciarnos con propiedad
en este asunto, pues en el momento de redactar este artículo desconocemos el contenido íntegro del laudo del TAS, aunque sí que conocemos la
primera resolución sancionadora de FIFA, durísima contra el club catalán
en sus más de sesenta páginas, que fue confirmada posteriormente por el
Comité de Apelación federativo.
El TAS, formado por tres árbitros de reconocido prestigio –uno de ellos
nombrado por el propio Club–, ha decidido por unanimidad que la resolución
de la Comisión Disciplinaria de FIFA se ajustaba a Derecho. Cierto que siempre le quedará al club catalán el Tribunal Federal Suizo para recurrir, pero los
precedentes anteriores no son muy esperanzadores.
153
Toda la problemática del caso concreto del FC Barcelona se centra en la
vulneración del apartado 4 del artículo 19 del Reglamento sobre el Estatuto y la
Transferencia de Jugadores (RETJ) de FIFA que establece que cada asociación
deberá garantizar el cumplimiento de las disposiciones del artículo 19 RETJ por
parte de sus clubes. Recordemos que el citado artículo trata sobre la protección
de los menores de edad, es decir, de jugadores que no han alcanzado todavía
los 18 años de edad. La postura de FIFA ha sido siempre inflexible al respecto:
si un club incumple las disposiciones del artículo 19 RETJ, las asociaciones
involucradas no pueden inscribir a los jugadores. Siempre había advertido
FIFA que si un jugador estuviese inscrito con un club y el mismo no hubiese
cumplido con una de las condiciones establecidas, el club sería susceptible de
ser sancionado.
Es muy posible que sea necesario dedicar tiempo y esfuerzo para modificar la actual normativa FIFA en protección de menores, pues, aunque ha
mejorado la situación en numerosos casos, lo cierto es que se siguen detectando
violaciones de la normativa que deben ser sancionadas en algunos casos con
dureza y con rotundidad, mientras que en otros casos merecerían un diverso
tratamiento. Y, en condiciones normales, debería primar siempre el interés del
menor, el cual no se protege de manera suficiente con la actual normativa FIFA,
en términos generales.
Para acabar de centrar el caso concreto, quizá sea conveniente reproducir
un párrafo de la resolución de la Comisión de Disciplina de la FIFA por la que
se sanciona al FC Barcelona:
154
«La Comisión Disciplinaria de la FIFA sostiene, además, en el presente contexto que el artículo 19, apartado 1 del RETJ obliga a los clubes a proceder
con particular diligencia en caso de transferencias de menores de edad. Antes
de 2009, los clubes tenían que cumplir y estaban sujetos al control exclusivo
de la respectiva asociación nacional, en aras de garantizar el respecto del
contenido del artículo 19 RETJ. Por otra parte, en casos ocurridos después
de la entrada en vigor del RETJ edición 2009, a pesar del hecho de que sean
las asociaciones las que deben solicitar la aprobación de la Subcomisión
de la Comisión del Estatuto del Jugador en casos en que pueda aplicarse
una de las excepciones estipuladas en el artículo 19 apartado 2 del RETJ
(cf. art. 19 apdo. 4 del RETJ), los clubes mismos, cui bono, también deben
examinar por separado si una determinada transferencia contravendría o
no las disposiciones contenidas en el artículo 19 del RETJ.
En particular, en caso de que una asociación de fútbol inscriba un jugador
menor de edad en violación de las reglamentaciones pertinentes de la
FIFA (p. ej. sin solicitar la aprobación de la Subcomisión competente de
la Comisión del Estatuto del Jugador antes de inscribir al jugador), ello no
exime al club de ser sancionado por violaciones del artículo 19 del RETJ.
Puesto que la prohibición de transferencias internacionales de menores de
edad estipulada en el artículo 19 apartado 1 del RETJ también va dirigida
a los clubes mismos, cui bono, estos tienen que asegurar por separado el
cumplimiento de esta disposición, principalmente ya que la misma se realiza
por motivación del club que quiere registrar al jugador y ya que ciertas
obligaciones recaen directamente en el club durante el procedimiento de
aprobación antes mencionado. El motivo de ello es que la protección de
los menores de edad en el fútbol requiere de los estándares más altos y es
tomada muy en serio por la FIFA».
Independientemente del caso particular que ahora nos ocupa con el FC
Barcelona, podemos plantearnos un escenario general que se presenta en la
mayoría de grandes clubes europeos, que invierten cuantiosos recursos en
la formación y preparación de su cantera de jóvenes futbolistas. Cierto es
que dichos clubes suelen dedicar simultáneamente esfuerzos a la formación
personal, académica e incluso profesional de los menores integrados en su
cantera, pero también debemos manifestar que esta situación no es la regla
general, sino la excepción. Sólo contados clubes, generalmente de gran
potencial económico y deportivo, pueden ofrecer a los menores una formación de calidad en todos los ámbitos, aunque también es cierto que algunos
clubes más modestos también son ejemplos en la gestión y tratamiento de
su «fútbol base».
Lo primero que deberíamos preguntarnos es cuál es la finalidad principal
de los grandes clubes cuando invierten importantes recursos para disponer de
canteras modélicas en todos los sentidos: ¿formación deportiva del menor?,
¿formación personal y académica del menor?, o ¿ambas cosas a la vez?
En mi opinión, en general, prima el primero de los citados objetivos, que
no es otro que la formación deportiva del menor. A todos interesa conseguir
buenos futbolistas por múltiples razones. Pocos clubes deportivos se dedican
únicamente a becar a menores para que se formen sólo con personas y académicamente, sin importarles la faceta competitiva. Es más, «si no dan la talla
deportivamente», les conceden inmediatamente la baja.
155
En este sentido, para favorecer que la formación deportiva del menor
sea un éxito, se le pueden facilitar todo tipo de atenciones posibles para que
se integre de la mejor manera: alojamiento, comida, incluso estudios y viajes
para reunirse con sus familiares, y demás necesidades personales.
¿Qué pretende el club con esta situación? Pues tres objetivos clarísimos:
1.º El primero consiste en que los jugadores menores formados
puedan ser promocionados al primer equipo de la entidad, con el
consiguiente ahorro económico en su fichaje, y, simultáneamente,
conseguir un mayor grado de compromiso del jugador con la entidad («son jugadores de casa que sienten los colores»). ¿Acaso no
buscan la mayoría de los clubes que aparezca el «nuevo Mecí» o
el «nuevo Ronaldo»?.
Los datos son demoledores: recientemente los dos clubes españoles
con más presupuesto han fichado a los jugadores Neymar y Bale, por
cantidades que rozan los cien millones de euros cada uno, sumando
los diferentes conceptos. Evidentemente, si Neymar o Bale hubieran
sido formados en las canteras de FC Barcelona o Real Madrid, en
estos momentos, ambas entidades tendrían casi cien millones de
euros más en sus cuentas bancarias, siendo el coste asociado a su
formación muy inferior a dichas cifras. Lo mismo sirve para el actual
campeón de Europa, Bayern Münich: si hubiera tenido en su cantera
a Thiago Alcántara o Javi Martínez, contaría con setenta millones
de euros más. Es decir, el primer objetivo para formar menores es
puramente económico y deportivo, para poder ahorrar dinero en el
fichaje de jugadores para el primer equipo.
2.º El segundo objetivo consiste en rentabilizar la inversión en la cantera
del resto de sus jugadores que no puedan subir al primer equipo de
la entidad por condiciones deportivas. El club intenta vender (traspasar, en terminología futbolística) a su jugador formado, con destino
a otros clubes que paguen el «precio justo», consiguiendo, de este
modo, un retorno a su previa inversión. No hace mucho leíamos en
la prensa deportiva los millones de euros que han reportado al Real
Madrid los diversos jugadores procedentes de su cantera (La Fábrica)
y que se hallan integrados en diversos clubes españoles y europeos,
sin haber alcanzado una mínima participación en el primer equipo
de la entidad. La cifra económica es considerable y no cabe duda
156
que estos ingresos superan, con creces, lo invertido en los menores
en los aspectos deportivos, académicos y personales.
3.º El tercer objetivo está relacionado con la indemnización por formación y el mecanismo de solidaridad establecidos en el Reglamento
sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA, en sus
artículos 20 y 21:
Artículo 20: «La indemnización por formación se pagará al club o
clubes formadores de un jugador: 1.º cuando un jugador firma su
primer contrato de profesional y 2.º por cada transferencia de un
jugador profesional hasta el fin de la temporada en la que cumple
veintitrés años. La obligación de pagar una indemnización por formación surge aunque la transferencia se efectúe durante o al término
del contrato».
Artículo 21: «Si un jugador profesional es transferido antes del
vencimiento de su contrato, el club o los clubes que contribuyeron
a su educación y formación recibirán una parte de la indemnización
pagada al club anterior (contribución de solidaridad)».
Es decir, cuando un jugador suscribe el primer contrato profesional se
genera un derecho a favor del club formador para recibir una indemnización por
la formación realizada a dicho jugador. Y adicionalmente, cuando se traspasa
a un jugador antes de que finalice su contrato, se genera el derecho a percibir
la contribución de solidaridad. Ambas medidas están claramente dirigidas en
beneficio de los clubes que dedican recursos a formar a sus jugadores. Estas
cantidades percibidas pueden consistir en cuantiosas sumas económicas. No
cabe duda que es una forma de rentabilizar la inversiones de los clubes en su
cantera, y precisamente se legisló de ese modo para prevenir el expolio de
grandes clubes hacia clubes modestos que se llevaban a los jugadores que
destacaban por cifras ridículas e incluso de forma gratuita.
Debemos manifestar que esto supone un claro negocio para muchos.
Además de determinados agentes, representantes y ojeadores, que sacan rentabilidad de su actuación respecto a los menores, existen en la actualidad diversos
despachos de abogados que se han especializado en ponerse en contacto con
los clubes modestos para recordarles que pueden conseguir importantes cifras
económicas, en concepto de derechos de formación, en el momento que alguno
de sus jugadores de cantera firma el primer contrato profesional con otro club,
157
a cambio, en la mayoría de ocasiones, de un porcentaje de la cantidad total
obtenida.
Estos derechos de formación o llamémosles indemnizaciones por formación suponen para los clubes modestos un auténtico salvavidas de sus
presupuestos anuales y les permiten continuar sus actividades y mejorar las
canteras e incluso los resultados deportivos de sus primeros equipos. En el caso
de los grandes clubes, debido a los medios y recursos de que disponen, existen
mayores posibilidades, por razones obvias, de que los jugadores de cantera puedan ser fichados por otros clubes profesionales españoles y europeos, razón por
la cual estos ingresos son más probables y más sustanciosos. No olvidemos que
los grandes clubes cuentan con la ventaja de poder enviar a ojeadores a diversos
continentes para buscar «los mejores talentos nativos» y, además, suelen contar
con el beneplácito de los propios menores, e incluso de sus familias, pues suelen
preferir enrolarse en la cantera del FC Barcelona, del Real Madrid, Ajax o Manchester United, por ejemplo, antes que aterrizar en otros clubes más modestos. Es
decir, la marca reporta a posteriori beneficios colaterales. Y los padres transigen
con más facilidad a que su hijo se marche de casa a edades infantiles pues, quien
sabe, si puede ser su medio de vida en los siguientes años.
Es cierto también que estos grandes clubes reiteran una y otra vez que,
en sus canteras, además de formar a los menores deportivamente, los forman
como personas, facilitándoles una educación que muchos menores de su misma
edad carecen, simplemente por no saber jugar al fútbol. Pero también es cierto
que no consta que ninguno de estos grandes clubes que insisten en esta formación paralela de la personalidad del menor, actúe como una verdadera ONG,
renunciando a percibir las indemnizaciones citadas por formación y contribución de solidaridad. En muchas ocasiones, teniendo en cuenta que disponen
de prestigiosos juristas en sus organizaciones, son los primeros que reclaman
a otros clubes menos poderosos el inmediato pago de dichas cantidades. Por
eso, quizás sean ellos los que más énfasis pongan para que la formación del
menor sea un éxito en todos los sentidos.
Salvo que estemos equivocados, estos son los tres objetivos deportivo-económicos que tienen los grandes clubes para invertir en sus canteras. Reiteramos:
1.º Que se incorporen los menores, convertidos en posibles cracks, a las plantillas del primer equipo de la entidad, a coste cero; 2.º Traspasar a los que no son
cracks a otros equipos a cambio de una importante cantidad económica; y 3.º
Percibir cuantiosas cifras en concepto de derechos de formación y mecanismo
de solidaridad, según lo establecido en la normativa deportiva vigente.
158
Hasta aquí, nada nuevo. Pero ahora corresponde relacionar lo comentado
anteriormente con aquellos clubes que incumplen la normativa vigente de la
FIFA en materia de inscripción de jugadores menores de 18 años, que no cumplen ninguna de las tres excepciones que establece el artículo 19 del Reglamento
del Estatuto y Transferencia de Jugadores y, que, además, dicha inscripción no
haya sido validada por la subcomisión creada al efecto por FIFA.
Recordemos que el TMS (Transfer Matching System), sistema en línea
de correlación de transferencias internacionales, es de obligado uso en todos
los traspasos internacionales de jugadores profesionales de fútbol once desde
octubre de 2010. Asimismo, desde 2009, es obligatorio el uso del TMS en todas las solicitudes de primera inscripción o traspaso de un menor, tal y como
establece el artículo 19.
El citado artículo ha sido expuesto en todos los medios de comunicación
en los últimos días con el caso del FC Barcelona, pero lo transcribimos de
nuevo, para facilitar al lector su recordatorio:
«1. Las transferencias internacionales de jugadores se permiten sólo
cuando el jugador alcanza la edad de 18 años.
2. Se permiten las siguientes tres excepciones:
a) Si los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo
club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol.
b) La transferencia se efectúa dentro del territorio de la Unión Europea
(UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) y el jugador tiene
entre 16 y 18 años de edad. El nuevo club debe cumplir las siguientes
obligaciones mínimas:
i. Proporcionar al jugador una formación escolar o capacitación
futbolística adecuada, que corresponda a los mejores estándares
nacionales.
ii. Además de la formación o capacitación futbolística, garantizar
al jugador una formación académica o escolar, o una formación
o educación y capacitación conforme a su vocación, que le
permita iniciar una carrera que no sea futbolística en caso de
que cese en su actividad de jugador profesional.
iii. Tomar todas las previsiones necesarias para asegurar que se
asiste al jugador de la mejor manera posible (condiciones óp159
timas de vivienda en una familia o en un alojamiento del club,
puesta a disposición de un tutor en el club, etc.).
iv. En relación con la inscripción del jugador, aportará a la asociación correspondiente la prueba de cumplimiento de las citadas
obligaciones;
c) El jugador vive en su hogar a una distancia menor de cincuenta kilómetros de la frontera nacional, y el club de la asociación vecina está
también a una distancia menor de cincuenta kilómetros de la misma
frontera en el país vecino. La distancia máxima entre el domicilio del
jugador y el del club será de cien kilómetros. En tal caso, el jugador
deberá seguir viviendo en su hogar y las dos asociaciones en cuestión
deberán otorgar su consentimiento.
3. Las condiciones del presente artículo se aplicarán también a cualquier
jugador que no haya sido previamente inscrito y que no sea natural del país en
el que desea inscribirse por primera vez.
4. Toda transferencia internacional conforme al apartado 2 y toda primera inscripción conforme al apartado 3 están sujetas a la aprobación de la
Subcomisión designada por la Comisión del Estatuto del Jugador a tal efecto.
La solicitud de aprobación deberá presentarla la asociación que desea inscribir
al jugador. Se concederá a la asociación anterior la oportunidad de presentar
su postura. Toda asociación que solicite la expedición de un CTI y/o realizar
una primera inscripción deberá solicitar primero esta aprobación. La Comisión
Disciplinaria de la FIFA impondrá sanciones conforme al Código Disciplinario de la FIFA en caso de cualquier violación de esta disposición. Igualmente,
podrán imponerse sanciones no sólo a la asociación que no se haya dirigido a
la Subcomisión, sino también a la asociación que expidió el CTI sin la aprobación de la Subcomisión y a los clubes que hayan acordado la transferencia
de un menor de edad.
5. El procedimiento de solicitud a la Subcomisión de toda primera inscripción y transferencia internacional de menores de edad se describe en el
anexo 2 del presente reglamento».
No cabe duda que cuando una persona física o jurídica se integra en una
organización lo hace voluntariamente, sin que nadie le obligue a ello. Por tanto,
está obligada a cumplir las normas por las que se rige la citada organización (en
este caso, FIFA). Y tampoco cabe duda que si uno de sus miembros considera que
160
la normativa vigente es injusta, alegal o ilegal, y perjudica sus intereses, tiene
todo el derecho para impugnar dicha reglamentación ante quien corresponda y
sea competente, pero nunca tiene derecho a incumplir, de forma unilateral las
normas a las que se ha sometido con su integración voluntaria.
En este sentido, recojo lo manifestado por el prestigioso jurista Luis
Cazorla en su artículo «La FIFA, el Barcelona y la Justicia»:
«…pavor que me provoca acudir a argumentos de Justicia frente a la
norma (nada más, no piensen mal): algo así como el “no aplico la norma
porque es injusta”. La norma debe ser cumplida con independencia de
que en su aplicación se pueda llegar a resultados que, subjetivamente e
incluso objetivamente, se puedan considerar injustos, dado que si este
es el caso, que se modifique. Imagínense la situación que puede llegar a
producirse si todos hacemos un análisis en nuestro actuar diario de las
normas que nos parecen injustas y decidimos no cumplirlas; el argumento es tan pueril que sólo es posible agarrarse a él por quién se piensa al
margen de la coacción que su incumplimiento puede producir. No se me
ocurre otra justificación».
No consta que ningún club haya impugnado ante los correspondientes
juzgados y tribunales nacionales o comunitarios, la normativa FIFA vigente,
en concreto, el citado artículo 19 del Reglamento del Estatuto y Transferencia
de Jugadores, y, mucho menos, los artículos 20 y 21 correspondientes a las
indemnizaciones por formación y contribución de solidaridad. Quizás porque a
todos les ha venido bien la situación que se ha dado hasta ahora, o quizás porque
la normativa FIFA impide a sus miembros, de forma incomprensible, acudir
a la justicia ordinaria en defensa de sus intereses para dirimir los litigios que
se presenten en el ámbito deportivo (por cierto, tampoco nadie ha impugnado
todavía este precepto restrictivo de derechos fundamentales).
Pero, reiteramos, a pesar de los continuos comentarios de los clubes
implicados y de juristas relativos a que el artículo 19 del Reglamento citado
de FIFA puede incumplir normativas laborales y preceptos del Derecho comunitario, así como la Convención de los Derechos del Niño, «todos tragan y
callan» hasta que son sancionados. Quizás el único implicado que haya ido un
poco más lejos en defensa de sus intereses haya sido el propio FC Barcelona
cuando ha solicitado a FIFA, durante el mandato de Sandro Rosell, que se le
eximiera de cumplir la citada normativa en razón de cómo se trata a los menores
161
en La Masía, razonamiento, según era de esperar, rechazado en su totalidad
por la propia FIFA.
Como conclusión, podemos manifestar que:
1.º La normativa FIFA es injusta con la realidad social en el caso de
algunos clubes, que realmente bordan el trato exquisito a las canteras
en todos sus ámbitos, pero más injusto puede ser que determinados
clubes puedan incumplir la normativa «a sabiendas», mientras que
otros la cumplen estrictamente, pues de ese modo, se generan desequilibrios deportivo-económicos entre clubes que participan en las
mismas competiciones «sin igualdad de armas».
2.º Los clubes invierten en formación de sus canteras para obtener resultados deportivos y económicos tangibles, sin actuar como meras
ONG.
3.º Incumplir la normativa no es que salga gratis, sino que incluso, puede
generar cuantiosos beneficios económicos, derivados de traspasos
de jugadores y recaudación de indemnizaciones por derechos de
formación y contribución de solidaridad; deportistas, que, en condiciones de estricta legalidad, nunca debieron ser inscritos en dichos
equipos formativos por incumplir con el artículo 19 del Reglamento
del Estatuto y Transferencia de Jugadores de FIFA.
4.º Ninguno de los clubes formadores renuncian a tales indemnizaciones.
Al menos, no nos consta que así lo hagan. Es más, son los que más
énfasis ponen en reclamar lo que les corresponde, pues cuentan con
mayores y mejores medios para llevarlo a cabo.
5.º Se habla mucho de los beneficios que supone para los menores procedentes de otros países (en muchas ocasiones de otros continentes),
e incluso para sus familias, cuando ingresan en las canteras de los
grandes clubes, pero ninguno de estos clubes que haya inscrito jugadores menores en situación irregular desde 2009-2010, ha presentado
públicamente una relación de los mismos y la situación en la que se
encuentran en la actualidad: ¿siguen formando parte de su cantera o
del primer equipo?, ¿han sido traspasados a clubes de élite?, ¿están
en clubes modestos de categorías inferiores, subsistiendo a duras
penas?, o, simplemente, ¿han tenido que regresar a sus países de
origen?. Quizás ayudaría a demostrar que la norma es injusta si se
162
revelara la situación actual de todos los menores que se inscribieron
desde la vigencia del TMS en 2010, demostrando que su status es
digno en nuestra sociedad.
6.º Aquellos clubes que inscriben jugadores menores de 18 años, que no
cumplen con las excepciones establecidas en el artículo 19 del citado
Reglamento FIFA, se encuentran en superioridad respecto al resto
de participantes en la competición, ya que pueden obtener mayores
beneficios deportivos y económicos que el resto de equipos que sí
que cumplen la normativa, ya que éstos no pueden inscribir a jóvenes
talentos de otros países que les reportarían beneficios importantes.
7.º En la futura modificación de esta reglamentación, debería recogerse
como finalidad principal el interés del menor.
En definitiva, esperaremos acontecimientos y estaremos pendientes de
los posibles recursos e impugnaciones que ha anunciado el actual presidente
del FC Barcelona, Josep Maria Bartomeu, contra la actual normativa FIFA en
materia de menores de edad, probablemente de la mano de la Liga de Fútbol
Profesional, dirigida por Javier Tebas, y/o de padres de los jugadores menores
afectados por esta normativa.
163
164
La agresión a Neymar, el descenso del Real Murcia y la sanción a Simeone
La agresión a Neymar, el descenso del
Real Murcia y la sanción a Simeone
(Comentarios breves a tres sucesos de actualidad
en el verano de 2014)(*)
Presidente de la Asociación Española de Derecho Deportivo
Sumario: I. Introducción.- II. La agresión a Neymar y la responsabilidad civil.III. La exclusión del Real Murcia CF de las competiciones profesionales.- IV.
La sanción de ocho encuentros de suspensión a Simeone.
I. Introducción
Reúno en este breve artículo tres comentarios, publicados en su momento
en el Diario de Jerez, propiciados por tres hechos deportivos, de naturaleza
diversa, acontecidos en este verano de 2014: la agresión sufrida en la Copa
del Mundo por el jugador brasileño Neymar, la exclusión del Real Murcia CF
de las competiciones profesionales y la sanción de ocho partidos de suspensión impuesta al entrenador del Atlético de Madrid, Diego Pablo Simeone, en
*
( )
Este artículo se publica, asimismo, en el segundo de los libros dedicados al recuerdo de
quien fuese presidente de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo, el profesor Rafael
Barranco Vela (1959-2013), excelente persona, gran amigo y universitario ejemplar, con
quien compartí vivencias, sentimientos e ilusiones.
165
la Supercopa de España. Los tres ofrecen, además de su relevancia fáctica y
trascendencia mediática, un significado interés jurídico deportivo.
II. La agresión a Neymar y la responsabilidad
civil
Cuando, en la pasada Copa del Mundo, el colombiano Camilo Zúñiga
lesionó gravemente al brasileño Neymar, se originó un intenso debate entre
los juristas deportivos sobre las eventuales consecuencias de dicha acción y,
muy en concreto, si el jugador lesionado o su club, el FC Barcelona, podrían
interponer una demanda civil con la que se exigiese al causante de la lesión el
resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
Recordemos que el incidente tuvo lugar el 4 de julio, cuando, en el minuto 85 del encuentro entre las selecciones nacionales de Brasil y Colombia,
correspondiente a los cuartos de final de la competición, disputado en el estadio
Castelão de la ciudad de Fortaleza, el defensa colombiano Zúñiga golpeó por
detrás y sin que estuviese el balón en juego al delantero brasileño Neymar Jr.,
que, como consecuencia del rodillazo recibido, sufrió la fractura de la apófisis
transversa de la tercera vértebra lumbar, lesión que obligaba al jugador a estar,
al menos, seis semanas inactivo.
La agresión fue advertida por el colegiado del encuentro, el español
Velasco Carballo, aunque no sancionó la falta al aplicar la ley de la ventaja y,
posteriormente, detenido el juego, no amonestó al jugador colombiano.
Precisamente porque la acción no pasó inadvertida al colegiado, la Comisión Disciplinaria de la FIFA no impuso de oficio sanción alguna, conforme
al artículo 77 del Código Disciplinario. Días antes sí había sancionado de
oficio al uruguayo Luis Suárez por morder en el hombro al italiano Chiellini,
en tanto esta acción sí había pasado inadvertida al colegiado del encuentro, el
mexicano Marco Rodríguez.
De esta forma, no hubo aplicación inmediata y ejemplar de las reglas técnicas, conforme a las cuales el jugador colombiano debió abandonar el terreno
de juego como consecuencia de la agresión a un contrario. Y tampoco hubo imposición posterior de la correspondiente sanción por la Comisión Disciplinaria.
Ante ello, cabe plantearse, en orden diverso, si al jugador que, por su violencia, causa una lesión grave a un contrario puede exigírsele responsabilidad
civil por los perjuicios causados. La jurisprudencia de algunos países, como
166
Argentina, es muy restrictiva en esta materia, al limitar la responsabilidad a
aquellos supuestos en que o bien «exista una acción excesiva, que viola grosera
y abiertamente el reglamento del juego» o bien «hay intención de provocar
el resultado dañoso», esto es, se requiere prácticamente la actuación dolosa
del causante de la lesión. Con base en esta doctrina algunos especialistas han
sostenido que, en este caso, no cabría exigencia de responsabilidad civil, con
lo que el único resarcimiento sería el que percibirá el FC Barcelona, una vez
transcurridos veintiocho días de producida la baja, esto es, desde el 2 de agosto,
conforme al Programa de Protección de Clubes de FIFA y que se concreta en
13.972 euros diarios, como parte proporcional de la ficha del jugador lesionado.
No es ésta mi opinión. Como ya he sostenido con anterioridad, en el
deporte rige la teoría del riesgo, según la cual cuando uno participa por propia
voluntad en una actividad potencialmente lesiva debe soportar los daños fortuitos que se ocasionen, pero dicha teoría no opera cuando el causante del daño se
ha producido de forma culposa (o dolosa), quebrantando las reglas del juego.
Una vez que se sobrepasa la frontera que señalan las reglas técnicas no
hay obstáculo que impida la exigencia de responsabilidad de conformidad
con la legislación civil. Es más, a mi entender, cabría reconocer legitimación
procesal para interponer una demanda de tal naturaleza, además de al jugador
agredido, a su club, a los patrocinadores deportivos e, incluso, a los propietarios
de los derechos de imagen y televisivos, que pueden resultar afectados por la
obligada inactividad del deportista lesionado.
La exigencia de responsabilidad civil es, en definitiva, un derecho que
asiste a los perjudicados a fin de resarcirse de los daños causados por dolo o
por culpa en la práctica deportiva y, en sí misma, es también una vía que puede
servir para prevenir y controlar eficazmente la violencia en el deporte.
III. La exclusión del Real Murcia CF de las competiciones profesionales
De sorprendente califiqué, en su momento, el Auto del Juzgado de lo
Mercantil número 7 de Madrid de 12 de agosto, que, a once días del comienzo
de la competición y como medida cauteladísima, adoptada inaudita parte,
ordenó la inmediata inscripción del Real Murcia CF en la Liga Nacional de
Fútbol Profesional para la próxima temporada 2014-2015, de la que había sido
excluido como consecuencia de su situación económica y, más en concreto, de
su endeudamiento con la Agencia Tributaria.
167
Al respecto, debe precisarse, ante todo, que tal exclusión se produce por
dos acuerdos de muy distinta naturaleza.
El primero de ellos es un acuerdo adoptado el 1 de agosto (y ratificado
el día 7 por la Comisión Delegada de la Liga) en virtud del cual no se admite
la solicitud de inscripción en el Campeonato Nacional de 2.ª División A del
Real Murcia CF por no cumplir los ratios económico-financieros exigidos por
el artículo 55.17 de los Estatutos Sociales. Este acuerdo no constituye sanción
alguna. Simplemente, la Liga, dentro de la implantación de su modelo de control económico-financiero, ha establecido unos requisitos para la inscripción en
cualquiera de las dos categorías del fútbol profesional y el Real Murcia CF no
los ha cumplido. Es, pues, un acuerdo puramente institucional u organizativo.
El segundo de los acuerdos, adoptado el 7 de agosto por el Juez de Disciplina Social de la Liga, pone fin a un expediente disciplinario sancionando al
Real Murcia CF, como autor de la infracción muy grave de «incumplimiento
de los compromisos adquiridos con el Estado», prevista por el artículo 69.2 de
los Estatutos Sociales [así como en los artículos 76.3.b) de la Ley del Deporte y
16.b) del Real Decreto de Disciplina Deportiva], con el descenso de categoría,
que implica asimismo su exclusión de la competición profesional. A diferencia
del acuerdo anterior, esta resolución se adopta en el ejercicio de la potestad disciplinaria que a las ligas profesionales atribuye la Ley del Deporte [art. 74.2.d)].
Pues bien, mientras que el primer acuerdo, puramente institucional u
organizativo, puede ser impugnado ante los tribunales ordinarios (jurisdicción
civil), el segundo ha de serlo en primer término ante un órgano administrativo
(el Tribunal Administrativo del Deporte) y después en la jurisdicción contencioso-administrativa.
De ahí que el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid sea competente para conocer de la demanda interpuesta contra el acuerdo organizativo
por el Real Murcia CF por infracción del derecho a la libre competencia, así
como para suspenderlo cautelarmente, pero no para conocer de la impugnación
de la resolución sancionadora ni, en consecuencia, para suspender de modo
cautelar, como ha hecho, la efectividad del descenso de categoría acordado en
el correspondiente procedimiento disciplinario.
El auto, que contiene otros pronunciamientos realmente cuestionables
(como la caución fijada en solo dos mil euros, pese a los enormes perjuicios
que puede comportar la medida cautelar en el caso de no ser confirmada),
origina una situación de tal complejidad en la competición (23 o 24 equipos,
168
nuevo calendario con problema de fechas, afectación de los derechos audiovisuales, quinielas…) que es lógica la decisión de la Liga de suspender su
inicio y formular oposición a la obligada inscripción del Real Murcia CF,
por cuanto, si bien el auto no es recurrible, la medida cautelar adoptada sí
es revisable por el cauce procesal previsto en los artículos 739 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que implicaría una vista, tras la cual
el juez, oídas a las partes implicadas, confirmaría o no la suspensión de los
acuerdos de la Liga.
Sobre el fondo de la cuestión, a mi modo de ver el auto confunde
los acuerdos colusorios restrictivos de la competencia con las medidas
organizativas tendentes a lograr la imprescindible disciplina y una mínima
racionalidad en las finanzas de los clubes, evitando un sobreendeudamiento
que, a la postre, sí que puede suponer una competencia desleal para las
entidades cumplidoras.
La necesidad del control económico corporativo llevó ya, en 2010, a la
UEFA a instaurar el Juego Limpio Financiero (Financial Fair Play), con el
que se pretende reducir la presión de los salarios y los traspasos, limitando
la inflación, instar a los clubes a que no gasten más de lo que ingresan y, en
definitiva, a lograr la viabilidad a largo plazo del fútbol europeo.
En esta línea, la Liga aprobó en 2011 un Reglamento de Control Económico con el que se promueve la solvencia de los clubes profesionales, se
incrementa la transparencia, se protege a los acreedores y se garantiza a largo
plazo la viabilidad de las entidades y la sostenibilidad de las competiciones.
Este Reglamento (completado con la normativa de control económico a
priori de 2013) está ratificado por el Consejo Superior de Deportes, que el 25 de
abril de 2012 suscribió con la Liga un protocolo tendente a reducir las deudas
mantenidas por los clubes con las Administraciones Públicas en general y con
la Agencia Tributaria en particular y con base en el cual la Liga queda obligada
a extremar el control de tales deudas, así como a incluir en sus Estatutos la
previsión de que «constituirá infracción disciplinaria el incumplimiento por
parte de una entidad de un aplazamiento del pago a la Agencia Tributaria».
Los acuerdos que establecen este imprescindible control económico y
los actos necesarios para su debida observancia no pueden ser considerados
vulneradores de la libre competencia, sino, muy al contrario, actuaciones
tendentes a lograr una competencia leal en el marco de un modelo económico
racional.
169
III. La sanción de ocho encuentros de suspensión
a Simeone
Como es sabido, el entrenador del Atlético de Madrid, Diego Pablo
Simeone, fue sancionado con ocho partidos de suspensión con motivo de su
comportamiento en el encuentro de vuelta de la Supercopa de España disputado
el pasado 22 de agosto por su Club contra el Real Madrid CF. Las sanciones
impuestas y el improbable cumplimiento de algunas de ellas merecen alguna
reflexión y justifican este comentario.
Lo primero que hay que destacar es que las sanciones impuestas por el
Juez de Competición de la Real Federación Española de Fútbol son las mínimas
previstas para las distintas infracciones cometidas por Simeone. Veámoslas
siguiendo la cronología de los hechos:
1.º Simeone, ante algunas decisiones del Colegiado del encuentro,
protesta de forma ostensible con los brazos en alto, saliendo del
área técnica en varias ocasiones, pese a las advertencias del cuarto
árbitro. Como consecuencia de ello, es expulsado. El Código Disciplinario (art. 120) establece que «protestar al árbitro principal, a los
asistentes o al cuarto árbitro, siempre que no constituya falta más
grave, se sancionará con suspensión de dos a tres partidos». El Juez
de Competición le impone dos partidos, esto es, la sanción mínima.
2.º Una vez expulsado, Simeone se dirige al cuarto árbitro, golpeándole
por dos veces en la cabeza con la mano abierta. El Código Disciplinario (art. 96) determina, dentro de las faltas graves, que «agarrar,
empujar o zarandear, o producirse en general mediante otras actitudes
hacia los árbitros que, por ser sólo levemente violentas, no acrediten
ánimo agresivo por parte del agente, se sancionará con suspensión
de cuatro a doce partidos». El Juez de Competición le impone cuatro
partidos, esto es, la sanción mínima.
3.º Simeone, en vez de acatar la expulsión, antes de abandonar el terreno
de juego, aplaude en varias ocasiones en señal de disconformidad por
la decisión adoptada, una conducta contraria al buen orden deportivo,
sancionada por el artículo 122 del Código Disciplinario con hasta
cuatro partidos de suspensión. Se impone uno, por lo que se trata,
de nuevo, de una sanción mínima.
4.º Por último, Simeone, tras la expulsión, en vez de quedarse en el
vestuario, se sitúa en la grada detrás del banquillo de su equipo,
170
permaneciendo allí prácticamente durante el resto del encuentro,
pese a haber sido advertido por el Delegado de Campo a instancias
del equipo arbitral. Con ello el técnico infringía el artículo 114 del
Código Disciplinario, según el cual, «los que resulten ser expulsados
deberán dirigirse a los vestuarios sin posibilidad de presenciar el
encuentro desde la grada», añadiendo que «el incumplimiento de la
citada obligación será objeto de sanción entre uno y tres partidos de
suspensión». Se impone el mínimo, un partido.
Por tanto, aunque en conjunto la sanción de ocho encuentros de suspensión (más las multas al Club y al propio técnico) pueda parecer abultada, es
la mínima conforme a la vigente normativa disciplinaria. Y, en mi opinión, no
resulta excesiva ni desproporcionada, por cuanto el comportamiento del técnico
integra acciones sustancialmente reprochables en el orden deportivo y, como
destaca la resolución sancionadora, constituye un pésimo ejemplo por quien
debe respetar las reglas del juego tanto o más que los jugadores a los que dirige.
Pero además, por otra parte, la mitad de la sanción es de eventual, improbable y, en el mejor de los casos, tardío cumplimiento, al tratarse de sanciones
por faltas leves, que, conforme a lo previsto en el artículo 56.1 del Código Disciplinario, se cumplirán «en los partidos de la misma competición en que dicha
infracción fue cometida». Esto es, sólo si, en el futuro, disputa dos Supercopas
más el club que entrene Simeone, podrá éste cumplir los cuatro encuentros de
suspensión impuestos por las tres faltas leves indicadas.
Recordemos, por ejemplo, las sanciones impuestas por la trifulca entre
José Mourinho y Tito Vilanova en el encuentro de vuelta de la Supercopa de
2011 entre el Real Madrid CF y el FC Barcelona. Al primero se le impusieron
dos partidos de suspensión (por meterle el dedo en el ojo a Tito) y al segundo
uno (por el pescozón en la nuca a Mourinho). Como se trató de infracciones
leves, las sanciones quedaron para futuras ediciones de este torneo, sin que
nunca llegaran a cumplirse.
A mi modo de ver, tales hechos ponen de manifiesto la necesidad de modificar el artículo 56.1 del Código Disciplinario de la Real Federación Española
de Fútbol, que puede encontrar alguna justificación respecto a competiciones
como la Liga y la Copa de SM el Rey, pero que carece de cualquier fundamento
en relación a torneos anuales de uno o dos encuentros, como es el caso de la
Supercopa de España.
171
En el ámbito disciplinario es fundamental no sólo que las conductas contrarias al orden deportivo sean corregidas con celeridad e inmediatez, esto es,
sin dilaciones innecesarias, sino que las sanciones impuestas se cumplan con
prontitud, rigor y efectividad. Algo que no va a ocurrir con tres de las cuatro
sanciones impuestas al técnico del Atlético de Madrid.
172
Comentarios jurídico-penales a cinco historias del mundo del fútbol
Comentarios jurídico-penales a
cinco historias del mundo
del fútbol(*)
José Manuel Ríos Corbacho
Universidad de Cádiz
Director del Forum de Derecho, Ética y Deporte
Sumario: I. Introducción.- II. Brasil: los nuevos desórdenes del fútbol.- III.
La resocialización y el fútbol.- IV. Jack el Destripador en el jogo bonito.- V.
Futbolistas de muerte.- VI. ¡Hay que salir a morder!
I. Introducción
El deporte en general pero fundamentalmente el fútbol, en particular, están
siendo objeto de una plaga de violencia, corrupción, en suma desórdenes de lo
que no precisamente hace gala el deporte, ya que esté posee como denominador
común la integración social, la educación y la tolerancia. El Derecho deportivo,
pero primordialmente el Derecho penal están intentando proteger una «higiene
deportiva» que ha sido deteriorada por una intensa polémica social que pro-
*
( )
Estos comentarios, escritos en distintos momentos y publicados en medios diversos, se
reúnen en este artículo como una aproximación divulgativa al Derecho penal del fútbol,
basada en supuestos de hecho de evidente relevancia y significada notoriedad.
173
cede de la incisiva presencia de intereses económicos que han convertido esta
situación en un elemento criminógeno.
En este trabajo, hemos pretendido relatar cinco historias reales que han
ocurrido en el mundo del fútbol que de alguna manera poseen tintes iberoamericanos pero no sólo desde el punto del Derecho vinculado al deporte que envuelve
a dicho mundo sino de cualquier aspecto, delitos comunes, que acaecen en los
sujetos que desarrollan la práctica deportiva del balompié. Se trata de hacerle
llegar al lector noticias recientes y reales vistas desde el prisma de un comentario de Derecho penal sobre las mismas, de modo que el lector pueda apreciar
que el universo del deporte no dista tanto del mundo existente que nos rodea.
II.Brasil: los nuevos desórdenes del fútbol
En estos días nos hemos vuelto a encontrar en Brasil, el país del fútbol
total, con la cara más amarga y más perniciosa del fútbol. Así, en la última
jornada de Liga del campeonato carioca se disputaba un partido dramático
en el estadio de Santa Catalina, el Arena de Joinville, dentro de la región del
estado de Curitiba, donde la selección española disputó la Copa del Mundo,
entre los equipos del Atlético Paranaense (que se jugaba su clasificación para
la Libertadores) y el histórico equipo de Río de Janeiro, el Vasco da Gama,
que necesitaba ganar para salvar la categoría. En un partido de la máxima tensión, cuando a los quince minutos de partido el equipo visitante perdía por un
gol a cero, se desataron los más pérfidos instintos de las torcidas respectivas,
generándose una ingente violencia que tiñó de rojo unos acontecimientos muy
oscuros en una tierra que se caracteriza por el gusto al fútbol, al jogo bonito y,
en definitiva, a lo multicolor.
En otro orden de cosas, también se manifestó el problema de que dentro
del estadio tan sólo existía seguridad privada pues es obligación de los clubes
mantener su seguridad, encontrándose la seguridad pública a las puertas del
coliseo futbolístico. Imagino que con tal situación se cumplirá la legalidad
vigente pero no deja de ser extraño que para los derechos televisivos se trate
de un espectáculo de interés general y para el tema de la seguridad y, por ende,
de la violencia, se trate de un espectáculo privado.
No es la primera vez que esto ocurre en las hinchadas brasileñas, incluso
durante la Copa Confederaciones se volvieron a suceder este tipo de altercados, aunque de menor gravedad, pues en aquel momento la protesta era por la
celebración del Mundial 2014 en un lugar en el que también ha aparecido la
174
crisis y algún sector radical no entendía la realización del mismo en la nación
del Corcovado.
En el mundo del fútbol este tipo de tragedias ha sido una constante, baste detallar las siguientes: en 1985 cuando en la final de la Copa de Europa se
enfrentaron la Juventus de Turín y el Liverpool, en el partido que se intituló la
Tragedia de Heysel, en el que murieron treinta y nueve aficionados (treinta y
cuatro italianos seguidores de la Juventus, dos belgas, dos franceses y un británico) a causa de una avalancha de aficionados en los prolegómenos del partido.
Quizá dicha situación tuviera también su inicio en la final del año anterior entre
el Liverpool y la AS Roma donde, ganando el equipo inglés, sus aficionados
fueron agredidos por la hinchada romana, gestándose entre los años 84 y 85
un movimiento de Hooligans que revolucionó todo el ámbito de las hinchadas
del Reino Unido y, por ende el de Europa. Los catorce supporters que fueron
condenados por la final de Bélgica tuvieron como turbia recompensa deportiva
el hecho de que los equipos ingleses fueran sancionados por la UEFA a su «no
participación» durante cinco años en competiciones europeas, circunstancia por
la cual se le hizo mucho daño al magnífico fútbol inglés. En 2001, los gases
lacrimógenos de la policía contra las gradas, durante el Heatssof Oak-Asante
Kotoco, provocaron una desbandada que desembocó en la peor tragedia sufrida
en un estadio africano al saldarse con ciento veintitrés muertos. Más recientemente, en noviembre de 2006, en Italia, los incidentes acontecidos al término
del partido Napoles-Juventus, que terminó con el resultado de empate a uno,
perteneciente a la décima jornada de la Serie A, se saldaba con ocho policías
con heridas leves y tres tifosi heridos.
Sin embargo, más luctuoso fue el incidente acaecido el 23 de noviembre
de 2008, en el que un joven, Daniel López, es asesinado a puñaladas en el
Estadio Colón de Santa Fe durante un partido del torneo Apertura 2008 del
fútbol argentino. Asimismo, también falleció el hincha de Huracán, Rodrigo
Silvera de veintisiete años de edad, después de las heridas de bala que recibió
el 1 de noviembre cuando su equipo se enfrentaba a Estudiantes de La Plata.
Por otro lado, el enfrentamiento entre fanáticos de los equipos Al Masry
de Port Said y el cairota Al Ahly, en el estadio del primero, el 1 de febrero de
2012, produjo más de setenta muertos. Un año después, las sentencias penales
condenatorias de los responsables, desencadenaron disturbios que se saldaron
con otra treintena de muertos (cfr. Terradillos Basoco, «¿Qué Fair Play? ¿Qué
deporte?», en Fair Play, vol. 1 núm. 1, 2013, p. 8).
175
Por último, recientemente, en abril de 2013, seguidores del Newcastle se
enfrentaron a la Policía en el centro de la ciudad (por altercados que provocaron
algunos de sus aficionados después de que su equipo cayera derrotado en su
estadio ante el Sunderland por tres goles a cero) donde tres policías resultaron
heridos y veintinueve hinchas resultaron detenidos y a los pocos días los seguidores del Millwall también se enfrentaron a los Cuerpos y Fuerzas de seguridad
inglesa pero esta vez en el Estadio de Wembley, siendo detenidos por causar
disturbios en dicho recinto durante la semifinal de la Copa de Inglaterra (FA
Cup), que perdieron ante el Wigan y en que tuvo como resultado el de cuatro
policías heridos.
En España, sin ir más lejos, también han ocurrido otros incidentes como
pudieran ser los siguientes: la pelea que acaeció en las cercanías del estadio
Vicente Calderón entre las aficiones de la Real Sociedad y el Atlético de
Madrid, u otra que tuvo lugar entre los aficionados del equipo colchonero y
los del Sevilla FC. Además, también se han producido altercados entre los
seguidores del Español y del Barcelona e incluso en los más cercanos Jerez
frente al Cádiz CF.
Este tipo de incidentes que rodean al fútbol también tiene su respuesta
jurídica. Se trata de lo que conocemos como violencia exógena, esto es, aquélla
que se produce alrededor de los estadios deportivos. En el Código penal español
se protege en el artículo 557 la «paz publica», preceptuando éste que se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años a los que, actuando en grupo,
y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando
lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando
las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que
por ellas circulen o invadiendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las
penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código.
Asimismo, se impondrá la pena superior en grado a las previstas en el apartado
precedente a los autores de los actos allí citados cuando éstos se produjeren
con ocasión de la celebración de eventos o espectáculos que congreguen a gran
número de personas. Con idéntica pena serán castigados quienes en el interior de
los recintos donde se celebren estos eventos alteren el orden público mediante
comportamientos que provoquen o sean susceptibles de provocar avalanchas u
otras reacciones en el público que pusieren en situación de peligro a parte o a
la totalidad de los asistentes. En estos casos, se podrá imponer también la pena
de privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un
tiempo superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta.
176
Por ello, hay que insistir en que los hechos declarados serían constitutivos
de un delito de desórdenes públicos previsto en el artículo 557 del Código penal,
que requiere para su existencia: un sujeto activo plural, una alteración del orden
público que ha de producirse bien causando lesiones a las personas, daños en
las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas
de manera peligrosa para los que circulan por ellas o invadiendo instalaciones
o edificios, y, por último, una finalidad de atentar contra la paz pública. Hay
que recordar que concordante a este ilícito aparece la falta del artículo 633
del Código penal que castiga a «los que perturbaren levemente el orden en
la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos públicos, en espectáculos
deportivos o culturales, solemnidades o reuniones numerosas serán castigados
con las penas de localización permanente de dos a doce días y multa de diez a
treinta días». Esta no es una cuestión baladí en el deporte ya que dicho precepto
fue aplicado por la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 4 de septiembre
de 2003, desestimando el Recurso de apelación interpuesto por la representación de Sevilla Fútbol Club SAD, confirmando que los hechos consistentes
en la irrupción de un espectador en el terreno de juego en un campo de fútbol
encarándose con el portero del equipo contrario y dándole un pequeño empujón,
eran constitutivos de falta del artículo 633 del Código penal, al calificar como
leve la perturbación del orden causado.
Pero también se puede observar otro ilícito. La riña tumultuaria del artículo 154 del Código penal. Se puede definir como un enfrentamiento entre dos
o más bandos formados por una pluralidad de personas que acometen entre sí,
confundiéndose las acciones, de modo que no es factible aislar o singularizar
las conductas de cada uno de ellos y el resultado concreto que producen (De
Vicente Martínez, Vademecum de Derecho penal, 2.ª ed., Valencia, 2013, p.
297). Así, se podrá caracterizar este delito con los siguientes requisitos: a) que
exista una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre
varios grupos, recíprocamente enfrentados; b) que en dicha riña, esos diversos
agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario, o sea, sin que
nadie pueda precisar quien fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña se
utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad
de las personas, no siendo necesario que la utilizaren todos los intervinientes.
En este caso concreto se hallaron palos de madera e incluso algunos con clavos
en ellos por lo que se puede decir que cumplen este elemento.
Además, tanto el delito de desordenes públicos como el de la riña
tumultuaria se apreciaran sin menoscabo de que después se puedan apli177
car otros delitos por lesiones o muerte en su caso que conllevarán penas
distintas a los mismos.
Todo ello conforma el campo de cultivo de fanáticos, hinchas, ultras,
tifossi o hooligans. La admiración por su héroes deportivos no les lleva a la
emulación, como no sea en aspectos tan superficiales como la clonación estética,
sino a la construcción de todo un universo axiológico asentado en las presuntas
señas de identidad de un colectivo que gira alrededor de un club o de un equipo.
Es ese colectivo el que asegura cobijo y complicidades al hincha: «mientras dura la misa pagana, el hincha es muchos. Con miles de devotos comparte
la certeza de que somos los mejores, todos los árbitros están vendidos, todos los
rivales son tramposos». Al fanático, el colectivo le brinda, además, anonimato,
refuerzo: «Nunca viene solo. Metido en la barra brava, peligroso ciempiés, el
humillado se hace humillante y da miedo el miedoso» (Galeano, El fútbol a sol
y a sombra, Madrid, 2007, pp. 7 y 8). A la afirmación de lo propio acompaña,
pues, el rechazo de lo ajeno, y la afirmación a ultranza del «nosotros» pasa por
la aniquilación de «los otros».
Por todo ello, cabe decir que la luminosidad del Brasil que conocemos se
torna oscura, que estos incidentes le hacen mucho daño al fútbol y, sobre todo,
al Campeonato de los Campeonatos, donde hasta hace muy poco de conmemoraba cada cuatro años una fiesta por la Paz. Espero que vuelvan las aguas a su
cauce y que el fútbol siga siendo lo que es: un espectáculo de masas… en paz.
III. La resocialización y el fútbol
Aunque parezca mentira, la institución de la resocialización está dejando
de ser una utopía para acercarse al escenario de la realidad. Poco a poco, se
van consiguiendo logros en este campo, situación que no deja de ser un desideratum constitucional y que ya lo plasmó el texto de la Constitución de 1978,
necesitando el lector saber que es el vértice del ordenamiento jurídico positivo,
esto es, la norma que manda sobre todas las demás, aunque parece que estuviera
ahí como una mera obra de arte para observarla, sin mayor efecto jurídico que
lo fuera el de mirar un cuadro de Goya en el Museo de Prado y, si se me apura,
de la colección de los «disparates».
Pero la resocialización o reinserción social aparece preceptuada en el articulo 25.2 de la norma antedicha pudiéndose conceptuar como una institución
que no es comprendida por la sociedad, puesto que ésta lo más que quiere es
seguir aislando al delincuente, pase lo que pase en su vida en prisión, o sea,
178
dejarlo de lado, aislarlo, y no concederle oportunidades para que vuelva a vivir
en comunidad, es más, lo que pretende es seguir imponiendo penas privativas de
libertad infinitas que hagan viejo al delincuente en prisión pero que lo importante
es que no moleste a esa sociedad real de los «bienpensantes» que nos rodea.
Para contrarrestar esto, las normas hablan de reeducación y reinserción social
pero en los textos legales no aparece la palabra «resocialización», e incluso
dicho vocablo no existe en el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua por lo que es del todo imposible establecer que es la resocialización,
desde un punto de vista semántico, y realizar una interpretación correcta de
lo que quiere indicar dicha palabra. Por todo lo anterior, cabe establecer una
noción del concepto examinado como «llevar una vida futura sin delitos»,
incluso se podría definir como el hecho de volver a enseñar al sujeto que
sabía y que por circunstancias ajenas, que han actuado sobre él, ha dejado de
saber; con todo, puede decirse que la reeducación es el hecho de compensar
las carencias del recluso frente al hombre libre ofreciéndole ciertas posibilidades para que tenga un acceso a la cultura y un desarrollo integral de su
personalidad (Terradillos Bazoco y Mappelli Caffarena, Las consecuencias
jurídicas del delito, Madrid, 1996).
Traigo a colación la institución resocializadora por cuanto el fútbol
también posee, entre otras cosas, un gran «efecto reinsertador». El fútbol, es
pasión y, a mi entender cultura, que puede proyectarse para algunos en un efecto
integrador en la sociedad. Este es el caso del portero Pablo Migliore que pasó
de estar en la cárcel a jugar la Champions League. El guardameta atravesó una
circunstancia desagradable, pues pasó de estar en pocos meses de un centro
carcelario donde se encontraba privado de libertad a jugar por la «orejona» en el
Dínamo de Zagreb de Croacia. La historia de este futbolista viene determinada
por ser el portero titular de San Lorenzo de Almagro cuando fue encarcelado al
intervenir como presunto encubridor de un crimen, aunque recuperó su libertad después de un mes de privación de su libertad, no saliendo indemne de la
situación, ya que el club argentino le pidió que renunciara a formar parte del
equipo para que se olvidara el incidente y en ningún caso ensuciara el nombre
del histórico club latinoamericano. No obstante, tras su periplo carcelario y
después de haber declarado el cancerbero que «cuando te pasa algo así, aprendes
a valorar todo de otra manera» y viviendo tan desagradable experiencia, ésta
le sirvió para reflexionar sobre la cuestión, fichó por el Dínamo de Zagreb, a
la sazón, el club más fuerte de Croacia, además de tener la posibilidad de jugar
en la segunda fase de la Champions de 2013-2014.
179
Sin embargo, el delito por el que se le acusa al meta es el de encubrimiento.
Este ilícito puede definirse como aquella conducta encubridora que ha de tener
lugar después de perpetrado el hecho punible, tanto objetiva, como moralmente,
ya que los actos posteriores que hayan sido concertados antes o al tiempo de
cometerse el delito vienen siendo unánimemente considerados por la doctrina
y el Tribunal Supremo como formas de participación en el delito, esto es, como
una cooperación necesaria o como complicidad. La peculiaridad de este tipo
de ilicitud es que hasta la entrada en vigor del Código penal de 1995, el encubrimiento era considerado como una forma más de participación mientras que
posteriormente a esa fecha ya se consideraba como un delito autónomo. Hay que
indicar que no pueden ser encubridores aquellos que hayan tenido intervención
en el mismo como autores o cómplices en la comisión de un delito (De Vicente
Martínez, Vademecum de Derecho penal, Valencia, 2013). Pero es más, en lo
referente a la forma de conducta, cualquier intervención posterior al delito no
es punible como encubrimiento, sino tan sólo aquellas que adopten alguna de
las formas típicas que se enumeran en el artículo 451 del Código penal entre las
que se encuentran la de ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, al objeto de impedir su descubrimiento (Ruiz Rodríguez, El delito de encubrimiento, Barcelona, 2001). Con todo, el ordenamiento
jurídico español encuadra a este delito en los artículos 451 a 454 y en el tipo
básico se le impondrá al sujeto una pena de prisión de seis meses a tres años.
Permítame el lector que, en virtud de mi amor por el fútbol argentino, le
cuente que San Lorenzo es un mítico equipo de Boedo cuyo primer nombre
fue el de los «Forzosos de Almagro» y que nació en 1908. Posteriormente, por
iniciativa de su propulsor, un sacerdote salesiano, Lorenzo Massa, modificó su
nombre hasta intitularlo con su nombre actual. Dentro del palmares de este centenario club, cabe destacar los títulos del campeonato amateur de 1923, 1924 e
incluso 1928, llegando a poner en jaque la hegemonía del Boca Junior de aquella
época; además llegó a conquistar, en 1933, el campeonato de Liga argentino;
ganó también el campeonato metropolitano de 1968 y cuatro años más tarde,
tras desarrollar un juego excepcional, en 1972 hizo lo propio con los títulos del
Metro y del Nacional, superando respectivamente a Racing de Avellaneda y a
River Plate, volviendo a ganar en 1974 el torneo Nacional. Desde el punto de
vista internacional, su participación fue frustrada por equipos como el Peñarol
de Montevideo e Independiente que le cerraron el paso a «cal y canto». Pero la
leyenda de San Lorenzo se ha gestado no sólo por sus títulos sino también por la
pléyade de jugadores importantes que llevaron su zamarra, entre los que puede
destacarse a Sanfilippo, Martino, Pontoni, los vascos Lángara y Zubieta y ya en
180
los años setenta al mítico Héctor Horacio Scotta, creador del célebre scottazo
y que jugara a buen nivel en el fútbol español, concretamente en el Sevilla FC.
Pero lo legendario de este club ha topado con el mal enfoque del affaire
Migliore. Quizá San Lorenzo no debería haber prescindido de los servicios del
portero y, sobre todo, por el amor que el guardameta le tiene a su equipo, tanto
que ha sido capaz de señalar que, pese a su provechosa estancia en el equipo
croata, si le volvieran a llamar desde Argentina se iría a «atajar» gratuitamente.
Pero la nómina de hombres del fútbol reinsertados es más amplia, así, en el propio fútbol argentino, puede citarse a Lucas Viatri, delantero de Boca Juniors que
estuvo preso casi un mes en el año 2008 por el presunto robo a una peluquería.
Este hecho le impidió emigrar al fútbol europeo porque la justicia argentina argumentó que el atacante del equipo del pintoresco barrio de Buenos Aires debía
cumplir dos años y medio de trabajo comunitario y resarcir económicamente
al comerciante perjudicado. Hasta ahora no se ha probado fehacientemente la
culpabilidad del jugador. Igualmente, Héctor Veira que el 17 de octubre de 1987
fue denunciado por la violación del joven Sebastián Candelmo. En 1991 fue
encontrado culpable en grado de tentativa y condenado a seis años de prisión
por el hecho, mientras que otro tribunal le redujo la pena a tres años, y en 1992
fue puesto en libertad condicional. Pero el caso más claro de resocialización a
través del fútbol ha sido el del jugador Maxim Molokoyédov.
Este futbolista ruso fue encarcelado en Chile por tráfico de drogas. El
preso, que llamó la atención de un entrenador de la penitenciaría, firmó un
contrato con un club profesional chileno. En 2010, cuando tenía 24 años, fue
condenado a tres años de prisión en Santiago de Chile por tráfico de drogas tras
ser detenido en un aeropuerto de la ciudad con seis kilos de cocaína. En aquel
entonces pensó que, tras lo sucedido, su vida de deportista quedaba al otro lado
de las rejas. A pesar de ello, no hace mucho que firmó un contrato profesional
con el club chileno Santiago Morning. En su ciudad natal, San Petersburgo,
Maxim había jugado en la segunda división de los equipos Dinamo y Pskov
747. Su estilo de juego llamó la atención de Frank Lobos, un entrenador que
trabaja en un programa de rehabilitación de la prisión, que lo vio un día en la
cancha del centro penitenciario y que le cambiaría la vida consiguiéndole un
nuevo contrato.
Pero la reinserción a través del fútbol no sólo es patrimonio de la elite.
El balompié que nos embelesa no es propiedad de los profesionales, también
hay sujetos en prisión que no son trabajadores en nómina del fútbol, sino sólo
individuos encarcelados que, mediante la circunstancia de dar patadas a un
181
esférico, ansían la libertad. El balón da la felicidad a unos y la libertad a otros,
aunque sea una libertad determinada por los metros de un terreno de juego,
donde, por un rato, se sienten Ronaldo, Messi o Isco, donde la visita de un monitor o incluso de algún miembro de la «tribu del fútbol» les permite volar con
esas alas de fantasía que les proyecta hacia la libertad. En una prisión no hay
colores, no hay razas, no hay política, hay hermandad, comprensión, solidaridad y mucho, mucho deporte, en general y fútbol en particular; esa, sin duda,
es la «virtud de la pelota» que libera mentes nerviosas y que genera esperanza
para una vida extramuros. Creo en la resocialización, naturalmente, ya que el
sujeto privado de libertad se puede resocializar y el «arma» más importante
para conseguirlo puede ser el fútbol. Para nosotros, los que estamos fuera de los
centros penitenciarios, un Madrid-Barcelona puede ser una tarde interesante, de
divertimento, de estar cerca de nuestros amigos, incluso de una sana rivalidad,
pero para los reclusos es la transformación de lo cerrado en abierto, la libertad
mental, el sueño convertido en realidad, la ilusión y sobre todo, la esperanza;
noventa minutos del día que proyectan una libertad futura, los grandes estadios,
la fama de los jugadores, la pasión por el fútbol.
Gracias a Pablo Migliore, que me ha permitido reflexionar sobre la importancia del fútbol, como elemento reeducador, en un centro penitenciario desde
mi espacio de libertad y al fútbol por convertir siempre los sueños en realidad.
IV.Jack el destripador en el jogo bonito
Jack el Destripador fue una de las más reconocidas e inmortales leyendas
de entre los asesinos en serie, cautivando la imaginación de muchas personas
en todo el mundo. Fue responsable del salvaje asesinato de, al menos, cinco
prostitutas en el este de Londres durante el otoño de 1888, pese a que nunca
fue capturado. A pesar de las innumerables investigaciones que creyeron haber
encontrado la prueba definitiva que conducía hacia la identidad del asesino, el
nombre y la motivación del brutal homicida aún no han sido probados. El alias
de Jack el Destripador tiene su origen en una carta publicada en la época de los
ataques y en la que un desconocido afirmaba ser el carnicero de Whitechapel.
Todos los asesinatos se produjeron en un área que comprendía poco más de 1,5
kilómetros y que abarcaba zonas de los distritos londinenses deWhitechapel,
Spitalfields, Aldgate y la City.
El misterio que rodea a este caso fue alimentado por el hecho de que la
Policía Metropolitana de Londres recibiera varias cartas del asesino en las
182
que se mofaba de las autoridades por no detener sus truculentas actividades
y especulaba con la posibilidad de volver a asesinar. No obstante, su serie de
asesinatos dio comienzo en agosto de 1888. Las víctimas eran objeto de una
sádica carnicería que reflejaba una mente psicópata que resultaba difícil de
entender para la gente cuerda: Jack el Destripador no sólo segaba sus vidas con
el cuchillo, sino que mutilaba y humillaba a todas sus víctimas.
De otro lado, el jogo bonito. Dícese del modo en que se práctica el fútbol
en Brasil. Los equipos brasileños y, por ende, la selección canarinha ejercen
el balompié ensalzado a la máxima expresión y prueba de ello fue el «repasito
que sufrió la roja en la final de la última Copa Confederaciones celebrada en
el país de la samba».
Ambas referencias se deben interrelacionar; Jack el Destripador, de un
lado y, el jogo bonito por otro. Así, hace unos días ocurrió un trágico incidente
teniendo como telón de fondo el escenario del campeonato brasileño. Los hechos ocurrieron en una liga de fútbol de las últimas categorías, en el campo do
Meio, en el estado de Maranhao, al noreste de Brasil, lugar muy desconocido
pero que ha saltado a la palestra por uno de los altercados más indignos que se
han desarrollado en el país del fútbol por excelencia y que, como no puede ser
de otra manera, se alejan radicalmente de los valores del deporte. La tragedia
se inició cuando el colegiado del encuentro sancionó a uno de los jugadores
con tarjeta roja. Octavio Jordao Da Silva, de 20 años, después de expulsar a
Josemir Santos Abreu, de 31 años, comenzó a recibir numerosos golpes, defendiéndose el colegiado sacando un cuchillo y clavándoselo en el pecho al
futbolista, provocándole a éste una herida que le causó la muerte de camino
al hospital. La acción del joven colegiado no quedaría impune, ya que varios
aficionados saltaron al campo, desarmando al agresor a pedradas, lo lincharon
y le provocaron la muerte. Pero no acabó todo el siniestro suceso ahí, todo lo
contrario, siguió hasta lo demoníaco, puesto que aún faltaba la parte más tétrica
de la historia, porque descuartizaron el cuerpo de Octavio Jordao Da Silva y
clavaron su cabeza en una estaca como si de una pena pública de antaño se
tratara. Sin duda alguna, la policía indicó que se haría cargo del asunto y que
capturaría, por todos los medios, a los responsables de esta feroz venganza.
Además, se dio el caso de que uno de los agresores, de veintisiete años, había
confesado haber participado en el crimen.
El Derecho penal en este caso tampoco se puede quedar a las puertas
del estadio. La primera acción que debemos analizar es la de la agresión del
futbolista cuando es expulsado del campo, propinándole al colegiado golpes
183
que quizá fueran constitutivos de una lesión del artículo 147 del Código penal,
siempre y cuando concurran, una primera asistencia facultativa, y un tratamiento médico o quirúrgico (pena de seis meses a tres años); eso sí, en el caso de
que éste último no se produzca, nos encontraríamos ante una falta del 617.1
del mismo cuerpo legal (pena de localización permanente de seis a doce días
o multa de uno a dos meses). Si no apareciera ninguno de los dos requisitos
objetivos requeridos, se aplicaría la figura del «maltrato de obra sin lesión» que
aparece en el número segundo del precepto examinado (pena de localización
permanente de dos a seis días o multa de diez a treinta días). Pero el árbitro
reaccionó sacando un cuchillo y produciéndole una herida mortal. Hasta aquí
puede decirse que la acción frente al árbitro pudiera ser considerada como una
acción tipificada (puesto que en el Código penal se describe dicha conducta),
planteándonos si es contraria al Derecho. La reacción del colegiado, en una
primera aproximación, pudiera llevarnos a creer que se trata de una legítima
defensa pero la aplicación de ésta no es tan simple.
Esta figura, como se sabe, constituye una circunstancia que puede eximir
o atenuar la responsabilidad criminal de las personas en los delitos contra la
vida, la integridad, el honor y otros derechos subjetivos. Se encuentra ubicada
en el artículo 20.4 del Código penal y para que puede ser apreciada dicha
institución requiere tres requisitos fundamentales: el primero, una agresión
ilegítima que se constituye por un acto de acometimiento o de fuerza real que
va a determinar una situación de riesgo para la vida o la integridad personal,
siendo este un elemento imprescindible para la aplicación de la legítima defensa. Así, el árbitro se siente agredido y golpeado por el jugador expulsado,
creándose el primer fundamento de la figura examinada; el segundo elemento,
la necesidad racional del medio empleado para defenderse, esto es, impedirla
o repelerla.
Es importante señalar que la agresión hay que repelerla pero en función de una defensa proporcionada puesto que la desproporción elude la
aplicación de la legítima defensa y, por ende, la circunstancia de respuesta
será una conducta también contraria a derecho y en ningún caso podrá ser
amparada por él.
En el caso que nos ocupa, la cuestión es importante porque frente a los
golpes propiciados por el jugador sancionado, el árbitro de la contienda saca
un cuchillo, clavándoselo a aquel. Parece que hay cierta desproporción entre
los golpes de una y la utilización del cuchillo por otro; pero puede que quepa
en la exención de responsabilidad ya que quizá fuera el único elemento agresor
184
que tuviera a mano para salvaguardar su persona; sin embargo, hay que tener
cuidado en el sentido de que la defensa debe ser proporcionada y sin excesos
repudiables que sobrepasen lo necesario.
El tercero, es la falta de provocación suficiente por parte de quien se
defiende, lo que va a significar una ausencia de incitación en la determinación
causal de la agresión, pudiendo sólo determinarse como desencadenante de la
misma. De todo ello, cabe destacar que el único requisito que no puede faltar
es el de la agresión ilegítima puesto que si faltaran, tanto la necesidad racional
del medio empleado y la falta de provocación suficiente, al menos podría considerarse como circunstancia atenuante referida en el artículo 21.1 del Código
penal donde se ubican las atenuantes del Derecho penal español.
Por tanto, esta fuera quizá la circunstancia a aplicar al arbitro, puesto que
al acuchillar al jugador deja de existir la proporcionalidad del medio empleado
para defenderse, se aplicaría la atenuante y en virtud del artículo 66 del Código penal, se aplicaría la pena del homicidio en su mitad inferior, esto es, se
impondría en virtud del artículo 138 del propio Código de diez a quince años
en su mitad inferior (art. 66 CP) o sea, de doce años y medio a quince años.
Pero el suceso no acabó ahí, como hemos relatado anteriormente varias
personas saltaron al campo y golpearon con piedras al colegiado hasta quitarle
la vida descuartizando posteriormente su cuerpo y colocando la cabeza en una
estaca para que el resto de gente lo viera, como si de una otrora pena «vergonzante» se tratara.
Las personas que realizaron el acto delictivo, lo hicieron en coautoría,
esto es, en una ejecución compartida, donde todos y cada uno de ellos participaron en el incidente por lo que a todos les correspondería la pena de asesinato
como si de un autor único se tratara (prisión de quince a veinte años); el tema
del descuartizamiento, no entraría en el ámbito del ensañamiento que, como
se sabe, es el «aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido»; como
se trata de descuartizar un muerto, no aumenta su dolor puesto que ya esta
durmiendo el «sueño de los justos». Así, no puede sancionarse lo que se ha
dado en llamar el enseñamiento post mortem porque lo que se realice sobre
un cuerpo fenecido ya no entra en el ámbito de protección de la vida o de la
integridad física.
Igualmente, uno de los chicos que participaron en la agresión confesó su
acción. Esto, desde el punto de vista penal, genera una figura como la atenuante
del artículo 21.4 del Código penal en la que se advierte el hecho de haber pro185
cedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial se dirige contra
él, a confesar la infracción a las autoridades, suponiendo en virtud del artículo
66 del Código a establecer la pena también, en su caso, a imponer la pena en
su mitad inferior.
La sociedad que rodea al fútbol, sigue siendo salvaje y más en el país del
balompié por excelencia, el del juego bonito, el que nos ha encandiló arrollando
en la Confederaciones, la de los estiletes Neymar y Fred, un auténtico equipazo, la canarinha, al que no le hace honor esos aficionados en los que sigue
prevaleciendo el sentir violento frente a lo ético y lo estético del deporte del
balón. Sigo abogando por el fair play, también por el financiero, claro, pero el
fútbol es demasiado primoroso para que tengamos que pararnos a analizar este
tipo de prácticas criminales.
Nuestro deporte es pasión, sí, pero por el balón, no por la violencia y
el desprecio, por la elegancia y el buen hacer, de lo físico y lo técnico. Sigo
enamorado de él pese a estos violentos, hoy brasileros, que intentan enturbiar
el deporte rey.
Confío en que las autoridades cariocas tomen buena nota de estos percances ya que el mundo en general y la FIFA, en particular, les ha regalado la
celebración de un nuevo campeonato mundial, el centro de todas las miradas
del planeta, donde Maracaná se convertirá en el epicentro del universo, al
menos del deportivo. Tienen que aprovechar el hecho de ser un escaparate del
globo terráqueo y mostrar al mundo el buen talante del ciudadano del país del
corcovado. No se hable más.
Ha sido un borrón en la historia del país de la pentacampeona. Confío en
Brasil y en el jogo bonito. Jack el Destripador ha venido, pero no para quedarse,
seguro que el espíritu de Sócrates, grande en el mundial 82, y otros dioses del
olimpo futbolístico que aún tenemos la suerte de compartir como Zico, Pele,
Leao, Rivelino, Ronaldo Nazario, etc., vendrán para que el buen fútbol se
imponga al sentir violento.
V.Futbolistas de muerte
Hace días estuve ojeando una novela de ciencia ficción: El futbolista
asesino (Casa de cartón, 2012) de Nicolás Melini. En este texto se narra las
peripecias de Falo, un futbolista que se encuentra a punto de jugar el partido de
su vida, que es un personaje muy querido por la gente, además de reconocido
cuando sale a la calle y que incluso los jóvenes le idolatran. Pero el protagonista
186
posee un secreto interior, tiene una inabarcable necesidad de matar e incluso no
le importa que la policía siga sus pasos pues se trata de un asesino implacable
que hurga en la piel de sus víctimas buscando una respuesta que se encuentra
mas allá de la sangre y de la muerte. Asimismo, el futbolista matador posee una
curiosidad brutal, visceral y muy violenta, tan descomunal como la pasión que
siente por una mujer, Silvia, que, a su vez, le quiere y le entiende, pues sólo así
encontraría la paz necesaria que su mente reclama. Creía que esta mentalidad
calenturienta y homicida era patrimonio exclusivo de un avezado escritor, pero
bien que me equivocaba. A principio del mes de junio de este año un futbolista
ruso, Mijaíl Rekudanov, fue acusado del asesinato de un inmigrante kirguís,
como informó el Comité de Instrucción de Rusia.
Estos órganos de investigación del Comité de Instrucción en Moscú incoaron una causa penal sobre el asesinato el pasado 23 de mayo en la capital
rusa de un ciudadano de veintitrés años, muriendo éste por numerosas heridas
recibidas con arma blanca.
El jugador soviético, de veintiocho años y antiguo jugador del Torpedo
de Moscú (además de el Térek de Grozni, el Saturn de la región de Moscú o
el Luch-Energuia de Vladivostok, aunque nunca jugó en la división de honor
del fútbol ruso), se dio a la fuga, por lo que se ha emitido contra él una orden
de búsqueda y captura; al parecer, el futbolista apuñaló en varias ocasiones al
inmigrante después de que un amigo del jugador se subiera por error a un coche
al pensar que se trataba de un taxi privado, cuando en realidad el conductor
del vehículo estaba esperando la llegada de un amigo, a la postre la víctima
del homicidio.
Cuando la víctima se acercó al coche, se enzarzó en una pelea con
Rekudanov causada aparentemente por una confusión que desembocó en el
apuñalamiento.
Pero desgraciadamente ésta no es la única noticia que sobre estos luctuosos sucesos han existido en el mundo del fútbol. De esta guisa, cabe apuntar
otros acontecimientos deplorables como es aquel que ocurrió en junio de 2009,
después de que el Junior perdiera la final del fútbol colombiano frente al Once
Caldas, a la salida del estadio, un grupo de aficionados increpó al jugador Javier Florez (gritándole: «maleta, maleta»), disparando dos tiros a un humilde
electricista de treinta y tres años de edad, Israel Castillo, que perdió la vida en
dicha lance, justificando el ilícito el primero alegando que se encontraba en
un profundo estado etílico. No obstante, la queja social colombiana fue que
187
el asesino quedó en libertad tan sólo indemnizando a la familia del experto en
electricidad con ciento cincuenta millones de pesos. En el mismo sentido, otro
escándalo infausto fue el protagonizado por el portero del Fluminense (equipo
siempre plagado de incidentes delictivos, normalmente por estar rodeados de
narcotraficantes, entre otras lindezas ilícitas), Bruno Fernández, un ídolo para
jóvenes y menos jóvenes de la torcida del Flu, tuvo una relación extramatrimonial con la estudiante, modelo y, a veces, actriz porno, Eliza Silva Samudio, a la
cual dejó embarazada y con posterioridad mando matar a través del pago a un
ex policía amigo del jugador, quien posteriormente a la muerte, la descuartizó
y los pedazos de cuerpo se los dio de comer a unos perros que dieron buena
cuenta del manjar. El Código penal brasileño castiga este delito con penas de
hasta cincuenta años de prisión. Igualmente, en junio de 2012 (Libertad digital,
de 7 de septiembre de 2012) Andrew Hall, canterano del Stoke City, equipo
de la Premier League, fue condenado a cadena perpetua después de haber
confesado que había asesinado a su pareja, Megan Leigh, de tan solo quince
años. El futbolista, de dieciocho años, asestó sesenta puñaladas a su novia,
repartidas entre la cabeza, el cuello y resto del cuerpo, provocando su muerte
por la pérdida de sangre.
Pero si bien hemos puesto unos ejemplos futbolísticos, tampoco tiene
desperdicio, allende del balón, el último gran incidente mortal en el deporte protagonizado por el intitulado Blade runner paralímpico, el ínclito
Oscar Pistorius, quien llegó a correr en los juegos olímpicos de Londres
con los atletas no paralímpicos generando una situación muy particular
que no se había desarrollado nunca. Pero además de ser protagonista por
ello, recientemente, en febrero de este mismo año, el atleta sudafricano
fue detenido en Pretoria acusado de asesinar de cuatro tiros a su novia, la
modelo Reeva Steenkamp, asegurando los vecinos de la pareja que tenían
fuertes discusiones domésticas, por lo que un icono de la lucha frente a la
adversidad protagonizó el episodio más trágico del deporte sudafricano
de los últimos tiempos.
Es importante señalar que a menos que se sepa, extramuros del estadio, el
deportista se considera una persona susceptible de que se le aplique la legislación
penal y por ello cabe hacer la calificación de estos ilícitos. Si el lector observa,
en varios de los casos expuestos, las muertes se han producido por varios disparos o puñaladas, por lo que dicha referencia puede hacer que se convierta un
homicidio en asesinato. El primero, viene definido como una figura delictiva
tendente y causante de la destrucción de la vida humana que se integra, según
188
la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, siempre que concurran: una
actividad por parte del sujeto activo que produzca el resultado de muerte de una
persona; que no exista una quiebra entre la acción (disparo, cuchillada, etc.)
y el resultado (muerte); que el nexo entre la actividad desarrollada y la figura
del autor, ofrezca una situación de conocimiento y voluntad en la realización
de la actividad ilícita; que la circunstancia contraria a Derecho, se encuentre
eliminada por una causa o motivo justificante de la realización de la conducta
(todo ello aparece en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de
2010 e incluso la de 13 de julio del mismo año). Así el artículo 138 del Código
penal establece que quien matare a otra persona será castigado con la pena de
prisión de diez a quince años. Pero en el supuesto que estamos comentando la
situación que se expone es la del asesinato. Ésta es una modalidad del homicidio que se identifica por matar a otra persona, pero confluyendo alguna de las
siguientes circunstancias: alevosía, entendida ésta como una particularidad que
agrava la responsabilidad criminal y que consiste en realizar cualquier tipo de
delitos contra las personas (contra la integridad física o psíquica o la vida, etc.)
empleando algún modo, medio o forma en la ejecución del acto que tiendan
directamente a asegurar la muerte, entendiendo como núcleo de ésta el hecho
de que impida la capacidad de defensa de la persona ofendida, esto es, de la
atacada. Dentro de este elemento se distinguen varias clases como pudiera ser
la «proditoria» que viene a ser una alevosía por «traición» (como por ejemplo
disparar por la espalda a la víctima), la «súbita» e «inopinada» que también
recibe el nombre de «sorpresiva» en la que el sujeto activo, aunque delante
de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de
aquella actúa de forma imprevista, fulgurante e incluso repentina; por último,
la de «desvalimiento» en la que el sujeto que ejecuta la acción delictiva aprovecha la situación de desamparo de la víctima (la muerte de niños, ancianos
debilitados, etc.). La alevosía como agravante aparece en el artículo 22.1 del
Código penal y también en el artículo 139.1 del mismo texto se configura como
una situación diferencial entre el homicidio para transformarse en asesinato.
Para esta vicisitud también puede realizarse a través del pago de un precio,
recompensa o promesa anterior a realizar el hecho delictivo. Ésta es otra circunstancia agravante que exige para su valoración que sea manifiestamente el
motor de la acción criminal y ha de requerirse las siguientes circunstancias: en
lo que se refiere a la actividad, el recibo o promesa de una privilegio de carácter
económico del hecho delictivo; junto a esto, que dicha merced influya como
causa motriz del delito mediante un concierto de voluntades remuneratorio
que va a afectar tanto al que entrega como al que recibe el precio; por último,
189
que dicha prebenda tenga la suficiente eficacia para ser repudiada por el ente
social mediante la inmoralidad y la falta de escrúpulo. De esta manera hay que
indicar que esta agravante es predicable tanto al sicario, como al que mediante
el precio entregado o prometido, corrompe a tercero y le induce, por ejemplo,
a realizar la muerte de otra persona (De Vicente Martínez, Vademecum de
Derecho penal, Valencia, 2011). El último de los requisitos para la conversión
del homicidio en asesinato es el que aparece en el artículo 139.3 del Código
penal, el enseñamiento. Quizá sea este elemento el más llamativo pero no por
ello sea el más importante por cuanto, en virtud del referido artículo, con que
se observe alguna de las circunstancias expuestas ya estaremos ante el delito de
asesinato. Pero dicho enseñamiento debe definirse como la tercera circunstancia
agravante que consiste en ocasionar, de manera intencionada, a la víctima un
sufrimiento mayor que el que es efectivamente necesario para cometer el delito,
esto es, se trata de un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.
Por tanto, es necesario, de un lado, la efectiva causación de unos males innecesarios y, de otro, que el autor asume lo innecesario de su acción y el carácter
deliberado del exceso en su actividad ilícita, por lo que cabe decir que el autor
del futuro asesinato no sólo busca el resultado de dicho delito sino que persigue
un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del mismo,
como reza el artículo 22.5 del Código punitivo.
Dicho todo esto, y a la hora de solucionar el problema de la pena aplicable a estos supuestos, es importante subrayar que cuando se genera al menos uno de los requisitos establecidos para la transformación del homicidio
en asesinato la pena a aplicar será la de prisión de quince a veinte años (art.
139 CP), pero si se da más de una circunstancia, la pena a imponer será la de
veinte a veinticinco años. Este podría ser el supuesto del portero «asesino» del
Fluminense ya que no sólo se produce la alevosía de secuestrar a la persona y
matarla como ocurrió, sino que lo hace a través de un policía retirado al cual
paga para que lo realice por lo que también aparecería la agravante de «por
precio, recompensa o promesa»; de esta forma, la pena para Bruno Fernández
será de veinte a veinticinco años (art. 140 CP) en virtud de su posición como
autor mediato del delito, esto es, la utilización de un instrumento (el ex policía)
para que cometa el delito. La pena de este tipo de autor será la misma que si lo
hubiera hecho él directamente.
Hemos puesto de manifiesto varios supuestos de asesinatos desarrollados
por futbolistas y algún que otro deportista; quizá en lugar de tener que hacer
este tipo de opiniones, nos sería más rentable que éstos tan sólo «dispararan» el
190
balón a la portería, o asestarán «puñaladas» de garra en un partido. Del mundo
criminal no está exento nadie, ni tampoco los dioses del olimpo del fútbol, quizá
haya que replantearse sobre todo, la educación y los valores de los futbolistas,
con estos el mundo del deporte será mejor.
VI. ¡Hay que salir a morder!
No hay vestuario que se precie donde alguno de los jugadores levantando
el ánimo del grupo o el propio entrenador, en plan consigna de último momento, diga esa célebre frase ¡Hay que salir a morder! Sin lugar a dudas, eso fue
lo que debió decir el entrenador del Liverpool Brendan Rogers arengando a
sus diablos rojos del Liverpool cuando se disponía a enfrentarse al Chelsea de
Rafa Benítez y de Fernando Torres. Pero si existe un jugador (verdaderamente
diablo… rojo) que lleve esa instrucción hasta sus últimas consecuencias es el
charrúa Luis Suárez, héroe y villano en los campos del fútbol, capaz de hacer
goles ejemplares y de tener una satánica conducta con los contrarios. Su última trastada, y no la primera, ha sido el hecho de morder el bíceps derecho del
central serbio del equipo londinense Ivanovic. La conducta de Luis traspasa
el umbral de la ética del deporte y del correcto funcionamiento del orden deportivo, tanto es así que está más cerca del perfil de Hannibal Lecter o de uno
de los personajes de la saga «Crepúsculo» que de un jugador de la Premier e
internacional con su selección. Pero éste, como ya he apuntado, no es el primer
caso de estas características en el que se encuentra Suárez, que incluso la prensa
inglesa lo ha calificado de «caníbal». Con todo, al uruguayo le gusta la antropofagia, perdónenme la cursilería, pero según el DRAE dícese de «la costumbre
de comer el hombre carne humana», ya que, como dice el dicho «el hombre
es el único animal que tropieza dos veces con la misma piedra…» y es que el
bueno del punta rioplatense ya practicó el canibalismo en su etapa anterior en
el Ajax al morder en el hombro al centrocampista Bakkal del PSV Eindoven en
2010 cayéndole siete partidos de sanción. Pero Suárez se ha visto involucrado
en muchos más incidentes dentro de los terrenos de juego, siendo acusado de
proferir insultos racistas por parte del lateral izquierdo del Manchester United
Evra; castigado con ocho partidos y 40.000 libras; y dedicó un corte de mangas
a la afición del Fulham por el que se le sancionó a un partido de suspensión y
23.900 libras de multa. Pero junto al fútbol, al uruguayo también le gusta la
natación y el salto de trampolín; prueba de ello son sus «piscinazas» en partidos
ante el Stoke City, Sunderland o Aston Vila en las que recibió la consiguiente
amonestación deportiva.
191
La antropofagia no es patrimonio exclusivo del fútbol, pues mítico es el
seccionamiento del lóbulo de la oreja de Evander Hollyfield por la mordedura
de Myke Tyson en aquel célebre combate por el título de los pesos pesados.
El problema para el espectador es que no repara en que la actitud de Suárez
frente a Ivanovic o ante Bakkal e incluso la del precitado boxeador estadounidense Tyson, en el caso de que acaecieran fuera del espectáculo deportivo,
serían seguramente objeto de sanción penal.
Ni que decir tiene que desde el ámbito deportivo dichas conductas son
sancionadas, y muy duramente, por la justicia deportiva inglesa, pero el Derecho penal no puede quedarse en los aledaños del estadio, todo lo contrario,
ha de intervenir. Pero ¿cuándo interviene el Derecho penal? Las mordeduras
caninas del amigo Luis han de ser analizadas desde el punto administrativo
deportivo y desde el Derecho punitivo debido a que en el orden deportivo, la
dentellada viene a conculcar el correcto funcionamiento de éste, mientras que
en el ámbito penal protegemos la integridad física, por lo que queda, más que
contrastada, la posibilidad de sancionar, o en su caso, castigar penalmente este
tipo de conductas. Pero para afinar en la determinación penal debemos analizar que no resulta adecuado socialmente morder a un contrario en el terreno
de juego y con ello se puede proceder al castigo. Para que exista un delito de
lesiones es necesario que se observen dos requisitos objetivos: una primera
asistencia facultativa, entendida ésta como una primera revisión del médico ante
la circunstancia lesiva; un segundo elemento imprescindible es que exista un
tratamiento médico (fármacos, curas de cualquier tipo, etc.) o quirúrgico (cirugía
menor, esto es, puntos de sutura, o mayor), siendo necesario determinar que en
el caso de que se observen ambos requisitos nos encontraríamos ante el delito
de lesiones del artículo 147 del Código penal, que advierte que se encuentran
en este supuesto aquellos que, «por cualquier medio o procedimiento, causare
a otro una lesión que menoscabe su integridad física o mental…», castigándose
con pena de prisión de seis meses a tres años. Podrá llegar a ser la pena de seis
a doce años cuando la lesión que acaezca produzca la pérdida o inutilidad de
un órgano principal (riñón, pulmón, etc.) como establece el artículo 149 del
Código penal y se impondrá la consecuencia jurídica de prisión de tres a seis
años cuando la pérdida o inutilidad sea de un órgano no principal, como pudiera
ser la falange de un dedo o el lóbulo de la oreja, supuesto en el que se puede
versar el ejemplo de Tyson-Hollyfield .
Sin embargo, también se puede reparar en otra situación como es la
inexistencia del segundo requisito objetivo, o sea, que tan sólo ante una acción
192
ilícita deportiva acaeciera una primera asistencia facultativa, en virtud de la
cual el profesional sanitario sólo interviniera para determinar lo que ha ocurrido
pero no teniendo necesidad de observarse un tratamiento médico o quirúrgico,
situación que puede ejemplificarse en sujetos como el hecho de un golpe o herida
que no necesitara puntos de sutura, y que se calificaría jurídicamente como un
supuesto de falta de lesiones del artículo 617 del Código penal, que preceptúa
la causación a otro de una lesión no definida como delito en este Código, conllevando como pena la de localización permanente de seis a doce días o la de
multa de uno a dos meses. La tercera propuesta jurídica que ha de indicarse en
este tipo de supuestos es la del artículo 617.2 del Código penal, que consiste
en el hecho de golpear o maltratar de obra a otro pero con la especificidad
de que este precepto no requiere, para su consumación, causar lesión alguna,
teniendo como consecuencia jurídico-penal la imposición de una localización
permanente de dos a seis días o multa de uno a dos meses. Lo verdaderamente
importante en este ámbito es señalar cuando una lesión es constitutiva de las
falta o directamente del maltrato sin causar lesión. Igualmente, puede entenderse
que tendrán la consideración de lesiones aquellas que no constituyan delito, en
suma, las que no requieran para su sanidad objetivamente tratamiento médico o
quirúrgico, mientras que las que no requieran ni siquiera la primera asistencia
podrán conceptuarse como maltrato de obra (me da la impresión de que éste es
el supuesto típico de utilización del «agua bendita futbolística» ese H2o milagroso al que Iker Jiménez debería dedicarle un programa de cuarto milenio, ya
que desde los inicios del balompié cualquiera que la recibe queda sanado…),
viniendo la importancia de la diferenciación en el ámbito de la imposición de la
pena. Éste quizá sea el supuesto que más ocurre en los encuentros y baste citar
los ejemplos archiconocidos del cabezazo de Zidane a Materazzi que llevó al
francés a la caseta con tarjeta roja directa despidiéndose de manera inmerecida
de la selección gala En el caso en que pudiéramos abrir la puerta del estadio
al Derecho penal dichas acciones serían castigadas con la pena expuesta del
617.2, esto es, con localización permanente o multa.
Ahora bien, el bueno de Suárez, que ocupa el título, nombrado por la
prensa inglesa, de bad boy, incluyéndose en ese selecto grupo de grandes
leyendas de la Premier como pudiera ser George Best, Erick Cantona, Roy
Keane o, más recientemente, Carlos Tévez, posee una virtud en el fútbol de
hoy día: pide perdón. Es cierto que Luis mordió a Bakkal, pero rápidamente
hizo unas declaraciones públicas arrepintiéndose; también reconoció el piscinazo del partido contra el Stoke City e incluso el mismísimo sábado después
del partido contra el Chelsea en su cuenta de Twitter pidió perdón a los afi193
cionados e incluso llamó por teléfono a su presa Ivanovic. Pero ahí no acaba
todo, la bondad del uruguayo y su arrepentimiento también pasa por el hecho
de solicitar que la multa que le ha impuesto el club (magnífica reacción del
club de la ciudad de los Beatles, sancionando de motu propio a su jugador)
se done al Grupo de Apoyo a las Familias de Hillsborough que, como todo el
mundo sabe, fue aquella tragedia en la que se vieron envueltos los aficionados
de los reds. Desde el punto de vista jurídico, este arrepentimiento también es
valorable, ya que aparece en el artículo 21 Código penal, que se dedica a las
atenuantes, señalando, en el número 5.º de dicho precepto, la circunstancia de
que el culpable hubiera procedido a reparar el daño o a disminuir sus efectos.
También se observa una circunstancia de este tipo, muy utilizada en el ámbito
del deporte, como es la de obrar el actor por causas o estímulos tan poderosos
que hayan producido obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
A esta conclusión se llega en virtud de la argumentación de que ese tipo de
acciones y reacciones se producen cuando el futbolista se halla muy alto de
pulsaciones o como se dice en el «fragor de la batalla», justificándose, de manera inadecuada a mi juicio, tales comportamientos. La solución jurídica de la
cuestión una vez calificado el ilícito como falta de maltrato de obra sin lesión.
En los supuestos de los ilícitos donde haya circunstancias atenuantes, en virtud
del artículo 66 del Código penal, la consecuencia jurídica final se disminuirá.
En la red social antedicha, Rio Ferdinand se preguntaba, de manera jocosa, sobre el charrúa, si tenía hambre, pero lo que está claro es que el delantero
centro del Liverpool, no es más que chico malo, futbolísticamente hablando
claro, que pasa del cielo al infierno en cuestión de segundos dentro de un terreno de juego, capaz de lo mejor y de lo peor, pero ¿qué sería el fútbol sin este
tipo de jugadores que tienen un lugar en el olimpo de los elegidos, que no nos
dejan indiferentes ni para lo bueno, ni para lo malo y que, en definitiva son la
sal para ese plato futbolístico?
No obstante, si se me permite la broma, espero que para el próximo partido
al bueno de Luis le den de comer antes del partido y, sobre todo, que no se le
olvide al cuerpo médico en los postres la valeriana…
194
La regulación del deporte militar en los Estados Unidos. Un estudio desde la perspectiva del Derecho español
La regulación del deporte militar en
los Estados Unidos. Un estudio desde la
perspectiva del Derecho español(*)
Alberto Arufe Varela
Universidad de A Coruña
Sumario: I. Su regulación en normas legales.- II. Su regulación en normas
reglamentarias estructurales.- III. Su regulación en normas reglamentarias
coyunturales.
I. Su regulación en normas legales
1. En los Estados Unidos, el deporte militar (military sports) posee
su propia regulación específica en normas con rango de Ley, que aparecen
contenidas en el gigantesco cuerpo normativo donde se recogen todas las
normas federales vigentes con rango de Ley formal, esto es, en el Código de
los Estados Unidos (United States Code)(1). Se trata actualmente de un Código
( )
*
Trabajo realizado con la cobertura del proyecto estatal de investigación DER2012-38745,
otorgado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
Sobre este Código, véase J. Martínez Girón y A. Arufe Varela, Fundamentos de Derecho
comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social. Foundations on Community and Comparative, European and USA, Labor and Social
Security Law, 2.ª ed., Netbiblo, A Coruña 2010, pp. 23 y ss.
(1)
195
electrónico, gratuitamente accesible a través de Internet utilizando el sitio en
ella de la Oficina de Imprenta del Gobierno (Government Printing Office), que
viene a ser el equivalente de la agencia española encargada de gestionar nuestro
Boletín Oficial del Estado, ubicado en www.gpoaccess.gov, aunque −dada la
complejidad de dicho Código norteamericano, especialmente para quienes no
estén acostumbrados a su uso− yo recomiendo el manejo del mismo a través
de un sitio web privado, pero totalmente fiable y mucho más fácil de utilizar,
que es el del Instituto de Información Jurídica de la Universidad Cornell de
New York, ubicado en www.law.cornell.edu. De los 51 Títulos en que aparece
estructurado dicho Código, sólo interesa considerar ahora dos, que son su
Título 10 (rotulado «Fuerzas Armadas [Armed Forces]») y su Título 36 (rotulado «Celebraciones, ceremonias y organizaciones patrióticas y nacionales
[Patriotic and national observances, ceremonies and organizations]»), de cuyo
contenido −lógicamente, sólo en lo tocante a la regulación del deporte militar
en los Estados Unidos− paso a tratar acto seguido.
2. En el citado Título 10, el precepto que resulta imprescindible compulsar es su sección (en inglés, «section», del todo equivalente a cualquiera de los
«artículos» de las Leyes españolas) 717, donde se afirma que «el Ministro de
Defensa, o el Ministro de Seguridad Interior con respecto a la Guardia Costera
cuando no esté actuando como un servicio de la Armada, pueden permitir a
los miembros de las Fuerzas Armadas bajo su jurisdicción entrenar, asistir y
participar en… competiciones deportivas»(2), entre las cuales menciona este
precepto «los Juegos Panamericanos y los Juegos Olímpicos, y las pruebas
de clasificación y competición preparatoria para dichos juegos»(3), así como
«cualquier otra competición internacional de deporte amateur, si el Ministro
de Asuntos Exteriores determina que los intereses de los Estados Unidos se
servirán por la participación en esa competición, y las pruebas de clasificación
y competición preparatoria para esa competición»(4). En cuanto al Título 36
del propio Código, el precepto más relevante a nuestros concretos efectos es
su sección 220526, donde se afirma que «una organización deportiva amateur,
que dirija la competición deportiva amateur, tendrá competencia exclusiva
sobre esa competición si la participación se restringe a categorías específicas
de deportistas amateur, tales como estudiantes de secundaria, estudiantes
Subsección (a).
Ibidem, apartado (1).
Ibidem, apartado (3).
(2)
(3)
(4)
196
universitarios, miembros de las Fuerzas Armadas, o grupos o categorías
similares»(5). Como se ve, estos dos preceptos imponen concordemente que
el deporte militar norteamericano tenga la naturaleza de deporte amateur (en
consecuencia, no cabe la existencia de militares norteamericanos en activo
que sean, al mismo tiempo, deportistas profesionales o semiprofesionales),
dejando abierta la puerta el segundo de los preceptos citados a la posibilidad de participación de los militares en activo en competiciones nacionales
amateur, puesto que el primero de ellos está focalizado, en cambio, en las
competiciones internacionales amateur.
3. En España, también contamos con normas reguladoras del deporte militar contenidas en Leyes ordinarias −aunque sorprenda, la Ley Orgánica 9/2011,
de 27 julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas,
silencia totalmente nuestro tema−, pero que dejan indecisa, a diferencia de lo
que sucede en los Estados Unidos, la naturaleza jurídica que tenga o deje de
tener el deporte militar. Se trata, de un lado, de la Ley 17/1999, de 18 mayo, de
Régimen del personal de las Fuerzas Armadas, en una de cuyas disposiciones
extravagantes (rotulada «Deportistas de alto nivel») se afirma que «el Ministro
de Defensa y el Consejo Superior de Deportes o las Administraciones públicas
con competencia en materia de deportes podrán suscribir convenios de mutua
colaboración y de apoyo a los deportistas de alto nivel pertenecientes a las
Fuerzas Armadas, con objeto de fomentar la práctica y formación deportiva»(6).
Y de otro lado, de la Ley 39/2007, de 19 noviembre, de la carrera militar, donde
se indica (en un precepto rotulado «Expediente de aptitud psicofísica») que
«por el Ministerio de Defensa se fomentará la educación física y las prácticas
deportivas al ser elementos importantes en el mantenimiento de las condiciones
psicofísicas y que, favorecen la solidaridad y la integración»(7). En mi opinión,
aunque posean algún interés, estos dos preceptos no son verdaderas normas
jurídicas imperativas, sino más bien lo que la más autorizada doctrina científica
de nuestro país viene calificando como «neutrones legislativos», carentes de toda
carga jurídica(8). Lo prueba el hecho de que en ambas normas las expresiones
Subsección (a).
Disposición final 9.ª.
Artículo 83, apartado 3, párrafo segundo.
Al respecto, véase T. R. Fernández, «De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad.
Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley», en El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 0 (2008), pp. 46 y ss.
(5)
(6)
(7)
(8)
197
clave, carentes de dicha carga imperativa, sean «podrán suscribir convenios»
y «se fomentará».
II. Su regulación en normas reglamentarias estructurales
4. En los Estados Unidos, existe un reglamento estructural (esto es, de
vigencia indefinida) específicamente regulador del deporte militar, que es la
«Instrucción del Ministerio de Defensa [Department of Defense Instruction
y, en su acrónimo en inglés, DoDI]» núm. 1330.04, de 31 agosto 2010, sobre
«Participación de las Fuerzas Armadas en Actividades Deportivas Nacionales
e Internacionales [Armed Forces Participation in National and International
Sports Activities]». No aparece recogida en el faraónico Código de Reglamentos
Federales (Code of Federal Regulations)(9), sino en un portal específico del Ministerio de Defensa donde constan todos los reglamentos militares estructurales,
ubicado en www.dtic.mil. Es una norma grata de leer, en la que expresamente
se declara que ha sido dictada en desarrollo de la antes citada sección 717 del
Título 10 del Código de los Estados Unidos(10). En ella, aparecen regulados
todos los aspectos orgánicos del deporte militar, presididos por la regla general de que al frente del mismo se encuentra el «Jefe de personal en activo»
(o el «general» o generala, u «oficial de bandera» que el «Jefe» en cuestión
designe), durante «un período de cuatro años (que termina al completarse cada
Olimpiada de Verano sobre una base rotatoria, con el siguiente orden: Cuerpo
de Marines, Ejército de Tierra, Fuerza Aérea y Armada)»(11). Lógicamente,
desde un punto de vista «civil» o paisano −que es el mío−, lo más interesante
en este reglamento es la regulación que efectúa de los aspectos sustantivos del
deporte militar, estructurados alrededor de dos binomios que se entrecruzan y
que paso a describir a continuación.
5. Los binomios en cuestión son, de un lado, competiciones deportivas
nacionales/competiciones deportivas internacionales; y de otro lado, competi-
(9)
Respecto de este otro Código norteamericano, véase J. Martínez Girón y A. Arufe Varela,
Fundamentos de Derecho comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social. Foundations on Community and Comparative, European
and USA, Labor and Social Security Law, 2.ª ed., cit., p. 25.
(10)
(11)
Cfr. apartado 4 [rotulado «Política (Policy)»], letra b.
198
Cfr. Anexo 2, apartado 1, letra b.
ciones deportivas civiles/competiciones deportivas militares. Una buena prueba
de dicho entrecruzamiento la suministra la «Instrucción», allí donde afirma que
«cuando sean seleccionados para representar a los Estados Unidos en competiciones deportivas amateur nacionales e internacionales, no militares, como
parte de un equipo que pueda incluir a civiles, a los miembros del servicio se
les equipará, transportará y mantendrá por la agencia patrocinadora responsable del concreto deporte amateur (p. ej., el Comité Olímpico de los Estados
Unidos o ente gubernamental nacional), con la máxima amplitud posible y del
mismo modo que a los civiles miembros del equipo»(12). Si mirado el deporte
desde un punto de vista sustantivo y estrictamente militar, también resultan de
interés las afirmaciones de la «Instrucción» relativas, de un lado, a que «sólo
aquellos eventos deportivos dirigidos o autorizados por la AFSC [esto es, “el
órgano de gobierno del Programa Deportivo de las Fuerzas Armadas”] pueden
usar el logo Deporte de las Fuerzas Armadas, llamar al evento un evento de las
Fuerzas Armadas (p. ej., Campeonato de Boxeo de las Fuerzas Armadas) o usar
de otro modo la expresión “Fuerzas Armadas” al describir el evento»(13); y de
otro lado, en relación con las competiciones deportivas internacionales específicamente militares, que son tales las organizadas por el CISM (esto es, «una
organización deportiva militar internacional compuesta por aproximadamente
131 naciones miembros, incluidos los Estados Unidos. La organización se creó
en 1948 para desarrollar relaciones de amistad entre deportistas militares de los
países miembros, mediante el fomento de la participación en actividades físicas
y eventos deportivos»)(14) o por la Confederación Interaliada de Oficiales de
Reserva (esto es, «una organización de Oficiales de Reserva creada en 1947,
por las trece naciones de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, para
promover la buena voluntad y la deportividad a través de la participación en
competiciones militares»)(15).
6. En España, el reglamento estructural equivalente a la recién citada «Instrucción» norteamericana es la Orden del Ministerio de Defensa núm. 98/1993,
de 11 octubre, sobre Reorganización del Consejo Superior de Educación Física
y Deportes de las Fuerzas Armadas. A diferencia del reglamento norteameri-
Apartado 4, letra d.
(12)
Ibidem, letra e.
(13)
Cfr. el «Glosario» de la «Instrucción».
(14)
Ibidem.
(15)
199
cano, se trata de una norma reglamentaria que sólo regula aspectos orgánicos,
hasta el punto incluso de que uno de sus preceptos −relativo al deporte militar
internacional− se limita a indicar, siempre desde un punto de vista puramente
orgánico, lo siguiente: 1) «la Delegación Española ante el Consejo Internacional del Deporte Militar, dependerá directamente del Consejo Superior de
Educación Física y Deportes de las Fuerzas Armadas»(16); 2) «dicha Delegación
estará presidida por un Oficial superior de cualquier Cuerpo, designado por el
Secretario de Estado de Administración Militar a propuesta del Director general
de Enseñanza del Ministerio de Defensa, y contará con el número de Vocales
que establezcan los Estatutos del Consejo Internacional del Deporte Militar»(17);
y 3) «los Vocales serán Oficiales superiores u Oficiales de cualquier Cuerpo,
designados por el Pleno del Consejo Superior de Educación Física y Deportes
de las Fuerzas Armadas a propuesta de alguno de sus miembros»(18). Sólo de
refilón se alude en ella a asuntos sustantivos del deporte militar, como cuando
afirma, por ejemplo, que entre las atribuciones de la Comisión Permanente del
órgano en cuestión se cuenta, por ejemplo, la de «aprobar los Estatutos de los
clubes y asociaciones deportivas que se creen en el ámbito de su actuación y
los reglamentos de las competiciones militares»(19). Esta Orden Ministerial ha
sido desarrollada por diversas Instrucciones de las Jefaturas del Estado Mayor
del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, sobre organización
y funcionamiento −de nuevo siempre desde un punto de vista orgánico− de
las respectivas Juntas de Educación Física y Deportes de los tres Ejércitos.
En sentido estricto, no pueden considerarse verdaderos reglamentos administrativos, dado que tales «Instrucciones» no aparecen publicadas en el Boletín
Oficial del Estado(20).
Artículo 12, inciso primero.
(16)
Ibidem, inciso segundo.
(17)
Ibidem, inciso tercero.
(18)
Artículo 10, apartado 2, letra d).
(19)
(20)
Cfr. Instrucción de la Jefatura del Estado Mayor del Ejército de Tierra núm. 257/2001, de
22 noviembre (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de 14 diciembre 2001); Instrucción
de la Jefatura del Estado Mayor de la Armada núm. 198/1996, de 11 noviembre (Boletín
Oficial del Ministerio de Defensa de 4 diciembre 1996); Instrucción de la Jefatura del Estado
Mayor del Aire núm. 69/2005, de 6 mayo (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de 9
mayo 2005).
200
III.Su regulación en normas reglamentarias
coyunturales
7. En los Estados Unidos, las Fuerzas Armadas poseen su propio portal en
Internet específicamente destinado a tratar monográficamente todos los asuntos
relativos al deporte militar, ubicado en http://armedforcessports.defense.gov.
En este portal, aparecen almacenadas las normas reglamentarias coyunturales
(en principio, de vigencia anual) reguladoras del deporte militar, cuyo conjunto
conforman los llamados «Procedimientos operativos comunes del deporte de
las Fuerzas Armadas [Armed Forces Sports Standard Operating Procedures]»,
del que he consultado el correspondiente al año 2013. Se trata de un reglamento concebido para que los militares participen en competiciones deportivas y
las ganen, lo que explica que se afirme en este reglamento, de un lado, que se
refiere a un «programa deportivo altamente competitivo [highly competitive
sports program]»(21); y de otro lado, que en los veinticinco concretos deportes
que comprende (entre los cuales no se menciona nuestro fútbol [soccer], pero sí
el fútbol americano [football], al igual que hasta tres deportes específicamente
militares [pentatlón aeronáutico, pentatlón militar y pentatlón naval]) resulta
obligatorio someterse a controles antidoping, regulándose incluso el número
mínimo de pruebas antidoping que tienen que realizarse en cada uno de dichos
veinticinco deportes al año(22). Sobre los éxitos deportivos del deporte militar
norteamericano, no voy a decir nada aquí, puesto que existe bibliografía específica sobre la brillantez del asunto(23). En este mismo específico portal de Internet
aparecen también almacenados los procedimientos operativos de cada deporte
concreto, de los cuales sólo mencionaré el relativo al deporte de orientación
(entre otras razones, por algunas personales muy compulsivas para mí, dado
que la Federación Internacional de Orientación recomienda visibilizarlo)(24).
(21)
Apartado 5, letra c.
(22)
Cfr. Apéndice K, apartado 9.
(23)
Al respecto, véase W. E. Wakefield, Playing to win: Sports and American Military, 18981945, State University of New York Press, Albany-New York, 1997, 216 páginas.; y United
States Armed Forces, United States Department Of Defense, Achieving excellence: The
story of America’s military in the Olympic Games, 1992, Armed Forces Sports Committee,
Washington, DC, 1993, 74 páginas.
(24)
Sobre el llamado «Convenio de Leibnitz», donde aparece formalizada dicha aspiración,
véase J. Martínez Girón, «El profesionalismo en el deporte de orientación. A propósito de
las Series Mundiales y del Campeonato del Mundo de carreras de aventura», en I. Vizcaíno Ramos y R. M. Rodríguez Martín-Retortillo (Coordinadores), Estudios comparatistas
201
8. Los procedimientos recién aludidos son los «Procedimientos Comunes para la Selección del Equipo de Orientación de las Fuerzas Armadas
[Armed Forces Orienteering Team Selection Standard Procedures]», cuyo
«objetivo primario es seleccionar el atleta(s) mejor preparado físicamente
psicológicamente y técnicamente, al efecto de realizar actuaciones ganadoras de medallas [the primary purpose is to select te best phisically,
psychologically and technically prepared athlete(s) in order to produce
medal-winning performances]»(25). Se trata de un reglamento muy detallado, donde se afirma incluso que «el comité de Orientación de las Fuerzas
Armadas de los Estados Unidos NO se responsabilizará… de la logística…
de familias de los deportistas, esposas, amigos u otros significativos»(26). Lo
que a mí más me ha llamado la atención en este reglamento es lo siguiente: 1) en cuanto a las reglas de competición, que «dentro de los Estados
Unidos, se aplican las reglas de orientación a pie de la OUSA»(27), esto
es, de la federación norteamericana de orientación; 2) también desde un
punto de vista federativo, que «todos los atletas deben tener una licencia/
afiliación válida y en vigor de la federación norteamericana de orientación
(OUSA) [a valid Orienteering USA (OUSA) license/membership in good
standing] y cumplir todos los requisitos para tener derecho a participar de
la OUSA, la Federación Internacional de Orientación (IOF), el Deporte de
las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos y el CISM [esto es, el Consejo
Internacional del Deporte Militar]»(28); y 3) desde la perspectiva de género,
que necesariamente tiene que haber en el equipo militares mujeres, estando integrado un equipo de orientación «típico [typical]» por un total de
catorce miembros, de los que uno es el «jefe de misión», otro el «capitán
sobre Derecho deportivo del Trabajo (masculino, femenino y mixto), Netbiblo, A Coruña,
2010, pp. 137 y ss. Desde el punto de vista de la protección de la seguridad y la salud
en este deporte, véase J. Martínez Girón y A. Arufe Varela, «De la prevención de riesgos
laborales a la emergente generalización de la prevención de riesgos comunes. A propósito
del Reglamento de “Seguridad de la prueba” de la Federación Inglesa de Orientación», en
Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Revista jurídica interdisciplinar internacional, vol. 13 (2009), pp. 413 y ss.
(25)
Apartado 4, letra b, inciso segundo.
(26)
Apartado 5, letra d, inciso primero.
(27)
Cfr. apartado 1 y apartado 7, inciso primero.
(28)
Apartado 2, letra b.
202
del equipo», otro un «entrenador/preparador/ad libitum», siete «deportistas
(hombres)», y cuatro «deportistas (mujeres)»(29).
9. En España, no existe aparentemente un portal en Internet específicamente dedicado a tratar las cuestiones del deporte militar, aunque evidentemente
se publican noticias deportivas militares, tanto en el portal en Internet del
Ministerio de Defensa, ubicado en www.defensa.gob.es, como en los subportales de los diversos ejércitos y, también, de la Guardia Civil, respectivamente
ubicados en www.ejercito.mde.es, www.armada.mde.es, www.ejercitodelaire.
mde.es y www.guardiacivil.es. En Internet, he podido localizar el denominado
«Plan Anual. Competiciones Deportivas Militares del Ejército de Tierra. Año
2013», donde aparecen regulados los «Campeonatos Deportivos Militares»(30),
las «Condiciones generales de los Campeonatos»(31), los «Devengos y transportes»(32), la «Clasificación de los Deportes»(33), los «Campeonatos Internacionales
Militares»(34), etc. Desde mi peculiar punto de vista como orientador, resulta
especialmente llamativa la lista de hasta ocho deportes calificados como de
«mayor interés militar», relativa a patrullas de tiro, concurso de patrullas, pentatlón militar, tiro de arma larga y corta reglamentaria, carreras de orientación,
carrera de campo a través (5 y 10 km.), maratón y carrera de 100 km. [en la
propia lista figuran, además, otros dos deportes calificados como de «interés
militar» (los recorridos de tiro y las pruebas en nieve (biatlón para las unidades
de montaña)), y diez más que son «otros deportes en los que las Fuerzas Armadas compiten» (tiro de arma larga y corta standard, esgrima, judo, triatlón,
salvamento y socorrismo, paracaidismo, vela, pentatlón naval, adiestradores
de perros y golf)].
(29)
Cfr. apartado 9.
(30)
Apartado 2.
(31)
Apartado 3.
(32)
Apartado 4.
(33)
Apartado 5.
(34)
Apartado 11.
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La corrupción y el fraude en las competiciones deportivas
La corrupción y el fraude en
las competiciones deportivas
Leonardo Schmitt de Bem
Universidad Estadual de Mato Grosso do Sul
Sumario: I. Planificación previa.- II. Los hechos que favorecieron la promulgación de las leyes penales.- III. El análisis de los específicos modelos normativos:
A. La experiencia italiana.- B. La experiencia portuguesa.- C. La experiencia
brasileña.- D. La experiencia española.- IV. El reclamo de la justicia penal
para la corrupción y el fraude deportivos.- V. El objeto de protección penal
definido por el legislador.- VI. La protección penal de los intereses patrimoniales y económicos.- VII. El juicio de idoneidad de las conductas ofensivas al
bien jurídico penal.
I.Planificación previa
Además de los casos de violencia deportiva, a menudo hay noticias
de corrupción y fraudes en los deportes, que rápidamente despiertan el
interés del público y adquieren magnitud de escándalo. Probablemente,
los lectores recordarán ejemplos en este contexto, aunque sea más sencillo
inmortalizar los supuestos que implican a famosos deportistas en situaciones de dopaje. Entiendo que estas dos nuevas variables de criminalidad
constituyen parte de lo que se podría denominar ámbito moderno del Derecho penal del deporte.
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El deporte, por lo tanto, se ha convertido en un contexto de ofensas o
amenazas a bienes jurídicos diversos. No obstante, mientras que en los ámbitos de la violencia deportiva no hay dudas sobre la idoneidad de los intereses
protegidos penalmente, porque desde el punto de vista constitucional está garantizada la protección del honor, de la vida y de la integridad personal de los
actores deportivos, en el nuevo contexto hay dudas al respecto.
Aunque los fenómenos de corrupción y fraudes sean muy numerosos,
durante años apenas despertaron el interés del ordenamiento deportivo y de
sus tribunales, no habiendo leyes en el orden estatal que también los calificase
como ilícito penal. Era como si la protección penal de los intereses jurídicos
se interrumpiera al llegar al umbral de los eventos deportivos. Esta situación
comenzó a cambiar a finales de los ochenta del siglo pasado.
Tras la exposición de los hechos que favorecieron la promulgación de
las leyes penales (infra, II), cumpliré el análisis de los específicos modelos
normativos (infra, III). Después de esta breve referencia y de los comentarios
sobre sus contenidos, volcaré mi atención a la importancia del concepto del
deporte, especialmente de sus reglas constitutivas, para distinguir las conductas
fraudulentas delictuosas de la mera violación que implica marcar un gol con
la mano (infra, IV).
A continuación, será necesario definir el interés tutelado en este contexto. Desconsideraré la posibilidad de que la protección penal se refiera
únicamente a valores de naturaleza deportiva (infra, V) y después analizaré
la posible incidencia de las sanciones penales ante las conductas que lesionan
la competición justa en el ámbito de los bienes patrimoniales y económicos
relacionados con los deportes (infra, VI). Tras establecer el interés de protección idóneo en este contexto, cabrá, por fin, examinar cómo se lleva a cabo
su protección penal (infra, VII).
II. Los hechos que favorecieron la promulgación de las leyes penales
La intervención penal en materia de corrupción y fraudes en el deporte
ha sido marcada por diferentes sucesos acaecidos en los más diversos países.
En Italia, país marcado por supuestos de corrupción y fraudes especialmente
ocurridos en el fútbol, antes del trabajo específico del legislador en este contexto, prevalecía la tesis doctrinal de la imposibilidad del castigo penal ante
la insuficiente tutela del bien jurídico a través del delito de estafa, aunque el
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Tribunal Supremo habría decidido en sentido contrario(1). Entre otras razones,
por ejemplo, «no era fácil demostrar la existencia de una relación causal entre
los actos de los deportistas y el hecho doloso consistente en la efectiva alteración
del resultado de la competición»(2).
En efecto, había necesidad de una previsión normativa autónoma. Esta
necesidad ganó más fuerza cuando se descubrió, en los años ochenta del siglo
pasado una organización criminal que operaba un sistema de apuestas clandestinas en partidos de fútbol amañados. En consecuencia del escándalo conocido
como calcio-scommesse, el legislador completó un proceso de reforma de más
de treinta años con la promulgación de la Ley n. 401, del 13 de diciembre de
1989. Hubo la previsión de dos delitos alternativos que constituyen el fraude
en un sentido amplio: la corrupción deportiva y el fraude deportivo en sentido
estricto. También han sido introducidos dos ilícitos más, referentes a la práctica
abusiva de las actividades de juego o de las apuestas ilegales y relativos a la
prohibición de acceso de ciertas personas a los lugares de competición.
Ya en Portugal, rápidamente quedó claro que la corrupción no era sólo un
problema en el ámbito político, sino también en el fútbol. En efecto, al comienzo de los noventa, del siglo pasado, el legislador decidió criminalizar algunos
comportamientos fraudulentos, dada su gravedad contra la dignidad y el valor
social de los bienes jurídicos que se pretendían, de cierta manera, proteger.
La corrupción activa y la corrupción pasiva perpetradas por los practicantes
deportivos y por los árbitros eran sancionadas en el Decreto-ley n. 390, del 10
octubre de 1991.
E. Musco, «El fraude en la actividad deportiva», en Revista Penal, núm. 7, trad. V. Sánchez López, Praxis, Barcelona, 2000, p. 79, describe que «la ocasión para la actuación del
Derecho penal fue debida, a principio de los años cincuenta, al descubrimiento de un gran
número de apuestas clandestinas en el ámbito de las carreras de caballos». En este contexto
[continúa diciendo], «es especialmente significativo el caso decidido con la sentencia del
12 de marzo de 1954 que condenó a un jinete –llamado Miglio– que confesó que la carrera
había sido alterada, después que se verificó que la silla de montar no se había desenganchado, al contrario de lo que él alegaba». Complementa que «una sentencia del 30 de abril
de 1954 también aplicó el tipo penal de estafa al fraude deportivo».
L. Colantuoni, «Fraude y apuestas deportivas en el fútbol profesional», en Dopaje, Fraude y
Abuso en el Deporte, trad. M. Gómez Buendía, Bosch, Barcelona, 2007, p. 197; G. Camera,
«Diritto penale sportivo», en Diritto dello Sport, Altalex, Montecatani, 2011, pp. 392-393.
T. Ianniello, «Frode sportiva e rapporti con il delitto di truffa previsto dal Codice Penale»,
en Diritto dello Sport, UTET, 2009, pp. 59-67; P. Errede, Frode Sportiva e Doping, Cacucci
Editore, Bari, 2011, pp. 19-55.
(1)
(2)
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Sin embargo, primero con la detención, en 2004, de algunos árbitros
sospechosos de haber amañado partidos en el conocido caso silbato dorado,
pero principalmente, tres años después, con el descenso de categoría del equipo Boavista debido a actos de soborno debidamente comprobados en el caso
silbato final, fue aprobado con la Ley n. 50, del 31 agosto 2007 un moderno
régimen de responsabilidad penal con previsión de sanciones para las conductas
de corrupción, tráfico de influencia y asociación ilícita(3).
En Brasil, siguiendo un orden cronológico, los hechos que rellenaron los
huecos penales en el marco de la corrupción y del fraude deportivo no fueron
los partidos de fútbol amañados del torneo nacional del 2005 [que tenían por
objeto favorecer a apostadores clandestinos y resultaron en la suspensión de
por vida de árbitros y en la anulación de once partidos], sino la proximidad del
Mundial de Fútbol del 2014 y de los Juegos Olímpicos del 2016. Los delitos
de corrupción y fraude deportivo fueron previstos en la Ley n. 12.299, del 27
julio de 2010(4).
En España, a pesar de la influencia del Derecho comparado, en especial
de la legislación italiana, así como de una probable fuerza de los medios, la
supuesta insuficiencia de la disciplina deportiva o del procedimiento administrativo [ante la dificultad de obtención de elementos de prueba para erradicar
tales acciones] influenció la decisión del legislador de incluir en la reforma
del Código penal la corrupción en los deportes entre las infracciones contra el
patrimonio y contra el orden económico, pues no se infiere ninguna justificación
en la exposición de motivos de la Ley n. 5, del 23 de noviembre de 2010(5).
(3)
Véase, para un breve análisis de la ley penal portuguesa, M. M.ª García Caba, «Comentario de la Ley Portuguesa 50/2007, del 31 de agosto», en Revista Arazandi de Derecho
de Deporte y Entretenimiento, núm. 22 (2008-1), pp. 319 y ss.; L. Morillas Cueva, «El
tratamiento jurídico del fraude en el deporte en el Derecho comparado», en ¿Es necesaria
la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional?, Laborum, Madrid,
2009, pp. 58-63; R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, pp. 516-524.
(4)
L. F. Gomes y R. Danches, Estatuto do Torcedor Comentado, RT, São Paulo, 2011, pp. 125
y ss.
(5)
R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, p. 558, destaca que «junto con su
deficiencia técnica, el tipo penal diseñado por el legislador es oportunista». Para una
lectura complementaria: J. Astiazarán Iriondo, «Introducción general», en ¿Es necesaria
la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional?, Laborum, Madrid,
2009, pp. 21-25 (www.derechodeportivo.es); E. Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción
deportiva en el Código penal español, Extramadura, 2012, pp. 1-25.
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En Alemania, con carácter de complementación, algunas voces doctrinarias requieren un tratamiento específico del tema. El legislador, a su vez, optó
por no adoptar ningún tipo de medida adicional, aunque en el caso del árbitro
Robert Hoyzer, condenado a más de dos años de cárcel, el fiscal Hartmut Schneider entendió que no existía precepto penal [ni siquiera la estafa] en el que
se pudiesen encuadrar los hechos de manipulación de los partidos de fútbol(6).
III. El análisis de los específicos modelos normativos
A.
La experiencia italiana
Tras esta breve referencia a los hechos que motivaron la aprobación de las
leyes penales en el contexto de la corrupción y del fraude deportivo en diversos
países, sigo en el análisis de los específicos modelos normativos. Resulta fácil
observar que la tendencia de los legisladores fue la de privilegiar la regulación a través de una ley penal especial autónoma, distinta e independiente del
Código Penal. Por lo tanto, entre todos los modelos elegidos, sólo en España
no se adoptó una herramienta normativa propia. Basado en estas regulaciones,
intentaré presentar las distinciones en su ámbito objetivo de aplicación, empezando por la ley italiana.
Como he puesto de manifiesto anteriormente, la normativa fue promulgada para frenar el creciente fenómeno de apuestas clandestinas en partidos
de fútbol con resultados amañados. El primer artículo de la Ley n. 401, del 13
diciembre de 1989 contempla dos ilícitos alternativos: la corrupción deportiva
y los fraudes deportivos. La modalidad activa de corrupción está prevista en el
primer número, y la modalidad pasiva en el segundo. En la segunda parte del
primer número está prevista la punición del delito de fraude en los deportes.
Las conductas son sancionadas con pena cumulativa de prisión y multa y, en
los casos más leves, se aplica apenas multa(7).
Vid., sobre el caso del árbitro Robert Hoyser, R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del
Deporte, p. 502; L. Colantuoni, Fraude y apuestas deportivas en el fútbol profesional,
pp. 181-182.
Entre los delitos tipificados en la Ley n. 401, de 13 diciembre 1989, por razones didácticas,
excluiré el análisis de aquellos relacionados con la práctica abusiva de las actividades de
juego o de las apuestas ilegales (art. 4.°). A este respecto de los delitos «excluidos», entre
otros, vid. S. Beltrani, La Disciplina Penale dei Giochi e delle Scommesse, Giuffrè, 1999;
M. A. Manno, Giochi, Scommesse e Responsabilità Penale, Giuffrè, Milano, 2008. T.
(6)
(7)
209
«Artículo 1.° 1. Quien ofrezca o prometa dinero u otra utilidad o ventaja a
cualquiera de los participantes en una competición deportiva organizada
por federaciones reconocidas por el Comité Olímpico Nacional Italiano
(CONI), por la Unión Italiana para el incremento de las razas equinas o
por otros entes deportivos reconocidos por el Estado y por las asociaciones que forman parte de los mismos, con el fin de conseguir un resultado
diferente del que se pudiera conseguir con el correcto y leal desarrollo de
la competición, o cumpliendo otros actos fraudulentos para conseguir el
mismo resultado, será castigado con la reclusión de un mes a un año y
con multa de € 258 a € 1.032. En los casos más leves, se aplica apenas la
multa. 2. Las mismas penas se aplican al participante en la competición
que acepta dinero u otra ventaja o utilidad, o acepta la promesa. 3. Si el
resultado de la competición influye en los resultados de los pronósticos y
apuestas regulares, los hechos a los que se hace referencia en los apartados
1 y 2 son castigados con la reclusión de tres meses a dos años y con la
multa de € 2582 a €25.822».
La primera cuestión, de gran relevancia práctica y sumamente interesante, se relaciona con los destinatarios de las prohibiciones. Ambas conductas
previstas en el primer número del artículo pueden ser practicadas por cualquier
agente, mientras la forma pasiva de la corrupción es propia de los participantes
en la competición deportiva. En sede doctrinal, incluso, hay discusión sobre
este concepto. En mi entender, resumidamente, debe sobresalir la tesis en la que
la calificación del participante en la competición [debidamente organizada por
los entes deportivos reconocidos estatalmente] no se limite sólo a los árbitros
y deportistas, sino que abarque a todos aquellos que, de cualquier modo y en
cualquier medida, colaboran en la misma. En efecto, todos aquellos que estén
en su interior, pues es posible, por ejemplo, que alguien le prometa dinero al
entrenador de un equipo para que éste no convoque a su mejor jugador en un
partido decisivo del torneo(8).
Iannello y G. Merone, «Esercizio abusivo di giochi e scommesse», en Diritto dello Sport,
UTET, Torino, 2009.
(8)
210
Contrariamente y favorable a una tesis restrictiva, por ejemplo, T. Padovani, «Commento
all’art. 1.° Legge 13 dicembre 1989, n. 401», en Legislazione Penale, 1990, núm. 1-2, p.
94. En el mismo sentido del texto, A. Bologna, «L’illecito sportivo nella nuova normativa»,
en Rivista di Diritto dello Sport, 1990, p. 146.
De igual modo, en lo que se refiere al delito de fraude deportivo entiendo
como correcto que el participante en la competición también sea considerado
agente delictivo, incluso si toda la segunda parte del primer número parezca tutelar penalmente los eventos deportivos de las acciones ofensivas que provienen
concreta y únicamente del exterior de la competición deportiva. Adoptando el
pronombre relativo quien, equivalente a las expresiones el que o alguien que, el
legislador evidenció la presencia de cualquier persona sin una calidad especial.
Y no hay dudas que un deportista puede engañar a su adversario o incluso a
un compañero de equipo con el objeto de cometer fraude o alterar el resultado
del partido mediante la violación de los deberes deportivos. Así sucedió en el
béisbol, cuando a un jugador se le rompió el bate porque no era macizo sino
de corcho. En las Ligas oficiales de béisbol, la tendencia es el uso de bates de
madera maciza, pues son los adecuados para golpear la pelota lanzada(9).
Hay unanimidad en que un número indeterminado de personas puede
ser víctima en el marco de las acciones incriminadas. A través del precepto
son tutelados los otros competidores, los organizadores de la competición
deportiva, los patrocinadores y las personas que comparecen personalmente a
los eventos deportivos.
Teniendo en cuenta la norma en cuestión, el delito de corrupción deportiva
está delineado con contornos que lo aproximan al clásico delito de instigación
a la corrupción del Código penal italiano, siendo de fácil aclaración la interpretación de sus acciones orientadas a falsear el resultado de las competiciones
debido a la violación de los deberes de lealtad y rectitud(10).
En ciertos contextos, se trata de un delito de libre conducta de naturaleza
unilateral, pues el simple ofrecimiento o la mera promesa de alguna dádiva de
una persona al participante en la competición, como, por ejemplo, la oferta al
árbitro de un viaje de vacaciones ya concretizaría la infracción, aunque ésta no
(9)
Recientemente ha salido a flote que la atleta holandesa paralímpica Monique van der
Vorst, que fue sensación en los juegos paralímpicos de Pekín, podía caminar en las fechas
en que compitió. Ella no estaba discapacitada cuando consiguió sus triunfos internacionales en el ciclismo paralímpico, pero oficialmente fue reconocida discapacitada.
Siguiendo la tesis del texto, por ejemplo, G. Gentile, «Frode in competizione sportiva
e doping. I termine di una relazione problematica», en Archivio Penale, 2/2008, p. 87.
Contrariamente, no considerando a los participantes, E. Musco, El fraude en la actividad
deportiva, p. 86.
E, Musco, El fraude en la actividad deportiva, pp. 83-85.
(10)
211
fuera aceptada por la autoridad. Lo interesante es que, diferentemente de otros
sistemas legales, la solicitud directa de la ventaja por el participante deportivo no
es castigada penalmente. Por lo tanto, la corrupción pasiva apenas se consuma
o con la efectiva aceptación de la promesa o con el uso de la ventaja y que no
debe ser necesariamente patrimonial, es decir, puede consistir en dinero o en
otra utilidad de cualquier naturaleza.
La legislación penal comentada fue creada para obstar que el correcto y
leal desarrollo de la competición se distorsione debido a casos de manipulación
de resultados en juegos de fútbol. La mayor parte de los supuestos ocurre a
través de la corrupción. Sin embargo, el tipo penal fue diseñado para albergar
varios comportamientos fraudulentos y no sólo el que motivó al legislador.
En esta línea, se infiere que hubo la previsión de la punición del agente que
realice cualesquiera actos fraudulentos para lograr el mismo resultado. Sin
embargo, teniendo en cuenta el amplio margen de actuación delictivo en los
fraudes, hay necesidad de buscar fundamento plausible para excluir la responsabilidad penal de los competidores que practican algunos actos fraudulentos,
como, por ejemplo, la inmortalizada «mano de Dios» de Diego Maradona en
el Torneo Mundial de 1986 contra Inglaterra, pues sería chocante declararlo
un criminal. Por eso, tras otros relevantes desarrollos, volveré a ocuparme de
este interesante análisis.
La doctrina señala, en el ámbito de la corrupción y de los fraudes deportivos, que hay una probabilidad de daño al objeto de tutela suficientemente
idónea para legitimar la infracción ya con la intención del agente delictivo de
lograr una ventaja competencial injusta(11). Equivale a decir que el legislador
italiano tipificó dos delitos de peligro. Sin embargo, entre los delitos de peligro
es usual una distinción entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro
concreto. En aquellos es la importancia del peligro el motivo que auxilia la
creación de los distintos tipos penales, mientras que en estos el peligro compone la descripción típica como un elemento normativo(12). De esta dicotomía
se desprende que la ley penal italiana relativa a la corrupción y al fraude en los
(11)
(12)
Entre otros, por ejemplo: P. Errerde, Frode Sportiva e Doping, Cacucci, Bari, 2011, p. 30.
Sobre la tradicional bipartición: A. Pagliaro, Principi di Diritto Penale. Parte Generale,
5,ª ed., Giuffrè, Milano, 1996, pp. 243-246. T. Padovani, Diritto Penale, 4.ª ed., Giuffrè,
Milano, 1988, p. 173. R. Maurach y H. Zipf, Tratado de Derecho Penal, pp. 359 y ss.;
G. Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General. El Hecho Punible, trad. De G. Romero,
Edersa, Madrid, 1982, p. 79.
212
deportes no describe el peligro como un elemento integrante de las conductas.
Así como en otros sectores de la vida, por lo tanto, también en los deportes el
legislador italiano siguió el instinto de anticipación de la protección penal con
la difusión de tipos de peligro abstracto.
La doctrina penal italiana, a su vez, adecua la conducta a la forma del
tipo penal y refuerza la subsistencia del peligro abstracto, es decir, corrobora el
juicio de probabilidad estadística que el legislador presupone para la previsión
de una conducta generalmente peligrosa(13).
Pienso que esta adecuación es absolutamente «peligrosa». Tomemos
por caso un ejemplo de oferta patrimonial con el propósito de predeterminar
el resultado de un partido destinada a un futbolista que resulta no elegido por
el técnico o que se lesiona minutos antes del inicio del juego. En esta situación, para quien presume el peligro de la conducta, habrá delito. No obstante,
esta interpretación debe ser refutada, pues ni siquiera sería posible evaluar un
potencial de peligro al bien jurídico inherente a la conducta incriminada. En
este caso, por lo menos, el jugador tendría que haber participado del partido,
o haber sido una alternativa del entrenador.
Para obstar una eventual punición por la mera desobediencia al precepto
penal, es decir, ofensiva al principio de la lesividad y, por lo tanto, inconstitucional, es necesario que los jueces realicen, caso por caso, una interpretación
restrictiva de la ratio de la protección del bien jurídico penal, que no será necesariamente fiel a la voluntad del legislador(14). No significa, sin embargo, que
la infracción se convierta en delito de peligro concreto, pues el peligro no está
expresado como un elemento normativo en el tipo. Significa que el magistrado
interpretará evolutivamente el delito, es decir, procederá a una interpretación
constitucionalmente orientada para legitimar el derecho de punir, pues bajo
Entendiendo el delito de peligro abstracto como un delito de mera conducta o formal: T.
Iannielo, «Frode sportiva e rapporti con il delitto di truffa previsto dal Codice penale», en
Diritto dello Sport. Profili Penali, Torino, 2009, p. 74. L. Colantuoni, Fraude y apuestas
deportivas en el fútbol profesional, p. 198. L. F. Gomes y R. S. Cunha, Estatuto do Torcedor
Comentado, p. 126. Para un análisis más detallado de esta equiparación, entre ellos, M. F.
Rodrigues, As Incriminações de Perigo e o Juízo de Perigo no Crime de Perigo Concreto.
Necessidade de Precisões Conceptuais, Almedina, Coimbra, 2010, p. 21. En Alemania, la
opinión se halla dividida entre aquellos que los rechazan, como la Escuela de Frankfurt
representada por Hassemer, y otros que los consideran necesarios como Schünemann y
fundamentan su legitimación, como Kindhauser.
(13)
A. Eser, Deporte y Justicia penal, p. 64.
(14)
213
pena de ilustrar una decisión incorrecta no puede punir una conducta que ni
siquiera genera un potencial peligro para el bien jurídico tutelado penalmente.
Esta interpretación tiene la ventaja de no valorar con más intensidad el
significado de la conducta delictiva, como una negación de las condiciones de la
vida en sociedad, en detrimento del real contenido del tipo penal. Para no punir
por la simple desobediencia al dispositivo penal, se requiere que los jueces «no
decidan simplemente según la ley, sino también sobre la ley»(15). Por consiguiente,
y para concluir conforme el italiano Domenico Pulitanò, «en la interpretación de
la ley penal están excluidas las soluciones exegéticas que incluyan en la especie
delictiva hechos no lesivos a los intereses penalmente protegidos»(16).
Es extremamente relevante destacar que ambos delitos requieren una finalidad ulterior en la acción del agente y que consiste en alterar el resultado de la
competición deportiva debido al abandono de su correcto y leal desarrollo. Exigen
el dolo específico. Este elemento es esencial en la conducta fraudulenta, pues su
presencia revela consecuencia notada por pocos: el legislador italiano anticipó la
punición de los agentes delictivos para evitar la punición penal apenas por la forma
intentada del delito de estafa. Lo que explicaré detalladamente, a continuación.
El momento consumativo del delito de fraude en los deportes ocurre con
el cumplimiento de cualquier acto fraudulento y no con el efectivo prejuicio
causado al patrimonio económico de un número indeterminado de personas
derivado de la alteración del resultado del partido, o sea, equivale a decir que
el legislador castigó penalmente el potencial peligro al bien jurídico. A su
vez, la consumación de la estafa ocurre cuando el agente efectivamente causa
un perjuicio patrimonial económico, pues la estafa es un delito de lesión. En
efecto, no siendo exigido el dolo específico para el primer delito, resultaría sólo
la punición por el intento de estafa en los casos en que el agente delictivo no
obtiene el provecho patrimonial económico.
Finalmente, en el tercer número del primer artículo de la ley se prevé
el agravamiento de las sanciones de privación de libertad y multa cuando los
resultados de las competiciones deportivas, efectivamente alterados debido a la
realización de las conductas ilícitas, influyen en los resultados de los pronósticos
y apuestas regulares de los espectadores(17).
P. Bockelmann y K. Volk, Direito Penal, p. 25.
(15)
D. Pulitano, Sull’interpretazione e gli interpreti della legge penale, p. 683.
(16)
P. Errede, Frode Sportiva e Doping, p. 32.
(17)
214
B. La experiencia portuguesa
El legislador portugués también ha recurrido a una ley penal especial
propia para regular la corrupción deportiva. Más allá de la ausencia de un tipo
delictivo específico de fraude, bajo el enfoque del ámbito objetivo de aplicación
de los respectivos tipos penales es posible observar diferencias con relación a
la correspondiente normativa italiana. Textualmente:
«Artículo 8.° El agente deportivo que por sí o mediante su consentimiento
o ratificación a través de otra persona, solicite o acepte en su beneficio o
en beneficio de un tercero, sin que les corresponda, ventajas patrimoniales
o de otra naturaleza, o prometa realizar cualquier acción u omisión destinada a alterar o falsificar el resultado de una competición deportiva, será
castigado con pena de prisión de uno a cinco años.
Artículo 9.° 1. Quien por sí mismo o mediante su consentimiento o ratificación a través de otra persona, dé su consentimiento o prometa al agente
deportivo o a terceros, ventajas patrimoniales o de otra naturaleza que no
les correspondan con el fin indicado en el artículo anterior, será castigado
con pena de prisión de hasta 3 años o multa».
La primera diferencia se refiere al sujeto activo de la corrupción pasiva,
pues más allá de las personas físicas [como los dirigentes deportivos, empresarios, árbitros, técnicos y deportistas que, aunque provisoria y sin remuneración,
individual o colectivamente, participen en un torneo deportivo reglamentado,
organizado y ejercido bajo el amparo de las federaciones deportivas o de las
Ligas deportivas], las personas jurídicas deportivas también son consideradas
agente deportivo y, en efecto, se incluyen entre los agentes delictivos.
El legislador portugués dedica el tercer artículo de la Ley n. 50, del 31
julio de 2007 a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y equivalentes,
incluidas las entidades deportivas, y establece en su primer número que «serán
responsables en términos generales por los delitos previstos en la presente
ley» y en el segundo número que «el estatuto de utilidad pública deportiva no
excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas deportivas». A su
vez, conceptúa a las personas colectivas deportivas en amplia lista: «clubes
deportivos, sociedades deportivas, federaciones deportivas, ligas profesionales,
asociaciones y agrupaciones de clubes afiliados, así como personas, sociedades
civiles o asociaciones de hecho que se dedican a las actividades propias de los
empresarios deportivos.
215
Otra nota característica y también diferencial con relación a la ley italiana,
como he puesto de manifiesto anteriormente, es la calificación de la simple
solicitación de la ventaja patrimonial o de otra naturaleza como conducta de
corrupción pasiva. Asimismo, su beneficiario puede ser una persona distinta del
agente deportivo. El delito es delimitado en términos más amplios si se lo compara con la norma italiana, pues queda igualmente consumado con la promesa
de realización de cualquier acción u omisión destinada a alterar o falsificar el
resultado de una competición deportiva. Esta circunstancia, incluso, contribuye
para solidificar la autonomía entre las especies de corrupción. Entre ellas, por
lo tanto, está la eliminación de la necesaria bilateralidad.
Las diferencias relativas al delito de corrupción activa se resumen a las
penas previstas en su precepto secundario. Primeramente, hay previsión alternativa de prisión o multa. En segundo lugar, el tiempo máximo de privación
de libertad definido por el legislador portugués supera el tiempo establecido
por el italiano. Y entre las modalidades de corrupción deportiva en Portugal
también se observan diferencias. La corrupción pasiva siempre es castigada con
pena de prisión y, siguiendo la tendencia de la punición de los correspondientes
delitos de corrupción en el sector público previstos en el Código penal, tiene
mayor duración.
Los tipos penales están orientados a la tutela de un número indeterminado de personas. Además, junto con otras circunstancias, ambas infracciones
traducen un desarrollo incorrecto y desleal de la actividad deportiva, estando
los sujetos orientados teleológicamente a modificar o falsificar el resultado de
la competición deportiva. Véase, por lo tanto, que de modo similar a la orientación italiana, también el legislador portugués ha exigido el dolo específico.
El legislador portugués castiga con penas de prisión de uno a cinco años
la asociación de tres o más personas que actúen pactadamente durante un
determinado período de tiempo en la realización de conductas de corrupción
en el deporte. Las personas que controlan la asociación, aquellas que realizan
funciones de comando o dirección son sancionadas, a su vez, de modo más
grave. Además, según Morillas Cueva, «dicha penalidad se debe entender autónoma en sí misma y se suma al delito que se pueda cometer»(18). Literalmente:
(18)
«Artículo 11. 1. Quien promueva, funde, participe o apoye a grupo, organización o asociación cuya finalidad o actividad implique la realización
216
L. Morillas Cueva, El tratamiento jurídico penal del fraude en el deporte, pp. 60-61.
de uno o más delitos previstos en la presente ley será castigado con pena
de prisión de uno a cinco años. 2. Quien dirija o gestione grupos, organizaciones o asociaciones referidos en el número anterior será castigado con
pena prevista incrementada en un tercio en sus límites mínimo y máximo.
3. Se considerará que haya grupo, organización o asociación cuando un
mínimo de tres personas actúe concertadamente durante un cierto período
de tiempo».
C. La experiencia brasileña
Sin entrar en mayores detalles, antes de la promulgación de la ley brasileña de defensa de los aficionados y que previó expresamente los delitos de
corrupción y fraude deportivo, la norma del ordenamiento penal que regula los
derechos y obligaciones en tema de propiedad industrial respondía a un esquema de sanción de corrupción entre particulares, específicamente en lo que se
refiere al derecho de competencia(19). Prevé la Ley n. 9.279/81996, del 15 mayo:
«Artículo 195, IX. Comete un delito de competencia desleal quien concede
o promete dinero u otra utilidad a empleado de la competencia, para que
el empleado, faltando al deber del empleo, le proporcione ventaja.
Artículo 195, X. Comete un delito de competencia desleal quien reciba
dinero u otra utilidad, o acepte promesa de pago o recompensa, para,
faltando al deber de empleado, proporcionarle ventaja al competidor del
empleador».
Aunque represente norma de escasa relevancia práctica, conforme un
sector de la doctrina penal, al igual que lo que ocurre en los demás países en
los que el legislador privilegió un modelo privado de sanción de la corrupción
entre particulares, entiendo que las actuales modalidades de corrupción previstas en el deporte siguen el enfoque competencial de la legislación referida,
pues de haber tutela de un bien jurídico de la colectividad se considera que
el espectador no es apenas un simple aficionado sino que asume la posición
de consumidor.
A este respecto, por ejemplo: J. I. Franceschini, José, «Introdução ao delito de concorrência»,
en Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, núm. 14, RT, São Paulo, 1996,
pp. 220 y ss.
(19)
217
Las dos modalidades están consignadas actualmente en la Ley n.
12.299/2010:
«Artículo 41-C. Quien solicite o acepte, para sí mismo o para un tercero,
ventaja o promesa de ventaja patrimonial o no patrimonial para cualquier
acto u omisión destinado a alterar o falsear el resultado de una competición deportiva, será sancionado con reclusión de dos a seis años y multa.
Artículo 41-D. Quien dé o prometer ventaja patrimonial o no patrimonial
con el fin de alterar o falsear el resultado de una competición deportiva,
será sancionado con reclusión de dos a seis años y multa».
Se orienta según la estructura consignada para el delito de corrupción
en el sector público y prevista en el Código penal brasileño. El legislador lo
sancionó con la misma pena, pero en dispositivos distintos a la conducta de
quien otorga el soborno y la conducta de aquel que es sobornado. Hay excepción al principio monista del concurso de agentes. También significa que las
modalidades de corrupción deportiva son independientes o autónomas entre
sí. La inspiración del legislador brasileño fue la normativa portuguesa y hay
más similitudes que diferencias.
Más allá del mayor rigor en las penas conminadas a las dos infracciones,
curiosamente no hay ninguna referencia expresa a los agentes deportivos como
los sujetos de la corrupción pasiva. No obstante, aunque la ley no lo exige, debe
tratarse de persona capaz de influenciar el resultado de la competición deportiva.
Es decir que «para la existencia del delito debe haber un nexo entre la ventaja
solicitada o aceptada y la actividad ejercida por el subordinado, pues en los
casos de agente incompetente para la realización del acto comercializado, no
hay que hablar del delito en estudio debido a la ausencia de uno de los extremos
legales constitutivos del tipo»(20).
Asimismo, diferentemente del legislador portugués que no prevé expresamente el delito y del legislador italiano que lo tipifica, pero en el mismo artículo
que el delito de corrupción deportiva, el brasileño estableció en un precepto
específico el delito de fraude realizado con el propósito de alterar el resultado
de una competición deportiva. Textualmente:
(20)
L. F. Gomes y R. S. Cunha, Estatuto do Torcedor Comentado, pp. 125-126.
218
«Artículo 41-E. Quien cometa fraude, mediante cualquier modo, o
contribuya para que se cometa fraude, mediante cualquier forma, en el
resultado de una competición deportiva, será sancionado con reclusión
de dos a seis años y multa».
La configuración del tipo caracteriza un delito de peligro abstracto, con
las consecuencias dogmáticas, políticas y criminales que ya fueron examinadas
anteriormente. Es un delito de libre conducta y a través del análisis de las reglas
deportivas, según explicaré en un próximo apartado, será posible distinguir el
ilícito deportivo del ilícito penal. Como en los otros sistemas analizados, es
exigido el dolo específico en la conducta de los estafadores deportivos.
D.
La experiencia española
Como he tratado de destacar precedentemente, se concluye que el legislador español, en la última reforma penal, al contrario de los demás, consideró
conveniente tipificar penalmente la conducta de corrupción deportiva entre los
delitos contra el patrimonio y orden económico. Al dotar de relevancia penal
las dos modalidades de corrupción buscó evitar un menoscabo grave de la
competencia justa. Sin embargo, un sector de la doctrina penal entiende que, al
inserir el tipo penal en el mismo artículo de las demás infracciones de corrupción
privada, el legislador no adoptó la mejor técnica estructural(21). Textualmente:
«Artículo 286 bis. 1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa,
ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación
u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo
obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación
de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria
o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triple del
valor del beneficio o ventaja.
(21)
Vid., sobre el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal de 2009, R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, pp. 543 y ss. La Catedrática de Derecho penal de la
Universidad de Castilla-La Mancha, además, enfatiza que «no hay duda de que el nuevo
tipo penal es oportunista».
219
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de
una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí
o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio
o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de
favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el
beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al
valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable,
podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la multa a su
prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos,
a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una
entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así
como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba o competición
deportiva profesional».
El legislador empieza la formulación describiendo tres acciones típicas
(prometer, ofrecer y conceder) practicadas en un contexto mercantil particular
entre distintos sujetos y que tiene como propósito que uno de ellos, a cambio
de una ventaja de cualquier naturaleza no justificada, favorezca, de modo
desleal, al otro en la adquisición de mercancía o servicios comerciales. Tras
la previsión de la modalidad activa, a continuación, prevé otras tres acciones
típicas (recibir, solicitar y aceptar) y que corresponden a la modalidad pasiva
de la corrupción privada.
Dos conclusiones se pueden obtener de una atenta lectura del párrafo
cuarto. En primer lugar, cuando el legislador utiliza la expresión «en sus respectivos casos» está haciendo referencia a las dos modalidades de corrupción
delineadas en los primeros números del artículo. En segundo lugar, la división
en el interior del respectivo párrafo y relacionada a los agentes deportivos caracteriza el tipo penal como un delito especial. Equivale a decir que, al contrario
de los demás sistemas penales anteriormente examinados, apenas los agentes
expresamente nombrados pueden responder penalmente por las conductas de
220
corrupción en el deporte. Quedan excluidos los socios y los aficionados, por
lo tanto, a menos que actúen como personas interpuestas.
Aunque confieso no estar absolutamente seguro acerca de la interpretación
que resulta de los dos análisis anteriores, entiendo que el legislador trató de definir notadamente quién puede responder por cada modalidad corruptiva. Si esto
es correcto, los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una
entidad deportiva, cualquiera que sea su forma jurídica, son los únicos sujetos
activos del «respectivo caso» de corrupción activa, mientras que los deportistas,
árbitros y jueces son los únicos del «respectivo caso» de corrupción pasiva.
Los tipos penales están orientados a la tutela de un número indeterminado
de personas, como, por ejemplo, los otros competidores, los organizadores y
patrocinadores de la competición, y las personas que comparecen personalmente
a los eventos deportivos(22).
Tradicionalmente, es una infracción bilateral que exige la cooperación
entre dos personas: la que ofrece y la que recibe alguna ventaja, por ejemplo.
Sin embargo, del mismo modo que el cohecho del Código penal español, en
algunos casos puede ser un delito unilateral, dado que es punible la mera solicitud de la ventaja realizada por un jugador, aunque no se produzca su entrega,
o el ofrecimiento o promesa de la dádiva por un director, por más que ésta no
sea aceptada. Como en los demás modelos normativos, todos deben actuar con
dolo específico de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta
el resultado de la competición.
La alteración autónoma del resultado deportivo es atípica, pero no porque
los delitos requieran una dualidad de sujetos según un sector de la doctrina(23),
sino porque no hay previsión legal para sancionar a los propios jugadores que
apuestan a través de la red. El legislador español no previó cualquier modalidad de fraude, sino apenas la corrupción activa y pasiva en el deporte con
modalidades delictivas de soborno similares a la corrupción privada genérica,
pero en un contexto distinto debido a la naturaleza de la actividad deportiva.
(22)
E. Cortés Bechiarelli [El delito de corrupción deportiva en el Código penal español, p. 13]
señala que «el conjunto de conductas sancionables por el tipo convierte en sujeto pasivo
al Estado».
(23)
La alteración autónoma de A. Castro Moreno, «El nuevo delito de corrupción privada»,
ponencia de las XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado, Madrid, 18 de noviembre de 2010.
221
Por tratarse de un delito de peligro abstracto, el togado debe proceder
a una interpretación constitucionalmente orientada a legitimar el derecho de
castigar, es decir, debe obstar la eventual punición por la mera desobediencia
al precepto penal, pues no es suficiente la mera práctica de la conducta descrita
en el tipo penal, sino que es necesaria la evaluación de un potencial de peligro
al bien jurídico inherente a la conducta tipificada(24).
Dadas las dificultades de interpretación derivadas de la deficiente técnica
de la disposición, Vicente Martínez refuerza que no había necesidad de previsión del respectivo delito y defiende que las compras de partidos, las primas a
terceros, sobornos a jugadores y a árbitros o apuestas clandestinas son prácticas
vergonzosas que deben implicar sólo una punición extrapenal. Además, valiéndose del derecho comparado, destaca que en Alemania, por ejemplo, en el
precepto penal que tipifica la corrupción activa y pasiva en el tráfico económico,
no hay previsión de un tipo específico en contra de la corrupción deportiva. Y
de modo subsidiario concluye que en caso de insistir en la incidencia penal,
el nuevo delito continuaría innecesario, pues sería posible punir penalmente a
los responsables con la aplicación del delito de estafa(25).
En otros países, algunos autores destacan que el legislador tampoco utilizó
medidas más leves para prevención de la corrupción y del fraude deportivo, o
sea, no revisó las otras ramas del Derecho para verificar la posible tutela del
interés jurídico sin recurrir a las penas criminales. Sin embargo, como he venido
insistiendo, las medidas oportunistas acompañan al legislador y de preferencia
lo que la prensa quiere es incorporado en una ley penal.
Una vez más enfatizo que las restricciones al legislador no son amplias
y el tradicional discurso de un sector doctrinal en el sentido de la necesaria
observancia de la subsidiariedad es, infelizmente, lo mismo que nadar contra
la corriente. Negar relevancia a esta crítica es cerrar los ojos ante una realidad.
Aún más cuando los altos tribunales, que deberían actuar para frenar la actuación legislativa, legitiman esta postura no crítica(26).
T. Rodríguez Montañés, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, Madrid, 1994, p. 346. E.
Cortés Bechiarelli [El delito de corrupción deportiva en el Código penal español, p. 13]
señala que se debe probar la existencia de un riesgo aunque hipotético para el bien jurídico
que se trata de proteger.
(24)
R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, pp. 559-560.
(25)
(26)
L. Greco [Modernização do Direito Penal, p. 60] señala que «la única norma penal
que, en más de cincuenta años, el Tribunal Constitucional alemán declaró nula fue
222
Esto no significa que la doctrina se deba callar. Todo lo contrario, pues su
única arma es el poder de sus construcciones, como, por ejemplo, la propuesta
de Jareborg en el sentido de que el principio de la intervención mínima se
debe considerar como una condición favorable a la criminalización y no más
como siendo una condición contraria(27). Su doctrina, acrecida de un segundo
factor, será decisiva para frenar la preocupación de Matthias Jahn, señalada
por Greco, de que el enfoque a la competencia desleal genera una «tendencia
de criminalización difusa»(28).
IV. El reclamo de la justicia penal para la corrupción y el fraude deportivo
Tomemos por caso el siguiente grupo de ejemplos: existencia de una
amplia red de organización de juegos arreglados con la participación laboral
de los jugadores; compra y venta de partidos de fútbol por los dirigentes de
un equipo; corrupción de los árbitros. Ahora recuerde de «la mano de Dios»,
que es el nombre con el que se conoce el primer gol anotado por Maradona en
el partido entre Argentina e Inglaterra por los cuartos de final, en el Mundial
de 1986.
Todos constituyen casos de fraude deportivo en un sentido amplio, pero
entender que la acción del ex-jugador debería ser castigada penalmente es un
absurdo. Es inimaginable pensar que revela un valor penal como el de las demás acciones, a pesar de las posibles consecuencias debido a la irregularidad
del gol. En este contexto: ¿de qué manera se distinguen los actos fraudulentos
delictuosos de la mera violación de marcar un gol con la mano?
una que restringía la punibilidad». La Corte Constitucional en Brasil atentó contra el
principio de la dignidad humana y, consecuentemente, al postulado de la ofensividad o
de la lesividad, al decidir que en el delito de casa de prostitución (art. 229 del Código
Penal) no se tutela nada diverso a la moral y a las buenas costumbres. Textualmente:
«en el delito de mantener casa de prostitución, los bienes jurídicos protegidos en
beneficio de toda la sociedad son la moralidad sexual y las buenas costumbres, valores de elevada importancia que, por lo tanto, deben ser resguardados por el Derecho
penal» (HC núm. 104.467/RS, de 08 febrero 2011). Criticamente, si se me permite la
autorreferencia, L. S. de Bem, «O perigo da moralidade como bem jurídico penal»,
en Boletim do IBCCRIM, año 18, núm. 224 (2011), p. 8.
N. Jareborg, A criminalização como último recurso, pp. 95-110.
(27)
M. Jahn apud L. Greco, Sobre a legitimidade da punição do autodoping, p. 69.
(28)
223
Gentile enfatiza que es la «naturaleza sombría» lo que distingue las
acciones(29). Significa que el reproche de culpabilidad exigido por Jareborg
en los fraudes delictivos es mayor porque son invisibles, lo que me parece
impreciso. Analizando crudamente el caso basado en la doctrina del penalista
italiano, la mano del ex-futbolista constituiría un delito, porque no fue vista por
el árbitro. Por consiguiente, como lo señala Luís Greco, eso sería superficial,
pues la naturaleza de la conducta del futbolista no cambia con la presencia de
los espectadores en el estadio o con la transmisión del partido por las cadenas
televisivas(30).
En realidad, entiendo que la figura de la autoridad es un factor importante para empezar a delinear un análisis más correcto. No tanto por un factor
cronológico, es decir, con la posibilidad de realizar un control inmediato de
la violación del jugador, lo que tampoco ocurrió en el caso Maradona, sino
porque el árbitro puede controlar solamente lo que pasa en el interior de la
competición y no más allá de ella, es decir que su control es realizado entre
las reglas regulativas y el carácter indeterminado de los comportamientos que
se verifican al interior de las mismas para garantizar la victoria correcta y leal
como interés máximo del deporte.
En este sentido todos los demás casos deben ser analizados en el contexto
de las llamadas reglas constitutivas, porque es fácil darse cuenta de que ellos
retratan conductas practicadas fuera del sistema deportivo, o incluso anteriores
a la realización de la competición. No sólo en el fútbol, evidentemente, sino
en cualquier deporte, no hay ninguna convención estipulada con el propósito
de realización de compra y venta de la competición. Si realmente existiera tal
convención, pienso que no se está hablando de deporte.
La violación de una regla regulativa es siempre previsible en los deportes y fue un riesgo que tanto los belgas como los alemanes asumieron en
la secuencia del campeonato al enfrentar al jugador argentino(31). Y lo mismo
puede ocurrir en cualquier contexto deportivo. Por consiguiente, para obstar
una ventaja desleal para el atleta violador de la regla y proteger a todos los que
están implicados en el ámbito deportivo de las consecuencias más diversas,
como los auspiciantes, aficionados y jugadores, por ejemplo, cabe al árbitro el
(29)
G. Gentile, Frode in competizione sportive e doping, p. 99.
(30)
L. Greco, Sobre a legitimidade da punição do autodoping, p. 70.
(31)
La décimotercera Copa Mundial de la FIFA, celebrada en México, fue ganada por Argentina.
224
control de las reglas regulativas a través de la punición, pero como lo dice el
dicho popular, es humano equivocarse.
Ya en el contexto de las reglas constitutivas, el elemento fundamental para
el correcto y leal desarrollo de la competición deportiva es la precisión. No hay
como aceptar su violación en sistemas deportivos. No hay como compensar la
explotación de la buena fe, de la ingenuidad o incluso de la ignorancia de las
personas afectadas. El agente que distorsiona con actos fraudulentos la competencia justa en el deporte debe ser castigado, pues viola intereses jurídicos
subyacentes a derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
Tras esta breve referencia a las reglas deportivas como un factor adicional
en el análisis de la corrupción y el fraude deportivo, cabe volcar la atención
hacia otros dos contextos esenciales. Primeramente, es necesario definir el
interés jurídicamente protegido en este ámbito, pues algunas proposiciones,
siendo respuestas a la prensa, pueden estar impregnadas de oportunismo político. Tras definir el objeto de tutela idóneo en este ámbito pernicioso, cabe
examinar cómo se lleva a cabo su protección. Para ello, será necesario realizar
una interpretación evolutiva de los delitos de peligro abstracto para legitimación
de la punición penal.
V. El objeto de protección penal definido por
el legislador
Como he tratado de subrayar en la primera parte de la tesis, le corresponde al legislador ordinario y apenas a él, valiéndose de algunas directrices
de política criminal disciplinadas en ciertos principios, establecer los bienes
jurídicos que pueden ser convertidos en bienes jurídicos penales. Para hacerlo,
debe proceder en dos tiempos.
En primer lugar, deberá extraer los bienes jurídicos carentes de protección penal con base en los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente e independiente de concepciones de orden ético o moral.
Tras esta selección, en segundo lugar, deberá predisponerlos en normas
penales, amenazando las más relevantes conductas lesivas de los mismos
con sanciones en un tipo legal. En síntesis, «el tipo parte de la norma y
ésta se hace del bien jurídico»(32).
J. P. O. Martinelli, Paternalismo Jurídico-Penal, USP, São Paulo, 2010, pp. 23 y ss.; A.
de Amato, Diritto Penale dell’Impresa, 6.ª ed., Giuffrè, Milano, 2006, p. 84. Destacando
(32)
225
A partir de esta secuencia, por lo tanto, el legislador no puede definir
un tipo penal y sólo después identificar el bien jurídico penal que deberá ser
tutelado. Ya en la exposición de motivos de la respectiva ley deberá describir,
más allá de la razón de la incriminación, lo que pretende proteger penalmente.
En caso de omisión, el informe del proyecto de ley sustituye la exposición de
motivos. Estos son los dos parámetros que los magistrados deberán analizar
en primer lugar: si el objeto de tutela es idóneo y, constatada la idoneidad, deberán verificar si la conducta realizada es suficientemente grave para legitimar
el castigo penal.
Después de realizada esta introducción, hay que investigar la posibilidad
de que una tutela penal se refiera únicamente a valores de naturaleza deportiva,
porque, según destacaré, es posible verificar que distintos legisladores europeos
y sudamericanos han elegido un conjunto de valores, bajo las más distintas
nomenclaturas, como objeto de protección penal.
Por ejemplo, en el contexto señalado, la normativa italiana demuestra que
la razón de la incriminación fue la de garantizar el correcto y leal desarrollo de
los deportes. En un ordenamiento jurídico vinculado al principio de la ofensividad, como es el italiano, la finalidad político-criminal buscada por el legislador
no debe confundirse con el objeto de protección penal. Si no fuera así, señala
Gentile, «sería adoptada una perspectiva sustancialmente metodológica, que
privaría el bien jurídico de cualquier función crítica»(33).
No obstante, la generalidad de la doctrina italiana se filió a este inconsciente acercamiento metodológico en la estela de la previsión de los delitos de
corrupción y de fraude deportivo, señalando, con ligeras variaciones, que los
bienes jurídicos protegidos por los respectivos tipos penales son los valores de
lealtad, integridad y corrección deportiva(34).
la necesidad de un bien jurídico acorde con un modelo de sociedad personalista constitucionalmente diseñado: I. Gómez de la Torre y G. Cerina, «Sobre la corrupción entre los
particulares», en Revista Brasileira de Ciências Criminais, año 19, vol. 89 (2001), p. 203.
E. Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva, p. 6.
G. Gentile, Frode in competizione sportiva e doping, pp. 68-69.
(33)
F. Giunta, «Deporte y Derecho penal: a respecto de la Calciopoli», en Estudios sobre Derecho y Deporte, trad. I. F. Benítez Ortúzar, Dykinson, Madrid, 2008, p. 359; A. Traversi,
Diritto Penale dello Sport, p. 68; G. Camera, Diritto penale sportivo, p. 393; T. Iannielo,
Frode sportiva, p. 60; P. Errede, Frode Sportiva e Doping, p. 24
(34)
226
El legislador portugués, a su vez, para erradicar las conductas fraudulentas
y combatir la práctica de los sobornos en los deportes, especialmente en el fútbol,
estableció un régimen de responsabilidad penal definiendo la verdad, la lealtad
y la corrección como los bienes jurídicos tutelados frente a la corrupción, al
tráfico de influencia y a la asociación ilícita, comportamientos susceptibles de
alterar fraudulentamente los resultados de las competiciones(35).
De manera similar al país colonizador, los intereses esenciales que el
legislador brasileño intentó proteger penalmente de la corrupción y del fraude deportivo fueron la lealtad y la verdad de la competición y del resultado,
pues ellos atañen al legítimo ejercicio del deporte, al respeto por la ética en la
actividad deportiva. Un sector de la doctrina penal sigue orientación similar
a la legislativa cuando entiende que los objetos protegidos penalmente son la
claridad y la moralidad en el ámbito de las competiciones deportivas(36).
Ya al intérprete español le toca escrutar la intención del legislador en
este punto, porque del preámbulo de la ley resulta la afirmación de que se ha
considerado conveniente tipificar estos casos, sin más ni menos. Por lo tanto, se
ha tipificado por conveniencia. Sí, de hecho es así, ¿qué es lo que se pretende
proteger penalmente con estas conductas? En este vacío legislativo también hay
voces doctrinales que defienden, a pesar de otras alternativas fundamentales,
que el interés jurídico protegido por el nuevo delito de corrupción en el deporte
no es otro que «el fair play o la pureza en el desarrollo de las competiciones
deportivas profesionales que es el valor que, según la redacción del precepto,
se infringiría con el soborno en esta esfera»(37).
Tras esas consideraciones, recuerdo que he estado argumentando que la
tutela penal debe centrarse sólo sobre los bienes jurídicos subyacentes a los
derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente e independiente de
cualesquier concepciones éticas o morales. En efecto, entiendo que incluso
en las leyes constitucionales en que se pueden subsumir los bienes deportivos a un derecho fundamental del deporte teniendo en cuenta sus funciones,
consecuencias o valores sociales, el rompimiento de la integridad deportiva,
adoptando la terminología de Morillas Cueva, configuraría apenas la práctica
de una conducta contraria a la ética o inmoral.
(35)
M. M.ª García Caba, Comentarios a la Ley Portuguesa 50/2007, pp. 319 y ss.
L. F. Gomes y R. S. Cunha, Estatuto do Torcedor Comentado, p. 125.
(36)
E. Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva en el Código penal español, p. 8.
(37)
227
Delinearé una mayor argumentación sobre la última afirmación por considerar que algunos entienden que los deportes presuponen una cierta ética,
es decir, que los deportistas deben respetar las reglas deportivas y preservar
la llamada integridad deportiva. Consiguientemente, seguiré la investigación
invocando algunas negativas sobre la posibilidad que los intereses jurídicos
basados en una ética deportiva fundamenten la punición penal.
Pienso que el lector atento se ha dado cuenta que mi intención es esbozar
los límites de la intervención penal. En efecto, lo único que se puede admitir es
obstar que objetos sin idoneidad puedan ser tutelados penalmente. El legislador,
y también una doctrina penal no crítica, tienen que verificar que valores fundamentalmente conectados con la práctica deportiva, como la verdad, la lealtad,
la pureza o la transparencia, en contra de la conocida expresión cheating, no
se ajustan a la idea de un Derecho penal propio de un Estado democrático de
Derecho(38).
No se ajustan, dicho en otros términos, pues contradicen ciertas directrices
de la política criminal, como, por ejemplo, el principio de la lesividad. El legislador, al estructurar un tipo con el objetivo de proteger penalmente estos valores, está puniendo a los agentes sobre una simple desobediencia. No obstante,
como el legislador prefiere pensar la punición penal simbólicamente, es decir,
pensar de un modo no racional, cabe destacar un segundo argumento negativo.
Los referidos valores son abstractos o vagos para orientar una reflexión
de los deportistas sobre el querer, el deber y el poder hacer en el deporte, o
sea, para componer una ética deportiva. Sin embargo, suponiendo que se puede
componer una ética deportiva por medio de estos valores, la referencia a la
credibilidad del deporte, incluyendo a todas las expresiones, no fundamenta
el bien jurídico en una base realista, sino que indica apenas lo que querría el
legislador y ése es un ejemplo de idealización de la tutela penal que a menudo
muchos doctrinadores reprueban(39).
En este sentido, igualmente: G. Gentile, Frode in competizione sportiva e doping, p. 70. En
contra, A, Nieto Martín, «Protección penal de la competencia, los mercados financieros y
los consumidores», en Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, Tecnos,
Madrid, 2010, p. 480.
(38)
S. Bonini, Doping e Diritto Penale, CEDAM, Padova, 2006, pp. 160 y ss.; S. T. Cagli,
Principi di Autodeterminazione e Consenso dell’avente diritto, Bononia, Bologna, 2008,
p. 129.
(39)
228
Además, a pesar de las voces a favor de la defensa de una ética del deporte
desarrollada con dependencia de la ética de la sociedad(40), concibo incorrecto
trasladar al deporte los valores de otros sectores sociales con el fin de fundamentar la protección penal de intereses deportivos, pues opiniones externas al
deporte suelen espejar intereses secundarios.
Por otro lado, Bottke preguntó, antes de comentar la decisión sobre la
constitucionalidad del incesto en Alemania en la cual la mayoría de los jueces
entendió por la posible protección penal de la moral, si la dogmática penal
debería corregirse a sí misma por medio de las sentencias pronunciadas por un
Tribunal Constitucional. La pregunta del penalista alemán estaba relacionada al
contexto de la innecesaria exigencia de que un tipo penal apenas sea legítimo
para la protección de bienes jurídicos o, en contrario sensu, con la posibilidad
de legitimarse una infracción penal para evitar inmoralidades(41).
Analizando esa cuestión con base en el contexto deportivo, entiendo
que el recurso a una manifestación moral sea inaceptable para justificar
una infracción penal propuesta a la defensa de la fairness deportiva. No
es posible considerar un conjunto de valores como un bien jurídico penal
por sí mismo y esto ni siquiera cambia con el apoyo de la moralidad, pues
salvo mejor análisis, el desarrollo de la competición deportiva contraria a
la verdad no afecta los fundamentos sociales como condiciones mínimas
de convivencia social.
No se debe permitir deducir prohibiciones penales de la ética o de la moral
vigente en la sociedad, porque como Dworkin ilustra, no se puede asegurar que
ellas sean verdaderas. Por eso, aún interpretando al filósofo inglés, el Estado
no debe desempeñar un papel de tutor de la ética o de la moral y tampoco se
debe utilizar el Derecho penal como técnica pedagógica(42).
J. O. Bento, O outro lado do Desporto, Campo das Letras, Porto, 1995, p. 250.
(40)
W. Bottke, Adiós a la exigencia de protección de los bienes jurídicos, p. 102.
(41)
R. Dworkin, Levando os Direitos a Sério, p. 374; J. de F. Dias [Questões Fundamentais de
Direito Penal Revisitadas, p. 60] destaca que «al Estado fallece, en su totalidad, legitimidad
para imponer, oficial y coactivamente, cualesquier concepciones morales o para tutela la
moral, pues no es misión del Derecho penal ni primaria, ni secundaria tutelar la virtud o la
moral». I. Gómez de la Torre y G. Cerina [Sobre la corrupción entre los particulares, p. 204]
añaden que «la ausencia de concreción de estos valores da lugar a un intento moralizador
del mundo de los negocios» (en el caso, del deporte).
(42)
229
Es posible concluir que «no existe ningún bien jurídico de lealtad deportiva ni de pureza de la competición deportiva que pueda ser merecedor de
protección penal. No se puede defender que la pureza de la competición sea
un bien jurídico que deba ser tutelado a través del Derecho penal. Para dicha
defensa, es suficiente la disciplina administrativa y, si ésta se muestra ineficaz,
seguramente habrá que plantearse la modificación de dicha disciplina y la introducción de penas más eficaces, pero no plantearse el siempre fácil recurso
del Derecho penal»(43).
VI. La protección penal de los intereses patrimoniales y económicos
La pregunta de si los valores deportivos pueden ser considerados como
objetos de tutela idóneos en el sentido del Derecho penal tiene que ser respondida
negativamente. Es necesario mencionar que en su defensa son suficientes los
tribunales disciplinarios. Ahora corresponde investigar si es posible amenazar
penalmente las conductas que distorsionan la competencia justa en el ámbito
de los intereses patrimoniales y económicos relacionados al deporte(44).
Anteriormente he señalado la fuerte proximidad del deporte con los aspectos patrimoniales y económicos. Y realmente el deporte alcanzó un estatus
especial en este contexto, y se convirtió en un negocio con varios servicios
o productos. El ejemplo más elocuente es la última edición del Super Bowl
americano, con elevadas sumas de dinero puestas en circulación con la venta
del espectáculo deportivo. Lo que ejemplifico más detalladamente.
Pienso que este espectáculo se ha convertido en expresión económica con
la oportunidad de compra de los ingresos para unos pocos afortunados, pero
ahora también [para aquellos que no tienen suerte o dinero] con la adquisición
por alguna cadena de los derechos de transmisión exclusiva o con la visualización creada vía Internet. Asimismo, con la difusión en el contexto publicitario,
sobre todo con relación a los auspiciantes, y, aún más, con la posibilidad de
compra personal de productos y artículos relacionados con el evento deportivo.
Evidentemente, como en cualquier otro mercado, efectivamente en este
contexto hubo más de una posibilidad de oferta y, sin excepción, tratándose de
(43)
(44)
Contrario a esta tesis, por ejemplo, T. Padovani, Commento all’art. 1.° della legge, p. 92.
230
un negocio competitivo, pretendían que la libre y leal competencia estuviese
protegida del empleo de ventajas injustificadas, es decir, frente a la quiebra de
los deberes de lealtad vigentes en el tráfico mercantil en general y que sirven a
esta justa competencia. Véase, por lo tanto, que la elección del fútbol americano
no fue aleatoria y el mismo razonamiento se podría desarrollar para todos los
deportes.
En este contexto, parte de la doctrina española entiende que el legislador construyó el delito de corrupción deportiva independientemente
de un bien jurídico identificado mediante un concepto genérico, como el
funcionamiento ordenado del mercado o la pública economía. Aunque no
trazado al deporte, bajo el modelo europeo, trató de proteger la competencia
justa en el ámbito de los intereses patrimoniales y económicos relacionados
con los deportes(45).
Con una decisión particular, por lo tanto, introdujo entre los delitos contra
el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el delito de corrupción deportiva como un modo de corrupción entre particulares, igualmente tipificada,
sancionando algunas conductas delictuosas siempre que los agentes procedieran
con el objetivo específico de predeterminar o alterar de modo deliberado y
fraudulento el resultado de una competición deportiva.
Vicente Martínez resiste a esta construcción demostrando la incongruencia del legislador bajo dos vértices. En el primero, menciona que la expresión
corrupción en el sector privado sirve únicamente para «describir distintos
fraudes cometidos en el ámbito de las empresas por sus directivos, a través de
artilugios contables, malas prácticas bursátiles etcétera», mientras que para
el segundo, atinente a la delimitación del interés vulnerado con la corrupción
deportiva, señala que la «conducta del fraude deportivo no afecta propiamente
las reglas de la competencia y que no son propiamente actos de competencia
desleal, sino apenas una práctica indecente e inmoral y, como tal, no son todavía
merecedores de pena»(46). Expuesto lo anterior, a continuación expondré mis
consideraciones.
Para algunas notas sobre la regulación de la corrupción en el Derecho penal español, J.
I. Rosas Oliva, «Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción
en el sector privado en España», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 99 (2009),
pp. 99 y ss.
(45)
(46)
231
Cuanto al primer vértice, la limitación del castigo a los directivos de
empresas privadas correspondería, ahora en el ámbito público, a la posibilidad
de sancionar sólo a aquellos que ejercieran funciones como superiores jerárquicos. Y esto no puede ser así. Actualmente el deporte tiene una estructura
empresarial que se asemeja a los órganos públicos. En efecto, si a cualquier
empleado público subordinado y corrupto se le puede imponer una punición
penal, también será posible incidir el castigo sobre aquellos que en el privado
no cumplan funciones directivas.
En lo que se refiere al interés protegido penalmente, entiendo que su
pensamiento debe ser recibido con cautela, pues en el ámbito de la corrupción
y de los fraudes deportivos no falta un bien jurídico que le dé cobertura a la
regulación típica. Para ilustrar, formulo un ejemplo: pocos días antes de un
partido decisivo del torneo nacional, el árbitro va a la casa del directivo de uno
de los equipos y recibe un sobre con una cantidad de dinero para que expulse a
dos jugadores contrincantes. Los hechos ocurren ya en el comienzo del partido
tras dos penaltis inexistentes.
Con base en este ejemplo, es posible considerar que la corrupción del
árbitro al recibir la ventaja patrimonial no justificada ha distorsionado la
competencia en el ámbito de un deporte de competición comercial como es
el fútbol, de la misma manera que sucedería en el campo de la economía. Por
consiguiente, un número indeterminado de personas resultó víctima entre
los jugadores del equipo contrario, sus dirigentes y respectivos auspiciantes,
además de las personas que estuvieron en el evento o realizaron apuestas en
pronósticos regulares.
Con el favorecimiento del equipo del directivo otorgante del dinero,
éste adquirió la ventaja competencial con relación al equipo contrario que
fue doblemente perjudicado ya durante el partido, pues estuvo en inferioridad
numérica y detrás en el marcador y, consolidada la derrota, quedó fuera de un
importante torneo europeo. El auspiciante del equipo derrotado podría ganar
más beneficios con la exposición en otros países, mientras que el auspiciante
del vencedor tiene su imagen asociada con una victoria sospechosa, lo que
también podría acarrearle perjuicios.
A su vez, la carrera de los adversarios es colocada en peligro, primero
con las pérdidas de la premiación, después con la no repercusión mediática de
su victoria y, por fin, con eventuales dificultades de contratación por los equipos más tradicionales. Y, además, es posible recordar la cantidad de personas
232
que gastaron dinero para asistir al partido trucado o invirtieron su dinero en
apuestas en sitios especializados. Incluso los organizadores del torneo se ven
perjudicados por la falta de confianza de los espectadores.
No hay duda de que la corrupción del árbitro acarreó enormes pérdidas
patrimoniales, pero no en el sentido de los tradicionales delitos contra el patrimonio, sino como un delito contra el orden económico, debido a la competencia
injusta desarrollada en el deporte. Equivale a decir que la competencia justa
asume una función de representación o es instrumental, porque su tutela está
dirigida a la realización de los intereses económicos de innumerables personas.
Gómez de la Torre y Giorgio Cerina señalan que «la mayor parte de los
autores identifica el objeto jurídico de la norma como ‘el interés general en
la lealtad de la competencia’, entendido como ‘bien jurídico supraindividual
referido a toda la colectividad’. La protección del mismo supone, de manera
mediata, la protección penal de los potenciales intereses patrimoniales de los
competidores excluidos de la lista o colocados en una posición de desventaja»(47).
La obtención de la ventaja competencial por uno de los equipos en detrimento a diversas personas, intrínsecas y extrínsecamente relacionadas con la
competición deportiva, por lo tanto, no puede ser caracterizada apenas como
una conducta contraria a la ética o inmoral. Sin embargo, la penalista española
no es una voz aislada en la doctrina. Cortés Bechiarelli afirma que «se utilizó
la idea de la competencia justa sólo como uma excusa, pues en el calor del
mandato comunitario el propósito legislativo fue el de imponer códigos de
buena conducta en las empresas, sociedades mercantiles y también, de paso,
en los usos deportivos»(48).
Sin embargo, el profesor de la Universidad de Extramadura no se aparta
totalmente de una orientación económica con relación al delito, pues considera especialmente la práctica de apuestas y los perjuicios tangibles para los
particulares. Pero, tras proponer una revisión profunda de su redacción actual,
sostiene que «caso el delito de estafa no cubra estos casos de alteración de modo
deliberado y fraudulento del resultado deportivo, la orientación económica debe
acercarse del ámbito de los delitos relativos al mercado y a los consumidores»(49).
(47)
I. Gómez de la Torre y G. Cerina, Sobre la corrupción entre los particulares, p. 207.
(48)
(49)
233
En ese panorama y al menos en lo que atañe a la legislación brasileña,
como el espectador también es reconocido como consumidor bajo una concepción jurídica, esta vertiente económica podría ser tutelada penalmente. Gustavo
Oliveira añade que «debido a la expansión del concepto de espectador más allá
de la persona que está presente en el estadio, el legislador entendió a favor
del reconocimiento de la importancia y de tutelar a todo aquel que, incluso a
distancia, acompaña el equipo por medio de los vehículos de masa actualmente
disponibles, y que también le generan ingresos al deporte. Por ser así, todos
ellos merecen ser tratados como consumidores»(50).
También en Italia hay voces disidentes. Gentile menciona que «la práctica
deportiva asume características tanto profesionales como de diversión, y en este
último caso el perfil patrimonial es insignificante, sino totalmente ausente»(51).
A continuación, paso a mis consideraciones.
Como ya fue destacado, es imposible negar el carácter multidimensional
de los deportes, pues además de los aspectos económicos hay una voluntad de
considerar sus demás valores. No obstante, este análisis se realiza evidentemente
en el contexto de los deportes de competición comercial. Asimismo, incluso en
éstos hay un carácter lúdico que no tiene el poder de revocar la protección de
los bienes patrimoniales y económicos, sino todo lo contrario, debe alentar a
una protección penal, especialmente cuando más de ciento diez millones miran
un partido de fútbol americano, como ocurrió en el último Super Bowl vencido
por los Giants de Nueva York.
La competencia justa en el ámbito económico presenta un elemento adicional constituido por la idea de la confianza(52), pero no es el sentimiento de
confiar en los servicios o productos que se debe proteger penalmente, como,
por ejemplo, la frustración de los fans al ver a su artista preferido haciendo
mímica en lugar de cantar durante un concierto, sino la confianza en la propia
calidad de los servicios o productos ofertados por aquel. Es más preferible ver
al artista preferido desafinando en la canción que no sentirlo cantar.
Para este penalista, una condición que hubiera enfatizado más el carácter patrimonial del
presente delito sería lo previsto en el artículo 287 del Código penal, es decir, la exigencia
de interposición de denuncia de la persona agraviada.
G. V. Oliveira, Estatuto do Torcedor Comentado, p. 17.
(50)
G. Gentile, Frode in competizione sportiva e doping, p. 74.
(51)
R. Hefendehl, El concepto de bien jurídico, p. 471.
(52)
234
Broudeur, en este contexto, hablaba de una «falta de confianza pública sobre la legalidad de las competencias»(53). Sin embargo, enfatizo que no defiendo
la tutela penal de la confianza de los adeptos en la integridad de la competición.
En primer lugar, porque no veo cómo sería la confianza consagrada en el texto
constitucional en caso de que fuera un objeto jurídico autónomo. Tal vez por
este hecho algunos se refieren de modo crítico a su falta de capacidad limitadora(54). Después, sería camuflar una protección penal de la moralidad y esto
es inadmisible. Finalmente, porque otras situaciones de juego limpio se ven
quebrantadas en los deportes y en este ámbito los tribunales deportivos tienen
responsabilidad en su propio interés, según Albin Eser(55).
La calidad en los deportes está representada por la incertidumbre del resultado final(56). La preocupación legislativa de evitar el desarrollo incorrecto
y desleal del deporte también reside en el intento de garantizar la confianza
[como un componente del interés jurídico anteriormente delimitado] por parte
de los aficionados que actúan con buena fe e incluso cuando no se dan cuenta
del fraude en el deporte, pues gastaron dinero para asistir al partido, quizás, en
algunas situaciones, trasladándose a otras ciudades.
Como el deporte de competición es negocio, cuando en su ambiente la
falta de confianza de los aficionados toma el lugar de la confianza es porque
algo no está bien. Equivale a decir que, cuando las exhibiciones deportivas
resultan tan torpemente forjadas, las personas se alejan para evitar las pérdidas
patrimoniales. Y sería increíble pensar que no haya corrupción o fraudes en los
deportes tras haber visto la investigación de Declan Hill(57).
(53)
C. Broudeur, La Delincuencia en el Deporte, pp. 25-26.
Vid., sobre el carácter abstracto de la confianza como bien jurídico o de la ausencia de una
función liberal, K. Gaede y T. Mühlbauer, «Protección de bienes jurídicos y problemas
de imputación», en La Teoría del Bien Jurídico, trad. de R. Alcácer Guirao, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 430. Entendiendo la confianza como un bien jurídico aparente, entre ellos,
K. Amelung, El concepto bien jurídico, pp. 250-251.
(54)
A. Eser, Deporte y Justicia penal, p. 64.
(55)
J. Valls Prieto, «La protección de bienes jurídicos en el deporte», en Estudios sobre Derecho
y Deporte, Dykinson, Madrid, 2008, p. 32; S. Beltrani, La Disciplina Penale del Giochi,
p. 302.
(56)
D. Hill [The Fix: Soccer and Organized Crime, p. 96] transcribe en el prólogo de la segunda
parte del libro un cambio de correos electrónicos entre un jugador de fútbol y Marc Carinci
que lo ayudó en sus investigaciones. Literalmente: «todavía soy un jugador profesional
(57)
235
En conclusión, en el ámbito de la corrupción y de los fraudes en los deportes es evidente la existencia de interés subyacente a un derecho fundamental
reconocido constitucionalmente. Para la protección penal del patrimonio o del
orden económico, por lo tanto, el legislador anticipa la punición penal de los
agentes delictivos recurriendo a un delito de peligro abstracto y de este modo,
primero castiga el peligro potencial al bien jurídico y, después, evita la punición
de los agentes infractores apenas por la forma intentada del delito de estafa,
en los supuestos en que no ocurra efectivamente un prejuicio patrimonial a las
personas involucradas.
VII. El juicio de idoneidad de las conductas ofensivas al bien jurídico penal
En el marco de la corrupción y del fraude deportivo, como ya lo he destacado, aunque ausente en la previsión expresa de los tipos penales, el objeto de
tutela idóneo es la competencia justa en el ámbito de los intereses patrimoniales
y económicos relacionados al deporte. Después de elegido el bien jurídico, cabe
definir cómo se lleva a cabo la protección penal. En este sentido, amparados
por el principio de la lesividad, los magistrados ejercerán una función selectiva
de las conductas para, en efecto, reducir la incidencia penal sólo sobre aquellas
realmente ofensivas al bien jurídico penal. En términos más directos, significa
que no todas las conductas que violan reglas deportivas deberán ser castigadas
penalmente. Ahora, por lo tanto, no se debe trabajar más con el bien jurídico
penal, sino determinar el potencial de las conductas ofensivas(58).
en actividad. Un ex-jugador del equipo nacional. Tengo amigos jugadores en casi todos
los campeonatos europeos: Alemania, Italia, Ucrania, Serbia, Croacia, Polonia, Turquía y
Macedonia. Tengo información confidencial, por ejemplo, si habrá en breve juegos trucados.
Mi información es 1000% cierta. Vendí muy caro algunos juegos trucados en Italia…».
El periodista comenta otros casos de corrupción en razón de los saltamontes, término por
él utilizado para describir a los arreglistas asiáticos que coordinan reales organizaciones
mafiosas responsables por la manipulación de resultados en juegos de fútbol, y otros casos
famosos como el arresto del presidente del Olympique de Marsella, en 1993, y del italiano
Luciano Moggi, calificado como un maestro en el arte de mantener un juego de favores
en el calcio italiano. Además, a título ilustrativo, presenta el hecho histórico de que un
partido entre Grecia e Italia, en la calificación del Mundial de 1934, haya sido arreglado
por los hombres de Mussolini. A respecto de la intervención del Duce en el deporte, vid.,
entre otros: A. Bacci, Lo Sport nella Propaganda Fascista, Bradipo, Torino, 2002.
(58)
Â. R. Silva [Dos Crimes de Perigo Abstrato em Face da Constituição, RT, São Paulo, 2006,
p. 95] destaca que «si el Derecho penal debe ser llamado para preservar bienes valiosos y
236
En el juicio de idoneidad de las conductas ofensivas al bien jurídico,
el magistrado debe considerar la posibilidad de verificación de un resultado
diferente del que resulta de la acción deportiva adecuada y justa en el interior
del evento, siendo que la concretización del resultado manipulado es irrelevante para la configuración del delito. En efecto, especialmente en el fútbol,
es un caso de competencia desleal cuando el director de un equipo les ofrece
incentivos financieros a los deportistas de otro equipo para estimularlos a que
pierdan el partido.
El ejemplo siguiente difiere de la conducta anterior. Es común, cuando
se aproxima el final de los campeonatos de fútbol y dos o más equipos disputan el título, que el dirigente de un determinado equipo incentive de forma
financiera a otro equipo, que no el suyo, para que ganen un partido contra otro
equipo para que el resultado del juego se revierta en beneficio del equipo de
ese dirigente. En un contexto similar, o sea, de realización de una conducta
que no constituye una inadecuación al propósito deportivo, Declan Hill señala
que en el fútbol ruso algunos equipos les pagan a los equipos oponentes de sus
adversarios directos para que jueguen honestamente y no acepten cualquier
soborno para trucar un partido(59).
La pregunta de si el bien jurídico penal es ofendido en este contexto debe
ser respondida negativamente, es decir, no hay fraude deportivo. El estímulo
al atleta, a través de gratificaciones sería una práctica lícita del juego, porque
vencer el partido es la finalidad normal del deporte. Además, «no es posible
establecer, basado en reglas de experiencia, si un incentivo financiero fue
capaz de influenciar el resultado final y determinar que la prestación de los
deportistas hubiera sido notablemente superior a la que hubieran tenido sin
incentivo financiero»(60).
Cortés Bechiarelli también alude a las llamadas gratificaciones a terceros en
el contexto del final de temporada, especialmente en los supuestos de ascenso o
descenso de serie. Conforme el penalista español, es menester distinguir la venalidad, sea para buscar la derrota o la victoria del sobornado o su equipo. Así, por
esenciales de ciertas conductas que a ellos les son lesivas, se debe examinar de qué modo
y en qué medida estas conductas se presentan, cotejándose, en efecto, sus potencialidades
lesivas».
D. Hill, The Fix: Soccer and Organized Crime, p. 119.
(59)
G. Gentile, Forde in competizioni sportive e doping, p. 103.
(60)
237
ejemplo, si el fin es el primero siempre habrá el delito al hacerse presente el específico elemento subjetivo. A su vez, respecto al incentivo económico para lograr
la victoria, presenta consideraciones bastante interesantes que pasó a reproducir.
Él entiende que la vía administrativa o la sanción disciplinaria sería
suficiente, pero hasta el momento, a pesar del conocimiento de algunos casos,
se ha observado una gran tolerancia con estas prácticas concretas de estímulo.
Consiguientemente, sostiene que sería absurdo pretender en el presente momento que el primer castigo sea impuesto por el ordenamiento penal cuando ni
siquiera hay intervención de la potestad sancionadora deportiva(61).
Son varios los ejemplos y no se restringen sólo al contexto de los fraudes
en el fútbol. En todos ellos destaco, una vez más, que el magistrado deberá
realizar una interpretación evolutiva o progresiva, pues en principio parece
perfectamente posible castigar al agente que le suministra a un atleta un somnífero que le impida competir, pero si éste no participara del partido no habría
posibilidad de un potencial peligro al bien jurídico(62).
En el ejemplo italiano de la bici dopata es indudable la violación de una
regla constitutiva. La «bicicleta del ciclista» tenía un pequeño motor eléctrico
instalado en el pedal y era accionado en el manubrio a través de un botón, en
los momentos decisivos de la carrera. La batería no tenía una larga duración
ya que ofrecía una fuerte potencia: entre sesenta y noventa minutos. La energía
que era liberada elevaba hasta veinte por ciento la potencia del «ciclista»(63).
Para mí queda claro que en este caso, el patrimonio económico de otros
equipos deportivos y de las entidades dedicadas a la organización de la carrera
sufrió fraude y despertó la desconfianza pública de los adeptos y también de los
futuros auspiciantes, «lo que causó una extraordinaria reducción en el monto
de las recaudaciones de los organizadores»(64).
La utilización de combustible manipulado en carreras automovilísticas
es otro ejemplo en el que la conducta fraudulenta se muestra, al menos en términos potenciales, capaz de lesionar el objeto jurídico protegido penalmente
E. Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva en el Código penal español,
pp. 19-20.
(61)
A. Lamberti, La Frode Sportiva, Jovene, Napoli, 1990, p. 237.
(62)
La Gazzetta dello Sport, 3 de junio de 2010, p. 33.
(63)
C. Broudeur, La Delincuencia en el Deporte, pp. 25-26.
(64)
238
por el legislador(65). En el automovilismo, quizás la cuestión más interesante
sea la de analizar si los conocidos juegos de equipo en la Fórmula 1 deben ser
punidos más allá de la regla administrativa y de los tribunales disciplinarios.
La práctica más común consiste en un cambio de posiciones entre los dos
pilotos de un mismo equipo para beneficiar directamente a uno de ellos. El Consejo
Mundial de la Federación Internacional permitió hace poco más de un año esta
especie de negociación del resultado, incluso después de una serie de casos de
arreglos de carreras que han puesto en duda la credibilidad del deporte. Siendo
así, el juego de equipo no puede ser considerado violación de una regla interna
o externa de esta actividad deportiva. Esta construcción es relevante porque es
necesario reducir la irracionalidad, como lo expondré a continuación.
El ordenamiento jurídico debe ser concebido como un conjunto de
normas armónicas. Equivale a decir que no se considera que pueda presentar
discrepancias en su interior. Por lo tanto, es inaceptable pretender hacer uso
del recurso penal para punir lo que está permitido en el deporte. No hay que
referirse a Derecho penal no habiendo punición deportiva.
Sin embargo, hay que suponer hipotéticamente la limitación del juego de
equipo en el reglamento disciplinario que contempla esta práctica, por ejemplo,
como un proceso fraudulento o como una maniobra desleal que perjudica los
intereses del deporte. En este nuevo ámbito cabe investigar seriamente si esta
especie de negociación podría ser caracterizada como ilícito criminal en los
sistemas penales que prevén el delito de fraude deportivo.
A pesar de tal previsión, por ejemplo, un sector de la doctrina penal
brasileña entiende que el permiso de que un piloto se adelante a su compañero de escudería para adjudicarse la victoria no constituye fraude deportivo,
pues «en toda competición en equipo es la suma de los esfuerzos individuales que lleva al resultado pretendido»(66). Entiendo que este análisis puede
tener eficacia en otros deportes colectivos, como el fútbol. Sin embargo,
en el contexto de la Fórmula 1 muchos e importantes intereses personales
también están en juego.
Es sólo leer periódicos especializados para recordar algunos casos. A modo
de ejemplo, Rubens Barrichello iba en la primera posición en el Gran Premio
L. Greco, Sobre a legitimidade da punição do autodoping, p. 78.
(65)
L. F. Gomes y R. S. Cunha, Estatuto do Torcedor Comentado, p. 129.
(66)
239
de Austria del 2001 pero fue obligado por la escudería Ferrari a dejar pasar a
Michael Schumacher a escasos metros de la línea de meta para que éste pudiera
adjudicarse una mejor posición. Un año después, en el mismo Gran Premio, otro
desagradable desenlace, pues el brasileño, a punto de obtener la victoria fue obligado, bajo amenazas, a ceder el primer lugar, por orden de Cavallino Rampante.
Más allá de los posibles perjuicios económicos del piloto, como pérdidas
contractuales o dificultades de captar nuevos recursos, todos los patrocinadores
tienen sus marcas asociadas con la imagen negativa del juego de equipo debido
a los impactos mediáticos. Público y apostadores se sintieron estafados. Cada
uno, a su modo, invirtió dinero. La relación comercial entre la propia entidad
internacional que organiza las carreras y otros o nuevos inversores fue afectada.
Nuevas asociaciones nacen en contextos positivos. Pero, el hecho ha generado
un fundado temor de que otras carreras pierdan credibilidad y, consecuentemente, las recaudaciones disminuyan.
Pienso que en el contexto de la velocidad no es posible decir que los
peligros de ofensa al bien jurídico ya son conocidos por todos los que toman
parte en ese deporte, es decir, que los peligros de los arreglos son mensurables,
siendo apenas desconocidas las formas de realización de la negociación(67).
Hipotéticamente, por lo tanto, considerando el juego de equipo como violación de una regla constitutiva del deporte, entiendo que más allá de las penas
deportivas impuestas por los órganos administrativos, también podría ocurrir
la incidencia del Derecho penal.
Queda claro que la finalidad máxima del legislador fue la de controlar de
manera represiva los fraudes en el sector deportivo. Pero, no todos los casos se inclinan a favor de la intervención penal, conforme ya lo he comentado. En aquellos
en los que se produce, nace el problema de saber ¿cómo comprobar la práctica de
los actos fraudulentos? Difícilmente el objetivo buscado se logra por medio de una
conducta perpetrada de modo individual. Si se produce, es suficiente la declaración
de los involucrados, cuando es una persona exenta de responsabilidad(68).
Según informaron los medios italianos, el piloto brasileño Nelson Piquet Jr. reconoció que
el jefe del equipo Renault, Flavio Briatore, y el director técnico Pat Symons le pidieron que
provocara un incidente en la curva 17, donde no había grúas que permitieran despejar de
forma rápida la pista en el Gran Premio de Singapur, en 2008, como parte de una estrategia
para favorecer al español Fernando Alonso.
(67)
D. Hill [The Fix: Soccer and Organized Crime, p. 99] cita el caso del Ye Zheyun que fue
denunciado por una belga, porque, tras haberla invitado a ver un partido, para impresionarla,
(68)
240
Igualmente, no hay que fiarse de la ayuda de los deportistas en la investigación, porque su declaración puede representar una punición penal, puesto
que puede estar implicado en el fraude. En este sentido, Vicente Martínez señala
que: «hay que mostrarse escépticos ante la posibilidad de que se puedan encontrar indicios de culpabilidad en estos supuestos de arreglos en los partidos,
porque es difícil encontrar pruebas que incriminen, a no ser que los implicados
lo reconozcan públicamente y se expongan a ser sancionados»(69).
La confesión también puede representar el final de su carrera deportiva,
considerando las severas sanciones previstas en los reglamentos de algunas
federaciones deportivas. Por cierto hay algunas excepciones, como, por ejemplo, en la Fórmula 1, pues las reglas de la categoría exentan de responsabilidad
disciplinaria a los pilotos que colaboran en las investigaciones de la Federación
Internacional de Automovilismo. Así sucedió con el piloto brasileño Piquet
[que vio como se le cerraron las puertas de la mayor categoría] y con el piloto
español Fernando Alonso por haber ayudado a la FIA en el caso de espionaje
entre McLaren y Ferrari, en 2009(70).
Implementar un sistema de comprobación de la realización típica es
complicado porque, como señala Urbano Castillo, «las operaciones suelen
contener un nivel de elaboración y detalle considerable, con distribución de
funciones o papeles entre varias personas, elaboración de un plan, dotación de
recursos y diversos mecanismos para asegurar el resultado. Dichas personas
pueden constituir una asociación de malhechores, como se les denomina en
Francia»(71). Ahora, hay que evitar, como conclusión, lo que Alaor Leite describe,
«la transformación de la imagen del deporte como sinónimo de ambiente sano
y educativo en una imagen de policía»(72).
ya que tenía intenciones sexuales, le explicó cómo había arreglado el partido, cuáles eran
los jugadores involucrados y el resultado final
(69)
R. de Vicente Martínez, Derecho Penal del Deporte, p. 559.
J. Valls Prieto, La protección de bienes jurídicos en el deporte, p. 42.
(70)
E. Urbano Castillo, «¿Están tipificados actualmente los fraudes deportivos? Compra de
partidos, primas a terceros y sobornos arbitrales ante el Código Penal vigente», en ¿Es
necesaria la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional?, coord. de
R. Martínez, Laborum, Madrid, 2009, p. 29.
(71)
A. Leite, «O doping como suposto problema jurídico-penal: um estudo introdutório», en
Doping e Direito Penal, Atlas, São Paulo, 2011, p. 27.
(72)
241
242
El interés general de los acontecimientos futbolísticos y su interpretación por los órganos judiciales ...
El interés general de los acontecimientos
futbolísticos y su interpretación por los
órganos judiciales de la Unión Europea:
¿alguna consecuencia para el acervo español?(*)
Miguel María García Caba
Universidad San Pablo - CEU
Liga Nacional de Fútbol Profesional
Sumario: I. Introducción.- II. El régimen jurídico del interés general de los
acontecimientos futbolísticos en España. Crónica de una evolución legislativa: A.
Previo.- B. Referencia a la Ley 21/1997, de 3 de julio.- C. Referencia al vigente
régimen jurídico: la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual y su influencia en el fútbol profesional.- D. Referencia al ámbito
autonómico y a los derechos radiofónicos.- III. La jurisprudencia de los órganos
*
( )
El contenido del presente artículo se corresponde, parcialmente, con la comunicación admitida y defendida por el autor en el II Congreso Conjunto de las Asociaciones Española
y Andaluza de Derecho Deportivo, celebrado los días 8 y 9 de noviembre del 2013 en Benalmádena, Málaga. El autor quiere felicitar expresamente a los Directores del Congreso,
el Prof. Dr. José Luis Carretero y Don Rafael Comino Ríos, por su perfecta y encomiable
organización. Asimismo, una versión menos actualizada del artículo se puede consultar
en el número 42 (2014) de la Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento,
páginas 511 a 532, bajo el título «A propósito de la reciente jurisprudencia comunitaria sobre
los derechos audiovisuales futbolísticos: ¿hacia una reinterpretación del interés general del
fútbol español?».
243
judiciales de la Unión Europea en la materia: A. Previo. Un apunte sobre Derecho
Comunitario aplicable a los acontecimientos futbolísticos.- B. Las Sentencias
del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de febrero de 2011.- C. Las
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión de 18 de julio de 2013.- D. La
extrapolación de la jurisprudencia comunitaria al caso español: ¿es posible
una nueva interpretación del concepto de interés general de los acontecimientos
futbolísticos españoles.- IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
Resulta un hecho público y notorio que, hoy en día, los derechos audiovisuales de los acontecimientos futbolísticos profesionales han incrementado
exponencialmente su importancia estratégica y económica, tanto para las entidades futbolísticas de cualquier ámbito territorial –nacional o internacional–,
como para los operadores audiovisuales adquirentes de los mismos y que abonan
pingües cantidades económicas a los titulares de los mismos para proceder a
su emisión(1).
Como pone de manifiesto la doctrina en la materia que nos ocupa(2), la
(1)
Al respecto, se puede consultar el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España, de la Comisión
Nacional de Competencia del mes de julio del 2008. Vid.www.cnc.es; consulta efectuada
en fecha 20 de diciembre del 2014.
(2)
Como referencia ineludible en la materia que nos ocupa, cabe citar el primigenio artículo
del Profesor Dr. José Bermejo Vera, titulado «Derechos fundamentales, información y deporte», publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 51 (1997), pp.
65-94. Asimismo, el autor desea agradecer expresamente los ilustres comentarios aportados
por el Profesor Bermejo con ocasión de la defensa de la comunicación que conforma el
presente trabajo.
244
En relación con el interés general de los acontecimientos deportivos se puede consultar el
interesante artículo de M. López García, titulado «Acontecimientos de interés general en
Europa y en España. Estudio comparado», publicado en el núm. 32 (2013) de la Revista
Española de Derecho Deportivo, pp. 21 a 56. Igualmente, muchos autores han puesto
de manifiesto la especial necesidad de configurar en sus justos términos el concepto del
interés general de los acontecimientos futbolísticos. En este sentido, conviene destacar los
excelentes artículos de A. Descalzo González, «El deporte: entre el derecho a comunicar y
recibir información y la actividad empresarial», A. Palomar Olmeda, «El partido en abierto»
y G. Jiménez-Blanco, «El “interés general de los acontecimientos deportivos”», publicados,
todos ellos, en el número 104 (2011) de la Revista Oficial de la Liga Nacional de Fútbol
Profesional, pp. 12 a 17. Desde un punto de vista más genérico pueden igualmente consultarse las reflexiones de Palomar Olmeda y Descalzo González, Los derechos de imagen
conexión entre el deporte profesional y el sector audiovisual es, en la actualidad, mucho más intensa que lo era en el año de aprobación de la vigente Ley
10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, o la ya hoy derogada Ley 21/1997, de
3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y
acontecimientos deportivos, coloquialmente conocida como la Ley Cascos o
Ley del fútbol, tanto por las diferentes formas de prestación de los servicios
audiovisuales, como por la intensidad y la magnitud social de las formas de
explotación de aquellos(3).
en el deporte profesional, Dykinson, Madrid, 2001, especialmente páginas 72 a 106 y 179
a 220. Igualmente, conviene citar las reflexiones de dichos autores bajo el título «Posibilidades y perspectivas de las retransmisiones deportivas declaradas de interés general: a
propósito de la STC 112/2006 de 5 de abril», publicadas en el Factbook de Federaciones
deportivas, Aranzadi, 2006, pp. 429 a 455. Además, cabe citar las reflexiones de Palomar
Olmeda «La discutible pervivencia del interés general en las retransmisiones deportivas. A
propósito de las obligaciones de interés general no compensadas», publicadas en el núm.
28 (2010) de la Revista Jurídica del Deporte de Aranzadi, pp. 295 a 328, así como su
artículo publicado en la misma Revista «Un intento de acotar el interés general deportivo:
pautas para su eventual revisión», núm. 27 (2009), pp. 185 a 226; y, anteriormente, en la
misma Revista «Repensar el modelo… repensar lo público», núm. 21 (2007), pp. 169 a
185. Sobre la cuestión se pueden consultar, asimismo, nuestros artículos «Derecho a la
información vs Derecho al entretenimiento: ¿por qué el fútbol profesional sigue siendo
diferente?», en Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 28 (2011), pp. 61-80; «Footballforfree… whySpainisdifferent?”, EPFL SportsLawBulletin, núm. 7 (2011); «El partido
en abierto», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 818, de 7 de abril del 2011, p. 2; «¿El
fútbol profesional puede ser declarado de interés general “autonómico”? A propósito de
unas recientes actuaciones del Gobierno de Canarias en la materia», en Revista Jurídica
de Deporte y Entretenimiento, nú. 32 (2011), pp. 367-379; «El pan y circo de Canarias»,
en Diario As, 22 de enero de 2011; «El régimen jurídico de los derechos audiovisuales del
fútbol: why “Spainisdifferent”?», en Anuario de Derecho del Fútbol, Universidad Austral,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina; «El régimen de explotación de los derechos
audiovisuales futbolísticos, un conflicto endémico que necesita soluciones jurídicas: quid
novum?», en Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 29 (2010), pp. 363-387;
y «Comentarios urgentes al proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual y su
incidencia en el fútbol profesional», en Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento,
núm. 28 (2010), pp. 477-488.
(3)
Vid. A. Palomar Olmeda, «Las reformas en el deporte profesional», en Revista Oficial de
la Liga Nacional de Fútbol Profesional, enero 2010, p. 14. Dicho autor entiende que «el
panorama social ha cambiado tan notablemente que la aparición de nuevas modalidades,
nuevos operadores, nuevas formas de explotación han transformado el panorama de tal
manera que el marco de los noventa es prácticamente ilusorio».
245
Sin embargo, y, aunque a simple vista pueda parecer más que paradójico,
a la luz de la mencionada importancia y notoriedad alcanzada por los citados
derechos audiovisuales futbolísticos, el ordenamiento jurídico español del siglo
XXI aplicable en la materia, sorprendentemente, todavía sigue considerando
estos derechos –perpetuando, de esta forma, una tradición que este año cumple
la nada despreciable cifra de cincuenta años(4)–, por un lado, como integrantes,
en gran medida, del derecho a la información deportiva y, por otro lado, y en
determinadas ocasiones, como de «interés general», lo que ha provocado y
continúa provocando toda una serie de conflictos endémicos «permanentes»(5)
y, lo que es aún si cabe más grave, en el caso del fútbol profesional español
supone unas pérdidas muy cuantiosas de ingresos económicos cada temporada
deportiva cifrada en más de cien millones de euros(6).
(4)
En concreto, el artículo 20.1.e) de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual dispone que «el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales debe fijar
mediante decisión motivada un catálogo con vigencia bienal donde se recojan los acontecimientos de interés general para la sociedad que han de emitirse por televisión en abierto
y con cobertura estatal. Al hacerlo, se determinará también si los acontecimientos deben
ser transmitidos total o parcialmente en directo, o en caso necesario, por razones de interés
público, total o parcialmente en diferido. Los acontecimientos de interés general para la
sociedad que pueden incluirse en el citado catálogo habrán de escogerse del siguiente elenco: … e) Un partido por jornada de la Liga Profesional de Fútbol de la Primera División,
designado por ésta con una antelación mínima de diez días».
(5)
Se emplea la expresión acuñada por J. J. Pintó Sala y J. de Dios Crespo Pérez, «Los derechos audiovisuales en el deporte profesional. ¿una historia interminable de conflictos?»,
publicado en el Libro coordinado por A. Palomar Olmeda y R. Terol Gómez, El deporte
profesional, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 561 a 600. Sobre la cuestión se puede consultar
in extenso nuestro artículo «La necesaria revisión del marco jurídico del deporte profesional», en Revista Oficial de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, diciembre del 2009,
pp. 10 a 15. Uno de los principales problemas que provoca dicha situación es que existe
un amplio margen de indefinición legal, pues el Ordenamiento vigente no contiene ninguna
determinación explícita que disponga ni dónde ni cómo deben explotarse los derechos
audiovisuales derivados de las obligaciones de interés general de un campeonato deportivo
profesional. Así lo ponían de manifiesto, con carácter profético, hace ya más de una década,
A. Palomar Olmeda y A. Descalzo González, en su excelente obra Los derechos de imagen
en el deporte profesional, Dykinson, 2001, especialmente, en su página 72.
(6)
El propio Informe de la Comisión Nacional de la Competencia, citado en la nota a pie
número 1, concluye su análisis señalando que «la existencia de la obligación del partido en
abierto posee un efecto distorsionador, en tanto que, si se observan los ingresos obtenidos
en países en que no existe esta regla, probablemente supone una merma de los ingresos
televisivos de los clubes. Esta reducción de los ingresos se deriva del hecho de que el partido en abierto sea muchas veces uno de los partidos más atractivos y del menor incentivo
246
A pesar de la perpetuación del indicado régimen jurídico por parte del
legislador patrio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha examinado,
en sus Sentencias recaídas el pasado día 18 de julio del presente año, la conformidad con el acervo jurídico comunitario de diversas actuaciones llevadas
a cabo por los Gobiernos de Bélgica y Reino Unido, que declararon de interés
general las fases finales del Mundial de Fútbol de Sudáfrica del año 2010 y
del Campeonato de Europa de Selecciones Absolutas de la UEFA celebrado en
Austria y Suiza el año 2008(7).
Sin perjuicio de que la más alta Jurisdicción europea ha refrendado la
conformidad al Derecho Comunitario de las referidas declaraciones de interés
general de diversos acontecimientos futbolísticos por parte de las autoridades
correspondientes de determinados países, así como de que la opinión pública
mayoritaria informativa, que no doctrinal, ha entendido que ello supone, de
forma automática, la convalidación para España, de la declaración de interés
general de los eventos futbolísticos, a lo largo de la presente comunicación
se pretende ofrecer una opinión completamente contraria a dicho parecer. En
efecto, y aun adelantando alguna de las reflexiones finales de la comunicación,
tras una lectura sosegada de la mencionada Jurisprudencia comunitaria, parece
desprenderse, en opinión absolutamente personal de quien suscribe, que el Tribunal de Justicia podría estar diciendo «algo diferente» al legislador español y,
por tanto, abriendo una interpretación a la posible derogación de la declaración
de interés general de los partidos de la Liga BBVA contenida en la vigente Ley
Audiovisual, ex artículo 20.1.e) de la misma.
De acuerdo con las consideraciones anteriormente enunciadas, el objeto
del presente artículo consistirá en describir, de forma muy sucinta, cuál es el
régimen jurídico aplicable al interés general de los acontecimientos profesionales futbolísticos en España, ex apartado II, para, a continuación y, de forma
que tienen los operadores de televisión en abierto para competir por la adquisición directa
de los derechos sabiendo que, al final, les van a ofrecer la retransmisión de los partidos
porque así lo dispone la Ley». Igualmente, por ejemplo, el primer directivo de Mediaproducciones, S.L., ha manifestado públicamente que «el partido de Liga en abierto permite a
los clubes dejar de ingresar “cien millones de euros al año” y que se trata de algo anómalo
en Europa». Vid. http://www.adslzone.net/article8343-adios-al-partido-de-liga-en-abierto-la-proxima-temporada.html. Consulta efectuada en fecha 20 de diciembre del 2014.
(7)
Se trata de las Sentencias recaídas en los asuntos C-201/11 P, C-204/11 P y C-205/11 P
UEFA y FIFA/Comisión, y que se pueden consultar en ww.curia.eu. Consulta efectuada
en fecha 20 de diciembre del 2014.
247
inmediata, analizar la mencionada Jurisprudencia comunitaria sobre la materia,
procediendo a su concreta extrapolación al caso español y proponiendo una
nueva interpretación del mismo, a la luz de la misma, ex apartado III. Finalmente, se formulan unas breves conclusiones, de conformidad con las reflexiones
anteriormente mencionadas.
II. El régimen jurídico del interés general de
los acontecimientos futbolísticos en España. Crónica de una evolución legislativa
A. Previo
El interés por el fútbol televisado ha existido desde la aparición del propio
medio en octubre de 1956 e, incluso, dos años antes con carácter experimental
tal y como se menciona en el título del presente apartado(8). A tal respecto,
son elocuentes las palabras contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley
21/1997, de 3 de julio cuando se sentencia, por el legislador estatal, que «por
lo que a nuestro país se refiere, con continuidad desde 1963, se ha consagrado,
como tradición arraigada, la práctica de retransmitir cada sábado o domingo,
en emisión abierta, el partido de fútbol de 1.ª división de mayor interés deportivo dentro de cada jornada, elegido libremente por los operadores»(9), para
Sobre la cuestión, si bien ceñido al ámbito periodístico, no jurídico, conviene citar el artículo
de J. Boneba Uriarte, «El eterno problema del fútbol televisado en España: una perspectiva
histórica de la lucha por los derechos de retransmisión de la Liga de Fútbol Profesional
(LFP)», publicado en el volumen XXIII-2 (2010), de la Revista Comunicación y Sociedad,
Universidad de Navarra.
Como pone de manifiesto J. Boneba Uriarte, ibídem: «El fútbol (y la Liga Nacional de
Fútbol en concreto) ya había tenido una presencia importante en la pre-historia del medio
con la retransmisión experimental del partido entre el Real Madrid y el Racing de Santander el 24 de octubre de 1954 así como otras emisiones en directo en los primeros años
de TVE: finales de la Copa del Generalísimo como el Real Madrid-At. Bilbao de 1957 o
encuentros de Liga como el que enfrentó al Real Madrid y al Atlético de Madrid en 1958.
Posteriormente, la presencia de este deporte se ciñó a la transmisión de encuentros de la
Copa de Europa del Real Madrid y a partidos muy concretos entre los que destacó el primer
Real Madrid-Barcelona de la historia (15 de febrero de 1959). Para ello cita el mencionado
autor sus estudios «La influencia de la programación deportiva en el desarrollo histórico
de TVE durante el monopolio de la televisión pública (1956-1988)», Comunicación y Sociedad, vol. XXI-1 (2008), pp. 103-136; Origen y desarrollo histórico de la programación
deportiva española (1956-1975), Libros EnRed, Buenos Aires, 2009 y Televisión y deporte.
La programación deportiva española en la era democrática: la antesala de la competencia
(8)
(9)
248
concluir estableciendo que, atendiendo al interés general, se debe «confirmar
la continuidad, la legitimidad y la preferencia de este derecho de elección del
encuentro de Liga o Copa más interesante de cada jornada de competición»(10).
B. Referencia a la Ley 21/1997, de 3 de julio
De esta forma, la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de las competiciones y acontecimientos deportivos
estableció, en su artículo 5, una obligación legal de emitir en abierto y en
directo un partido de cada semana dentro de la competición que organiza
la Liga de Fútbol Profesional(11). La citada Ley fue objeto del recurso de
constitucionalidad número 3967/1997 planteado por doña Soledad Mestre
García, comisionada por setenta y un diputados del Grupo Parlamentario
Socialista del Congreso contra los artículos 4, 6 y la disposición transitoria única del mencionado cuerpo legal, que fue resuelto mediante la
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 112/2006, de 5 de abril(12).
televisiva (1976-1988), Libros EnRed, Buenos Aires, 2009. Igualmente, hace referencia a
un articulo publicado en la página 17 del Diario la Vanguardia el 8 de noviembre de 1956,
«Por fin llegó la televisión», y la obra de J. M.ª Baget, Historia de la televisión en España
(1956-1975), Feed Back Ediciones, Barcelona, 1993, p. 21.
(10)
(11)
Ibídem.
(12)
El artículo 5 de la Ley establecía lo siguiente: «1. En el supuesto de las competiciones
deportivas de liga o copa, se considerará de interés general un encuentro por cada jornada,
que deberá ser retransmitido en directo, en abierto, y para todo el territorio del Estado,
siempre que haya algún operador o programador interesado en hacerlo. 2. Los operadores o
programadores interesados en la retransmisión en abierto de este encuentro tendrán derecho
preferente de elección, en el sistema de reparto de encuentros de una misma jornada de
cada competición, frente a los operadores que emitan en otros sistemas. 3. Será aplicable,
en este supuesto, lo establecido en el artículo 4, apartados 4 y 5. 4. Reglamentariamente, y
en atención a los intereses deportivos y mercantiles afectados, podrán establecerse límites
de días y horario para estas retransmisiones».
Ponencia del Excmo. Sr. Don Pablo Pérez Tremps. Desde una perspectiva estrictamente
jurídica y constitucional, la Sentencia abordó diversas cuestiones sobre la Ley 21/1997
y sobre la transposición de la Directiva de Televisión sin Fronteras (la entonces vigente
Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva, ulteriormente modificada por la Directiva 1997/36/
CE, de 30 de junio), pero no enjuició la constitucionalidad del artículo 5, que era el que
establecía la obligación del partido en abierto, ya que no fue impugnado y porque, además,
no se incluía en el catálogo de acontecimientos que establecía el Consejo para las Emisiones
y Retransmisiones Deportivas.
249
En este recurso se plantearon diversas cuestiones relativas a los acontecimientos de interés general pero, formalmente, no se impugnó y, por tanto,
no hubo pronunciamiento alguno sobre la constitucionalidad del repetido
artículo 5 de la mencionada Ley(13).
De todo ello se infería, sin dificultades, que una revisión del marco jurídico aplicable a la materia que nos ocupa era un buen momento para evaluar
la necesidad del cambio, o, en su caso, la derogación de la normativa indicada,
al menos en el ámbito nacional(14). Por un lado, el panorama audiovisual había
cambiado profundamente respecto del que inspiraba la situación en 1997 y nacían al panorama audiovisual nuevas figuras como la televisión digital terrestre
o el cable y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional había consolidado
el marco de los acontecimientos de interés general, dejando claro que es una
opción del legislador para preservar los intereses de la sociedad y asegurar que
los contenidos informativos más relevantes se emiten en una modalidad que
permita disfrutar de los mismos por el conjunto de aquélla(15).
De esta forma se hacía preciso definir los acontecimientos de interés
general pero su concepción debía reducirse, probablemente, al catálogo de
eventos sin otras determinaciones sobre las actividades o competiciones regu-
De forma paralela, se dio entrada al interés del público con la previsión de que las competiciones o eventos deportivos de interés general debían emitirse en directo, en emisión abierta
y para todo el territorio del Estado ex artículos 1.3 y 5.1 de la repetida Ley, incluyendo,
entre ellos, un encuentro por jornada del Campeonato Nacional de Liga de Primera División. Así, la declaración de interés general se producía por la inclusión por el Consejo para
las Emisiones y Retransmisiones Deportivas en el catálogo de competiciones de interés
general que se elaboraba anualmente y se publicaba en el Boletín Oficial del Estado. Con la
finalidad de regular los cambios producidos en el funcionamiento del mercado audiovisual
la Ley 21/1997, de 3 de julio, en su artículo 2, disponía que «la cesión de los derechos de
retransmisión o emisión, tanto si se realiza en exclusiva como si no tiene tal carácter, no puede
limitar o restringir el derecho a la información». Asimismo, la Ley establecía, a continuación
determinados espectáculos o acontecimientos deportivos que, por ser de «interés general»,
deberían emitirse en abierto y para todo el territorio nacional, excluyendo la posibilidad de
que pudieran ser comercializados mediante el denominado pago por visión (pay per view).
(13)
Dicho cambio podía parecer justificado por los motivos manifestados por Descalzo y Palomar, además de en la bibliografía de dichos autores, previamente enunciada en la nota a
pie número 2, conviene citar su capítulo «Las obligaciones informativas y las obligaciones
de interés general» del libro El deporte profesional, dirigido por A. Palomar Olmeda y
coordinado por R. Terol Gómez, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 917 a 966.
(14)
Ibídem.
(15)
250
lares ni sobre los derechos preexistentes(16). Asimismo, la Comisión Nacional
de la Competencia había reconocido, igualmente, en el Informe del Fútbol ya
citado del año 2008, que la necesidad, por imperativo legal, de retransmitir
en abierto un partido de cada jornada de Liga, distorsiona el funcionamiento
normal del mercado y empuja el precio de los derechos audiovisuales de los
clubes de fútbol a la baja(17).
C. Referencia al vigente régimen jurídico: la Ley 7/2010, de 31 de marzo,
General de la Comunicación Audiovisual y su influencia en el fútbol
profesional
Sin embargo y, pese a las premisas precedentes, el mismo partido político
que impugnó en su momento la Ley 21/1997, de 3 de julio, fue el principal
valedor de la perpetuación del régimen jurídico que nos ocupa mediante la
promulgación de la vigente Ley 7/2010, de 30 de marzo(18) (LGCA), en la que
Ibídem. En suma, lo que se propone es, precisamente, que se mantenga el criterio de
obligaciones de interés general pero que el mismo quede reducido a los acontecimientos
previstos o articulados en el artículo 4 sin incidir en las competiciones regulares que, por
su propia dinámica, se explotan mejor en el mercado libre que tiende, precisamente, a la
sobreexplotación en todas las modalidades posibles. Por último, la propia ley preveía en
su disposición transitoria única que, con el entonces «novedoso» marco jurídico, las cadenas
televisivas y los propietarios de los encuentros deban renegociar sus contratos. Y expresamente
señalaba que, se llevará a cabo esa renegociación «sin que en ningún caso pueda el Estado
asumir, directa o indirectamente, la compensación de perjuicios económicos».
(16)
Vid. lo significado en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia del año 2008,
citado en la nota a pie 6 previa.
(17)
Tal y como hemos tenido ocasión de comentar con mayor detenimiento en nuestro artículo
«Derecho a la información vs. derecho al entretenimiento: ¿por qué el fútbol profesional
sigue siendo diferente?», op. cit., dicho acervo legal ha venido provocando toda una serie
de consecuencias negativas en el deporte profesional, en general y en el fútbol patrio, en
particular. Por un lado, la imposibilidad de obtener ingresos económicos adicionales por la
retransmisión de los resúmenes de los encuentros, tal y como sucede en el derecho comparado.
En la práctica existen «telediarios» que dedican la mitad de su tiempo –tras una jornada
de Liga– precisamente a ofrecer esos breves extractos acompañados de declaraciones de
los protagonistas y entrevistas a los mismos. Otra consecuencia, de radical actualidad, es
la exclusión de ingresos por los derechos de retransmisión radiofónica de los encuentros al
establecer también que «los diarios o espacios informativos radiofónicos no estarán sujetos a
las limitaciones de tiempo y de directo contempladas en el párrafo anterior» ex artículo 2.2. No
debe olvidarse que la Liga de Fútbol Profesional, durante las temporadas 1993/94 y 1994/95
alcanzó acuerdos pacíficos con las seis cadenas de radio más importantes de España, por
los que percibía relevantes contraprestaciones económicas, a cambio de facilitar el acceso
(18)
251
existen toda una serie de preceptos dedicados en exclusiva a la emisión de
acontecimientos futbolísticos(19). A los efectos aquí analizados, la LGCA no
hace más que reproducir el contenido sustancial y, en algún caso literal, de la
Ley 21/1997, perpetuando así la indefensión en la explotación audiovisual del
fútbol por el abuso manifiesto en la interpretación del derecho a la información
y la inclusión, injustificada, de un partido de fútbol de liga por jornada, como
evento de interés general, ex artículo 20.e)(20). Igualmente, la LGCA establece el
a los estadios, la utilización de las cabinas y, por ende, la transmisión total o parcial de los
encuentros.
(19)
En concreto, y sin perjuicio de la existencia de remisiones indirectas a otros preceptos de la
Ley, los artículos 19, 20 y 21 establecen una novedosa regulación de la materia susceptible
de incidir, de forma radical, en el marco jurídico vigente y que, en consecuencia, provocará,
sin lugar a dudas, toda una serie de consecuencias de enorme calado en el sector del fútbol
profesional. Desde el ámbito del fútbol profesional ya se había mostrado en numerosas
ocasiones el desacuerdo con la Ley 21/1997, de 3 de julio.
(20)
Asimismo, la disposición transitoria 6.ª dispone que, hasta que no se apruebe el catálogo se
emitirá en directo y abierto, un encuentro de fútbol por cada jornada de la Liga de primera
división, así como las semifinales y la final de la Copa del Rey de fútbol. Por otro lado, se
realiza una interpretación abusiva de la libertad de información, que limita significativamente los legítimos intereses mercantiles y empresariales, tanto de los clubes y sociedades
anónimas deportivas de la Liga de Fútbol Profesional, como de los posibles compradores de
derechos en la explotación comercial de diversos productos de entretenimiento no meramente informativos, ex artículo 19 de la misma. De esta forma, se establece una regulación en el
artículo 19 de la LGCA sobre el denominado «derecho a contratar la emisión en exclusiva
de contenidos audiovisuales» en los siguientes términos: «1. Los prestadores del servicio
de comunicación audiovisual tienen el derecho a contratar contenidos audiovisuales para
su emisión en exclusiva en abierto o codificado, reservándose la decisión sobre el horario
de emisión. 2. El derecho de emisión en exclusiva no se ejercerá de tal modo que prive
a una parte sustancial del público residente en otro Estado miembro de la posibilidad de
seguir acontecimientos calificados de interés general para la sociedad. 3. El derecho de
emisión en exclusiva no puede limitar el derecho a la información de los ciudadanos. Los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual que hayan contratado en exclusiva
la emisión de un acontecimiento de interés general deben permitir a los restantes prestadores la emisión de un breve resumen informativo en condiciones razonables, objetivas y
no discriminatorias. Este servicio se utilizará únicamente para programas de información
general y sólo podrá utilizarse en los servicios de comunicación audiovisual a petición si
el mismo prestador del servicio de comunicación ofrece el mismo programa en diferido.
No será exigible contraprestación alguna, cuando el resumen informativo sobre un acontecimiento, conjunto unitario de acontecimientos o competición deportiva se emita en un
informativo de carácter general, en diferido y con una duración inferior a tres minutos. La
excepción de contraprestación no incluye, sin embargo, los gastos necesarios para facilitar
la elaboración del resumen informativo. Los prestadores del servicio de comunicación
252
derecho de los operadores audiovisuales a contratar contenidos para su emisión
en exclusiva en abierto o codificado, si bien dicho derecho no puede ejercerse de modo que prive a una parte sustancial del público de la posibilidad de
seguir acontecimientos calificados de interés general y tampoco puede limitar
el derecho a la información de los ciudadanos. Así los operadores que hayan
contratado en exclusiva la emisión de un acontecimiento de interés general
deben permitir la emisión de un breve resumen informativo en condiciones
razonables, objetivas y no discriminatorias en programas de información general
sin contraprestación cuando se emita en un informativo de carácter general, en
diferido y con una duración inferior a tres minutos.
D. Referencia al ámbito autonómico y a los derechos radiofónicos
Corolario de todo lo anteriormente citado, desde el punto de vista autonómico, ya existen Comunidades Autónomas, como Canarias, que interpretan de
forma muy amplia el concepto del interés general de los partidos de Liga. En
concreto, cabe destacar la declaración de interés general formulada mediante
la Orden de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del
Gobierno de Canarias, de fecha 21 de enero de 2011, por la que se determina
acontecimiento deportivo de interés general el encuentro de fútbol entre el
CD Tenerife y la UD Las Palmas correspondiente a la jornada 21, temporada 2010/2011, de la Liga Adelante, en el ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma de Canarias, que fue declarada nula de pleno derecho mediante la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 17 de enero
del 2013(21).
audiovisual pueden acceder, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre
tal acontecimiento. 4. En el supuesto de que el organizador del evento no esté establecido
en España, la obligación de acceso recaerá sobre el titular de los derechos exclusivos que
asuma la retransmisión en directo».
Dado que la materia excede del objeto de este estudio nos remitimos a nuestro trabajo
publicado en el número 32 de la Revista Jurídica del Deporte, Aranzadi, pp. 367 a 379,
bajo el título «¿El futbol profesional puede ser declarado de interés general “autonómico”?», op. cit. Sin perjuicio, de ello el Tribunal ha estimado de manera íntegra el recurso
contencioso-administrativo que la Liga de Fútbol Profesional había presentado y anula la
Orden de la Consejería de Educación Cultura y Deportes que el ejecutivo canario publicó
en el Boletín Oficial autonómico el día anterior a la disputa del derbi de la comunidad. La
resolución judicial concluye que el Decreto autonómico en el que se cimentaba la Orden
del Gobierno canario ha quedado derogada tras la aprobación de la nueva Ley Audiovisual
estatal (Ley 7/2010 de 31 de marzo). La Sentencia afirma que el Gobierno canario carece
(21)
253
Si bien, con un carácter telegráfico cabe realizar una brevísima referencia
a la polémica de los derechos radiofónicos y su relación con el derecho al interés general de los eventos futbolísticos, consagrado por el Real Decreto Ley
15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la
corporación de RTVE, que ha añadido un nuevo apartado cuarto al artículo
19 de la LGCA con el siguiente tenor literal: «4. Los prestadores de servicios
de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los
estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos
que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica
equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. La cuantía de
la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso
de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante,
a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas»(22). Y así,
la CMT, mediante su resolución de fecha 7 de diciembre del 2012, ha fijado el
importe de la mencionada compensación económica en ochenta y cinco euros
por emisora y partido, si bien dicha resolución se encuentra, en la actualidad,
impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional(23).
de competencias en la elección del partido y que éstas pertenecen a la Liga de Fútbol
Profesional. De esta forma, se reconoce que el ejecutivo canario usó de manera indebida
la Ley derogada y llevó a cabo una interpretación que iba más allá de lo regulado.
(22)
De conformidad con el mandato otorgado por la Asamblea General de la Liga de Fútbol
Profesional del día 12 de julio del 2011, se acordó implementar un canon a los operadores
de radio por sus retransmisiones deportivas, tal y como sucede en otros países de nuestro
entorno más cercano, tales como Italia, Reino Unido o Francia y, todo ello, además, de
conformidad con la práctica habitual que mantienen otros entes organizadores futbolísticas
como la FIFA y la UEFA.
(23)
En este sentido, no cabe sino citar los muy acertados comentarios realizados por el Profesor Millán Garrido acerca de que la inclusión del fútbol en las parrillas de programación
de las emisoras de radio responde a un legítimo ánimo de lucro empresarial que justifica
la contraprestación económica exigible por las entidades futbolísticas como titulares de
los derechos de explotación del evento deportivo y excede, en consecuencia, del propio
contenido del derecho a la información. Nos referimos a su artículo «Futbol y emisiones
radiofónicas», publicado en www.iusport.com, el 10 de agosto del 2011. En este sentido
coincidimos con Millán Garrido cuando significa con meridiana claridad que «evidentemente, existe un derecho (constitucional) a la información del evento deportivo, pero su
contenido esencial se limita al hecho “noticiable”, que no puede ir más allá del resultado,
de los autores de los goles y de las eventuales incidencias excepcionales y de interés pú-
254
III. La jurisprudencia de los órganos judiciales
de la Unión Europea sobre la materia
A. Previo. Un apunte sobre el Derecho Comunitario aplicable a los
acontecimientos futbolísticos
Tal y como ha sido anticipado, expuesto sucintamente el régimen jurídico
español aplicable a los acontecimientos futbolísticos declarados de interés general, conviene traer a colación el contenido de la Jurisprudencia comunitaria
sobre la materia y proceder, posteriormente a su concreta extrapolación al mentado acervo estatal. Prima facie conviene advertir que el Derecho Deportivo y
el Derecho Comunitario han venido discurriendo por caminos, aparentemente
distantes, pero que cada día se encuentran, ineludiblemente, ante la obligación
de «aproximarse», por no decir «apoyarse» mutuamente. Si bien existen cada
vez mayores intentos federativos internacionales para construir, la posible, para
algunos, autonomía/especificidad del Ordenamiento deportivo, no es menos
cierto manifestar que, tanto la Unión Europea, en general, como el Derecho
Comunitario, en particular, comienzan a prestar una cada vez mayor atención
al fenómeno jurídico-deportivo y, como prueba de ello, sirvan las Sentencias
que se van a exponer a continuación en relación con la materia analizada.
En este sentido, se puede decir, sin lugar ni temor a la duda, que ha sido,
como en otras muchas materias, la decidida apuesta del TJUE quien ha encendido el motor del desarrollo de los conceptos jurídico-deportivos, cuyo máximo
exponente ha venido consagrado por la entrada en vigor del artículo 165 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El Tribunal siempre
ha considerado, a pesar de múltiples críticas por parte del sector deportivo, que
la dimensión económica del deporte debía someterse al Derecho Comunitario.
También ha reconocido, al mismo tiempo, que las características propias de la
especificidad del sector deberían tenerse en cuenta a la hora de interpretar las
normas del Tratado.
Asimismo, el Libro Blanco en materia de deporte publicado por la Comisión Europea el 11 de julio de 2007 constituyó la primera gran iniciativa
blico que hayan podido acontecer. Las retransmisiones radiofónicas de los encuentros de
fútbol o los populares “carruseles”, que cubren la mayor parte de la programación del fin
de semana de casi todas las emisoras, no pueden considerarse mera “información”, sino
“entretenimiento” y mientras la Constitución reconoce y ampara el derecho a la información,
que es gratuito, no existe un derecho al entretenimiento en que fundamentar la pretendida
gratuidad de las retransmisiones deportivas radiofónicas».
255
dirigida a abordar en profundidad los problemas a los que se enfrenta el deporte europeo(24). La Comisión, para desesperación de las grandes federaciones
deportivas, reiteró que las actividades deportivas deben respetar los derechos
fundamentales garantizados por el Tratado y obedecer las normas europeas
sobre competencia. De ahí que este documento fuera descrito el mismo día de
su publicación como una «oportunidad perdida»(25) por las federaciones deportivas, incluidos de forma destacada, el Comité Olímpico Internacional y la
FIFA(26), además de las Federaciones Europeas de fútbol, baloncesto, volleyball,
balonmano y hockey sobre hielo, al considerar todas ellas que representaba un
documento decepcionante(27).
(24)
Versión final del Libro Blanco en materia de Deporte, COM (2007) 391, así como todos
los documentos relacionados en: http://ec.europa.eu/sport/index_en.html.
(25)
Declaración conjunta CIO-FIFA en el Libro Blanco en materia de Deporte: “Muchleft to be
done”, 11 de julio de 2007, disponible en http://www.olympic.org/fr/news/media_centre/
press_release_ fr.asp ?id=224, consulta efectuada en fecha 20 de diciembre del 2014. El
texto de la declaración reza como sigue: «La estructura del Libro Blanco es completamente
opuesta a la del Movimiento Olímpico e ignora, concretamente, los poderes reglamentarios
de las federaciones internacionales, la separación de competencias entre éstas y las confederaciones europeas, la naturaleza global de los retos que en la actualidad se plantea el
deporte y las respuestas globales necesarias para asumirlos a día de hoy. Como organización
deportiva global, nos encontramos todos implicados en la lucha por celebrar competiciones
deportivas justas, promocionar a los atletas y entrenar a los jóvenes talentos, protegiendo
el equilibrio entre competiciones y protegiendo la integridad de cada uno de nuestros deportes respectivos. Estos constituyen elementos clave en el modelo deportivo europeo y
deseamos ver que la Comisión se muestra de nuestro lado a la hora de defenderlo, no sólo
para el desarrollo futuro del deporte, sino también para el bien de la sociedad europea en su
totalidad. Si el Libro Blanco incluye elementos positivos (por ejemplo, el reconocimiento
del papel esencial jugado por los equipos nacionales de todos los deportes en términos de
identidad y solidaridad financiera), observamos con desilusión que la UE no fue capaz de
alcanzar conclusiones más concretas en lo relativo a los aspectos a los que el deporte se
enfrenta en la actualidad, que contribuirán a su desarrollo positivo en el futuro».
(26)
Unos días antes de que la Comisión adoptara oficialmente el Libro Blanco, los líderes de
las organizaciones deportivas del mundo ya se mostraban contrarios a esta iniciativa. En
concreto, Joseph Blatter, presidente de la FIFA, afirmó en el 119 Comité Olímpico Internacional (CIO) el 5 de julio en Guatemala «Debemos actuar antes de que Bruselas nos
presente un documento irrevocable. No deseamos pelearnos por los políticos, pero debería
dejarse en paz al mundo deportivo».
(27)
Evidentemente, estas son reacciones emocionales que ilustran las tensas relaciones existentes
entre la Comisión y el mundo deportivo; entre el guardián del derecho comunitario y de los
derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, y quienes buscan el reconocimiento
de la especificidad y la autonomía del deporte. Estas tensas relaciones podrían deberse a
256
Si bien el acervo comunitario no recoge ninguna mención expresa a los
derechos sobre la información deportiva en el ámbito audiovisual, el tema ha
sido objeto de estudio y análisis tanto por la Comisión Europea, en su célebre
Libro Blanco –antes citado–(28), como por el Propio Parlamento Europeo ulteriormente mediante su resolución de 8 de mayo del 2008(29). De forma muy
sucinta, a través de dichos textos, la Comisión y el Parlamento coinciden en
pronunciarse a favor de un derecho a la información «deportiva», pero limitado, única y exclusivamente, a los acontecimientos de gran interés o especial
importancia, lo que obviamente imposibilita que acontecimientos reiterados,
como los partidos de la Liga de fútbol, no pueden ser considerados de «gran
interés o especial importancia» de forma constante. A mayor abundamiento,
conviene destacar que el 18 de enero del 2011, la Comisión Europea ha adopun profundo malentendido relacionado con la idea equivocada de que Europa no desea
reconocer la especificidad del deporte, y también a que, en aquellos momentos, el deporte
no se encontraba presente en los Tratados. Como bien significaba la propia Comisión en el
apartado 4.1 del Libro Blanco en materia de Deporte: «De conformidad con la jurisprudencia
establecida por el TJE, la especificidad del deporte seguirá encontrándose reconocida, pero
no se deberá interpretar de tal forma que justifique una derogación general de la aplicación
del derecho comunitario”. Dicho con otras palabras, la especificidad del deporte no constituye excepción alguna al Derecho Comunitario. Al mismo tiempo, las sentencias dictadas
por el TJUE, así como las decisiones tomadas por la Comisión, demuestran que el objetivo
de la Unión Europea no es tanto desregular las actividades deportivas, sino evitar que cualquier exceso de libertades dañe el sistema, tal y como describe minuciosamente L. Grand,
en «Le sport dans le Droit de l’Union européenne», en Revue des Affaires Européennes,
Alain M. Mys, éd., 2001-2002/ 3, Gent, p. 288.
En el citado Libro se dispone, ex apartado 4.8 que: «El deporte ha sido un motor para
la llegada de nuevos medios de comunicación y servicios de televisión interactiva. La
Comisión seguirá dando su apoyo al derecho a la información y al amplio acceso de los
ciudadanos a la difusión de acontecimientos deportivos considerados de gran interés o
especial importancia para la sociedad».
(28)
El Parlamento reconoce en el punto 70 que se conceda: «…una importancia especial al
respeto de los derechos de propiedad intelectual del organizador en las comunicaciones
comerciales, la utilización de marcas, los derechos de imagen, los derechos audiovisuales y
cualquier otro tipo de explotación derivado de las manifestaciones deportivas que gestionan,
protegiendo así la economía deportiva profesional de élite, precisando a continuación, ex
apartado 71 el derecho de los Estados miembros a tomar medidas para proteger el derecho
a la información y garantizar un amplio acceso del público a la cobertura televisiva de los
acontecimientos deportivos nacionales o no nacionales de gran importancia para la sociedad, como los juegos olímpicos, la copa del mundo de fútbol y el campeonato de Europa
de fútbol». En ningún momento se menciona, explícitamente, reiteramos, los partidos de
competiciones deportivas regulares organizados en formato de «ligas».
(29)
257
tado nuevas propuestas destinadas a reforzar la dimensión social, económica y
organizativa del deporte, derivados de la nueva función de apoyo y coordinación
de la política deportiva de los Estados miembros que el Tratado de Lisboa ha
asignado a la Unión Europea, ex artículo 165 del Tratado(30).
Las propuestas de la Comisión, que figuran en un documento titulado
«Desarrollo de la dimensión europea en el deporte», abarcan tres grandes
campos: la función social del deporte, la dimensión económica del deporte y
la organización del deporte. En cada capítulo se proponen acciones a la Comisión y a los Estados miembros. En lo que se refiere a la dimensión económica
del deporte, la Comisión pide que «se preste más atención a los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el deporte». De forma muy resumida,
las instituciones comunitarias destacan que es preciso respetar los derechos de
propiedad intelectual del organizador de la competición deportiva compatibilizando con el derecho a la información deportiva, si bien los acontecimientos
para retransmitir en abierto deben ser, única y exclusivamente, los de especial
relevancia, no incluyéndose entre estos acontecimientos, en nuestra opinión, la
emisión de un partido de cada jornada del campeonato de una liga(31). Adicionalmente, el derecho a la información para el público existe pero está restringido a
informar, lo que significa dar noticias sobre el acontecimiento deportivo dentro
de informativos de carácter general pero no incluye resúmenes, en formatos
distintos a los programas de información general, con independencia de su
duración temporal. Estos resúmenes deben ser contratados por cada medio
audiovisual con el organizador de la competición y previa contraprestación
económica.
Expuestas las principales características del acervo comunitario en la
materia, es preciso acudir, sin más dilaciones, a la Jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales, mediante el análisis de las ya adelantadas sentencias de
17 de febrero del 2011 y 18 de julio del 2013. En concreto, dichas Sentencias
El artículo 165 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea da a ésta el mandato
de apoyar, coordinar y complementar las iniciativas en materia de política deportiva de los
Estados miembros. La Comisión se propone reforzar la dimensión europea del deporte en
estrecha cooperación con los Estados miembros, las organizaciones deportivas, la sociedad
civil y los ciudadanos.
(30)
El documento, o la comunicación, puesto que es así como se conoce, se remitirá ahora al
Consejo y al Parlamento Europeo para su debate y su posterior seguimiento en los Estados
miembros.
(31)
258
traen causa de los recursos interpuestos por la FIFA y la UEFA ante el Tribunal General contra las decisiones de la Comisión Europea recaídas ante las
peticiones dirigidas por los gobiernos belga e inglés, que declararon de interés
general las fases finales del Campeonato del Mundo y de Europa de Selecciones Nacionales y la conformidad del ejecutivo europeo con dicha calificación.
FIFA y UEFA alegaban básicamente, como se explicará, que no todos estos
partidos merecían la calificación de acontecimientos de gran importancia para
el público de estos Estados.
B. Las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de
febrero del 2011
Las Sentencias del TGUE consideraron que un Estado miembro puede,
en determinadas condiciones, prohibir la retransmisión en régimen de exclusividad del conjunto de partidos del Campeonato del Mundo y de Europa de
selecciones nacionales de fútbol, a través de una televisión de pago, con el fin
de permitir que su público siga estos acontecimientos mediante una televisión
de acceso libre(32). Para ello, justificó su decisión el Alto Tribunal, en que estas
competiciones revisten, en su conjunto, una gran importancia para la sociedad,
por lo que la mencionada restricción a la libre prestación de servicios y a la
libertad de establecimiento quedaría, pues, justificada por el reconocimiento
del derecho a la información y la necesidad de garantizar un amplio acceso del
público a la cobertura televisiva de estos acontecimientos.
La Directiva relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva(33) permite que los Estados miembros prohíban la retransmisión en régimen
de exclusividad de acontecimientos que consideren de gran importancia para
Aunque resulte obvio para el lector iusdeportista que se acercará a estas líneas, resulta
obligado significar que la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) organiza
la fase final de la Copa del Mundo de fútbol (Copa del Mundo) y la Union des Associations
Européennes de Football (UEFA) organiza el Campeonato de Europa de fútbol (EURO).
La venta de los derechos de retransmisión televisiva de estas competiciones constituye una
de sus principales fuentes de ingresos.
(32)
Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), en su
versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60). www.curia.europa.eu. Consulta efectuada en fecha
20 de diciembre del 2014.
(33)
259
su sociedad, cuando una retransmisión de este tipo pueda privar a una parte
importante del público de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos en
una televisión de libre acceso. En este sentido, tanto Bélgica como el Reino
Unido elaboraron sendas listas de acontecimientos considerados de gran importancia para sus respectivas sociedades(34). La FIFA y la UEFA impugnaron las
decisiones de la Comisión ante el Tribunal General por considerar que no todos
estos partidos merecían la calificación de acontecimientos de gran importancia
para el público de estos Estados(35).
En primer lugar, el Tribunal General consideró que la referencia a la
Copa del Mundo y a la EURO en el decimoctavo considerando de la Directiva
97/36 implica que, cuando un Estado miembro incluye partidos de estas competiciones en la lista que ha decidido elaborar, no está obligado exponer en su
notificación a la Comisión una motivación especial acerca de su condición de
acontecimiento de gran importancia para la sociedad. No obstante, la eventual
conclusión de la Comisión, según la cual la inclusión de la Copa del Mundo y
de la EURO en su integridad en una lista de acontecimientos de gran importancia para la sociedad de un Estado miembro es compatible con el Derecho
de la Unión, dado que debe considerarse que estas competiciones son, debido
a sus características, acontecimientos que constituyen una unidad, puede ser
cuestionada a partir de elementos concretos que demuestren que los partidos no
prime de la Copa del Mundo o los partidos no de gala de la EURO no tienen
tal importancia para la sociedad de ese Estado(36).
En la lista belga se incluían, entre otros, todos los partidos de la fase final de la Copa
del Mundo y en la lista del Reino Unido, la totalidad de los partidos de la fase final
de la Copa del Mundo y de la EURO, entre otros acontecimientos. Estas listas fueron
comunicadas a la Comisión, la cual resolvió que eran compatibles con el Derecho de
la Unión.
(35)
Tal y como se pondrá de manifiesto con posterioridad, en la sentencia pronunciada por
el Tribunal General se analizó, en primer lugar, determinadas particularidades relativas a
la organización de la Copa del Mundo y de la EURO y su incidencia en la retransmisión
televisiva de estas competiciones. Seguidamente, se expuso de forma prolija la regulación
jurídica de la Unión y de los Estados miembros en materia de retransmisión de acontecimientos deportivos y, por último, se abordó la cuestión de si los derechos de retransmisión
televisiva de los campeonatos del Mundo y de Europa de los que son titulares la FIFA y la
UEFA pueden limitarse por razones imperiosas de interés general.
(34)
Los partidos prime de la Copa del Mundo incluyen, en particular, las semifinales, la final y
los partidos disputados por alguno o algunos de los equipos nacionales del correspondiente
país. Los partidos de gala de la EURO comprenden, en particular, el partido inaugural y la
(36)
260
En este contexto, el Tribunal General precisó que los partidos prime y los
partidos de gala así como, por lo que respecta a la EURO, los partidos en los que
participa el correspondiente equipo nacional, revisten gran importancia para el
público del Estado miembro de que se trate y pueden, en consecuencia, quedar
incluidos en una lista nacional de acontecimientos a los que este público debe
poder acceder mediante una televisión de acceso libre. Por lo que se refiere a
los demás partidos de la Copa del Mundo y de la EURO, el Tribunal General
señaló que estas competiciones pueden ser consideradas como acontecimientos que constituyen una unidad, más que como sucesiones de acontecimientos
individuales divididos en partidos prime y no prime o en partidos de gala y
no de gala(37).
A este respecto, el Tribunal General indicó que no es posible identificar
anticipadamente –en el momento en que se elabora la lista o se adquieren derechos de retransmisión– qué partidos serán realmente decisivos de cara a las
siguientes fases de estas competiciones o tendrán incidencia en la marcha de
una determinada selección(38). Seguidamente, el Tribunal General constató que,
en el ámbito de la Unión, no existe una armonización de los acontecimientos
específicos que los Estados miembros pueden considerar como de gran importancia para la sociedad(39).
final. Los demás partidos de estas competiciones se consideran, respectivamente, partidos
no prime y no de gala.
(37)
Así, por ejemplo, los resultados de los partidos no prime y no de gala pueden determinar que
las correspondientes selecciones participen en los partidos prime y de gala, circunstancia
que puede suscitar un interés particular que provoque que el público los siga.
Por este motivo, el Tribunal General consideró que la posibilidad de que determinados
partidos no prime o no de gala influyan en la participación en los partidos prime o de gala
puede justificar que un Estado miembro considere que la totalidad de los partidos de estas
competiciones revisten gran importancia para la sociedad. Por lo que se refiere a los datos
estadísticos esgrimidos por los demandantes futbolísticos para demostrar que los partidos
no prime y/o no de gala no son de gran importancia para la sociedad belga o la sociedad del
Reino Unido, el Tribunal General constató que los índices de audiencia de estas categorías
de partidos registrados en las últimas ediciones de los campeonatos del Mundo y de Europa
revelaron que estos partidos fueron vistos por una cantidad importante de telespectadores,
de los cuales un número significativo no se interesa normalmente por el fútbol.
(38)
De este modo, pueden ser compatibles con la Directiva diversos criterios referentes a la
inclusión de los partidos de la Copa del Mundo y de la EURO en una lista nacional. En
consecuencia, es posible, según razona el Tribunal, que algunos Estados miembros consideren que únicamente los partidos prime, de gala y, por lo que se refiere a la EURO,
(39)
261
El Tribunal General declaró, asimismo, que, si bien es cierto que la calificación de la Copa del Mundo y de la EURO como acontecimientos de gran
importancia para la sociedad puede incidir en el precio que la FIFA y la UEFA
obtengan como contrapartida de la concesión de los derechos de retransmisión
de estas competiciones, no lo es menos que dicha calificación no priva por completo de valor comercial a estos derechos ya que no obliga a estas organizaciones
a cederlos en cualesquiera condiciones. Igualmente, aunque dicha calificación
restrinja la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, esta
restricción se encuentra justificada si tiene por objeto proteger el derecho a la
información y garantizar un amplio acceso del público a la cobertura televisiva
de acontecimientos de gran importancia para la sociedad, conforme ha quedado
explicitado. A la luz de estas consideraciones, el Tribunal General declaró que
la Comisión no incurrió en ningún error al estimar que la calificación realizada
por el Reino Unido respecto de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo
y de la EURO y la realizada por Bélgica, en relación con todos los partidos
de la Copa del Mundo, como «acontecimientos de gran importancia» para su
sociedad era conforme con el Derecho de la Unión(40).
Frente a dichas Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea, tanto
la UEFA como la FIFA interpusieron el correspondiente recurso de casación
que ha sido resuelto a través de las resoluciones fechadas el 18 de julio de este
año, según se expone en el siguiente apartado(41).
los partidos en los que participen las correspondientes selecciones nacionales, revisten
una gran importancia para su sociedad, mientras que otros pueden válidamente llegar a la
conclusión de que también los partidos no prime y no de gala deben quedar incluidos en
la lista nacional.
(40)
Por último, el Tribunal General declaró que la normativa del Reino Unido no
confiere derechos especiales o exclusivos a favor de determinados organismos de
radiodifusión.
Contra las sentencias y autos del TGUE puede interponerse un recurso de casación, limitado
a las cuestiones de Derecho, ante el TJUE. En principio, el recurso de casación no tiene
efecto suspensivo y cuando el recurso de casación sea admisible y fundado, el TJUE puede
anular la resolución del TGUE. En el caso de que el asunto esté listo para ser juzgado, el
TJUE podrá resolver él mismo definitivamente el litigio. En caso contrario, el devolverá
el asunto al TGUE, que estará vinculado por la resolución adoptada en casación por el
Tribunal de Justicia. El recurso de anulación sirve para solicitar la anulación de los actos
de las instituciones de la Unión contrarios al Derecho de la Unión. Bajo ciertos requisitos,
los Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares pueden interponer
recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia o ante el Tribunal General. Si el recurso
(41)
262
C.
Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha
18 de julio del 2013
Puesto que el TGUE desestimó sus recursos, la FIFA y la UEFA recurrieron en casación ante el TJUE. En sus Sentencias, el TJUE el Tribunal de Justicia
vuelve a recordar, en primer lugar, que el hecho de que un Estado miembro
califique determinados acontecimientos como de gran importancia para su sociedad y la prohibición de que se retransmitan de manera exclusiva constituyen
obstáculos a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento, a la
libre competencia y al derecho de propiedad. No obstante, reitera el TJUE que
tales obstáculos están justificados por el objetivo consistente en la protección
del derecho a la información y en la garantía de un amplio acceso del público
a la cobertura televisiva de tales acontecimientos(42).
A continuación, el TJUE señala que no todos los partidos de la fase final
de la Copa del Mundo y del EURO tienen la misma importancia para el público,
ya que éste presta una especial atención a los partidos decisivos de las mejores
selecciones –como la final o las semifinales– y a los partidos disputados por la
selección nacional. Por consiguiente, y frente al criterio del TGUE, el TJUE
precisa que debe considerarse que tales torneos son acontecimientos, en principio, divisibles en diferentes partidos o fases que no tienen necesariamente que
merecer en su totalidad la calificación de acontecimiento de gran importancia.
En este contexto, el TJUE constata, igualmente, que, en contra del razonamiento
expuesto en las sentencias del TGUE, los Estados miembros están obligados
a comunicar a la Comisión las razones por las que consideran que la fase final
de la Copa del Mundo o del EURO constituyen un acontecimiento único que
debe considerarse en su integridad como un acontecimiento de gran importancia
para tal sociedad.
se declara fundado, el acto queda anulado y la institución de que se trate debe colmar el
eventual vacío jurídico creado por la anulación de dicho acto.
(42)
En este contexto, el Tribunal de Justicia destaca que corresponde exclusivamente a los
Estados miembros determinar cuáles son tales acontecimientos y que la función de la Comisión en este ámbito se limita a comprobar si éstos han respetado el Derecho de la Unión
al ejercer sus facultades de apreciación. De este modo, si un acontecimiento ha sido válidamente designado por un Estado miembro como un acontecimiento de gran importancia,
la Comisión debe ejercer un control limitado acerca de esta designación y, en particular,
únicamente debe analizar sus efectos sobre las libertades y los derechos reconocidos por
el Derecho de la Unión que van más allá de los efectos intrínsecamente vinculados a su
calificación como acontecimiento de gran importancia.
263
No obstante, sorprendentemente, el TJUE considera que estos errores
no han tenido influencia en los asuntos, puesto que ha apreciado que todos los
partidos de la fase final de estos dos torneos suscitaban efectivamente, entre ese
público, un interés suficiente para poder formar parte de un acontecimiento de
gran importancia dado que (i) siempre habían suscitado un gran interés entre
el público en general y no únicamente entre los telespectadores que siguen
habitualmente los partidos de fútbol; (ii) habían sido tradicionalmente retransmitidas en esos Estados miembros a través de cadenas de libre acceso y (iii)
cuando los efectos de la calificación como acontecimiento de gran importancia
sobre la libre prestación de servicios, sobre la libre competencia y sobre el
derecho de propiedad no exceden de los efectos intrínsecamente vinculados a
tal calificación, no resulta necesario, en principio, motivar especialmente su
compatibilidad con el Derecho de la Unión(43).
En consecuencia, para el TJUE no ha quedado demostrado que presentaran tal carácter excesivo los efectos de la calificación de la fase final de la
Copa del Mundo y del EURO en su conjunto como acontecimientos de gran
importancia sobre las libertades y los derechos reconocidos por el Derecho de
la Unión, por lo que vuelve a desestimar los recursos de la FIFA y de la UEFA.
Ahora bien, expuestos los razonamientos empleados por el TGUE y del
TJUE es preciso dar un paso más hacia adelante y realizar el ejercicio, anticipado
Por último, el Tribunal de Justicia resuelve que, habida cuenta de la limitada facultad de
la Comisión en lo referente al control de la calificación por parte de un Estado miembro
de un acontecimiento como de gran importancia y del profundo conocimiento que los
organismos de radiodifusión tienen acerca de los motivos subyacentes a tal calificación,
la Comisión puede motivar sucintamente su decisión en la que se pronuncia acerca de la
lista de acontecimientos de gran importancia que elabora un Estado miembro. Y así, el
TJUE concluye afirmando que en los recursos interpuestos no ha quedado demostrado
que presentaran tal carácter excesivo los efectos de la calificación de la fase final de la
Copa del Mundo y del EURO en su conjunto como acontecimientos de gran importancia
sobre las libertades y los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión. En efecto, el
Tribunal General aprecia, a partir de los elementos facilitados por la FIFA y la UEFA y a
la luz de la percepción concreta del público del Reino Unido y de Bélgica, que todos los
partidos de la fase final de estos dos torneos suscitaban efectivamente, entre ese público,
un interés suficiente para poder formar parte de un acontecimiento de gran importancia.
En particular, de los autos se desprendía, por una parte, que estos torneos, en su conjunto,
siempre habían suscitado un gran interés entre el público en general y no únicamente entre
los telespectadores que siguen habitualmente por televisión los partidos de fútbol. Por otra
parte, estas competiciones habían sido tradicionalmente retransmitidas en esos Estados
miembros a través de cadenas de libre acceso.
(43)
264
en el apartado introductorio, para hacer un ejercicio teórico y práctico de extrapolación al caso concreto del ordenamiento jurídico español. Vayamos a ello.
D. La extrapolación de la jurisprudencia comunitaria al caso español: ¿es
posible una nueva interpretación del concepto de interés general de los
acontecimientos futbolísticos españoles?
Sin perjuicio de un análisis más sosegado de la jurisprudencia comunitaria,
que excedería de los objetivos de este trabajo, para el acervo español se podrían
derivar las siguientes consecuencias jurídicas argumentando, a sensu contrario,
las consideraciones de las Sentencias del TGUE y del TJUE. Así, en lo que
respecta a las Sentencias del TGUE éstas podrían avalar las tesis tendentes a la
supresión, en España de la obligatoriedad de la emisión de un partido en abierto
de cada jornada de la Liga BBVA. En efecto, si se desciende a la literalidad de
la resolución del TGUE se colige que el órgano jurisdiccional europeo entiende que el Campeonato del Mundo de la FIFA y el Campeonato Europeo de la
UEFA deben ser emitidos en abierto al tratarse, como expresamente explicita
en sus apartados 72, 73, 91 y 98, de un acontecimiento único y excepcional; es
decir, se trata de una competición deportiva no conformada por una sucesión de
acontecimientos individuales como, por ejemplo, las competiciones organizadas
en forma de ligas profesionales.
De esta forma, el TGUE rechaza los recursos de FIFA y UEFA en el sentido
del carácter excepcional y único del evento. Es decir, a sensu contrario, si se
tratara de acontecimientos «regulares», tal y como se viene sosteniendo en el
presente estudio, una normativa nacional como la española, mediante la que
se establece la obligación de emitir un partido en abierto de una competición
no única, sino continua en el tiempo, como es la Liga BBVA, sería susceptible
de vulnerar los principios fundamentales del acervo jurídico-comunitario y
estatal. A mayor abundamiento, el TJUE, en sus Sentencias refrenda la tesis
al respecto evacuada en cuanto nos ocupa por el TJUE. Esto es, se reitera que
los campeonatos futbolísticos organizados por la FIFA y la UEFA deben ser
emitidos en abierto al tratarse, de acontecimientos únicos, excepcionales y de
gran importancia, ya que se trata de competiciones futbolísticas no conformadas por una sucesión de acontecimientos individuales como los campeonatos
organizados en formato de ligas con carácter anual. O dicho de nuevo en otras
palabras: si se trata de acontecimientos futbolísticos regulares, a la luz de la
interpretación sostenida por el TJUE una normativa nacional como la española,
que restringe las libertades comunitarias podría no encontrarse debidamente
justificada y, por tanto, vulneraría el Derecho comunitario.
265
Y ello dado que la declaración genérica, como de interés general, de un
encuentro semanal de la Liga BBVA sin compensación alguna al propietario
de los derechos o de su explotación constituiría, siguiendo la interpretación del
TJUE un sacrificio de particulares fundado en un concepto de interés general
muy lato y perfectamente cuestionable a la luz del Derecho Comunitario, pues
la Liga BBVA, de forma evidente, no se trata de un «acontecimiento único o
excepcional», siguiendo la jurisprudencia acuñada por el TJUE y por el TGUE,
sino de una competición «regular» y «continuada en el tiempo».
IV. A modo de conclusión
En definitiva, ha quedado expuesto que la legislación española sigue perpetuando la tradición iniciada en los años cincuenta del siglo pasado y califica
de interés general la retransmisión de competiciones futbolísticas regulares de
forma gratuita a la población, sin compensación alguna a los legítimos titulares de esos derechos que se ven expropiados de los mismos sin justiprecio
alguno(44). Ahora bien, ¿ha cambiado algo, tanto en el fútbol español como en
el sector audiovisual desde entonces? A fuerza de sincerarnos, resulta cuando
menos chocante que, transcurrido más de medio siglo desde la implantación
de la citada obligación se mantenga, en exclusiva, un concepto tan amplio del
interés general, cuando ello ha sido criticado por la Comisión, el Parlamento
y los Tribunales europeos, la Comisión Nacional de Competencia, la doctrina
jurídica y los propios aficionados deportivos.
Dichos agentes plantean una reinterpretación del concepto de interés
general ligado a las competiciones futbolísticas periódicas, pues a su juicio
es desproporcionado y supone una radical discriminación con otros eventos
«deportivos» o culturales similares, como la fórmula uno, el baloncesto, los
estrenos de cine o teatro o los conciertos, que constituyen contenidos Premium
audiovisuales y, además, son competidores directos en el indicado mercado…
En este sentido, ya hemos escrito en algún diario deportivo, op.cit. que, cuando en el año
81 de nuestra era el poeta romano Juvenal concibió en su Sátira X la locución «pan y
circo» para describir la costumbre de los emperadores romanos de regalar trigo y entradas
para los juegos circenses, como forma de mantener al populus distraído de la política,
imagino que no podría, ni siquiera soñar, con la enorme repercusión que la misma tendría
a posteriori. Así vendrían, por ejemplo, Julio César para distribuir el trigo gratuitamente,
Aureliano para regalar dos panes al día y el Ministro Álvarez-Cascos en el año 1997 para
decretar los partidos de fútbol de la actual Liga BBVA como de interés general, cuestión
refrendada por el Congreso de los Diputados el pasado 31 de marzo
(44)
266
las cuestiones son más que evidentes: ¿acaso no podrían calificarse de interés
general, tal y como sucede en el caso del fútbol cualesquiera de dichos eventos?, ¿dónde está la justificación de esa discriminación no compensada en el
caso del fútbol?
Una interpretación tan lata del interés general supone la expropiación de
derechos sin contraprestación alguna, tanto a las entidades deportivas futbolísticas, como a los operadores audiovisuales, que deben pagar a los primeros unas
importantes cantidades económicas por derechos que continúan calificándose
de «interés general» sin justificación jurídica, que no «política», alguna(45).
Ahora bien, frente a dichas interpretaciones «políticas», considero que es
el momento de repensar el modelo acuñado en 1963 bajo un contexto político,
económico y futbolístico completamente diferente. Tenemos la mejor selección
del mundo y el campeonato de liga de mayor nivel del planeta. Los clubes que
soportan dichos éxitos precisan de nuevos mecanismos que les permitan seguir
desarrollando la ingente labor social y de fomento educativo y deportivo que
realizan a diario. Francamente, los argumentos «políticos» no guardan una
relación directa con la realidad actual del fútbol español y el Derecho, como
siempre, debe adaptarse a los nuevos tiempos que corren, situando el concepto
del interés general en sus justos términos y eliminando la reiterada obligación.
Y los órganos jurisdiccionales europeos, como ha quedado expuesto parecen
ir, además, en la misma línea que la expuesta en el presente estudio, por sorprendente que ello pueda parecer.
En consecuencia, tratando de ofrecer una adecuada respuesta a la cuestión
esbozada en el título del trabajo, acerca de si es posible, jurídicamente, una
reinterpretación del interés general del fútbol español a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre los derechos audiovisuales futbolísticos, la misma
debe ser afirmativa. Ahora sólo queda plasmarlo adecuadamente por parte de
los órganos correspondientes. Ni más ni menos. Intentémoslo.
(45)
Sin embargo, lamentablemente, para el «político», las razones que aconsejan el mantenimiento del «diferenciado» régimen jurídico existente en España parecen ser diferentes y
rozan, con los debidos respetos, la línea roja de la demagogia más gratuita: «¿cómo dejar
sin fútbol a las residencia de ancianos o a los pueblos más recónditos??, tal y como ha
sido expuesto, son ejemplos elocuentes cuando, en la actualidad, paradójicamente, existen
casi cuarenta millones de descodificadores de TDT, somos el noveno país del mundo en el
uso de internet y, además, la realidad actual es completamente distinta a la del año 1963 o
1997, afortunadamente, tanto desde las posibilidades técnicas de acceso a los contenidos
audiovisuales futbolísticos como al precio que hay que abonar para el acceso a los mismos.
267
268
Las garantías del derecho al deporte en el ordenamiento jurídico cubano ante la actualización del modelo deportivo
Las garantías del derecho al deporte en
el ordenamiento jurídico cubano ante la
actualización del modelo deportivo
Karel Luis Pachot Zambrana
Universidad de Oriente (Santiago de Cuba)
Sumario: I. Presentación del tema.- II. El deporte en la Constitución cubana
de 1976. Desafíos y perspectivas.- III. Las garantías del derecho al deporte.
Hacia un modelo necesario y deseable.- IV. Una propuesta de bases generales
dirigidas al perfeccionamiento de las garantías del derecho al deporte en Cuba.V. A modo de conclusiones.-
I. Presentación del tema
Recientemente, en los medios de comunicación social, fue anunciado
públicamente que el Consejo de Ministros (máximo órgano ejecutivo y administrativo que constituye el Gobierno de la República de Cuba) había aprobado la
política de remuneración para atletas (deportistas), entrenadores y especialistas
del deporte(1). Con ello, comienza un (demorado) proceso de actualización del
modelo deportivo cubano, sustentado durante el último medio siglo exclusiva-
(1)
L. Martínez Hernández, «Pormenores de una justa decisión», en Diario Granma, 27 de
septiembre de 2013, p. 5.
269
mente en el deporte aficionado (amateur), proscribiéndose desde 1962 cualquier
manifestación deportiva de carácter profesional(2).
Todo este proceso se circunscribe, a su vez, en la denominada como
actualización del modelo político, económico y social, oficialmente iniciada a
partir de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la
Revolución aprobados en el pasado VI Congreso del Partido Comunista de Cuba
(el 18 de abril de 2011), luego de un profundo debate sometido en la sociedad
cubana, encauzado en el propósito fundamental de «garantizar la continuidad e
irreversibilidad del socialismo, el desarrollo económico del país y la elevación
del nivel de vida de la población, conjugado con la necesaria formación de
valores éticos y políticos en nuestros ciudadanos»(3).
Con tal medida en el ámbito deportivo se declaró que se pretende, inicialmente, el perfeccionamiento del modelo deportivo cubano, generando fuentes de
ingresos que le hagan sostenible, buscando calidad y rigor en las competencias,
incrementando los salarios de manera gradual y asegurando el principio de
distribución socialista que constitucionalmente reconoce «de cada cual según
su capacidad; a cada cual según su trabajo» (artículo 14 de la Constitución de
la República de 1976), todo ello siguiendo los Lineamientos 143 (relativo a los
Lineamientos generales de la Política Social), 162 (Deporte), 170 y 171 (estos
últimos sobre el Empleo y Salarios).
Sin embargo, como parte de la política anunciada se informó que se
establecería un sistema de contratación anual, acreditado por la respectiva
Federación Nacional del deporte que practicara el atleta (deportista), en
sustitución de la licencia deportiva, instrumento que en el ordenamiento
jurídico cubano consiste en la exoneración laboral retribuida por un período de tiempo determinado a los trabajadores en general y campesinos
de las cooperativas de producción agropecuaria, es decir los participantes
que serán incluidos en eventos deportivos, de cultura física y recreativos
convocados dentro de los calendarios y en las actividades deportivas
establecidas por el Instituto Nacional de Deportes, Educación Física y
Cfr. Resolución No. 83-A, del 19 de marzo de 1962, del entonces Director General del
recientemente creado Instituto Nacional de Deportes, Educación Física y Recreación
(INDER).
Cfr. Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, p. 10.
(2)
(3)
270
Recreación (INDER)(4). Así se aseguraba, en un considerable sentido, el disfrute de los ciudadanos en el deporte competitivo, cual contenido esencial del
derecho fundamental al deporte, la educación física y recreación reconocido
constitucionalmente en el artículo 52. Con ello quedaba garantizada la base
del modelo deportivo cubano, de carácter eminentemente público, y sustentado en la masiva participación ciudadana en las actividades deportivas, cual
resultado incuestionablemente reconocido al Estado socialista.
Por tanto, la sustitución de la licencia deportiva por un contrato laboral,
decisión informada pero no explicada suficientemente, implicaría una seria
contradicción con lo que hasta ahora se concibe como uno de los fundamentos
esenciales del modelo deportivo cubano, ya que no puede desconocerse que
no todas las actividades deportivas pueden ser susceptibles de profesionalizar,
pudiendo quedar en estado de desprotección aquellas esencialmente aficionadas
y que son considerables. Sépase, a modo de ejemplo, que, y según el Anuario
Estadístico del año 2010, último publicado por la Oficina Nacional de Estadísticas, en todo el país para entonces se comprobaron un total de 3.479.196
practicantes sistemáticos, de los que sólo 131.677 eran deportistas de alto rendimiento (incluso, no todos estos últimos serían profesionalizables)(5). Incluso,
el Lineamiento 161, relativo a la Política Social y específicamente al deporte,
principia que debe ofrecérsele prioridad al fomento y promoción de la cultura
física y el deporte en todas sus manifestaciones como medios para elevar la
calidad de vida, la educación y la formación integral de los ciudadanos, para
lo cual se concentrará la atención principal en la práctica masiva del deporte
y la actividad física, a partir del reordenamiento del sistema deportivo y la
reestructuración de su red de centros.
Alarmante entonces resultaría la decisión, en caso de soslayar lo anteriormente reflexionado, con relación a la necesaria garantía material y jurídica
que debe brindársele al derecho al deporte, constitucionalmente reconocido
como un derecho fundamental, reitero, y pone en evidencia, una vez más, la
necesidad de una construcción teórica y, por qué no, práctica de la dogmática
particular del derecho, carente de lo mismo no sólo en nuestro ordenamiento
jurídico, sino, me atrevo a afirmar, en el Derecho y la doctrina comparados.
Artículo 1, Decreto No. 134, sobre las licencias deportivas, de 6 de mayo de 1986, Gaceta
Oficial Ordinaria de 31 de mayo de 1986.
Anuario Estadístico de Cuba 2010 Edición 2011, Oficina Nacional de Estadísticas de la
República de Cuba, La Habana, 2011.
(4)
(5)
271
Y, por demás, soslaya el significado político y social que en Cuba ha
marcado al deporte durante todo el período revolucionario, cuyo colofón en
lo jurídico-formal fue el reconocimiento constitucional del derecho al deporte
como un derecho fundamental en 1976, reconocimiento que constituyó, a la
vez y sin lugar a dudas, una novedosa y profunda revolución en la constitucionalización que hasta el momento se le había brindado al deporte, en lo que
bien calificaba desde la doctrina española Luis María Cazorla Prieto como una
constitucionalización parcial del deporte, que venía suponiendo el tratamiento
tradicional(6).
De tal modo, a partir de entonces, a sus titulares se les reconocería un
derecho subjetivo (en las condiciones y alcance que abordaré más adelante)
y, en consecuencia, la exigibilidad directa de su ejercicio y eficacia directas o
inmediatas ante los respectivos Estados, por lo que, en caso del menoscabo en
tales dimensiones, estarían legitimados para acudir ante las vías reconocidas
para su defensa, salvaguarda y posterior restablecimiento. En esta novedosa
(6)
272
Al respecto, L. M. Cazorla Prieto, Deporte y Estado, Labor, Barcelona, 1979, p. 174,
consideró que se constitucionalizaba parcialmente el derecho al deporte en estos supuestos
En sentido contrario se manifestó A. Camps i Povill, «El artículo 43.3 de la Constitución
española», en J. L. Carretero Lestón (Coord.) et al., La Constitución y el deporte, Junta
de Andalucía, Málaga, 1993, p. 24, cuando asumió que: «Si la Constitución establece
un Deber de fomento del deporte por parte de los poderes públicos, está reconociendo
un derecho para el ciudadano, puesto que el deber para uno no deja de convertirse en un
derecho para el otro, más si convenimos que el precepto no tiene sólo un valor simbólico,
sino que tiene consecuencias jurídicas tales como el necesario equilibrio entre la actuación del sector público y la intervención del sector privado, basado en una limitación al
intervencionismo público, pero sin llegar a una actuación exclusiva del sector privado».
En este sentido, además vid.: J. Bermejo Vera, «Constitución y ordenamiento jurídico»,
en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 63, julio-septiembre de 1989, p.
344. Por su parte, R. de Asís Roig, «Derechos fundamentales y deporte», en J. L. Carretero
Lestón (Coord.) et al, La Constitución y el deporte, cit., p. 99, sostuvo que se infiere «un
derecho fundamental a exigir una actitud promocional del Estado en aras de facilitar la
posibilidad de practicar el Deporte». Sobre estos y otras consideraciones al respecto cfr. I.
Agirreazkuenaga, Intervención pública en el deporte, Civitas, Madrid, 1998, pp. 48 y ss.
Al respecto, es significativa, teniendo la escasa doctrina jurisprudencial sentada al respecto,
el Fundamento Séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 23 de marzo
de 1988, cit. A. Camps i Povill, «El artículo 43.3 de la Constitución española», cit., p. 22,
cuando expresó: «La Constitución de 1978, en su artículo 43.3, no consagra ciertamente
un derecho al deporte, sino que únicamente establece su fomento público (…)». En sentido
contrario, L. M. Cazorla Prieto, Deporte y Estado, cit., pp. 170 y 171, cuando evalúa la
aparición del derecho al deporte en la Constitución portuguesa.
tendencia continuaron sumándose, por ejemplo, las Constituciones de Portugal
(1976, art. 79), Nicaragua (1987, art. 65), Brasil (1988, art. 217), Colombia
(1991, art. 52), Venezuela (1999, art. 111), Ecuador (2008, art. 24), Bolivia
(2009, art. 104), Dominicana (2010, art. 65) y, recientemente, México (1917,
después de la reforma de 2013, art. 4).
Como puede apreciarse esta tendencia está marcadamente acentuada
en el contexto geopolítico latinoamericano, enmarcándose en lo que desde
algunos sectores de la doctrina jurídica se ha identificado como un Nuevo
constitucionalismo, caracterizado por extensos catálogos de derechos fundamentales donde los derechos económicos, sociales y culturales, ampliamente
reconocidos y uno de los cuales es precisamente el derecho al deporte, se les
pretende ofrecer el máximo de efectividad a partir de las garantías jurídicas
que se les reconocen(7).
Y es que precisamente con ese reconocimiento constitucional que pretende
brindárseles a los derechos económicos, sociales y culturales, se comenzarán a
verificar, formal y materialmente, los principales conflictos jurídicos, específicamente en el área de las garantías a que sería sometido la consagración de los
mismo como derechos humanos, en principio dadas por la propia naturaleza
de tales derechos, tratándose, per se, de derechos relativizados, disminuidos
o diferidos en su alcance y efectividad. Todo ello embarga, notablemente, al
derecho al deporte, no gozando siquiera del reconocimiento de algunas garantías jurídicas en determinados ordenamientos jurídicos, mucho menos de esa
necesaria construcción teórica de su dogmática particular, que se traduciría
en su eje esencial para determinar entonces los mínimos contenidos esencial
sujetos a protección jurídica. La experiencia cubana, al respecto, será expuesta
a continuación en el ánimo de contribuir a comprender mejor la problemática
y conducir a determinar los instrumentos garantes que desde el ámbito jurídico
signifiquen la inequívoca defensa a la que apelarán sus titulares en caso de su
menoscabo o disminución.
(7)
A propósito del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano cfr. el núm. 9 de 2011 de la
Revista General de Derecho Público Comparado, Iustel, número dedicado íntegramente
al tema. Recomiendo especialmente el estudio de Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmáu, «El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano: Fundamentos para una
construcción doctrinal», por tratarse los autores de los que más se han destacado en la
reivindicación doctrinal de esta tendencia (disponible on-line: http://www.iustel.com).
273
II. El deporte en la Constitución cubana de 1976.
Desafíos y perspectivas
Como he insistido en otras oportunidades y espacios, la consagración
prístina de un auténtico derecho fundamental, en el sentido técnico-jurídico, fue
dada inequívocamente en la Constitución cubana promulgada el 24 de febrero
de 1976 (reformada posteriormente en 1978, 1992 y 2002), institucionalizadora
definitivamente de las bases políticas, económicas y sociales del nuevo Estado
socialista.
De tal modo, la constitucionalización del deporte en Cuba no evidencia
precedente alguno con anterioridad a la promulgación del texto fundamental
citado, en que tal suceso quedó inscrito por primera vez en la historia constitucional patria, en ninguna de las tendencias anteriormente referenciadas.
Indudablemente, esa consagración definitiva de la actividad deportiva puede
identificarse como una expresión inequívoca en la culminación de una etapa
inicial de todo un proceso profundamente transformador en los ámbitos del
deporte, la educación física y la recreación, y que tuvo su referencia inmediata
en el triunfo revolucionario de enero de 1959.
Por su parte, la antecesora «inapetencia constitucional» hacia el deporte
fue consecuencia, en gran medida, de que los textos constitucionales precedentes no respondieron a las exigencias que posteriormente caracterizaron el
constitucionalismo social y el socialista,(8) en los que el deporte, tal como fue
valorado oportunamente en el primer capítulo, generó progresivamente cierto
interés público. Consecuentemente, en la dogmática constitucional de aquellos
textos una considerable parte de las cuestiones de interés social o público pasaron inadvertidas, lógicamente, al estar influenciados ideológica y políticamente
por el liberalismo clásico.
Una valoración aparte merece la Constitución de 1940, excepcionalmente
sometida al influjo del constitucionalismo social de entonces,(9) que, aunque no
(8)
Específicamente las Constituciones vigentes durante las Guerras de Independencia, o sea las
de 1868, 1878, 1895 y 1897, así como la republicana de 1901, pudiendo incluirse además
en este análisis aquellos textos fundamentales que rigieron con carácter provisional durante
algún período como los de 1934 y 1935, así como los Estatutos Constitucionales de 1952.
(9)
La Constitución de 1940 inscribió en su articulado contenidos medulares del constitucionalismo social, tales como la familia, la cultura, el trabajo así como la función pública
de la propiedad privada y la proscripción del latifundio, todas estas desvanecidas en su
concreción tras la ausencia de una legislación complementaria que debía hacerlas efectivas.
274
previó en su articulado declaración alguna con respecto al deporte, sí fue objeto
durante los debates de la Convención Constituyente, que la elaboró y aprobó
posteriormente, de dos propuestas de redacción del articulado constitucional
que infirieron indirectamente el deporte y que fueron abordadas anteriormente.
Inmediatamente al triunfo revolucionario fue promulgada por el Gobierno Revolucionario la Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959(10), que
si bien no restableció íntegramente el texto de 1940 –cual objetivo inmediato
planteado en el Programa del Moncada– prácticamente fue una transcripción
del mismo, principalmente en la dogmática constitucional. Indudablemente, la
necesidad de conducir el proceso revolucionario por nuevos cauces políticos,
ante los que la institucionalidad y la normatividad imperantes hasta entonces
lo hacían improcedente, legitimó la impostergable ejecución de un nuevo
marco jurídico-constitucional necesario para efectuar los cambios consecuentes
con el proceso transformador vitalizado entonces. Con posterioridad, una vez
consolidadas definitivamente las bases políticas, económicas y sociales de la
Revolución, al menos en su etapa inicial, se planteó impostergable culminar
este período de provisionalidad y comenzar, por otra parte, la construcción de
una nueva etapa en un rumbo declarado socialista. Este propósito alcanzó su
mayor expresión normativo-institucional con el proceso constituyente del que
emanó definitivamente el nuevo texto. De este modo, la Constitución del 24 de
febrero de 1976 marcó el establecimiento definitivo del Estado Socialista en
nuestro país, arribado una vez superadas las circunstancias que motivaron la
provisionalidad, y acorde a los nuevos retos de nuestra sociedad.
Consecuentemente, en su texto fueron previstas las bases del régimen
político, económico y social del nuevo Estado Socialista; los derechos, deberes
y garantías fundamentales de los ciudadanos cubanos; y el sistema de órganos
políticos que conformarían el Estado, así como el sistema electoral, entre otros
aspectos medulares. Es entonces que el deporte, que había sido objeto de suma
atención por parte de la dirección política de la Revolución desde el propio
triunfo de la misma, se incorpora al nuevo texto constitucional como parte
de los pilares o fundamentos sociales: el trabajo, la educación, la cultura y la
protección de la salud, entre otros.
Estableció además el sistema de control constitucional basado en una Sala de Garantías
Constitucionales y Sociales, que si bien no funcionó como tribunal independiente constituyó
la primera experiencia de su tipo en nuestro continente.
Gaceta Oficial Extraordinaria de 7 de febrero de 1959.
(10)
275
Desde la promulgación del texto constitucional vigente en 1976, es peculiar que en los estudios e investigaciones que se han expuesto sobre la misma
por autores nacionales, cuando se hace alusión o referencia a los mandatos
constitucionales que regulan el deporte, con mayor incidencia específicamente
en lo concerniente al derecho al mismo, ésta apenas se reduce a breves, y en
ocasiones descriptivos o más bien llanos, comentarios a los respectivos enunciados, exponiendo reiteradamente los resultados obtenidos por nuestro país en
el ámbito del deporte competitivo internacional, no habiendo sido sometido la
regulación constitucional del deporte, con anterioridad, a un estudio particular,
serio y profundo, que arroje resultados de interés para la dogmática jurídica
cubana(11).
El debate en torno a la regulación del deporte en la Constitución cubana se plantea, en consecuencia, como una cuestión pendiente desde nuestra
doctrina académica, sumergiéndose en un mutis, por demás, contraproducente
con la tradicional atención prestada a esta actividad por parte del Estado, concibiéndolo como uno de sus fundamentos irrenunciables. Ante estos hechos,
el deporte se ha tornado un «protagonista social ausente» del ámbito jurídico,
del que la inhibición cómplice de la doctrina lo ha conculcado, por demás,
al punto de no contar con una normativa general de ordenación actualizada,
restringiéndose la misma a la producción normativa de la Administración
Pública.
Contrastable a ello resulta la mayor atención de que son objeto, por parte
de los estudiosos del Derecho, otros preceptos constitucionales que, de igual
modo, se refieren a los fundamentos políticos, económicos y sociales del Estado
cubano, o bien a los derechos, deberes y garantías fundamentales previstos en la
Constitución, conduciendo irremediablemente a relegar la constitucionalización
del deporte y sus consecuencias jurídicas a, las ya aludidas, menores pretensio-
(11)
276
Cfr. de J. Vega Vega, Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, Ciencias Sociales,
La Habana, 1988, pp. 224 y 225, y Cuba. Su historia constitucional. Comentarios a la
Constitución cubana reformada en 1992, Endimión, Madrid, 1997, p. 263; F. Álvarez
Tabío, Comentarios a la Constitución Socialista, Pueblo y Educación, La Habana, 1988,
pp. 201-203; F. R. Torrado, Los derechos humanos en el sistema político cubano, Ciencias
Sociales, La Habana, 2003, p. 224; V. Rapa Álvarez, «Acerca de la Constitución de 1976»,
en Revista Jurídica, Ministerio de Justicia, núm. 6, enero-marzo de 1985, La Habana, p.
164; y Dirección Jurídica del Instituto Nacional de Deportes, Educación Física y Recreación, «Aspectos legales del deporte», en Revista Cubana de Derecho, Año 5, núm. 12,
julio-diciembre de 1976, La Habana, pp. 247 y ss.
nes científicas que las que, en mi criterio, merece desde nosotros, situación que
de algún modo espera reivindicarse desde la presente investigación.
En definitiva, la consagración del deporte en la Constitución Socialista
de 1976 no tuvo alguna diferencia de cómo fue previsto según el Anteproyecto
de Constitución, que luego fue sometido a un proceso de discusión y perfeccionamiento por las diferentes estructuras políticas y sociales del país. De este
proceso, lo preceptuado en torno al deporte no fue objeto de modificación o
alteración alguna.
Ese tratamiento constitucional que recibió, definitivamente, el deporte una
vez aprobada y promulgada la Constitución, actualizada después de las reformas
constitucionales de 1978, 1992 y 2002(12), puede sistematizarse en tres bloques
temáticos, los dos primeros ubicados en la dogmática constitucional y el último
en la orgánica constitucional, exponiéndose como se plantea a continuación:
1. La inscripción del deporte entre los principios fundamentales del Estado
cubano implicando su deber de garantizarlo, orientarlo o promoverlo.
La mención explícita del deporte en los textos constitucionales encuadrándolo en un mandato de fomento o de promoción ya había antecedido a
nuestro texto, con los referentes ineludibles que significaron la Constitución
de la República Democrática Alemana de 1968, y, mucho más cercano en el
tiempo, el texto constitucional griego de 1975. De tal modo, durante el proceso
constituyente de 1976 el deporte, objeto de atención estatal desde antes, fue
consagrado definitivamente en el texto constitucional, consignándose por primera ocasión en nuestro país el establecimiento de mandatos constitucionales
dirigidos al Estado implicando su deber de garantizar, fomentar, orientar y
promover, entre otras acciones, la actividad deportiva.
Así, las primeras menciones al deporte las encontramos bajo esta formulación en el Capítulo I «Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos
del Estado», implicando las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Se incorpora, de este modo, formalmente el deporte a los mismos inicialmente en el artículo 9 (anterior a la reforma constitucional de 1992: artículo 8):
«El Estado socialista: (…) b) como Poder del pueblo, en servicio del propio
pueblo, garantiza: (...) que no haya persona que no tenga acceso al estudio, la
Según redacción publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3 de 31 de enero de
2003.
(12)
277
cultura y el deporte; (...).». Desde este artículo, que Vega Vega(13) califica como
declarativo, se enuncia entre las obligaciones que el Estado Socialista asume
con respecto a todas las personas la de garantizar el acceso de las mismas al
deporte, por constituir uno de los fines inmediatos de carácter social conquistados por la Revolución.
Además, en igual sentido con respecto a los fundamentos políticos, económicos y sociales, actúa el artículo 15 (modificado en la reforma constitucional
de 1992) cuando establece que: «Son de propiedad estatal socialista de todo el
pueblo: (…) b) (...) centros científicos, sociales, culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el Estado y los que en el futuro construya,
fomente o adquiera (…)».
La propiedad estatal socialista constituye «la base material del régimen
económico, el manantial de fuerza, poderío y prosperidad de nuestra sociedad
y la fuente de bienestar de los trabajadores de la ciudad y del campo»(14). En su
conjunto, según queda establecido en el enunciado constitucional, son incluidos
los centros deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el Estado y
los que en un futuro construya, fomente o adquiera, con lo cual se garantiza el
acceso de toda la población a ellos, cual condición material ineludible para la
consecución real y efectiva del derecho fundamental al deporte, más adelante
reconocido expresamente.
Este artículo fue sometido a una importante modificación durante la
reforma constitucional de 1992, por cuanto el carácter irreversible planteado
inicialmente de manera absoluta con respecto a la propiedad estatal socialista
sobre los bienes enunciados en el articulado constitucional –dentro de los que
se incluyen, por supuesto, los centros deportivos– fue reformulado, limitándose el mismo a los medios fundamentales de producción. Quedaba planteada
así la posibilidad de formación de una propiedad distinta a la estatal, cuestión
advertida desde la doctrina nacional por algunos autores, a partir de que la
propiedad estatal pueda ser trasmitida a personas naturales o jurídicas, previa
aprobación del Consejo de Ministros o de su Comité Ejecutivo, exceptuando
de esta posibilidad los que afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado(15).
J. Vega Vega, Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, cit., p. 138.
(13)
F. Álvarez Tabío, Comentarios a la Constitución Socialista, cit., p. 84.
(14)
Entre ellos, H. Azcuy, «La reforma de la Constitución Socialista de 1976», p. 165, en H.
(15)
278
De tal modo queda expuesta la posibilidad de reconocimiento de una
propiedad privada, total o parcial, sobre los bienes que han sido objeto anteriormente de propiedad estatal, si bien aquella sólo podrá ser extranjera, pues
así lo dispone la única normativa complementaria de desarrollo promulgada
hasta el momento, la Ley No. 77 de 5 de septiembre de 1995, Ley de la Inversión Extranjera, a pesar de que el texto constitucional no distingue si los
ciudadanos nacionales deben quedar exceptuados de poder ser titulares de la
propiedad trasmitida.
Con respecto a las instalaciones deportivas, al no constituir un objetivo
económico destinado a los fines del desarrollo del país y encontrarse entre los
fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado cubano(16), los efectos
de la modificación sobre este artículo no incidió inicial y directamente en los
mismos. Desde mi punto de vista, la política deportiva del país responde a uno
de los pilares políticos fundamentales de Estado cubano, siendo inconsecuente
que las instalaciones deportivas puedan ser trasmitidas, parcial o totalmente,
a personas naturales o jurídicas en calidad de propietarios, o bien cediendo
algún derecho real sobre los mismos. Sin embargo, frente a este criterio se
erige la previsión hecha en el artículo 10 de la Ley de la Inversión Extranjera
de sólo exceptua de posibles autorizaciones para inversiones extranjeras a los
servicios de salud y educación dirigidos a la población y las instituciones militares, salvo su sistema empresarial, no haciendo ninguna alusión a los centros
deportivos. Por tanto cabe preguntarse si las instalaciones deportivas, que no
estén adscriptas a los centros de salud o educación dirigidos a la población,
pueden ser sometidas al régimen de inversiones extranjeras. Incluso, siguiendo
lo previsto recientemente en los Lineamientos aludidos al inicio de este estudio,
específicamente el 143, sobre la Política Social, que prevé dar continuidad al
perfeccionamiento de la educación, la salud, la cultura y el deporte, siendo
Dilla (Comp.), La democracia y el diferendo con los Estados Unidos, Centro de Estudios de
América y Ciencias Sociales, La Habana, 1996, refiere que la propiedad privada individual
«(…) sólo recibe un reconocimiento elíptico en el artículo 15, al admitirse, en el párrafo
segundo, que los bienes socialistas pueden trasmitirse a personas naturales». Por su parte,
M. Prieto Valdés, «La reforma de la Constitución cubana de 1976», en L. Pérez Hernández
y M. Prieto Valdés (Comp.) et al, Temas de Derecho Constitucional cubano, Félix Varela,
La Habana, 2000, p. 47, concuerda en que se empleó técnicamente en el segundo párrafo
una formulación negativa general, admitiéndose a continuación una excepción autorizante.
(16)
Cfr. J. Vega Vega, Cuba. Su historia constitucional. Comentarios a la Constitución cubana
reformada en 1992, cit., p. 174.
279
imprescindible reducir o eliminar gastos excesivos en la esfera social, así como
generar nuevas fuentes de ingreso y evaluar todas las actividades que pueden
pasar al sector presupuestado al sistema empresarial, cabría la interrogante si
sería dable de inversión extranjera, en alguna de sus modalidades (empresas
mixtas, contratos de asociación económica internacional, entre otras), como
forma de los nuevos modelos de gestión de la propiedad estatal reconocidos
a partir de los Lineamientos en el propósito de la actualización del modelo
económico y social, urgido en el modelo deportivo de adopción de decisiones
que le brinden una impostergable sostenibilidad material ante el contrastable
deterioro de las instalaciones deportivas, y que, hasta cierto punto, disminuye
el disfrute pleno del derecho al deporte. Y esa posibilidad debería valorarse no
sólo para la inversión extranjera, sino que a partir del establecimiento de las
cooperativas en sectores económicos no agropecuarios, integrada por ciudadanos nacionales, pudiera pensarse en las mismas como formas de gestión no
estatal que pudieran administrar determinadas instalaciones deportivas, siempre
respondiendo a los fines sociales para las que se conciben las mismas.
Por otra parte, y posteriormente en su Capítulo V «Educación y Cultura»,
expresamente en su artículo 39, inciso b), (anterior a la reforma constitucional de
1992: artículo 38) se establece que: «El Estado orienta, fomenta y promueve la
educación, la cultura y las ciencias en todas sus manifestaciones. En su política
educativa y cultural se atiene a los postulados siguientes: (…) b) promover la
educación patriótica y la formación comunista de las nuevas generaciones y
la preparación de los niños, jóvenes y adultos para la vida social. Para realizar
este principio se combinan la educación general y las especializadas de carácter
científico, técnico o artístico, con el trabajo, la investigación para el desarrollo,
la educación física, el deporte y la participación en actividades políticas, sociales y de preparación militar». Más adelante, igualmente se refiere al deporte
en su inciso g) [antes de la reforma de 1992: inciso h)], cuando postula que:
«El Estado orienta, fomenta y promueve la cultura física y el deporte en todas
sus manifestaciones como medio de educación y contribución a la formación
integral de los ciudadanos; (…)».
Mediante este artículo, igualmente declarativo(17), se inserta el desarrollo de
la cultura física y el deporte entre los principios que rigen la política educativa y
cultural del Estado cubano, imbricándose el deporte con la educación y la cultura
cual tratamiento tradicional recibido en el Derecho Constitucional comparado.
J. Vega Vega, Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, cit., p. 188.
(17)
280
Otra referencia relativa al deporte en nuestra Constitución se expone
en el artículo 43 (anterior a la reforma constitucional de 1992: artículo 42)
del Capítulo VI «Igualdad» (anterior a la reforma constitucional de 1992:
Capítulo V), cuando al referirse al derecho consagrado por el Estado de que
los ciudadanos, sin distinción de raza, color de la piel, creencias religiosas,
origen nacional y cualquier otra lesiva a la dignidad humana, éstos disfrutan
de los mismos balnearios, playas, parques, círculos sociales y demás centros
de cultura, deportes, recreación y descanso. En este artículo, inscripto en la
regulación constitucional de la igualdad de todos los ciudadanos cubanos, se
consagra el derecho de los mismos, sin que opere discriminación alguna lesiva
a la dignidad humana, a disfrutar de los mismos centros deportivos, lo cual se
asegura, como anteriormente se expuso, en que la propiedad sobre los mismos
recae en el Estado. En el supuesto que ocurra lo contrario a lo dispuesto por la
Constitución con respecto al disfrute o ejercicio de los derechos de igualdad,
entre los que se inscribe el acceso a los centros deportivos, la legislación penal
vigente establece a tales acciones u omisiones encausadas en torno a la discriminación por los motivos consignados la condición de delitos, tipificándolos y
consecuentemente estableciendo las sanciones penales adecuadas(18).
Las anteriores menciones que se han hecho del deporte en el texto constitucional pueden considerarse como postuladas en normas constitucionales
programáticas o principios, declarativas, en las que la posterior normación legal
de desarrollo se revela como un requisito ineludible, conducente a la viabilización concreta y a la eficacia social y jurídica que demandan los enunciados
constitucionales.
2. El reconocimiento expreso del derecho fundamental al deporte, la
educación física y la recreación.
La formulación más trascendental que positivó nuestra Carta Magna en
torno al deporte lo constituye, indudablemente, el reconocimiento del mismo,
junto a la educación física y a la recreación, como un derecho fundamental, lo
cual se concretó en el Capítulo VII. «Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales», cuando, en su artículo 52 (anterior a la reforma de 1992: artículo
51), primer párrafo, consignó:
(18)
Artículo 295 de la Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Código Penal, Gaceta Oficial
de 30 de diciembre de 1987.
281
«Todos tienen derecho a la educación física, al deporte y a la recreación».
Cierto es que el reconocimiento de la práctica del deporte como un derecho
fundamental en nuestro país no puede constreñirse al hecho de su constitucionalización en 1976, encontrándose su génesis en los propios inicios del proceso
revolucionario cubano, pero su consagración constitucional definitiva significó
el más amplio reconocimiento dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Al unísono, nuestra Constitución se colocó a la vanguardia del Derecho comparado al
convertirse en el primer texto de su tipo en el mundo que incluyó en su catálogo
de derechos fundamentales el acceso a la práctica y conocimiento del deporte.
Sin embargo, este privilegio viene siendo atribuido reiteradamente por
un sector de la doctrina comparada al texto constitucional portugués de 2 de
abril de 1976(19), por lo que es oportuno recordar que el nuestro, de 24 febrero de 1976, le antecedió a aquél. Aunado a esto, la inhibición operada en la
doctrina nacional en torno a la cuestión del deporte y su constitucionalización,
condicionó que tal hecho pasara inadvertido completamente por nosotros. No
obstante, tal fue la posterior importancia de la constitucionalización del derecho
al deporte en nuestro texto que en la mayor parte de los textos constitucionales
latinoamericanos que insertaron el deporte como un derecho constitucional
(Nicaragua, Brasil, Colombia, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Dominicana o,
recientemente, México) es indudable en su concepción la influencia del texto
fundamental cubano.
Desde el punto de vista del necesario análisis técnico-jurídico de la regulación constitucional del derecho fundamental al deporte, diferentes cuestiones
suscitan un interés particular y son de ineludible acercamiento, toda vez que aún
está pendiente en la doctrina un desarrollo teórico en torno al mismo, tratándose
hasta el momento de un derecho glosado más retóricamente que construido
(19)
Cfr. L. M. Cazorla Prieto, Deporte y Estado, cit., p. 170, y L. M. Cazorla Prieto (Dtor.) et
al, Derecho del deporte, cit., p. 39; G. Real Ferrer, Derecho Público del Deporte, pp. 391
y 392; J. A. Landaberea Unzueta, «La constitucionalización del deporte», en Colectivo de
Autores, Manual de organización institucional del deporte, Paidotribo, Barcelona, 1999,
pp. 45 y 46; J. Bermejo Vera, Constitución y deporte, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 56 y ss.;
A. Aguilera Fernández, Estado y Deporte: Legislación, Organización y Administración del
deporte, Comares, Granada, 1992, pp. 22 y ss.; y J. M. Meirim, «The legal framework of
the Portuguese Sportive System», en D. Panagiotopoulos (Ed.), Sports Law (Lex Sportiva)
in the World. Regulations and implementation, Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens, 2004,
pp. 310 y 311.
282
sobre una base técnico-jurídica sustancial. Recordamos oportunamente que esta
pretendida construcción teórica del derecho al deporte, constitutiva del mayor
reto científico de la presente investigación, no culmina en el reconocimiento
formal que del derecho al deporte haya hecho la Constitución de 1976, sino que,
por el contrario, parte inicialmente de éste extendiendo sus horizontes hasta lo
que bien pudiera denominarse el limes jurídico de nuestros contornos sociales.
La ubicación sistemática del precepto se encuentra inscripta certeramente en el capítulo destinado al catálogo de derechos, deberes y garantías
fundamentales de los ciudadanos(20), concretamente ubicado en el bloque de
los derechos sociales, económicos y culturales que aparecen en el mismo, entiéndase el derecho al trabajo y los conexos al mismo (arts. 45-49), el derecho
a la protección y atención de la salud (art. 50), el derecho a la educación (art.
51), y finalmente el derecho al deporte, la educación física y la recreación, cual
pórtico del mencionado catálogo(21). Además, la formulación del derecho al
Una de las insuficiencias técnico-jurídicas que lastran la Constitución cubana es precisamente la dificultad de determinar certeramente a través de todo el texto los derechos
fundamentales, sin perjuicio de que estos puedan ubicarse, en su núcleo esencial, en el
Capítulo VII. Lo cierto es que en el resto del articulado constitucional se pueden apreciar
otros derechos que pueden ser considerados como fundamentales, no sólo por el hecho
de haber sido constitucionalizados sino además porque revisten los caracteres distintivos
de estos: universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, entre otros, presentándosenos de forma “atomizada” la regulación de los mismos. Tales circunstancias han
motivado que algunos autores nacionales reconozcan que no exista consenso en, torno
a delimitar exactamente los contornos de nuestra dogmática constitucional, ni mucho
menos determinar cuáles son todos los derechos fundamentales presentes en la misma.
Cfr. C. Villabella Armengol, «Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su
legitimación en la Constitución cubana», en L. Pérez Hernández y M. Prieto Valdés
(Comp.) et al, Temas de Derecho Constitucional cubano, cit., pp. 319 y ss.; D. Cutié
Mustelier, A. Mariño Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», en
L. Pérez Hernández y M. Prieto Valdés (Comp.) et al, Temas de Derecho Constitucional
cubano, cit., pp. 325 y 326.
(20)
El significado y relevancia que revisten los mismos, desde el punto de vista político, ideológico y filosófico, para el socialismo determinó que, sin menoscabo de reconocer jurídicamente
los derechos civiles y políticos, fueran objeto de una atención pormenorizada, por cuanto
constituyeron una prioridad en la búsqueda del pleno desarrollo de la personalidad humana.
Por ende, su plasmación como antesala en la dogmática constitucional se convirtió en un
rasgo característico del constitucionalismo socialista. Al respecto, cfr., de J. Vega Vega:
Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, cit., pp. 201 y ss., y Cuba. Su historia
constitucional. Comentarios a la Constitución cubana reformada en 1992, cit., pp. 233 y
(21)
283
deporte se expresa, sin que deba inferirse indirectamente de otros postulados
constitucionales, que más bien hagan referencia a las garantías materiales o
jurídicas del mismo. Su aparición junto a la educación física y la recreación,
al parecer, puede haberse originado en la concepción de las mismas habida
desde antes, e imperante actualmente, que condujeron a que tales actividades
concurrieran administrativamente en un mismo ente centralizado: el INDER.
Por demás, tal formulación no lastra su concepción autónoma como un derecho
propio, no supeditado a otros, remedio frecuentemente hallado en el Derecho
comparado, quedando evidenciado, por otra parte, la interrelación que tales
actividades en nuestra sociedad motiva un interés común.
Con respecto a las normas de ordenación del deporte emanadas de los
órganos estatales, concretamente en lo concerniente al derecho al deporte, si
bien este desarrollo normativo posterior sólo se expresa concretamente en la
reserva de ley establecida para los derechos civiles y políticos, no existiendo
mandato constitucional que derive en la exigibilidad de aprobación posterior de
la correspondiente normativa jurídica de desarrollo para los derechos sociales,
económicos y culturales, la estimación del mismo como una garantía importante en la concreción efectiva del derecho al deporte no pasó completamente
inadvertida por los órganos encargados de promulgarla. Consecuentemente,
con el objetivo de viabilizar los postulados constitucionales al efecto ha sido
promulgado un conjunto de normas jurídicas, que si bien su propósito no fue
determinar los contornos, ámbitos y alcance del ejercicio del derecho al deporte, permite inferirlos, y que, sin ser extensa ni agotar en toda la dimensión
este derecho, constituye los fundamentos jurídicos del deporte en nuestro país.
Esta normativa, que desarrolla el derecho al deporte a partir de lo preceptuado
constitucionalmente, puede ser agrupada, siguiendo el cuadro expuesto en el
segundo capítulo, en normativa general, donde se encuentran los cuerpos legales
ordenadores de otros ámbitos sociales, en los que se hace alusión o referencia
al deporte por motivos relacionados con estos, y en normativa específica, a
partir de que tienen como objetivo inmediato y determinado regular cuestiones
relacionadas directa y únicamente con el ámbito deportivo.
En el primer bloque normativo se encuentran actualmente la Ley No. 16
de 28 de junio de 1978, Código de la Niñez y la Juventud(22), la Ley No. 49
ss.; F. Álvarez Tabío, Comentarios a la Constitución Socialista, cit., pp. 185 y ss.; y F. R.
Torrado, Los derechos humanos en el sistema político cubano, cit., pp. 170 y ss.
(22)
Gaceta Oficial de 30 de junio de 1978. Cronológicamente, ésta fue la primera norma legal
284
de 28 de diciembre de 1984, Código de Trabajo(23), y la Ley No. 62 de 29 de
diciembre de 1987, Código Penal(24) (con sus sucesivas modificaciones).
promulgada con posterioridad a la Constitución entre cuyos fundamentos jurídicos relacionados con el deporte estuvo lo preceptuado en aquella. En el mismo, en su tercer artículo,
se proclamó que la práctica de la cultura física y el deporte es promovida e inculcada en
los niños y jóvenes por el Estado, la familia, los educadores, las organizaciones políticas,
sociales y de masas en la formación comunista de la joven generación. A continuación, en
el artículo 13, recuerda el mandato constitucional al enunciar que el Estado socialista proporciona a la niñez y a la juventud una instrucción y educación integral, esforzándose por
satisfacer sus necesidades e intereses deportivos de sano esparcimiento. Más adelante, dedica
en su Título VII, «Del desarrollo de una vida plena de actividad física y de alegrías para la
joven generación», a los artículos del 87 al 93 a regular lo concerniente específicamente
sobre el deporte, en cuanto interés público dirigido a niños y jóvenes. Es en este bloque
temático recordado por la normativa infraconstitucional de nuestro país la incorporación
del deporte como un derecho constitucionalmente consagrado, significándose que uno de
los objetivos fundamentales de la política deportiva del Estado cubano es promover la
práctica del deporte principalmente por los niños y jóvenes (art. 87).
Gaceta Oficial de 24 de abril de 1985. El Código del Trabajo es otro cuerpo normativo
general que hace referencia al deporte en su articulado, cuando en su artículo 16, inciso
g) prescribe que los sindicatos nacionales en conjunto con la Central de Trabajadores
de Cuba tienen derecho a promover la participación de los trabajadores en las actividades deportivas. De tal modo queda previsto que las personas vinculadas laboralmente
mantengan un estrecho vínculo con la práctica deportiva, evidenciando nuevamente la
filosofía imperante en nuestra sociedad que concibe al deporte como un medio de obtener
el desenvolvimiento integral de la personalidad humana, formando en la sociedad una
población apta y sana para el estudio y el trabajo, beneficiándose, a la vez, la calidad de
vida del pueblo cubano.
(23)
Gaceta Oficial de 30 de diciembre de 1987. Según lo previsto por el Código Penal, el
disfrute del derecho al deporte está previsto para los sancionados penalmente a privación
perpetua o temporal de libertad, recluidos en establecimientos penitenciarios. Tal previsión,
recogida en el artículo 31.1 inciso f) de ese cuerpo jurídico en lo referido a las condiciones que estarán sometidos los penados, dispone que a estos se les proporcionará oportunidad
y medios de disfrutar de recreación y de practicar deportes de acuerdo a las actividades
programadas por el establecimiento penitenciario. Con tal condición el derecho del deporte
en nuestro país adquiere una dimensión interesante desde el punto de vista de su titularidad,
no privándosela a las personas por su condición de sancionado penalmente a privación de
libertad, quedando ratificado la condición humana única y suficientemente como tal para
acceder y disfrutar del derecho al deporte. Es oportuno recordar que en nuestro país se
efectúan competiciones deportivas en los centros penitenciarios, eslabonadas en diferentes
niveles, desde los festivales deportivos de los centros penitenciarios provinciales hasta los
Juegos Deportivos Nacionales del Sistema Penitenciario, por lo que se constata incluso el
acceso al deporte competitivo.
(24)
285
Por su parte, el segundo bloque normativo está integrado por el conjunto
de normas jurídicas dirigidas a ordenar, regular o desarrollar, única y exclusivamente, el deporte a partir de los postulados constitucionales, y que tiene como
soportes fundamentales los Decretos No. 134 de 6 de mayo de 1986, sobre las
licencias deportivas(25), y No. 140 de 10 de febrero de 1988, sobre el régimen
de participación deportiva(26), pilares básicos del régimen deportivo cubano.
De igual modo, forman parte de este grupo el conjunto de resoluciones u otras
disposiciones que emanen de la Administración Pública, y específicamente del
Organismo Central encargado de dirigir, ejecutar y controlar la aplicación de
la política del Estado y del Gobierno en cuanto a los programas deportivos, de
educación y cultura física: el INDER. Pueden incorporarse, además, las disposiciones de las Direcciones Locales de Deportes, adjuntas a las Asambleas
Locales del Poder Popular, en lo referido a desarrollar los mandatos constitucionales relacionados con el deporte.
El Decreto No. 134 vino a sustituir la Resolución No. 2366 de 1962, del
entonces Ministerio de Trabajo, calificando, definitivamente, la licencia deportiva, según su primer artículo, como la exoneración laboral retribuida por un
período de tiempo determinado a los trabajadores en general y campesinos de
las cooperativas de producción agropecuaria que serán incluidos en los eventos
deportivos, de cultura física y recreativos convocados anualmente por el INDER
en su calendario oficial. Estas licencias deportivas deberán ser otorgadas por
las entidades donde laboran los sujetos mencionados anteriormente, significándose un elemento trascendental en la conformación del deporte participativo
en nuestro país al permitir que el acceso al mismo se viabilice jurídicamente
mediante este instrumento, sin que por ello vean afectados ni vulnerados los
trabajadores el resto de sus derechos laborales.
Por su parte, el Decreto No.140 derogó el Decreto No. 51 que había
estado vigente desde 1979 pero que ya no respondía a las «nuevas exigencias
del desarrollo deportivo nacional y el nivel del deporte mundial», según se
señaló en el quinto y último Por Cuanto del primero. Se conformó, de este
modo, el régimen de participación deportiva, conceptualizado como el conjunto de normas que regula la política de desarrollo de las actividades deportivas
en todas sus manifestaciones, las cuales deberán promover la incorporación
(25)
Gaceta Oficial de 31 de mayo de 1986.
(26)
Gaceta Oficial de 25 de febrero de 1988.
286
masiva de la población a la práctica del deporte, para su educación, salud
y bienestar. La consolidación del mismo constituye la base organizativa
fundamental del movimiento deportivo cubano permitiendo el acceso al
deporte competitivo a todas las personas comprendidas en él. La potencia
mundial que Cuba exhibe en al ámbito deportivo internacional es justamente
la consecuencia de esa política por parte del Estado, que enfoca al deporte
como un derecho fundamental al que tienen acceso y disfruta una inmensa
mayoría del pueblo, bien sea mediante el Sistema Nacional de Educación o
bien por la vía laboral.
A partir de todo este ordenamiento jurídico particular del deporte pueden
identificarse los principales elementos constitutivos del derecho al deporte,
pudiéndose identificar aún determinadas insuficiencias al respecto de lo que
debe considerarse como la dogmática particular del derecho, y que son resultado, en alguna medida, de la ausencia de criterios sistematizadores al respecto
contenidos en nuestra doctrina y normación jurídicas.
Así, con respecto a los sujetos activos, la Constitución atribuye genéricamente a todos la titularidad del derecho al deporte, no estableciendo, a priori,
ninguna exigencia de ostentar la ciudadanía cubana. Por tanto, no se restringe
exclusivamente a los ciudadanos cubanos el reconocimiento y disfrute del
mismo. De hecho, el artículo constitucional 34, correspondiente al Capítulo III
insertado a raíz de la reforma constitucional de 1992 y que regula expresamente
la Extranjería, establece que los ciudadanos extranjeros residentes en el territorio de la República se equiparan a los cubanos en el disfrute de los derechos
reconocidos en esta Constitución bajo las condiciones y con las limitaciones
que establezca la ley(27). Como única observación vale señalar que el texto
constitucional no expresa si la condición de residencia de los extranjeros debe
ser permanente o temporal para el disfrute de esos derechos, cosa que tampoco
queda establecido en el actual marco jurídico de la extranjería, entiéndase la
Ley No. 1313 de 20 de septiembre de 1976, Ley de Extranjería, por lo que se
hace necesario, en aras de hacer efectivo el ejercicio de este derecho por parte
de los extranjeros, promulgar una normativa acorde las exigencias de lo que
actualmente establece la Constitución al respecto. Obviamente, esta expansión
de los derechos sociales, económicos y culturales está íntimamente ligada al
carácter universal de los mismos, toda vez que su fin es la consecución del pleno
desarrollo de las personas, por lo que no debe restringirse su reconocimiento
(27)
Pendiente aún de aprobarse está lo que vendría a ser la necesaria Ley de Extranjería.
287
y ejercicio, siendo derechos ejercitables por todas las personas, allende las
fronteras políticas y geográficas.
Sin embargo, el Decreto No. 140, en su primer Por Cuanto, se refiere a
«(…) los artículos de la Constitución de la República que consagran el deporte
como un derecho de todos los ciudadanos, (…)», aludiendo de esta forma a la
condición de ciudadanía cubana para hacer efectivo el disfrute del derecho al
deporte, sin que pueda inferirse lo mismo del mandato constitucional, noción
que si en algún momento influyó en el constituyente quedó devaluada con la
inclusión en el texto constitucional de la equiparación en derechos por parte de
los extranjeros residentes en el país, sin que se haya determinado en la norma
constitucional si la condición de residencia es permanente o temporal. Por otra
parte, es elocuente que desde los propios inicios de la Revolución la dirigencia
política del país mostró su decisión de no restringir el disfrute del derecho al
deporte a los ciudadanos cubanos exclusivamente, por lo que sólo la ausencia
de un criterio sistematizador, en este sentido, se expone como la principal causa
de tal desafuero(28).
Por su parte, el ámbito personal al que van destinadas las licencias deportivas, estipuladas en el Decreto No. 134, excluye como posible participante a
los miembros de las cooperativas de créditos y servicios, y las pesqueras, así
como a los integrantes de unidades básicas de producción cooperativa, figura
esta última incorporada a nuestro entorno a raíz de los cambios sustanciales
efectuados en nuestro país en la década de los noventa. De tal modo, la titularidad del derecho al deporte, como elemento constitutivo del mismo, puede
verse disminuida, en vista de lo cual sería adecuado y pertinente brindar una
solución jurídica a la misma.
Con respecto al objeto, el derecho al deporte, en cuanto derecho fundamental reconocido a todos, ha de recaer en las diferentes manifestaciones de la
actividad deportiva, bien sean éstas el deporte participativo o el competitivo,
(28)
Un claro mensaje en este sentido puede percibirse de la decisión de nuestras autoridades
deportivas de, excepcionalmente, convocar a la selección nacional de fútbol que nos
representó en los Juegos Centroamericanos y del Caribe efectuados en 1966 en San Juan
de Puerto Rico y el año siguiente en los Juegos Panamericanos celebrados en Winnipeg,
Canadá, a un becado angolano llegado a nuestro país a fines de 1962 después de haber huido
de Portugal, y que, mientras se encontraba estudiando ingeniería agrícola en la Universidad
de La Habana, se convirtió en uno de los mejores jugadores de fútbol en el país. Sobre
este último particular, cfr. Piero Gleijeses, Misiones en conflicto. La Habana, Washington
y África. 1959-1976, 3.ª edición cubana, Ciencias Sociales, La Habana, 2007, p. 86.
288
o como sean previstas en la normativa legal de desarrollo respectiva, toda vez
que, por una parte, no existen límites expresos en el precepto constitucional que
excluyan a alguna, y, por otra parte, todas estas manifestaciones se integran, in
totum, en la consecución del pleno desarrollo de las personas. Consecuente con
ello, el Decreto No. 140 comprende, como parte del régimen de participación
deportiva, las actividades deportivas en todas sus manifestaciones. Por su parte,
el Decreto No. 134 solamente comprende el deporte competitivo oficial, cuestión entendible si se tienen en cuenta que el propósito del mismo es brindar la
oportunidad a los trabajadores de participar en el mismo sin perder su vínculo
laboral, pudiendo practicar el deporte popular en el tiempo libre o de ocio.
En este sentido, consecuentemente a la indeterminación constitucional
del objeto del derecho al deporte, el contenido esencial del derecho al deporte,
cual garantía dirigida a salvaguardar su «núcleo duro», se nos manifiesta irreconocible desde la propia formulación constitucional, lo que puede repercutir
negativamente en determinar los límites en el ejercicio del mismo por parte de
sus titulares y en su consecuente efectividad(29). Tal situación queda agravada
ante la ausencia de una normativa de ordenación general del deporte que estipule
el contenido esencial, o de una jurisdicción constitucional, quedando prácticamente en la Asamblea Nacional del Poder Popular, o más bien en el Consejo de
Estado, la posibilidad de determinar los contornos del mismo siguiendo la facultad atribuida por la Constitución de interpretar, de manera general y obligatoria,
las leyes vigentes, en caso de ser necesario, o bien promulgando una legislación
complementaria de desarrollo respectiva. Sin menoscabo de lo anteriormente
expuesto, se torna válido y oportuno exponer elementos básicos que deben ser
considerados para encuadrarse en el contenido esencial del derecho al deporte,
de ninguna forma pretendiendo exhaustividad en lo relativo a esta cuestión.
Entre los mismos no pueden ser obviados: los derechos a acceder a la práctica,
a la preparación, al conocimiento o a la competición de la modalidad deportiva
o disciplina deportiva elegida libre y voluntariamente por los sujetos titulares
de este derecho, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin poder causar
agravio o lesión a los derechos o intereses legítimos de terceros.
(29)
En sentido general, la previsión constitucional hacia el contenido esencial de los derechos
fundamentales no aparece regulada. Toda vez que puede configurarse como una garantía
abstracta o normativa en la protección de los mismos, la inalterabilidad legal de los respectivos contenidos esenciales, tal como lo estableció el artículo 37 de la Constitución de
1901, es aconsejable un estudio al respecto para una eventual inclusión constitucional.
289
Con respecto al ejercicio de este derecho, el mismo no será desmedido,
basándose, desde la perspectiva jurídica, en sus respectivos límites intrínsecos
y extrínsecos. Entre los límites intrínsecos, expresados en la naturaleza esencial
de la práctica deportiva, ocupan un lugar de interés los criterios de elegibilidad
o selectividad que se verifican en el deporte competitivo de alto rendimiento,
los que implican la exigibilidad de cierta capacidad o aptitud en el rendimiento
deportivo de las personas para acceder a determinadas competencias deportivas,
conduciendo inexorablemente a la exclusión de este entorno de todas aquellas
personas que no cumplan con tales exigencias. Sin embargo, los mismos, que
bien pudieran resultar censurables desde la óptica de otros ámbitos sociales,
desde el mundo deportivo no han confrontado oposición alguna tradicionalmente
por tratarse de las condiciones esenciales de la práctica deportiva competitiva,
contra las que los argumentos en contra de la previsión de los mismos quedarían desvanecidos.
Otro tanto ocurre con los límites impuestos por las normas técnico-deportivas que establecen los marcos consustanciales reconocibles para la práctica deportiva. Toda vez que determinados deportes implican violencia física
hacia los contrincantes o rivales, bien sea porque son deportes de combate o
de contacto físico, la inminencia de lesiones corporales, incluso de causar la
pérdida de la vida de aquellos, entraña la estricta observancia de las normas
técnico-deportivas.
Su incumplimiento, en caso de causar los riesgos enunciados, puede ser
sancionado consecuentemente por el Derecho Penal, tratándose la vida y la
integridad corporal de bienes tutelados jurídicamente por éste. Sin embargo,
salta a la vista, que al ser el deporte una actividad legitimada socialmente, estimulada públicamente incluso, las lesiones causadas a la vida o la integridad
corporal de los contrincantes o rivales deportivos sin incumplir las normas
técnico-deportivas en la práctica deportiva se plantea como una circunstancia
sujeta a una eximente de responsabilidad penal del practicante que incurra en
tal suceso, dilema salvado parcialmente en la legislación penal vigente en los
marcos genéricos de la eximente de responsabilidad penal de ejercicio legítimo
de un derecho, según el artículo 25.1 del Código Penal(30).
El derogado Código de Defensa Social (Decreto Ley No. 802 de 4 de abril de 1936, Gaceta
Oficial Extraordinaria No. 108 de 11 de abril de 1936) sí previó este tipo de situaciones,
tipificando los llamados delitos deportivos en virtud de la infracción por parte de los
practicantes de las reglas del juego aprobadas, especificando la eximente correspondiente
(30)
290
Con relación a los límites extrínsecos, tampoco han sido determinados
inequívocamente, si bien la protección de la salud de los practicantes se expone como un ejemplo de límite en base al interés social que, evidentemente, incide el ejercicio del derecho al deporte, toda vez que sus practicantes
pretendan acceder a éste empleando medios o métodos contraproducentes
con la salud humana.
3. la asignación de competencias orgánicas y funcionales a las Asambleas
Locales del Poder Popular en cuanto a la actividad deportiva.
Por último, con respecto al conjunto de normas constitucionales dirigidas
a la asignación de competencia a los Órganos Locales del Poder Popular con
respecto a la actividad deportiva ubicadas en la orgánica constitucional, las
mismas se consignan en los siguientes preceptos:
Capítulo XII. (anterior a la reforma constitucional de 1992: Capítulo IX)
Órganos Locales del Poder Popular
▪ Artículo 103. (anterior a la reforma constitucional de 1992, artículos
101 y 102) «Las Asambleas del Poder Popular, constituidas en las
demarcaciones político-administrativas en que se divide el territorio
nacional, son los órganos superiores locales del poder del Estado, y, en
consecuencia, están investidas de la más alta autoridad para el ejercicio
de las funciones estatales en sus demarcaciones respectivas y para ello,
dentro del marco de su competencia, y ajustándose a la ley, ejercen
gobierno.
(…)
Las Administraciones Locales que estas Asambleas constituyen, dirigen
las entidades económicas, de producción y de servicios de subordinación local, con el propósito de satisfacer las necesidades económicas,
de salud y otras de carácter asistencial, educacional, culturales, deportivas y recreativas de la colectividad del territorio a que se extiende la
jurisdicción de cada una.
(…)».
(Título IX Delitos contra la vida y la integridad corporal y la salud, Capítulo V Delitos
deportivos, artículo 449).
291
En la nueva formulación constitucional que se refiere a las generalidades
de las Asambleas Locales del Poder Popular se incorporó, al quedar
definidas las entidades que dirigirían en lo adelante las Administraciones
Locales constituidas por las Asambleas Locales del Poder Popular en
sustitución de los hasta entonces Comités Ejecutivos, las que tienen
el propósito de satisfacer las necesidades de carácter deportivo, de las
cuales no se hacía alusión alguna en la anterior redacción del artículo
102, por lo que quedaron incluidas las mismas formalmente, si bien
de facto lo eran.
▪ Artículo 105. «Dentro de los límites de su competencia las Asambleas
Provinciales del Poder Popular tienen las atribuciones siguientes:
«(…)
g)determinar, conforme a los principios establecidos por el Consejo de
Ministros, la organización, funcionamiento y las tareas de las entidades encargadas de realizar las actividades económicas, de producción
y servicios, educacionales, de salud, culturales, deportivas, de protección del medio ambiente y recreativas, que están subordinadas al
órgano de Administración provincial;
(…)».
▪ Artículo 106. «Dentro de los límites de su competencia las Asambleas
Municipales del Poder Popular tienen las atribuciones siguientes:
(…)
g)determinar, conforme a los principios establecidos por el Consejo de
Ministros, la organización, funcionamiento y las tareas de las entidades encargadas de realizar las actividades económicas, de producción
y servicios, de salud y otras de carácter asistencial, educacionales,
culturales, deportivas, de protección del medio ambiente y recreativas, que están subordinadas a su órgano de Administración;
(…)».
Del enunciado constitucional se reconocen las facultades o atribuciones
de las Asambleas Locales del Poder Popular con respecto a determinar la organización, funcionamiento y las tareas de las entidades encargadas de realizar
292
las actividades deportivas, subordinadas a su respectivo Consejo de Administración. Al efecto se constituirán las respectivas direcciones administrativas en
las localidades encargadas del deporte, en base a los principios establecidos por
el Consejo de Ministros al efecto. Estas direcciones administrativas de deportes
territoriales se integran a las acciones del INDER, Organismo de la Administración Central del Estado (OACE) encargado de la política del Estado y del
Gobierno con respecto a tales actividades, subordinándoseles en lo normativo
y metodológico, mientras que lo hacen con respecto a sus respectivos órganos
locales del Poder Popular en lo operativo y administrativo. Entre sus objetivos
principales, el de satisfacer las necesidades locales con respecto al deporte y
el resto de las actividades físicas, resulta cardinal en la consecución plena del
derecho al deporte.
III. Las garantías del derecho al deporte. Hacia
un modelo necesario y deseable
Con respecto a las garantías dirigidas a concretar la eficacia real y la defensa jurídica del derecho al deporte, a partir del texto constitucional solamente
es posible advertir las garantías materiales que ofrecen una condicionalidad
material mínima dirigida a asegurar la eficacia real del derecho. Ello se podrá
afirmar a partir del segundo párrafo del propio artículo 52 cuando se refiere:
«El disfrute de este derecho está garantizado por la inclusión de la enseñanza
y práctica de la educación física y el deporte en los planes de estudio del sistema nacional de educación; y por la amplitud de la instrucción y los medios
puestos a disposición del pueblo, que facilitan la práctica masiva del deporte
y la recreación».
En sentido general, el condicionamiento material de los derechos sociales,
económicos y culturales,(31) asegurado por el régimen político, económico y
social imperante en cada sociedad, estará dirigido a concretar el ejercicio real
del derecho por parte de sus titulares con el objetivo de garantizar su pleno
disfrute por parte de los mismos. Por otra parte, obviamente la plena realización
del derecho al deporte dependerá de la instrumentación de políticas públicas
que posibiliten la creación de unas condiciones materiales mínimas, que pasan
(31)
Con respecto a la condicionalidad material como garantía por excelencia de los derechos
económicos, sociales y culturales, cfr. F. Álvarez Tabío, Comentarios a la Constitución
Socialista, cit., pp. 186 y ss.; y F. R. Torrado, Los derechos humanos en el sistema político
cubano, cit., p. 102.
293
desde la creación de una infraestructura adecuada de instalaciones deportivas,
de apoyo financiero y logístico a su práctica, de formación de personal especializado en su enseñanza y divulgación, su implementación en los sistemas de
educación, y otras, que concreten tangiblemente lo preceptuado en los textos
constitucionales. Estas medidas conducentes a su promoción y fomento serán
adoptadas según las concepciones jurídico-políticas y sociales en las que se
apoyan los detentores del poder y de la consiguiente profundidad de iniciativa
pública que se atribuya al Estado.
Se torna, de este modo, como una garantía por excelencia de estos derechos, que, sin embargo, no ha tenido la merecida consideración en la doctrina
comparada. Con respecto a nuestro país, este condicionamiento material ha
sido objeto de una considerable atención por parte del Estado, toda vez que se
entiende el mismo como ineludible para el pleno disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, incluyéndose en esta consideración el derecho
al deporte, junto con el acceso a la educación física y a la recreación. De hecho,
el sistema deportivo cubano se ha construido sobre la base de la masividad con
que asisten los participantes (cual sujetos del derecho al deporte) lo que le ha
hecho merecer elogios y reconocimientos, no sólo a partir de sus resultados en
competiciones deportivas de alto rendimiento sino, fundamentalmente, por el
desenvolvimiento que ha adquirido en todos estos años el deporte participativo,
de masas o social, y ello no puede dejar de reconocerse.
De hecho, según el antes referido Anuario Estadístico del año 2010, en
toda Cuba se verifican 5.196 instalaciones deportivas (de ellas, terrenos al
aire libre: 3.699, piscinas: 157, salas deportivas: 340 y complejos deportivos:
1.000), comprobándose un total de 3.479.196 practicantes sistemáticos, de los
que solo 131.677 son deportistas de alto rendimiento.
Sin embargo, precisamente hacia la necesaria y sostenible condicionalidad
material se pueden dirigir serios desafíos en la actualidad, lo que bien merecerá
la atención de las autoridades públicas así como de los entes asociativos del
deporte. Así, según recientes declaraciones del Vicepresidente de Inversiones
del propio INDER a la prensa, alrededor del 70 por ciento de las instalaciones
del país se encuentran en mal o regular estado, lo que se traduce en inadmisible
desde el punto de vista del aseguramiento de una práctica deportiva, reitero,
necesaria y sostenible. Llegado este punto sería válido plantearse la posibilidad de instrumentar otras formas de gestión de la propiedad estatal en tales
instalaciones deportivas (bien en forma de cooperativas, de arrendatarios, u
otras) donde la participación con un marcado carácter social permita elevar la
294
calidad no sólo de las instalaciones sino además de los servicios que en ella se
ofertan, contribuyendo notablemente a la sostenibilidad y perdurabilidad del
sistema deportivo nacional.
Incluso, con relación a esa necesaria sostenibilidad (en los órdenes del
financiamiento y de la administración), y a tenor de las crecientes demandas
económicas que exige la actividad deportiva en Cuba, llama la atención otra de
las recientes decisiones adoptadas en el marco de la actualización del modelo
económico y social y que, sin lugar a dudas, evidencia alguna contradicción
con aquel propósito inicial (necesaria sostenibilidad del modelo deportivo).
Ello se aprecia en la recientemente aprobada Ley No. 113, del Sistema Tributario,(32) cuando a partir de sus artículos 337, inciso c) y 338, se exime de
gravamen la tasa por radicación de anuncios y propaganda comercial de los que
se ubiquen por imposición de las Federaciones Internacionales en determinados
eventos internacionales (que bien pudieran ser las anualmente celebradas Liga
Mundial de Voleibol, Copa Mundial de Esgrima, Serie Mundial de Boxeo,
u otras competiciones internacionales que ocasionalmente se celebren en el
país, por ejemplo). De modo que el Estado cubano se autopriva de uno de los
más considerables ingresos que en la contemporaneidad ayudan a sufragar el
deporte organizado. Insisto, todo ello es necesario de ser reevaluado pro las
autoridades deportivas del país a fin de armonizar lógica y racionalmente el
criterio de necesaria prosperidad y sostenibilidad del modelo deportivo con
las decisiones adoptadas en el proceso de actualización al que se comienza a
someter el mismo en estos momentos.
En fin, el constituyente sólo enunció con respecto al derecho al deporte,
así como con respecto al resto de este tipo de derechos (económicos, sociales y
culturales), la condicionalidad material como garantía del mismo, no explicitando en el texto constitucional directamente otras garantías dirigidas a la defensa
jurídica del derecho al deporte, aunque bien pudieran encontrarse dispersas en
el ordenamiento jurídico vigente.
Precisamente es hacia este ámbito de la problemática de los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos en Cuba hacia donde más se
dirigen los debates por un considerable sector de la doctrina nacional en la
actualidad(33). Esto se motiva inicialmente en que al constitucionalizarse las
Gaceta Oficial Ordinaria de 21 de noviembre de 2012.
(32)
(33)
Cfr. C. Villabella Armengol, «Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su legi295
garantías de los referidos derechos en el texto constitucional, denominándose
el Capítulo VII como Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales, más bien,
como advertí antes, se positivaron las condiciones materiales imprescindibles
para la realización de los mismos, no así con las vías dirigidas a la defensa
jurídica de los derechos(34).
Por demás, esta situación, esgrimida con el argumento de que nuestro
país se acogió al modelo constitucional socialista, soslaya que, justamente, en
el constitucionalismo socialista no se constató anterior ni posteriormente a la
promulgación del texto constitucional nuestro una denominación en la dogmática constitucional de una parte referida a los derechos y deberes fundamentales,
que incluyera el término garantías, por lo que podemos considerarnos una
excepción.(35)
Por otra parte, obviamente el reconocimiento formal de los derechos
fundamentales, sea éste en los textos constitucionales o bien positivado en el
resto del ordenamiento jurídico, es una condición ineludible en la consecución
del pleno ejercicio de los mismos. Empero, no puede soslayarse que la problemática de los derechos fundamentales es objeto de enconados debates toda vez
que la experiencia histórica ha demostrado que no ha sido suficiente lo anterior
para un efectivo respeto de los mismos. Tal circunstancia ha conducido a dotar
timación en la Constitución cubana», cit., pp. 319 y ss.; de D. Cutié Mustelier, A. Mariño
Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en torno a la protección de los derechos
fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», cit., pp. 324 y ss., y «El
sistema de garantías de los derechos fundamentales en Cuba», en Colectivo de autores,
Memorias de la IV Conferencia Científica sobre el Derecho, Barco de Papel, Mayagüez,
Puerto Rico, 1998, pp. 151 y ss.; y F. R. Torrado, Los derechos humanos en el sistema
político cubano, cit., pp. 227 y ss.
Para C. Villabella Armengol, «Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su legitimación en la Constitución cubana», cit., p. 320, se utilizó injustificadamente el término
“garantías” por no exponerse ninguno de los mecanismos que la dogmática constitucional
moderna considera como tal, criterio que no asumo pues si bien se consignó exclusivamente
la condicionalidad material, bien pudieron incluirse expresamente las garantías jurídicas,
pues una no excluye a la otra. Además, es válido recordar que la visión imperante en la
dogmática comparada sobre las garantías es eminentemente procesalista o judicialista,
por lo que tampoco dan una respuesta cabal o definitiva a la problemática de los derechos
fundamentales a la cuestión de sus garantías.
(34)
Cfr. Constituciones de la URSS de 1936, de Viet Nam de 1959, de Checoslovaquia de
1960, de Yugoslavia de 1963, de la República Democrática Alemana de 1968, de Bulgaria
de 1971, y, posterior a la nuestra, la de la URSS de 1977.
(35)
296
a los derechos fundamentales de instrumentos jurídicos y de las condiciones
materiales y económicas, que garanticen por un lado su ejercicio, y a la vez
permitan su eficacia real en la sociedad. Esta realidad no pasó desapercibido por
el constituyente de 1976, que conjuntamente al positivar los derechos fundamentales plasmó las respectivas garantías de los mismos. De tal modo, considero
necesario identificar un esquema contentivo de las principales garantías jurídicas
dirigidas al derecho al deporte, enunciadas no sólo en el texto constitucional sino
dispersas en todo el ordenamiento jurídico, las que en la actualidad implican
un eje ineludible de atención en medio del proceso de actualización del modelo
político, económico y social cubano anteriormente declarado.
Así, aunque expresamente no fueron consignadas en el referido Capítulo
las garantías para la defensa jurídica de los derechos fundamentales, puede
constatarse en la legislación ordinaria unos instrumentos procesales que pueden activarse en el supuesto de vulneración de los derechos fundamentales(36),
y que en el caso concreto del derecho al deporte se verifican del modo que a
continuación se expone:
▪ Las garantías jurisdiccionales generales u ordinarias: al no estar
establecidos en Cuba procedimientos jurisdiccionales exclusivamente
dirigidos a tutelar los derechos fundamentales, ya sea ante órganos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, serán, precisamente, a través de
los procedimientos jurisdiccionales generales u ordinarios que se protegerán los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional.
Estas garantías no se encuentran previstas expresamente en el articulado
constitucional, no obstante lo cual para algunos autores nacionales(37) de
(36)
Al respecto, vid. C. Villabella Armengol, «Los derechos humanos. Consideraciones teóricas
de su legitimación en la Constitución cubana», cit., p. 321; D. Cutié Mustelier, A. Mariño
Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en torno a la protección de los derechos
fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», cit., pp. 324 y ss., y «El
sistema de garantías de los derechos fundamentales en Cuba», cit., pp. 151 y ss; y F. R.
Torrado, Los derechos humanos en el sistema político cubano, cit., pp. 227 y ss. Para más
detalles sobre el sistema de protección jurídica de los derechos fundamentales en Cuba,
cfr. D. Cutié Mustelier, El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba, Tesis
presentada en opción del Grado Científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Santiago de
Cuba, 1999, pp. 77 y ss.; y D. Cutié Mustelier y J. Méndez López, «Tribunales y tutela
de los Derechos Humanos en Cuba», en Colectivo de Autores, Memorias de la Jornada
Científica Internacional «Homenaje a la Constitución cubana de 1976 en su XXX Aniversario», Ediciones Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2006, pp. 1 y ss.
Cfr. de D. Cutié Mustelier, A. Mariño Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en
(37)
297
la lectura de algunos artículos puede inferirse la alusión a ellas, como del
artículo 26, cuando se refiere al derecho que toda persona tiene a reclamar y
obtener la correspondiente reparación o indemnización que establezca la ley
cuando sufriera un daño o perjuicio causado indebidamente por un agente
o funcionario del Estado con motivo del ejercicio de sus funciones. Estas
garantías hallan su fundamento tradicional en el derecho que le asiste a toda
persona de presentar un recurso efectivo ante los órganos judiciales ante
la posible vulneración de sus derechos fundamentales, consignado en los
instrumentos internacionales de protección de estos(38) o, expresamente en
algunos ordenamientos jurídicos en los propios textos constitucionales(39).
Su ausencia redundaría en la «esterilidad» de la defensa jurídica de los
derechos fundamentales, por lo que en el supuesto específico del derecho
al deporte constituye una deuda pendiente de ineludible atención.
Con respecto a Cuba, podemos fundamentar jurídicamente la existencia de
estas garantías, en sentido general, en la vigente legislación de organización
del sistema judicial. Así, en la Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, Ley de
los Tribunales Populares(40), se establece en el inciso c) del artículo 4, entre
los principales objetivos de la actividad judicial, el de «amparar la vida,
la libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor, el matrimonio,
y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos».
torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», cit., pp. 328 y 330, y «El sistema de garantías de los derechos fundamentales en
Cuba», cit., p. 153; y F. R. Torrado, Los derechos humanos en el sistema político cubano,
cit., p. 231.
(38)
Tal como consigna la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 8,
de la que el Estado cubano es signatario.
(39)
La cláusula general de protección jurisdiccional de los derechos reconocidos a los ciudadanos por los textos constitucionales frente a posibles lesiones que sufran en el ejercicio
de los mismos puede considerarse un aporte de la dogmática constitucional alemana, al
ser introducida por vez primera en la Ley Fundamental de Bonn en su artículo 19 segundo
párrafo. A partir de entonces fue incorporada progresivamente en una considerable parte de
los textos constitucionales posteriores. Vgr. en el ámbito latinoamericano: artículo 43 de la
Constitución argentina de 1994, artículo 19 de la Constitución boliviana de 1967, artículo
86 de la Constitución colombiana de 1991, artículo 134 de la Constitución paraguaya de
1992, artículo 200 de la Constitución peruana de 1993, y artículo 26 de la Constitución
venezolana de 1999. En Europa: artículo 24 de la Constitución española de 1978.
(40)
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 8 de 14 de junio de 1997.
298
Entre estas garantías, pueden ser instadas en la defensa del derecho al
deporte en nuestro país:
– El procedimiento administrativo (conocido en el Derecho comparado
como proceso contencioso-administrativo): la regulación de este procedimiento aparece en la Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977(41), recientemente modificada por el Decreto-Ley No. 241 de 26 de septiembre
de 2006(42), denominada Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico (LPCALE). Según lo dispuesto en su artículo 656,
mediante este procedimiento pueden impugnarse todas las disposiciones
de carácter general y resoluciones que emanen de los organismos de la
Administración Central del Estado, sus delegaciones territoriales y los
órganos de la administración local, que vulneren derechos legalmente
establecidos a favor del reclamante, salvo lo dispuesto en los artículos
657 (que establece las cuestiones que no serán jurisdiccionales del
procedimiento administrativo, y que aunque explicita las materias
constitucionales no puede afirmarse inequívocamente a que se refiere
tal precepto, por su ambigüedad y poca claridad, al no verificarse
pronunciamiento definitivo al respecto, ni por la Asamblea Nacional,
el Consejo de Estado o el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular) y 673 (que establece que no serán impugnables ante la
jurisdicción administrativa las resoluciones que sean reproducción de
otras anteriores definitivas y firmes ni las confirmatorias de acuerdos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma).
Con relación a este procedimiento como vía para la defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales en nuestro país, Danelia Cutié
Mustelier(43) ha identificado, entre sus ventajas, el que su ámbito pro-
Gaceta Oficial de 20 de agosto de 1977.
(41)
(42)
Gaceta Oficial Extraordinaria de 27 de septiembre de 2006.
D. Cutié Mustelier, El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba, cit., p.
86 y ss. Puede consultarse, en igual sentido con respecto al procedimiento administrativo
como vía jurisdiccional encausado en la defensa jurídica de los derechos fundamentales
en Cuba: E. R. Salazar Reyes, «La protección de los Derechos Humanos en Cuba contra
los actos administrativos», en Colectivo de Autores, Memorias de la Jornada Científica
Internacional «Homenaje a la Constitución cubana de 1976 en su XXX Aniversario», cit.,
pp. 4 y ss.; D. Cutié Mustelier y J. Méndez López, «Tribunales y tutela de los Derechos
Humanos en Cuba», cit., pp. 5 y ss.
(43)
299
tector abarca cualquier derecho, siempre y cuando el titular tenga la
condición de administrado y la lesión provenga de la Administración
Pública o de sus agentes, y el efecto anulador de la sentencia estimativa que podrá revocar total o parcialmente la disposición o resolución
impugnada (artículos 690 y 691, LPCALE). Por otra parte, advierte
como una de sus mayores desventajas el que de su ámbito protector
queden excluidos las cuestiones en referidas materias constitucionales(44)
y el ejercicio de la potestad discrecional (artículo 657, incisos 4 y 6,
LPCALE), esta última traducida en la práctica en una protagonista casi
absoluta en la esfera decisional administrativa, limitando de facto el
acceso al procedimiento administrativo(45).
No obstante, es válido apuntar que ese procedimiento deja expedita
una vía para la defensa jurídica del derecho al deporte frente a las
actuaciones de la Administración Pública que puedan lesionar, vulnerar, amenazar o disminuir su ejercicio por parte de sus titulares, vía
recurrible por excelencia toda vez que en nuestro país tiene una alta
incidencia la Administración Pública en relación con el deporte, tratándose de un modelo deportivo intervencionista, por lo que emana de
la misma la ordenación jurídica fundamental de nuestro ordenamiento
jurídico, pudiendo evidenciarse en ese actuar los anteriores supuestos
en relación con el derecho al deporte.
Frente a esta consideración atenta, por una parte, el que determinadas
disposiciones del INDER, principalmente en lo referente a su potestad
Con respecto a las «materias constitucionales», la formulación en la Ley de una manera
general y amplia de esta expresión suscita dudas en torno a considerar si las reclamaciones
sobre derechos reconocidos en la Constitución pueden o no instarse ante la vía jurisdiccional
administrativa. En el supuesto de negarles esta vía a las pretensiones que se deduzcan contra
las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administración, y
que en ambos casos supongan la vulneración de derechos legalmente reconocidos a favor
del reclamante, se entraría en contradicción con lo preceptuado en la propia Ley en su
artículo 656 inciso primero. En tal sentido, con el propósito de aclarar esta situación, D. Cutié Mustelier, El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba, cit., p. 87,
sostiene el criterio, que comparto, de que «el sentido del legislador no era excluir tal materia
sino las relativas a las cuestiones de constitucionalidad de leyes y demás disposiciones de
carácter general, para lo cual se debe seguir el procedimiento establecido ante la Asamblea
Nacional del Poder Popular».
(44)
Cfr. G. Arias Gayoso, La potestad discrecional en Cuba, Tesis presentada en opción al
Grado Científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, 2010, in totum.
(45)
300
sancionadora en materia de disciplina deportiva(46), niegan la posibilidad
de impugnar las decisiones de ese carácter adoptadas en última instancia
en la vía interna de la Administración ante los órganos de justicia, lo que
restringe, a su vez, el acceso a la justicia ordinaria, actuar totalmente
contrario a los fundamentos jurídicos de nuestro Estado Socialista, en
los que la revisión judicial de los actos de la Administración es una
garantía del cumplimiento del principio de legalidad socialista. Esta
«pretendida» exención judicial de las decisiones de la Administración
soslaya, al parecer, que en virtud de las mismas puede disminuirse o
lesionarse el derecho fundamental a la práctica del deporte, por cuanto implican la separación temporal o definitiva de un practicante del
deporte competitivo, negándole la posibilidad de impugnarlas ante un
órgano imparcial. Otra cosa puede ser su «pretendida» eficacia en el
ordenamiento jurídico cubano, toda vez que los tribunales competentes
pueden admitir sin vacilación alguna las demandas de los afectados por
estas disposiciones, amparados legalmente en las disposiciones de la
LPCALE. Por otra parte se pretende obviar que la potestad sancionadora
de la Administración Pública es revisable en vía jurisdiccional(47), por
lo que desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, debe ser
considerado legítimo que los practicantes de actividades deportivas
competitivas en ejercicio del derecho fundamental que la Constitución les reconoce como plenos sujetos titulares, en el supuesto de
ser sancionados por la Administración Pública pueden acudir a la vía
jurisdiccional-administrativo a solucionar sus diferencias con respecto
a las medidas impuestas(48).
(46)
Cfr. artículo 19 de la Resolución No. 13 de7 de febrero de 2003, Reglamento disciplinario
del Béisbol, o artículo 24 de la Resolución No. 66 de 2009, Reglamento disciplinario para
los alumnos-atletas matriculados en el sistema de enseñanza deportiva y los atletas que
participan en eventos deportivos nacionales e internacionales. En este último supuesto, con
respecto a los alumnos-atletas no es posible acudir a la vía jurisdiccional administrativa,
al no estar comprendida en la misma la actividad educacional y la disciplina escolar y
estudiantil, toda vez que así lo dispone el artículo 657.5 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), no así con respecto a los demás sujetos
que califican como deportistas participantes en eventos nacionales o internacionales.
(47)
La exclusión de la potestad sancionadora en materia de disciplina deportiva con respecto
a la jurisdicción administrativa no está establecida en ninguna disposición de la LPCALE.
(48)
Sobre la potestad sancionadora de la Administración y su incidencia específica en el deporte,
cfr. E. Gamero Casado, Las sanciones deportivas, Bosch, Barcelona, 2003, in totum.
301
En sentido general, toda disposición administrativa debe ser susceptible
de impugnación judicial cuando afecte a los derechos fundamentales
e intereses legítimos consagrados constitucionalmente, sin que pueda
producirse indefensión para sus titulares, salvo las excepciones expresamente consignadas en la LPCALE. De lo contrario, aceptar que
no sean revisables en sede judicial las decisiones administrativas que
presumiblemente vulneren el ejercicio de derechos fundamentales sería
incentivar en nuestra sociedad zonas al margen del Derecho, donde pudieran efectuarse potenciales arbitrariedades por parte de las autoridades
administrativas, lo que, en mi opinión, no tiene cabida alguna bajo el
régimen político, económico y social imperante en nuestra sociedad y
según lo preceptuado en nuestro ordenamiento jurídico(49).
– El procedimiento laboral: el procedimiento laboral pudiera antojarse
en nuestro Derecho de ser la vía efectiva por excelencia en garantizar
el acceso a la práctica del deporte, toda vez que una considerable parte
de los practicantes del deporte competitivo, calendariado oficialmente
por el INDER ya sea a los efectos de competencias a efectuarse en el
territorio nacional o en el extranjero, están vinculados laboralmente
a una entidad, obligada a otorgar la respectiva licencia deportiva que
permita el acceso del trabajador a la práctica del deporte competitivo,
cual sujeto titular del derecho fundamental. Sin embargo, en el propio
Decreto No. 134, en su artículo 18, se establece que en caso de discrepancia entre el Director de Deportes, autoridad solicitante de la licencia
deportiva, y el director o administrador de la entidad donde labore el
trabajador, la decisión final la tomará el Órgano de Administración
Local, en caso de que el participante prestara servicios en una entidad
de subordinación local, o el jefe de la delegación territorial o, en caso
de no contar el respectivo organismo con una delegación territorial,
decidirá el jefe del organismo al que se encuentre subordinada la entidad, en el caso de que esta última sea de subordinación nacional, oído
(49)
En este sentido es oportuno recordar a M. González Grimaldo, El ordenamiento jurídico
del deporte, Civitas, Madrid, 1974, p. 60, cuando tempranamente al referirse a la posible
inimpugnabilidad de las normas emanadas de la Administración relativas al deporte advirtió
que «(…) si se admitiera la posibilidad de unos entes con potestades públicas, fueran inmunes a toda impugnación normativa, se consagraría así una parcela del ordenamiento del
Estado como sagrada, aunque contuviera los más grandes disparates, e incluso infracciones
de leyes formales (…)».
302
el parecer del Departamento de Deportes de la Central de Trabajadores
de Cuba. Obviamente, lo que pudiera tramitarse como una reclamación
por reconocimiento de derecho emanado de la legislación laboral, al
amparo del Decreto-Ley No. 176 de 15 de agosto de 1997, Sistema de
Justicia Laboral, parece destinado a conducirse por la vía administrativa
interna. Paradójicamente, en la primera disposición final del Decreto
No. 134, se establece que a los participantes se les mantendrán los
derechos laborales y de seguridad social previstos en la legislación
vigente mientras estén disfrutando de la licencia deportiva, sin que se
haga referencia alguna al disfrute de esos derechos, entre los que está
la licencia deportiva, antes o durante el reconocimiento de la misma,
entre los que sin dudas está el de reclamar oportunamente cuando así
entienda que se le ha violado algún derecho reconocido jurídicamente.
Los argumentos más sólidos a favor de mantener el actual sistema se
concentran en la inmediatez y celeridad que exige la práctica deportiva,
toda vez que el término de transcurso de las competencias es relativamente breve, por lo que demoraría el reconocimiento de la licencia
deportiva su viabilidad ante los órganos de solución de conflictos laborales, situación que pudiera quedar salvada con el establecimiento
de un procedimiento laboral especial en caso de solicitarse la referida
licencia y ser negada ésta por la administración de la entidad laboral,
que permita impugnar tal decisión por parte de los titulares del derecho.
– Entre otras garantías jurisdiccionales establecidas en el ordenamiento
jurídico cubano merece una breve reflexión el procedimiento penal, ante
el que, si bien no es previsible acudir en la defensa jurídica del derecho
al deporte, se brinda tutela a algunos derechos sociales, económicos y
culturales. La protección penal de algunos derechos fundamentales en
nuestro país parte del supuesto de que son tipificadas en el Código Penal
conductas delictivas que pueden restringir el disfrute de los mismos. Tal
es el caso de una gran parte de los derechos individuales (Libro II Parte
Especial, Título IX, artículos 279-295), laborales, aunque con respecto
a estos exclusivamente el derecho a la protección e higiene del trabajo
y la disciplina laboral (Libro II Parte Especial, Título X, artículos 296
y 297) y la protección de la salud pública (Libro II Parte Especial, Título III, Capítulo V, artículos 187-199), algunos constitucionalizados
en el Capítulo VII e incluso otros dispersos en el resto del articulado.
Sin embargo, ninguna referencia al respecto se hizo del deporte, bien
pudiéndose tipificar y sancionar penalmente en consecuencia todas
303
aquellas acciones u omisiones que vulneraran el ejercicio de los titulares del derecho al deporte, fundamentalmente impidiendo el acceso
a su práctica y conocimiento. Esta situación resulta paradójica toda
vez que el tratamiento recibido por los derechos económicos, sociales
y culturales en su conjunto en nuestra sociedad ha sido de absoluta
preeminencia con respecto al resto de los mismos.
Por otra parte, ante la posición de que no todo debe conducirse por los
cauces del Derecho Penal, no creo admisible que determinados derechos fundamentales gocen de especial protección por parte de éste, en
detrimento de otros, principalmente los de carácter social, económico y
cultural. Esta posible exclusión tampoco puede inferirse de la voluntad
del legislador, por cuanto determinados derechos de esta índole fueron
protegidos penalmente, lo que, indudablemente, provoca reflexionar
sobre la necesidad de construir teóricamente la «demorada» o «ausente» dogmática particular del derecho al deporte, posible causa de estas
omisiones con respecto al mismo.
▪ Garantías no jurisdiccionales: definidas en la doctrina nacional por Pérez
Hernández y Prieto Valdés(50) como garantías institucionales, por cuanto
«(…) comprenden a los órganos e instituciones ante los que se presentan
las reclamaciones por presuntas lesiones de derecho, y que en ocasiones
tienen entre sus atribuciones la facultad de adoptar las decisiones que solucionen y permitan su reconocimiento, restitución, e indemnización, si
fuere el caso». En nuestro ordenamiento jurídico se concretan en la queja
ante la Fiscalía General de la República o sus dependencias territoriales,
la queja administrativa y el procedimiento administrativo interno(51). Su
fundamento constitucional radica en el artículo 63 de la Constitución, si
bien este no agota toda la dimensión constitucional del derecho de queja
L. Pérez Hernández y M. Prieto Valdés, «Los derechos fundamentales. Algunas consideraciones doctrinales necesarias para su análisis», en L. Pérez Hernández y M. Prieto Valdés
(Comp.) et al., Temas de Derecho Constitucional cubano, cit., p. 304.
(50)
Para D. Cutié Mustelier, A. Mariño Castellanos y J. Méndez López, «El sistema de garantías de los derechos fundamentales en Cuba», cit., p. 154, se incluyen además entre las
garantías no jurisdiccionales las quejas ante los Órganos Locales del Poder Popular y ante
las instancias del Partido Comunista de Cuba, las que por considerarlas extrajurídicas,
exponemos a continuación de este esquema metodológico.
(51)
304
y petición(52). Por otra parte no entraña una solución totalmente efectiva
por cuanto el enunciado constitucional prevé exclusivamente el derecho
a recibir la atención o respuestas pertinentes en un plazo adecuado, pero
nada con respecto a la satisfacción de la pretensión expuesta.
– La queja tramitada ante la Fiscalía General de la República o ante sus
instancias territoriales se formula ante la Dirección de Protección a
los Derechos de los Ciudadanos o ante sus respectivas dependencias
territoriales. Esta función, íntimamente relacionada con la función
atribuida constitucionalmente a la Fiscalía en el artículo 127 de velar,
entre otros objetivos, por el control y la preservación de la legalidad,
sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del
Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, asimila
a la Fiscalía en nuestro Derecho, en alguna medida, a la institución del
ombudsman escandinavo o Defensor del Pueblo, denominación con la
que se ha internacionalizado(53).
Esta vía se desarrolla en la Ley No. 83 de 13 de julio de 2000, de la
Fiscalía General de la República, específicamente en su Capítulo III,
denominado Protección de los Derechos Ciudadanos, y su fundamento legal aparece entre los objetivos de la Fiscalía, mencionados en el
artículo 7 del propio texto legal, inciso c, cuando enuncia que la actividad de este órgano tiene como objetivo, entre otros, proteger a los
ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses. En el
referido Capítulo, en su único artículo, el 24, se establece que el Fiscal
designado al efecto debe atender, investigar y responder en el plazo
de sesenta días las denuncias, quejas y reclamaciones que en el orden
legal formulen los ciudadanos. En el caso de apreciar alguna violación
(52)
Para más detalles sobre el derecho de queja y petición, cfr. O. Hernández Rodríguez, «El
derecho de queja y petición frente al quehacer del Estado y la Administración Pública»,
en Colectivo de Autores, Memorias de la Jornada Científica Internacional «Homenaje a
la Constitución cubana de 1976 en su XXX Aniversario», cit., pp. 4 y ss.
(53)
Sobre la consideración de la FGR como un ombudsman, según la usanza escandinava, cfr.
C. Villabella Armengol, Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su legitimación en la Constitución cubana, cit., p. 321; D. Cutié Mustelier, A. Mariño Castellanos y
J. Méndez López, «Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en
Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», cit., pp. 332; y F. R. Torrado, Los derechos
humanos en el sistema político cubano, cit., pp. 233 y ss.
305
en el ejercicio de un derecho dispondrá, mediante resolución, que se
restablezca la legalidad, tornándose, indudablemente, en una vía posible
para exigir la restitución de un derecho fundamental lesionado, en este
caso el derecho al deporte.
– La queja administrativa, estuvo prevista en el artículo 52 inciso r)
del Decreto-Ley No. 67 de 19 de abril de 1983, de Organización de
la Administración Central del Estado(54), junto con el procedimiento
jurisdiccional administrativo condensaba la justicia administrativa
en nuestro país. Según lo prescripto en el mencionado artículo, los
organismos de la Administración Central del Estado tenían, entre sus
deberes, atribuciones y funciones comunes, el de prestar atención y dar
respuestas pertinentes, dentro de un término de sesenta días, a las quejas
y peticiones que les dirigieran los ciudadanos, debiéndose esforzar por
resolver correctamente las cuestiones en ellas planteadas y adoptar las
medidas para eliminar las deficiencias señaladas. Esta vez, al tratarse de
un recurso administrativo interno, algunos autores nacionales al exponer
sus principales desventajas(55), enfatizaban como principal insuficiencia el mismo el autocontrol que ejercía la propia Administración. Sin
menoscabo de lo anterior, es válido referir que un considerable contraproducente de esta vía de tramitación de presuntas violaciones a los
derechos fundamentales era el insuficiente conocimiento que tenía de
él la población, al no estar comprendido concretamente en la normativa
constitucional o en una norma de dominio y conocimiento general de
la población, como pueda ser una normativa específica dirigida a la
defensa jurídica de los reiterados derechos por parte de sus titulares, la
cual no ha sido promulgada aún. Sin embargo, cuando se promulgó el
Decreto-Ley No. 272, de la organización y funcionamiento del Consejo de Ministros, en su disposición final 1.ª se estipuló que quedaba
derogado el Decreto-Ley No. 64, con excepción de lo dispuesto en la
disposición transitoria 1.ª del propio Decreto-Ley, que sólo reconocía
que continuaban vigentes los artículos 29 al 37 y los artículos 39 y 41
(54)
Gaceta Oficial de 19 de abril de 1983.
(55)
D. Cutié Mustelier, A. Mariño Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en torno a la
protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento»,
cit., pp. 331, y «El sistema de garantías de los derechos fundamentales en Cuba», cit.,
p. 154.
306
y los artículo 42 y del 49 al 51, quedando entonces derogado expresamente el artículo 52, referido a la queja administrativa.
– El procedimiento administrativo interno, caracterizado por no desbordar su iter procedimental, desarrollándose siempre en el contexto
administrativo, toda vez que es éste el contexto al que exclusivamente
se permiten dirigir los ataques a las resoluciones controversiales, según
nos advierte en la doctrina patria José Ramón Lezcano Calcines(56),
constituye uno de las vías invocadas por los ciudadanos (en calidad de
administrados) para solventar sus inconformidades con las resoluciones
administrativas. Para ello el ordenamiento jurídico cubano reconoce
recursos administrativos como la reforma, alzada o apelación, así como
el procedimiento excepcional de revisión. Sin embargo, también se ha
advertido de las limitaciones de este procedimiento, precisamente determinadas en que el órgano de decisión funge como juez y parte en el
proceso, así como que la falta de acceso posterior a la vía jurisdiccional
que la propia Administración dispone con frecuencia una vez agotada
la vía interna, tal y como señalé anteriormente en relación a la potestad
disciplinaria ejercida por el INDER.
▪ Garantías normativas o abstractas: considerando como tales aquellas
instituciones comprendidas en la Constitución destinadas a enfrentar
preventivamente las presuntas violaciones de los derechos fundamentales
por parte de los órganos estatales, podemos apreciar que en nuestro texto
fundamental, para el caso del derecho al deporte, sólo se prevé la rigidez
constitucional expuesta en el artículo 137 segundo párrafo. Prevista para
todos los derechos constitucionalmente reconocidos, en el mencionado
artículo se establece un procedimiento de reforma que exige en el supuesto
de referirse a los derechos constitucionalmente reconocidos, además de la mayoría cualificada de 2/3 partes del voto de sus diputados efectuado en
votación nominal, de la ratificación por el voto favorable de los ciudadanos
con derecho electoral mediante un referendo aprobatorio. Se configuran
así los derechos como contenidos especialmente protegidos.
(56)
Con respecto a la directa e inmediata aplicabilidad de la normativa constitucional que regula los derechos fundamentales, subsumida en el debate
J. R. Lezcano Calcines, «El procedimiento administrativo», en AA.VV. Estudios de Derecho
Administrativo cubano, Félix Varela, La Habana, 2002, p. 272.
307
doctrinal sobre la directa aplicabilidad del texto constitucional –aún no
agotado y, por momentos, evitado–(57), expresamente no se verifica ningún
mandato constitucional que haga referencia a la misma(58). Por demás, la
Según lo expuesto por M. Fernández Salgado, «Breves consideraciones sobre los derechos
humanos en la Constitución cubana», en Andry Matilla Correa (Coord.) et al., Introducción
al estudio del Derecho, Félix Varela, La Habana, [s.f.], p. 169, esta última «no es norma
de aplicación directa, requiere de leyes complementarias para su desarrollo y aplicación;
es una norma, principio guía, que no vincula directamente a los operadores del derecho
en su actuar», criterio contra el que me pronuncio contrario, puesto que, por una parte,
no está validado positivamente en nuestro ordenamiento jurídico, mucho menos no existe
mandato constitucional contrario a la directa aplicabilidad del texto constitucional, al menos
en lo referente a los derechos fundamentales, por lo que los componentes sociales, bien
sean los operadores jurídicos, están obligados a cumplir sus postulados desde el momento
de promulgación del propio texto constitucional. Por otra parte, tampoco se verifica en
la voluntad del constituyente tal consideración, o en la de la dirigencia política del país
ocurre lo mismo, constatándose por el contrario una posición consecuente con la directa
aplicabilidad. En este sentido, M. Prieto Valdés, «Funciones de la Constitución», en Revista Jurídica, Ministerio de Justicia, Año 5, núm. 9, enero-junio de 2004, La Habana, p.
44, recuerda: «La efectividad de los postulados constitucionales, es un objetivo esencial
en la sociedad. Ha de posibilitarse que actúen como parámetros conductuales, por lo cual
los operadores jurídicos, en su quehacer diario, volverán su vista hacia sus normas a la
hora de aplicar las disposiciones infla-constitucionales», y más adelante: «Debe asimismo
entenderse que la Constitución es fuente directa de Derecho para todo proceso; que su
aplicación preferente debe realizarse en materia de derechos constitucionales a falta de ley
de desarrollo (...)». Finalmente el argumento de la influencia del constitucionalismo socialista de entonces recurrido para validar la idea de la diferida aplicación de la Constitución
cubana, no es absoluto, pues todo lo contrario se puede apreciar en el artículo 105 de la
Constitución alemana de 1968, cuando establece que: «La Constitución es fuente directa
de Derecho», mención expresa que si bien no fue común en el modelo constitucional
socialista significa una ruptura esencial con aquella línea de pensamiento. En torno a la
eficacia normativo-jurídica de la Constitución cubana, cfr. J. W. Mondelo García, «Regla
de reconocimiento, Constitución y Valores Jurídicos», en Colectivo de Autores, Memorias
de la Jornada Científica Internacional «Homenaje a la Constitución cubana de 1976 en
su XXX Aniversario», cit., pp. 18 y ss.
(57)
A propósito de esta consideración con respecto a la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales, M. Prieto Valdés, El Derecho, la Constitución y su Interpretación, Tesis
presentada en opción al Grado Científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, La Habana,
2002, p. 137, sostiene que «(…) ni el legislador cubano constituyentista ni el ordinario han
establecido límites a la aplicabilidad directa de la normativa constitucional, sino que por
el contrario fue así concebida, aún cuando como consecuencia de problemas de prácticas
jurídicas y de decisión más que de prohibición, no goza de eficacia normativa directa, dependiendo de la realización de sus postulados del accionar del órganos supremo del poder
estatal».
(58)
308
cuestión de la directa e inmediata aplicabilidad de los mandatos constitucionales que postulan los derechos fundamentales se encuentra indisolublemente relacionada con el grado de eficacia jurídica que de los mismos
se haya reconocido por el Derecho. Desde mi punto de vista, he reiterado
en otras oportunidades que no me cabe la menor duda de que las normas
constitucionales que reconocen a los derechos fundamentales, expresan
verdaderos mandatos preceptivos, y consecuentemente son directamente
aplicables y exigibles, cual carácter sustancial de los mismos que nos lo
van a diferenciar del resto de los derechos positivados en el ordenamiento
jurídico y del lugar que ocupan en la sociedad.
De no objetarse lo anterior, la Constitución cubana deberá ser considerada fuente directa de los derechos fundamentales que regula, no precisando
de legislación complementaria de desarrollo para ser defendibles, sí para su
imprescindible materialización en el ordenamiento jurídico vigente con el
objetivo de hacerlos más efectivos socialmente, que es otra cuestión. Así la
posición de absoluta preeminencia que en el Derecho tienen las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales significará la primera
garantía, no absoluta, para efectuar el ejercicio de los derechos fundamentales
por parte de sus titulares.
Otro tanto ocurre con la reserva de ley, que si bien no está prevista para
el desarrollo del derecho al deporte(59), la ausencia de una legislación marco de
ordenación general del deporte, actualizada según las exigencias de la práctica
deportiva y del ordenamiento jurídico vigente, puede considerarse como el
medio eficaz para atenuar jurídicamente las posibles vulneraciones del derecho
al deporte, y así otorgar a sus titulares las vías de defensa jurídica adecuadas
en el marco del Derecho vigente en nuestra sociedad. Cierto es que para los
derechos sociales, económicos y culturales regulados en la Constitución cubana
debe tenerse en cuanta que esta «(…) no tiene reservas de ley en el sentido
(59)
Aunque no está prevista el desarrollo de legislación complementaria para el supuesto del
resto de los derechos sociales, económicos y culturales, es evidente que los derechos laborales han sido objeto de una extensa y copiosa legislación de desarrollo, expuesta no sólo
en el Código de Trabajo, sino además en normativa legal que desarrolla específicamente
cuestiones de este ámbito, así como está vigente en nuestro ordenamiento jurídico la Ley
No. 41 de 13 de julio de 1983, de Salud Pública (Gaceta Oficial de 15 de agosto de 1983),
no así una normativa específica para el derecho a la educación, bien sea esta de tipo orgánica
y general.
309
de límites e impedimentos para el ejecutivo, ya que la concepción unitaria del
poder destruye tal idea», tal como oportunamente avizoró Prieto Valdés(60) con
respecto al texto constitucional. Este supuesto no contradice que se formule
una normación jurídica de ordenación general del deporte en nuestro país, la
que debe merecer el tratamiento jerárquico de ley, toda vez que el deporte goza
del reconocimiento de derecho fundamental.
Otras vías empleadas tradicionalmente en nuestro país como forma de
obtener un amparo extrajudicial ante presuntas violaciones a los derechos
fundamentales por parte de los ciudadanos son el establecimiento de quejas
y peticiones ante las instancias de los Órganos del Poder Popular, del Partido
Comunista de Cuba y del resto de las organizaciones políticas, sociales y de
masas reconocidas en el país(61). Éstas se han encargado de atender y solucionar
las situaciones presentadas en ocasiones, pero puede afirmarse que sus resoluciones y decisiones no tienen fuerza vinculante ya que carecen de jurisdicción,
por lo que la obligatoriedad de su cumplimiento más bien se torna en persuasión,
sin menoscabo de que contribuyen adecuadamente como vías alternativas en
la protección de los derechos fundamentales.
En los últimos años también se ha hecho evidente que la población, en la
reclamación de sus derechos, acude con una progresiva frecuencia a los medios
de comunicación social (como la prensa escrita, radial o televisiva), cual vía que
ha ido ganando legitimidad popular en la solución de los conflictos derivados del
incumplimiento o violación de un derecho. Esta vía también está imbricada de
las desventajas anteriormente enunciadas para las otras garantías extrajurídicas.
Finalmente, pueden advertirse una serie de situaciones o circunstancias
dadas en el escenario deportivo contemporáneo, que obviamente inciden en el
ordenamiento jurídico cubano, y que pueden menoscabar el acceso a las garantías jurídicas, específicamente las jurisdiccionales, con respecto al derecho
M. Prieto Valdés, «Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución», en L.
Pérez Hernández y M. Prieto Valdés (Comp.) et al., Temas de Derecho Constitucional
cubano, cit., p. 31.
(60)
(61)
Sobre las garantías extrajurídicas o extralegales, vid. C. Villabella Armengol, «Los derechos
humanos. Consideraciones teóricas de su legitimación en la Constitución cubana», cit.,
p. 321; y D. Cutié Mustelier, A. Mariño Castellanos y J. Méndez López, «Reflexiones en
torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento», cit., pp. 332, y «El sistema de garantías de los derechos fundamentales en
Cuba», cit., pp. 154 y 155.
310
al deporte. Una de tales situaciones es lo que viene constituyendo una actitud
histórica de las autoridades rectoras del mundo deportivo: la prohibición de que
los miembros de las organizaciones deportivas acudan a los órganos jurisdiccionales a impugnar las decisiones o actos que emanen de las mismas, negando
lo que, a mi modo de ver, es un pilar indispensable en la defensa jurídica de
los derechos fundamentales: la tutela judicial efectiva, produciendo consecuentemente un estado de indefensión del derecho al deporte(62). De este modo, el
control jurisdiccional de las acciones u omisiones, provenientes ya sea de los
órganos estatales como de las organizaciones deportivas, se revela como una
garantía jurídica que permite examinar la compatibilidad lógica entre éstas con
las normas constitucionales y, en sentido general, con el ordenamiento jurídico
vigente, posibilitando, a la vez, en el caso del ejercicio del derecho al deporte
su restablecimiento cuando haya sido vulnerado o menoscabado por aquellas.
En sentido general, el deporte no es un hecho social aislado, siendo un
fenómeno producto de la sociedad y, consecuentemente, sujeto al ordenamiento
jurídico vigente en la misma, susceptible de regulación por los órganos estatales.
Por demás, en el supuesto de reconocimiento constitucional de un derecho al
mismo le deberán extenderse a éste garantías jurídicas protectoras del universo
de derechos constitucionales. De este último particular no deben presuponerse
excluir el ámbito de las organizaciones deportivas, una considerable parte de
las cuales, no obstante, imponen a sus miembros, entre los que se encuentran los
La tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales constituye un rasgo común al
constitucionalismo contemporáneo cual expresión de la seguridad jurídica que debe ofrecerse a sus titulares en el disfrute de los mismos. Su establecimiento implica el derecho a
acceder a los tribunales o jueces, sometidos exclusivamente en su actividad fundamental de
impartir justicia al imperium del Derecho; a obtener de estos un fallo justo y, posteriormente,
la ejecución del mismo. Con respecto específicamente a la proyección de la tutela judicial
en el ámbito deportivo, vid.: J. Bermejo Vera, Constitución y deporte, cit., pp. 270 y ss.;
R. de Asís Roig, en J. L. Carretero Lestón (Coord.) et al., La Constitución y el deporte,
cit., pp. 104 y 105; L. de Souza Siqueira, «O direito de ação e a ação judicial desportiva»,
en Revista Brasileira de Direito Desportivo, IBDD, núm. 6, julio-diciembre de 2004, São
Paulo, Brasil, pp. 42 y ss.; J. A. Landaberea Unzueta, «El “affaire Olympique de Marsella
y el derecho a la tutela judicial en el deporte», en J. L. Carretero Lestón (Coord.) et al., La
Constitución y el deporte, cit., pp. 113 y ss.; J. Espartero Casado, «La necesaria ilicitud de
las cláusulas estatutarias federativas prohibitivas del derecho a la tutela judicial», en Revista
Jurídica de Deporte y de Entretenimiento, Thomson-Aranzadi, núm. 14, 2005, Navarra,
España, pp. 47 y ss.; y A. Hellender de Cuadros y P. M. Schmitt, «Justiça Desportiva vs.
Poder Judiciário: um conflito constitucional aparente», en Revista Brasileira de Direito
Desportivo, IBDD, núm. 4, julio-diciembre de 2003, São Paulo, Brasil, pp. 168 y ss.
(62)
311
practicantes del deporte –en ejercicio del derecho al deporte, dónde este ha sido
plenamente reconocido– la prohibición de acudir a vías externas (judiciales por
excelencia) para la resolución de conflictos que trascienden el ámbito asociativo.
En tales supuestos pueden producirse vulneraciones del derecho al deporte, incluso colisiones con el Derecho vigente, por lo que tales cláusulas
prohibitivas de acudir a las vías judiciales deben, de no prosperar su sustracción
de un debido control judicial, declararse jurídicamente nulas. La universalidad
de las garantías jurídicas del derecho al deporte, imponiendo su extensión a
cualquier sector o ámbito de la vida social, incluso al de las organizaciones
deportivas, condiciona la posibilidad de la intervención judicial en todo tipo
de conflictos surgidos en ocasión del ejercicio del derecho al deporte, en cualquiera de sus vertientes o manifestaciones. Por tanto, el acceso de sus titulares
a la administración de justicia se impone como una necesidad, más que inicial,
determinante para su defensa jurídica. Su reconocimiento constitucional no
significaría absolutamente nada si las organizaciones deportivas hacen caso
omiso al mismo como tal, convirtiéndose de este modo en un «auténtico
enclave de arbitrariedad»(63). Por otra parte, los Estados deben abandonar su
tradicional posición de «acuerdo cómplice», actuando pertinentemente en la
instrumentación jurídica del derecho al deporte, y en sentido general de toda
la actividad deportiva.
Definitivamente, desde el punto de vista político-jurídico, la legitimidad
de la intervención pública en el deporte pone de manifiesto la importancia
vertiginosa que ha alcanzado este fenómeno social durante el pasado siglo.
Consecuentemente, el reconocimiento explícito de un derecho constitucional
a su acceso y práctica es una causa inexcusable para la posterior vertebración
de las acciones públicas con el objetivo de su desarrollo. Sin embargo, dicho
reconocimiento se nos puede desdibujar meramente simbólico e intrascendente
si desde el punto de vista material no se crean las condiciones para que ese
reconocimiento sea eficaz y operativo, y se logre que alcance la universalidad
exigida en toda sociedad, trascendiendo las barreras impuestas por la desidia y
el olvido, el abandono y el aislamiento, la ignorancia y el pretexto. El deporte
es una actividad fundamental para el pleno desenvolvimiento de la personalidad
humana. Caso omiso a ello no puede seguir siendo excusa para su menosprecio. No desde sectores académicos que lo han pretendido minimizar (incluso
J. Landaberea Unzueta, «El affaire Olympique de Marsella y el derecho a la tutela judicial
en el deporte», cit., p. 113.
(63)
312
ridiculizar), por lo que, aún tardíos, debemos abrirle el espacio requerido en
nuestras investigaciones con el propósito de descifrar las consecuencias jurídicas
que del mismo se derivan.
IV.Una propuesta de bases generales dirigida al
perfeccionamiento de las garantías del derecho al deporte en Cuba
Como anteriormente expuse, a partir de las falencias que aún caracterizan las garantías del derecho al deporte en Cuba se torna más que evidente la
necesidad de perfeccionarlas atendiendo, en principio, a los presupuestos teóricos derivados de la constitucionalización del derecho al deporte, implicando
la vigencia de los elementos constitutivos de éste en tal ámbito normativo, y
marcadamente contextualizándose en el actual proceso de actualización del
modelo deportivo que apenas comienza.
En este sentido, y ante la ausencia de una norma de ordenación del deporte
de carácter general, en principio me pronuncio por la adopción impostergable
de ésta, la que vendría a ser una Ley General del Deporte cubano, o sea una
norma marco que actualice y sistematice las disposiciones vigentes al respecto.
La misma debe establecer, orientar y ordenar las coordenadas generales con
respecto al derecho al deporte y su desarrollo normativo, teniendo en cuenta
la dogmática particular del mismo fundamentado teóricamente a partir de sus
elementos constitutivos, y, con ello, el sistema de garantías que no sólo aseguren
la condicionalidad material del mismo sino que tutelen su ejercicio y contenido
por parte de sus titulares, al menos en sus ejes mínimos de protección. A partir
de ello, se procederá a la necesaria coherencia y armonía de todas las normas
jurídicas que incidan en el deporte incluso, y especialmente, las de carácter
privado.
En tal normativa de carácter general se dispondrá inicialmente, en la
parte correspondiente a la dogmática normativa, de: una definición conceptual
y tipológica del deporte, que se emplee a los efectos del ámbito de aplicación
de esta normativa; los fundamentos históricos, políticos, económicos, jurídicos
y sociales, en sentido general, de la relación entre el Estado y el deporte en
nuestro país; los principios generales del deporte; y, con respecto al ámbito
específico del derecho al deporte, la identificación de su naturaleza jurídica,
su objeto, sus sujetos titulares, los sujetos obligados con el mismo, derechos y
deberes de los titulares, su contenido esencial (especificándose los ejes mínimos
313
de protección jurídica, los que serán el núcleo fundamental para determinar
el grado y modo en que se garantizará jurídicamente el derecho), así como
los límites a su ejercicio, legitimándose así de manera precisa e inequívoca el
ejercicio de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente como tal.
Aparejado a ello, se deberán sistematizar las garantías de defensa jurídica
del derecho, en el ánimo de contribuir a consolidar el mismo, a partir de su
dogmática particular, como un verdadero derecho subjetivo.
En este sentido, propongo que se valore la posibilidad de establecer un
sistema de defensa jurídica específico del derecho al deporte de carácter interno
en la vía administrativa, para lo cual se estructurará en el INDER. Este sistema se vertebrará en un procedimiento especial ante el cual se sustanciarán las
acciones u omisiones provenientes de las autoridades públicas o particulares
que lesionen o amenacen de hacerlo el ejercicio del derecho al deporte, además
de otras diferencias que pueden producirse entre los titulares del mismo, en
ejercicio de éste, y la Administración Pública o las organizaciones deportivas.
Su marco institucional bien pueden ser Comités o Comisiones Especiales, que
puede tener como soporte teórico los presupuestos de la Justicia Deportiva de
tipo administrativa, y que pueden instituirse a nivel municipal, provincial y
nacional. Además, este procedimiento se regirá por los siguientes principios
generales: legalidad, publicidad, tipicidad, celeridad, sencillez y economía
procesal, principios fundamentados en las características de la actividad deportiva, inmersa en la brevedad e inmediatez de las competiciones deportivas,
que provocan la urgencia de los procedimientos involucrados en ellas.
Una vez agotada la vía interna de este procedimiento administrativo
quedará expedita la posibilidad de que los titulares del derecho al deporte puedan impugnar las decisiones adoptadas por la Administración Pública ante la
jurisdicción administrativa, en los marcos preceptuados por la actual LPCALE,
invocando la necesaria tutela judicial efectiva reconocible en ordenamientos
jurídicos contemporáneos.
Con respecto, al régimen de reconocimiento y concesión de las licencias
deportivas, en espera de sus sustitución pero por otro que asimile sus propósitos,
no por un contrato laboral, debe considerarse la posibilidad de establecer un
procedimiento especial que permita impugnar la negativa emitida por parte de
las entidades deportivas con respecto a conceder las licencias deportivas a sus
beneficiarios, procedimiento que debe ser incorporado al Sistema de Justicia
Laboral vigente en la actualidad, según el Decreto-Ley No. 176 de 15 de agosto
314
de 1997, reconociéndose para el mismo los principios generales anteriormente
referidos con respecto a la vía interna del procedimiento administrativo enunciado, teniendo en cuenta las características peculiares de la actividad deportiva.
Posteriormente a la promulgación de esta norma general, las normas de
ordenación del deporte vigentes deberán adecuar o ajustar su contenido a la
misma. Con respecto a las normas emanadas de las organizaciones deportivas,
estas últimas deberán estudiar la adecuación de aquellas con los elementos
constitutivos del derecho al deporte, debiendo ajustarlas a los mismos en caso
necesario. Ello partirá del imperativo legal de adecuación y compatibilidad de las
normas de ordenación del deporte emanadas de tales organizaciones deportivas
nacionales a los presupuestos teóricos del derecho constitucional al deporte,
así como la debida incardinación en el ordenamiento jurídico cubano de las
mismas. Advierto que este proceso no estará exento de debates y polémicas,
toda vez que precisamente a partir de la actitud asumida tradicionalmente por
las organizaciones deportivas de exigirles a sus miembros o participantes en sus
competiciones acudir a otras vías no establecidas internamente por las mismas
para solucionar diferencias, obviamente se producirán conflictos al respecto,
no pocas veces prácticamente insalvables.
De tal modo, el reconocimiento constitucional del derecho al deporte
implicará genuinamente la vigencia de sus elementos constitutivos, esbozados
en la construcción teórica de su dogmática particular, en el ámbito de todas las
normas de ordenación del deporte, en las que la integridad y respeto de tales
elementos se expone como una condición sine qua non en la consecución del
pleno ejercicio del mismo. Por demás, teniendo en cuenta la peculiar organización de la actividad deportiva, sometida intensamente al influjo de las organizaciones deportivas internacionales y nacionales, la vigencia de los elementos
constitutivos en el ámbito normativo de las mismas se expone imprescindible,
toda vez que en su seno se determinarán los contornos horizontales del ejercicio
del derecho al deporte por parte de sus titulares.
Con relación, específicamente, a la Administración Pública, se recomienda
al INDER, a través de su Dirección Jurídica el perfeccionamiento de las vías
de defensa jurídica del derecho al deporte, instrumentando un procedimiento
especial que, como fase interna del procedimiento administrativo, permita impugnar las acciones u omisiones provenientes de las Administración Pública o
las organizaciones deportivas que lesionen o amenacen de hacerlo al derecho al
deporte, además de otras diferencias que pueden producirse entre los titulares
del derecho al deporte, en ejercicio de éste, y la propia Administración Pública o
315
las organizaciones deportivas. Una vez concluida esta fase interna se viabilizará
la posibilidad de impugnar las decisiones finales, en caso de inconformidad por
parte de los titulares del derecho al deporte, ante la jurisdicción administrativa
en los cauces legales establecidos por la actual LPCALE; y, adecuar las normas
de ordenación del deporte emanadas del Instituto a los presupuestos teóricos
derivados de la dogmática particular del derecho al deporte, implicando el
respeto a la integridad de los elementos constitutivos de éste.
Por otra parte, la Dirección de Legislación y Asesoría del Ministerio de
Justicia y demás órganos responsabilizados con la creación y aplicación de las normas de ordenación del deporte deberán orientar la vigencia de los elementos
constitutivos del derecho al deporte en las mismas, teniendo en cuenta los resultados de la presente investigación. Y, finalmente, los órganos de dirección de
las organizaciones deportivas nacionales deberán evaluar la compatibilidad de
sus normas de organización y funcionamiento con los elementos constitutivos
del derecho al deporte con el objetivo de identificar aquellas que no cumplen
tal exigencia y modificarlas en tal sentido.
V. A modo de conclusiones
Más allá del modo en que definitivamente fue asumido el deporte en los
textos constitucionales, debe reconocerse que su consagración en ese rango
jurídico-normativo y político constituye una manifestación inequívoca del
reconocimiento social alcanzado por el mismo, consecuencia de la idea imperecedera de mejoramiento de la calidad de vida y las relaciones humanas que
ha logrado trasmitir en las sociedades donde se han instrumentado políticas
públicas en torno a la actividad deportiva. Se marcó, así, una ruptura con el
pasado: el deporte comenzó a evidenciar una debida atención del Estado, que
hasta entonces se había mostrado inhibido ante el mismo, comenzando a ser
objeto de mayor espacio, al menos desde el punto de vista jurídico-formal,
promulgándose consecuentemente legislaciones complementarias al respecto,
imprescindibles para la consecución final del pleno desarrollo de la actividad
deportiva.
Sin embargo, ha correspondido al Derecho el rezago en llegar a comprender el deporte desde su óptica particular. Y, precisamente desde el Derecho,
ocurre que se puede dimensionar el deporte, teniendo en cuenta que el mismo
es un fenómeno normativo, donde las reglas y normas en ocasiones, incluso,
desbordan los límites permisibles en cada modalidad deportiva e inundan
316
diferentes ámbitos sociales. Consecuentemente, lejos hemos de encontrarnos,
en el Derecho, de subvalorar y minimizar el ámbito deportivo, toda vez que
del mismo se derivan efectos que repercuten directamente en la sociedad, y
ésta, al estar regida por el imperio del Derecho, no debe hacer caso omiso de
la actividad deportiva.
Este planteamiento gana mayor repercusión cuando se trata de la positivación del deporte en los ordenamientos jurídicos, y, a la vez, mucho más
cuando se trata, esta incorporación al Derecho, desde la perspectiva de la
constitucionalización del mismo como un derecho fundamental, tendencia
novedosa que incide directamente en nuestro contexto particular. De tal modo,
sería inconsecuente no plantearse la necesidad de adecuar el ámbito deportivo
a los principios y normas del Derecho, vigentes en cada sociedad. Esta idea,
que se expone obvia desde la óptica del Derecho, sin embargo desde la visión
de las organizaciones deportivas no ha sido del todo aceptada, postulándose
tradicionalmente desde las mismas la visión de que el Derecho se detiene ante
los «muros del mundo deportivo», negándose a aceptar o adecuar, en ocasiones,
sus postulados a los imperantes jurídicamente.
Por tal motivo, se hace impostergable un acercamiento al deporte desde
la perspectiva del Derecho, que permita delinear los contornos teóricos de la
dogmática particular del derecho al deporte, en primer lugar, y a partir de la
misma determinar si sus elementos constitutivos operan en el ámbito normativo del deporte, bien sea éste producto de los órganos estatales o bien de las
organizaciones deportivas. Con respecto a éstas últimas, el derecho al deporte
adquiere una dimensión particular, toda vez que su ejercicio discurrirá, al unísono, en un ámbito peculiarísimo de las relaciones sociales: el ámbito regido
por las organizaciones deportivas, de las cuales emanan los principales actos y
normas que regulan la actividad deportiva. Una sencilla observación al resto de
los derechos fundamentales de carácter social, económico y cultural (trabajo y
seguridad social, salud, educación, cultura, entre otros) y se apreciará como en
ningún caso la determinación de los mismos se origina en el seno de organizaciones internacionales, que, incluso, pretenden erigirse como supranacionales.
Es obvio, que la emergencia reciente del derecho al deporte impone su estudio
desde el Derecho que permita satisfacer su dogmática particular con el propósito
de articular correctamente su incardinación en los respectivos ordenamientos
jurídicos. Por demás, la formulación jurídica del derecho al deporte no ha gozado de los beneficios de una construcción teórica que lo consolide en lo que
técnico-jurídicamente se refiera, siendo hasta el momento un derecho glosado
317
retóricamente más que elaborado teóricamente, incidiendo negativamente esta
situación en su expansión hacia otros ordenamientos jurídicos donde aún no
se ha reconocido como tal. Por tanto, esos cauces teóricos exigen su definitiva
identificación con el propósito de exhibir, definitivamente, la posibilidad de
incorporar el derecho al deporte al catálogo de derechos fundamentales reconocidos en los respectivos textos constitucionales. Y, finalmente, con ello, dotarlo
de un sistema de garantías jurídicas que permitan su restablecimiento pleno
cuando sea menoscabado, lesionado o restringido en algunos de los elementos
que conforman su dogmática particular, dimensionándolo definitivamente como
un pleno derecho subjetivo.
318
Estatuto del aficionado, Código de Defensa del Consumidor e Infraestructura en los Estadios de Fútbol
Estatuto del aficionado,
Código de Defensa del Consumidor e
Infraestructura en los Estadios de Fútbol
Gustavo Lopes Pires de Souza
Master en Derecho Deportivo
Edio Hentz Leitão
Abogado
Sumario: I. Introducción.- II. Normativa de la FIFA con respecto a la estructura en los estadios de fútbol.- III. Normativa de la UEFA en relación a la
infraestructura de los estadios de fútbol.- IV. La infraestructura de los estadios
en el Estatuto de Defensa del Aficionado y en el Código de Defensa del Consumidor.- V. Conclusión.
I. Introducción
Con la mejora de la visibilidad de los eventos deportivos, la seguridad
y el confort en los estadios de fútbol se ha convertido cada vez más como en
una necesidad que debe ser conocida y observada por todos los responsables de
la gestión de los estadios deportivos, así como por los dirigentes de entidades
deportivas.
Así, cabe a todos proponer, proyectar, adaptar, reformular, ejecutar,
reformar, financiar, legislar, implementar y fiscalizar medidas que tornen más
seguros, confortables y eficientes los estadios de fútbol y sus instalaciones.
319
Gustavo Lopes Pires de Souza / Edio Hentz Leitão
El presente artículo abordará, inicialmente, las recomendaciones de la
FIFA y de la UEFA, que no tienen fuerza de ley o estatutaria, pero deberán
ser utilizadas, en todo o en parte, para la formulación de normas que se tornen
obligatorias y cuya aplicación pueda ser exigida para los estadios de fútbol en
todo nuestro territorio, independiente de sus dimensiones, de la capacidad de
espectadores, de la tipología, del tiempo de existencia o de su localización.
A continuación serán analizadas las disposiciones del Estatuto del Aficionado y del Código de Defensa del Consumidor, leyes brasileñas que traen
disposiciones atinentes al confort y al trato a los consumidores de los eventos
deportivos.
Es importante destacar que el estadio deportivo corresponde a un gran
teatro apto para representaciones que envuelven pasión, drama, fe, esperanza
y tensión, las cuales se desenrollan delante de miles de personas, al menos por
noventa minutos.
En este sentido, resulta fundamental diseñar, construir y mantener un
espacio que tenga una arquitectura ideal, simple y armoniosa y permita a los
aficionados asistir al espectáculo en condiciones de seguridad y confort.
II. Normativa de la FIFA con respecto a la estructura de los estadios de fútbol
El órgano máximo del fútbol ha editado un manual de recomendaciones
para los estadios de fútbol, el cual debe ser utilizado en las Copas del Mundo de
2006, 2010 y 2014: se trata del Football Stadiums Technical Recommendations
and Requirements (Recomendaciones Técnicas y Requisitos a los Estadios).
La preocupación de la FIFA se inicia antes de la construcción, momento
en el que debe analizarse y valorarse si el nivel del tamaño y de las comodidades
establecidas responden a la demanda y el uso futuro. Lo ideal es que haya un
estadio moderno hábil para ser utilizado, al menos, por treinta años.
La capacidad de los estadios será de, al mínimo, treinta mil espectadores
para partidos internacionales y cincuenta mil para finales de Copa de las Confederaciones y Copa del Mundo.
Los estadios deben estar provistos de aparcamientos para automóviles y
autobuses, así como medios de transporte masivo. Si se prevén eventos internacionales deben contar también, en sus inmediaciones, con hoteles, centros
comerciales y aeropuerto.
320
El solar en que se ubicará la construcción del estadio debe ser suficientemente extenso para permitir ampliaciones y readaptaciones futuras, y el
espacio de aledaños e inmediaciones debe permitir una fácil circulación de
los aficionados.
En otro orden, el proyecto de construcción debe permitir un mantenimiento
no excesivamente costoso y sostenible desde un punto de vista medioambiental,
evitándose el exceso de tráfico, ruido e iluminación excesiva que afecte a los
edificios cercanos. Estos problemas pueden ser resueltos con la construcción
de los estadios en áreas degradadas.
Una gran preocupación de la FIFA es la inutilización de los estadios
cuando no hay juegos (la situación de estadios vacíos), de ahí que recomiende
la programación de actividades deportivas distintas al fútbol a lo largo de la
semana. Además, con objeto de aumentar la utilización y la viabilidad financiera de los estadios, se recomienda adaptar los recintos e instalaciones para
organizar conciertos, festivales y otros eventos masivos.
Para que el sol no perjudique a los atletas, la orientación geográfica ideal
del campo es la norte-sur, si bien dicha orientación se alterará para adaptarse
a las características y particularismos regionales.
La seguridad de los espectadores es un tema prioritario, recomendándose
que las escaleras y los pasillos estén libres de obstáculos. Las puertas de acceso
deben poder ser abiertas desde el interior al exterior del estadio y permanecerán
abiertas mientras haya público. Con el fin de evitar invasiones de campo, las
puertas de acceso deben disponer de un sistema de bloqueo de fácil manejo
por quienes estén dentro del terreno de juego.
La seguridad debe ser garantizada también por una unidad o centro de
control, con vista panorámica y cámaras de vigilancia y por, al menos, una sala
de primeros auxilios.
Por último, se propone la división del estadio en cuatro zonas:
• Zona 1 (Zona temporal de seguridad) – Terreno de juego, en el cual se
desarrolla el encuentro.
• Zona 2 (Zona del espectador) – Gradas y áreas de circulación pública.
• Zona 3 (Zona de seguridad temporal) – Áreas de circulación en los
alrededores del estadio.
321
• Zona 4 (zona de seguridad final) – Área abierta afuera de los límites del
estadio y que lo separa de los aparcamientos y de las áreas públicas.
En lo que se refiere a los aparcamientos, debe haber al menos una plaza de
automóvil para cada seis espectadores y una plaza de autobús para cada ciento
veinte espectadores en un perímetro de 1,5 kilómetros. Las áreas especiales
(VIP) deberán tener aparcamiento privado, preferentemente dentro del estadio.
Las delegaciones deben tener dos plazas para autobuses y ocho para
automóviles dentro del estadio, con fácil acceso a los vestuarios y separadas
del público.
Para los partidos de la Copa del Mundo y las finales de la Copa de las
Confederaciones, el terreno de juego debe tener 105 metros de longitud por 68
metros de ancho y el césped puede ser artificial.
Con el fin de evitar avalanchas con incidentes, lo ideal es que no haya
vallas o fosos separando las gradas del terreno del juego. Las invasiones de
campo deben ser evitadas por vigilantes de seguridad y policías.
Los banquillos de reservas deben tener capacidad para veintidós jugadores y estar situados, como máximo, a cinco metros de la línea de centro del
terreno de juego.
Debe garantizarse la visibilidad del terreno de juego, razón por la cual
las vallas publicitarias han de tener una altura entre 90 y 100 centímetros y no
deben, en ningún caso, obstaculizar la visión de los espectadores.
Asimismo, las vallas publicitarias han de ser visibles por las cámaras de
televisión, situándose entre cuatro y cinco metros de la lateral, a cinco metros
del gol y a tres metros del juez de línea.
Los jugadores y los árbitros han de tener un área de entrada exclusiva
y segura, con espacio suficiente para circulación de automóviles, autobuses y
ambulancias.
La entrada al terreno de juego debe estar protegida por un túnel telescópico cortafuego, evitándose que los jugadores puedan ser golpeados por objetos
lanzados por los aficionados.
En lo concerniente a la comodidad de los espectadores, la cobertura
de las gradas es deseable en lugares húmedos o con alta incidencia de sol,
lluvia o frío.
322
El estadio debe tener asientos individuales que se fijen en las gradas,
siendo el ancho mínimo sugerido de 47 centímetros, con soporte de, al menos,
30 centímetros. Para facilitar la circulación, se recomienda una distancia mínima
de 85 centímetros desde la parte posterior del asiento.
Los asientos especiales (VIP) deben tener localización central y separada
del resto del público en general.
Todos los espectadores deben tener perfecta visibilidad del terreno del
juego, o sea, no son admisibles los puntos ciegos.
En los estadios debe haber al menos unos cinco puntos de venta de
productos para cada mil espectadores, equipados con pantallas de televisión para que el público pueda seguir el partido, debiendo aceptar tarjetas
de crédito.
Los estadios deben poseer sectores habilitados para el acceso de personas
deficientes con rampas, baños adaptados y servicio de apoyo.
Las personas con deficiencia deben tener puertas exclusivas con acceso
a las áreas adaptadas, y en cada espacio para las sillas de ruedas debe haber un
asiento para acompañante, así como conexiones eléctricas.
Los estadios deben tener, por lo menos, cuatro sectores que pueden subdividirse en subsectores, estando prohibido el acceso entre los sectores. Todos
los asientos estarán numerados, de forma que el espectador pueda identificar
sin dificultad el que le corresponde.
Es esencial que los estadios dispongan de sistemas de megafonía que
permitan a los organizadores del evento comunicarse con el público.
El marcador debe, como mínimo, señalar el resultado del encuentro y los
jugadores que han materializado los posibles goles.
FIFA recomienda la construcción de veinte inodoros y siete lavabos para
cada mil mujeres y diez retretes y cinco lavabos para cada mil hombres.
A fin de evitarse el retraso o la suspensión de los eventos por falta de fluido
eléctrico, FIFA recomienda la instalación de generadores de energía alternativa
capaces de funcionar durante tres horas.
El sistema de iluminación debe posibilitar una transmisión por televisión con calidad y evitar molestias de los jugadores, árbitros, espectadores y
vecindario cercano.
323
Asimismo, preocupada con la sostenibilidad ambiental, FIFA ha creado el
Programa Green Goal, que tiene como objetivo reducir las emisiones de CO2
en los eventos deportivos. Respecto al agua, se recomienda el almacenamiento
de la necesaria para el césped y para los baños.
Con el fin de limitar la cantidad de residuos, se recomienda la reutilización
de los vasos y la venta de productos sin envases.
Por último, deben instalarse placas fotovoltaicas para energía solar y
vidrios especiales que reduzcan el calor, con el consiguiente ahorro de energía
eléctrica.
III. Normativa de la UEFA en relación a la infraestructura de los estadios de fútbol
La UEFA, por su parte, elaboró y aprobó la UEFA Stadium Infrastructure
Regulations, la cual divide las recomendaciones en cuatro categorías, de acuerdo
con la capacidad del estadio. Los requisitos se incrementan de acuerdo con el
número de espectadores. En todo caso, UEFA prohíbe gradas desmontables.
Cada sector de gradas debe disponer al menos de un servicio de bebidas;
los asientos deben ser individuales, separados, numerados y de material no
inflamable, con distancia de, al menos, treinta centímetros.
Además, todos los estadios deben poseer una unidad de control organizativo equipada con observadores y sistema permanente de vigilancia con
cámaras de televisión que cubran todo el estadio y sus inmediaciones. Este
sistema debe también ser capaz de sacar fotos de identificación de cualquier
individuo que altere el orden, a fin de que puedan adoptarse inmediatamente
las medidas necesarias para el restablecimiento del orden, así como retirarse
el espectador del estadio e incluso detenerlo.
En los estadios debe haber un sistema de megafonía eficaz con objeto de
poder mantener la comunicación con el público dentro y fuera del estadio. El
sistema ha de estar protegido de cortes de energía y disponer de señalización
clara e inteligible (con indicaciones reconocidas por símbolos) tanto en el
interior como en el exterior del recinto deportivo.
Debe haber un mínimo de dos sectores, con por lo menos cincuenta
asientos cubiertos y confortables destinados a las personas con deficiencias y
sus acompañantes.
324
Es importante destacar la recomendación de que haya números razonables
de baños, de acuerdo con el aforo del estadio.
IV. La infraestructura de los estadios en el Estatuto de Defensa del Aficionado y en el Código de Defensa del Consumidor
Las inversiones en el deporte no pueden prescindir de una atención especial al aficionado-espectador, cuando con su asistencia a los estadios contribuye
decisivamente al mantenimiento de la actividad económica deportiva. De ahí
que no pueda quedarse al margen de una protección más necesaria en tanto que
resulta ser la parte más débil.
En este punto, cuando consideramos todos los aspectos integrantes de la
cadena de consumo, en especial referencia a la infraestructura de los estadios, el
Código de Defensa del Consumidor y el Estatuto del Aficionado protagonizan
y maximizan la protección del espectador-consumidor.
Incluso antes de la promulgación de la Ley número 10.671/2003, conocida como Estatuto del Aficionado, el Código de Defensa del Consumidor
podía ser perfectamente aplicado a favor del aficionado asistente al espectáculo
deportivo cuando fuera víctima de algún daño o pérdida, justificándose dicha
aplicación con base en:
a)La Constitución Federal, al ser el centro irradiador de protección del
consumidor, vinculando el Estado y todos los intérpretes de la ley(1);
b)La Ley Pelé, que equiparaba al aficionado pagador (aquél que asiste
al estadio adquiriendo su entrada), a todos los efectos legales, al consumidor, en los términos del artículo 2.º del Código de Defensa del
Consumidor;
c)La filosofía de protección del más débil, que exige el reequilibrio, ya
que hay una desigualdad de posiciones y derechos entre el consumidor
y el proveedor(2).
C. L. Marques, Manual de direito do consumidor, Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.
C. A, Bittar, Direito do consumidor – Código de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1990.
(1)
(2)
325
Y con la vigencia del Estatuto del Aficionado, que se aplica solamente al
deporte profesional, se ha equiparado al proveedor, en los términos del Código
de Defensa del Consumidor, a la entidad responsable de la organización de la
competición, así como a la entidad de práctica deportiva detentora del mando
del juego. Se ha establecido, además, que a la defensa en juicio de los intereses
y derechos de los espectadores será de aplicación la misma disciplina que, para
los consumidores, determina el título III del Código de Defensa del Consumidor.
A pesar de que el Estatuto del Aficionado es una ley especial con elementos
propios, dada la especificidad de la relación entre espectador y proveedor, característica del Derecho Deportivo, ya defendimos(3) cómo el Estatuto concuerda
perfectamente con el Código de Defensa del Consumidor por la coherencia que
hay entre ambos textos. Y esa concordancia posibilita e impone una aplicación
concomitante, simultánea y coherente de esas dos leyes, que presentan ámbitos
de aplicación convergentes en el sentido de maximizar la protección del espectador y la materialización de los mandatos constitucionales(4).
Y, por si no fuera suficiente, según el artículo 14 del Estatuto del Aficionado,
inserto en capítulo que trata «De la Seguridad del Aficionado Partícipe del Evento
Deportivo», la responsabilidad por la seguridad del aficionado-espectador en el
evento deportivo es de la entidad organizadora y de sus dirigentes, sin que ello obste
a la aplicación de los artículos 12 a 14 del Código de Defensa del Consumidor.
Por lo tanto, en un evento deportivo, la responsabilidad del proveedor
también puede originarse de forma objetiva, esto es, por el «hecho del producto
y del servicio», de acuerdo con lo que determinan los artículos 12, 13 y 14
del Código de Defensa del Consumidor, en especial en lo concerniente a la
responsabilidad sin culpa, que facilita al espectador las posibles acciones de
responsabilidad civil. En cambio, cabe destacar cómo la Ley de la Copa, de
forma a nuestro juicio desafortunada, suspendió la aplicación de los artículos del
Estatuto do Torcedor que establecía la responsabilidad objetiva del proveedor(5).
E. H. Leitão, «O diálogo entre o Estatuto do Torcedor e o Código de Defesa do Consumidor».
Disponible en: http://www.ibdd.com.br/index.php/colunas/o-dialogo-entre-o-estatuto-dotorcedor-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor. Acceso el 17 de septiembre de 2013.
C. L. Marques, op. cit., p. 89.
E. H. Leitão, «A Lei Geral da Copa na contramão da defesa do torcedor», Disponible en:
http://www.ibdd.com.br/index.php/colunas/a-lei-geral-da-copa-na-contramao-da-defesado-torcedor. Acceso el 17 de septiembre de 2013.
(3)
(4)
(5)
326
Es necesario entender, pues, que el cumplimiento de las directrices normativas significa una inversión en la infraestructura en los estadios y, consecuentemente, el respeto a las normas de protección al espectador se muestra como
una acción inteligente de los clubes para agregar valor a su marca y fidelizar
aún más a sus aficionados, transmitiéndoles la sensación de respeto, prestigio
y, lo que es principal, confort y seguridad, y fomentando la propia facturación,
sea por medio de la taquilla, sea por medio de la venta de los más variados
productos disponibles en los matchdays (días de partidos).
Así lo ha advertido Eric Betting: «Mientras no situemos al aficionado en
la primera línea de la prioridad de un club, será muy difícil cambiar realmente
la condición de gestión del deporte. Europa lo percibió hace veinte años en la
revolución provocada por la Premier League inglesa y por la Liga de Campeones de la UEFA»(6).
Sin embargo, por desgracia no es eso lo que se ha hecho en nuestro país.
Basten las siguientes informaciones obtenidas en el sitio del Instituto Brasileño
de Derecho Deportivo:
Asientos rotos, baños sucios, elevado precio de las entradas, falta de accesos adecuados y aparcamientos costosos son algunos de los problemas más
comunes de los estadios brasileños y son tenidos como los malos cuando se
trata de la presencia de los aficionados en las gradas, según revela un estudio
de la consultoría Pluri.
El estudio realizado por la empresa apuntó que el aficionado es hoy más
exigente y quiere más confort, y no ha sido bien tratado por los clubes.
Y es por ignorar a ese público que los clubes brasileños están en la «zona
de rebajamiento» en lo que se refiere a los ingresos por taquilla. Comparados a
los extranjeros, los equipos de Brasil aprovechan menos esa fuente potencial de
ingresos que países menos importantes en el fútbol, como China y Estados Unidos.
En Brasil, solamente el 8% de los ingresos de los clubes proviene de las
taquillas, mientras los europeos cubren el 20% de su presupuesto con la venta
de entradas.
En el extranjero, los clubes han mejorado las estructuras de sus estadios
y ello se ha traducido en mayores ingresos por taquilla. Es especialmente sig
(6)
Disponible en: http://negociosdoesporte.blogosfera.uol.com.br. Acceso el 9 de febrero de
2012.
327
nificativo el caso de Alemania. Con una buena estructura, los clubes alemanes
mantienen ocupados, en sus encuentros, casi todos los asientos en las gradas:
son vendidos nueve de cada diez entradas sacadas a la venta,
Aunque tardíamente, los clubes están dándose cuenta de la situación.
Y, gracias a la Copa del Mundo, diversos estadios están siendo construidos o
reformados, lo que debe dar más confort y seguridad a los aficionados.
Se espera que, con ese cambio de mentalidad de los clubes, tras el mundial
la media de asistencia a los estadios se incremente un 46%.
Sin embargo, resuelto el problema de la falta de infraestructuras dentro
de los estadios, el problema se traslada a las inmediaciones, a los aledaños, a
los accesos. Como destaca João Vaz, presidente de la AbrArenas (Asociación
de las instalaciones multiuso), no se adelanta nada con construir una instalación
inmensa, si no va a acompañada de accesos y aledaños adecuados. Vaz cree que
los nuevos estadios van a cambiar la forma en que los brasileños «consumen» el
deporte, pero sostiene que los clubes brasileños aún van a sufrir hasta aprender
a tratar con ese nuevo cliente(7).
Todavía hay datos importantes a ser considerados, de acuerdo con el
informe realizado por la Pluri Consultoría, en el cual la violencia, el elevado
precio de las entradas y la dificultad para adquirirlos, la baja calidad de las instalaciones y los dificultosos accesos a los estadios, la escasa oferta de transporte,
la alimentación, los encuentros poco atrayentes y la mala época atravesada por
los equipos se presentan como algunas de las causas que motivan el alejamiento
de los aficionados de los estadios. De acuerdo con el informe de la Pluri Consultoría, y que de alguna forma coincide con la tesis que sustentamos, muchos
de los problemas están por detrás de una premisa errónea arrastrada a través de
los años en muchos clubes: que la pasión por el fútbol hace que el aficionado
soporte todo por estar cerca de su equipo(8).
Aceptar y materializar las directrices de la legislación protectora del aficionado-consumidor en materia de infraestructura de los estadios (seguridad,
accesibilidad, confort, servicios de atención eficaces, higiene, entre otros)
traerá innumerables beneficios a los clubes. La Premier League, liga de la
(7)
Disponible en: http://www.ibdd.com.br/v2/index.asp?p=3&id=3201. Acceso el 18 de
septiembre de 2012.
(8)
Disponible en: http://a.espn.com.br/noticia/319363_violencia-e-ingressos-caros-sao-maiores-motivos-de-publico-baixo-em-estadios-diz-estudo. Acceso el 30 de marzo de 2013.
328
primera división de Inglaterra, es un ejemplo de ello, pues, al invertir en stadia
facilities, que es la infraestructura de facilidades al aficionado en los estadios,
determinó la ampliación de los presupuestos de los equipos y la valorización
del espectáculo, ya que el aficionado con una mejor infraestructura de consumo
en los estadios se ha transformado en un cliente mucho más dispuesto a gastar
en entradas y también en otros servicios durante el juego(9).
Por su parte, el Barcelona FC, cuando redimensionó toda su estrategia de
gestión y marketing alrededor de 2003, sabía que precisaba de un equipo fuerte
y competitivo capaz de traerle títulos; pero, también tuvo la percepción de que
necesitaba atraer a su público por medio de las más variadas formas y, en ese
sentido, trabajó para convertir el estadio del Camp Nou en un lugar seguro y
confortable a la recreación familiar, como también para generar más negocios
con las empresas. Trabajaron fuerte en el sentido de erradicar la violencia e
hicieron del estadio un punto turístico interesante y atractivo, consiguiendo
multiplicar sustancialmente la renta en un corto período de tiempo(10).
De ahí que el Estatuto de Defensa del Aficionado, en concordancia o
diálogo con el Código de Defensa del Consumidor, debe orientar y conducir
la relación entre las entidades deportivas y los aficionados, para que éstos se
sientan motivados a asistir a un evento deportivo, percibiendo que sus derechos
como consumidores están siendo debidamente respetados.
V. Conclusión
Conforme a lo expuesto, con base en la legislación y las normativas
de la FIFA / UEFA, se llega a la conclusión de que los estadios requieren las
siguientes condiciones:
• Una entrada y una salida para cada mil hinchas;
• Baños. Para los hombres: dos inodoros, seis retretes, dos lavabos. Para
las mujeres: tres inodoros y un lavabo. Todo para cada mil hinchas.
A. Somoggi, «Marketing no futebol global: atualidades sobre Direito esportivo no Brasil
e no mundo». Coordinación Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, IV Encontro
Nacional sobre Legislação Esportivo-Trabalhista, en Revista do Tribunal Superior do
Trabalho, t. III, p. 65.
(10)
F. Soriano, A bola não entra por acaso, Estratégias inovadoras de gestão inspiradas no
mundo do futebol, São Paulo: Larousse do Brasil, 2010. pp. 53/54.
(9)
329
• Los asientos deben tener espacio mínimo de cincuenta centímetros por
persona, con respaldo.
• Las entradas deben ser vendidas con antecedencia mínima de setenta
y dos horas en un número compatible con el aforo del estadio y en al
menos cinco puntos de venta dispersos por la ciudad.
•La emisión de las entradas debe ser realizada por medio electrónico,
que permita el control de la cantidad y del movimiento económico.
• El acceso del público debe ser controlado por cámaras y unidades de
control organizativo.
• El primer control de público debe ser hecho a cierta distancia del estadio.
• El segundo control será hecho en la entrada del estadio.
• Los asientos ha de ser numerados y las puertas de entrada deben abrir
para el lado externo.
• Debe haber aparcamientos en la proporción de una plaza por aficionado,
así como fácil acceso al estadio por medios de transporte masivos.
• Es necesaria la presencia de un médico, dos enfermeros y una ambulancia para cada diez mil espectadores.
• Contar con un seguro de accidentes a favor de los espectadores.
En definitiva, fidelizar verdaderamente la pasión del aficionado presupone
una inversión en la infraestructura de los estadios, pues es incompatible con
la dignidad humana la existencia de asientos rotos, baños sucios, alimentos
mal conservados y a precios abusivos, falta de acceso adecuado a los deficientes, falta de seguridad, ineficiencia en la venta de entradas, inexistencia
de servicios de atención para resolver las dudas de los aficionados en los días
de encuentros, entre otras situaciones contrarias a la legislación protectora del
aficionado-consumidor.
Los dirigentes deportivos necesitan seguir el ejemplo de Europa y utilizar
profesionales con un background compatible para una gestión deportiva creativa
y calificada, teniendo la percepción de que el aficionado, como cliente, tiene
un papel fundamental en la búsqueda de resultados positivos dentro y fuera de
las cuatro líneas, pero para ello es necesario incrementar la cultura de respeto
a las leyes, en especial al Estatuto del Aficionado.
330
Es fundamental que el gestor deportivo conduzca sus acciones sin prescindir de la noción de que el deporte es una actividad de entretenimiento y que
en ese tipo de mercado existe la concurrencia, principalmente cuando los datos
importantes nos revelan que la pasión del aficionado no es suficiente para llevar
el público a los estadios.
Bibliografía
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Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.
Brasil, Ley núm. 8.078, de 11 de septiembre de 1990, sobre el Código de
Defensa del Consumidor.
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del Aficionado y otras providencias.
FIFA – Football Stadiums Technical Recommendations and Requirements
[«Recomendaciones técnicas y requisitos para estadios»), Manual con
directrices para las Copas del Mundo de 2006, 2010 y 2014.
Jordão, M., Souza, G. L. P. de: Comentarios al Estatuto del Hincha (Lei nº
10.671/2003). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
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de arbitragem», IBDD, Disponible en: http://bit.ly/106Ejw2.
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inspiradas no mundo do futebol, São Paulo: Larousse do Brasil, 2010.
UEFA – UEFA Stadium Infrastructure. Regulations.
332
Código Mundial Antidopaje
Legislación
333
Legislación
334
Código Mundial
Antidopaje
[Texto revisado de 2015] *
Traducción de
Universidad de Sevilla
Tabla de contenidos.
Propósito, ámbito de aplicación y organización del Programa Mundial
Antidopaje y del Código.
El Código.
El Programa Mundial Antidopaje.
Las normas internacionales.
Los modelos de buenas prácticas y directrices.
Fundamentos del Código Mundial Antidopaje.
Primera Parte: Control de dopaje.
Introducción.
335
Legislación
Artículo 1. Definición de dopaje.
Artículo 2. Infracción de las normas antidopaje.
2.1. La presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra de un deportista.
2.2. Uso o intento de uso por parte de un deportista de una sustancia prohibida o de un método prohibido.
2.3. Evasión, negativa o resistencia a una recogida de muestras.
2.4. Localizaciones fallidas.
2.5. Falsificación o intento de falsificación de cualquier parte del procedimiento de control del dopaje.
2.6. Posesión de sustancias o métodos prohibidos.
2.7. Tráfico o intento de tráfico de cualquier sustancia prohibida o método
prohibido.
2.8. Administración o intento de administración de alguna sustancia o
método prohibido «en competición» a un deportista, o administración
o intento de administración «fuera de competición» de alguna sustancia
o método prohibido que están prohibidos «fuera de competición» a un
deportista.
2.9. Complicidad.
2.10. Asociaciones prohibidas
Artículo 3. Prueba del dopaje.
3.1. Carga y grado de prueba.
3.2. Medios de establecer hechos y presunciones.
Artículo 4. La lista de sustancias y métodos prohibidos.
4.1. Publicación y revisión de la lista de sustancias y métodos prohibidos.
4.2. Sustancias y métodos prohibidos identificados en la lista de sustancias
y métodos prohibidos.
4.3. Criterios para la inclusión de las sustancias y métodos en la lista de
sustancias y métodos prohibidos.
4.4. Autorización por uso terapéutico («AUTs»).
336
4.5. Programa de seguimiento.
Artículo 5. Controles e investigaciones.
5.1. Propósito de los controles e investigaciones.
5.2. Alcance de los controles.
5.3. Controles en acontecimientos deportivos.
5.4. Planificación de los controles.
5.5. Requisitos de los controles.
5.6. Información sobre la localización del deportista.
5.7. Regreso a la competición de los deportistas retirados.
5.8. Investigaciones y recogida de información.
Artículo 6. Análisis de las muestras.
6.1. Utilización de laboratorios aprobados y acreditados.
6.2. Finalidad del análisis de las muestras.
6.3. Utilización de muestras para investigación.
6.4. Normas para análisis de las muestras y su comunicación.
6.5. Posterior análisis de una muestra.
Artículo 7. Gestión de los resultados.
7.1. Responsabilidad por la conducción de los resultados gestionados.
7.2. Revisión de los resultados analíticos adversos.
7.3. Notificación al término de la instrucción de los resultados analíticos
adversos.
7.4. Instrucción de los resultados anómalos.
7.5. Instrucción del resultado de pasaporte anómalo y adverso.
7.6. Instrucción por localización fallida.
7.7. Examen de otras infracciones de normas antidopaje que no cubren
los artículos del 7.1 al 7.6.
7.8. Identificación de infracciones anteriores a las normas antidopaje.
337
Legislación
7.9. Principios aplicables a las suspensiones provisionales.
7.10. Notificación de las decisiones por los resultados gestionados.
7.11. Retirada del deporte.
Artículo 8. Derecho a un juicio justo y notificación de la decisión judicial.
8.1. Juicio justo.
8.2. Audiencias en acontecimientos deportivos.
8.3. Renuncia al juicio.
8.4. Notificación de la decisión.
8.5. Decisiones únicas ante el TAD.
Artículo 9. Anulación automática de los resultados individuales.
Artículo 10. Sanciones individuales.
10.1. Anulación de los resultados en el gran acontecimiento deportivo
durante el cual tiene lugar la infracción de la norma antidopaje.
10.2. Suspensiones por presencia, uso o intento de uso, o posesión de
sustancias o métodos prohibidos.
10.3. Suspensión por otras infracciones de normas antidopaje.
10.4. Anulación del período de suspensión cuando hay ausencia de culpa
o negligencia.
10.5. Reducción del período de suspensión basado en la ausencia de culpa
o de negligencia significativa.
10.6. Anulación, reducción, o suspensión del período de suspensión u otras
consecuencias por razones diferentes a una infracción.
10.7. Infracciones múltiples.
10.8. Anulación de resultados en competiciones posteriores a la recogida
de muestras o a la comisión de una infracción de las normas antidopaje.
10.9. Asignación de los costos del TAD y del premio conseguido fraudulentamente.
10.10. Consecuencias económicas.
10.11. Inicio del período de suspensión.
338
10.12. Estatus durante una suspensión.
10.13. Publicación automática de una sanción.
Artículo 11. Sanciones a los equipos.
11.1. Controles de los deportes de equipo.
11.2. Consecuencias para los deportes de equipo.
11.3. El organismo responsable del acontecimiento podrá imponer consecuencias más estrictas para los deportes de equipo.
Artículo 12. Sanciones a las organizaciones deportivas.
Artículo 13. Apelaciones.
13.1. Decisiones sujetas a apelación.
13.2. Recurso de las decisiones relativas a infracciones de las normas
antidopaje, consecuencias, suspensiones provisionales, reconocimiento
de decisiones y jurisdicción.
13.3. No emisión de la decisión de la organización antidopaje dentro del
plazo establecido.
13.4. Recursos relativos a las AUT(s).
13.5. Notificación de las decisiones recurridas.
13.6. Recurso de las decisiones adoptadas en virtud de las Partes Tercera
y Cuarta del Código.
13.7. Recurso de las decisiones sobre suspensión o anulación de la acreditación de un laboratorio.
Artículo 14. Confidencialidad y comunicación.
14.1. Información relativa a resultados analíticos adversos, resultados
anómalos y otras infracciones confirmadas de las normas antidopaje.
14.2. Notificación de las decisiones de infracción de las normas antidopaje
y revisión de expedientes.
14.3. Divulgación pública.
14.4. Comunicación de estadísticas.
14.5. Centro de información sobre control del dopaje.
339
Legislación
14.6. Confidencialidad de los datos.
Artículo 15. Aplicación y reconocimiento de decisiones.
Artículo 16. Control del dopaje de los animales que participen en competiciones deportivas.
Artículo 17. Plazo de prescripción.
Segunda parte: Educación e investigación.
Artículo 18. Educación.
18.1. Concepto fundamental y objetivo primario.
18.2. Programas y actividades.
18.3. Códigos de conducta profesional.
18.4. Coordinación y cooperación.
Artículo 19 Investigación.
19.1. Propósitos y objetivos de la investigación antidopaje.
19.2. Tipos de investigación.
19.3. Coordinación de las investigaciones y puesta en común de los
resultados.
19.4. Prácticas investigadoras.
19.5. Investigación usando sustancias prohibidas y métodos prohibidos.
19.6. Uso indebido de los resultados.
Tercera parte: Funciones y responsabilidades.
Artículo 20. Funciones y responsabilidades adicionales de los signatarios.
20.1. Funciones y responsabilidades del Comité Olímpico Internacional.
20.2. Funciones y responsabilidades del Comité Paralímpico Internacional.
20.3. Funciones y responsabilidades de las federaciones internacionales.
20.4. Funciones y responsabilidades de los Comités Olímpicos nacionales
y de los Comités Paralímpicos nacionales.
340
20.5. Funciones y responsabilidades de las organizaciones nacionales
antidopaje.
20.6. Funciones y responsabilidades de las organizaciones responsables
de grandes acontecimientos deportivos.
20.7. Funciones y responsabilidades de la Agencia Mundial
Antidopaje.
Artículo 21. Funciones y responsabilidades adicionales de los deportistas
y de otras personas.
21.1. Funciones y responsabilidades de los deportistas.
21.2. Funciones y responsabilidades del personal de apoyo a los deportistas.
21.3. Funciones y responsabilidades de las organizaciones regionales
antidopaje.
Artículo 22. Participación de los gobiernos.
Cuarta parte: Aceptación, cumplimiento, modificación e interpretación.
Artículo 23. Aceptación, cumplimiento y modificación.
23.1. Aceptación del Código.
23.2. Puesta en práctica del Código.
23.3. Puesta en práctica de programas antidopaje.
23.4. Cumplimiento del Código.
23.5. Control del cumplimiento del Código y de la Convención de la
UNESCO.
23.6. Consecuencias adicionales del incumplimiento del Código por parte
de un signatario.
23.7. Modificación del Código.
23.8. Denuncia del Código.
Artículo 24. Interpretación del Código.
Artículo 25. Disposiciones transitorias.
341
Legislación
25.1. Aplicación general del Código de 2015.
25.2. No retroactividad, salvo los artículos 10.7.5. y 17, o que se aplique
el principio de «lex mitior».
25.3. Aplicación de las decisiones emitidas antes del Código de 2015.
25.4. Infracciones múltiples cuando la primera infracción ocurre antes
del 1 de enero de 2015.
25.5. Enmiendas adicionales al Código.
Apéndice 1. Definiciones.
Apéndice 2. Ejemplos de aplicación del artículo 10.
Propósito, ámbito de aplicación y organización del Programa Mundial Antidopaje y del
Código
Los propósitos del Código Mundial Antidopaje y del Programa Mundial
Antidopaje en el que se enmarca son:
▪ Proteger el derecho fundamental de los deportistas a participar en actividades deportivas libres de dopaje, fomentar la salud y garantizar
de esta forma la equidad y la igualdad en el deporte para todos los
deportistas del mundo;
▪ Velar por la armonización, la coordinación y la eficacia de los programas contra el dopaje a nivel internacional y nacional con respecto a la
detección, disuasión y prevención del dopaje.
El Código
El Código es el documento fundamental y universal en el que se basa
el Programa Mundial Antidopaje en el deporte. El propósito del Código es
promover la lucha contra el dopaje mediante la armonización universal de los
principales elementos relacionados con la lucha antidopaje. El Código es lo
suficientemente preciso para lograr una armonización completa sobre cuestiones
en las que se requiere uniformidad, aunque lo bastante general en otras áreas para
permitir una cierta flexibilidad en lo que respecta a la forma en que se aplican
342
los principios antidopaje admitidos(1). El Código ha sido elaborado tomando
en consideración los principios de proporcionalidad y los derechos humanos.
El Programa Mundial Antidopaje
El Programa Mundial Antidopaje abarca todos los elementos necesarios
para lograr una armonización óptima de los programas y de las buenas prácticas
contra el dopaje a nivel nacional e internacional. Sus elementos principales
son los siguientes:
Nivel 1: El Código.
Nivel 2: Las normas internacionales.
Nivel 3: Los modelos de buenas prácticas y directrices.
Las normas internacionales
Las normas internacionales para las distintas áreas técnicas y operativas
dentro del Programa Mundial Antidopaje han sido y se desarrollarán mediante
consultas con los signatarios y los gobiernos, y serán aprobados por la AMA. El
propósito de estas normas es lograr una armonización entre las organizaciones
antidopaje responsables de las partes técnicas y operativas específicas de los
programas antidopaje. El respeto de las normas internacionales es obligatorio
para la observancia del Código. El Comité Ejecutivo de la AMA podrá revisar en
su momento las normas internacionales tras consultar de forma adecuada a los
signatarios, los gobiernos y otras partes interesadas. Las normas internacionales
y todas las revisiones serán publicadas en el sitio web de la AMA y entrarán en
vigor en la fecha indicada en las normas internacionales o en la actualización(2).
*
El Código Mundial Antidopaje se adoptó por primera vez en 2003, con vigencia desde
el 2004, y ya el texto modificado a partir del 1 de enero de 2009. El texto final del Código
Mundial Antidopaje incluye las revisiones que fueron aprobadas por el Comité Ejecutivo
de la Agencia Mundial Antidopaje el 11 de septiembre de 2013. El Código Mundial Antidopaje finalmente revisado fue presentado al Consejo de Fundación de la Agencia Mundial
Antidopaje en Johannesburgo, Sudáfrica, en noviembre de 2013 y aprobado con enmiendas.
Entrará en vigor el 01 de enero de 2015.
La Carta Olímpica y la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte del año
2005 adoptada en París el 19 de octubre de 2005 («Convenio de la UNESCO»), señalan
que la prevención y la lucha contra el dopaje en el deporte constituyen un aspecto esencial
de la misión del Comité Olímpico Internacional y de la UNESCO, además de reconocer
el papel fundamental que desempeña el Código.
(1)
(2)
343
Legislación
Los modelos de buenas prácticas y directrices
Se han desarrollado y se seguirán elaborando modelos de buenas prácticas
y directrices basados en el Código para proporcionar soluciones a las distintas
áreas de la lucha antidopaje. Estos modelos de buenas prácticas y directrices
serán recomendados por la AMA y estarán a disposición de los signatarios y
otras partes interesadas, pero no serán obligatorios. Además de la documentación, la AMA podrá poner también a disposición de los signatarios asistencia
para la formación(3).
Fundamentos del Código Mundial Antidopaje
Los programas antidopaje pretenden proteger lo intrínsecamente valioso
del deporte. Este valor intrínseco se denomina a menudo «espíritu deportivo», es
la esencia misma del olimpismo, la búsqueda de la excelencia humana a través
de la perfección de los talentos naturales de la persona, es el juego limpio. El
espíritu deportivo es la celebración del espíritu humano, el cuerpo y la mente,
y se refleja en los valores que encontramos en el deporte, incluyendo:
▪ Ética, juego limpio y honestidad.
▪ Salud.
▪ Excelencia en el rendimiento.
▪ Carácter y educación.
▪ Alegría y diversión.
▪ Trabajo en equipo.
▪ Dedicación y compromiso.
▪ Respeto de las normas y de las leyes.
▪ Respeto hacia uno mismo y hacia los otros Participantes.
▪ Valor.
▪ Espíritu de grupo y solidaridad.
(3)
344
Las normas internacionales contienen buena parte de los detalles técnicos necesarios para
la aplicación del Código. Las normas internacionales, en consulta con los signatarios,
gobiernos y otras partes interesadas, serán desarrolladas por expertos y se indicarán en
documentos técnicos independientes. Es imperativo que el Comité Ejecutivo de la AMA
pueda realizar cambios inmediatos en las normas internacionales sin que sea necesaria una
modificación del Código.
El dopaje es contrario a la esencia misma del espíritu del deporte.
Para poder luchar contra el dopaje fomentando el espíritu deportivo, el
Código exige que cada organización antidopaje desarrolle y ponga en marcha
programas educativos y de prevención para los deportistas, incluidos los jóvenes, y el personal de apoyo a los deportistas.
PRIMERA PARTE:
CONTROL DE DOPAJE
Introducción
La primera parte del Código establece las normas y principios concretos
antidopaje que deben seguir las organizaciones responsables de adoptar, aplicar y hacer cumplir las normas antidopaje en sus respectivas jurisdicciones, es
decir, el Comité Olímpico Internacional, el Comité Paralímpico Internacional,
las federaciones internacionales, los Comités Olímpicos Nacionales y Comités
Paralímpicos, las organizaciones responsables de grandes acontecimientos
deportivos, y las organizaciones nacionales antidopaje. En lo sucesivo, todas
estas organizaciones se denominarán en su conjunto organizaciones antidopaje.
Todas las disposiciones del Código son obligatorias en esencia y deben
cumplirse según corresponda por todas las organizaciones antidopaje, deportistas y otras personas. Este Código, sin embargo, no sustituye, ni elimina la necesidad de adoptar normas específicas antidopaje por parte de cada organización
antidopaje. Aunque algunas de las disposiciones del Código deben ser adoptadas
sin cambios sustanciales por cada una de las organizaciones antidopaje en sus
reglamentos respectivos, otras disposiciones del Código establecen principios
orientadores que conceden cierta flexibilidad a cada organización antidopaje
en la redacción de sus reglamentos, o especifican las exigencias que deben
respetar las organizaciones antidopaje sin tener que recoger obligatoriamente
estas disposiciones en sus reglamentos(4).
(4)
Estas normas y reglamentos tipo proporcionarán alternativas entre las que podrán optar
los interesados. Algunos interesados optarán por adoptar esos modelos y otros modelos
de buenas prácticas al pie de la letra. Otros decidirán adoptar los modelos reservándose
la posibilidad de hacer modificaciones. Otros interesados elaborarán incluso sus propias
normas y reglamentos, de conformidad con los principios generales y los requisitos específicos indicados en el Código.
345
Legislación
Las normas antidopaje, al igual que las normas de competición, definen las
condiciones conforme a las cuales ha de practicarse el deporte. Los deportistas
u otras personas se comprometen a aceptar estas normas como condición para
su participación y deben atenerse a estas reglas. Cada signatario deberá dotarse
de normas y procedimientos que le permitan garantizar que todos los deportistas
y otras personas bajo su autoridad, así como sus organizaciones miembro, sean
informados de las normas antidopaje vigentes de la organización antidopaje
correspondiente, y que acepten atenerse a ellas.
Cada signatario debe establecer normas y procedimientos para garantizar que todos los deportistas u otras personas que se hallen bajo su
autoridad y la de sus organizaciones miembro consientan en la difusión de
sus datos personales cuando esto sea requerido o autorizado por el Código,
queden vinculados y respeten las normas antidopaje del Código, y que se
impongan las oportunas consecuencias a aquellos deportistas u otras personas
que no las cumplan. Estas reglas y procedimientos específicos del deporte,
que tienen por objetivo aplicar las normas antidopaje de un modo global y
armonizado, tienen diferente naturaleza en los procedimientos penales y
civiles. Ellos no están destinados a ser objeto o limitados por los requisitos
nacionales y las normas legales aplicables a dichos procedimientos, a pesar
de que están destinados a ser aplicados de una manera que respete los principios de proporcionalidad y los derechos humanos. Al revisar los hechos
y la legislación sobre un caso concreto, todos los tribunales de justicia, los
tribunales arbitrales de expertos y los organismos con facultades para decidir,
deben ser conscientes y respetar la distinta naturaleza de las normas antidopaje del Código y el hecho de que estas normas representan el consenso de
un amplio espectro de interesados de todo el mundo que se preocupan por
que el deporte sea limpio.
Artículo 1. Definición de dopaje.
El dopaje se define como la comisión de una o varias infracciones de las
normas antidopaje según lo dispuesto desde el artículo 2.1 al artículo 2.10 del
Código.
346
Otros documentos modelo o directrices para áreas específicas en materia antidopaje se han
desarrollado y seguirán desarrollándose sobre la base de las necesidades y expectativas
generalmente reconocidas por los interesados.
Artículo 2. Infracción de las normas antidopaje.
El propósito de este artículo es especificar las circunstancias y la conducta
que constituyen infracciones de las normas antidopaje. Las audiencias en los
casos de dopaje se realizarán sobre la base de la afirmación de que una o más
de estas normas concretas han sido vulneradas.
Tanto los deportistas como otras personas deben ser responsables de
conocer lo que constituye una infracción de las normas antidopaje y de las
sustancias y métodos incluidos en la Lista de sustancias y métodos prohibidos.
Constituyen infracciones de las normas antidopaje:
2.1. La presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra de un deportista.
2.1.1. Es un deber personal de cada deportista asegurarse de que ninguna
sustancia prohibida se introduzca en su organismo. Los deportistas son responsables de la presencia de cualquier sustancia prohibida, de sus metabolitos o de
sus marcadores, que se detecten en sus muestras. Por lo tanto, no es necesario
que se demuestre el uso intencionado, culpable o negligente, o el uso consciente por parte del deportista para poder establecer una infracción antidopaje
conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1(5).
(5)
Aquellos artículos del Código que deben incorporarse al reglamento de las organizaciones
antidopaje sin cambios sustanciales se establecen en el artículo 23.2.2. Por ejemplo, es de
vital importancia a efectos de la armonización que los signatarios basen sus decisiones en
la misma lista de infracciones del Código antidopaje, en la misma carga de la prueba y que
las consecuencias sean las mismas ante las mismas infracciones de las normas antidopaje.
Estas normas deben ser las mismas tanto si el procedimiento se desarrolla ante la federación
internacional, a nivel nacional, o ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD).
Las disposiciones del Código que no figuran en el artículo 23.2.2 siguen siendo obligatorias
en esencia aunque no se exija a una organización antidopaje que las incorpore al pie de la
letra. Estas disposiciones generalmente son de dos tipos. En primer lugar, algunas instan
a las organizaciones antidopaje a que tomen ciertas medidas, pero no es necesario incluir
esa disposición dentro de las propias normas antidopaje de la organización. Por ejemplo,
cada organización antidopaje debe planificar y llevar a cabo controles según estipula el
artículo 5, pero no es necesario que estas directrices para la organización antidopaje se
repitan en las propias normas de esa organización. En segundo lugar, algunas disposiciones
son obligatorias en esencia, pero conceden a cada organización antidopaje cierta flexibilidad en la implementación de los principios establecidos en la disposición. Por ejemplo,
para una armonización efectiva no es necesario forzar a todos los signatarios a utilizar un
único proceso de gestión de resultados ni a un mismo procedimiento de audiencia. Actual-
347
Legislación
2.1.2. Serán pruebas suficientes de infracción de las normas antidopaje
según el artículo 2.1 cualquiera de las circunstancias siguientes: presencia de
una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra A del
deportista cuando éste renuncie al análisis de la muestra B y ésta no se analice;
o bien, cuando la muestra B del deportista se analice y dicho análisis confirme la presencia de la sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores
encontrados en la muestra A del deportista; o bien, cuando la muestra B del
deportista se divide en 2 frascos y del análisis del segundo frasco se confirma
la presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores
encontrados en el primer frasco(6).
2.1.3. Exceptuando aquellas sustancias para las que se identifique específicamente un límite de cuantificación en la lista de sustancias y métodos
prohibidos, la presencia de cualquier cantidad de una sustancia prohibida, de
sus metabolitos o marcadores en una muestra de un deportista constituirá una
infracción de las normas antidopaje.
2.1.4. Como excepción a la regla general del artículo 2.1, la lista de
sustancias o métodos prohibidos o las normas internacionales podrán prever
criterios especiales para la evaluación de sustancias prohibidas que puedan ser
producidas también de manera endógena.
2.2. Uso o intento de uso por parte de un deportista de una sustancia
prohibida o de un método prohibido(7).
mente, existen varios procesos diferentes de gestión de resultados y de audiencia que son
igualmente eficaces en distintas federaciones internacionales y en distintos organismos
nacionales. El Código no requiere una uniformidad absoluta en la gestión de resultados y
en el procedimiento de audiencia; no obstante, requiere que los diversos planteamientos
de los signatarios satisfagan los principios indicados en el Código.
(6)
La infracción de las normas antidopaje cometidas en virtud del presente artículo, se han
elaborado sin considerar su infracción por un deportista. Esta regla ha sido referida en varias
decisiones del TAD como «responsabilidad objetiva». La infracción por parte de un deportista se tendrá en consideración en la determinación de las consecuencias de la infracción
de esta norma antidopaje en virtud del artículo 10. Este principio ha sido constantemente
sostenido por el TAD.
(7)
La organización antidopaje responsable de la gestión de los resultados podrá, según su
criterio, decidir que se analice la muestra B aun en el caso de que el deportista no solicite
el análisis de dicha muestra.
348
2.2.1. Constituye un deber personal del deportista asegurarse de que
ninguna sustancia prohibida entre en su organismo y que no use ningún método prohibido. Por tanto, no es necesario demostrar intención, culpabilidad,
negligencia o uso consciente por parte del deportista para determinar que se ha
producido una infracción de las normas antidopaje por el uso de una sustancia
o método prohibidos.
2.2.2. El éxito o fracaso en el uso o intento de uso de una sustancia prohibida o de un método prohibido no es una cuestión determinante. Para que
se considere que se ha cometido una infracción de la norma antidopaje, es
suficiente que se haya usado o se haya intentado usar la sustancia prohibida o
el método prohibido(8).
2.3. Evadir, la negativa o resistencia a la presentación de una recogida
de muestras.
Evadir la recogida de muestras, o bien la negativa sin justificación válida, o bien la negativa a la presentación de una recogida de muestras tras una
notificación autorizada en aplicación de las normas antidopaje(9).
(8)
En todos los casos, el uso o intento de uso de una sustancia o método prohibidos
puede determinarse por cualquier medio fiable. Como se indica en el comentario al
artículo 3.2, a diferencia de las pruebas necesarias para establecer la existencia de
una infracción de las normas antidopaje según el artículo 2.1, el uso o el intento de
uso puede establecerse por otros medios fiables, como por ejemplo la confesión del
deportista, declaraciones de testigos, pruebas documentales, conclusiones obtenidas
de los perfiles longitudinales, incluyendo los datos recogidos en el pasaporte biológico
del deportista, u otros datos analíticos que, de lo contrario, no reunirían todos los
requisitos para demostrar la «Presencia» de una sustancia prohibida según el artículo
2.1. Por ejemplo, se puede determinar el uso a partir de datos analíticos fiables obtenidos tras el análisis de una muestra A (sin confirmación del análisis de la muestra
B), o bien del análisis de una muestra B por sí sola, siempre y cuando la organización
antidopaje ofrezca una explicación satisfactoria sobra la ausencia de confirmación
obtenida con la otra muestra.
(9)
Demostrar el «intento de uso» de una sustancia o de un método prohibido puede
requerir la prueba de la intención por parte del deportista. El hecho de que se pueda
necesitar la intención para probar esta infracción concreta de la norma antidopaje no
socava el principio de responsabilidad objetiva establecido para las vulneraciones
de los artículos 2.1 y 2.2 con respecto al uso de sustancias prohibidas o métodos
prohibidos.
El uso por parte del deportista de una sustancia prohibida constituirá una infracción de la
norma antidopaje, a menos que dicha sustancia no esté prohibida fuera de la competición y
su uso por parte del deportista tenga lugar fuera de la competición. [Sin embargo, la presen349
Legislación
2.4. Localizaciones fallidas. Cualquier combinación de 3 controles fallidos
y/o irregularidad de expediente, como se definen en la Norma internacional
para los controles e investigaciones, en el periodo de 12 meses por un deportista
dentro del grupo de deportistas sometidos a controles.
2.5. Falsificación o intento de falsificación de cualquier parte del procedimiento de control del dopaje.
Toda conducta que manipule el proceso de un control de dopaje pero que
no se halle incluida de otra manera en la definición de métodos prohibidos. La
falsificación incluirá, sin límites, interferir intencionalmente o intentar interferir
en un control de dopaje oficial, proporcionar información fraudulenta a una
organización antidopaje o intimidando o intentando intimidar a un potencial
testigo(10).
2.6. Posesión de sustancias prohibidas o de métodos prohibidos.
2.6.1. La posesión por parte de un deportista «en competición» de cualquier sustancia o método prohibidos, o bien la posesión «fuera de competición»
por parte de un deportista de cualquier sustancia o método prohibidos «fuera
de competición», salvo que el deportista demuestre que la posesión cuenta con
una autorización por uso terapéutico (AUT) otorgada conforme a lo dispuesto
en el artículo 4.4 o de otra justificación aceptable.
2.6.2. La posesión «en competición» por parte del personal de apoyo a los deportistas de cualquier sustancia o método prohibidos, o bien
la posesión «fuera de competición» por parte del personal de apoyo a los
deportistas de cualquier sustancia o método prohibidos «fuera de competición» en relación con un deportista, competición o entrenamiento, salvo
que el personal de apoyo demuestre que la posesión cuenta con una AUT
cia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en una muestra obtenida
durante la competición constituye una infracción del artículo 2.1, independientemente de
cuando se le haya podido administrar dicha sustancia].
(10)
Por ejemplo, sería una infracción de la norma antidopaje «evadir la recogida de muestras»
si se estableciera que un deportista deliberadamente se está escondiendo para evadir ser
notificado o sometido a un control oficial de dopaje. La infracción de una «resistencia a
la presentación de una recogida de muestras» puede basarse en un comportamiento intencional o negligente del deportista, mientras que «evadir» o bien, «negarse» a la recogida
de muestras indica una conducta intencional por parte del deportista.
350
otorgada conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 o de otra justificación
aceptable(11) (12).
2.7. Tráfico o intento de tráfico de cualquier sustancia o método prohibido.
2.8. Administración o intento de administración «en competición» a un
deportista de una sustancia prohibida o método prohibido, la administración o
el intento de administración de cualquier método o sustancia prohibidos a un
deportista «fuera de competición».
2.9. Complicidad.
La asistencia, incitación, contribución, instigación, encubrimiento o
cualquier otro tipo de complicidad en relación con una infracción de las normas antidopaje, o bien cualquier tentativa de infracción de éstas o del artículo
10.12.1 por otra persona.
2.10. Asociaciones prohibidas(13).
La asociación por un deportista u otra persona sujeta a la autoridad de una
organización antidopaje en su capacidad profesional o relacionada al deporte
con cualquier personal de apoyo a los deportistas:
2.10.1. Si está sujeto a la autoridad de una organización antidopaje, en
periodo de suspensión; o bien
2.10.2. Si no está sujeto a la autoridad de una organización antidopaje
o la suspensión no es el resultado de un procedimiento de conformidad al
(11)
Por ejemplo, este artículo prohibiría alterar los códigos de identificación en un formulario
de control de dopaje en la toma de muestras, destruir el frasco B en el momento del análisis
de la muestra B, o alterando una muestra por la adición de una sustancia extraña.
Las conductas ofensivas hacia un control oficial de dopaje u otra persona involucrada en
un control de dopaje de cualquier manera, se dirigirán por las normas disciplinarias de las
organizaciones deportivas.
Comentario a los artículos 2.6.1 y 2.6.2: No constituiría una justificación aceptable, por
ejemplo, comprar o poseer una sustancia prohibida con el fin de proporcionársela a un
amigo o familiar, salvo en circunstancias médicas justificables en las que esa persona
disponga de prescripción facultativa al efecto, como por ejemplo comprar insulina para
un hijo diabético.
(12)
Comentario al 2.6.2: Entre las justificaciones aceptables podría incluirse, por ejemplo,
que el médico de un equipo lleve sustancias prohibidas para casos agudos y situaciones de
emergencia.
(13)
351
Legislación
Código, se ha declarado culpable o se encuentra en un proceso penal, disciplinario o profesional por estar involucrado en una conducta que habría
constituido una infracción de las normas antidopaje, si aquellas hubiesen
sido aplicables a esa persona. El estado de descalificación de esa persona
se encontrará en vigor por un periodo de seis años desde la decisión penal,
profesional o disciplinaria o la duración de la sanción penal, disciplinaria o
profesional impuesta; o bien
2.10.3. Sirve como fachada o intermediario de alguna de las personas
descritas en el artículo 2.10.1 o 2.10.2.
Para aplicar esta disposición, es necesario que el deportista o la otra
persona haya sido notificada previamente por escrito por una organización
antidopaje con jurisdicción sobre el deportista u otra persona, o por la AMA,
sobre el estado de descalificación del personal de apoyo a los deportistas y las
potenciales consecuencias de la asociación prohibida, y que el deportista o la
otra persona pueden razonablemente evitar en la asociación. La organización
antidopaje realizará esfuerzos razonables para avisar al personal de apoyo
respecto de la notificación al deportista o la otra persona, para que el personal
pueda, en el plazo de 15 días, presentar y explicar a la organización antidopaje
que los criterios descritos en los artículos 2.10.1 y 2.10.2 no le son aplicables.
(No obstante el artículo 17, el presente artículo se aplica incluso cuando la
conducta que descalifica al personal de apoyo a los deportistas se produzca
antes de la fecha de vigencia establecida en el artículo 25).
La carga de la prueba recae en el deportista o la otra persona, para así
demostrar que cualquier asociación con el personal de apoyo a los deportistas,
descrita en los artículos 2.10.1, 2.10.2, o 2.10.3 no es a título profesional o
relacionado con el deporte.
Las organizaciones antidopaje que certifiquen que el personal de apoyo a
los deportistas cumple con los criterios descritos en los artículos 2.10.1, 2.10.2,
o 2.10.3, deberán presentar la información a la AMA.
Artículo 3. Prueba del dopaje.
3.1. Carga y grado de la prueba.
Recaerá sobre la organización antidopaje la carga de probar que se ha
producido una infracción de la norma antidopaje. El grado de la prueba debe ser
tal que la organización antidopaje que ha establecido la infracción de las normas
antidopaje convenza al tribunal de expertos teniendo en cuenta la seriedad de la
352
afirmación que se hace. El grado de la prueba, en todo caso, deberá ser mayor
al de un justo equilibrio de probabilidades, pero inferior a la prueba más allá
de cualquier duda razonable. Cuando el Código haga recaer en un deportista
o en cualquier otra persona que supuestamente haya cometido una infracción
de las normas antidopaje la carga de invertir tal presunción, o de establecer la
existencia de circunstancias o hechos específicos, el grado de la prueba deberá
ser el justo equilibrio de probabilidades(14).
3.2. Medios de establecer hechos y presunciones(15).
Los hechos relativos a infracciones de la norma antidopaje pueden probarse por cualquier medio fiable, incluidas las confesiones. Las siguientes normas
de prueba serán de aplicación en los casos de dopaje:
3.2.1. Los métodos analíticos o decisiones límites aprobadas por la AMA
después de consultar con una comunidad científica relevante y que han sido
objeto de revisión por sus pares, se presumen científicamente válidos. Cualquier deportista u otra persona que intente rebatir esta presunción de validez
científica deberá, como condición previa a cualquier impugnación, notificar
primero a la AMA de la recusación y los fundamentos de la impugnación.
El TAD por iniciativa propia también podrá informar a la AMA de cualquier
impugnación. A petición de la AMA, el panel del TAD nombrará a un experto
científico apropiado para ayudar al grupo en la evaluación de la impugnación.
Dentro de los diez días siguientes a la recepción de la notificación a la AMA,
y a la recepción del expediente del TAD, la AMA tendrá también derecho a
intervenir como parte, comparecer en calidad de amicus curiae o aportar pruebas
en dicho procedimiento.
(14)
Los deportistas y otras personas no deben trabajar con los técnicos, entrenadores, médicos
u otro personal de apoyo a los deportistas que se encuentren en suspensión debido a una
infracción de las normas antidopaje o que hayan sido condenados penalmente o sancionados
profesionalmente en relación con dopaje. Algunos ejemplos de los tipos de asociación que
están prohibidos incluyen: el proceso de entrenamiento, estrategia, técnica, nutrición o
atención médica; obtención de terapia, tratamiento o prescripción, el suministro de cualquier
producto corporal para análisis, o permitir que el personal de apoyo a los deportistas sirva
como un agente o representante. Una asociación prohibida no tiene por qué recibir algún
tipo de compensación.
(15)
El grado de prueba al que deberá atenerse la organización antidopaje es similar a la norma que se aplica en la mayoría de los países para casos relativos a conducta profesional
indebida.
353
Legislación
3.2.2. Los laboratorios acreditados por la AMA, y otros laboratorios
aprobados por la misma, se presume que realizan análisis de muestras y aplican procedimientos de custodia, que son conformes a la Norma internacional
para Laboratorios. El deportista u otra persona, podrá rebatir esta presunción
demostrando que se produjo una desviación con respecto a la Norma internacional para Laboratorios, que podría haber causado razonablemente el resultado
analítico adverso.
Si el deportista u otra persona logra rebatir la presunción anterior,
demostrando que se ha producido una desviación con respecto a la Norma
internacional para Laboratorios que pudo haber causado razonablemente el
resultado analítico adverso, recaerá entonces sobre la organización antidopaje
la carga de demostrar que esa desviación no pudo ser el origen del resultado
analítico adverso(16).
3.2.3. Toda desviación con respecto a cualquier otra norma internacional
u otra norma o política antidopaje establecida en el Código o de la organización antidopaje, que no haya supuesto un resultado analítico adverso u otras
infracciones de las normas antidopaje, no invalidará tales pruebas o resultados.
Si el deportista u otra persona demuestra que una desviación con respecto a
otra norma internacional u otra norma o política de control del dopaje podría
haber causado razonablemente la infracción de una norma antidopaje basada
en el resultado analítico adverso u otra infracción de las normas antidopaje,
recaerá entonces sobre la organización antidopaje la carga de establecer que
esa desviación no se encuentra en el origen del resultado analítico adverso o
en el origen de la infracción de la norma antidopaje.
3.2.4. Los hechos demostrados mediante la sentencia de un tribunal o un
comité disciplinario profesional con jurisdicción competente que no se halle
pendiente de apelación constituirán una prueba irrefutable contra el deportista
o la otra persona a la que afecte la sentencia sobre tales hechos, a menos que
el deportista o la otra persona demuestren que dicha sentencia contraviene los
principios del derecho natural.
(16)
Por ejemplo, una organización antidopaje puede determinar la existencia de una infracción
de las normas antidopaje según el artículo 2.2 a partir de las confesiones del deportista, del
testimonio creíble de terceros, de pruebas documentales fiables, de datos analíticos fiables
procedentes de las muestras A o B, según establecen los comentarios al artículo 2.2, o
de las conclusiones extraídas del perfil de una serie de muestras de sangre o de orina del
deportista, tales como los datos contenidos en su pasaporte biológico.
354
3.2.5. El tribunal de expertos de una vista sobre infracción de las normas
antidopaje puede extraer una conclusión negativa en contra del deportista o
de la otra persona sobre la que se sostenga que ha cometido una infracción
de las normas antidopaje basándose en el rechazo por parte del deportista o
de la otra persona, tras efectuarse una solicitud con una antelación razonable
a la fecha de celebración de la vista, a comparecer en ella (ya sea en persona
o telefónicamente, según indique el tribunal de expertos) y a responder a las
preguntas de la comisión o de la organización antidopaje que haya denunciado
la infracción de las normas antidopaje.
Artículo 4. La lista de sustancias y métodos prohibidos.
4.1. Publicación y revisión de la lista de sustancias y métodos prohibidos.
Tan a menudo como sea necesario, y como mínimo anualmente, la
AMA publicará la lista de sustancias y métodos prohibidos como una norma
internacional. El contenido propuesto de la lista de sustancias y métodos
prohibidos y todas sus revisiones se proporcionarán inmediatamente por
escrito a todos los signatarios para que éstos las comenten y consulten.
La AMA se ocupará de transmitir inmediatamente cada versión anual
actualizada de la lista de sustancias y métodos prohibidos y todas las modificaciones a cada uno de los signatarios, a los laboratorios acreditados
o aprobados por la AMA, y los gobiernos, y de difundirlas en su página
de Internet. Corresponderá a partir de entonces a cada uno de los signatarios tomar las medidas necesarias para distribuir la lista a sus miembros
y afiliados. El reglamento de cada una de las organizaciones antidopaje
deberá precisar que, salvo disposición en contrario incluida en la lista de
sustancias y métodos prohibidos o en una de sus revisiones, la lista de
sustancias y métodos prohibidos y sus revisiones entrarán en vigor para esa
organización antidopaje tres meses después de su publicación por la AMA,
sin que la organización antidopaje tenga que hacer ningún otro trámite(17).
4.2. Sustancias y métodos prohibidos identificados en la lista de sustancias
La carga de la prueba corresponde al deportista u otra persona, quien debe demostrar que,
con un justo equilibrio de probabilidades, existe una desviación de la Norma internacional
para Laboratorios que podría haber causado razonablemente el resultado analítico adverso.
Si el deportista u otra persona lo logra, corresponde entonces a la organización antidopaje
demostrar a satisfacción del tribunal de expertos que esta desviación no ha podido causar
el resultado analítico adverso.
(17)
355
Legislación
4.2.1. Sustancias y métodos prohibidos.
La lista de sustancias y métodos prohibidos identificará aquellas sustancias y métodos prohibidos en todo momento (tanto «en competición» como
«fuera de competición») debido a su potencial de mejora de rendimiento en las
competiciones futuras o debido a su potencial efecto enmascarante, y aquellas
sustancias y métodos que sólo están prohibidos «en competición». La lista de
sustancias y métodos prohibidos podrá ser ampliada por la AMA para un deporte en particular. Las sustancias y los métodos prohibidos pueden incluirse
en la lista de sustancias y métodos prohibidos por categorías de sustancias (por
ejemplo, agentes anabolizantes) o por medio de referencias concretas a una
sustancia o método concreto(18).
4.2.2. Sustancias específicas. A efectos de la aplicación del artículo
10, todas las sustancias prohibidas se considerarán «sustancias específicas», excepto las pertenecientes a la categoría de sustancias anabolizantes
y hormonas, así como aquellos estimulantes y moduladores y antagonistas
hormonales identificados como tales en la lista de sustancias y métodos
prohibidos. La categoría «sustancias específicas» no se considerará «métodos prohibidos»(19).
4.2.3. Nuevos tipos de sustancias prohibidas. En el supuesto de que la
AMA amplíe la lista de sustancias y métodos prohibidos añadiendo un nuevo
tipo de éstas de conformidad con el artículo 4.1, el Comité Ejecutivo de la
AMA decidirá si alguna o todas las sustancias prohibidas encuadradas dentro
de este nuevo tipo se considerarán «sustancias específicas» según lo dispuesto
en el artículo 4.2.2.
(18)
La lista de sustancias y métodos prohibidos será revisada y publicada lo más rápidamente
posible en caso necesario. No obstante, a efectos prácticos, se publicará una nueva lista de
sustancias y métodos prohibidos todos los años, tanto si se han producido cambios como si
no. La AMA siempre tendrá publicada en su sitio web la lista de sustancias y métodos prohibidos en vigor. La lista de sustancias y métodos prohibidos forma parte de la Convención
Internacional contra el Dopaje en el Deporte. La AMA informará al Director General de la
UNESCO sobre cualquier cambio realizado en la lista de sustancias y métodos prohibidos.
(19)
El uso «fuera de competición», de una sustancia que sólo esté prohibida «en competición»,
no constituirá infracción de las normas antidopaje a menos que se comunique la existencia
de un resultado analítico adverso de esa sustancia o de sus metabolitos o de sus marcadores
en una muestra obtenida «en competición».
356
4.3. Criterios para la inclusión de sustancias y métodos en la lista de
sustancias y métodos prohibidos.
La AMA tendrá en cuenta los siguientes criterios a la hora de decidir la
inclusión o no de una sustancia o método en la lista de sustancias y métodos
prohibidos:
4.3.1. Una sustancia o método será susceptible de inclusión en la lista de
sustancias y métodos prohibidos si la AMA, a su discreción, determina que la
sustancia o método cumple dos de los tres criterios siguientes:
4.3.1.1. Prueba médica o científica, efecto farmacológico, o experimento, conforme a los cuales la sustancia o método, sólo o combinado con otras
sustancias o métodos, tiene el potencial de mejorar el rendimiento deportivo(20);
4.3.1.2. Prueba médica o científica, efecto farmacológico o experimento,
conforme a los cuales el uso de la sustancia o método plantea un riesgo real o
potencial para la salud del deportista;
4.3.1.3. Determinación por parte de la AMA de que el uso de la sustancia
o método vulnera el espíritu del deporte descrito en la Introducción del Código.
4.3.2. Una sustancia o método será igualmente incluido en la lista de
sustancias y métodos prohibidos si la AMA determina que, conforme a una
prueba médica o científica, efecto farmacológico, o experimento, la sustancia
o método tiene el potencial de enmascarar el uso de otras sustancias o métodos
prohibidos(21).
4.3.3. La determinación por parte de la AMA de las sustancias y los métodos prohibidos que se incluirán en la lista de sustancias y métodos prohibidos, la
clasificación de las sustancias en las categorías de dicha lista, y la clasificación
de las sustancias prohibidas en todo momento o solo «en competición», es de(20)
Las sustancias específicas identificadas en el artículo 4.2.2 no deben ser consideradas de
ninguna manera menos importantes o menos peligrosas que otras sustancias dopantes. Más
bien, son simplemente sustancias que son más propensas a haber sido consumidas por un
deportista para una finalidad distinta a la mejora del rendimiento deportivo.
(21)
Este artículo anticipa que puede haber sustancias que, utilizadas por sí solas, no estén
prohibidas, pero que sí lo estarán si se utilizan en combinación con otras sustancias concretas. En las sustancias que se añadan a la lista de sustancias y métodos prohibidos por
la posibilidad de que mejoren el rendimiento solo o en combinación con otra sustancia se
hará constar esta indicación, y sólo se prohibirán si existen pruebas sobre los efectos de la
combinación de ambas sustancias.
357
Legislación
finitiva y no podrá ser rebatida por ningún deportista u otra persona basándose
en el hecho de que la sustancia o método no sea un agente enmascarante o no
tenga el potencial de mejorar el rendimiento deportivo, represente un riesgo
para la salud o vulnere el espíritu del deporte.
4.4. Autorización por uso terapéutico («AUTs»).
4.4.1. La presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o
marcadores, y/o el uso o intento de uso, posesión o administración o intento
de administración de una sustancia o método prohibido, no se considerará infracción de las normas antidopaje si es coherente con lo previsto en una AUT
aprobada con arreglo a la Norma internacional para las autorizaciones del uso
terapéutico.
4.4.2. Un deportista que no es de nivel internacional debe solicitar a su
organización nacional antidopaje una AUT. Si la organización nacional antidopaje niega la solicitud, el deportista puede apelar exclusivamente al órgano
de apelación a nivel nacional descrito en los artículos 13.2.2 y 13.2.3.
4.4.3. Un deportista que es de nivel internacional debe presentar la solicitud a su federación internacional(22).
4.4.3.1. Cuando un deportista posee una AUT concedida por su organización nacional antidopaje para la sustancia o método en cuestión, si esa AUT
cumple con los criterios establecidos en la Norma internacional para las autorizaciones del uso terapéutico, la federación internacional debe reconocerla. Si
la federación internacional considera que la AUT no cumple dichos criterios y
se niega a reconocerla, se debe notificar las razones al deportista y a su organización nacional antidopaje de inmediato. El deportista y/o la organización
nacional antidopaje tendrá 21 días a partir de dicha notificación para remitir
el asunto a la AMA para su revisión. Si el asunto se remite a la AMA para su
revisión, la AUT concedida por la organización nacional antidopaje sigue siendo
válida para la competencia a nivel nacional y «fuera de competición» (pero
no es válida a nivel internacional de competición) mientras esté pendiente la
decisión de la AMA. Si el asunto no se remite a la AMA para su revisión, la
AUT deja de ser válida para cualquier propósito, cuando expira el plazo de 21
días para su revisión.
(22)
Como parte del proceso anual se invita a todos los signatarios, gobiernos y otras personas
interesadas a que dirijan sus comentarios a la AMA sobre el contenido de la lista de sustancias y métodos prohibidos.
358
4.4.3.2. Si el deportista no tiene una AUT concedida por su organización
nacional antidopaje para la sustancia o método en cuestión, el deportista debe
aplicar directamente a su federación internacional una AUT tan pronto como
surja la necesidad. Si la federación internacional (o la organización nacional
antidopaje, donde se ha acordado examinar la solicitud en nombre de la federación internacional) niega la solicitud del deportista, se debe notificar al
deportista cuanto antes de las razones. Si la federación internacional concede
la solicitud del deportista, se debe notificar no sólo a él, sino que también a su
organización nacional antidopaje, y si ésta considera que la AUT no cumple con
los criterios establecidos en la Norma Internacional para las autorizaciones del
uso terapéutico, dispone de 21 días a partir de dicha notificación para remitirla a
la AMA para su revisión. Si la organización nacional antidopaje remite el asunto
a la AMA para su revisión, la AUT concedida por la federación internacional
sigue siendo válida para competición a nivel internacional y «fuera de competición» (pero no es válida para la competición a nivel nacional) a la espera de
la decisión de la AMA. Si la organización nacional antidopaje no la remite a
la AMA para su revisión, la AUT concedida por la federación internacional se
convierte en válida para competición a nivel nacional, cuando expira el plazo
de 21 días exigido.
4.4.4. Las organizaciones responsables de grandes acontecimientos deportivos pueden requerir una AUT a deportistas si desean utilizar una sustancia
o un método prohibido, si guarda relación con el acontecimiento deportivo.
En ese caso:
4.4.4.1. La organización responsable del gran acontecimiento deportivo
debe garantizar al deportista que está disponible un proceso para solicitar una
AUT, si no cuenta con una. Si se concede una AUT, sólo es eficaz para ese
acontecimiento deportivo.
4.4.4.2. Cuando el deportista cuenta con una AUT concedida por su organización nacional antidopaje o federación internacional, si esa AUT cumple
con los criterios establecidos en la Norma internacional para las autorizaciones
del uso terapéutico, la organización responsable del acontecimiento deportivo
debe reconocerla. Si la organización responsable decide que la AUT no cumple
con esos criterios y por lo tanto, se niega a reconocerla, se debe notificar al
deportista cuanto antes, explicando sus razones.
4.4.4.3. Las decisiones provenientes de organizaciones responsables de
grandes acontecimientos deportivos de no reconocer o no conceder una AUT,
359
Legislación
podrán ser apeladas por el deportista exclusivamente a un órgano independiente
establecido o designado por tal organización, para ese propósito. Si el deportista
no apela (o la apelación no tiene éxito), no puede utilizar la sustancia o método
en cuestión en relación con ese acontecimiento deportivo, pero cualquier AUT
otorgada por su organización nacional antidopaje o federación internacional
para la sustancia o método en cuestión, sigue siendo válida fuera de ese acontecimiento deportivo(23).
4.4.5. Si una organización antidopaje decide recoger una muestra de un
deportista que no es de nivel internacional o nivel nacional, y que está utilizando
una sustancia o un método prohibido por razones terapéuticas, la organización
antidopaje puede permitirle solicitar una AUT retroactiva.
4.4.6. La AMA debe revisar la decisión de la federación internacional
que no reconozca una AUT concedida por la organización nacional antidopaje
a la cual se someta el deportista o de la organización nacional antidopaje del
deportista. Además, la AMA debe revisar la decisión de la federación internacional para conceder una AUT que se remitió a ella por la organización nacional
antidopaje del deportista. La AMA podrá revisar cualquier otra decisión de
AUT en cualquier momento, ya sea a petición de los afectados o por iniciativa
propia. Si la decisión de AUT revisada cumple con los criterios establecidos
en la Norma internacional para las autorizaciones del uso terapéutico, la AMA
no va a interferir con ella. Si la decisión de AUT no cumple con estos criterios,
la AMA podrá revertirla(24).
4.4.7. Cualquier decisión de AUT de una federación internacional (o
de una organización nacional antidopaje que ha examinado la solicitud en
(23)
Si la federación internacional se niega a reconocer una AUT otorgada por una organización
nacional antidopaje sólo porque faltan los registros médicos u otra información, necesarios
para demostrar su satisfacción con los criterios establecidos en la Norma internacional para
las autorizaciones del uso terapéutico, el asunto no debe ser remitido a la AMA. En su lugar,
el expediente debe ser completado y presentado nuevamente a la federación internacional.
(24)
Si una federación internacional decide probar que un deportista no es de nivel internacional,
debe reconocer una AUT concedida al deportista por su organización nacional antidopaje.
Por ejemplo, una división especial del TAD u otro órgano similar pueden actuar como
órgano de apelación independiente para determinados acontecimientos deportivos, o la
AMA podrá acordar ejercer esta función. Si ni el TAD ni la AMA están desempeñando
esa función, la AMA se reserva el derecho (pero no la obligación) de revisar las decisiones
sobre AUT realizadas en relación con el acontecimiento deportivo en cualquier momento,
de conformidad con el artículo 4.4.6.
360
nombre de una federación internacional) que no es revocada por la AMA,
o que es objeto de su revisión, pero no la revierte, puede ser apelada por el
deportista y/o la organización nacional antidopaje del deportista, exclusivamente ante el TAD(25).
4.4.8. La decisión de la AMA para revertir una decisión de AUT puede ser
apelada por el deportista, la organización nacional antidopaje y/o la federación
internacional afectada, exclusivamente ante el TAD.
4.4.9. A falta de acción en un plazo razonable sobre una solicitud presentada oportunamente para la concesión / reconocimiento de una AUT o de
revisión de una decisión de AUT, se considerará como un rechazo de la solicitud.
4.5. Programa de seguimiento.
La AMA, una vez consultados los signatarios y los gobiernos, establecerá
un programa de seguimiento en relación con sustancias que no estén incluidas
en la lista de sustancias y métodos prohibidos pero que la AMA desee controlar
con el objeto de detectar pautas de abuso en el deporte. La AMA publicará,
antes de cualquier control, las sustancias que serán objeto de seguimiento. La
detección de la presencia de esas otras sustancias será comunicada periódicamente por los laboratorios a la AMA en forma de datos estadísticos agrupados
por deporte, indicando si las muestras han sido recogidas «en competición»
o «fuera de competición». Estos informes no incluirán información complementaria relativa a muestras concretas. La AMA pondrá a disposición de las
federaciones internacionales y de las organizaciones nacionales antidopaje, al
menos una vez al año, los datos estadísticos agrupados por deporte en relación
con esas sustancias. La AMA pondrá en práctica medidas que garanticen que
se mantiene el anonimato estricto de los deportistas con respecto a tales informes. El uso o la detección de una sustancia controlada no podrá constituir una
infracción de las normas antidopaje.
Artículo 5. Controles e investigaciones.
5.1. Finalidad de los controles e investigaciones.
Controles e investigaciones únicamente se realizarán con fines antidopaje.
La AMA tendrá derecho a cobrar una cuota para cubrir los costos de: (a) cualquier revisión
que se requiera llevar a cabo de conformidad con el artículo 4.4.6, y (b) toda revisión que
opte por realizar si la decisión objeto de revisión es revocada.
(25)
361
Legislación
5.1.1. Un control debe llevarse a cabo para la obtención de pruebas analíticas con respecto al cumplimiento del deportista (o incumplimiento) de la
prohibición estricta del Código, acerca de la presencia / uso de una sustancia
o de un método prohibido.
5.1.2. Las investigaciones deben ser llevadas a cabo:
(a) en relación con los resultados anómalos y resultados de pasaporte
adversos, de conformidad con los artículos 7.4 y 7.5 respectivamente, reuniendo
pruebas o evidencias (incluyendo, en particular, pruebas analíticas) con el fin
de determinar si se ha producido una infracción de las normas antidopaje en
virtud del artículo 2.1 y / o en el artículo 2.2; y
(b) en relación con otros indicios de posibles infracciones de las normas
antidopaje, de conformidad con los artículos 7.6 y 7.7, reuniendo pruebas o
evidencias (incluyendo, en particular, pruebas no analíticas) con el fin de determinar si se ha producido una infracción de las normas antidopaje en virtud
de cualquiera de los artículos 2.2 al 2.10.
5.2. Alcance de los controles(26).
Cualquier deportista puede ser obligado a proporcionar una muestra en
cualquier momento y en cualquier lugar por cualquier organización antidopaje
con potestad para realizar controles sobre él o ella. Lo anterior está sujeto a
las limitaciones jurisdiccionales para controles en acontecimientos deportivos
establecido en el artículo 5.3:
5.2.1. Cada organización nacional antidopaje tendrá potestad para realizar
controles «en competición» y «fuera de competición», sobre todos los deportistas que sean nacionales, residentes, titulares de licencias o miembros de las
organizaciones deportivas de ese país o que están sujetos a la organización
nacional antidopaje del país.
5.2.2. Cada federación internacional tendrá potestad para realizar controles
«en competición» y «fuera de competición», sobre todos los deportistas que
(26)
En tales casos, la decisión de la AUT que se apela es de la federación internacional, y no
la decisión de la AMA de no revisar la decisión de la AUT o, (habiéndola revisado) de no
revertir la decisión de AUT. Sin embargo, el tiempo para apelar la decisión no comienza a
correr hasta la fecha en que la AMA comunica su decisión. En cualquier caso, si la decisión
ha sido o no, revisada por la AMA, ésta dará aviso de la apelación para que pueda adherirse
si lo considera oportuno.
362
están sujetos a sus normas, incluidos los que participan en acontecimientos
deportivos internacionales o que participan en acontecimientos deportivos que
se rigen por las normas de esa federación internacional, o que son miembros o
titulares de licencias de la federación internacional o miembros de federaciones
nacionales, o sus miembros.
5.2.3. Las organizaciones responsables de grandes acontecimientos deportivos, incluido el Comité Olímpico Internacional y el Comité Paralímpico
Internacional, tendrán «en competición» potestad para realizar controles en
sus acontecimientos deportivos, y «fuera de competición» potestad para realizar controles sobre todos los deportistas inscritos en alguno de sus futuros
acontecimientos deportivos o que de otra manera están sujetos a la potestad
de pruebas de las organizaciones responsables de grandes acontecimientos
deportivos en un futuro.
5.2.4. La AMA tendrá potestad para realizar controles «en competición»
y «fuera de competición», tal como se establece en el artículo 20.
5.2.5. Las organizaciones antidopaje podrán realizar controles a cualquier
deportista que no se ha retirado sobre los que tienen potestad para ello, incluyendo deportistas en periodo de suspensión.
5.2.6. Si una federación internacional o delegados de las organizaciones
responsables de grandes acontecimientos deportivos o contratados para cualquier tipo de controles por una organización nacional antidopaje (directamente
o a través de una federación nacional), esa organización nacional antidopaje
puede recoger muestras adicionales o dirigir el laboratorio para llevar a cabo
otro tipo de análisis a cargo de la organización nacional antidopaje. Si se recogieron muestras adicionales o se realiza otro tipo de análisis, se notificará a la
federación internacional u organización responsable de grandes acontecimientos
deportivos.
5.3. Controles en acontecimientos deportivos.
5.3.1. Salvo que se disponga lo contrario, sólo una organización debe
ser la responsable de iniciar y dirigir controles en el lugar del acontecimiento
deportivo durante ese periodo. En los acontecimientos internacionales, la
recogida de muestras será iniciada y dirigida por la organización internacional mediante el órgano responsable para el acontecimiento deportivo (por
ejemplo, el Comité Olímpico Internacional para los Juegos Olímpicos, una
federación internacional en un Campeonato Mundial, y la Organización
363
Legislación
Deportiva Panamericana de los Juegos Panamericanos). En los acontecimientos deportivos nacionales, la recogida de muestras será iniciada y dirigida
por la organización nacional antidopaje de ese país. A petición del órgano
responsable para un acontecimiento deportivo, cualquier control durante el
periodo del acontecimiento fuera de las sedes del mismo, se coordinará con
el órgano responsable(27).
5.3.2. Si una organización antidopaje de algún modo tiene potestad para
realizar controles pero no es responsable de iniciar y dirigirlos en un acontecimiento deportivo, si quiere llevar a cabo controles a deportistas en las sedes de
ese acontecimiento durante el periodo del mismo, la organización antidopaje
consultará primero al órgano responsable del acontecimiento deportivo para
obtener el permiso con el fin de llevar a cabo y coordinar dichos controles. Si
la organización antidopaje no está satisfecha con la respuesta del órgano responsable para el acontecimiento deportivo, esa organización podrá, de acuerdo
con los procedimientos publicados por la AMA, pedir a ésta el permiso para
realizar controles y determinar la forma de coordinarlos. La AMA no concederá
la autorización para tales controles antes de consultar e informar al órgano
responsable del acontecimiento. La decisión de la AMA será definitiva y no
estará sujeta a apelación(28).
5.4. Planificación de los controles.
5.4.1. La AMA, en consulta con las federaciones internacionales y otras
organizaciones antidopaje, adoptará un documento técnico bajo la Norma internacional para los controles e investigaciones, que establecerá por medio de una
evaluación de riesgos que son más susceptibles de ser objeto de abuso en sustancias y/o métodos prohibidos en determinados deportes y disciplinas deportivas.
(27)
Potestad adicional para llevar a cabo controles puede ser conferida por medio de acuerdos
bilaterales o multilaterales entre los signatarios. Salvo que un deportista haya identificado
una ventana de controles de sesenta minutos durante el periodo de tiempo descrito, o de
otra manera ha dado su consentimiento a la realización de controles durante ese periodo,
para la realización de un control entre las 11:00 pm y las 6:00 am, la organización antidopaje debe tener serias y específicas sospechas de que el deportista pueda estar involucrado
en dopaje. La realización de un control durante ese periodo de tiempo, no será defensa
suficiente para impugnar una infracción de las normas antidopaje basada en dicho control
o intento de éste.
(28)
Normas vigentes para acontecimientos deportivos internacionales pueden contemplar sus
propios controles fuera de las sedes de un acontecimiento durante el periodo del mismo, y
por lo tanto, requieren coordinar controles con la organización nacional antidopaje.
364
5.4.2. A partir de la evaluación del riesgo, cada organización antidopaje
con potestad para controles, debe desarrollar e implementar un plan de distribución de controles eficaz, inteligente y proporcionado que priorice adecuadamente
entre disciplinas, categorías de deportistas, tipos de controles, tipos de recogidas
de muestras y los tipos de análisis de muestras, todo ello en cumplimiento de
los requisitos de la Norma internacional para los controles e investigaciones.
Cada organización antidopaje deberá proporcionar a la AMA, una copia de su
plan de distribución de controles actualizada.
5.4.3. Siempre que sea posible, los controles deberán coordinarse a través
de ADAMS u otro sistema aprobado por la AMA con el fin de maximizar la
eficacia de los esfuerzos conjuntos de los controles y evitar una repetición inútil.
5.5. Requisitos de los controles.
Todos los controles se realizarán de conformidad con la Norma internacional para los controles e investigaciones.
5.6. Información sobre la localización del deportista.
Los deportistas incluidos en el grupo de deportistas sometidos a controles, por su federación internacional y/o su organización nacional antidopaje,
deberán proporcionar información sobre su localización de la manera especificada en la Norma internacional para los controles e investigaciones. Las
federaciones internacionales y organizaciones nacionales antidopaje deberán
coordinar la identificación de tales deportistas y la recogida de la información
sobre su localización. Cada federación internacional y organización nacional
antidopaje, deberá colocar a disposición mediante ADAMS u otro sistema
aprobado por la AMA, una lista que identifica los deportistas incluidos en el
grupo de deportistas sometidos a controles, ya sea por nombre o por criterios
específicos, claramente definidos. Los deportistas deberán ser notificados antes
de ser incluidos en un grupo de deportistas sometidos a controles y cuando se
retiren del mismo. La información que proporcionen sobre su localización,
estará disponible a través de ADAMS u otro sistema aprobado por la AMA, a
la AMA y otras organizaciones antidopaje que tengan la potestad para realizar
controles a deportistas según lo dispuesto en el artículo 5.2. Esta información
será estrictamente confidencial en todo momento; y se utilizará exclusivamente
para fines de planificación, coordinación o realización de controles de dopaje, el
suministro de información relevante para el pasaporte biológico del deportista
u otros resultados analíticos, para apoyar la investigación de una potencial
infracción de las normas antidopaje, o para apoyar procedimientos relativos a
365
Legislación
una infracción de las normas antidopaje; y será destruida cuando ya no sea útil
para estos fines, de acuerdo con la Norma internacional sobre la protección de
la privacidad e información personal.
5.7. Regreso a la competición de los deportistas retirados.
5.7.1. Si un deportista de nivel internacional o nacional incluido en un
grupo de deportistas sometidos a controles, se retira y luego desea regresar a la
participación activa en el deporte, el deportista no podrá competir en acontecimientos deportivos internacionales o nacionales hasta que se encuentre disponible para controles, con seis meses de aviso previo por escrito a su federación
internacional y la organización nacional antidopaje. La AMA, en consulta con la
correspondiente federación internacional y la organización nacional antidopaje,
notificando por escrito, podrá conceder una excepción al plazo de seis meses,
si la aplicación estricta de esta norma puede ser manifiestamente injusta para
un deportista. Esta decisión puede ser apelada en virtud del artículo 13.
5.7.1.1. Todos los resultados competitivos obtenidos en infracción al
artículo 5.7.1 deben ser anulados.
5.7.2. Si un deportista se retira del deporte cuando está sometido a un periodo de suspensión y luego desea regresar a la competición activa en el deporte,
el deportista no podrá competir en acontecimientos deportivos internacionales o
nacionales hasta que se encuentre disponible para controles, mediante aviso seis
meses antes y por escrito (o aviso equivalente al periodo de suspensión restante
a partir de la fecha en que el deportista se retiró, si ese periodo fue de más de
seis meses) a su federación internacional y la organización nacional antidopaje.
5.8. Investigaciones y recogida de información.
Las organizaciones antidopaje deberán asegurarse de que son capaces de
hacer cada uno de los siguientes numerales, según corresponda y de acuerdo
con la Norma internacional para los controles e investigaciones:
5.8.1. Obtener, evaluar y procesar la información antidopaje de todas las
fuentes disponibles, para informar sobre el desarrollo de un plan de controles
de distribución eficaz, inteligente y proporcionado, para planificar los controles,
y/o para formar la base de una investigación sobre una posible infracción de
norma(s) antidopaje; y
5.8.2. Investigar resultados anómalos y resultados de pasaporte adverso,
en conformidad a los artículos 7.4 y 7.5 respectivamente; y
366
5.8.3. Investigar cualquier otra información analítica o no analítica, u otra
información que indique una posible infracción(s) de las normas antidopaje,
en conformidad con los artículos 7.6 y 7.7, ya sea para descartar una posible
infracción o para desarrollar pruebas que apoyen el inicio de un procedimiento
por infracción de las normas antidopaje.
Artículo 6. Análisis de las muestras.
Las muestras serán analizadas conforme a los principios siguientes:
6.1. Utilización de laboratorios aprobados y acreditados.
A efectos del artículo 2.1, las muestras de control antidopaje serán analizadas únicamente por laboratorios acreditados por la AMA o bien reconocidos
por la AMA. La elección del laboratorio acreditado por la AMA utilizado para
el análisis de muestras, dependerá exclusivamente de la organización antidopaje
responsable de la gestión de los resultados(29).
6.2. Finalidad del análisis de las muestras.
Las muestras pueden ser recogidas y guardadas para posteriores análisis.
Las muestras serán analizadas para detectar sustancias y métodos prohibidos
identificados en la lista de sustancias y métodos prohibidos y cualquier otra
sustancia cuya detección haya solicitado la AMA conforme a lo dispuesto en
el artículo 4.5, o para ayudar a una organización antidopaje a elaborar un perfil
de los parámetros relevantes de la orina, la sangre u otra matriz del deportista,
incluidos los perfiles de ADN o del genoma, o para cualquier otro propósito
legítimo antidopaje. Las muestras pueden ser recogidas y guardadas para su
posterior análisis(30).
(29)
Antes de dar aprobación a una organización nacional antidopaje para iniciar y conducir
controles en un acontecimiento deportivo internacional, la AMA consultará con la organización internacional cual es el órgano responsable del acontecimiento deportivo. Antes
de dar su aprobación a una federación internacional para iniciar y conducir controles en
un acontecimiento deportivo nacional, la AMA consultará con la organización nacional
antidopaje del país donde se celebra el evento. La organización antidopaje encargada de
iniciar y conducir los controles puede, si lo desea, establecer acuerdos con otras organizaciones a las que delega la responsabilidad de la recogida de muestras o de otros aspectos
del proceso de control de dopaje.
(30)
Por razones de costo y de acceso geográfico, la AMA podrá aprobar laboratorios que
no están acreditados por la AMA para realizar determinados análisis, por ejemplo,
análisis de sangre que se realicen desde el lugar de recogida, al laboratorio de destino
en un plazo determinado. Antes de aprobar cualquier laboratorio, la AMA debe ase367
Legislación
6.3. Utilización de muestras para investigación.
Ninguna muestra podrá servir para investigaciones sin el consentimiento
por escrito del deportista. En las muestras que se utilicen con fines distintos a
los que establece el artículo 6.2 se retirará cualquier medio de identificación,
de manera que no pueda asociarse a ningún deportista en particular(31).
6.4. Normas para el análisis de las muestras y su comunicación(32).
Los laboratorios analizarán las muestras del control del dopaje y comunicarán sus resultados de acuerdo con la Norma internacional para Laboratorios.
Para asegurar controles eficaces, el documento técnico de referencia del artículo
5.4.1 establecerá listados de análisis de muestra, basados en la evaluación del
riesgo apropiadas para determinados deportes y disciplinas deportivas, y los
laboratorios analizarán las muestras de conformidad con esos listados, excepto
los siguientes:
6.4.1. Las organizaciones antidopaje podrán solicitar que los laboratorios
de análisis de muestras utilicen listados más amplios que los descritos en el
documento técnico.
6.4.2. Las organizaciones antidopaje podrán solicitar que los laboratorios
de análisis de muestras utilicen listados menos extensos que los descritos en el
documento técnico sólo si han cumplido con lo que establece la AMA, porque
de las circunstancias particulares de un país o deporte, tal como establece en su
plan de distribución de controles, un análisis menos extenso sería apropiado.
6.4.3. Conforme a lo dispuesto en la Norma internacional para Laboratorios,
éstos por iniciativa y gastos propios, pueden analizar muestras de sustancias o
gurarse de que cumple con los altos estándares de análisis y de custodia requeridas
por la AMA.
Las infracciones del artículo 2.1 sólo se pueden demostrar analizando las muestras en un
laboratorio acreditado por la AMA u otro autorizado por ésta. Las infracciones de otros
artículos se pueden demostrar utilizando los resultados analíticos de otros laboratorios,
siempre y cuando dichos resultados sean fiables.
Por ejemplo, se pueden utilizar datos relevantes del perfil para realizar controles dirigidos
o para servir de apoyo a una infracción de las normas antidopaje, según se establece en el
artículo 2.2 o con ambos fines.
(31)
Como en el caso de la mayoría de los contextos médicos, el uso de muestras anónimas de
gran calidad, mejor calidad, o para establecer parámetros de referencias no se considera
investigación.
(32)
368
métodos prohibidos no incluidos en el listado de análisis de muestras descrito en
el documento técnico, o especificado por la autoridad para realizar controles. Los
resultados de cualquier análisis deberán notificarse y tendrán la misma validez y
efecto que cualquier otro resultado analítico.
6.5. Posterior análisis de muestras.
Cualquier muestra puede ser objeto de un posterior análisis por la organización antidopaje responsable de la gestión de los resultados, antes que
los resultados analíticos de las muestras A y B (o el resultado de la muestra
A cuando el análisis de la muestra B se haya renunciado o no se realiza) han
sido comunicados por la organización antidopaje al deportista como indica el
artículo 2.1. Infracción de las normas antidopaje.
Las muestras pueden ser almacenadas y sometidas a nuevos análisis a
efectos del artículo 6.2 en cualquier momento exclusivamente bajo la dirección
de la organización antidopaje que inició y dirigió la recogida de la muestra
o la AMA. (Cualquier gasto por almacenar la muestra o el posterior análisis
iniciado por la AMA, correrán a cargo de la misma.) Posteriores análisis de
muestras deberán ajustarse a los requerimientos de la Norma internacional para
Laboratorios y la Norma internacional para los controles e investigaciones.
Artículo 7. Gestión de los resultados(33).
Cada una de las organizaciones antidopaje responsable de la gestión de
los resultados, deberá dotarse de un procedimiento para la instrucción preliminar de las infracciones potenciales de las normas antidopaje, conforme a los
principios siguientes:
7.1. Responsabilidad por la conducción de los resultados gestionados(34).
El objetivo de este artículo es extender el principio de «controles inteligentes» para el listado
de análisis de muestras con el fin de detectar con mayor eficacia y eficiencia un dopaje. Se
reconoce que los recursos disponibles para luchar contra el dopaje son limitados y que el
incremento del listado de análisis de muestras puede, en algunos deportes y países, reducir
el número de muestras que puedan ser analizadas.
(33)
Varios signatarios han creado sus propios sistemas en lo que respecta a la gestión de los
resultados. Aunque los distintos planteamientos aún no se han uniformado completamente,
muchos de ellos han resultado ser sistemas justos y efectivos para la gestión de los resultados. El Código no pretende sustituir a los respectivos sistemas de gestión de los resultados
de los signatarios. No obstante, este artículo especifica los principios básicos para lograr
un proceso de gestión de resultados fundamentalmente justo, que deben ser observados
por todos los signatarios. Las normas específicas antidopaje de cada signatario deberán ser
(34)
369
Legislación
Salvo lo dispuesto en los artículos 7.1.1 y 7.1.2 a continuación, la gestión
de los resultados y de los procedimientos serán responsabilidad de, y se regirán,
según las normas de procedimiento de la organización antidopaje que inicie y
dirija la recogida de muestras (o, si no se tratara de la recogida de muestras, la
organización antidopaje que primero de aviso a un deportista u otra persona,
de la infracción a una norma antidopaje y que luego diligentemente investigue
esa infracción). Independientemente de la organización que lleva a cabo el
resultado de la gestión o audiencias, los principios enunciados en el presente
artículo y en el artículo 8 serán respetados, y las reglas señaladas en el artículo
23.2.2 serán incorporadas sin cambios sustanciales.
Si surge una controversia entre las organizaciones antidopaje acerca de
cuál tiene responsabilidad sobre la gestión de los resultados, la AMA decidirá
qué organización tiene tal responsabilidad. La decisión de la AMA podrá ser
apelada ante el TAD dentro de los siete días siguientes a la notificación de su
decisión por cualquiera de las organizaciones antidopaje involucradas en la
disputa. La apelación se tramitará por el TAD de una manera expedita y se
realizará ante un árbitro único.
Cuando una organización nacional antidopaje decida recoger muestras
adicionales en virtud del artículo 5.2.6, se considerará como la organización
antidopaje que inició y dirigió la recogida de una muestra. No obstante, cuando la organización nacional antidopaje sólo dirija el laboratorio para llevar a
cabo tipos de análisis adicionales a los que le corresponde tener a su cargo, la
federación internacional u organización responsable de un gran acontecimiento
deportivo la considerará como la organización antidopaje que inició y dirigió
la recogida de la muestra.
7.1.1. En circunstancias que las reglas de una organización nacional
antidopaje no otorguen su autoridad sobre un deportista u otra persona que
no es nacional, residente, titular de licencia, o miembro de una organización
deportiva de ese país, o la organización nacional antidopaje declina ejercer su
conforme a estos principios básicos. No todos los procedimientos antidopaje que se hayan
iniciado por una organización antidopaje tienen que ir a una audiencia. Puede haber casos
en que la sanción que se imponga al deportista u otra persona esté de acuerdo con el Código,
o porque la organización antidopaje la considere apropiada porque se permite flexibilidad
en las sanciones. En todos los casos, una sanción impuesta sobre la base de tal acuerdo se
comunicará a las partes con derecho a recurrir en conformidad al artículo 13.2.3 conforme
lo dispuesto en el artículo 14.2.2 y publicado de conformidad con el artículo 14.3.2.
370
autoridad, la gestión de resultados se llevará a cabo por la federación internacional aplicable o por un tercero según las indicaciones de la normativa de
la federación internacional. La gestión de los resultados y el desarrollo de los
procedimientos para un control realizado por la AMA de propia iniciativa, o por
el descubrimiento de la infracción de una norma antidopaje, se llevará a cabo
por la organización antidopaje designada por la AMA. La gestión de los resultados y la conducción de los procedimientos para la realización de un control
por el Comité Olímpico Internacional, el Comité Paralímpico Internacional,
u otra organización responsable de grandes acontecimientos deportivos, o el
descubrimiento de una infracción a las normas antidopaje por parte de alguna
de esas organizaciones, será enviada a la federación internacional aplicable en
relación con las consecuencias más allá de la exclusión de un acontecimiento
deportivo, anulación de los resultados en acontecimientos deportivos, la pérdida
de medallas, puntos o premios del acontecimiento, o el reembolso de los costos
aplicables por la infracción de las normas antidopaje(35).
7.1.2. La gestión de resultados en relación con una potencial localización
fallida (irregularidad de expediente o un control fallido) será administrada por
la federación internacional o la organización nacional antidopaje con la que
el deportista en cuestión presente información sobre su localización, según lo
dispuesto en la Norma internacional para los controles e investigaciones. La
organización antidopaje que determine una irregularidad de expediente o un
control fallido, presentará esa información a la AMA a través de ADAMS u
otro sistema aprobado por la misma, que será puesto a disposición de otras
organizaciones antidopaje pertinentes.
7.2. Revisión de los resultados analíticos adversos.
Cuando se reciba un resultado analítico adverso, la organización
antidopaje responsable de la gestión de los resultados deberá iniciar una
revisión con el fin de determinar si: (a) se ha concedido o se concederá una
AUT, según lo dispuesto en la Norma internacional para las autorizaciones
del uso terapéutico, o bien (b) si se ha producido una desviación aparente
de la Norma internacional para los controles e investigaciones o de la
(35)
En ciertos casos, las normas de procedimiento de la organización antidopaje que iniciaron
y dirigieron la recogida de muestras, pueden especificar que la gestión de los resultados
estarán a cargo de otra organización (por ejemplo, la federación nacional del deportista).
En tal caso, será responsabilidad de la organización antidopaje confirmar que las normas
de la otra organización son consistentes con las del Código.
371
Legislación
Norma internacional para Laboratorios que haya provocado el resultado
analítico adverso.
7.3. Notificación al término de la instrucción de los resultados analíticos
adversos.
Cuando una instrucción inicial de un resultado analítico adverso prevista
en el artículo 7.2 no determine que exista una AUT, o el derecho a obtenerla
según lo dispuesto en la Norma internacional para las autorizaciones del
uso terapéutico, o una desviación que haya provocado el resultado analítico
adverso, la organización antidopaje deberá notificar inmediatamente al deportista, en la forma prevista en los artículos 14.1.1 y 14.1.3 y por sus propias
normas, de: (a) del resultado analítico adverso; (b) de la norma antidopaje
vulnerada; y (c) de su derecho a exigir inmediatamente el análisis de la muestra
B o, en su defecto, del hecho de que se considerará que ha renunciado a su
derecho; (d) la fecha, hora y lugar previstos para el análisis de la muestra B
si el deportista o la Organización antidopaje deciden solicitar un análisis de
dicha muestra; (e) la oportunidad de que el deportista y/o su representante
decidan estar presentes durante la apertura y análisis de la muestra B dentro
del plazo establecido en la Norma internacional para Laboratorios si se solicita este análisis; y (f) el derecho del deportista a solicitar copias del informe
analítico de las muestras A y B que incluyan la información requerida en la
Norma internacional para Laboratorios. Si la organización antidopaje decide
no presentar el resultado analítico adverso como infracción de las normas
antidopaje, se lo comunicará al deportista y a las organizaciones antidopaje
según lo descrito en el artículo 14.1.2.
En los casos en que un deportista haya sido notificado de una infracción
de las normas antidopaje que no sea resultado de una suspensión provisional
obligatoria en virtud del artículo 7.9.1, se le ofrecerá la oportunidad de aceptar
una suspensión provisional en espera de la resolución del asunto.
7.4. Instrucción de los resultados anómalos(36).
(36)
La federación internacional del deportista o de la otra persona se convierte en la autoridad
de último recurso para la gestión de resultados con el fin de evitar la posibilidad de que
ninguna organización antidopaje posea competencias para llevar a cabo dicha gestión.
Una federación internacional es libre para disponer sus propias normas antidopaje para la
gestión de los resultados del deportista(s) u otra persona(s) en que la organización nacional
antidopaje puede conducir esa gestión.
372
Según establece la Norma internacional para Laboratorios, en algunas
circunstancias, los laboratorios deberán comunicar la presencia de sustancias
prohibidas que también se puedan producir de forma endógena, como resultados
anómalos que deben ser objeto de una investigación más detallada. Tras recibir
un resultado anómalo la organización antidopaje responsable de gestionar los
resultados abrirá una instrucción para determinar si: (a) se ha concedido alguna
AUT, o se otorgará conforme a la Norma internacional para las autorizaciones
del uso terapéutico, o (b) si existe alguna desviación aparente con respecto a lo
establecido en la Norma internacional para los controles e investigaciones o en
la Norma para Laboratorios que haya originado dicho resultado anómalo. Si tras
dicha instrucción no consta que exista la correspondiente AUT, o que se ha producido alguna desviación que haya causado el resultado anómalo, la organización
antidopaje llevará a cabo la investigación correspondiente. Una vez concluida ésta,
se informará al deportista y a las demás organizaciones antidopaje que establece
el artículo 14.1.2, sobre si el resultado anómalo se tramitará como un resultado
analítico adverso. Se informará al deportista según lo dispuesto en el artículo 7.3.
7.4.1. La organización antidopaje no comunicará la existencia de resultados anómalos hasta que haya concluido su investigación y decidido si dicho
resultado anómalo se va a tramitar como un resultado analítico adverso, salvo
que se den alguna de las siguientes circunstancias:
(a) Si la organización antidopaje determina que la muestra B debe analizarse antes de concluir su investigación en virtud del artículo 7.4, la organización
antidopaje podrá analizar la muestra B tras comunicar dicha circunstancia al
deportista; en el aviso se incluirá una descripción del resultado anómalo y de
los datos especificados en el artículo 7.3 apartados (d) - (f).
(b) Si la organización antidopaje recibe, ya sea del organizador responsable de grandes acontecimientos deportivos poco antes de la celebración de uno
de éstos, o bien una petición de una organización deportiva responsable de la
selección de miembros de un equipo para una competición internacional con
un plazo límite inminente, una solicitud para revelar si algún deportista de los
incluidos en una lista proporcionada por el organizador de la competición o la
organización deportiva tiene algún resultado anómalo pendiente, la organización antidopaje indicará la existencia de este tipo de deportista tras comunicar
a éstos la existencia del resultado anómalo(37).
(37)
La «investigación requerida», descrita en este artículo dependerá de la situación. Por
ejemplo, si previamente se ha determinado que un deportista posee naturalmente un nivel
373
Legislación
7.5. Instrucción del resultado de pasaporte anómalo y adverso.
La Instrucción de los resultados de pasaportes anómalos y adversos se
llevará a cabo conforme a lo dispuesto en la Norma internacional para los
controles e investigaciones y la Norma internacional para Laboratorios. En el
momento en que la organización antidopaje haya verificado que se ha producido una infracción de las normas antidopaje, deberá dar aviso de inmediato
al deportista, en la forma prevista en su reglamento, de la infracción de una
norma antidopaje, y cuáles son los fundamentos de la infracción. También se
informará a otras organizaciones antidopaje según establece el artículo 14.1.2.
7.6. Instrucción por localización fallida(38).
La Instrucción de una posible irregularidad de expediente y control fallido
se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en la Norma internacional para los
controles e investigaciones. En el momento en que la federación internacional
u organización nacional antidopaje (según sea el caso) haya verificado que se
ha producido una infracción de la norma antidopaje del artículo 2.4, deberá
dar aviso de inmediato al deportista, en la forma prevista en su reglamento,
de la infracción del artículo 2.4 y cuáles son los fundamentos de la infracción.
También se informará a otras organizaciones antidopaje según establece el
artículo 14.1.2.
7.7. Examen de otras infracciones de normas antidopaje que no cubren
los artículos del 7.1 al 7.6(39).
La organización antidopaje o cualquier otra instancia de instrucción
constituida por ésta, deberá proceder a una investigación complementaria por
posible infracción de las normas antidopaje, conforme a lo exigido por los
reglamentos y políticas antidopaje adoptados de conformidad con el Código,
o que la organización antidopaje considere apropiados. En el momento en que
la organización antidopaje haya verificado que se ha producido una infracción
de las normas antidopaje, advertirá inmediatamente, en la forma prevista por
elevado de testosterona / epitestosterona, es investigación suficiente la confirmación de un
resultado anómalo en relación a su nivel anterior.
(38)
En las circunstancias descritas en este artículo 7.4.1 (b), la opción de adoptar medidas
quedaría en manos del organizador responsable del gran acontecimiento deportivo o de la
organización deportiva de acuerdo con sus reglas.
(39)
Por ejemplo, corresponderá a una federación internacional advertir a un deportista a través
de su federación deportiva nacional.
374
sus reglamentos, al deportista o a cualquier otra persona a la que se haya comunicado una infracción, cuál es la norma antidopaje infringida y cuáles son
los fundamentos de la infracción.. También se informará a otras organizaciones
antidopaje según establece el artículo 14.1.2.
7.8. Identificación de infracciones anteriores a las normas antidopaje.
Antes de comunicar al deportista u otra persona que se ha confirmado
la infracción de una norma antidopaje, la organización antidopaje se referirá a
ADAMS y contactará con la AMA y otras organizaciones antidopaje pertinentes
para determinar si existe alguna infracción a las normas antidopaje.
7.9. Principios aplicables a las suspensiones provisionales(40).
7.9.1. Suspensión provisional obligatoria después de obtenerse un resultado analítico adverso.
Los signatarios instaurarán normas aplicables a cualquier competición
que vaya a dirigir dicho signatario o para cualquier proceso de selección de
equipos del que sea responsable el signatario, o bien en caso de que éste último
sea la federación internacional correspondiente o posea potestad para gestionar
los resultados de la supuesta infracción de las normas antidopaje, siempre que,
cuando se reciba un resultado analítico adverso por una sustancia o método
prohibido, o de una sustancia específica, se imponga de inmediato una suspensión provisional tras llevar a cabo los procesos de instrucción y notificación
establecidos en los artículos 7.2, 7.3 o 7.5. La suspensión provisional obligatoria
podrá ser anulada, si el deportista u otra persona demuestra a un tribunal de
expertos que esa infracción se ha visto envuelta por un producto contaminado.
La decisión del órgano que lleva el procedimiento de no anular la suspensión
condicional obligatoria a causa de la revisión por un producto contaminado,
no es recurrible.
Sin embargo, una suspensión provisional no se impondrá a menos que
el deportista reciba: (a) la oportunidad de celebrar una audiencia previa a la
imposición de la suspensión provisional, o en el momento oportuno tras la imposición de dicha suspensión provisional; o bien (b) una oportunidad para que
se celebre una audiencia urgente según el artículo 8 inmediatamente después
de la imposición de una suspensión provisional.
(40)
Por ejemplo, corresponderá a una federación internacional advertir a un deportista a través
de su federación deportiva nacional.
375
Legislación
7.9.2. Suspensión provisional optativa basada en un resultado analítico
adverso por sustancias específicas, productos contaminados, u otras infracciones
de las normas antidopaje.
Un signatario podrá adoptar normas que serán aplicables a todas las
competiciones que correspondan a su jurisdicción, o al proceso de selección
de un equipo del que el signatario sea responsable, o cuando el signatario sea
la federación internacional correspondiente o tenga potestad para gestionar
los resultados de la supuesta infracción de las normas antidopaje, con el fin
de poder imponer suspensiones provisionales por infracciones de las normas
antidopaje, que no estén cubiertas bajo el artículo 7.9.1, pero antes del análisis
de la muestra B del deportista o de la celebración de la audiencia definitiva
prevista en el artículo 8.
Sólo se podrá imponer una suspensión provisional si se ha concedido al
deportista u otra persona, o bien (a) la posibilidad de una audiencia preliminar
antes de la entrada en vigor de una suspensión provisional o inmediatamente
después de la entrada en vigor de esa suspensión, o bien (b) la posibilidad de
una audiencia urgente según el artículo 8 inmediatamente después de la entrada
en vigor de una suspensión provisional.
Si se impone una suspensión provisional sobre la base de un resultado
analítico adverso en una muestra A, y un posterior análisis de una muestra B
(si lo han solicitado el deportista o la organización antidopaje) no confirma
los resultados del análisis de la muestra A, el deportista no será sometido a
ninguna otra suspensión provisional como consecuencia de la infracción del
artículo 2.1. En el supuesto de que el deportista (o su equipo, según dispongan las normas de la organización responsable de un gran acontecimiento
deportivo o federación internacional correspondiente) sea excluido de una
competición por infracción del artículo 2.1, y el análisis subsiguiente de la
muestra B no confirme el resultado del análisis de la muestra A, siempre
que ello no interfiera en la competición y que aún sea posible reintegrar al
deportista o a su equipo, el deportista o el equipo en cuestión podrán seguir
participando en la competición.
7.10. Notificación de las decisiones por los resultados gestionados.
En los casos en que una organización antidopaje haya confirmado la comisión de una infracción de las normas antidopaje, retirado dicha acusación,
impuesta una suspensión provisional, o acordado con el deportista u otra persona
la imposición de una sanción sin audiencia, la organización antidopaje deberá
376
notificar de ello según lo dispuesto en el artículo 14.2.1 a otras organizaciones
antidopaje que tienen el derecho de recurrir en virtud del artículo 13.2.3.
7.11. Retirada del deporte.
Si un deportista u otra persona se retira en el transcurso de un procedimiento de gestión de resultados, la organización antidopaje que lleve a cabo dicho
proceso seguirá teniendo jurisdicción para llevarlo a término. Si un deportista
u otra persona se retiran antes de que dé comienzo un proceso de gestión de
resultados, la organización antidopaje que posea potestad sobre la gestión de los
resultados del deportista o de la otra persona en el momento en que cualquiera
de ellos cometieran la infracción de las normas antidopaje, tendrá potestad para
llevar a cabo la gestión de los resultados(41).
Artículo 8. Derecho a un juicio justo y notificación de la decisión judicial.
8.1. Juicio justo(42).
Cada organización antidopaje responsable de la gestión de resultados
deberá, como mínimo, prever un procedimiento de audiencia justo, dentro de
un plazo razonable, por un tribunal de expertos justo e imparcial, disponible
para toda persona que presuntamente haya cometido una infracción de las nor-
Antes de que una suspensión provisional pueda ser decidida unilateralmente por una
organización antidopaje, la instrucción indicada en el Código deberá haber finalizado
previamente. Además, el signatario que imponga una suspensión provisional deberá dar
al deportista la seguridad de contar con la oportunidad (posibilidad) de una audiencia
preliminar antes o inmediatamente después de la imposición de la suspensión provisional
o una audiencia final urgente en virtud del artículo 8 inmediatamente después del inicio
de la suspensión provisional. El deportista puede apelar esta decisión conforme a lo
dispuesto en el artículo 13.2.3.
(41)
En la extraña circunstancia de que el análisis de la muestra B no confirme los resultados del
análisis de la muestra A, el deportista que haya sido suspendido provisionalmente quedará
autorizado a participar en las pruebas siguientes de la competición cuando las circunstancias
lo permitan. Del mismo modo, en los deportes de equipo, en función de los reglamentos
de la federación internacional, y si el equipo aún sigue en competición, el deportista podrá
participar en las pruebas siguientes.
El periodo de suspensión provisional del deportista y cualquier otra persona se deducirá del
de la sanción que se le imponga o acepte definitivamente, según el artículo 10.11.3 o 10.11.4.
La conducta del deportista o de la otra persona antes de que éstos entren en la jurisdicción
de cualquier organización antidopaje no constituye una infracción de las normas antidopaje,
pero sí constituye un fundamento legítimo para denegar el ingreso del deportista o de la
otra persona en una organización deportiva.
(42)
377
Legislación
mas antidopaje. Dentro de un plazo razonable una decisión motivada incluirá
una explicación de la razón(s) para cualquier periodo de suspensión debiendo
hacerla pública conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3.
8.2. Audiencias en acontecimientos deportivos.
Las vistas celebradas en el marco de acontecimientos deportivos pueden
seguir un procedimiento anticipado según lo autorizado en los reglamentos de
la organización antidopaje y por el tribunal de expertos(43).
8.3. Renuncia al juicio.
El deportista u otra persona tiene derecho a renunciar al juicio manifestándolo de forma expresa o bien no haciendo objeciones dentro del plazo
establecido por las normas de la organización antidopaje a la afirmación de ésta
sobre la existencia de una infracción de las normas antidopaje.
8.4. Notificación de la decisión
Una decisión razonada del procedimiento, o, en los casos en que éste se
haya renunciado, una explicación fundamentada de la decisión tomada, será
dispuesta por la organización antidopaje responsable de la gestión de resultados
del deportista, y para otras organizaciones antidopaje con derecho a recurrir, en
virtud del artículo 13.2.3 conforme a lo dispuesto en el artículo 14.2.1.
8.5. Decisiones únicas ante el TAD(44).
Pueden hacer valer la confirmación de una infracción de las normas
antidopaje contra deportistas de nivel internacional o nacional, con el consen-
Este artículo exige que en cualquier momento del proceso de gestión de los resultados, el
deportista u otra persona tengan la oportunidad de un juicio oportuno, justo e imparcial. Estos
principios también se encuentran en el artículo 6.1 de la Convención para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y son principios generalmente
aceptados en el Derecho internacional. Este artículo no pretende sustituir a las normas
propias de cada organización antidopaje en relación con las vistas, sino garantizar que cada
una de las organizaciones antidopaje prevea un procedimiento que sea conforme a estos
principios.
(43)
Por ejemplo, una audiencia podrá anticiparse en vistas de un gran acontecimiento deportivo
cuando sea necesaria una sentencia relativa a una infracción de normas antidopaje con el
objeto de determinar si el deportista está o no autorizado a participar en el acontecimiento
deportivo, o incluso durante un acontecimiento deportivo donde la resolución dictada determinará la validez de los resultados del deportista o la continuación de su participación
en dicho acontecimiento deportivo.
(44)
378
timiento del deportista, la organización antidopaje responsable de la gestión de
resultados, la AMA, y cualquier otra organización antidopaje que habría tenido
derecho de recurrir en un procedimiento de primera instancia al TAD, ser oído
directamente por el TAD, sin necesidad de audiencia previa.
Artículo 9. Anulación automática de los resultados individuales (45).
La infracción de una norma antidopaje en deportes individuales rela
cionada con un control «en competición» conlleva automáticamente la anulación
de los resultados obtenidos en esa competición con todas sus consecuencias,
incluida la pérdida de todas las medallas, puntos y premios.
Artículo 10. Sanciones individuales(46).
10.1. Anulación de los resultados en el acontecimiento deportivo durante
el cual tiene lugar la infracción de la norma antidopaje(47).
En algunos casos, el costo combinado de la celebración de una audiencia en primera instancia a nivel internacional o nacional, y luego una nueva audiencia ante al TAD puede
ser muy costoso. Cuando todas las partes identificadas en este artículo estén conformes en
que sus intereses serán protegidos adecuadamente en una sola audiencia, no hay necesidad
de que el deportista o las organizaciones antidopaje incurran en el gasto adicional de dos
audiencias. Una organización antidopaje que quiera participar en una audiencia del TAD,
como parte o como observador podrá condicionar su aprobación a una sola audiencia en
la que se concedió ese derecho.
(45)
Para los deportes de equipo, cualquier premio recibido por un deportista individual será
anulado. Sin embargo, la descalificación del equipo estará conforme a lo dispuesto en el
artículo 11. En los deportes que no sean de equipo, pero en los que se concedan premios
a equipos, la descalificación o cualquier otra medida disciplinaria impuesta al equipo,
cuando uno o varios de sus miembros cometan una infracción de las normas antidopaje,
se corresponderá con las normas en vigor de la federación internacional.
(46)
La armonización de sanciones ha sido una de las áreas de mayor discusión y debate en
la lucha contra el dopaje. Dicha armonización consiste en aplicar las mismas reglas y
criterios para evaluar los datos específicos de cada caso. Los argumentos en contra de que
exista una armonización obligatoria de las sanciones se basan en las diferencias entre las
distintas disciplinas deportivas, como por ejemplo las siguientes: en algunos deportes, los
deportistas son profesionales que obtienen unos ingresos importantes del deporte y en otros
los deportistas son verdaderos aficionados; en aquellos deportes en los que la carrera de un
deportista es relativamente corta, un periodo de suspensión estándar tiene un efecto mucho
más significativo en el deportista que en deportes en los que las carreras son tradicionalmente
mucho más largas. Uno de los principales argumentos a favor de la armonización es que
simplemente no es justo que dos deportistas del mismo país que den positivo de la misma
sustancia prohibida en circunstancias similares reciban distintas sanciones únicamente
porque participen en distintos deportes. Además, la flexibilidad en las sanciones ha sido
(47)
379
Legislación
Una infracción de una norma antidopaje que tenga lugar durante
un acontecimiento deportivo, o en relación con el mismo, podrá suponer,
según lo decida la instancia responsable del mismo, una anulación de
todos los resultados individuales del deportista obtenidos en el marco de
ese acontecimiento deportivo, con todas las consecuencias, incluida la
pérdida de las medallas, puntos y premios, salvo en los casos previstos en
el artículo 10.1.1.
Entre los factores que habrá que considerar en el momento de determinar
si procede anular otros resultados obtenidos por un deportista en un acontecimiento deportivo, se podrá tener en cuenta, por ejemplo, la gravedad de la
infracción y el hecho de que el deportista haya o no tenido controles negativos
en otras competiciones de ese mismo.
10.1.1. Cuando el deportista consiga demostrar que no ha cometido
ningún acto culpable ni negligencia alguna en relación con la infracción, sus
resultados individuales en otras competiciones no serán anulados, salvo que los
resultados obtenidos en esas competiciones que no sean la competición en la
que se haya producido la infracción de las normas antidopaje pudieran haberse
visto influidos por esa infracción.
10.2. Suspensiones por presencia, uso o intento de uso, o posesión de
sustancias o métodos prohibidos.
El periodo de suspensión impuesto por una infracción del artículo 2.1 del
artículo 2.2 o del artículo 2.6 será el siguiente, sujeto a la posible reducción o
suspensión de la sanción en virtud de los artículo 10.4, 10.5 o 10.6:
10.2.1. El periodo de suspensión será de cuatro años cuando:
10.2.1.1. La infracción de las normas antidopaje no envuelven una sustancia específica, a menos que el deportista u otra persona pueda demostrar
que la infracción no fue intencional.
10.2.1.2. La infracción de las normas antidopaje envuelven una sustancia
específica y la organización antidopaje puede establecer que la infracción a la
norma fue intencional.
considerada a menudo como una oportunidad inaceptable para algunas organizaciones
deportivas de ser más indulgentes con los que se dopan. La falta de armonización de las
sanciones ha sido también frecuentemente una fuente de conflictos jurisdiccionales entre
federaciones internacionales y organizaciones nacionales antidopaje.
380
10.2.2. Si no es aplicable el artículo 10.2.1, el periodo de suspensión
será de dos años.
10.2.3. Como se utiliza en los artículos 10.2 y 10.3, el término «intencional» está destinado a identificar los deportistas que hacen trampa. El término,
por lo tanto, requiere que el deportista u otra persona esté involucrada en una
conducta que sabía era constitutiva de infracción de las normas antidopaje, o que
existía un riesgo significativo de que la conducta pudiera constituir o dar lugar a
una infracción, y manifiestamente ha hecho caso omiso del riesgo. La infracción
de las normas antidopaje como consecuencia de un resultado analítico adverso
de una sustancia que sólo está prohibida «en competición», se presumirá que
no es intencional si la sustancia es específica y el deportista puede demostrar
que la sustancia prohibida fue utilizada «fuera de competición». La infracción
de las normas antidopaje como consecuencia de un resultado analítico adverso
por una sustancia que sólo está prohibida «en competición», no será considerada
intencional si la sustancia no es específica y el deportista puede demostrar que
la sustancia prohibida fue utilizada «fuera de competición» en un contexto no
vinculado al rendimiento deportivo.
10.3. Suspensión por otras infracciones de normas antidopaje.
El periodo de suspensión para las infracciones de las normas antidopaje
distintas a las reflejadas en el artículo 10.2 será el siguiente, a menos que los
artículos 10.5 o 10.6 sean aplicables:
10.3.1. Para las infracciones del artículo 2.3 o del artículo 2.5, el periodo
de suspensión será de cuatro años, a menos que, en el caso de resistencia a la
presentación de una recogida de muestras, el deportista pueda demostrar que
la comisión de la infracción de las normas antidopaje no fue intencional (como
está definido en el artículo 10.2.3), caso en que el periodo de suspensión será
de dos años.
10.3.2. Para las infracciones del artículo 2.4, el periodo de suspensión
será de dos años, sujeto a reducción de mínimo un año, según el grado de culpabilidad del deportista. La flexibilidad entre dos y un año de suspensión en
este artículo, no es aplicable para los deportistas cuando realicen un cambio de
localización a última hora u otra conducta que levante una seria sospecha de
que estaba tratando de evitar estar disponible para un control.
10.3.3. Para las infracciones del artículo 2.7 o 2.8, el periodo de suspensión
impuesto será de un mínimo de cuatro años o suspensión de por vida, según la
381
Legislación
gravedad de la infracción. En la infracción de los artículos 2.7 o 2.8 en que esté
involucrado un menor será considerada una infracción particularmente grave
y, si es cometida por el personal de apoyo a los deportistas en lo que respecta
a infracciones que no estén relacionadas con las sustancias específicas, tendrá
como resultado la suspensión de por vida del personal de apoyo al deportista.
Además, las infracciones significativas de los artículos 2.7 o 2.8 que también
puedan vulnerar leyes y normativas no deportivas se comunicarán a las autoridades administrativas, profesionales o judiciales competentes(48).
10.3.4. Para las infracciones del artículo 2.9, el periodo de suspensión
impuesto será de un mínimo de dos años, según la gravedad de la infracción.
10.3.5. Para las infracciones del artículo 2.10, la sanción será de dos años,
sujeto a una reducción de mínimo un año, según el grado de culpabilidad del
deportista u otra persona, y otras circunstancias del caso(49).
10.4. Anulación del periodo de suspensión cuando hay ausencia de culpa
o negligencia(50).
Cuando un deportista u otra persona demuestre, en un caso concreto que
no existe conducta culpable o negligente por su parte, se anulará el periodo de
suspensión aplicable.
10.5. Reducción del periodo de suspensión basado en la ausencia de culpa
o de negligencia significativa.
10.5.1. Reducción de las sanciones por sustancias específicas o productos
contaminados por infracción de los artículos 2.1, 2.2 o 2.6.
10.5.1.1. Sustancias específicas.
Mientras que el artículo 9 invalida los resultados de una única competición en la que el
deportista haya dado positivo (por ejemplo, los 100 metros espalda), este artículo puede
conducir a la anulación de todos los resultados de todas las pruebas durante el acontecimiento deportivo en cuestión (por ejemplo, los campeonatos del mundo de la FINA).
(48)
Aquellos que estén involucrados en el dopaje o en el encubrimiento del dopaje de deportistas
estarán sujetos a sanciones que son más severas que las de los deportistas que den positivo.
Como la autoridad de las organizaciones deportivas se limita generalmente a las suspensiones de acreditación deportivas, la afiliación y otros beneficios del deporte, comunicar
las actuaciones del personal de apoyo a los deportistas a las autoridades competentes, es
un paso importante en la lucha contra el dopaje.
(49)
Cuando el artículo 2.10 se refiere a «otra persona» es una entidad y no a un individuo, la
cual puede ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 12.
(50)
382
En caso de infracción de las normas antidopaje por uso de sustancias
específicas, si el deportista u otra persona puede demostrar ausencia de culpa
o negligencia significativa, el periodo de suspensión será, como mínimo, una
amonestación y ningún periodo de suspensión, y como máximo, dos años de
suspensión, según el grado de culpabilidad del deportista u otra persona.
10.5.1.2. Productos contaminados(51).
En casos que el deportista u otra persona pueda demostrar ausencia de
culpa o negligencia significativa ya que la detección de la sustancia prohibida
proviene de un producto contaminado, el periodo de suspensión será, como
mínimo, una amonestación y ningún periodo de suspensión, y como máximo,
dos años de suspensión, según el grado de culpabilidad del deportista(s) u otra
persona(s).
10.5.2. Aplicación de ausencia de culpa o negligencia significativa más
allá de la aplicación del artículo 10.5.1 (52).
Si un deportista u otra persona logran demostrar en un caso concreto que
el artículo 10.5.1 no le es aplicable, que no ha cometido ningún acto culpable
Este artículo y el artículo 10.5.2 sólo son de aplicación a la imposición de sanciones; no son
aplicables para determinar cuándo ha ocurrido la infracción de una norma antidopaje. Sólo
se aplicarán en circunstancias excepcionales, por ejemplo, podría ser la de un deportista
que pruebe que, pese a todas las precauciones adoptadas, ha sido víctima de un sabotaje
por parte de un competidor. Por el contrario, la ausencia de culpa o negligencia no podrá
aplicarse en las siguientes circunstancias: (a) se ha producido un resultado analítico adverso por un error en el etiquetado o una contaminación de los suplementos nutricionales
o de vitaminas (los deportistas son responsables de los productos que ingieren, artículo
2.1.1, y han sido advertidos de la posibilidad de contaminación de los suplementos); (b) el
médico personal o entrenador de un deportista le ha administrado una sustancia prohibida
sin que el deportista haya sido informado (los deportistas son responsables de la elección
de su personal médico y de advertir a este personal de la prohibición de recibir cualquier
sustancia prohibida); y (c) la contaminación de un alimento o de una bebida del deportista
por su pareja, su entrenador o cualquier otra persona del círculo de conocidos del deportista
(los deportistas son responsables de lo que ingieren y del comportamiento de las personas
a las que confían la responsabilidad de sus alimentos y bebidas). No obstante, en función
de los hechos excepcionales relativos a un caso concreto, el conjunto de los ejemplos
mencionados podría suponer una sanción reducida, en virtud del artículo 10.5 en base a la
ausencia de culpa o negligencia significativa.
(51)
Al evaluar el grado de culpa del deportista, por ejemplo, le sería favorable si ha declarado
en el formulario de control de dopaje, que el producto que se detectó posteriormente, estaba
contaminado.
(52)
383
Legislación
o negligencia significativa, podrá estar sujeto a la reducción o anulación conforme a lo dispuesto en el artículo 10.6, o reducción del periodo de suspensión
que sería aplicable en cualquier otro caso, basado en el grado de culpabilidad
del deportista u otra persona. No obstante, el periodo de suspensión reducido
no podrá ser inferior a la mitad del periodo de suspensión que hubiera debido
aplicarse normalmente. Cuando el periodo de suspensión que hubiera debido
aplicarse normalmente es una suspensión de por vida, el periodo de suspensión
reducido aplicado en virtud de este artículo no debe ser inferior a ocho años.
10.6. Anulación, reducción, o suspensión del periodo de suspensión u otras
consecuencias por razones diferentes a una infracción(53).
10.6.1. Ayuda sustancial para el descubrimiento o la demostración de
infracciones de las normas antidopaje.
10.6.1.1. Una organización antidopaje con responsabilidad sobre la gestión de los resultados en caso de infracción de las normas antidopaje podrá,
antes de emitirse la sentencia de apelación definitiva en virtud del artículo 13
o de finalizar el plazo establecido para la apelación, suprimir una parte del
periodo de suspensión impuesto en casos concretos en los que un deportista u
otra persona haya proporcionado una ayuda sustancial a una organización antidopaje, autoridad policial u organismo disciplinario profesional, permitiendo
así: (i) descubrir o demostrar a una organización antidopaje una infracción de
las normas antidopaje cometida por otra persona, o (ii) dé lugar a que un organismo policial o disciplinario descubra o demuestre un delito o la vulneración
de las normas profesionales realizada por otra persona, y que la información
proporcionada por esa persona sea de ayuda sustancial para que la organización
antidopaje pueda atribuir responsabilidad sobre la gestión de esos resultados.
Tras una sentencia de apelación definitiva en virtud del artículo 13, o el fin del
plazo de apelación, la organización antidopaje sólo podrá suprimir una parte
del periodo de suspensión que sería aplicable, con la autorización de la AMA
y de la federación internacional afectada.
El grado en que puede suprimirse el periodo de suspensión que hubiera
sido de aplicación se basará en la gravedad de la infracción de las normas
El artículo 10.5.2 podrá ser aplicado para cualquier infracción de las normas antidopaje,
excepto aquellos artículos en que la intencionalidad es un elemento para aplicar una sanción
en particular (por ejemplo, 2.5, 2.7, 2.8 o 2.9) o es un elemento para aplicar una sanción
en particular (por ejemplo, artículo 10.2.1) o de un rango de suspensión que está previsto
en un artículo basado en el grado de culpabilidad del deportista u otra persona.
(53)
384
antidopaje cometida por el deportista o la otra persona, y en la relevancia de
la ayuda sustancial que haya proporcionado el deportista o la otra persona
con el fin de erradicar el dopaje en el deporte. No pueden suprimirse más de
tres cuartas partes del periodo de suspensión que hubiera sido de aplicación.
Si el periodo de suspensión que hubiera sido de aplicación es de por vida, el
periodo de no-suspensión con arreglo a este apartado no deberá ser inferior a
ocho años. Si el deportista u otra persona no puede seguir cooperando ni proporcionar ayuda sustancial completa y creíble en la que se basó la suspensión
del periodo de suspensión, la organización antidopaje que suspendió el periodo
de suspensión restablecerá el periodo original de suspensión. Si la organización
antidopaje decide restablecer la suspensión de un periodo de suspensión o
decide no restablecer la suspensión de un periodo de suspensión, esa decisión
puede ser apelada por cualquier persona que tenga derecho a recurrir en virtud
del artículo 13.
10.6.1.2. Seguir apoyando a los deportistas y otras personas a proporcionar ayuda sustancial a las organizaciones antidopaje, a petición de las mismas
organizaciones para que conduzcan la gestión de resultados o a petición de un
deportista u otra persona que tenga, o pueda tener certeza, de la comisión de
una infracción a las normas antidopaje, la AMA podrá acordar en cualquier
etapa del proceso de gestión de resultados, incluida después de una sentencia
de apelación definitiva en virtud del artículo 13, para considerar cual sería una
suspensión apropiada u otro modo de suspensión aplicable y otras consecuencias. En circunstancias excepcionales, la AMA podrá acordar la suspensión del
periodo de suspensión y otras consecuencias para una mayor ayuda sustancial
que la dispuesta en el presente artículo, o incluso ningún periodo de suspensión, y/o devolución de premios conseguidos ni el pago de multas o costos. La
aprobación de la reintegración de la sanción estará sujeta a la AMA, conforme
a lo dispuesto en este artículo.
No obstante el artículo 13, las decisiones de la AMA en el contexto de
este artículo no podrán ser recurridas por otra organización antidopaje.
10.6.1.3. Si una organización antidopaje suspende cualquier parte de una
sanción aplicable por una ayuda sustancial, se proporcionará la notificación
justificada de la decisión a otras organizaciones antidopaje con derecho a recurrir en virtud del artículo 13.2.3 conforme a lo dispuesto en el artículo 14.2.
En únicas circunstancias cuando la AMA determine que será para un mejor
interés contra el dopaje, ésta podrá autorizar a una organización antidopaje a
385
Legislación
celebrar los acuerdos de confidencialidad apropiados, limitando o retrasando
la divulgación de la ayuda sustancial o naturaleza de la ayuda sustancial proporcionada.
10.6.2. Confesión de una infracción de las normas antidopaje en ausencia
de otras pruebas(54).
En caso de que un deportista u otra persona admitan voluntariamente
haber cometido una infracción de las normas antidopaje antes de haber recibido
la notificación de recogida de una muestra que podría demostrar una infracción
de las normas antidopaje (o, en caso de infracción de las normas antidopaje
distinta a lo establecido en el artículo 2.1, antes de recibir el primer aviso de la
infracción admitida según el artículo 7) y que dicha confesión sea la única prueba
fiable de infracción en el momento de la confesión, podrá reducirse el periodo
de suspensión, pero no inferior a la mitad del periodo de suspensión que podría
haberse aplicado de otro modo.
10.6.3. Admisión oportuna de la infracción de una norma antidopaje después de ser confrontada con una infracción sancionable en virtud de los artículos
10.2.1 o 10.3.1.
El deportista u otra persona potencialmente sujeto a una sanción de cuatro años bajo el artículo 10.2.1 o 10.3.1 (por evadir, negarse o manipulación de
una recogida de muestras), admite la comisión de una infracción de las normas
antidopaje después de haber sido confrontado por una organización antidopaje,
y también a la aprobación y discreción de la AMA y la organización antidopaje
responsable de la gestión de resultados, puede recibir una reducción en el periodo
de suspensión hasta un mínimo de dos años, según la gravedad de la infracción
y el grado de culpabilidad del deportista o la otra persona.
10.6.4. Aplicación de múltiples causas para reducción de una sanción(55).
(54)
La colaboración de los deportistas, de su personal de apoyo y de otras personas que reconozcan sus errores y estén dispuestos a sacar a la luz otras infracciones de las normas
antidopaje es importante para conseguir un deporte limpio. Esta es la única circunstancia
en virtud del Código en el que se autoriza la suspensión de un periodo de suspensión.
(55)
Este artículo se aplicará cuando el deportista o la otra persona se presenten y admitan la
infracción de las normas antidopaje en caso de que ninguna organización antidopaje sea
consciente de que se haya podido cometer alguna infracción de dichas normas. No se
aplicará en aquellas circunstancias en las que la confesión se produzca después de que
el deportista o la otra persona crean que su infracción está a punto de ser detectada. La
386
Cuando un deportista o u otra persona demuestra el derecho a la reducción
de una sanción con arreglo a más de una de las disposiciones de los artículos
10.4, 10.5 o 10.6.
Antes de aplicar cualquier reducción o suspensión en virtud del artículo
10.6, el periodo de suspensión se establecerá de acuerdo con los artículos 10.2,
10.3, 10.4, y 10.5., si el deportista o la otra persona demuestran su derecho a
una reducción o supresión del periodo de suspensión en virtud del artículo 10.6,
el periodo de sanción podrá ser reducido o suprimido, pero nunca menos de la
cuarta parte del periodo de suspensión que podría haberse aplicado de otro modo.
10.7. Infracciones múltiples.
10.7.1. En caso de una segunda infracción de las normas antidopaje
por parte de un deportista u otra persona, el periodo de suspensión deberá ser
mayor de:
(a) seis meses;
(b) la mitad del periodo de suspensión impuesto por la primera infracción
de las normas antidopaje sin tener en cuenta cualquier reducción en virtud del
artículo 10.6; o
(c) dos veces el periodo de suspensión aplicable a la segunda infracción
de las normas antidopaje como si se tratara de una primera infracción, sin tener
en cuenta cualquier reducción en virtud del artículo 10.6.
El periodo de suspensión establecido anteriormente puede ser reducido
aún más por la aplicación del artículo 10.6.
10.7.2. La existencia de una tercera infracción de las normas antidopaje
siempre dará lugar a la suspensión de por vida, salvo si esta tercera infracción
reúne las condiciones de eliminación o reducción del periodo de suspensión
en virtud del artículo 10.4 o 10.5, o supone una infracción del artículo 2.4. En
estos casos concretos, el periodo de suspensión será desde ocho años hasta la
inhabilitación de por vida.
10.7.3. Una infracción de las normas antidopaje por cualquier deportista
u otra persona que ha demostrado ausencia de culpa o negligencia, no será
considerada como una infracción a efectos de este artículo.
cantidad de tiempo para reducir la suspensión, debe basarse en la probabilidad de que
el deportista o la otra persona tuvo para ser atrapado y no acudió antes voluntariamente.
387
Legislación
10.7.4. Normas adicionales para ciertas infracciones potencialmente
múltiples.
10.7.4.1. Con el objeto de establecer sanciones en virtud del artículo
10.7, una infracción de las normas antidopaje sólo se considerará segunda
infracción si la organización antidopaje consigue demostrar que el deportista,
u otra persona, ha cometido una segunda infracción de las normas antidopaje
tras haber recibido notificación de la primera infracción según el artículo 7, o
después de que la organización antidopaje se haya esforzado razonablemente
para presentar esa notificación. Cuando una organización antidopaje no consiga
demostrar este hecho, las infracciones deben considerarse en su conjunto como
una infracción única y primera, y la sanción impuesta se basará en la infracción
que suponga la sanción más severa.
10.7.4.2. Si, tras la imposición de una sanción por una primera infracción de las normas antidopaje, una organización antidopaje descubre hechos
relativos a una infracción de las normas antidopaje por parte del deportista o
de otra persona cometida antes de la notificación correspondiente a la primera
infracción, la organización antidopaje impondrá una sanción adicional basada
en la sanción que se le podría haber impuesto si ambas infracciones hubieran
sido establecidas al mismo tiempo. Los resultados obtenidos en todas las competiciones que se remonten a la primera infracción supondrán la descalificación
según establece el artículo 10.8.
10.7.5. Varias infracciones de las normas antidopaje durante un periodo
de diez años.
A efectos del artículo 10.7, cada infracción de las normas antidopaje
deberá haberse producido dentro de un mismo periodo de diez años para poder
considerarlas infracciones múltiples.
10.8. Anulación de resultados en competiciones posteriores a la recogida
de muestras o a la comisión de una infracción de las normas antidopaje(56).
La sanción correspondiente se decidirá mediante cuatro pasos. en primer lugar, el tribunal
de expertos determinará cuál de las sanciones básicas (artículos 10.2, 10.3, 10.4, o 10.5)
se aplicará a esa infracción concreta de las normas antidopaje. En segundo lugar, si la
sanción básica prevé una serie de sanciones, el tribunal de expertos debe determinar cuál
es la sanción aplicable dentro de ese rango según el grado de culpabilidad del deportista
o de la otra persona. En tercer lugar, el tribunal de expertos determinará si existe algún
fundamento para la anulación, supresión, o reducción de dicha sanción (artículo 10.6). Por
(56)
388
Además de la anulación de los resultados obtenidos en una competición
durante la cual se haya detectado una muestra positiva en virtud del artículo 9,
todos los demás resultados obtenidos en competición desde la fecha en que se
recoja una muestra positiva (durante la competición o fuera de la competición
/ «en competición» o «fuera de competición») o desde la fecha en que haya
tenido lugar otra infracción de las normas antidopaje serán anulados, con todas
las consecuencias que se deriven de ello, incluida la retirada de todas las medallas, puntos y premios, hasta el inicio de cualquier suspensión provisional o
suspensión, salvo por razones de equidad.
10.9. Asignación de los costos del TAD y del premio conseguido fraudulentamente.
La prioridad para el pago de los costos del TAD y el premio conseguido
fraudulentamente será el siguiente: en primer lugar, el pago de los costos del
TAD; segundo, la reasignación del premio conseguido fraudulentamente a
otros deportistas si está dispuesto en las normas de la federación internacional
correspondiente; y tercero, el reembolso de los gastos de la organización antidopaje que llevó a cabo la gestión de los resultados del caso.
10.10. Consecuencias económicas.
Las organizaciones antidopaje podrán, según sus propios reglamentos,
disponer del reembolso económico correspondiente como consecuencia de las
infracciones de las normas antidopaje. Sin embargo, las organizaciones antidopaje sólo podrán imponer sanciones económicas en caso de que el periodo
máximo de suspensión aplicable ya haya sido impuesto. El reembolso de los
costos o sanciones económicas sólo puede imponerse cuando se cumple el
principio de proporcionalidad. El reembolso de los costos o sanciones económicas puede ser considerado como fundamento para reducir la suspensión u
otra sanción que haya sido aplicada en virtud del Código.
10.11. Inicio del periodo de suspensión(57).
último, el tribunal de expertos decidirá sobre el inicio del periodo de suspensión en virtud
del artículo 10.11.
Varios ejemplos de cómo debe ser aplicado el artículo 10 se encuentran en el Apéndice 2.
En ningún caso el Código impide que los deportistas u otras personas perjudicadas por las
acciones de una persona que haya infringido las normas antidopaje hagan valer los derechos
que les habrían correspondido si no se hubiera cometido la infracción y demanden a esa
persona por daños y perjuicios.
(57)
389
Legislación
Salvo lo establecido más adelante, el periodo de suspensión empezará en
la fecha en que sea dictada la resolución del procedimiento o, si se renuncia
a la audiencia o no la hay, en la fecha en la que la suspensión sea aceptada o
impuesta.
10.11.1. Retrasos no atribuibles al deportista o a la otra persona(58).
En caso de producirse un retraso importante en el proceso de audiencia o
en otros aspectos del control antidopaje no atribuibles al deportista o a la otra
persona, la instancia que imponga la sanción podrá iniciar el periodo de suspensión en una fecha anterior, iniciándose éste incluso en la fecha de recogida
de la muestra en cuestión o en la fecha en que se haya cometido una infracción
posterior de las normas antidopaje. Todos los resultados obtenidos durante el
periodo de suspensión, incluida la suspensión retroactiva, serán anulados.
10.11.2. Confesión inmediata.
En caso de que el deportista o la otra persona confiese de inmediato (lo
cual, en todos los casos en que se trate de un deportista, significa antes de
que el deportista vuelva a competir) la infracción de la norma antidopaje tras
haberle sido comunicada por parte de la organización antidopaje, el periodo
de suspensión podrá comenzar ya desde la fecha de recogida de la muestra o
desde aquella en que se haya cometido otra infracción posterior de las normas
antidopaje. No obstante, en los casos en que se aplique este artículo, el deportista o la otra persona deberán cumplir, como mínimo, la mitad del periodo de
suspensión, contado a partir de la fecha en que el deportista o la otra persona
acepten la imposición de la sanción, desde la fecha de la resolución del procedimiento por la que se impone la sanción o desde la fecha en que se haya
impuesto la sanción. Este artículo no será de aplicación cuando el periodo de
suspensión ya se haya reducido en virtud del artículo 10.6.3.
10.11.3. Si se impone una suspensión provisional al deportista o la otra
persona, y éste la respeta, dicho periodo de suspensión provisional podrá deducirse de cualquier otro que se le imponga definitivamente. Si un periodo de
suspensión se realiza en cumplimiento de una decisión que posteriormente se
recurrió, el deportista o la otra persona recibirán una deducción del periodo
(58)
El texto del artículo 10.11 ha dejado claro que los retrasos no atribuibles al deportista,
la confesión inmediata por parte de él y la suspensión provisional constituyen las únicas
justificaciones para comenzar el periodo de suspensión antes de la fecha en la que se dicte
la sentencia.
390
de suspensión de cualquier periodo que se le imponga definitivamente en la
apelación.
10.11.4. Si un deportista o la otra persona acepta voluntariamente por
escrito una suspensión provisional emitida por una organización antidopaje con
autoridad para la gestión de resultados y rehúsa competir a partir de entonces,
dicho periodo de suspensión provisional voluntaria adoptada por el deportista o
la otra persona se deducirá de cualquier periodo de suspensión que se le imponga
definitivamente. Cada parte involucrada que deba recibir notificaciones de la
confirmación de una infracción de las normas antidopaje según el artículo 14.1,
recibirá de inmediato una copia de la aceptación voluntaria de la suspensión
provisional por parte del deportista o la otra persona(59).
10.11.5. No se deducirá ninguna fracción del periodo de suspensión por
cualquier periodo antes de la entrada en vigor de la suspensión provisional
impuesta o voluntaria, independientemente de si el deportista ha decidido no
competir o ha sido suspendido por su equipo.
10.11.6. En deportes de equipo, cuando el periodo de suspensión es
impuesto a todo el equipo, salvo que por razones de equidad, el periodo de
suspensión empezará en la fecha en que sea dictada la resolución del procedimiento o, si se renuncia a la audiencia, en la fecha en la que la suspensión sea
aceptada o impuesta. Todos los periodos de suspensión provisional del equipo
(impuestos o aceptados voluntariamente) serán deducidos del plazo total de
suspensión impuesto.
10.12. Estatus durante una suspensión.
10.12.1. Prohibición de participación durante una suspensión(60).
Durante el periodo de suspensión, ningún deportista u otra persona
(incluido el personal de apoyo a los deportistas), podrá participar, en calidad
(59)
En casos de infracciones de otras normas antidopaje en virtud del artículo 2.1, el tiempo
requerido para que una organización antidopaje descubra y desarrolle elementos de juicio
suficientes para establecer una infracción de las normas antidopaje puede ser prolongado,
particularmente cuando el deportista o la otra persona ha tomado una acción positiva para
evitar la detección. En estas circunstancias, no se debe utilizar la flexibilidad prevista en
este artículo para comenzar la sanción ni se debe usar una fecha anterior.
(60)
La aceptación voluntaria de una suspensión provisional por parte de un deportista no constituye una confesión, y no se utilizará en ningún caso para extraer conclusiones en contra
del deportista.
391
Legislación
alguna, en ninguna competición o actividad autorizada u organizada por alguno
de los signatarios, miembros del signatario (salvo autorización para participar
en programas educativos o de rehabilitación), un club u otra organización perteneciente a una organización de un miembro signatario, o en competiciones
autorizadas u organizadas por cualquier liga profesional o cualquier organizador
de acontecimientos nacionales o internacionales o cualquier actividad de «élite»
o de nivel nacional organizada por una agencia de gobierno. Un deportista u otra
persona a la que se le imponga una suspensión de más de cuatro años podrá,
tras cuatro años de suspensión, participar en acontecimientos deportivos locales
en un deporte que no sea en el que haya cometido la infracción de las normas
antidopaje o según la jurisdicción de un signatario del Código o miembro de
éste, pero sólo si el acontecimiento deportivo local no se desarrolla a un nivel en
el que el deportista o la otra persona en cuestión sea susceptible de clasificarse
directa o indirectamente para un campeonato nacional o un internacional (o
de acumular puntos para su clasificación), o que no involucra a un deportista
u otra persona trabajando en cualquier calidad con menores.
Los deportistas o las otras personas a las que se les imponga un periodo
de suspensión seguirán siendo objeto de controles.
10.12.2. Regreso al entrenamiento(61).
Como excepción al artículo 10.12.1, un deportista puede regresar a entrenar con un equipo o utilizar las instalaciones de un club u otra organización
perteneciente a una organización de un miembro signatario, a contar de:
(1) los últimos dos meses del periodo de suspensión, o
(2) el último cuarto del periodo de suspensión impuesto.
(61)
Por ejemplo, sujeto al artículo 10.12.2 más adelante, un deportista suspendido no puede
participar en campos de entrenamiento, exhibiciones ni actividades organizadas por su
federación nacional ni por clubes que pertenezcan a ella o cualquiera organizada por una
agencia de gobierno. Asimismo, el deportista suspendido no podrá competir en una liga
profesional no signataria (por ejemplo, la Liga Nacional de Hockey, la Asociación Nacional de Baloncesto, etc.), en acontecimientos organizados por entidades no signatarias
internacionales o nacionales sin que ello dé lugar a las consecuencias que se establecen
en el artículo 10.12.3. El término «actividad» también incluye, por ejemplo, actividades
administrativas, tales como servir de organizadores, directores, funcionarios, empleados o
voluntarios de las organizaciones descritas en este artículo. Las suspensiones impuestas en
un deporte serán reconocidas por los otros deportes (ver el artículo 15.1, Reconocimiento
mutuo).
392
10.12.3. Infracción de la prohibición de participar durante el periodo de
suspensión.
En caso de que el deportista o la otra persona a la que se haya impuesto
una suspensión vulnere la prohibición de participar durante el periodo de suspensión descrito en el artículo 10.12.1, los resultados de dicha participación
serán anulados y el nuevo periodo de suspensión impuesto se agregará al final
del periodo inicial. Este nuevo periodo de suspensión podrá ajustarse basado en
el grado de culpabilidad del deportista o la otra persona y otras circunstancias
del caso. La decisión sobre si el deportista o la otra persona han vulnerado la
prohibición de participar y si corresponde aplicar un ajuste, la tomará la organización antidopaje que haya gestionado los resultados conducentes al periodo
de suspensión inicial. Esta decisión puede ser apelada en virtud del artículo 13.
En el supuesto de que un miembro del personal de apoyo al deportista
u otra persona, ayuden a un deportista a vulnerar la prohibición de participar
durante el periodo de suspensión, una organización antidopaje con jurisdicción
sobre dicho miembro del personal de apoyo al deportista u otra persona podrá
imponer sanciones por infracción del artículo 2.9 por dicha ayuda.
10.12.4. Retirada de las ayudas económicas durante el periodo de suspensión.
Asimismo, en caso de cometerse cualquier infracción de las normas antidopaje distinta a una sanción reducida según se describe en el artículo 10.4
o 10.5, la persona se verá privada de la totalidad o parte del apoyo financiero
o de otras ventajas relacionadas con su práctica deportiva procedentes de los
signatarios, los miembros de las organizaciones signatarias y los gobiernos.
10.13. Publicación automática de una sanción.
Obligatoriamente cada sanción incluye su automática publicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3.
Artículo 11. Sanciones a los equipos.
11.1. Controles de los deportes de equipo.
Cuando se haya notificado a más de un miembro de un equipo en un deporte de equipo una infracción de las normas antidopaje en virtud del artículo
7 en relación con un acontecimiento deportivo, el organismo responsable del
mismo realizará al equipo los controles dirigidos durante el periodo de celebración del acontecimiento deportivo.
393
Legislación
11.2. Consecuencias para los deportes de equipo.
Si resulta que más de dos miembros de un deporte de equipo han cometido
una infracción de las normas antidopaje durante el periodo de celebración de
un acontecimiento deportivo, el organismo que dirija dicho acontecimiento,
impondrá al equipo las sanciones adecuadas (por ejemplo, pérdida de puntos,
descalificación de una competición u otra sanción), además de otras consecuencias que se impongan individualmente a los deportistas que hayan cometido
la infracción.
11.3. El organismo responsable del acontecimiento deportivo podrá imponer consecuencias más estrictas para los deportes de equipo.
El organismo responsable de un acontecimiento deportivo podrá establecer normas con sanciones más estrictas para los equipos deportivos que las
especificadas en el artículo 11.2(62).
Artículo 12. Sanciones a las organizaciones deportivas.
Nada de lo dispuesto en el Código impide que cualquier signatario o
miembro de las organizaciones signatarias o gobierno que haya aceptado el
Código aplique sus propias normas a efectos de imponer sanciones a una organización deportiva que dependa de su jurisdicción(63).
Artículo 13. Apelaciones(64).
13.1. Decisiones sujetas a apelación.
Las decisiones adoptadas en aplicación del Código o en aplicación de
las normas adoptadas de conformidad con el Código podrán ser recurridas
conforme a las modalidades previstas en los artículos del 13.2 al 13.4 o a otras
En cualquier deporte de equipo o algunos deportes individuales (por ejemplo, «salto de
ski» y gimnasias), un deportista no puede entrenar con la finalidad de estar preparado para
competir en el final del periodo de suspensión del deportista. Durante el periodo de entrenamiento descrito en este artículo, un deportista suspendido no puede competir o participar
en cualquier actividad descrita en el artículo 10.12.1.
(62)
Por ejemplo, el Comité Olímpico Internacional puede establecer normas según las cuales se
puede descalificar a un equipo de los Juegos Olímpicos aunque haya cometido un número
menor de infracciones de las normas antidopaje durante el periodo de celebración de los
juegos.
(63)
Este artículo deja claro que el Código no restringe ningún derecho disciplinario existente
entre organizaciones.
(64)
394
disposiciones del Código o las normas internacionales. Las decisiones que se
recurran seguirán vigentes durante el procedimiento de apelación salvo que la
instancia de apelación lo decida de otra forma. Antes de la apertura del proceso
de apelación, deberán haberse agotado todas las posibilidades de revisión de
la decisión previstas en las normas de la organización antidopaje, siempre y
cuando esos procedimientos respeten los principios indicados en el artículo
13.2.2 siguiente, (excepto lo dispuesto en el artículo 13.1.3).
13.1.1. Alcance ilimitado de una revisión.
El alcance de la revisión en una apelación incluye todas las cuestiones
relevantes en la materia y no está limitada expresamente a cuestiones o alcances
de revisiones anteriores al inicio de la decisión tomada.
13.1.2. El TAD no deberá pronunciarse ante la existencia de nuevos
hallazgos(65).
En su decisión, el TAD no tiene que dar deferencia a la discrecionalidad
ejercida respecto a una instancia cuya decisión no es recurrida.
13.1.3. Recurso de las decisiones relativas a infracciones de las normas
antidopaje, consecuencias y suspensiones provisionales(66).
En caso de que la AMA tenga derecho a apelar según el artículo 13 y
ninguna otra parte haya apelado una decisión final dentro del procedimiento
gestionado por la organización antidopaje, la AMA podrá apelar dicha decisión
directamente ante el TAD sin necesidad de agotar otras vías en el proceso de
la organización antidopaje.
13.2. Recurso de las decisiones relativas a infracciones de las normas
antidopaje, consecuencias, suspensiones provisionales, reconocimiento de
decisiones y jurisdicción.
(65)
El objeto de este Código es que las cuestiones de antidopaje se resuelvan por medio de
procesos internos justos y transparentes, que puedan ser recurridos. Las decisiones antidopaje adoptadas por las organizaciones antidopaje se indican claramente en el artículo
14. Las personas y las organizaciones indicadas, incluida la AMA, tienen la oportunidad
de recurrir tales decisiones. Cabe destacar que la definición de personas y organizaciones
con derecho a apelación no incluye a los deportistas, ni a sus federaciones, que puedan
beneficiarse de la descalificación de otro competidor.
(66)
Los procedimientos del TAD son nuevos. Los procedimientos anteriores no limitan evidencias o llevan carga en las nuevas audiencias ante el TAD.
395
Legislación
Una decisión relativa a la comisión de una infracción de las normas
antidopaje, una decisión que imponga o no, consecuencias como resultado de
una infracción de normas antidopaje, o que establezca que no se ha cometido
ninguna infracción de normas antidopaje; una decisión según la cual un procedimiento abierto por una infracción de las normas antidopaje no va a poder
seguir adelante por motivos procesales (incluida, por ejemplo su prescripción);
una decisión de la AMA de no conceder una excepción al requerimiento de
seis meses para un deportista retirado a regresar a la competencia en virtud del
artículo 5.7.1; una decisión de la AMA de asignar la gestión de resultados en
virtud del artículo 7.1; una decisión tomada por una organización antidopaje
de no presentar un resultado analítico adverso o un resultado anómalo como
infracción de las normas antidopaje o de no continuar tramitando una infracción
de las normas antidopaje tras efectuar una investigación con arreglo al artículo
7.7; una decisión acerca de la imposición de una suspensión provisional tras
una audiencia preliminar o por infracción de lo dispuesto en el artículo 7.9;
una decisión que establezca que la organización antidopaje no es competente
para pronunciarse acerca de una supuesta infracción de las normas antidopaje
o sobre las consecuencias de esa infracción; una decisión de suspender o no un
periodo de suspensión, restablecerlo o no, suspender un periodo de suspensión
en virtud del artículo 10.6.1; una decisión en virtud del artículo 10.12.3; una
decisión de una organización antidopaje de no reconocer a otra organización
en virtud del artículo 15, pueden ser recurridas conforme a las modalidades
estrictamente previstas en este artículo 13.2.
13.2.1. Recursos relativos a deportistas de nivel internacional o en acontecimientos deportivos internacionales.
En los casos derivados de una participación dentro de un acontecimiento
deportivo internacional o en los casos en los que estén implicados deportistas
de nivel internacional, se podrá recurrir la decisión únicamente ante el TAD
de acuerdo con las disposiciones en vigor de ese tribunal(67).
13.2.2. Recursos relativos a otros deportistas u otras personas.
En los casos en que no sea aplicable el artículo 13.2.1, la decisión puede
recurrirse ante una instancia independiente e imparcial conforme a los regla Si se dicta una sentencia antes de la fase final del proceso abierto por una organización
antidopaje (por ejemplo, en una primera instancia) y ninguna de las partes decide recurrir
esa decisión ante el siguiente nivel del procedimiento de la organización antidopaje (por
ejemplo, el Tribunal de apelación), la AMA podrá omitir los pasos restantes del proceso
interno de la organización antidopaje y apelar directamente ante el TAD.
(67)
396
mentos establecidos por la organización nacional antidopaje. Las normas para
este tipo de recursos deberán respetar los principios siguientes:

Audiencia en un plazo razonable;

Derecho a ser oído por un tribunal de expertos imparcial;

Derecho para la persona a ser representada por un abogado a su costa;

Derecho a una decisión motivada y por escrito en un plazo razonable(68).
13.2.3. Personas con derecho a recurrir.
En los casos descritos en el artículo 13.2.1, las partes siguientes tendrán
derecho a recurrir al TAD: (a) el deportista u otra persona sobre la que verse
la decisión que se vaya a apelar; (b) la parte contraria en el procedimiento
en el que la decisión se haya dictado; (c) la federación internacional; (d) la
organización antidopaje del país de residencia de esa persona o de los países
de donde sea ciudadana o posea licencia esa persona; (e) el Comité Olímpico
Internacional o el Comité Paralímpico Internacional, si procede, y cuando la
decisión pueda tener un efecto sobre los Juegos Olímpicos o los Juegos Paralímpicos, en concreto las decisiones que afecten a la posibilidad de participar
en ellos; y (f) la AMA.
En los casos previstos en el artículo 13.2.2, las partes con derecho
a recurso ante la instancia nacional de apelación serán las previstas en las
normas de la organización nacional antidopaje, pero incluirán como mínimo
las siguientes: (a) el deportista u otra persona sobre la que verse la decisión
que se vaya a apelar; (b) la parte contraria implicada en el caso en el que la
decisión se haya dictado; (c) la federación internacional competente; (d) la
organización antidopaje del país de residencia de esa persona, y (e) el Comité
Olímpico Internacional o el Comité Paralímpico Internacional, si procede, y
cuando la decisión pueda tener un efecto sobre los Juegos Olímpicos o los
Juegos Paralímpicos, en concreto las decisiones que afecten a la posibilidad
de participar en ellos; y (f) la AMA. Para los casos dispuestos en el artículo
13.2.2, la AMA, el Comité Olímpico Internacional, el Comité Paralímpico
Internacional, y las federaciones internacionales competentes, podrán recurrir
ante el TAD una decisión dictada por una instancia de apelación nacional.
Las decisiones del TAD son ejecutivas y definitivas, salvo proceso de anulación o reconocimiento de una sentencia arbitral según exigencia de la ley aplicable.
(68)
397
Legislación
Cualquiera de las partes que presente una apelación tendrá derecho a recibir
asistencia por parte del TAD para obtener toda la información relevante de
la organización antidopaje cuya decisión está siendo recurrida, y dicha información deberá facilitarse si el TAD así lo ordena.
El plazo de presentación de apelaciones presentadas por la AMA será el
último de los siguientes:
(a) Veintiún días después del último en el que cualquiera de las otras
partes que intervengan en el caso pueda haber apelado, o bien
(b) Veintiún días después de la recepción por parte de la AMA de la solicitud completa relacionada con la decisión.
No obstante cualquier disposición prevista en el presente Código, la única
persona autorizada a recurrir una suspensión provisional es el deportista o la
persona a la que se imponga la suspensión provisional.
13.2.4. Requerimientos paralelos y otras apelaciones posteriores(69).
Requerimientos paralelos y otras apelaciones posteriores por cualquier demandado en casos presentados ante el TAD en virtud del Código,
son especialmente permitidos. Cualquier parte con derecho a recurrir en
virtud del artículo 13 debe presentar una apelación paralela o posterior
con derecho a contestar.
13.3. No emisión de la decisión de la organización antidopaje dentro del
plazo establecido(70).
Si, en un caso en particular, una organización antidopaje no toma una
decisión sobre si se ha cometido una infracción de las normas antidopaje dentro
de un plazo razonable establecido por la AMA, ésta podrá optar recurrir directamente al TAD, como si la organización antidopaje hubiera dictaminado que
no ha existido infracción de las normas antidopaje. Si el tribunal de expertos
del TAD determina que sí ha existido tal infracción y que la AMA ha actuado
razonablemente al decidirse por recurrir directamente al TAD, la organización
(69)
Una organización antidopaje puede optar por respetar este artículo otorgando un derecho
de apelación directamente al TAD.
(70)
Esta disposición es necesaria porque desde el año 2011, el TAD no permite a un deportista
ejercer su derecho para recurrir paralelamente cuando una organización antidopaje apela
después que el tiempo del deportista para recurrir ha expirado. esta disposición permite
audiencias completas para todas las partes.
398
antidopaje reembolsará a la AMA el coste del juicio y de los abogados correspondientes a este recurso.
13.4. Recursos relativos a las AUT(s).
Las decisiones sobre AUT podrán ser exclusivamente recurridas en virtud
del artículo 4.4, más arriba.
13.5. Notificación de las decisiones recurridas.
Cualquier organización antidopaje que sea parte para recurrir recibirá de
inmediato la decisión recurrida por el deportista u otra persona y otras organizaciones antidopaje que pudieron tener derecho para recurrir en virtud del
artículo 13.2.3 conforme a lo dispuesto en el artículo 14.2.
13.6. Recurso de las decisiones adoptadas en virtud de las Partes Tercera
y Cuarta del Código.
En lo relativo a posibles informes de no conformidad de la AMA en virtud
del artículo 23.4.5 o cualquier consecuencia que se derive de la Tercera Parte
del Código (Funciones y responsabilidades), la entidad a la que concierne el
informe de la AMA o que tenga que hacer frente a esas consecuencias en virtud
de la Tercera Parte del Código tendrá derecho a recurrir exclusivamente ante el
TAD, conforme a las disposiciones aplicables ante esta instancia.
13.7. Recurso de las decisiones sobre suspensión o anulación de la acreditación de un laboratorio.
Las decisiones de la AMA sobre la suspensión o anulación de la acreditación de un laboratorio sólo podrán ser recurridas por el laboratorio en cuestión
y exclusivamente ante el TAD.
Artículo 14. Confidencialidad y comunicación.
Los principios de coordinación de los resultados antidopaje, transparencia
pública y responsabilidad y respeto por la privacidad de los deportistas y otras
personas, son los siguientes:
14.1. Información relativa a resultados analíticos adversos, resultados
anómalos y otras infracciones potenciales de normas antidopaje.
14.1.1. Notificación de la infracción de las normas antidopaje por deportistas y otras personas.
La forma y el modo de notificar la infracción de una norma antidopaje
serán las previstas en las normas de la organización antidopaje responsable de
la gestión de los resultados.
399
Legislación
14.1.2. Notificación de la infracción de las normas antidopaje a organizaciones nacionales antidopaje, federaciones internacionales, y AMA.
La organización antidopaje responsable de la gestión de los resultados
informará también a la organización nacional antidopaje del deportista, federación internacional y AMA, la confirmación de una infracción de las normas
antidopaje simultáneamente con la notificación al deportista u otra persona.
14.1.3. Contenido de la notificación de la infracción de las normas antidopaje.
La notificación deberá incluir: el nombre, el país, el deporte y la disciplina del deportista, el nivel competitivo de éste, la mención de que el control
se ha realizado «en competición» o «fuera de competición», la fecha de la
recogida de la muestra, el resultado analítico comunicado por el laboratorio
y otra información requerida por la Norma internacional para los controles e
investigaciones, o de infracciones a otras normas antidopaje que no sean del
artículo 2.1, la norma infringida y cuáles son los fundamentos de la infracción.
14.1.4. Informes sobre la marcha del procedimiento.
Salvo en relación a investigaciones que no resulten en una notificación
de la infracción de una norma antidopaje en aplicación del artículo 14.1.1, las
mismas personas y organizaciones antidopaje serán informadas periódicamente
del estado del procedimiento, de su evolución y de los resultados de los procesos
emprendidos en virtud de los artículos 7, 8 o 13, y estas mismas personas y
organizaciones antidopaje recibirán inmediatamente una explicación o resolución motivada y por escrito en la que se les comunique la resolución del asunto.
14.1.5. Confidencialidad(71).
Las organizaciones a las que está destinada esta información no podrán
revelarla más allá de las personas que deban conocerla (lo cual puede incluir al
(71)
Ante las distintas circunstancias que rodean a cada investigación de infracción de las normas antidopaje y el proceso de gestión de los resultados, no es viable establecer un plazo
límite fijo para que la organización antidopaje emita un dictamen antes de que la AMA
intervenga recurriendo directamente al TAD. No obstante, antes de tomar esta medida, la
AMA consultará con la organización antidopaje y ofrecerá a ésta la ocasión de explicar por
qué no ha tomado aún una decisión al respecto. Nada de lo contemplado en este artículo
prohíbe a una federación internacional establecer también reglas que la autoricen a asumir
la jurisdicción de los asuntos en los cuales la gestión de los resultados realizada por una
de sus federaciones nacionales se haya retrasado indebidamente.
400
personal correspondiente del comité olímpico nacional, la federación nacional
y el equipo en los deportes de equipo) hasta que la organización antidopaje
responsable de la gestión de los resultados la haga pública o se niegue a hacerla
pública, según lo dispuesto en el artículo 14.3, más adelante.
14.2. Notificación de las decisiones de infracción de las normas antidopaje
y revisión de expedientes.
14.2.1 La decisión respecto a la infracción de una norma antidopaje en
virtud de los artículos 7.10, 8.4, 10.4, 10.5, 10.6, 10.12.3 o 13.5, incluirá todos
los motivos que fundamentan la decisión, incluyendo, si es aplicable, la justificación del por qué no fue impuesto el potencial máximo de sanción. Cuando
la decisión no es en inglés o francés, la organización antidopaje dispondrá un
pequeño sumario en inglés o francés de la decisión y los fundamentos que la
sustentan.
14.2.2. Una organización antidopaje que tenga derecho a recurrir una decisión recibida en virtud del artículo 14.2.1, podrá dentro del plazo de 15 días,
requerir una copia de todo el expediente del caso pertinente para la decisión.
14.3. Divulgación pública.
14.3.1. La identidad de cualquier deportista u otra persona acusada por
una organización antidopaje de la comisión de una infracción de alguna norma
antidopaje, puede ser divulgada públicamente por la organización antidopaje
responsable de la gestión de los resultados una vez comunicada dicha circunstancia al deportista o a la otra persona con arreglo a los artículos 7.3, 7.4, 7.5,
7.6 o 7.7, y a las organizaciones antidopaje correspondientes según el artículo
14.1.2.
14.3.2. A más tardar veinte días después de que se haya determinado en
una apelación definitiva en virtud de los artículos 13.2.1 o 13.2.2, o si la apelación ha sido renunciada, o en el marco de una audiencia conforme al artículo
8 ha sido renunciada, o no se haya rebatido a tiempo la acusación de que se ha
producido una infracción de las normas antidopaje, la organización antidopaje
responsable de la gestión de los resultados deberá divulgar públicamente la
naturaleza de ese caso de infracción de las normas antidopaje, incluyendo el
deporte, la norma antidopaje vulnerada, el nombre del deportista o de la otra persona que ha cometido infracción, la sustancia o método prohibido involucrado
y las sanciones impuestas. La misma organización antidopaje debe comunicar
también públicamente en un plazo de veinte días las decisiones de apelación
401
Legislación
relativas a infracciones de las normas antidopaje, incluyendo la información
descrita más arriba.
14.3.3. En el caso de que se demuestre, tras una vista o apelación, que el
deportista o la otra persona no han cometido ninguna infracción de las normas
antidopaje, la decisión podrá revelarse públicamente sólo con el consentimiento
del deportista o de la otra persona sobre la que verse dicha decisión. La organización antidopaje con responsabilidad sobre la gestión de los resultados
realizará todos los esfuerzos razonables para obtener dicho consentimiento
y, si lo consigue, revelará públicamente la decisión de manera íntegra o bien
redactada de una manera que acepten el deportista o la otra persona.
14.3.4. La publicación se realizará como mínimo exhibiendo la información necesaria en el sitio web de la organización antidopaje y dejándola expuesta
durante al menos un mes o la duración de cualquier periodo de suspensión.
14.3.5. Ninguna organización antidopaje, ni laboratorio acreditado por
la AMA, ni el personal de ninguna de estas entidades, efectuará públicamente
comentarios sobre los datos concretos de cualquier caso pendiente (que no
sean una descripción general del proceso y de sus aspectos científicos), salvo
en respuesta a comentarios públicos atribuidos al deportista, la otra persona o
a sus representantes.
14.3.6. La obligación requerida en el artículo 14.3.2, de divulgar públicamente, no será necesaria cuando el deportista o la otra persona que fue hallada
culpable de la comisión de una infracción de normas antidopaje es un menor.
Cualquier opción de divulgación pública en casos relativos a menores deberá
ser proporcional a los datos y circunstancias del caso.
14.4. Comunicación de estadísticas.
Las organizaciones antidopaje deberán, al menos una vez al año, publicar
un informe estadístico general acerca de sus actividades de control antidopaje,
proporcionando una copia a la AMA. Las organizaciones antidopaje también
podrán publicar informes en los que se indique el nombre de cada deportista
sometido a controles y la fecha en que se ha efectuado cada uno de ellos. La
AMA deberá, por lo menos anualmente, publicar informes estadísticos que resuman la información que recibe de las organizaciones antidopaje y laboratorios.
14.5. Centro de información sobre control del dopaje.
La AMA actuará como centro de información para todos los datos y
resultados de control antidopaje, incluyendo, en particular, los datos del pa402
saporte biológico del deportista, sobre los deportistas de nivel internacional y
nacional, y la información de localización de los deportistas incluidos en el
grupo de deportistas sometidos a controles. Para facilitar la coordinación de la
planificación de los controles y para evitar la duplicidad innecesaria por parte
de varias organizaciones antidopaje, cada organización antidopaje comunicará
todos los controles realizados fuera de competición y en competición al centro
de información de la AMA, usando ADAMS u otro sistema aprobado por AMA,
inmediatamente después de la realización de tales controles. Esta información se
pondrá a disposición, cuando proceda y en conformidad a las normas aplicables,
al deportista, la federación nacional del deportista, la organización antidopaje
y la federación internacional, y cualquier otra organización antidopaje con
autoridad para controles sobre el deportista.
Con el fin de que pueda actuar como centro de información sobre los
datos de los controles antidopaje y decisiones de los resultados gestionados, la
AMA ha creado un sistema de gestión de bases de datos, ADAMS, que respeta
los nuevos principios de confidencialidad de la información. En particular,
la AMA ha desarrollado el sistema ADAMS, de acuerdo con reglamentos y
normas sobre confidencialidad de la información aplicable a la AMA y a otras
organizaciones que utilicen el sistema ADAMS. La información personal sobre
los deportistas, el personal de apoyo a los deportistas u otras personas involucradas en las actividades contra el dopaje será conservada por la AMA, bajo
la supervisión de autoridades canadienses sobre privacidad, en la más estricta
confidencialidad y de acuerdo con la Norma internacional sobre la protección
de la privacidad e información personal.
14.6. Confidencialidad de los datos(72).
Las organizaciones antidopaje podrán obtener, almacenar, procesar o divulgar datos personales de los deportistas y otras personas cuando sea necesario
y apropiado para conducir las actividades antidopaje en virtud del Código y
las Normas internacionales (incluyendo especialmente la Norma internacional
sobre la protección de la privacidad e información personal), y en conformidad
con la legislación aplicable.
Comentario al artículo 14.1.5: cada organización antidopaje establecerá, dentro de sus
propias normas antidopaje, procedimientos para proteger la información confidencial y para
investigar e imponer sanciones disciplinarias en caso de revelación indebida de información
confidencial por parte de cualquier empleado o agente de la organización antidopaje.
(72)
403
Legislación
Artículo 15. Aplicación y reconocimiento de decisiones.
15.1. Sin perjuicio del derecho de apelación que se dispone en el artículo
13, los controles, las decisiones de las audiencias y cualquier otra decisión final
dictada por un signatario, en la medida en que sean conformes a lo dispuesto
en el Código y correspondan al ámbito de competencias de ese signatario,
serán de aplicación en todo el mundo y reconocidos y respetados por todos los
demás signatarios(73).
15.2. Los signatarios aceptarán las medidas adoptadas por otros organismos que no hayan aceptado el Código si las normas de esos otros organismos
son compatibles con el Código(74).
Artículo 16. Control del dopaje de los animales que participen en
competiciones deportivas.
16.1. En todos los deportes en los que los animales participen en la competición, la federación internacional del deporte en cuestión deberá establecer
y aplicar normas antidopaje para los animales participantes. Las normas antidopaje deberán comprender una lista de sustancias y métodos prohibidos, los
procedimientos de control adoptados y una lista de laboratorios autorizados a
realizar análisis de muestras.
16.2. En lo que respecta a la determinación de las infracciones de normas
antidopaje, la gestión de los resultados, la celebración de vistas justas y sus
consecuencias, así como los recursos en relación con los animales que participen en el deporte, corresponderá a la federación internacional del deporte en
cuestión el establecimiento y la aplicación de normas que sean conformes en
su conjunto a los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13 y 17 del Código.
Artículo 17. Plazo de prescripción.
No se podrá iniciar ningún procedimiento por una infracción a las normas antidopaje contra un deportista o contra otra persona a menos haya sido
notificado de la infracción de las normas antidopaje según lo dispuesto en el
(73)
El artículo 22.2 establece que «todos los gobiernos establecerán una legislación, regulación,
políticas o prácticas administrativas para la cooperación e intercambio de información
con organizaciones antidopaje e intercambio de datos entre organizaciones antidopaje en
conformidad al Código».
(74)
El grado de reconocimiento acerca de una decisión de AUT de otras organizaciones antidopaje serán determinadas por el artículo 4.4 y la Norma internacional para las autorizaciones
del uso terapéutico.
404
artículo 7, o se trate de una notificación en un plazo razonable, dentro de los
diez años contados desde la fecha en la que se haya cometido la infracción
según la acusación.
SEGUNDA PARTE:
EDUCACIÓN E INVESTIGACIÓN.
Artículo 18. Educación.
18.1. Concepto fundamental y objetivo primario.
Los programas de información y de educación para un deporte sin dopaje tienen como objetivo principal preservar el espíritu deportivo, según lo
descrito en la Introducción al Código, evitando su perversión por el dopaje.
El objetivo primario de dichos programas es la prevención. El objetivo será
evitar que los deportistas usen de forma voluntaria o involuntaria sustancias y
métodos prohibidos.
Los programas de información deben enfocarse en otorgar información
básica para los deportistas, como se describe en el artículo 18.2. Los programas
educativos deben enfocarse en la prevención. Los programas de prevención
deben basarse y dirigirse a deportistas y el personal de apoyo a los deportistas,
con un enfoque particular en los jóvenes mediante su implementación en los
programas escolares.
Todos los signatarios deberán, de acuerdo con sus medios y sus competencias, y en mutua colaboración, planificar, implantar, evaluar y supervisar
programas informativos, educativos y preventivos para conseguir un deporte
sin dopaje.
18.2. Programas y actividades(75).
Cuando la decisión de un organismo que no haya aceptado el Código cumpla éste sólo
en ciertos aspectos, los signatarios deben tratar de aplicar la decisión en armonía con los
principios del Código. Por ejemplo, si durante un procedimiento conforme con el Código
un país no signatario detecta que un deportista ha cometido una infracción de las normas
antidopaje por la presencia de una sustancia prohibida en su organismo, pero el periodo
de suspensión aplicado es más breve que el establecido en el Código, todos los signatarios
deben reconocer el hallazgo de una infracción de las normas antidopaje, y la organización
nacional antidopaje correspondiente al deportista debe abrir una instrucción conforme al
artículo 8 para decidir si debe imponérsele el periodo de suspensión más largo establecido
en el Código.
(75)
405
Legislación
Estos programas deberán proporcionar a los deportistas y otras personas
información actualizada y exacta acerca, al menos, de las siguientes cuestiones:

Sustancias y métodos de la lista de sustancias y métodos prohibidos;

Infracciones de las normas antidopaje;

Consecuencias del dopaje, como sanciones y perjuicios para la salud y
sociales;

Procedimientos de control antidopaje;

Derechos y responsabilidades de los deportistas y de su personal de
apoyo;

Autorizaciones para uso terapéutico;

Gestión de los riesgos que suponen los suplementos nutricionales;

El agravio que supone el dopaje para el espíritu deportivo.

Los requerimientos de localización aplicable.
Los programas deberán promocionar el espíritu del deporte con el objeto
de crear un entorno que conduzca firmemente a un deporte sin dopaje y que
influya favorablemente y a largo plazo sobre las decisiones que tomen deportistas y otras personas.
Los programas de prevención deben dirigirse principalmente, de manera
adecuada para su etapa del desarrollo, a jóvenes pertenecientes a colegios y
clubes deportivos, padres, deportistas adultos, autoridades deportivas, entrenadores, personal médico y medios de comunicación.
El personal de apoyo a los deportistas deberá formar y aconsejar a los
deportistas acerca de las políticas y normas antidopaje adoptadas en virtud del
Código.
Todos los signatarios deben promover y respaldar la participación activa
de los deportistas y de su personal de apoyo en programas educativos para un
deporte sin dopaje.
18.3. Códigos de conducta profesional.
Todos los signatarios colaborarán entre sí y con los gobiernos para prestar
apoyo a asociaciones e instituciones profesionales relevantes y competentes
406
capaces de desarrollar e implantar Códigos de conducta adecuados, buenas
prácticas y ética relacionada con la práctica deportiva y la lucha contra el dopaje,
así como sanciones que sean coherentes con las del Código.
18.4. Coordinación y cooperación.
La AMA actuará como central de información sobre los recursos documentales y educativos y/o los programas creados por la AMA o las organizaciones antidopaje.
Todos los signatarios, los deportistas y otras personas cooperarán entre
sí y con los gobiernos para coordinar sus esfuerzos en lo que respecta a la información y la educación contra el dopaje con el fin de compartir experiencias
y garantizar la eficacia de estos programas a la hora de prevenir el dopaje en
el deporte.
Artículo 19. Investigación.
19.1. Propósito y objetivos de la investigación antidopaje.
La investigación antidopaje contribuye al desarrollo y la puesta en práctica
de programas eficientes de control del dopaje, pero también de información y
educación para un deporte sin dopaje.
Todos los signatarios deberán, en colaboración mutua y con los gobiernos,
fomentar y promover dichas investigaciones y tomar todas las medidas razonables para asegurarse de que los resultados de dicha investigación se utilizan
para perseguir objetivos coherentes con los principios del Código.
19.2. Tipos de investigación.
La investigación antidopaje relevante puede consistir, por ejemplo, en
estudios sociológicos, jurídicos, éticos y de comportamiento, además de investigaciones médicas, analíticas y fisiológicas. Deben llevarse a cabo estudios
para diseñar y evaluar la eficacia de programas fisiológicos y psicológicos de
formación basados en métodos científicos que sean coherentes con los principios del Código y que respeten la integridad de las personas, así como estudios
sobre el uso de las sustancias o métodos de nueva aparición que surjan como
consecuencia de los avances científicos.
19.3. Coordinación de las investigaciones y puesta en común de los
resultados.
Es esencial la investigación antidopaje, que habrá de coordinarse en el
seno de la AMA. Sin perjuicio de los derechos de propiedad intelectual, deberán
407
Legislación
proporcionarse a la AMA y, en caso necesario, a los signatarios, deportistas y
otros interesados, copias de los resultados de los estudios antidopaje obtenidos.
19.4. Prácticas investigadoras.
La investigación antidopaje deberá atenerse a los principios éticos reconocidos internacionalmente.
19.5. Investigación usando sustancias prohibidas y métodos prohibidos.
La investigación antidopaje debe evitar la administración de sustancias
prohibidas o de métodos prohibidos a un deportista.
19.6. Uso indebido de los resultados.
Deberán tomarse las medidas de precaución adecuadas de manera que
los resultados de la investigación antidopaje no se desvíen para propósitos de
dopaje o se utilicen con malos propósitos.
TERCERA PARTE:
FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES.
Todos los signatarios deberán actuar con espíritu de asociación y colaboración al objeto de garantizar el éxito de la lucha contra el dopaje en el deporte
y el respeto del Código(76).
Artículo 20. Funciones y responsabilidades adicionales de los
signatarios.
20.1. Funciones y responsabilidades del Comité Olímpico Internacional.
20.1.1. Adoptar y poner en práctica políticas y normas antidopaje para
los Juegos Olímpicos que se atengan a lo dispuesto en el Código.
Los programas informativos y educativos contra el dopaje no deben limitarse a los deportistas de nivel nacional o internacional, sino que deben dirigirse a todas las personas,
incluidos los jóvenes, que participan en actividades deportivas bajo la autoridad de cualquier signatario, gobierno u otra organización deportiva que acepte el Código (véase la
definición de deportista). Estos programas deben también incluir al personal de apoyo a
los deportistas.
(76)
408
Estos principios son coherentes con la Convención de la UNESCO en relación con la
educación y la formación.
20.1.2. Exigir, como requisito de reconocimiento para el Comité Olímpico
Internacional, que las federaciones internacionales pertenecientes al Movimiento Olímpico se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.1.3. Suspender la totalidad o parte de la financiación olímpica a las
organizaciones deportivas que no se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.1.4. Tomar medidas apropiadas para disuadir del incumplimiento del
Código, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.5.
20.1.5. Autorizar y facilitar el programa de observadores independientes.
20.1.6. Exigir a todos los deportistas y a todo el personal de apoyo a los
deportistas que participe como entrenador, preparador físico, director, personal
del equipo, funcionario y personal médico o paramédico involucrado en los
Juegos Olímpicos que acaten normas antidopaje conformes con el Código con
carácter vinculante como condición para participar en él.
20.1.7. Perseguir con rigor cualquier posible infracción de las normas
antidopaje que entre dentro de su jurisdicción, incluyendo investigaciones sobre
si el personal de apoyo al deportista u otras personas pueden estar implicados
en cada caso de dopaje.
20.1.8. Aceptar ofertas para la celebración de Juegos Olímpicos sólo
de aquellos países cuyos gobiernos hayan ratificado, aceptado, aprobado o
accedido a la Convención de la UNESCO y cuyo comité olímpico nacional,
comité paralímpico nacional y organización nacional antidopaje actúen de
acuerdo con el Código.
20.1.9. Fomentar la educación contra el dopaje.
20.1.10. Colaborar con organizaciones y agencias nacionales competentes
y con otras organizaciones antidopaje.
20.2. Funciones y responsabilidades del Comité Paralímpico Internacional.
los Juegos Paralímpicos que se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.2.2. Exigir, como requisito de reconocimiento por parte del Comité
Paralímpico Internacional, que los Comités Paralímpicos Nacionales pertenecientes al Movimiento Paralímpico se atengan a lo dispuesto en el Código.
409
Legislación
20.2.3. Suspender toda la financiación paralímpica a las organizaciones
deportivas que no se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.2.5. Autorizar y facilitar el programa de observadores independientes.
del equipo, funcionario y personal médico o paramédico involucrado en los
Juegos Paralímpicos que acaten normas antidopaje conformes con el Código
con carácter vinculante como condición para participar en él.
20.2.7. Perseguir con rigor cualquier posible infracción de las normas
antidopaje que entre dentro de su jurisdicción, incluyendo investigaciones sobre
si el personal de apoyo al deportista u otras personas pueden estar implicados
en cada caso de dopaje.
20.2.9. Colaborar con organizaciones y agencias nacionales relevantes y
con otras organizaciones antidopaje.
20.3. Funciones y responsabilidades de las federaciones internacionales
20.3.1. Adoptar y poner en práctica políticas y normas antidopaje que se
atengan a lo dispuesto en el Código.
20.3.2. Exigir, como requisito de afiliación para las federaciones nacionales, que sus normas, reglamentos y programas se atengan a lo dispuesto en
el Código.
20.3.3. Exigir a todos los deportistas y a cada miembro de su personal de
apoyo que participe en calidad de entrenador, preparador físico, director, personal del equipo, funcionario y personal médico o paramédico involucrado en una
competición o actividad autorizada u organizada por la federación internacional
o por una de sus organizaciones miembros que acaten las normas antidopaje
conformes con el Código y se vinculen a ellas como condición para participar.
20.3.4. Exigir a los deportistas que no sean miembros habituales de una
federación internacional o de una de sus federaciones nacionales afiliadas que
estén disponibles para la recogida de muestras y que proporcionen periódicamente información exacta y actualizada sobre su localización como parte del
410
grupo objetivo de deportistas sometidos a controles de la federación internacional según las condiciones para participar que establezca dicha federación
internacional o, si procede, la organización responsable de grandes acontecimientos deportivos(77).
20.3.5. Exigir a cada una de sus federaciones nacionales que dicten normas
que exijan a todos los deportistas y a cada miembro de su personal de apoyo
que participe en calidad de entrenador, preparador físico, director, personal
del equipo, funcionario y personal médico o paramédico involucrado en una
competición o actividad autorizada u organizada por una federación nacional
o por una de sus organizaciones miembros que acaten las normas antidopaje
y a las organizaciones antidopaje con autoridad para la gestión de resultados,
conforme con el Código y se vinculen a ellas como condición para participar.
20.3.6. Exigir a las federaciones nacionales que comuniquen cualquier
información sugerente o relacionada con la infracción de las normas antidopaje
a su organización nacional antidopaje y federación internacional, y cooperar
con las investigaciones dirigidas por cualquier organización antidopaje con
autoridad para conducir una investigación.
20.3.8. Autorizar y apoyar el programa de observadores independientes
en los acontecimientos internacionales.
20.3.9. Interrumpir la totalidad o parte de la financiación de las federaciones nacionales afiliadas que no respeten el Código.
20.3.10. Perseguir con firmeza cualquier posible infracción de las normas
antidopaje que entre dentro de su jurisdicción, lo que incluye investigar si el
personal de apoyo al deportista u otras personas pueden estar involucrados en
cada caso de dopaje, para asegurar una aplicación apropiada de las consecuencias, y para conducir automáticamente investigaciones del personal de apoyo a
los deportistas en el caso de cualquier infracción de las normas antidopaje que
incluyan a un menor, o que el personal de apoyo al deportista haya otorgado ayuda
a más de un deportista que ha cometido una infracción de las normas antidopaje.
Las responsabilidades de los signatarios y de los deportistas u otras personas se describen
en varios artículos del Código, y las responsabilidades enumeradas en esta parte son adicionales a esas responsabilidades.
(77)
411
Legislación
20.3.11. Hacer todo lo posible para conceder la celebración de campeonatos mundiales sólo a aquellos países cuyos gobiernos hayan ratificado, aceptado,
aprobado o accedido a la Convención de la UNESCO, y cuyo comité olímpico
nacional, comité paralímpico nacional y organización nacional antidopaje actúen
de acuerdo con el Código.
20.3.12. Fomentar la educación contra el dopaje, incluyendo la exigencia a las federaciones nacionales de dirigir una educación contra el dopaje en
coordinación con la organización nacional antidopaje, si procede.
20.3.13. Colaborar con organizaciones y agencias nacionales relevantes
20.3.14. Colaborar íntegramente con la AMA en conexión con las investigaciones dirigidas por la AMA en virtud del artículo 20.7.10.
20.3.15. Tener normas disciplinarias y requerir a las federaciones nacionales contar con normas disciplinarias para prevenir que el personal de apoyo
al deportista utilice sustancias o métodos prohibidos sin una justificación válida
de proporcionar apoyo sin la autorización de una federación internacional o
nacional.
20.4. Funciones y responsabilidades de los comités olímpicos nacionales
y de los comités paralímpicos nacionales.
20.4.1. Asegurarse de que sus políticas y normas antidopaje se atienen a
lo dispuesto en el Código.
20.4.2. Exigir, como condición para que puedan ser miembros o ser reconocidas, que las políticas y normas antidopaje de las federaciones nacionales
se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.4.3. Respetar la autonomía de las organizaciones nacionales antidopaje
en su país y no interferir en sus decisiones y actividades operativas.
20.4.4. Exigir a las federaciones nacionales que comuniquen cualquier
información sugerente o relacionada con la infracción de una norma antidopaje
a su organización nacional antidopaje y federación internacional, y cooperar
con las investigaciones dirigidas por cualquier organización antidopaje con
autoridad para conducir una investigación.
20.4.5. Exigir, como requisito de participación en los juegos olímpicos y
en los juegos paralímpicos que, como mínimo, los deportistas que no sean miembros habituales de una federación nacional, estén disponibles para la recogida
412
de muestras y proporcionen información de su localización como es requerido
en la Norma internacional para los controles e investigaciones, inmediatamente
cuando el deportista es identificado en un listado o introducido en un documento
posterior en relación con los juegos olímpicos o juegos paralímpicos.
20.4.6. Colaborar con las organizaciones nacionales antidopaje y trabajar
con sus gobiernos para establecer estas organizaciones donde no existan, otorgando en esos términos, que el Comité Olímpico Nacional o su designado deberá
cumplir con las responsabilidades de una organización nacional antidopaje.
20.4.6.1. Para aquellos países que son miembros de una organización
regional antidopaje, el Comité Olímpico Nacional, en colaboración con el
gobierno, debe mantener un rol activo y de apoyo con sus respectivas organizaciones regionales antidopaje.
20.4.7. Exigir a cada una de sus federaciones nacionales que dicte normas
según las cuales todo el personal de apoyo al deportistas que participe en calidad
de entrenador, preparador físico, director, personal del equipo, funcionario y
personal médico o para-médico involucrado en una competición o actividad
autorizada u organizada por una federación nacional o por una de sus organizaciones miembros, que acaten las normas antidopaje y a las organizaciones
antidopaje con autoridad para la gestión de resultados, conformes con el Código
y se vinculen a ellas como condición para participar.
20.4.8. Interrumpir en su totalidad o en parte la financiación, durante
cualquier periodo de suspensión, de cualquier deportista o personal de apoyo
que haya infringido las normas antidopaje.
20.4.9. Interrumpir en su totalidad o en parte la financiación de las federaciones nacionales afiliadas que no respeten el Código.
cada caso de dopaje.
20.4.11. Fomentar la educación contra el dopaje, incluyendo la exigencia a las federaciones nacionales de dirigir una educación contra el dopaje en
coordinación con la organización nacional antidopaje, si procede.
20.4.12. Colaborar con organizaciones y agencias nacionales relevantes
413
Legislación
20.4.13. Contar con normas disciplinarias para prevenir que el personal
de apoyo al deportista utilice sustancias o métodos prohibidos sin una justificación válida de proporcionar apoyo, sin la autorización de una federación
internacional o nacional.
20.5. Funciones y responsabilidades de las organizaciones nacionales
antidopaje(78).
20.5.1. Ser independiente en sus decisiones y actividades operativas.
20.5.2. Adoptar y poner en práctica normas y políticas antidopaje que se
20.5.3. Cooperar con otras organizaciones y agencias nacionales competentes y otras organizaciones antidopaje.
20.5.4. Fomentar la realización de controles recíprocos entre organizaciones nacionales antidopaje.
20.5.5. Promover la investigación antidopaje.
20.5.6. Interrumpir en su totalidad o en parte la financiación, durante
cualquier periodo de suspensión, de cualquier deportista o personal de apoyo
que haya infringido las normas antidopaje.
antidopaje que entre dentro de su jurisdicción, lo que incluye investigar si el personal de apoyo al deportista u otras personas pueden estar involucrados en cada
caso de dopaje, y para asegurar una aplicación apropiada de las consecuencias.
20.5.9. Conducir automáticamente investigaciones del personal de apoyo
al deportista que entren dentro de su jurisdicción, en caso de cualquier infracción
de las normas antidopaje que incluyan a un menor y conducir automáticamente
investigaciones del personal de apoyo al deportista que haya otorgado ayuda a
más de un deportista que ha cometido una infracción de las normas antidopaje.
20.5.10. Colaborar íntegramente con la AMA en conexión con las investigaciones dirigidas por ésta, en virtud del artículo 20.7.10.
20.6. Funciones y responsabilidades de las organizaciones responsables
de grandes acontecimientos deportivos.
(78)
Aquí se incluirían, por ejemplo, los deportistas de las ligas profesionales.
414
que sus acontecimientos deportivos se atengan a lo dispuesto en el Código.
20.6.2. Tomar las medidas apropiadas para disuadir del incumplimiento
del Código conforme a lo dispuesto en el artículo 23.5.
20.6.3. Autorizar y apoyar el programa de observadores independientes
de la AMA.
del equipo, funcionario y personal médico o paramédico involucrado en el acontecimiento deportivo, que acaten normas antidopaje conformes con el Código
con carácter vinculante como condición para participar en dicho acontecimiento.
cada caso de dopaje.
20.6.6. Hacer todo lo posible para conceder la celebración de acontecimientos sólo a aquellos países cuyos gobiernos hayan ratificado, aceptado,
aprobado y accedido a la Convención de la UNESCO, y cuyo comité olímpico
nacional, comité paralímpico nacional y organización nacional antidopaje actúen
de acuerdo con el Código.
20.6.8. Colaborar con organizaciones y agencias nacionales competentes
20.7. Funciones y responsabilidades de la AMA.
20.7.1. Adoptar y poner en práctica políticas y procedimientos que se
20.7.2. Llevar a cabo un seguimiento del cumplimiento del Código por
parte de los signatarios.
20.7.3. Aprobar las normas internacionales aplicables a la puesta en
práctica del Código.
20.7.4. Acreditar y reacreditar a laboratorios o habilitar a otras entidades
para que puedan llevar a cabo análisis de muestras.
415
Legislación
20.7.5. Desarrollar y publicar directrices y modelos de buenas prácticas.
20.7.6. Fomentar, llevar a cabo, encargar, financiar y coordinar la investigación antidopaje y promover la educación contra el dopaje, y fomentar la
educación contra el dopaje.
20.7.7. Diseñar y organizar un programa eficaz de observadores independientes, y de otro tipo de asesoramiento para acontecimientos deportivos.
20.7.8. Conducir, en circunstancias excepcionales bajo la dirección del
Director General de AMA, la realización de controles antidopaje de propia
iniciativa o si es requerido por otras organizaciones antidopaje, y colaborar con
agencias y organizaciones nacionales e internacionales relacionadas, facilitando,
entre otras cosas, las instrucciones e investigaciones(79).
20.7.9. Aprobar, en consulta con federaciones internacionales, organizaciones nacionales antidopaje, y organizaciones responsables de grandes acontecimientos deportivos, controles definidos y programas de análisis de muestras.
20.7.10. Iniciar sus propias investigaciones sobre la infracción de las
normas antidopaje y otras actividades que puedan facilitar el dopaje.
Artículo 21. Funciones y responsabilidades adicionales de los
deportistas y de otras personas.
21.1. Funciones y responsabilidades de los deportistas.
21.1.1. Conocer y cumplir todas las políticas y normas antidopaje que se
adopten en virtud del Código.
21.1.2. Estar disponibles para la recogida de muestras(80).
21.1.3. Responsabilizarse, en el contexto de la lucha contra el dopaje, de
lo que ingieren y usan.
21.1.4. Informar al personal médico de su obligación de no usar sustancias
prohibidas y métodos prohibidos y responsabilizarse de que ningún tratamiento
Para algunos países pequeños, ciertas responsabilidades descritas en este artículo podrán ser
delegadas por su organización nacional antidopaje a una organización regional antidopaje.
(79)
La AMA no es una agencia de controles, pero se reserva el derecho, en circunstancias
excepcionales, a llevar a cabo sus propios controles cuando ha sido puesto en su conocimiento problemas de la organización antidopaje correspondiente y no han sido resueltos
satisfactoriamente.
(80)
416
médico recibido infrinja las políticas y normas antidopaje adoptadas en virtud
del Código.
21.1.5. Comunicar a su organización nacional antidopaje y federación
internacional cualquier decisión adoptada por un país no signatario, que ha
encontrado que un deportista haya cometido una infracción de las normas
antidopaje dentro del periodo de diez años.
21.1.6. Colaborar con organizaciones antidopaje en la investigación de
infracciones de las normas antidopaje(81).
tistas.
21.2. Funciones y responsabilidades del personal de apoyo a los depor-
21.2.1. Conocer y cumplir todas las políticas y normas antidopaje aplicables que se adopten en virtud del Código y que sean de aplicación a ese personal
o a los deportistas a los que apoya.
21.2.2. Cooperar con el programa de controles a los deportistas.
21.2.3. Influir en los valores y el comportamiento del deportista en lo
que respecta al antidopaje.
21.2.4. Comunicar a su organización nacional antidopaje y federación
internacional cualquier decisión adoptada por un país no signatario, que ese
personal haya cometido una infracción de una norma antidopaje dentro del
periodo de diez años.
21.2.5. Colaborar con organizaciones antidopaje en la investigación de
infracciones de las normas antidopaje(82).
21.2.6. El personal de apoyo a los deportistas no debe usar o poseer
cualquier sustancia o método prohibido sin justificación válida(83).
(81)
Considerando los derechos fundamentales del deportista y su privacidad, las legítimas consideraciones antidopaje a veces requieren de recogida de muestras en la noche o temprano
por la mañana. Por ejemplo, es sabido que deportistas usan bajas dosis de EPO durante
estas horas, por lo que serán indetectables en la mañana.
(82)
La falta de cooperación no es una infracción de una norma antidopaje en virtud del Código,
pero puede ser el fundamento para acciones disciplinarias en virtud de las normas de las
partes interesadas.
(83)
La falta de cooperación no es una infracción de una norma antidopaje en virtud del Código,
pero puede ser el fundamento para acciones disciplinarias en virtud de las normas de las
partes interesadas.
417
Legislación
21.3. Funciones y responsabilidades de las organizaciones regionales
antidopaje.
21.3.1. Asegurarse que los países miembros adopten e implementen
normas, políticas y programas en conformidad con el Código.
21.3.2. Exigir, como condición para poder ser miembro de los países
miembros de una organización regional antidopaje, la firma de un formulario
oficial que describa claramente la delegación de responsabilidades de la organización regional antidopaje.
21.3.3. Colaborar con otras organizaciones nacionales y regionales relevantes y agencias y otras organizaciones antidopaje.
21.3.4. Fomentar la realización de controles recíprocos entre organizaciones nacionales antidopaje y organizaciones regionales.
21.3.5. Promover la investigación antidopaje.
21.3.6. Promover la educación antidopaje.
Artículo 22. Participación de los gobiernos (84).
El compromiso de cada gobierno con respecto al Código se reflejará mediante la firma de la Declaración de Copenhague contra el dopaje en el deporte
del 3 de marzo de 2003, y por la ratificación, aceptación, aprobación o asunción
de la Convención de la UNESCO. En los artículos siguientes se establecen las
expectativas que deben cumplir los signatarios.
22.1. Todos los gobiernos emprenderán las acciones y medidas necesarias
para cumplir la Convención de la UNESCO.
22.2. Todos los gobiernos establecerán una legislación, regulación, políticas o prácticas administrativas para la cooperación e intercambio de información
con organizaciones antidopaje e intercambio de datos entre las organizaciones
antidopaje en conformidad al Código.
(84)
En situaciones en que el uso o posesión personal de una sustancia o método prohibido por
el personal de apoyo a los deportistas sin justificación, no es una infracción de las normas
antidopaje en virtud del Código, debe ser sujeto a otras normas disciplinarias deportivas.
Los entrenadores y demás personal de apoyo a los deportistas son a menudo modelos a
seguir por los deportistas. sus conductas personales no deben entrar en conflicto con su
responsabilidad de fomentar a los deportistas a no doparse.
418
22.3. Todos los gobiernos fomentarán la cooperación entre la totalidad de
sus servicios o agencias públicas y las organizaciones antidopaje a compartir
oportunamente información con las organizaciones antidopaje que pueda resultar útil en la lucha contra el dopaje, siempre y cuando al hacerlo no se infrinja
ninguna otra norma jurídica.
22.4. Todos los gobiernos respetarán el arbitraje como vía preferente para
resolver disputas relacionadas con el dopaje, la integridad de la persona y los
derechos fundamentales, y la legislación nacional aplicable.
22.5. Todos los gobiernos que no tengan una organización nacional antidopaje en su país trabajarán con el Comité Olímpico Nacional para establecer una.
22.6. Todos los gobiernos respetarán la autonomía de la organización
nacional antidopaje en su país y no interferirán en sus decisiones y actividades
operativas.
22.7. Los gobiernos deberán cumplir con las expectativas que establece
el artículo 22.2 a más tardar el 1 de enero de 2016. Las otras secciones de este
artículo deben haberse cumplido.
22.8. Si un gobierno no ratifica, acepta, aprueba o asume la Convención
de la UNESCO o no cumple lo establecido en dicha Convención a partir de
entonces, podría no ser elegible para optar a la celebración de acontecimientos
según lo dispuesto en los artículos 20.1.8, 20.3.11 y 20.6.6, puede sufrir otras
consecuencias, como por ejemplo, prohibición de asignarle funciones y cargos
dentro de la AMA, imposibilidad de optar a la admisión de candidaturas para
celebrar acontecimientos internacionales en un país, cancelación de acontecimientos internacionales, consecuencias simbólicas y otras con arreglo a la
Carta Olímpica.
CUARTA PARTE:
ACEPTACIÓN, CUMPLIMIENTO, MODIFICACIÓN E
INTERPRETACIÓN.
Artículo 23. Aceptación, cumplimiento y modificación.
23.1. Aceptación del Código.
23.1.1. Las entidades siguientes serán los signatarios que acepten el Código: la AMA, el Comité Olímpico Internacional, las federaciones internacionales,
419
Legislación
el Comité Paralímpico Internacional, los Comités Olímpicos Nacionales, los
Comités Paralímpicos Nacionales, las organizaciones responsables de grandes
acontecimientos deportivos, y las organizaciones nacionales antidopaje. Estas
entidades aceptarán el Código firmando una declaración de aceptación una vez
aprobado éste por cada uno de sus respectivos organismos rectores(85).
23.1.2. Las otras organizaciones deportivas que no estén controladas
por un signatario podrán, previa invitación de la AMA, aceptar igualmente el
Código, convertirse también en signatarios aceptando el Código(86).
23.1.3. La AMA hará pública una lista de todas las aceptaciones.
23.2. Puesta en práctica del Código.
23.2.1. Los signatarios pondrán en práctica las disposiciones aplicables
del Código a través de políticas, leyes, normas y reglamentos, en función de su
capacidad, y dentro de sus respectivos ámbitos de responsabilidad.
23.2.2. Los artículos siguientes aplicables a la esfera de actividad antidopaje que lleve a cabo la organización antidopaje deben ser implantados
por los signatarios sin introducir cambios sustanciales (permitiendo cambios
no sustanciales en la redacción con el fin de hacer referencia al nombre de la
organización, al deporte, los números de sección, etc.):
▪ Artículo 1 (Definición de dopaje)
▪ Artículo 2 (Infracciones de las normas antidopaje)
La mayor parte de los gobiernos no pueden ser partes de, ni quedar vinculados por, instrumentos privados no gubernamentales como el Código. Es por ello por lo que no se
pide a los gobiernos que sean signatarios del Código, sino que firmen la Declaración de
Copenhague y ratifiquen, acepten, aprueben o asuman la Convención de la UNESCO.
Aunque los mecanismos de aceptación pueden ser diferentes, todas las medidas que tengan
como objetivo la lucha contra el dopaje a través de un programa coordinado y armonizado
según lo reflejado en el Código, siguen constituyendo un esfuerzo común del movimiento
deportivo y de los gobiernos.
(85)
Este artículo establece lo que los signatarios esperan claramente de los gobiernos. Sin
embargo, son simplemente «expectativas» ya que los gobiernos son están «obligados» a
adherirse a los requisitos de la Convención de la UNESCO.
Cada una de las organizaciones aceptadoras firmará por separado una copia idéntica del
impreso estándar de declaración común de aceptación y lo enviará a la AMA. El acto de
aceptación será conforme a las autorizaciones de los documentos oficiales de cada organización: por ejemplo, una federación internacional obtendrá la autorización de su Congreso,
y la AMA la de su Consejo Fundacional.
(86)
420
▪ Artículo 3 (Prueba del dopaje)
▪ Artículo 4.2.2 (Sustancias específicas)
▪ Artículo 4.3. 3 (Determinación por parte de la AMA de la lista de sustancias y métodos prohibidos)
▪ Artículo 7.11 (Retirada del deporte)
▪ Artículo 9 (Anulación automática de los resultados individuales)
▪ Artículo 10 (Sanciones individuales)
▪ Artículo 11 (Sanciones a los equipos)
▪ Artículo 13 (Apelaciones), con la excepción de los apartados 13.2.2,
13.6, y 13.7.
▪ Artículo 15.1 (bajo el artículo 15. Aplicación y reconocimiento de
decisiones)
▪ Artículo 17 (Plazo de prescripción)
▪ Artículo 24 (Interpretación del Código)
▪ Apéndice 1: Definiciones
No se agregará ninguna disposición adicional a las reglas de un signatario de forma que se alteren los efectos de los artículos enumerados en
este artículo, las reglas de un signatario deben reconocer expresamente los
comentarios del Código y fundar el comentario con el mismo estado que
contiene el Código(87).
23.2.3. Para la puesta en práctica del Código, se recomienda a los signatarios el uso de los modelos de buenas prácticas recomendados por la AMA.
23.3. Puesta en práctica de programas antidopaje.
Los signatarios dedicarán recursos suficientes a fin de poner en práctica
programas antidopaje en todas las áreas que son compatibles con el Código y
las Normas internacionales.
23.4. Cumplimiento del Código.
Se fomentará que las ligas profesionales que no se hallen bajo la jurisdicción de un gobierno
o de una jurisdicción internacional acepten el Código.
(87)
421
Legislación
23.4.1. No se considerará que los signatarios se han atenido a lo dispuesto
en el Código hasta que no lo hayan aceptado e implantado con arreglo a los artículos 23.1, 23.2, y 23.3. Una vez retirada la aceptación, dejará de considerarse
que cumplen lo establecido en el Código.
23.5. Control del cumplimiento del Código y de la Convención de la
UNESCO.
23.5.1. El cumplimiento del Código será controlado por la AMA o de
cualquier otra forma acordada por esta organización. El cumplimiento de los
programas antidopaje como es requerido en el artículo 23.3 será controlado en
base a criterios específicos del Comité Ejecutivo de la AMA. El cumplimiento
de los compromisos reflejados en la Convención de la UNESCO se supervisará
del modo que establezca la Conferencia de las Partes de la Convención de la
UNESCO, tras consultar con los estados y con la AMA. La AMA advertirá a
los gobiernos sobre la implementación del Código por parte de los signatarios
y comunicará a éstos la ratificación, aceptación, aprobación o asunción de la
Convención de la UNESCO por parte de los gobiernos.
23.5.2. Para facilitar el seguimiento, cada uno de los signatarios informará a la AMA acerca de su cumplimiento del Código como es requerido por
el Consejo Fundacional de la AMA, y explicará, si procede, las razones de su
incumplimiento.
23.5.3. En caso de que un signatario no proporcione a la AMA la información requerida por ésta sobre su cumplimiento con los fines contemplados
en el artículo 23.5.2, o de que un signatario no remita información a la AMA
según exigen otros artículos del Código, dichas actuaciones podrán considerarse
incumplimiento del Código.
23.5.4. Todos los informes sobre cumplimiento de la AMA serán aprobados por el Consejo Fundacional de este organismo. La AMA dialogará con
el signatario antes de dar parte de su incumplimiento. Cualquier informe de la
AMA en el que se concluya que un signatario no cumple lo establecido deberá
ser aprobado por el Consejo Fundacional de la AMA durante una reunión celebrada después de que el signatario haya tenido ocasión de remitir sus alegaciones
por escrito al Consejo Fundacional. La conclusión del Consejo Fundacional de
la AMA sobre el incumplimiento de un signatario podrá recurrirse en virtud
del artículo 13.6.
23.5.5. La AMA hará informes sobre el cumplimiento del Código al
Comité Olímpico Internacional, al Comité Paralímpico Internacional, a las
422
federaciones internacionales y a las organizaciones responsables de grandes
acontecimientos deportivos. Estos informes también se harán públicos.
23.5.6. La AMA tendrá en cuenta las explicaciones de los signatarios
en relación con los incumplimientos y, en situaciones extraordinarias, podrá
recomendar al Comité Olímpico Internacional, al Comité Paralímpico Internacional, a las federaciones internacionales y a las organizaciones responsables
de grandes acontecimientos deportivos que pasen por alto provisionalmente el
incumplimiento del signatario(88).
23.6. Consecuencias adicionales del incumplimiento del Código por parte
de un signatario.
El incumplimiento del Código por parte de cualquier signatario tendrá
otras consecuencias además de la imposibilidad de optar a la celebración de
acontecimientos según establecen los artículos 20.1.8 (Comité Olímpico Internacional), 20.3.10 (Federaciones internacionales) y 20.6.6 (Organizaciones de
grandes acontecimientos deportivos); por ejemplo, entre las consecuencias adicionales que dicho incumplimiento puede suponer se encuentran la prohibición
de ocupar dependencias y puestos dentro de la AMA, la imposibilidad de optar
o la no admisión de candidaturas para celebrar acontecimientos internacionales
en un país, la cancelación de acontecimientos internacionales, consecuencias
simbólicas y otras con arreglo a la Carta Olímpica.
La imposición de estas sanciones podrá recurrirse ante el TAD por parte
del signatario afectado en aplicación del artículo 13.6.
23.7. Modificación del Código.
23.7.1. La AMA será responsable de supervisar la evolución y la mejora
del Código. Todos los deportistas, otros interesados y los gobiernos serán invitados a participar en dicho proceso.
23.7.2. La AMA iniciará las modificaciones propuestas al Código y se
asegurará de que se aplique un proceso consultivo tanto para recibir como para
En ningún caso el Código impide a una organización antidopaje adoptar y aplicar sus
propios reglamentos disciplinarios de conducta para el personal de apoyo a los deportistas
en relación con el dopaje siempre que no constituyan en sí mismos una vulneración de
las normas antidopaje contempladas en el Código. Por ejemplo, una federación nacional
o internacional puede rechazar la renovación de la licencia a un entrenador si varios deportistas han infringido las normas antidopaje mientras se hallaban bajo la supervisión de
dicho entrenador.
(88)
423
Legislación
responder a las recomendaciones, y para facilitar la revisión y los comentarios
de los deportistas, de otros interesados y de los gobiernos acerca de las modificaciones recomendadas.
23.7.3. Las modificaciones del Código, una vez hechas las consultas apropiadas, serán aprobadas por mayoría de dos tercios del Consejo Fundacional de
la AMA, siempre y cuando exista mayoría de votos tanto por parte del sector
público como por parte del Movimiento Olímpico. Salvo disposición en contrario, las modificaciones entrarán en vigor tres meses después de su aprobación.
23.7.4. Los signatarios modificarán sus normas para incorporar el Código de 2015 el día 1 de enero de 2015 o antes de esa fecha para que entre en
vigor en ese día. Los signatarios pondrán en práctica cualquier modificación
subsiguiente del Código antes de que transcurra un año de su aprobación por
parte del Consejo Fundacional de la AMA.
23.8. Denuncia del Código.
Los signatarios podrán retirar su aceptación del Código notificando por
escrito a la AMA su intención de retirarse con seis meses de antelación.
Artículo 24. Interpretación del Código.
24.1. El Código, en su versión oficial, será actualizado por la AMA y
publicado en sus versiones al inglés y al francés. En caso de conflicto de interpretación entre las versiones inglesa y francesa del Código, prevalecerá la
versión inglesa.
24.2. Los comentarios que acompañan a varias disposiciones del Código
se utilizarán para interpretarlo.
24.3. El Código se interpretará como un documento independiente y
autónomo, y no con referencia a leyes o estatutos existentes en los países de
los signatarios o gobiernos.
24.4. Los títulos utilizados en las distintas partes y artículos del Código
tienen como propósito únicamente facilitar su lectura, y no se podrán considerar
como parte sustancial del Código, ni podrán afectar de forma alguna al texto
de la disposición a la que se refieren.
24.5. El Código no se aplicará retroactivamente a las causas pendientes
antes de la fecha en la que el Código sea aceptado por el signatario e implementado en sus normas. Sin embargo, las infracciones de las normas antidopaje
anteriores a la entrada en vigor del Código seguirán contando como primera
424
o segunda infracción con el objeto de determinar las sanciones previstas en el
artículo 10 para infracciones producidas tras la entrada en vigor del Código.
24.6. La sección Propósito, Ámbito de Aplicación y Organización del
Programa Mundial Antidopaje y del Código, así como el apéndice 1 de Definiciones, y el apéndice 2 de Ejemplos de aplicación del artículo 10, se considerarán parte integrante del Código.
Artículo 25. Disposiciones transitorias.
25.1. Aplicación general del Código de 2015.
El Código de 2015 se aplicará plenamente a partir del día 1 de enero de
2015 (2009) (la «Fecha de entrada en vigor»).
25.2. No retroactividad, salvo los artículo 10.7.5 y 17, o que se aplique
el principio de lex mitior.
El periodo retroactivo en que pueden ser consideradas infracciones anteriores a efectos de múltiples infracciones en virtud del artículo 10.7.5 y del
plazo de prescripción de las limitaciones establecidas en el artículo 17, son
normas procesales que deben ser aplicadas retroactivamente; sin embargo,
condicionado a que el artículo 17 solo sea aplicado retroactivamente si el plazo
de prescripción no ha expirado ya por la fecha de entrada en vigor.
Sin embargo, con respecto a cualquier caso de infracción de las normas
antidopaje que esté pendiente en la fecha de entrada en vigor y cualquier caso
de infracción de las normas antidopaje presentado tras la fecha de entrada en
vigor y basado en una infracción de las normas producidas antes de la fecha
de entrada en vigor, el caso se regirá de acuerdo con las normas antidopaje
esenciales que estuvieran vigentes en el momento en que se produjo la supuesta
infracción de las normas antidopaje, a menos que el tribunal de expertos que
instruya el caso considere que puede aplicarse el principio de lex mitior dadas
las circunstancias que lo rodean.
25.3. Aplicación a las decisiones emitidas antes del Código de 2015.
Con respecto a los casos en los que se haya emitido una decisión definitiva de existencia de infracción de las normas antidopaje antes de la fecha de
entrada en vigor, pero el deportista o la otra persona sigan sujetos a un periodo
de suspensión a partir de la fecha de entrada en vigor, el deportista o la otra
persona podrán apelar a la organización antidopaje con responsabilidad sobre
la gestión de los resultados de la infracción de las normas antidopaje para que
425
Legislación
estudie una reducción del periodo de suspensión a la luz del Código de 2015.
Dicha solicitud deberá realizarse antes de que venza el periodo de suspensión.
La decisión emitida por la organización antidopaje podrá recurrirse con arreglo
al artículo 13.2. El Código de 2015 no será de aplicación para ningún caso de
infracción de las normas antidopaje en el que se haya emitido una decisión
definitiva sobre una infracción de las normas antidopaje y haya vencido el
periodo de suspensión.
25.4. Infracciones múltiples cuando la primera infracción ocurre antes del
1 de enero de 2015(89).
A efectos de evaluar un periodo de suspensión por una segunda infracción en virtud del artículo 10.7.1, cuando la sanción por la primera infracción
se determinó basada en normas previas a las del Código del 2015, el periodo
de suspensión que tuvo que evaluarse en esa primera infracción aplicando las
normas del Código del 2015, deben ser aplicadas.
25.5. Enmiendas adicionales al Código.
Cualquier enmienda adicional al Código entrará en vigor según lo dispuesto en el artículo 23.6.
APÉNDICE 1.
Definiciones
Acontecimiento (deportivo): Serie de competiciones individuales que se desarrollan bajo un único organismo responsable (por ejemplo, los Juegos
Olímpicos, los Campeonatos del Mundo de la FINA o los Juegos Panamericanos).
Acontecimiento internacional: Un acontecimiento en el que el Comité Olímpico Internacional, el Comité Paralímpico Internacional, una federación internacional, los organizadores de grandes acontecimientos deportivos u otra
organización deportiva internacional actúan como organismo responsable
del acontecimiento o nombran a los delegados técnicos del acontecimiento.
(89)
La AMA reconoce que entre los signatarios y los gobiernos existirán diferencias significativas en experiencia y recursos antidopaje, y en el contexto jurídico en el que se desarrollan
las actividades antidopaje. A la hora de considerar si una organización se atiene o no se
atiene al Código, la AMA tendrá en cuenta estas diferencias.
426
Acontecimiento nacional: Un acontecimiento deportivo o competición que no
sea internacional y en el que participen deportistas de nivel internacional
o deportistas de nivel nacional.
ADAMS: El sistema de gestión y administración antidopaje (Anti-Doping
Administration and Management System) es una herramienta para la gestión de bases de datos situada en un sitio web para introducir información,
almacenarla, compartirla y elaborar informes con el fin de ayudar a las
partes interesadas y a la AMA en sus actividades contra el dopaje junto
con la legislación relativa a la protección de datos.
Administración: Proporcionar, suministrar, supervisar, facilitar o de otra manera participar en el uso o intento de uso por otra persona de una sustancia o
método prohibido. Sin embargo, esta definición no incluye las acciones de
personal médico que de buena fe utilizan una sustancia o método prohibido
para usos terapéuticos genuinos y legales, u otra justificación aceptable y
no incluirá acciones relacionadas con sustancias prohibidas que no estén
prohibidas «fuera de competencia», a menos que las circunstancias en su
conjunto demuestren que tales sustancias prohibidas no están destinadas
a fines terapéuticos genuinos y legales o que se pretende mejorar el rendimiento deportivo.
AMA: La Agencia Mundial Antidopaje.
Audiencia preliminar: A efectos del artículo 7.9, audiencia sumaria y anticipada antes de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 8 que
informa al deportista y garantiza la oportunidad de ser escuchado, bien
por escrito o bien de viva voz(90).
Ausencia de culpa o de negligencia: Es la demostración por parte de un deportista u otra persona de que ignoraba, no intuía, o no podía haber sabido
o presupuesto razonablemente, incluso aplicando la mayor diligencia, que
había usado o se le había administrado una sustancia o método prohibido
o bien, que había infringido una norma antidopaje. Excepto en el caso
de un menor, por cualquier infracción del artículo 2.1, el deportista debe
demostrar cómo la sustancia prohibida ingresó en su organismo.
A diferencia de la situación descrita en el artículo 25.4, en la que se ha emitido una decisión definitiva sobre una infracción de las normas antidopaje antes de la entrada en vigor
del Código del 2015 o en virtud del Código en vigencia antes del 2015, y el periodo de
suspensión impuesto ha finalizado por completo, no podrá utilizarse el Código de 2015
para volver a tipificar la infracción anterior.
(90)
427
Legislación
Ausencia de culpa o de negligencia significativa: Es la demostración por parte
del deportista u otra persona de que en vista del conjunto de circunstancias,
y teniendo en cuenta los criterios de ausencia de culpa o negligencia, su
culpa o negligencia no era significativa con respecto a la infracción cometida. Excepto en el caso de un menor, por cualquier infracción del artículo
2.1, el deportista debe demostrar cómo la sustancia prohibida ingresó en
su organismo(91).
AUT: Autorización por uso terapéutico, descrito en el artículo 4.4.
Ayuda sustancial: A efectos del artículo 10.6.1, una persona que proporcione
ayuda sustancial deberá: (1) revelar por completo mediante una declaración escrita y firmada, toda la información que posea en relación con las
infracciones de las normas antidopaje, y (2), colaborar plenamente en la
investigación y las decisiones que se tomen sobre cualquier caso relacionado con esa información, lo que incluye, por ejemplo, testificar durante
una audiencia si así se le exige por parte de una organización antidopaje o
tribunal de expertos. Asimismo, la información facilitada debe ser creíble
y constituir una parte importante del caso abierto o, en caso de no haberse
iniciado este, debe haber proporcionado un fundamento suficiente sobre
el cual podría haberse tramitado un caso.
Código: El Código Mundial Antidopaje.
Comité Olímpico Nacional: La organización reconocida por el Comité Olímpico Internacional. El término Comité Olímpico Nacional incluirá también
a la Confederación de Deportes Nacional en aquellos países en los que la
Confederación de Deportes Nacional asuma las responsabilidades típicas
del Comité Olímpico Nacional en el área antidopaje.
Competición: Una prueba única, un partido, una partida o un concurso deportivo concreto. Por ejemplo, un partido de baloncesto o la final de la
carrera de atletismo de los 100 metros de los Juegos Olímpicos. En el caso
de carreras por etapas y otros concursos deportivos en los que los premios
se conceden cada día y a medida que se van realizando, la distinción entre
(91)
Una audiencia preliminar es sólo un procedimiento sumario que no podrá incluir una revisión
completa de los hechos del caso. Después de una audiencia preliminar, el deportista sigue
teniendo su derecho a una audiencia completa posterior sobre los méritos del caso. Por
el contrario, una «audiencia urgente», como se utiliza en el artículo 7.9, es una audiencia
completa sobre los méritos del caso celebrados dentro de un tiempo expedito.
428
competición y acontecimiento será la prevista en los reglamentos de la
federación internacional en cuestión.
Consecuencias de la vulneración de las normas antidopaje («Consecuencias»): La infracción por parte de un deportista o de otra persona de una
norma antidopaje puede suponer alguna o varias de las consecuencias si
guientes: (a) Descalificación significa la invalidación de los resultados de
un deportista en una competición o acontecimiento deportivos concreto,
con todas las consecuencias resultantes, como la retirada de las medallas,
los puntos y los premios; (b) Suspensión significa que el deportista u otra
persona se ve impedida a causa de una infracción de las normas antidopaje durante un determinado período de tiempo de participar en cualquier
competición u otra actividad o bien obtener financiación de acuerdo con lo
previsto en el artículo 10.12.1; y (c) Suspensión provisional significa que se
prohíbe temporalmente al deportista o a cualquier otra persona participar
en cualquier competición o actividad hasta que se dicte la decisión definitiva en la audiencia prevista en el artículo 8; d) Consecuencias financieras
significan un costo o una sanción económica impuesta por el TAD debido
a una infracción de las normas antidopaje o para recuperar los costos asociados a una infracción de las normas antidopaje; y e) Divulgación pública
o de informes significa la divulgación de información relacionada con la
infracción de las normas antidopaje según lo dispuesto en el artículo 14.
Los equipos en los deportes de equipo también pueden estar sujetos a las
consecuencias de lo dispuesto en el artículo 11.
Control: Parte del proceso global de control del dopaje que comprende la
planificación de controles, la recogida de muestras, la manipulación de
muestras y su envío al laboratorio.
Control del dopaje: Todos los pasos y procesos desde la planificación de
controles hasta la última disposición de una apelación, incluidos todos los
pasos de procesos intermedios, como facilitar información sobre localización, la recogida y manipulado de muestras, los análisis de laboratorio,
las AUT(s), la gestión de los resultados y las vistas.
Controles dirigidos: Selección de deportistas específicos para la realización
de controles, basados en criterios establecidos en la Norma internacional
para los controles e investigaciones.
Convención de la UNESCO: Convención Internacional contra el Dopaje en
el Deporte adoptada durante la 33ª sesión de la Asamblea General de la
429
Legislación
UNESCO el 19 de octubre de 2005 que incluye todas y cada una de las
enmiendas adoptadas por los Estados Partes firmantes de la Convención y
por la Conferencia de las Partes signatarias de la Convención Internacional
contra el Dopaje en el Deporte.
Deporte de equipo: Deporte que autoriza la sustitución de jugadores durante
una competición.
Deporte individual: Cualquier deporte que no sea de equipo.
Deportista: Cualquier persona que participe en un deporte a nivel internacional
(en el sentido en que entienda este término cada federación internacional)
o nivel nacional (en el sentido en que entienda este término cada organización nacional antidopaje). Una organización antidopaje tiene facultades
discrecionales para aplicar las normas antidopaje a un deportista que no es
de nivel internacional o de nivel nacional, y por lo tanto para que entren
en la definición de «deportista». En relación con los deportistas que no
son de nivel internacional o de nivel nacional, la organización antidopaje
puede elegir: llevar a cabo pruebas limitadas o ninguna prueba; analizar
muestras para aplicar el listado de sustancias prohibidas; limitar o no
requerir información sobre su localización; o bien, no requerir AUT(s).
Sin embargo, si es cometida una infracción al artículo 2.1 o 2.5 de las
normas antidopaje por cualquier deportista incluido en una organización
antidopaje, la autoridad es competente a nivel nacional o internacional,
para aplicar las consecuencias establecidas en el Código, debiendo ser
aplicadas (excepto el artículo 14.3.2). Para efectos de los artículos 2.8 y
artículo 2.9 y con fines de información y educación, cualquier persona que
compita en un deporte y que dependa de un signatario, de un gobierno o
de otra organización deportiva que cumpla con lo dispuesto en el Código
es un «deportista»(92).
Deportista de nivel internacional: Deportistas que participan en el deporte a
nivel internacional, según lo definido por cada federación internacional, de
acuerdo con la Norma internacional para los controles e investigaciones(93).
(92)
Para cannabinoides, el deportista podrá demostrar ausencia de culpa o de negligencia
significativa probando claramente que el contexto del empleo no estaba relacionado con
su rendimiento deportivo.
(93)
Esta definición establece claramente que todos los deportistas de nivel internacional y de
nivel nacional quedan sujetos a las normas antidopaje del Código, y que las definiciones
430
Deportista de nivel nacional: Deportistas que participan en el deporte a nivel
nacional, según lo definido por cada organización nacional antidopaje, de
acuerdo con la Norma internacional para los controles e investigaciones.
Descalificación: Ver Consecuencias de la vulneración de las normas antidopaje,
más arriba.
Divulgación pública o comunicación pública: Revelar o difundir información
al público en general o a otras personas que no sean las susceptibles de
recibir notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 14.
Duración del acontecimiento: Tiempo transcurrido entre el principio y el
final de un acontecimiento, según establezca el organismo responsable de
dicho acontecimiento.
En competición: Salvo disposición en contrario a tal efecto en las normas de
la federación internacional o del organizador de un acontecimiento deportivo «en competición» significa que el período comienza desde 12 horas
antes de celebrarse una competición en la que el deportista tenga previsto
participar hasta el final de dicha competición y el proceso de recogida de
muestras relacionado con ella(94).
precisas de deporte de nivel internacional y de deportes de nivel nacional deben figurar
en las normas antidopaje respectivas de las federaciones internacionales y de las organizaciones nacionales antidopaje respectivamente. Esta definición permite igualmente que
cada organización nacional antidopaje, si lo desea, amplíe su programa antidopaje a los
competidores de niveles inferiores además de aplicarlo a los deportistas de nivel nacional
e internacional o personas que participan en actividades de acondicionamiento físico pero
que no compiten. Por lo tanto, una organización nacional antidopaje podría, por ejemplo,
optar por controlar a competidores de nivel recreativo pero que no requieren de AUT avanzadas. Sin embargo, la infracción de las normas antidopaje que comprendan un resultado
analítico adverso o de manipulación, dan lugar a todas las consecuencias previstas en el
Código (con excepción del artículo 14.3.2). La organización nacional antidopaje puede
decidir si aplicar las consecuencias a los deportistas que participan de un nivel recreativo en actividades de acondicionamiento físico, pero nunca de dejarlas competir. De la
misma manera, el organizador responsable de grandes acontecimientos deportivos que
realice alguno sólo para competidores de nivel avanzado, podría optar por controlar a los
competidores pero no analizar muestras para aplicar el listado de sustancias prohibidas.
Los competidores de todos los niveles en general deben beneficiarse de la información y
educación sobre el dopaje.
De acuerdo con la Norma internacional para los controles e investigaciones, la federación
internacional es libre de determinar los criterios a utilizar para clasificar a los deportistas
como deportistas de nivel internacional, por ejemplo, por clasificación, por la participación
(94)
431
Legislación
Falsificación: Alterar con fines ilegítimos o de una manera ilegítima; ejercer
una influencia inadecuada en un resultado; interferir ilegítimamente, obstruir, engañar o participar en cualquier acto fraudulento para alterar los
resultados o para evitar que se produzcan los procedimientos normales.
Fuera de competición: Cualquier período que no es «en competición».
Grupo de deportistas sometidos a controles: Grupo de deportistas de alto nivel
identificados separadamente a nivel internacional por federaciones internacionales y de nivel nacional por organizaciones nacionales antidopaje, y que
están sujetos a la vez a controles en competición y fuera de competición en
el marco de la planificación de controles de las federaciones internacionales
o de organizaciones nacionales antidopaje y por lo tanto, están obligados a
proporcionar información sobre su localización conforme lo previsto en el
artículo 5.6 y la Norma internacional para los controles e investigaciones.
Infracción: Infracción es cualquier incumplimiento de las obligaciones o
cualquier falta de atención apropiada a una determinada situación. Factores a tener en cuenta en la evaluación de un deportista u otra persona que
incurre en un grado de infracción incluyen, por ejemplo, deportistas u otras
personas con experiencia, si el deportista u otra persona es menor de edad,
consideraciones especiales como la discapacidad, el grado de riesgo que
debió percibir el deportista y el nivel de cuidado e investigación ejercido
por el deportista en relación con el riesgo que debió haber percibido. En
la evaluación del grado de infracción del deportista u otra persona, las circunstancias consideradas deben ser específicas y relevantes para explicar
el estándar de comportamiento esperado. Así, por ejemplo, el hecho de
que un deportista pierda la oportunidad de ganar grandes sumas de dinero
durante un período de suspensión, o el hecho de que al deportista le quede
sólo un corto tiempo en su carrera o del período de calendario deportivo,
no serían factores relevantes a considerar en la reducción del período de
suspensión en virtud del artículo 10.5.1 o 10.5.2 (95).
en determinados acontecimientos internacionales, por tipo de licencia, etc. Sin embargo,
debe publicar dichos criterios en forma clara y concisa, para que los deportistas sean capaces de determinar de forma rápida y sencilla cuando serán calificados como deportistas
de nivel internacional. Por ejemplo, si los criterios incluyen la participación en ciertos
acontecimientos internacionales, entonces la federación internacional debe publicar una
lista de aquellos acontecimientos internacionales.
La federación internacional o el organizador de un acontecimiento podrán establecer como
periodo «en competición» uno diferente al periodo de duración del acontecimiento.
(95)
432
Intento: Conducta voluntaria que constituye un paso sustancial en el curso de
una acción planificada cuyo objetivo es la comisión de una infracción de
normas antidopaje. No obstante, no habrá infracción de normas antidopaje
basada únicamente en este intento de cometer la infracción, si la persona
renuncia a este antes de ser descubierta por un tercero no implicado en el
intento.
Lista de sustancias y métodos prohibidos: La Lista que identifica las sustancias y métodos prohibidos.
Lugares de acontecimiento (deportivo): lugares así designados por un organismo para la realización de un acontecimiento.
Marcador: Un compuesto, un grupo de compuestos o variable(s) biológico(s)
que indican el uso de una sustancia o de un método prohibido.
Menor: Persona física que no ha alcanzado los 18 años de edad.
Método prohibido: Cualquier método descrito como tal en la lista de sustancias
Metabolito: Cualquier sustancia producida por un proceso de biotransformación.
Muestra: Cualquier material biológico recogido con fines de control del
dopaje(96).
Norma internacional: Norma adoptada por la AMA en apoyo del Código. El
respeto de la norma internacional (en contraposición a otra norma, práctica
o procedimiento alternativo) bastará para determinar que se han ejecutado
correctamente los procedimientos previstos en la norma internacional.
Entre las normas internacionales se incluirá cualquier documento técnico
publicado de acuerdo con dicha norma internacional.
Organización antidopaje: Un signatario que es responsable de la adopción de
normas para iniciar, poner en práctica o forzar el cumplimiento de cualquier parte del proceso de control antidopaje. Esto incluye, por ejemplo,
al Comité Olímpico Internacional, al Comité Paralímpico Internacional, a
El criterio de evaluación en el grado de culpabilidad de un deportista es el mismo en todos
los artículos que consideran una infracción. Sin embargo, bajo el artículo 10.5.2, la reducción
de la sanción será adecuada a menos que, cuando se evalúe el grado de culpa, la conclusión
es que hay ausencia de culpa o de negligencia significativa por parte del deportista u otra
persona involucrada.
(96)
433
Legislación
otras organizaciones responsables de grandes acontecimientos deportivos
que realizan controles en acontecimientos de los que sean responsables,
a la AMA, a las federaciones internacionales, y las organizaciones nacionales antidopaje.
Organización nacional antidopaje: La o las entidades designadas por cada
país como autoridad principal responsable de la adopción y la puesta en
práctica de normas antidopaje, de la recogida de muestras, de la gestión
de los resultados, y de la celebración de las vistas, a nivel nacional. Si la
autoridad pública competente no ha hecho tal designación, esta entidad
será el Comité Olímpico Nacional del país o su representante.
Organización regional antidopaje: Es la entidad regional designada por cada
país miembro para coordinar y gestionar las áreas delegadas de su programa
nacional antidopaje, que pueden incluir la adopción y aplicación de las
normas antidopaje, la planificación y recogida de muestras, la gestión de
resultados, la revisión de AUT(s), la celebración de las vistas, y la realización de programas educacionales a un nivel regional.
Organizaciones responsables de grandes acontecimientos deportivos: Las
asociaciones continentales de comités olímpicos nacionales y otras organizaciones multideportivas internacionales que funcionan como organismo
rector de un acontecimiento continental, regional o internacional.
Pasaporte biológico del deportista: Programa y métodos de recogida y cotejo
de datos que se describen en la Norma internacional para los controles e
investigaciones y la Norma internacional para Laboratorios.
Participante: Cualquier deportista o personal de apoyo a los deportistas.
Persona: Una persona física o una organización u otra entidad.
Personal de apoyo a los deportistas: Cualquier entrenador, preparador físico, director deportivo, agente, personal del equipo, funcionario, personal
médico o paramédico, padre, madre o cualquier otra persona que trabaje
con, trate o ayude a deportistas que participen en o se preparen para competiciones deportivas.
Posesión: Posesión física o de hecho (que sólo se determinará si la persona
ejerce un control exclusivo o tiene la intención de ejercer un control de
la sustancia o método prohibidos o del lugar en el que se encuentren la
sustancia o método prohibidos); dado, sin embargo, que si la persona no
ejerce un control exclusivo de la sustancia o método prohibido o del lugar
434
en el que se encuentre la sustancia o método prohibido, la posesión de hecho sólo se apreciará si la persona tuviera conocimiento de la presencia de
la sustancia o método prohibido y tenía la intención de ejercer un control
sobre él; por lo tanto, no podrá haber infracción de las normas antidopaje
sobre la base de la mera posesión si, antes de recibir cualquier notificación
que le comunique una infracción de las normas antidopaje, la persona ha
tomado medidas concretas que demuestren que ya no tiene voluntad de
posesión y que ha renunciado a ella declarándolo explícitamente ante una
organización antidopaje. Sin perjuicio de cualquier otra afirmación en
contrario recogida en esta definición, la compra (incluso por medios electrónicos o de otra índole) de una sustancia o método prohibido constituye
posesión por parte de la persona que realice dicha compra(97).
Producto contaminado: Producto que contiene una sustancia prohibida que
no se da a conocer en su etiqueta o una información razonable disponible
en una búsqueda internet.
Programa de observadores independientes: Un equipo de observadores,
bajo la supervisión de la AMA, que observan y pueden aportar orientación
sobre el proceso de control antidopaje en determinados acontecimientos y
comunican sus observaciones.
Responsabilidad objetiva: Regla que se establece en virtud del artículo 2.1 y
el artículo 2.2, esto es, que no es necesario demostrar intención, infracción,
negligencia, o uso consciente por parte del deportista, ésta será demostrada
por la organización antidopaje con el fin de establecer una infracción de
las normas antidopaje.
Resultado analítico adverso: Un informe por parte de un laboratorio u otra
entidad aprobada por la AMA que, de conformidad con la Norma internacional para Laboratorios y otros Documentos Técnicos relacionados,
identifique en una muestra la presencia de una sustancia prohibida o de
sus metabolitos o marcadores (incluidas grandes cantidades de sustancias
endógenas) o evidencias del uso de un método prohibido.
Resultado anómalo: Informe emitido por un laboratorio u otra entidad acreditada por la AMA que requiere una investigación más detallada según
(97)
En ocasiones se ha alegado que la recogida de muestras de sangre entra en conflicto con
las doctrinas de ciertos grupos culturales o religiosos. Se ha demostrado que no existe
fundamento para dicha alegación.
435
Legislación
la Norma internacional para Laboratorios y otros Documentos Técnicos
relacionados, antes de decidir sobre la existencia de un resultado analítico
adverso.
Resultado de pasaporte adverso: Un informe resultante del proceso establecido en un Documento Técnico aplicable o directriz que concluye que los
resultados analíticos revisados son incompatibles con un estado fisiológico
normal o patologías conocidas, y compatibles con el uso de una sustancia
o método prohibido.
Signatarios: Aquellas entidades firmantes del Código y que acepten cumplir
con lo dispuesto en el Código, conforme lo dispuesto en el artículo 23.
Suspensión provisional: Ver Consecuencias de la vulneración de normas
antidopaje, más arriba.
Suspensión: Ver Consecuencias de la vulneración de las normas antidopaje,
más arriba.
Sustancia específica: ver el artículo 4.2.2.
Sustancia prohibida: Cualquier sustancia, o clase de sustancias, descritas
como tal en la lista de sustancias y métodos prohibidos.
TAD: Tribunal de Arbitraje Deportivo.
Tráfico: La venta, entrega, transporte, envío, reparto o distribución (o posesión
con esos fines) de una sustancia prohibida o método prohibido (ya sea
físicamente o por medios electrónicos o de otra índole) por parte de un
deportista, el personal de apoyo al deportista o cualquier otra persona sometida a la jurisdicción de una organización antidopaje a cualquier tercero;
no obstante, esta definición no incluye las acciones de buena fe que realice
el personal médico en relación con una sustancia prohibida utilizada para
propósitos terapéuticos genuinos y legales u otra justificación aceptable, y
no incluirá acciones relacionadas con sustancias prohibidas que no estén
prohibidas «fuera de competición», a menos que las circunstancias en su
conjunto demuestren que la finalidad de dichas sustancias prohibidas no
sea para propósitos terapéuticos genuinos y legales o tienen la intención
de mejorar el rendimiento deportivo.
Uso: La utilización, aplicación, ingestión, inyección o consumo por cualquier
medio de una sustancia prohibida o de un método prohibido.
436
APÉNDICE 2.
Ejemplos de aplicación del artículo 10
Ejemplo 1
Hechos: Un resultado analítico adverso indica la presencia de un esteroide
anabolizante en un control «en competición» (artículo 2.1); el deportista admite
de inmediato que ha infringido las normas antidopaje. El deportista demuestra
ausencia de culpa o de negligencia significativa; y ofrece una ayuda sustancial.
Aplicación de consecuencias:
1. El punto de partida será el artículo 10.2. Considerando una ausencia de
culpa del deportista, evidencia suficientemente corroborada (artículos 10.2.1.1
y 10.2.3), esa infracción de las normas antidopaje no fue intencional, por lo
que el periodo de suspensión será de dos años, no de cuatro (artículo 10.2.2).
2. En un segundo paso, el tribunal debe analizar si se aplican las reducciones relacionadas con otras infracciones (artículos 10.4 y 10.5). Basado en
la ausencia de culpa o de negligencia significativa (artículo 10.5.2), porque
un esteroide anabolizante no es una sustancia específica, el rango aplicable de
sanciones se reduce de dos a un año (mínimo la mitad del periodo de dos años
de sanción). El tribunal determinará el periodo aplicable de suspensión dentro
de este rango según el grado de culpabilidad del deportista (a modo de ilustración en este ejemplo, perfectamente el tribunal podría imponer un periodo de
suspensión de 16 meses).
3. En un tercer paso, el tribunal podría evaluar la posibilidad de suspender o reducirla en virtud del artículo 10.6 (reducciones no relacionadas con
infracciones). En este caso, sólo es aplicable el artículo 10.6.1 (ayuda sustancial). (El artículo 10.6.3, admisión oportuna, no es aplicable porque el periodo
de suspensión ya está por debajo del mínimo de dos años establecidos en el
artículo 10.6.3.) Basándose en la ayuda sustancial, el periodo de suspensión
podría reducirse como máximo a las tres cuartas partes de los dieciséis meses.*
El mínimo del periodo de suspensión podría ser de cuatro meses (a modo de
ilustración en este ejemplo, perfectamente el tribunal podría suspender diez
meses y el periodo de suspensión sería por tanto de seis meses).
4. En virtud del artículo 10.11, el periodo de suspensión, en principio,
comienza el día en que se dicte sentencia. No obstante, dado que el deportista
ha admitido de inmediato su infracción de las normas antidopaje, el periodo de
suspensión podría comenzar ya desde la fecha de recogida de la muestra, pero
437
Legislación
en cualquier caso el deportista debería ser penalizado al menos con la mitad
del periodo de suspensión (mínimo de tres meses) a partir de la fecha en que
se emita el dictamen de la audiencia (artículo 10.11.2).
5. Cuando un resultado analítico adverso se ha cometido «en competición», el tribunal automáticamente tendría que anular los resultados obtenidos
en esa competición (artículo 9).
6. De acuerdo al artículo 10.8, todos los resultados obtenidos por el deportista subsiguientes a la fecha de recogida de muestra hasta el comienzo del
periodo de suspensión también serán anulados, salvo por razones de equidad.
7. La información a la que se refiere el artículo 14.3.2 deberá divulgarse
públicamente, salvo que el deportista sea un menor, cuando éste es involucrado
obligatoriamente en una sanción (artículo 10.13).
8. Un deportista no tiene permitido participar, en calidad alguna, en
ninguna competición o cualquier otra actividad relacionada con el deporte,
en virtud de la autoridad de alguno de los signatarios o sus afiliados durante
el periodo de suspensión (artículo 10.12.1). No obstante, un deportista puede
regresar a entrenar con un equipo o utilizar las instalaciones de un club u otra
organización perteneciente a una organización de un miembro signatario a
contar de: (a) los últimos dos meses del periodo de suspensión, o (b) el último
cuarto del periodo de suspensión impuesto (artículo 10.12.2). Así, el deportista
podría regresar a los entrenamientos un mes y una mitad antes del término del
periodo de suspensión.
Ejemplo 2
en un control «en competición» (artículo 2.1); la organización antidopaje es
capaz de demostrar que el deportista ha cometido intencionalmente una infracción de las normas antidopaje. El deportista no es capaz de demostrar que la
sustancia prohibida fue usada «fuera de competición» en un contexto que no
estaba relacionado con su rendimiento deportivo. El deportista no admite de
inmediato la infracción de las normas antidopaje que se le imputa; sin embargo,
ofrece una ayuda sustancial.
1. El punto de partida será el artículo 10.2. Considerando que la organización antidopaje es capaz de demostrar que el deportista ha cometido inten438
cionalmente una infracción de las normas antidopaje, y el deportista es incapaz
de demostrar que la sustancia estaba permitida «fuera de competición» y que
el uso no estaba relacionado con su rendimiento deportivo (artículo 10.2.3), el
periodo de suspensión será de cuatro años (artículo 10.2.1.2).
2. Considerando que la infracción fue intencional, no hay espacio para
una reducción basada en una infracción (no son aplicables los artículos 10.4
y 10.5). Basándose en la ayuda sustancial, la sanción podría reducirse como
máximo a las tres cuartas partes de los cuatro años. El mínimo del periodo de
suspensión podría ser de un año.
3. En virtud del artículo 10.11, el periodo de suspensión comienza el día
en que se dicte sentencia.
4. Cuando un resultado de pasaporte diverso se ha cometido «en competición», el tribunal automáticamente anulará los resultados obtenidos en esa
competición.
periodo de suspensión también serán anulados, salvo por razones de equidad.
públicamente, salvo que el deportista sea un menor, cuando éste es involucrado
7. Un deportista no tiene permitido participar, en calidad alguna, en ninguna competición o cualquier otra actividad relacionada con el deporte, en virtud
de la autoridad de alguno de los signatarios o sus afiliados durante el periodo
de suspensión (artículo 10.12.1). No obstante, un deportista puede regresar a
entrenar con un equipo o utilizar las instalaciones de un club u otra organización
perteneciente a una organización de un miembro signatario a contar de: (a) los
últimos dos meses del periodo de suspensión, o (b) el último cuarto del periodo
de suspensión impuesto (artículo 10.12.2). Así, el deportista podría regresar
a los entrenamientos dos meses antes del término del periodo de suspensión.
Ejemplo 3
anabolizante en un control «fuera de competición» (artículo 2.1). El deportista
demuestra que tuvo ausencia de culpa o de negligencia significativa; demuestra también que ese resultado analítico adverso fue causado por un producto
contaminado.
439
Legislación
1. El punto de partida será el artículo 10.2. Considerando que el deportista es capaz de demostrar y corroborar probatoriamente que no ha cometido
intencionalmente una infracción de las normas antidopaje- Él tuvo ausencia de
culpa usando un producto contaminado (artículo 10.2.1.1 y 10.2.3), el periodo
de suspensión será de dos años (artículo 10.2.2).
2. En un segundo paso, el tribunal debe analizar las posibles reducciones
relacionadas en ciertas infracciones (artículos 10.4 y 10.5). Cuando el deportista
puede demostrar que una infracción de las normas antidopaje fue causada por un
producto contaminado y que él ha actuado con ausencia de culpa o negligencia
significativa basándose en el artículo 10.5.1.2, el rango aplicable para el periodo
de suspensión se reduce de dos años a una amonestación. El tribunal determinará
el periodo de suspensión dentro de este rango según el grado de culpabilidad
del deportista (a modo de ilustración en este ejemplo, perfectamente el tribunal
podría imponer un periodo de suspensión de cuatro meses.)
periodo de suspensión serán anulados, salvo por razones de equidad.
públicamente, salvo que el deportista sea un menor, cuando este es involucrado
5. Un deportista no tiene permitido participar, en calidad alguna, en ninguna competición o cualquier otra actividad relacionada con el deporte, en virtud
de la autoridad de alguno de los signatarios o sus afiliados durante el periodo
de suspensión (artículo 10.12.1). No obstante, un deportista puede regresar a
entrenar con un equipo o utilizar las instalaciones de un club u otra organización
perteneciente a una organización de un miembro signatario a contar de: (a) los
últimos dos meses del periodo de suspensión, o (b) el último cuarto del periodo
de suspensión impuesto (artículo 10.12.2). Así, el deportista podría regresar a
los entrenamientos un mes antes del término del periodo de suspensión.
Ejemplo 4
Hechos: Un deportista que nunca ha tenido un resultado analítico adverso ni ha sido acusado de ninguna infracción de las normas antidopaje, admite
espontáneamente que ha utilizado un esteroide anabolizante para mejorar su
rendimiento. El deportista también proporciona ayuda sustancial.
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1. Cuando una infracción fue intencional, será aplicable el artículo 10.2.1
y la base del periodo de suspensión impuesto será de cuatro años.
2. No hay espacio para una reducción del periodo de suspensión relacionado con otras infracciones (no son aplicables los artículos 10.4 y 10.5).
3. Basándose únicamente en la confesión espontánea del deportista
(artíc

Artículo 361 bis del Código penal español

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