Derecho comparado de la Contratación pública

Transcripción

DERECHO COMPARADO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Monográfico coordinado por: Jaime Pintos Santiago DOCTRINA •
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES Miguel A. Lico •
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez •
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY ISSN‐ E 1887‐0929 Marco Aurelio González Maldonado •
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA Yokasta Guzmán Santos
•
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón
•
EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago ALetheia
CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO
SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL REQUENA LÓPEZ, TOMÁS CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE PALMA LÓPEZ, CRISTINA CAMY ESCOBAR, JESÚS MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA: RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006 Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
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MONOGRÁFICO
“DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
SUMARIO:
Págs. 1‐3 Págs. 4‐6 EDITORIAL (José Luis Martín Moreno) PRESENTACIÓN (Jaime Pintos Santiago) DOCTRINA
Págs. 7‐56 57‐98 99‐126 127‐156 157‐180 181‐220 El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho Argentino y sus principios rectores Miguel A. Lico La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e impugnación Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez La contratación pública en Paraguay Marco Aurelio González Maldonado Sistema nacional de contratación pública en la República Dominicana Yokasta Guzmán Santos Contratación pública en Uruguay Ximena Pinto Nerón El sistema de contratación pública español José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
DERECHO COMPARADO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EDITORIAL José Luis Martín Moreno Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, dedica este primer número de 2015 al Derecho
comparado de la contratación pública, cuya idea y gestación se debe a José Antonio Moreno
Molina y Jaime Pintos Santiago, quienes han conseguido reunir en este monográfico a reputados
especialistas en la materia, además de representar a España en el rico plantel de autores que
analizan la regulación de la contratación pública en diversos países que comparten no sólo una
lengua común y fuertes lazos culturales e históricos, sino también principios y reglas jurídicas
concomitantes, como evidencia el análisis de los trabajos que se publican en esta Revista.
Siguiendo el orden alfabético de los países hermanos intervinientes en este número
monográfico, los lectores podrán disfrutar de los estudios que, sobre los respectivos sistemas
jurídicos nacionales de contratación pública, realizan Miguel A. Lico (Argentina), Elard Gonzalo
Ortega Pérez y Marlene Chinchilla Carmiol (Costa Rica), Marco Aurelio González Maldonado
(Paraguay), Yokasta Guzmán Santos (República Dominicana), y Ximena Pinto Nerón,
(Uruguay). A ellos se une el análisis del sistema de contratación público español, que, como se
ha dicho, corre a cargo de José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago.
La relevancia de la contratación pública es obvia y lo es en mayor medida cada día, tanto en
términos económicos (dada su importante contribución al PIB nacional), como en términos
sociales, pues las Administraciones Públicas requieren necesariamente de estos instrumentos
jurídicos para el cumplimiento de las tareas que las constituciones les encomiendan. La
contratación de obras, bienes y servicios es cauce principal por el que fluyen las políticas
públicas y se satisfacen los compromisos asumidos por los gobiernos. Siendo ello así, se
comprende que la contratación pública se haya incrementado notablemente con la consolidación
del Estado del bienestar y con ella la necesidad de que el Derecho responda satisfactoriamente a
los objetivos y principios que deben guiar, por definición, a todo sistema de contratación pública.
En este sentido, no causa sorpresa que los ordenamientos jurídicos de los países representados en
este número especial acojan principios comunes en este ámbito, como los de legalidad, igualdad,
eficiencia, libre concurrencia, publicidad, transparencia y responsabilidad.
Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
1
José Luis Martín Moreno
Si los contratos públicos son uno de los principales instrumentos con los que cuenta la
Administración para la satisfacción de las necesidades colectivas, y los recursos siempre se
revelan escasos para las aspiraciones legítimas de progreso de los pueblos, compartimos el punto
de vista que se expone en los estudios que integran este número, en el sentido de que el deber de
contribuir al sostenimiento de los cargas públicas tiene que tener su correlato lógico en este
ámbito, exigiendo contrataciones eficientes, a las que contribuyen los principios de concurrencia
e igualdad de los licitadores, sin perjuicio de las prohibiciones de contratar, de las reglas de
capacidad y solvencia, y de la contemplación de cláusulas sociales o medioambientales por los
sistemas de contratación. La configuración de la contratación pública puede coadyuvar al
fomento de los códigos de buenas prácticas, así como a la creación de empleo -que en buena
parte llevan a cabo las pequeñas y medianas empresas-, a la lucha contra la discriminación de la
mujer. No menos importante es la cobertura de la protección del medio ambiente, como indica
Marco Aurelio González Maldonado, introduciendo políticas de compras públicas sostenibles, y
reglas alcanzar otros objetivos similares sin desnaturalizar la finalidad primigenia de los
procedimientos de contratación.
En la misma línea de mejora de la eficiencia y simplificación de la contratación pública
constatamos que en los artículos que integran este monográfico se pone de manifiesto que los
sistemas de contratación pública están experimentando importantes mejoras gracias a la
implantación de la contratación electrónica. Así lo expone Ximena Pinto Nerón, subrayando que
se trata de uno de los grandes desafíos del sistema uruguayo, que en estos momentos gestiona
gran cantidad de procedimientos de forma automática, mediante la plataforma electrónica. Del
mismo modo, J.A. Moreno Molina y J. Pintos Santiago destacan el cambio cualitativo que
supone la Directiva 2014/24/UE, que determina la transición obligatoria a la contratación pública
electrónica en toda la Unión Europea.
Junto a los principios arriba apuntados, algunos sistemas nacionales añaden otros como los de
moralidad y buena fe, y no es baladí que se resalten estos principios (de suyo inherentes al
sistema) en tiempos revueltos en los que se olvida que es la tutela del interés general la que
justifica la existencia de una regulación propia para los contratos del sector público.
El sometimiento de los contratos de las Administraciones Públicas territoriales y de las
entidades instrumentales a las reglas de la contratación pública en diferentes fases de los
contratos de esta misma naturaleza, frente a la simplificación y libertad de pactos que caracteriza
a los contratos privados, tiene una razón de ser que, en ocasiones, se olvida por los servidores
públicos.
2 Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EDITORIAL En este aspecto, como hace notar Yokasta Guzmán Santos, la experiencia nacional e
internacional indica que las contrataciones públicas mal administradas dan lugar a serios
problemas de ineficiencia y corrupción. Efectivamente, como constata dicha autora, en el
momento de presentar su artículo, acaparan la atención de la opinión pública escándalos de
corrupción y tráfico de influencias en las contrataciones en Brasil, España, Chile, Panamá,
Colombia, Argentina, Paraguay y Guatemala. Esta percepción evidencia que la recta y eficaz
aplicación de los principios anteriormente referidos debe ser asegurada mediante normas que
actúen en el terreno de la prevención, y no sólo en la fase de adjudicación de los contratos, sino
también en la de ejecución (determinadas modificaciones desvirtúan las condiciones iniciales de
adjudicación, y cuestionan los principios de concurrencia e igualdad de trato). De hecho las
nuevas directivas de la Unión Europea, en proceso de transposición, regulan por primera vez los
límites a la modificación de contratos.
Como bien subraya Miguel A. Lico, la transparencia y la publicidad cobran una importancia
fundamental, lo que lleva a la normativa argentina a catalogar como falta grave, la negativa
infundada a dar vista de las actuaciones administrativas. En este plano, coincidimos con M.
Chinchilla Carmiol y E. Gonzalo Ortega Pérez cuando subrayan la relevancia de la apertura en
materia de legitimación y el prioritario fortalecimiento de la transparencia de la contratación
administrativa bajo un esquema de rendición de cuentas a la sociedad civil.
No menos trascendental es que los legisladores configuren un marco jurídico estable,
garantizando la seguridad jurídica a los operadores económicos y jurídicos, y delimiten
correctamente el ámbito de aplicación de los subsistemas normativos examinados, evitando los
perniciosos efectos de la llamada huída del Derecho Administrativo. Además, una de las
quiebras de los sistemas de contratación pública viene dada por la debilidad o lentitud de los
controles jurídicos y financieros; un aspecto que los legisladores no deberían descuidar.
Nos complace por todo ello la enriquecedora visión de Derecho comparado que se ofrece en
este número gracias a la colaboración de todos los autores mencionados. Especial mención debe
realizarse a la coordinación de este número monográfico llevada a cabo por Jaime Pintos
Santiago, que con su empeño ha logrado reunir a tiempo los artículos de especialistas tan
autorizados en la contratación pública de sus respectivos países, cuya participación está en línea
con la vocación iberoamericana de la Revista Aletheia.
José Luis Martín Moreno.
3
DERECHO COMPARADO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PRESENTACIÓN Jaime Pintos Santiago El número de julio de 2015 de la Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, primer
número del año 2015, es un número especial dedicado al “DERECHO COMPARADO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA”.
Se trata de una iniciativa pionera fruto del pensamiento conjunto de los autores José Antonio
Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago, corriendo a cargo de este último la coordinación de este
número especial que se encuadra en el marco de un proyecto sobre Derecho global y comparado
de la contratación pública. Decimos que es pionera en el sentido de ser un primer especial de una
Revista científica dedicado exclusivamente al Derecho comparado de la contratación pública.
En este especial se cuenta con la inestimable participación de grandes expertos y expertas de la
contratación pública en sus respectivos países, estando representados en este especial, por orden
alfabético, los sistemas de compras públicas de Argentina, Costa Rica, Paraguay, República
Dominicana, Uruguay y, finalmente, España, que ha actuado como anfitriona, al ubicarse esta
Revista en sede española y consistir en sí misma una iniciativa de autores españoles. Con ello se
ha buscado en este enfoque comparado que el mismo lo sea también desde su perspectiva
geográfica, contando con la participación así, al margen de España, de países de distintas
latitudes del Continente Americano.
Los distintos autores que participan en este especial dedicado al Derecho comparado de la
contratación pública constituyen una nutrida representación del mundo académico y profesional,
que aportan una visión multidisciplinar de la contratación administrativa realizada de este modo
desde distintas vertientes de la misma.
Así, los autores participantes por orden alfabético de los ordenamientos jurídicos representados
son:
•
Miguel A. Lico, que con una doble visión profesional y académica universitaria, otorgada
por su posición de abogado de la Procuración General de la Ciudad de Buenos y de
docente universitario, nos muestra el sistema de compras públicas argentino sobre la base
de sus principios rectores;
Jaime Pintos Santiago •
Elard Gonzalo Ortega Pérez y Marlene Chinchilla Carmiol, Gerentes Asociados ambos
de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República
de Costa Rica, con la amplia y experta visión que otorga pertenecer al órgano colegiado
que conoce las impugnaciones de todo el Sector Público costarricense en materia de
contratación administrativa nos aportan, con una perspectiva neutra y sin caer en lo
descriptivo, un buen recuento de muchos de los temas de mayor trascendencia, actualidad
e interés del sistema de compras pública de Costa Rica;
•
Marco Aurelio González Maldonado, quien con las experiencias de abogado y Director
del Departamento de Asuntos Judiciales del Banco Central del Paraguay y profesor
universitario nos expone a través de la autoridad técnica que constituye la Dirección
Nacional de Contrataciones Públicas, los logros conseguidos en la contratación pública
del Paraguay y los retos que le restan por alcanzar;
•
Yokasta Guzmán Santos, quien con más de una década dedicada a la contratación pública
y con la experiencia, visión y bagaje que otorga el cargo de Directora General de
Contrataciones del Estado dominicano nos expone en profundidad los muchos logros
alcanzados y las metas aun perseguidas por el sistema de compras públicas de ese país.
Es necesario destacar que la autora, y por tanto con ella todos los logros conseguidos por
el sistema de compras públicas dominicano, se le ha otorgado en octubre de 2014 por la
Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) el último y distinguido Premio
al Liderazgo ”Joseph François Robert Marcello” en Compras Públicas, premio concebido
en honor al ex Coordinador Nacional de Compras Públicas del Gobierno de Haití, quien
se presume desaparecido debido a su compromiso con un mejor gobierno a través de los
sistemas de contratación pública;
•
Ximena Pinto Nerón, quien también con la doble vertiente profesional, que le otorga su
pertenencia funcionarial al Tribunal de Cuentas de la República de Uruguay, y
académica, como profesora universitaria, nos presenta un estudio que procura determinar
el alcance de la regulación del sistema de contratación pública en el Estado uruguayo, en
el que se abordan los principales desafíos a los que se enfrenta el país, tomando en cuenta
la normativa reciente de junio de 2012, en cuyo informe tuvo participación, y los retos
que se plantean por la utilización de las nuevas tecnologías.
•
Finalmente, por España como anfitriones de este número especial se presenta un trabajo
realizado conjuntamente por el maestro José Antonio Moreno Molina, Catedrático de
DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PRESENTACIÓN Derecho administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), reconocido
referente nacional en materia de contratación pública, entre otras materias como la
ambiental, Director de la Revista de Contratación Administrativa Práctica de la Editorial
Wolters Kluwer-La Ley y Director del Máster en Derecho de la Contratación Pública de
la UCLM (único Máster en España dedicado a la contratación pública con carácter
general) y por la humilde autoría del que suscribe, cuyo enfoque está orientado también a
la exposición del sistema nacional de contratación pública español a quienes pretenden un
acercamiento al mismo, pasando de este modo desde el origen del sistema en el Derecho
de la Unión Europea hasta el actual anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público,
poniendo el acento en todos aquellos puntos de especial relevancia y mejora.
Expuesto lo anterior, no cabe sino agradecer también la labor de la Dirección académica de la
Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, y, en particular, a José Luis Martín Moreno,
sin cuyo apoyo este especial tampoco hubiera sido posible.
En definitiva, confiamos y deseamos que esta iniciativa y el elenco formidable de
conocimientos y prácticas comparadas que consideramos se exponen en este trabajo conjunto,
enriquecedoras para todos los ordenamientos participantes y otros muchos, sea del máximo
interés científico y que el mismo se sume como una más de las muchas más iniciativas
enmarcadas en este proyecto sobre el Derecho global y comparado de la contratación pública que
dirigen MORENO MOLINA, José Antonio y PINTOS SANTIAGO, Jaime, y que tan buena acogida
esperamos tengan también en un futuro tanto en esta Revista como en otros tantos medios de
divulgación científica.
Jaime Pintos Santiago
Coordinador del número especial julio-2015
“Derecho comparado de la contratación Pública”
Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho
El sistema de compras y contrataciones administrativo en el
Derecho argentino y sus principios rectores
MIGUEL A. LICO RESUMEN: Como es sabido, los principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Contractual Administrativo aplicables a los distintos procedimientos selectivos y contractuales llevados adelante por las diversas autoridades administrativas, se encaminan a lograr en esencia que los mismos sean eficaces y transparentes. Tales principios son entre otros, los de igualdad, publicidad, concurrencia, legalidad, razonabilidad, eficacia y transparencia, y ellos funcionan como verdaderos elementos estructurantes y unificadores de todo ordenamiento legal, indispensables a la hora de aplicar normas nutridas de mayor justicia y equidad. De esta forma y con base en ellos, en el presente se propicia realizar un breve recorrido sobre las normas bases de mayor importancia vigentes en el Derecho Administrativo y Contractual Argentino, haciendo un breve y descriptivo trabajo sobre las mismas, que esperamos sea de utilidad y guste, agradeciendo desde ya a los que nos incentivaron a realizar dicha labor. ABSTRACT:
As it is known, the general principles of Administrative Law and the Administrative Contract Law applicable to different selective and contractual procedures carried out by the various administrative authorities, are aimed at achieving, essentially, their effectiveness and transparency. Such principles comprise, among others, those of equality, publicity, competition, legality, fairness, efficiency and transparency, and they operate as true structural and unifying elements, turning out to be indispensable at the time of applying norms nurtured by a deeper justice and equity. In this way, and on the basis of those principles, this paper aims at reviewing the basic and most important norms, in force in the Argentine Administrative and Contractual Legal System, the result us a brief and descriptive work covering those principles, which, we hope, may be useful and agreeable, paper by which we thank the ones who inspired it. PALABRAS CLAVE: Principios generales del sistema de contratación público; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; sistema legal contractual argentino. KEY WORDS: General principles of the public contracts system; procurement procedures, effectiveness, transparency; Argentine contractual legal system. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Miguel A. Lico
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES Miguel A. Lico 1 Buenos Aires ‐ Puerto Madero Imagen de Martin St‐Amant, publicada en Wikipedia CC‐BY‐SA‐3.0 SUMARIO: I. Comentarios introductorios. II. El Decreto Delegado nº 1023/pen/2001 y su
Decreto Reglamentario nº 893/pen/2012. Su estudio sobre la base de los principios generales del
Derecho Administrativo y Contractual Administrativo que los informan. A) El principio de
concurrencia. B) El principio de igualdad. C) El principio de legalidad. D) El principio de
publicidad. E) El principio de eficacia. F) El principio de razonabilidad. G) El principio de
transparencia. III. Breves reflexiones. IV. Bibliografía.
I. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS
Cuando las entidades administrativas deciden seleccionar a un contratista, lo hacen respetando
los distintos sistemas previstos en el ordenamiento legal, y si bien el procedimiento por medio
del cual se elige al contratista no es siempre el mismo, lo cierto es que cualquiera fuera el
procedimiento que se adopte, siempre deben seguirse una serie de principios que lo acompañan e
informan todo su contenido, optimizando su respectiva fuerza y virtualidad.
Ciertamente, estos principios generales administrativos aplicables a todo procedimiento
contractual son en esencia los de concurrencia, igualdad, publicidad, legalidad, razonabilidad y
transparencia, y como bien se ha dicho, todos ellos se encaminan a lograr que dicho
procedimiento selectivo y su posterior contrato sean eficaces y transparentes.
1
Miguel A. Lico es Abogado por la Universidad del Salvador, Diplomado en “Contratos del Estado e
Infraestructura Pública” por la Universidad Austral, Maestrando en “Derecho Administrativo” en la Universidad
Austral, y Maestrando en “Derecho de la Contratación Pública” por la Universidad de Castilla–La Mancha.
Abogado en la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ingresado por concurso público de oposición y
antecedentes. Docente de grado y de postgrado en la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad del Museo
Social Argentino, en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, en la Universidad de Palermo, en la
Universidad Nacional de Tres de Febrero, en la Universidad Católica de La Plata, en la Universidad Nacional de la
Matanza y en la Escuela de Defensa Nacional.
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO
EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
En otras palabras, que permitan alcanzar de la mejor manera y con los mejores resultados
posibles, los fines perseguidos al momento de contratar, que no son otros que los de alcanzar la
mejor oferta globalmente considerada, tratando a la vez de dejar de lado durante todo su
desarrollo cualquier sospecha de inmoralidad o ilegalidad.
De este modo y aclarada someramente la importancia y trascendencia que exteriorizan estos
principios generales del Derecho sobre la materia contractual administrativa, como verdaderos
elementos ordenadores y unificadores de la misma y en los cuales se condensan las grandes ideas
del Derecho en general que les resultan aplicables, vamos a tratar ahora de desarrollar un breve
repaso sobre los distintos institutos y previsiones que surgen de la misma, centrando su estudio
en el marco del Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012, como dos de las normas esenciales y de mayor importancia vigentes al respecto.
En tal sentido, y siempre sobre la base de los distintos principios antes mencionados y de su
correspondiente influencia o apego respecto de cada una de dichas figuras en la materia
contractual, se insiste en que vamos a tratar de realizar este breve y modesto trabajo, que
esperamos sea de utilidad especialmente para conocer la normativa contractual administrativa de
base vigente en la materia en el Derecho Argentino.
II. EL DECRETO DELEGADO Nº 1023/PEN/2001 Y SU DECRETO
REGLAMENTARIO Nº 893/PEN/2012. SU ESTUDIO SOBRE LA BASE DE LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRACTUAL
ADMINISTRATIVO QUE LOS INFORMAN
A) EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
Este principio tiene por objeto promover la mayor concurrencia posible entre los licitadores
capacitados para la ejecución del contrato, e implica que no se establezcan trabas u obstáculos a
la participación de los licitadores que puedan ser reputados de irracionales, arbitrarios o
injustificados.
9
Miguel A. Lico
En concreto, se trata de evitar que se utilicen requisitos para participar en la licitación o
criterios de selección que favorezcan a determinados proponentes, en detrimento de otros 2 , ya
que favorecer la concurrencia comporta una libertad igualitaria de acceso a las licitaciones.
De esta forma, el principio de concurrencia obliga a los órganos de contratación a no poner
trabas ni directa ni indirectamente a los potenciales empresarios interesados en una contratación,
ni a través de una publicidad deficitaria, o falta de la misma, ni con condiciones en los
documentos que rijan la contratación que obstaculicen la misma entre los licitadores, ni
utilizando un procedimiento sin publicidad cuando no concurra alguna de las causas que
habilitan este procedimiento, ni cuando no tramita a licitación una necesidad contractual estando
obligado a ello atendiendo a las correspondientes normas reguladoras de la contratación
pública 3 .
Como puede advertirse, el principio de concurrencia asegura a la Administración la
participación de un mayor número de ofertas, lo que le permite tener una más amplia selección, y
de esta manera estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio,
calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes 4 .
En tal sentido, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, puesto que a
mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger, y por ende de obtener un
elevado nivel de idoneidad del contratante, que satisfaga las expectativas del ente que llama a
licitación 5 .
En consecuencia, con este principio se considera que por un lado se protegen los legítimos
derechos de los particulares, que reuniendo los requisitos establecidos por la Administración
pretendan acceder al contrato administrativo, constituyendo desde esta perspectiva una
manifestación clara del principio de igualdad.
Asimismo y por el otro, se resguardan los intereses administrativos o netamente del Estado,
puesto que cuanto mayor sea la concurrencia competitiva, la Administración dispondrá de un
2
José Antonio Ivars Bañuls, “La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del
Sector Público”, José Vicente Catalá Martí – Coordinador, Madrid, Editorial Thomson – Civitas, 2008, pág. 52.
3 José María Fernández Astudillo, “Contratación Pública”, Barcelona, Editorial Bosch S.A., 2008, T. I, págs. 90/91.
4 Manuel Lucero Espinosa, “La Licitación Pública”, México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 112.
5 Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública – Nociones, Principios y Cuestiones”, Buenos Aires, Editorial Lexis
Nexis, 2006, pág. 100.
mayor abanico de ofertas y de posibilidades de elegir aquella que satisfaga mejor sus intereses,
obteniendo de esta manera el mejor rendimiento a los fondos públicos empleados 6 .
De esta forma, es claro que el procedimiento tiene que posibilitar y favorecer la concurrencia,
entendida como la libre posibilidad de participar en la selección del contratista sin coacciones
injustificadas o irracionales, tanto en lo referido al ingreso por propia iniciativa a la licitación,
como luego durante todo el desenvolvimiento del proceso selectivo 7 .
En tal sentido, bien se ha dicho que sólo es posible una real competencia de precios cuando se
coloca a todos los oferentes en un pie de perfecta igualdad, evitando discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio o detrimento de otros8 .
De suerte, esto significa la imposibilidad para la Administración de imponer condiciones
restrictivas irrazonables, arbitrarias o artificiosas, que se encuentren dirigidas a eliminar de
antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podrían participar del
procedimiento de selección 9 , lo cual ayuda a moralizar el procedimiento, dando lugar a menores
espacios de corrupción y de connivencias 10 .
En otras palabras, el principio trata de evitar restricciones en la concurrencia, de manera que se
impida la participación de licitadores interesados, idóneos y capacitados en un procedimiento de
adjudicación, ello mediante el establecimiento de requisitos arbitrarios o carentes de razón 11 .
A su vez, como consecuencia de la libertad de concurrencia, la Administración debe
seleccionar al contratista que ofrezca las mejores condiciones, esto luego de realizar una
comparación objetiva de los distintos ofrecimientos por ellos efectuados, con base por supuesto
en los criterios de escogencia previstos en los pliegos de bases y condiciones.
6 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid – Buenos
Aires, Editorial Thomson – Civitas – LA LEY, 2006, T. I, pág. 716.
7 Roberto José Dromi, “Licitación Publica”, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1995, págs. 99/100.
8 María de las Mercedes Calogero, “Los Principios de los Procedimientos de Selección del Contratista”, en Revista
de Derecho Administrativo, Director: Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1999, Año 11, N° 30
a 32, pág. 203.
9 Jorge Luis Salomoni, “El Instituto de la Licitación Pública en el Sistema de Derecho Positivo Argentino: sus
Principios Rectores”, en “Actualidad en el Derecho Público” – Editorial AD HOC, pág. 105.
10 Ismael Farrando (h), “La Contratación Administrativa: Normas y Principios”, en Documentación Administrativa,
“Derecho Administrativo en Argentina – Situación y Tendencias Actuales”, Septiembre 2003 – Abril 2004, Instituto
Nacional de Administración Pública, pág. 322.
11 José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 52.
11
Miguel A. Lico
Por ende, para la salvaguarda de este postulado es preciso que haya una selección objetiva, lo
que sólo es posible si existe pluralidad de ofertas 12 .
Por otra parte, no debemos olvidar que desde el punto de vista económico, la licitación pública
es un poderoso instrumento de contratación administrativa destinado a promover y estimular la
participación de la iniciativa privada en el mercado competitivo, en el cual participen el mayor
número de empresas posibles y así la Administración pueda contar con esa amplia gama de
ofertas que le ayude a seleccionar la que mejores condiciones le pueda ofrecer 13 .
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que el principio de concurrencia o de libertad de
acceso a las licitaciones no es absoluto, y en consecuencia no puede ser contratista de la
Administración cualquier persona, sino que se limita a aquellos que cuenten con los requisitos de
personalidad, capacidad de obrar y de solvencia legalmente establecidos, y que a la vez no se
encuentren incursos en alguna de las causas de prohibición o incompatibilidad para contratar 14 .
I. Bajo este enfoque, en lo que hace al principio de la referencia, es de destacar que el Decreto
delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, contienen diversas
previsiones dirigidas a asegurar la concurrencia. Dentro de ellas, entre otras, podemos mencionar
las siguientes:
– El establecimiento de un posible plazo previo para recibir observaciones respecto de los
proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de la futura convocatoria por parte de
sus potenciales oferentes, para fomentar de esta manera su posterior participación, evitando
futuras impugnaciones de los mismos, y generar a la vez una mayor eficacia en general,
redundando todo ello en mejores resultados y condiciones en cuanto al contenido y las
prestaciones de los futuros contratos a celebrar 15 .
– Habilitar la utilización de tecnologías informáticas, ello para la tramitación de los distintos
posibles procedimientos de selección y su posterior desarrollo contractual 16 .
12 Rodrigo Escobar Gil, “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, Bogotá, México D.F.,
Buenos Aires, Caracas, Lima, Santiago, Editorial LEGIS, 2003, págs. 155/156.
13 Rafael Alejandro Manzano Ortega, “La Licitación Pública y otros medios para la Contratación Administrativa”,
México, Editorial Porrúa, 2004, pág. 13.
14
José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 53.
15 Art. 8º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
– La imposibilidad de prorrogar los contratos de suministros de tracto sucesivo o de servicios,
cuando se hubiese hecho uso de la facultad administrativa de aumentar o disminuir su respectivo
objeto contractual 17 .
– La necesidad expresa de verificar por la Administración y en cabeza del cesionario, el pleno
cumplimiento de todos los requisitos de capacidad, idoneidad y solvencia constitutivos de la
convocatoria, al momento de concretarse el acuerdo de cesión 18 .
– La eximición de responsabilidad del contratista respecto de las obligaciones a su cargo,
cuando hubiese mediado un supuesto constitutivo de un caso fortuito o de fuerza mayor, que no
pudo preverse, o que aunque previsto no pudo evitarse 19 .
– Habilitar en forma expresa la excepción de incumplimiento a favor del contratista, cuando se
trate de actos o incumplimientos de la Administración de tal gravedad que tornen imposible o
razonablemente dificultosa la ejecución del contrato 20 .
– La prohibición de exigir recaudos excesivos o severidad formal en la admisión de ofertas 21 .
– La posibilidad de subsanar deficiencias insustanciales de oferta por medio de aclaraciones o
ampliaciones oportunas, cuando ello no implique una lesión a los principios de igualdad y de
transparencia contractual 22 .
– La revocación del procedimiento de selección por omisiones de los requisitos adecuados de
publicidad y difusión, con apego a los criterios expresamente establecidos a tal efecto en la
ley 23 .
– La imposibilidad de incluir en los pliegos de bases y condiciones particulares, disposiciones
o especificaciones cuyo cumplimiento sólo fuera factible de realizar por determinado o
17 Art. 12 inciso g) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
18 Art. 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
19 Art. 13 inciso c) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
21 Art. 17 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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Miguel A. Lico
determinados oferentes o interesados, de modo que se demuestre que el procedimiento que los
convoca se encuentra dirigido a favorecer situaciones particulares24 .
– La obligación de llevar adelante la revocación inmediata de dichos procedimientos, y la
iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes, cuando se comprobare fehacientemente la
existencia de tales circunstancias 25 .
– Haber establecido como regla o principio general en materia de contratos administrativos y
de los contratos del Estado en general, a la licitación o el concurso público 26 .
– La prohibición de utilizar la licitación privada o la contratación directa, salvo en los
supuestos de excepción legalmente establecidos, fundados en circunstancias objetivas y
debidamente justificados a través del expediente administrativo de que se trate 27 .
– Determinar que la marca no constituye de por sí causal de exclusividad a la hora de contratar,
salvo que técnicamente se demuestre en forma fehaciente la inexistencia de sustitutos u otros
reemplazos convenientes 28 .
– La obligación de la Administración de considerar todas las ofertas que se hayan presentado,
aunque no hayan sido expresamente invitadas por la misma en los posibles procedimientos de
selección de excepción 29 .
– La obligación de tramitar un segundo llamado a licitación, cuando el llamado a licitación
originario haya resultado desierto o fracasado, desvirtuando para el caso la posibilidad inmediata
de contratar directamente con sustento en tales motivos, y postergando ahora dicha posibilidad al
fracaso o acto que declare desierto un segundo llamado a licitación 30 .
28 Art. 25 inciso 3) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
30 Art. 25 inciso d) apartado 4º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
– La necesidad de fundamentar debida y adecuadamente la procedencia de la contratación
directa por razones de urgencia, a través de la máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad
que corresponda, y siempre debidamente fundada 31 .
– Limitar la contratación directa declarada secreta por razones de seguridad o defensa nacional,
al previo acto a emitir exclusivamente por el Poder Ejecutivo Nacional en forma excepcional e
indelegable 32 .
– La prohibición de ceder o subcontratar el objeto principal de la prestación acordada, cuando
se trate de contrataciones directas interadministrativas, celebradas entre distintas jurisdicciones o
entidades del Estado Nacional, o entre distintas jurisdicciones o entidades del Estado Nacional
con otros organismos municipales, provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires, o entre distintas
jurisdicciones o entidades del Estado Nacional con empresas o sociedades del Estado Nacional,
provincial, municipal o de la Ciudad de Buenos Aires 33 .
– Determinar la posibilidad de recurrir a contratación directa, previo informe del Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación, cuando se pretenda contratar con diversas personas físicas o
jurídicas debidamente inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y
Economía Social, a fin de fomentar a dichos sectores de la sociedad 34 .
– La no exigencia de la inscripción registral previa en el Sistema de Información a Proveedores
como requisito ineludible para presentar oferta, sino su posible subsanación previo al momento
de llevarse adelante la correspondiente etapa de evaluación de ofertas 35 .
– La posibilidad de otorgar anticipos financieros a los contratistas, bajo la obvia constitución
de adecuada contragarantía 36 .
– La obligación de publicación en internet, del llamado a licitación y de los actos
administrativos centrales y esenciales del procedimiento de selección y de su consecuente
34 Art. 25 inciso d) apartado 10) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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Miguel A. Lico
contrato, ello en todas sus fases de ejecución y hasta su respectiva extinción, ya sea normal o
anormal 37 .
– Establecer que cuando se invoquen razones de urgencia o de emergencia para contratar en
forma directa y se tratare de una situación previsible, deberán establecerse, mediante el
procedimiento disciplinario que resulte pertinente aplicar, las responsabilidades emergentes de la
falta de contratación mediante un procedimiento competitivo en tiempo oportuno 38 .
– Señalar que todos los procedimientos prescriptos por el presente se podrán efectuar en forma
electrónica, mediante la utilización de los medios que a tal efecto determine la Oficina Nacional
de Contrataciones en su calidad de organismo rector del sistema 39 .
– Determinar que no se podrá fraccionar un procedimiento de selección con la finalidad de
eludir la aplicación de los montos máximos fijados normativamente para encuadrarlos o de las
competencias para autorizar o aprobar los procedimientos de selección 40 .
– Presumir que existe desdoblamiento, del que serán responsables los funcionarios que
hubiesen autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando dentro de
un plazo de tres meses contados a partir del primer día de una convocatoria, se realice otra o
varias convocatorias para adquirir bienes o contratar servicios pertinentes a renglones afines al
de la primera convocatoria, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen 41 .
– Establecer la exigencia de redactar por parte de la Oficina Nacional de Contrataciones, un
pliego tipo de bases y condiciones generales, tendiente a estandarizar y generar mayor agilidad y
eficacia de todas las contrataciones pertenecientes a una misma clase o naturaleza a las que dicho
pliego les resulte aplicable 42 .
– La posibilidad incluso de la Oficina Nacional de Contrataciones, de elaborar modelos de
pliegos de bases y condiciones particulares tipo, para casos determinados y concretos, contratos
especiales, ello sin perjuicio de aclarar a la vez que el principio general en esta materia es que
cada una de las entidades o unidades operativas de adquisiciones son las encargadas de redactar
dichos pliegos particulares para cada caso en particular, en la generalidad de los casos 43 .
– Precisar que la elaboración de las especificaciones de los pliegos deberán desarrollarse de
manera tal que permitan el acceso a los procedimientos de selección en condiciones de perfecta
igualdad de los oferentes, y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados o
irracionales a la competencia de las contrataciones de que se trata 44 .
– Establecer que los pliegos de bases y condiciones particulares deberán estar comprendidos
por renglones afines o relativos a un mismo rubro comercial 45 .
– Establecer que los pliegos de bases y condiciones particulares deberán estar comprendidos
por renglones afines, y que la afinidad de los renglones se determinará en función de las
actividades comerciales de los proveedores que fabrican, venden o distribuyen los distintos
grupos de bienes y servicios a adquirir 46 .
– La posibilidad de distribuir la cantidad total de las prestaciones constitutivas de los futuros
contratos a celebrar en diferentes renglones, cuando una misma convocatoria abarque un número
importante de unidades pertenecientes a un mismo rubro o actividad comercial 47 .
– La obligación de publicar el anuncio del llamado a licitación en el sitio de internet del
Gobierno, en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, en la cartelera del
organismo licitante, en los boletines oficiales o en diarios internacionales, de acuerdo con lo que
en cada caso corresponda 48 .
– La obligación de comunicarlo a las asociaciones que nuclean a los proveedores, productores,
fabricantes y comerciantes del rubro, y a las asociaciones del lugar donde deban efectuarse las
provisiones, al margen de otras notificaciones de rigor entre empresas o firmas especialistas del
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Miguel A. Lico
ramo, ello para su mejor y mayor difusión entre los posibles interesados, y de acuerdo a lo que a
su vez corresponda 49 .
– Habilitar a cualquier persona a formular observaciones con respecto a los proyectos de
pliegos de bases y condiciones particulares que luego han de formar parte de los pliegos del
futuro contrato a celebrar y del procedimiento de selección que le da origen, al regular el
procedimiento de observación para con los proyectos de pliegos de bases y condiciones
elaborados por la Administración 50 .
– Establecer los días de anticipación y de publicación del llamado a licitación uno a
continuación del otro y no uno por sobre el otro, como surgía de la normativa anterior 51 .
– Determinar que dichos plazos de publicación y de anticipación del llamado a licitación
deberán entenderse como mínimos, debiendo ampliarse en todos aquellos casos en que estemos
hablando de procedimientos de selección que por su importancia, complejidad u otras
circunstancias lo hicieren necesario y conveniente 52 .
– Habilitar a cualquier persona a tomar vista de los pliegos, o directamente bajarlos de los
sitios de internet que tienen la obligación de publicarlos53 , ello al margen del derecho de vista
amplio y profuso que entendemos rige durante todo el procedimiento de selección y su posterior
contrato, por la inmediata aplicación de principios y reglas superiores en la materia, y excluida si
se quiere exclusivamente la etapa de evaluación de ofertas en los procedimientos de selección.
– Establecer que no será requisito para presentar ofertas, ni para la admisibilidad de las
mismas, ni para contratar, haber retirado o comprado pliegos en el organismo licitante o haberlos
descargado del sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, no obstante que
quienes no los hubiesen retirado, comprado o descargado, no podrán alegar el desconocimiento
de las actuaciones que se hubieren producido hasta el día de la apertura de las ofertas, quedando
bajo su responsabilidad llevar adelante las gestiones necesarias para tomar conocimiento de
aquellas 54 .
51 Art. 55 inciso a) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
– Autorizar la presentación de ofertas de forma indirecta o por medio de correo postal 55 .
– Establecer que cada oferente podrá participar solamente en una oferta, ya sea por sí solo o
como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica56 .
– Determinar que se desestimarán todas aquellas ofertas en las que participe quien transgreda
esta prohibición, aunque aclarando que no se configurará la misma cuando se trate de la
presentación de ofertas con descuentos, alternativas o variantes 57 .
– Permitir que los proponentes puedan formular oferta por todos los renglones o por algunos de
ellos, y habilitar a las micro y pequeñas empresas a presentar oferta por parte de cada renglón 58 .
– Establecer que sólo se admitirán ofertas variantes cuando los pliegos de bases y condiciones
particulares lo acepten expresamente 59 .
– Determinar que el organismo contratante sólo podrá comparar la oferta base de los distintos
proponentes, y que sólo podrá considerar la oferta variante del proponente que tuviera la oferta
base más conveniente 60 .
– Declarar de modo expreso que ninguna oferta presentada dentro del plazo acordado, podrá
ser desestimada o dejada de lado en el acto de apertura de propuestas, sin perjuicio del deber
expreso de dejar constancia en ella de todas las observaciones que se hubiesen ventilado para su
posterior estudio por parte de la autoridad competente 61 .
– Instituir un sistema de evaluación y de adjudicación de ofertas de mayor objetividad,
indicando con mayor detalle los requisitos que deberán contener tanto el dictamen de
precalificación como el de preadjudicación, al igual que el acto final de adjudicación de
ofertas 62 .
58 Art. 70 inciso g) apartado 2º del Decreto Nº 893/PEN/2012.
62 Arts. 83 a 94 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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Miguel A. Lico
– Aclarar que cuando proceda la posibilidad de subsanar errores u omisiones, se interpretará
en todos los casos en el sentido de brindar a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de
contar con la mayor cantidad de ofertas válidas posibles, y de evitar que por cuestiones formales
intrascendentes se vea privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista
del precio y la calidad 63 .
– Indicar que la subsanación de deficiencias se posibilitará en todo aspecto relacionado con la
constatación de datos o de información de tipo histórico, que obre en las bases de datos de los
distintos organismos de la Administración, siempre que ello no desnaturalice los principios de
igualdad y de transparencia de la licitación 64 .
– Otorgar la posibilidad de impugnar el dictamen de evaluación de ofertas tanto a los oferentes
como a otros interesados, aunque no fueren estrictamente oferentes o proponentes 65 .
– Permitir que la elección de la forma de garantía de mantenimiento de oferta, de cumplimiento
de contrato, de contragarantía o de impugnación quede a opción del oferente, salvo que la
jurisdicción o entidad contratante, por razones debidamente fundadas, exija una forma
determinada en los pliegos de bases y condiciones particulares 66 .
– Establecer que en materia de recepción de los bienes y servicios ofrecidos, en caso de
silencio de la respectiva autoridad administrativa, y una vez vencido el plazo previsto por la
normativa para su conformidad, el proveedor podrá intimar la recepción, y si la dependencia
contratante no se expidiera dentro de los diez días hábiles siguientes al de la recepción de la
intimación, los bienes o servicios se tendrán por recibidos de conformidad 67 .
– Determinar que las sanciones y penalidades establecidas no serán aplicadas cuando el
incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o de fuerza mayor, debidamente
documentado por el interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante, o de actos o
incumplimientos de las autoridades públicas de tal gravedad que coloquen al contratante en una
situación de razonable imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones 68 .
– Determinar que la prórroga de contrato deberá realizarse en las mismas condiciones
originalmente pactadas, aunque aclarando que si los precios del mercado hubieran variado, la
jurisdicción o entidad contratante deberá realizar una propuesta al proveedor a los fines de
adecuar los precios estipulados en el contrato original, estableciendo por otra parte que en caso
de no llegarse a un acuerdo en tales situaciones entre las partes, no podrá hacerse uso de la
opción de prórroga y tampoco corresponderá la aplicación de penalidad o sanción alguna 69 .
– Establecer que cuando una norma establezca la obligación de entregar copias de la misma
junto con los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares o las bases del llamado, se
tendrá por cumplida dicha obligación cuando en los mismos se consigne la dirección del sitio de
internet donde la misma pueda ser consultada 70 .
II. Sin embargo y a contramano, tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su
Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, contienen algunas previsiones que no resultan del todo
congruentes con dicho principio, tales como por ejemplo:
– Establecer que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia sólo dará lugar a la indemnización del daño emergente y no
del lucro cesante 71 .
– Limitar en forma expresa la facultad del contratista a recomponer el contrato por
acontecimientos o hechos extraordinarios o imprevisibles que tornen excesivamente oneroso el
cumplimiento del mismo, y que encuentren origen pura y exclusivamente en hechos de origen
natural, no abarcando otro tipo de hechos que son los que generalmente y en la mayor parte de
los casos producen y justifican dichas circunstancias 72 .
– Establecer la solidaridad entre cedente y cesionario, al regular la cesión del contrato,
desvirtuando a tal efecto la diferencia tradicional que es de rigor entre la figura de la cesión y de
la subcontratación del contrato o de parte de los mismos 73 .
69 Art. 124 inciso b) apartado 4º del Decreto Nº 893/PEN/2012.
70 Art. 22 del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina
Nacional de Contrataciones.
21
Miguel A. Lico
– Exigir la constitución de un depósito de caución para habilitar la tramitación de
impugnaciones, tanto contra el informe de preselección como contra el dictamen de
preadjudicación de ofertas 74 .
– Especificar que los oferentes podrán tomar vista de las propuestas presentadas tan sólo
durante dos días, a contar a partir del primer día hábil siguiente al de la fecha de apertura de
propuestas 75 , lo que choca con lo que hemos visto con anterioridad y creemos que sin lugar a
dudas se desprende por otra parte de la inteligencia global de dicha normativa.
B) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Los interesados en contratar con el Estado deben poder acceder al procedimiento de selección
en condiciones de perfecta igualdad.
Como es sabido, el principio de igualdad se dirige al tratamiento igual en situación igual de
todos los interesados en ofrecer propuestas a la Administración para la elección de la mejor,
asegurados los derecho y obligaciones de todos los interesados 76 .
En efecto, del mismo modo que hay una igualdad ante la ley reconocida por el texto
constitucional expreso, existe la igualdad ante la Administración, en cuanto ella es la principal
gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de acuerdo al principio de
igualdad 77 .
De este modo, la Administración no puede crear entre los oferentes discriminaciones
susceptibles ya sea de dar ventaja a ciertos concurrentes, ya sea de perjudicarlos 78 , pues los
oferentes en una licitación, deben ser colocados en un pie de total y absoluta igualdad, evitando
todo tipo de discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros 79 .
En tal sentido, cabe recordar que este principio no sólo se ha impuesto en beneficio de los
administrados concurrentes a la licitación, sino que a la vez ha tenido por objeto esencial el de
garantizar al organismo licitante la posibilidad de acceder a la oferta más conveniente, ya que sin
74 Art. 100 incisos d) y e) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
76 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 205.
77 Juan Carlos Cassagne, “La Igualdad en la Contratación Administrativa”, EL DERECHO, T. 101, pág. 901.
79 Mónica Buj Montero, “La Licitación Pública: Principios Generales”, en “Contratos Administrativos”, Ismael
Farando (h) – Director, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2002, pág. 93.
la seguridad de la igualdad de tratamiento es evidente que serían muchos los posibles oferentes
que se abstendrían de concurrir con sus propuestas 80 .
De esta manera, como puede observarse, la igualdad constituye uno de los principios más
importantes de la licitación, pues con base en ella se especifican valores éticos de la actuación de
la Administración o moralidad administrativa, que debe regir en todo el procedimiento licitatorio
y su posterior contrato, y que tiene que ver principalmente con una clara oposición a la
corrupción 81
Por estos motivos, el procedimiento de comparación de ofertas debe respetar, en todas sus
fases, tanto el principio de igualdad de los licitadores como el de transparencia, para que todos
los licitadores dispusieran de las mismas oportunidades al momento de formular el contenido de
sus propuestas 82 .
En cuanto a ello, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección ha de estar orientado
para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de
prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación
han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, la que constituye
la mayor garantía para los intereses públicos 83 .
Ciertamente, si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas para
que la Administración pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el
sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se
encuentran colocados en igualdad de condiciones, ello sin que existan discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros 84 .
Por ende, con este principio, hay obligación de no tratar de forma diferente situaciones
similares, a no ser que la diferencia de trato esté justificada por motivos objetivos.
Sin embargo, es importante destacar que no toda discriminación es contraria al principio de
igualdad, ya que sólo se infringe dicho principio si la diferenciación está desprovista de una
81 Rafael Alejandro Manzano Ortega, ob. cit., pág. 11.
82 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 83.
84
Manuel Lucero Espinosa, ob. cit., págs. 12/13.
23
Miguel A. Lico
justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en cada caso en particular, en
consideración a la finalidad y efectos de la medida que se propicia adoptar 85 .
I. A su vez, como bien se ha destacado, puede sostenerse que el principio de igualdad abarca
dos etapas fundamentales y claramente diferenciales. La primera de ellas se caracteriza por la
obligación de la Administración de mantener en un pie de total y absoluta igualdad a los
derechos y obligaciones de los particulares.
Esto fulmina de nulidad tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o algunos de los
participantes, al igual que la consideración de las ofertas que no hayan cumplido acabadamente
con todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentación de la licitación 86 .
Por consiguiente, la Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y
negar arbitrariamente derechos a otros, siendo el contenido de los pliegos decisorio para lograr el
pleno cumplimiento de esta exigencia. Esto pues el principio de igualdad de trato implica una
verdadera obligación de transparencia, para permitir al poder adjudicador garantizar su estricto y
fiel acatamiento 87 .
En este marco, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 contienen varias disposiciones inspiradas en dicho principio, por ejemplo,
concretamente relacionado con esta fase selectiva, podemos mencionar:
– Prohibir formular especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinadas
empresas u oferentes, aclarando a la vez que si en una licitación se comprueba la inserción de
diversas condiciones o especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible por determinados
interesados u oferentes, de modo que se demuestre que el llamado a licitación se encuentra
dirigido a favorecer situaciones particulares, ello dará a lugar a la revocación inmediata del
procedimiento en el estado en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales
pertinentes 88 .
– Establecer que las especificaciones técnicas de los pliegos de bases y condiciones deberán
elaborarse de manera tal que permitan el acceso al procedimiento de selección en condiciones de
86
Jorge Luis Salomoni, ob. cit., pág. 106.
igualdad de los oferentes, y no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la
competencia en las contrataciones públicas 89 .
– Determinar que las especificaciones técnicas deberán ser lo suficientemente precisas para
permitir a los oferentes determinar el objeto del contrato y formular una adecuada cotización, y
para permitir a las jurisdicciones y entidades contratantes evaluar la utilidad de los bienes o
servicios ofertados para satisfacer sus necesidades y adjudicar el contrato 90 .
– Establecer que el organismo contratante deberá rechazar sin más trámite las ofertas que se
pretendan presentar fuera del término fijado en la convocatoria para su recepción, aun si el acto
de apertura de propuestas no se hubiera iniciado 91 .
– Determinar que la posibilidad de modificar la oferta precluirá con el vencimiento del plazo
para presentarla, sin que sea admisible alteración alguna en la esencia de la misma después de
esa circunstancia 92 .
– Establecer un sistema de evaluación y de adjudicación de ofertas de mayor objetividad,
menor discrecionalidad, indicando con mayor detalle los requisitos que deberán contener tanto el
dictamen de precalificación como el de preadjudicación, al igual que el acto final de
adjudicación de ofertas 93 .
– Obligar a las entidades y jurisdicciones nacionales encargadas de tramitar todo procedimiento
de selección, a notificar toda observación o impugnación a los oferentes observados, a efectos de
que los mismos puedan contestarlas y ejercer su correspondiente derecho de defensa 94 .
– Haber establecido que la mera comprobación de que una oferta presentada en término y con
las formalidades exigidas por la ley o en las bases del llamado, no estuvo disponible para ser
abierta en el momento de celebrarse el correspondiente acto de apertura de propuestas, dará lugar
93 Como se dijo arts. 83 a 94 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
25
Miguel A. Lico
a la revocación inmediata del procedimiento de selección, cualquiera fuere el estado de trámite
en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes 95 .
– Establecer como uno de los requisitos mínimos que deberán contener los pliegos de bases y
condiciones particulares, los respectivos criterios de evaluación de las ofertas, ya sea mediante la
inclusión de fórmulas polinómicas o la clara determinación de los parámetros que se tendrán en
cuenta a dichos fines, tomando siempre en consideración el grado de complejidad, el monto y el
tipo o fin de contratación a realizar 96 .
II. En cambio, la segunda etapa antes mencionada transcurre desde la suscripción del contrato
hasta su respectiva terminación, y supone como regla y principio general la imposibilidad de
modificar los derechos y obligaciones establecidos para las partes en el contrato, aun más allá de
un supuesto acuerdo de voluntad de las partes, ya que como es sabido, en el Derecho
Administrativo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, queda desplazado a un
segundo lugar por el respeto y el cumplimiento a las fórmulas y mandatos preestablecidos
normativamente 97 .
Sin embargo, lo antes expuesto no debe ser interpretado como una regla absoluta, ya que en
determinados supuestos la Administración puede modificar las bases del contrato originario, en
tanto y en cuanto medie una necesidad pública que haga procedente la adopción de dicha
medida, se demuestre fehacientemente la inexistencia de otros oferentes que puedan invocar que
la modificación afecta su derecho a la igualdad 98 , y se indemnice debida y adecuadamente los
correspondientes derechos del particular contratante 99 .
Particular valor plantea al respecto y en este caso, las siguientes disposiciones del Decreto
delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012:
– Establecer que se podrá hacer uso de la prerrogativa de prorrogar los contratos, cuando ello
así se haya previsto en los pliegos de bases y condiciones particulares, pura y exclusivamente por
95 Art. 6º del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina
96 Art. 21 inciso 26) del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la
Oficina Nacional de Contrataciones.
97
Jorge Luís Salomoni, ob. cit., pág. 108.
En igual sentido, puede leerse Corte Suprema de Justicia Nacional, fallo “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/
cobro de pesos”, sentencia del 22 de diciembre de 1993; y Corte Suprema de Justicia Nacional, fallo “El Rincón de
los Artistas S.R.L. c/ Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro”, sentencia del 30 de septiembre del 2003.
98
Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública”, ob. cit., pág. 93.
99
Juan Carlos Cassagne, “El Contrato Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2009, págs. 93/95.
una única vez, y por un plazo igual o menor al del contrato inicial, salvo que se trate de un
contrato de vigencia plurianual, en cuyo caso dicha prórroga no podrá exceder al plazo de un
año 100 .
– Haber prohibido la facultad de prorrogar el contrato cuando la Administración haya hecho
uso de la prerrogativa de modificación del contrato 101 .
– Vedar la cesión del contrato, salvo que medie aprobación expresa de la Administración, y
previa verificación por parte de la misma y en cabeza del cesionario, de todos los requisitos
exigidos en la convocatoria al momento de concretarse la cesión 102 .
– Prohibir acordar ampliaciones o disminuciones del objeto del contrato por un monto superior
al treinta y cinco por ciento del monto total del contrato adjudicado, ello aunque mediase
consentimiento de la contratista para proceder a hacer efectiva dicha modificación 103 .
C) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como es sabido, el principio de legalidad explicita la subordinación de la actividad de la
Administración a la ley 104 .
Es decir, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la
ley y al Derecho todo, dentro de las facultades que les hayan sido atribuidas y de acuerdo con los
fines para los cuales ellas fueron creadas 105 .
De esta forma, lo esencial del principio de legalidad es que la actividad de la Administración
debe encontrar su fundamento y su razón de ser, directa o indirectamente, en el ordenamiento
jurídico todo al cual accede 106 .
103 Art. 124 inciso a) apartado 1º) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
104
Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Derecho Administrativo”, México, Editorial Porrúa, 2006, pág. 41.
105 Allan R. Brewer–Carías, “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Bogotá, México
D.F., Buenos Aires, Santiago, Caracas, Lima, Editorial LEGIS, 2003, pág. 3.
Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica OMEBA, 1963, T. I, pág.
526.
106
27
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I. Justamente, es en este marco que tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su
Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, al referirse a este principio, establecen distintas
previsiones de capital importancia, tales como por ejemplo:
– Establecer que toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen
jurídico propio de Derecho Privado 107 .
– Determinar que las contrataciones se regirán por las disposiciones de dicha normativa, de las
normas que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones y por el contrato
o la orden de compra respectiva 108 .
– Especificar en forma expresa que deberán realizarse mediante el dictado del correspondiente
acto administrativo, con todos los requisitos de ley que como tal le resultan aplicables, como
mínimo: la convocatoria y la elección del procedimiento de selección; la aprobación de los
pliegos de bases y condiciones; la declaración de que el llamado hubiese resultado desierto o
fracasado; la preselección de las ofertas en las licitaciones de etapa múltiple; la aplicación de
sanciones y penalidades a los oferentes o contratistas; la aprobación del procedimiento de
selección y la adjudicación; la determinación de dejar sin efecto el procedimiento selectivo; la
revocación de los actos administrativos del procedimiento de selección; y la suspensión,
resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad de la contratación 109 .
– Establecer que deberá cumplirse con todas las formalidades propias del procedimiento de
selección de que se trate y de sus distintas normas y disposiciones condicionantes y
complementarias, ello bajo apercibimiento de nulidad de dicho procedimiento 110 .
– Consagrar como personas no habilitadas para contratar a los agentes y funcionarios del
Sector Público Nacional y de las empresas en las cuales ellos tuvieren participación suficiente
para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Ética Pública Nº
25.188; a los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena; a las
personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la
Administración, o contra la fe pública, o por delitos comprendidos en la Convención
Interamericana contra la Corrupción; y a las personas físicas o jurídicas que no hubieran
107 Art. 1° del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
cumplido o se encuentren al día con sus obligaciones tributarias o de seguridad social o
previsional 111 .
– Establecer como ley base y obligatoria de todos los procedimientos de selección y contratos
de la Administración, a las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº 1023/PEN/2001 y
su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, en especial para todos sus contratos de
compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultorías, alquileres con o sin opción a
compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del Estado
Nacional 112 .
– Determinar que en todos los expedientes por los que tramitan los procedimientos de
selección se deberá dejar constancia de todo lo actuado desde el inicio de las actuaciones hasta la
finalización de la ejecución del contrato, debiendo agregarse a tal efecto todos los documentos,
actuaciones administrativas, informes, dictámenes y todo otro dato, antecedente o elemento de
juicio relacionado con el tema tratado, originados a solicitud de la parte interesada o de oficio y
ordenados cronológicamente 113 .
– Establecer que los funcionarios que autoricen la convocatoria, los que elijan el procedimiento
de selección aplicable y los que requieran la prestación, siempre que el procedimiento se lleve a
cabo de acuerdo a sus definiciones, serán responsables de la razonabilidad del proyecto, en el
sentido de que las especificaciones y los requisitos técnicos estipulados, cantidades, plazos de
entrega o prestación, y demás condiciones fijadas en las contrataciones pertinentes, sean las
adecuadas para satisfacer las necesidades a ser atendidas por la Administración, en tiempo y
forma, y cumpliendo con los principios de eficiencia, eficacia, economía y ética 114 .
– Aclarar que deberá aplicarse en forma directa al procedimiento de selección y su posterior
contrato, las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, salvo norma
particular especialmente consagrada a tal efecto 115 .
– Objetivar en mayor grado la aplicación de sanciones a los contratistas por parte de la Oficina
Nacional de Contrataciones, al determinar que las mismas se deberán establecer dentro de los
tiempos legalmente previstos, y de acuerdo con las circunstancias atenuantes y agravantes
111 Art. 28 incisos a) a f) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
29
Miguel A. Lico
particulares del caso, la extensión del daño causado, los antecedentes previos del proveedor y
otros motivos que determinen su respectivo incumplimiento 116 .
II. No obstante ello, se contrapone en cierta manera con dicho principio:
– Limitar la facultad de los contratistas de recomponer el contrato por acontecimientos o
hechos extraordinarios o imprevisibles que tornen excesivamente oneroso el cumplimiento del
mismo y que encuentren origen pura y exclusivamente en hechos de origen natural, y no en otros
de distinta naturaleza, lo que choca abiertamente con el principio constitucional y legal de
propiedad y de la intangibilidad del adecuado pago debido a su favor 117 .
– Restringir el campo de aplicación de las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº
1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2011 a todos los procedimientos de
selección y contratos que celebre la Administración Nacional Centralizada y Descentralizada,
incluyendo los Organismos de la Seguridad Social, pero excluyendo a las empresas y sociedades
del Estado, al igual que a los fondos fiduiciarios integrados total o mayoritariamente con bienes
o fondos del Estado Nacional 118 .
– Establecer que en los casos de impugnaciones contra el dictamen de evaluación de ofertas, o
contra el dictamen de preselección, en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado más
de dos impugnaciones contra dictámenes de evaluación en un año calendario, deberá constituirse
por los oferentes una garantía de impugnación del tres por ciento del valor de oferta 119 .
– Parecer limitar la posibilidad de formular observaciones a los proponentes contra las otras
propuestas, y de tomar vista de las actuaciones administrativas por las que tramita dicho
procedimiento de selección, ello en abierto choque con el principio de defensa o de mayor tutela
administrativa y judicial efectiva, hoy tan desarrollado tanto a nivel de doctrina como de
jurisprudencia 120 .
D) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este principio trata, igualmente, de favorecer la mayor concurrencia competitiva posible, en
beneficio de todos los aspirantes a contratistas, procurando en esencia el conocimiento
117 Art. 13 inciso a) del Decreto Nº 1023/PEN/2001
suficiente, a través de la publicidad contractual, del objeto del contrato y de las restantes
condiciones del mismo, para que el potencial licitador pueda decidir adecuadamente si participa
o no en la licitación convocada y las condiciones que ofrece a la Administración, en función de
las necesidades de ésta 121 .
En este sentido, el proclamar a la publicidad como un principio es proclamar la regla de que
todos los eventuales interesados en contratar con la Administración una determinada prestación,
lleguen a conocer efectivamente esa voluntad de contratar en tiempo y forma 122 , esto con el
doble objetivo de garantizar por un lado el respeto del principio de igualdad, y por el otro el
desarrollo de una competencia efectiva 123 .
Como puede verse, el principio de publicidad se manifiesta en un doble sentido. Desde el
llamado a licitación, la publicidad implica la posibilidad de que el mayor número de interesados
tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así la concurrencia y
competencia.
Asimismo, durante el desarrollo del procedimiento de selección, la publicidad significa que la
licitación debe ser efectuada en forma pública, pues ello permite un control procedimental de la
actividad contractual de toda la Administración 124 .
Por otra parte, este principio, al margen de postular el trato igualitario de todos los particulares
en oposición, favorece la amplia discusión de la controversia con la participación de ellos,
facultándolos para impugnar las propuestas de los demás, y a su vez defender la propia de las
impugnaciones de otros 125 .
De esta manera, como bien se ha expresado, la publicidad trata del acceso por parte de los
interesados a una información exhaustiva sobre todo lo referente a la licitación de que se trata, lo
cual requiere: a) la publicidad de los aspectos relevantes del futuro contrato, a efectos de permitir
una mayor concurrencia de oferentes; b) el libre e irrestricto acceso de los oferentes a las
propuestas de sus competidores, una vez producido el correspondiente acto de apertura de
121
122 Carlos E. Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, Montevideo, Ediciones Universidad de Montevideo,
Facultad de Derecho, 1999, pág. 22.
123 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 87
124 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., págs. 242/243.
31
Miguel A. Lico
propuestas; y c) una amplia y profusa, formal y material publicidad de todo lo referente y
relativo al procedimiento selectivo y al contrato ya celebrado 126 .
Así, la importancia de este principio es obvia, ya que la publicidad tiende a resguardar que todo
se hará correctamente 127 , por lo que, como es obvio, este principio se encuentra directamente
vinculado a la vez con el de transparencia 128 .
En efecto, el carácter público del procedimiento licitatorio no sólo permitirá la mayor afluencia
de los interesados, con lo cual se potenciará la concurrencia y mejorarán las contrataciones de la
Administración, sino que a la vez se asegurará la corrección en el trámite, porque estando a la
vista la actuación de los funcionarios intervinientes, tal situación los conducirá a extremar el celo
en la rectitud de sus actos, para evitar la responsabilidad que un obrar negligentemente,
imprudente o aun doloso, les pueda deparar 129 .
Sin embargo, insistamos, es importante subrayar que la publicidad de las contrataciones
administrativas no debe limitarse exclusivamente a las publicaciones legales o de rigor 130 , ya que
dicho principio debe ser interpretado en un sentido omnicomprensivo, total y absolutamente
identificado con la transparencia, y tendiente a poner a disposición de la sociedad en forma
directa toda la información atinente a los contratos administrativos, a su objeto, a sus
condiciones, a su monto y a la empresa contratista 131 . Esto de modo de poder explicar a la
ciudadanía toda, en qué, cómo y cuánto se invierten los recursos del públicos mediante la
contratación pública 132 .
Precisamente, siguiendo esta idea de pensamiento y en lo que hace al principio que venimos
comentando, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 establecen, entre otras, las siguientes previsiones:
126
Jorge Luis Salomoni, ob. cit., págs. 101/105.
Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1995, T.
III – A, pág. 202.
128
129
Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública”, ob. cit., págs. 109/110.
130
Héctor A. Mairal, “Licitación Pública”, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1978, pág. 29.
131
Miriam Mabel Ivanega, “Aspectos de la Licitación Publica”, en Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni
– Contratistas del Estado – Procedimiento de Selección – Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad, 2006 – 1, pág. 133.
132 José María Gimeno Feliú, “Las Nuevas Directivas –Cuarta Generación– en materia de Contratación Pública –
127
Hacia una Estrategia Eficiente de la Compra Pública”, Madrid, Revista Española de Derecho Administrativo, N°
159, Julio – Septiembre, 2013, pág. 42.
– Decretar que el procedimiento de selección y todo su resultante contractual se han de
desarrollar, en todas sus etapas, en un contexto de claridad y transparencia, sentado sobre la base
de una amplia publicidad y difusión de las actuaciones administrativas que lo conforman 133 .
– La revocación inmediata del procedimiento de selección o del contrato que le sigue, cuando
se hayan detectado falencias graves e importantes en los mismos en lo que respecta a su
publicidad y difusión 134 .
– La determinación de que toda persona que ostente y acredite fehacientemente algún interés,
tendrá pleno acceso y en cualquier momento a todas las actuaciones por las que tramite la
contratación, desde su inicio hasta su correspondiente extinción, ello con la sóla excepción de las
actuaciones decretadas secretas o confidenciales y de las que se concreten durante el período de
evaluación de ofertas 135 .
– La responsabilidad del agente o funcionario público que se niegue a dar amplio acceso a las
actuaciones referidas a la tramitación de un procedimiento de selección y de contratación, al
establecer como falta grave de su parte al incumplimiento de dicha obligación 136 .
– La imposibilidad de tramitar una contratación directa por secreto fundado en razones de
seguridad o defensa nacional, salvo norma especial y excepcional debidamente fundada,
exclusivamente por parte del Poder Ejecutivo Nacional 137 .
– La publicación del llamado a licitación y de los actos fundamentales del proceso de selección
y de su consecuente contrato, y de todos sus actos vinculados, cualquiera haya sido su monto o
naturaleza, en el sitio de internet de la entidad contratante, en el sitio oficial del organismo
rector, en la cartelera del organismo licitante, en los boletines oficiales, o en un diario extranjero,
conforme ello corresponda 138 .
33
Miguel A. Lico
– La obligación en cabeza de la Oficina Nacional de Contrataciones de difundir en su sitio de
internet, todo los programas o planes de adquisiciones de las distintas entidades o jurisdicciones
incluidas dentro del marco de aplicación de dicha normativa 139 .
– Reforzar la idea de que la facultad para declarar secreto el procedimiento de contratación es
una facultad excepcional e indelegable del Poder Ejecutivo Nacional, que sólo es procedente por
razones de defensa y seguridad nacional 140 .
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones públicas y en los
concursos públicos deberá efectuarse mediante la publicación de avisos en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno por el término de dos días, con un mínimo de veinte días
corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura de las ofertas 141 .
– Determinar que dicha convocatoria se difundirá en el sitio de internet de la Oficina Nacional
de Contrataciones, desde el día en que se le comience a dar publicidad en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno 142 .
– Asimismo, durante el término de la publicación de la convocatoria en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno, se deberán enviar comunicaciones a las asociaciones que
nuclean a los proveedores, productores, fabricantes y comerciantes del rubro, y a las
asociaciones del lugar donde deberán efectuarse las provisiones para su difusión entre los
interesados, debiendo por otra parte enviarse invitaciones a participar a por lo menos cinco
proveedores del rubro 143 .
– Determinar que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones privadas y en los
concursos privados deberá efectuarse mediante el envío de invitaciones a por lo menos cinco
proveedores del rubro que se encuentren inscriptos en el Sistema de Información de Proveedores,
con un mínimo de siete días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura 144 .
– A su vez, se difundirán en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones desde
el día en que se cursen las invitaciones 145 .
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones y concursos
internacionales deberá efectuarse mediante la utilización de los medios de publicidad y difusión
establecidos conforme se trate de un procedimiento privado o público, pero con una antelación
que no será menor a cuarenta días corridos 146 .
– De igual forma, dicha convocatoria a presentar ofertas se deberá efectuar mediante la
publicación de avisos en el sitio web de Naciones Unidas denominado un “Development
Business”, o en el que en el futuro lo reemplace, por el término de dos días, con un mínimo de
cuarenta días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura de propuestas 147 .
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las contrataciones directas por monto
menor, licitaciones o concursos declarados desiertos o fracasados y contrataciones directa por
urgencia, deberá efectuarse mediante el envío de invitaciones a por lo menos tres proveedores,
con un mínimo de tres días al correspondiente al de la apertura de propuestas 148 .
– Determinar que las convocatorias a presentar ofertas en las contrataciones directas por monto
menor, especialidad, marca o privilegio, licitaciones o concursos declarados desiertos o
fracasados,
contrataciones
directa
por
urgencia
o
emergencia
y
de
naturaleza
interadministrativas, se deberán difundir en el sitio de internet de la Oficina Nacional de
Contrataciones desde el día en que se cursen las respectivas invitaciones o se realice el pedido de
cotización 149 .
– La exigencia de que los días de anticipación y de publicación del llamado a licitación antes
mencionados, se computen uno tras otro y no uno dentro del otro, como podía sostenerse en la
normativa anterior 150 .
– Prever que los plazos de anticipación y de publicación del llamado a licitación se computarán
como mínimos y esenciales, no renunciables ni intercambiables, y deberán ampliarse toda vez
35
Miguel A. Lico
que estemos en presencia de procedimientos de selección que por su importancia, complejidad u
otras circunstancias lo hicieren conveniente o necesario 151 .
– Determinar que toda vez que corresponda cursar invitaciones por cualquier medio deberá
dejarse expresa constancia de ello en el expediente, en especial de la fecha y hora de la
realización de dicha diligencia, debiendo indicarse a la vez el nombre o razón social del
destinatario, al igual que su domicilio, número de fax o dirección de correo electrónico a la cual
se hubiera remitido 152 .
– Establecer que en todos los procedimientos de selección del contratante en que la invitación a
participar se realice a un determinado número de personas físicas o jurídicas, las jurisdicciones o
entidades que realicen el llamado deberán considerar y evaluar las ofertas presentadas por
quienes no fueron convocados 153 .
– Determinar que las jurisdicciones y entidades, por intermedio de sus respectivas unidades
operativas de contrataciones, deberán enviar en forma obligatoria a la Oficina Nacional de
Contrataciones para su difusión en su sitio de internet, la siguiente información referida a los
procedimientos de selección: la convocatoria para recibir observaciones a los proyectos de
pliegos de bases y condiciones particulares, junto con el respectivo proyecto; la convocatoria a
los procedimientos de selección, junto con el respectivo pliego de bases y condiciones
particulares; las circulares aclaratorias o modificatorias de dichos pliegos; las actas de apertura
de las ofertas; los cuadros comparativos de ofertas; la preselección en los procedimientos de
etapa múltiple; el dictamen de evaluación de las ofertas; las impugnaciones planteadas por los
oferentes contra el dictamen de evaluación de ofertas; la aprobación del procedimiento de
selección, la adjudicación, la declaración de desierto o fracasado, o la decisión de dejar sin efecto
un procedimiento de selección; las órdenes de compra, venta o los contratos; las solicitudes de
provisión, en los casos de orden de compra abierta; los actos administrativos y las respectivas
órdenes de compra por las que se aumente, disminuya o prorrogue el contrato; los actos
administrativos firmes por los cuales las jurisdicciones o entidades contratantes hubieran
dispuesto la aplicación de penalidades a los oferentes o adjudicatarios; las cesiones de contratos;
152 Art. 55 inciso d) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
153 Art. 55 inciso e) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
y la revocación, suspensión, resolución, rescate o declaración de caducidad del procedimiento
contractual 154 .
– La obligación en cabeza de la Oficina Nacional de Contrataciones de no difundir en su sitio
de internet la convocatoria ni ninguna otra etapa de aquellos procedimientos de selección, en los
que se verifique el incumplimiento de los plazos de antelación mínimos que deben mediar entre
la fecha de difusión del llamado a licitación y la fecha fijada para la correspondiente apertura de
propuestas 155 .
– La obligación por parte de dicha entidad de informar y comunicar a los organismos de
control, y a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante que corresponda, de su
deber de proceder a la revocación inmediata del procedimiento de selección, o bien a la
readecuación de los plazos conforme a la normativa vigente, cuando ello resultare posible 156 .
– Indicar en forma clara que cualquier persona podrá tomar vista de los pliegos de bases y
condiciones en la jurisdicción o entidad contratante, o directamente consultarlos en el sitio de
internet del Gobierno, en la internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, o retirarlos o
comprarlos en la jurisdicción o entidad contratante, o bien descargarlos gratuitamente de los
aludidos sitios web o de internet 157 .
– Igual criterio respecto de los otros actos centrales y esenciales del procedimiento de selección
y de su consecuente y posterior contrato 158 .
– El deber de publicar o comunicar las circulares modificatorias de pliegos por los mismos
medios en que hubiera sido difundido, publicado o comunicado el llamado a licitación original, y
en plena congruencia con él 159 .
– Exigir que entre la publicidad de la circular modificatoria y la fecha de apertura de ofertas
deberán cumplirse los mismos plazos de antelación establecidos en la normativa vigente, que a
154 Art. 58 incisos a) a o) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
37
Miguel A. Lico
tal efecto debe mediar entre la convocatoria original y la fecha de apertura de ofertas, ello de
acuerdo al procedimiento de selección que se hubiese adoptado 160 .
E) EL PRINCIPIO DE EFICACIA
La eficacia, unida por supuesto a la eficiencia que la integra y complementa, advierten que los
procedimientos administrativos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio obstáculos
puramente formales y evitando decisiones inhibitorias 161 .
Como es sabido, dichos principios confluyen en exigir para el caso lisa y llanamente que la
contratación de la Administración sea efectiva y eficaz, y que cumpla en dar satisfacción al
interés público con la menor onerosidad y la mayor agilidad posible 162 .
En tal sentido, no olvidemos que en el ejercicio del gasto público, siempre debe prevalecer una
relación de adecuación entre el empleo de los recursos económicos que se administran y los
objetivos que se persiguen. Así, una correcta administración, debe sustentarse en un ejercicio
ordenado del gasto que alcance los fines perseguidos, sin que esto implique el detrimento de
otros, lo que, como consecuencia, distraiga los recursos públicos de manera indebida 163 .
De esta manera, el logro del fin propuesto es lo que siempre debe orientar al desarrollo del
procedimiento, fin que está vinculado tanto al interés general como al interés de la
Administración y al del administrado.
Ciertamente, el objetivo del procedimiento de selección, en definitiva, es la satisfacción de esos
fines en el menor tiempo y con el menor costo posible, pero respetando siempre el ordenamiento
legal en el cual el mismo se encuentra inserto.
Asimismo, no debe olvidarse que la contratación de la Administración se encuentra
condicionada por ciertas exigencias funcionales que se reputan como justas, las cuales
comprenden la necesidad de rapidez, de acierto en la elección de la personalidad del contratante,
161
Diego Younes Moreno, “Curso de Derecho Administrativo”, Santa Fe de Bogotá, Editorial TEMIS, 1997, págs.
9/10.
162 Roberto José Dromi, “Renovación Axiológica y Normativa de la Licitación Pública”, en Revista de Derecho
Público de la Editorial Rubinzal Culzoni, Contratistas del Estado – Procedimiento de Selección – Doctrina,
Jurisprudencia y Actualidad, T. 2006 – 1, pág. 88.
163 Rodrigo González Sandoval, “La Licitación Pública y el Contrato Administrativo. Aplicación y Medios de
Defensa”, México, Editorial Porrúa, 2008, págs. 22/23.
de evitar toda sospecha de inmoralidad en la contratación misma, y de obtener el mejor precio
posible compatibles con las necesidades anteriores 164 .
Por otra parte, es de destacar que el auge experimentado por las modernas tecnologías de la
información y las comunicaciones, junto con la generalización del uso de los ordenadores y de
las redes de telecomunicaciones en la sociedad actual, ofrecen oportunidades sin precedentes
para simplificar el proceso de contratación, y reducir los costes que tanto para los operadores
económicos como para la Administración representan su gestión 165 .
En cuanto a ello, bien se ha dicho que la información es la fuerza motriz de la eficacia, siendo
esencial que los esfuerzos por mejorar las prácticas en materia de contratos públicos se vean
apoyados por avances en la transparencia y en la difusión de la información 166 .
Sin embargo, no debemos olvidar que la simplificación de la contratación de la Administración
debe abordarse sin sacrificar las garantías proporcionadas por los procedimientos administrativos
de rigor, tratando de alcanzar un equilibrio entre los costes, tanto materiales como intangibles
asociados a dichos procedimientos, y los beneficios y garantías que proporcionan, sin que el
principio de eficacia prime en modo alguno sobre el de legalidad, ya que de darse dicha
circunstancia la contratación obviamente dejaría de ser eficaz 167 .
En ese sentido, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 contienen varias disposiciones inspiradas en tales principios, por ejemplo:
– La obligación de cada entidad o jurisdicción de formular su respectivo programa o plan de
contrataciones ajustado a la naturaleza de su actividad y a los créditos que les hayan sido
asignados en la ley de presupuesto 168 .
– El establecimiento de un plazo previo a la licitación, en contrataciones de complejidad o de
monto importante, para que los potenciales oferentes puedan efectuar observaciones y
recomendaciones con respecto a los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares
164
Juan Francisco Linares, “Valoración de los Sistemas de Selección del Contratista”, en “Contratos Públicos”,
Mendoza, Universidad de Mendoza, Universidad de Cuyo, 1980, Primer Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, pág. 183.
165
“Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la
Contratación Pública”, Ministerio de Hacienda Español, Secretaría General Técnica, Subdirección General de
Información, Documentación y Publicaciones, Centro de Publicaciones, Año 2004, pág. 61.
167
“Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la
Contratación Pública”, ob. cit., pág. 60.
39
Miguel A. Lico
elaborados por el organismo licitante, para lograr luego su mejor apego a sus respectivas
necesidades y a las del mercado mismo, y evitar en todo caso posteriores impugnaciones por
parte de los mismos interesados o potenciales oferentes 169 .
– La utilización de nuevas tecnologías informáticas aplicables en los procesos de selección y
sus posteriores contratos, que permitan aumentar la eficacia y la eficiencia, y facilitar el acceso
por parte de la sociedad toda a los mismos 170 .
– Determinar que la adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el
organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad y las otras
condiciones de oferta del proponente, entre otras, y no limitar la misma pura y exclusivamente a
la oferta de precio menor 171 . Ello al margen de que el precio siempre sigue siendo un verdadero
elemento de control y de razonabilidad negativo, tendiente a evitar adjudicaciones por todos
arbitrarias y carentes de fundamento 172 .
– Fomentar como se dijo el principio de concurrencia, en miras de no propiciar recaudos
excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de las mismas por omisiones o
defectos intrascendentes, sino oportunos pedidos de aclaración y subsanación, en la medida en
que los mismos no desnaturalicen los otros principios de igualdad y transparencia
contractual 173 .
– Considerar válidas las notificaciones y los otros actos realizados en formato digital firmados
digitalmente, en todos los procedimientos de selección y de contratación 174 .
– Determinar que los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal
y de prueba que los otros documentos realizados sobre la base de soporte papel y con firma
manuscrita 175 .
– Regular todo un procedimiento de contratación pública electrónica, con particular referencia
a su régimen de publicidad y difusión, al proceso electrónico de gestión de la contratación, sus
172 Bartolomé A. Fiorini e Ismael Mata, “Licitación Pública – La Selección del Contratista Estatal”, Buenos Aires,
Editorial Abeledo Perrot, 1972, págs. 151/152.
procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la
automatización de los procedimientos, la digitalización de la documentación, y el expediente
digital 176 .
– Organizar todo el sistema de compras y contrataciones administrativas sobre la base de los
criterios de centralización de las políticas, de las normas y de control, y de la descentralización
operativa de la gestión 177 .
– Consignar a cargo de la Oficina Nacional de Contrataciones la obligación de establecer
pliegos tipos de bases y condiciones generales, e incluso pliegos de bases y condiciones
particulares, para estandarizar de esta manera la tramitación de cada clase de contrato o de cada
contrato en particular, ello de conformidad con lo que corresponda 178 .
– Establecer respecto de la Oficina Nacional de Contrataciones, la necesidad de concretar todo
un sistema de información, supervisión y evaluación del diseño y operatividad de los sistemas de
contratación 179 .
– La obligación en cabeza de cada una de las unidades operativas de adquisiciones de llevar
adelante las contrataciones que hacen a su propia gestión o desenvolvimiento 180 .
– Establecer en determinadas circunstancias excepcionales, sistemas de licitación y de
concursos abreviados 181 .
– Determinar la obligación de la Administración de tramitar un procedimiento de selección de
etapa múltiple, cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de
complejidad del objeto o la extensión del término del contrato así lo justifiquen 182 .
– Prohibir a la Administración a llevar adelante contratos con personas físicas o jurídicas que
no se encuentren debidamente inscriptas en el Sistema Nacional de Proveedores, pero
41
Miguel A. Lico
estableciendo a la vez que la inscripción previa no constituirá un requisito exigible para presentar
ofertas sino en la oportunidad de concretarse el respectivo período de evaluación 183 .
– La prohibición de contratar con personas físicas o jurídicas que anteriormente hayan sido
sancionadas por el inadecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales precedentes 184 .
– Haber establecido que toda observación, impugnación, reclamo o presentación similar que se
realice por los particulares oferentes, no tendrá efectos suspensivos del procedimiento de
contratación 185 .
– Obligar al contratista que hubiese adquirido un anticipo financiero de la autoridad
administrativa licitante, a constituir una contragarantía por el cien por ciento del valor del
mismo 186 .
– Habilitar la posibilidad de establecer excepcionalmente condiciones distintas de las
establecidas por tales normativas, cuando ello resulte necesario, ya sea con carácter general o
especial, para determinados y concretos procedimientos de selección, previo acto aprobatorio de
las mismas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, y con previa intervención de la Oficina
Nacional de Contrataciones 187 .
– Establecer que no obstante la existencia de la regla de la licitación o del concurso público
como principio general, la autoridad administrativa competente deberá aplicar en todos los casos
el procedimiento de selección que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de
los recursos públicos, sea el más conveniente para los intereses de la Administración 188 .
– Haber regulado en forma expresa el procedimiento de adjudicación con preselección o con
sucesivas preselecciones o precalificaciones, como medio tendiente a objetivar la decisión de la
Administración en materia de posterior adjudicación, y lograr a tal efecto mayor eficacia o
eficiencia, y por consiguiente mejores futuros contratos 189 .
– Instrumentar como se dijo todo un procedimiento previo de observaciones al proyecto de
pliego de bases y condiciones particulares por parte de los posteriores potenciales oferentes y
otros interesados, que tienda a logar un mejor desenvolvimiento de las futuras adjudicaciones,
evitando en gran parte posteriores impugnaciones esgrimidas por aquellos que ya hayan
participado de dicha instancia formal y dialogada previa, y siendo un elemento de vital
importancia instaurado a fin de lograr un posterior mejor contrato190 .
– Indicar claramente que todos los procedimientos de selección prescriptos en dicha normativa
contractual se podrán efectuar en forma electrónica, mediante la utilización de los medios que a
tal efecto establezca la Oficina Nacional de Contrataciones en su calidad de organismo rector en
la materia 191 .
– Establecer que durante el lapso previsto para la formulación de las observaciones, la unidad
operativa de contrataciones podrá convocar a reuniones para recibir observaciones a los
proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares o promover el debate entre todos los
interesados acerca del contenido de los mismos 192 .
– Determinar que la Oficina Nacional de Contrataciones podrá elaborar modelos de pliegos de
bases y condiciones particulares para determinados objetos contractuales específicos, los que
serán de utilización obligatoria para las jurisdicciones y entidades contratantes 193 .
– Inaugurar la posibilidad de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, de establecer
criterios de selección de ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones o entidades
contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas tendientes a fomentar o promover el
bienestar general de la sociedad, el mejor impacto al ambiente, criterios sustentables de
adjudicación, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores,
la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación
tecnológica en bienes y servicios, y la inclusión de sectores vulnerables, entre otros 194 .
– Establecer que la Comisión de Evaluación de Ofertas o la unidad operativa de contrataciones
podrán solicitar informes técnicos, cuando se presuma fundadamente que la propuesta no podrá
ser cumplida en la forma debida por tratarse de precios excesivamente bajos, de acuerdo con los
43
Miguel A. Lico
criterios objetivos que surjan de los precios del mercado y de la evaluación de la capacidad del
oferente 195 .
– Propugnar que si el contratante no cumpliera con el contrato, la jurisdicción o entidad
licitante podrá adjudicar el contrato al que le siga en orden de mérito, previa conformidad del
respectivo oferente, y seguir luego de la misma forma, aclarando por otra parte que no
corresponderá la aplicación de sanciones o penalidades si el segundo o los subsiguientes en el
orden de mérito, no aceptaran la propuesta de adjudicación que hiciera el organismo de
contratación en estos casos 196 .
– Establecer que en ningún caso las ampliaciones o disminuciones del contrato podrán exceder
del treinta y cinco por ciento del monto total del contrato, aun con consentimiento del particular
contratante 197 .
– Establecer que en los casos en que se hubiese previsto la opción a prórroga, los contratos se
podrán prorrogar por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial, salvo cuando
el contrato fuere de objeto plurianual, en cuyo caso podrá prorrogarse como máximo hasta un
año adicional 198 .
– Instaurar como un deber de la Oficina Nacional de Contrataciones el de desarrollar
mecanismos que promuevan la adecuada y efectiva instrumentación de criterios de
sustentabilidad, que tomen en consideración criterios ambientales, éticos, sociales y económicos
en las contrataciones públicas 199 .
– Agregando a la vez que dichos criterios de sustentabilidad deberán garantizar el mejor
impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, al igual que llevar adelante el
pleno cumplimiento de la legislación laboral vigente en la materia, en especial lo que se
relaciona con las condiciones dignas y equitativas de trabajo, y la ausencia de trabajo
infantil 200 .
– Establecer mecanismos o modalidades de contratación llave en mano, cuando se estime
conveniente para los fines públicos concentrar en un único proveedor la responsabilidad de la
realización integral de un proyecto, o cuando la contratación tenga por objeto la provisión de
elementos o sistemas complejos a entregar ya instalados, o cuando comprendan, a la vez de la
provisión, la prestación de servicios vinculados con la puesta en marcha, operación, coordinación
o funcionamiento de dichos bienes o sistemas entre sí o con otros ya existentes, tendientes a
garantizar siempre y en todos los casos el buen resultado final de la contratación 201 .
– Establecer que en aquellos casos en que dos o más jurisdicciones o entidades requieran de
una misma prestación, se procederá a la tramitación de una compra consolidada, instrumentada y
a seguir por parte de la Oficina Nacional de Contrataciones, en la cual se unificará la gestión de
todo el proceso de selección, ello a fin de obtener mejores resultados de los que obtendrían cada
una de tales entidades o jurisdicciones individualmente o en forma separada 202 .
– Propiciar que la Oficina Nacional de Contrataciones, de oficio o a petición de uno o más
organismos, podrá realizar acuerdos marco con proveedores para procurar el suministro directo
de bienes o de servicios a las jurisdicciones o entidades contratantes, en la forma, plazo y demás
condiciones que se establezcan en dicho acuerdo 203 .
– Establecer la obligación para ser contratista de la Administración, de encontrarse
debidamente inscripto en el Sistema de Información de Proveedores en la oportunidad de
concretarse el comienzo del período de evaluación de ofertas, aunque no siendo ello requisito
para presentar oferta 204 .
– Determinar que el Sistema de Información de Proveedores a cargo de la Oficina Nacional de
Contrataciones, deberá tener por objeto registrar toda información relativa a los proveedores, sus
antecedentes, historial de procedimientos de selección en los que se hubiesen presentado como
oferentes, historial de contratos, órdenes de compra o venta, incumplimientos contractuales y
extracontractuales, en ambos casos por causas imputables al proveedor, sanciones de
45
Miguel A. Lico
apercibimiento, suspensión e inhabilitación, y toda otra información que se considere de
utilidad 205 .
– Reinstaurar un sistema de registro positivo, al establecer que los organismos contratantes no
podrán adjudicar a proveedores que no tuvieran vigente su inscripción en el Sistema de
Información de Proveedores, y no limitarse a constatar pura y exclusivamente la inexistencia de
sanciones impuestas a los futuros contratistas en tales Registros como antes ocurría 206 .
– Exigir que los interesados en participar en procedimientos de selección llevados a cabo por
las jurisdicciones o entidades abarcadas, deberán realizar su preinscripción en el Sistema de
Información de Proveedores, accediendo a tal efecto al sitio de internet de la Oficina Nacional de
Contrataciones en forma gratuita 207 .
– Establecer que el número de fax y la dirección de correo electrónico informados por el
interesado en el Sistema de Información de Proveedores, serán válidos para cursar las
comunicaciones y las notificaciones relacionadas con los procedimientos de selección del
contratista y de su consecuente contrato 208 , en evidente esmero respecto del principio de
eficacia, agilidad y eficiencia que venimos comentando.
– Regular un Sistema de Precios Testigos a cargo de la Sindicatura General de la Nación, a fin
de buscar la razonabilidad de los precios con los que se contrata e intentar producir resultados
concretos y apreciables en miras al ahorro del gasto público, tendiente a optimizar la gestión de
las contrataciones de todo ente estatal 209 .
– Establece un mecanismo de mejora de precios, que permite al organismo contratante solicitar
al oferente que se encuentre primero en el orden de méritos, mejorar su propuesta con miras a un
futuro posible mejor contrato para la Administración 210 .
F) EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
207 Art. 233 del Decreto Nº 893/PEN/2012
210 Art. 15 del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina
Al momento de aplicar este principio, corresponde tener en cuenta que la norma debe ser
consistente con la realidad objetiva. Esto es evidente, ya que la ley no puede ser el fruto de un
capricho y debe contar con suficiente respaldo y fundamentación que la sostenga 211 .
En consecuencia, deberá elegirse el medio de mayor coherencia con el fin perseguido, es decir,
aquel adecuado para satisfacerlo eficaz y proporcionalmente, lo que obliga esencialmente a que
toda medida adoptada sea necesaria y adecuada en relación con el objetivo que tiene su
causa 212 .
Por tales motivos, lejos de poder definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de
la autoridad que dicta el acto, dicho principio debe caracterizarse como una motivación
coherente con los principios generales del Derecho, los propios del Derecho Administrativo y los
fines que hubieren justificado el dictado de la medida que se propicia adoptar 213 .
En concreto y como bien se ha dicho, el contenido de dicho principio se centra en tres aspectos
fundamentales: a) que la medida debe ser “adecuada (o apropiada)” para el resultado buscado.
Esto es, que el medio sea legal y que sirva para el fin buscado; b) que la medida adecuada debe
ser “necesaria”. En el sentido de que la autoridad no tiene otro mecanismo a su disposición que
sea menos lesivo a la persona afectada; y c) que la medida no debe ser “desproporcionada en
sentido estricto”. Lo que importa un balance de los valores e intereses en juego en cada caso en
particular 214 .
G) EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La transparencia es un arma eficaz en la lucha contra la corrupción y los fraudes de todo tipo
respecto de los fondos públicos. En efecto, la existencia de procedimientos claros e iguales para
todos, la ausencia de ambigüedad en las previsiones contractuales, la desaparición de las
211 Mario Rejtman Farah, “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 2010, págs. 43/44.
214 Pedro J. Coviello, “El Principio de Razonabilidad (¿o Proporcionalidad?) en el Derecho Público Argentino”, en
“Derecho Administrativo – Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica”, Director: Juan Carlos
Cassagne, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Nº 75, Enero – Marzo del 2011, pág. 130.
47
Miguel A. Lico
condiciones de inmunidad e impunidad para muchos infractores, son argumentos en apoyo del
establecimiento de sistemas procedimentales y de control de la contratación pública 215
A su vez, el principio de transparencia permite ver con claridad el actuar de todos los órganos
de la Administración en la disposición y uso que se da a los fondos públicos en la contratación
administrativa 216 , siendo por otra parte y a tal efecto el principio de igualdad una verdadera
obligación de transparencia de la Administración, tendiente a resguardar su estricto y fiel
acatamiento 217 .
De esta forma, se entiende que la transparencia, como principio rector de todo procedimiento
contractual, abarca respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable e irrestricto
de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia,
razonabilidad, responsabilidad, control y eficacia, que como tal los incluye y potencia 218 .
En tal sentido, bien se ha dicho que el principio de transparencia, como uno de los corolarios
fundamentales del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista
riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Por lo tanto, implica
que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de
forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de la licitación o en los pliegos de bases y
condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y
normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma
forma, y por otra parte la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas
presentadas por los licitadores responden a criterios aplicables al contrato de que se trata 219 .
Por tales motivos, esta obligación de transparencia que incumbe a toda entidad contratante,
consiste en garantizar en beneficio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad
que permita abrir a la competencia el mercado de bienes y servicios, y controlar la imparcialidad
de los procedimientos de adjudicación, para que todos los licitadores dispongan de las mismas
215 José Antonio Moreno Molina, “Los Principios Generales de la Contratación de las Administraciones Públicas”,
Albacete, Editorial Bomarzo S.L., 2006, pág. 44.
216 Roberto Dromi, “Licitación Pública”, ob. cit., págs. 104/105.
217 José María Fernández Astudillo, ob. cit., págs. 89/90.
218
Julio Rodolfo Comadira, “La Regulación Jurídica de la Ética Publica”, en Revista de Derecho Público de la
Editorial Rubinzal Culzoni – La Emergencia Económica (Segunda Parte) – Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad,
2002 – 2, pág. 614.
219 Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Sexta, en el Asunto C – 496/99, “Comisión de las Comunidades
Europeas c/ CAS Succhi di Frutta”, sentencia del 29 de abril del 2004, considerando 111.
oportunidades al formular el contenido de sus respectivas solicitudes de ofertas 220 , y para lograr
de este modo a la vez poder explicar a la ciudadanía toda en qué, cómo y cuánto se invierten los
recursos públicos mediante la contratación pública 221 .
Bajo este enfoque, y para ya ir concluyendo con este breve repaso de la diversa normativa
rectora de los procedimientos contractuales administrativos del Derecho Argentino, podemos
decir que tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012, han determinado entre otras cosas muy interesantes relacionadas con este
principio:
– Establecer que la contratación pública se debe desarrollar en todas sus etapas en un contexto
de total y absoluta transparencia, que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones
emergentes de la aplicación de la ley, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan
aumentar la eficacia de los procedimientos y facilitar el acceso de la sociedad a la información
relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva
de la comunidad, lo que posibilitará un mayor control social sobre las contrataciones
públicas 222 .
– Establecer como causal determinante de rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en
cualquier estado de la licitación, o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u ofrecer
dinero o cualquier otra dádiva a efectos de que: a) funcionarios o empleados públicos con la
competencia referida en una licitación o contrato, hagan o dejen de hacer algo relativo a sus
funciones; b) o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado
público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a
sus funciones; c) o bien que cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un
funcionario o empleado público con la competencia descripta, para que éstos hagan o dejen de
hacer algo relativo a sus funciones 223 .
– Determinar que serán considerados como sujetos activos de tales conductas quienes hayan
cometido tales actos, ya sea en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como
220 Jaime Pintos Santiago, “La Nueva Configuración de la Transparencia en la Contratación Administrativa.
Comentario de Urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”, en
Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, Nº 126, Año 13, Julio – Agosto del 2013, pág. 52.
221 José María Gimeno Feliú, “Las Nuevas Directivas –Cuarta Generación– en materia de Contratación Pública –
Hacia una Estrategia Eficiente de la Compra Pública”, Madrid, Revista Española de Derecho Administrativo, N°
159, Julio – Septiembre, 2013, pág. 42.
49
Miguel A. Lico
representantes administrativos, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados,
gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica 224 .
– Establecer que las consecuencias de dichas conductas ilícitas se producirán aun cuando se
hubieren consumado en grado de tentativa 225 .
– La responsabilidad de todos aquellos agentes o funcionarios públicos que autoricen, aprueben
o gestionen las contrataciones de la Administración 226 .
– Haber decretado que toda persona que acredite fehacientemente algún interés podrá, en
cualquier momento del procedimiento de selección o de su posterior contrato, tomar vista de
todas las actuaciones referidas a la contratación, con la sóla excepción de aquella documentación
que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, y la vinculada o relativa a la etapa
de evaluación de ofertas 227 .
– Catalogar como falta grave, la negativa infundada de cualquier agente o funcionario público
a dar vista de las actuaciones administrativas por las que tramite un procedimiento de selección o
su consecuente contrato 228 .
– Inhabilitar para contratar con la Administración a los condenados por delitos dolosos, por un
lapso igual al doble de la condena, y a las personas que se encontraren procesadas por delitos
contra la propiedad, o contra la Administración, o contra la fe pública, o por delitos
comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción 229 .
– Publicar todos los actos centrales del procedimiento de selección y de su consecuente
contrato, todos y en todas sus etapas, en internet y en el sitio oficial del organismo rector, para su
conocimiento y libre acceso por parte de la comunidad toda 230 .
– Establecer como “ley base y obligatoria” de todos los procedimientos de selección y de los
contratos de la Administración, a las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº
1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, en especial para todos sus
contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultorías, alquileres con o sin
opción a compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del
Estado Nacional 231 .
– Establecer que a los fines de garantizar la transparencia, la Oficina Nacional de
Contrataciones no difundirá en su sitio de internet, la convocatoria ni ninguna otra etapa de
aquellos procedimientos de selección en los que verificare el incumplimiento de los plazos de
antelación mínimos que deben mediar entre la difusión del llamado y la fecha fijada para la
apertura de las ofertas 232 .
– Asimismo y en estos casos, la Oficina Nacional de Contrataciones deberá informar a los
organismos de control, y comunicará a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad
contratante que deberá proceder a la revocación del procedimiento o bien a la readecuación de
los plazos a la normativa vigente, cuando ello fuera posible 233 .
– Recalcar que los funcionarios que autoricen la convocatoria, al igual que los que elijan el
procedimiento de selección aplicable y los que requieran la prestación, siempre que el
procedimiento se lleve a cabo de acuerdo a sus definiciones, serán responsables de la
razonabilidad del proyecto, en el sentido de que las especificaciones y requisitos estipulados,
cantidades, plazos de entrega o prestación, y demás condiciones fijadas en las contrataciones,
sean las adecuadas para satisfacer las necesidades a ser atendidas en tiempo y forma, y
cumpliendo siempre con los principios de legalidad, eficiencia, eficacia, economía y ética 234 .
– Haber indicado que en las contrataciones directas, cuando se invoquen razones de urgencia o
de emergencia y se tratare en realidad de una situación previsible, deberán establecerse mediante
el procedimiento pertinente y de acuerdo al régimen procesal disciplinario que corresponda, las
responsabilidades emergentes de la falta de contratación mediante un procedimiento competitivo
en tiempo oportuno 235 .
– Establecer en forma clara que cada proponente podrá participar solamente en una oferta, ya
sea por sí solo o como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica, indicando a la vez
51
Miguel A. Lico
que se desestimarán todas aquellas ofertas en las que participe quien transgreda dicha
prohibición 236 .
– Prever que los integrantes de la Comisión de Evaluación Ofertas y los de la Comisión de
Recepción o sus respectivos suplentes, deberán ser designados mediante acto administrativo
emanado de la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante, con la única limitación
de que esa designación no deberá recaer en quienes tuvieren la competencia para adjudicar la
convocatoria o para aprobar el procedimiento de selección, o su consecuente contrato 237 .
– Establecer que deberá desestimarse la oferta cuando pueda presumirse que el oferente es una
continuación, transformación, fusión o escisión de otras empresas no habilitadas para contratar
con la Administración, y de las controladas o controlantes de aquéllas 238 .
– Establecer que deberá desestimarse la oferta de todo proponente, cuando existan indicios que
por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado
posturas en el procedimiento de selección 239 .
– Prohibir las disminuciones y aumentos de contrato por más de un treinta y cinco por ciento
del monto total del contrato principal, aunque medie a tal efecto acuerdo expreso al respecto de
la Administración y el contratista 240 .
III. BREVES REFLEXIONES
Del escueto y modesto recorrido que hemos efectuado sobre las distintas previsiones y
principios que se derivan de la nueva normativa vigente en materia contractual administrativa en
el Derecho Argentino, bien podemos concluir en el sentido de que la misma se presenta en
esencia como una herramienta interesante y productiva para lograr llevar adelante los objetivos
que se propusieron al momento de sancionarla, que no son otros sino que los de fomentar la
concurrencia de oferentes, la objetividad en su trato, mejores adjudicaciones y futuros contratos,
y lograr en general mayor agilidad, eficiencia, eficacia y transparencia en el manejo de las
diversas contrataciones administrativas y de los fondos estatales que con ellas se movilizan.
237 Arts. 80 y 109 del Decreto Nº 893/PEN/2012 respectivamente.
239 Art. 86 inciso d) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
240 Art. 124 inciso a) apartado 1º del Decreto Nº 893/PEN/2012.
No obstante, y si bien por supuesto toda norma se presenta como algo siempre perfectible
desde distintos puntos de vista y sobre la base de los conocimientos y experiencias aportados por
los diversos grupos interesados de la sociedad, no podemos dejar de reconocer los esfuerzos, la
labor y las buenas intensiones puestas al servicio de dicha normativa por parte de los distintos
sectores que han intervenido y trabajado para redactarla, y el hecho de que su contenido se
presenta como un buen instrumento en el campo de que se trata para lograr mayor seguridad,
uniformidad, claridad, agilidad y transparencia administrativa, esto sumado a los otros objetivos
ya mencionados.
Dicho ello, ahora nos toca a nosotros y a todos en conjunto, luchar y trabajar fuerte para que
sus postulados, objetivos y fines fundantes se cumplan, para aplicarla y combinarla con buenos
conocimientos y sanas experiencias, y para que sus posibles deficiencias o rigideces se corrijan
con el sucesivo transcurso del tiempo, sobre la base por ejemplo de la siempre superior figura de
los principios generales del Derecho Administrativo y Contractual Administrativo a los que antes
hemos hecho referencia, los que obviamente se muestran como algo que nunca podemos
desconocer y dejar de lado a la hora de lograr marcos normativos nutridos siempre de mayor
justicia y equidad.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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La
Contratación Pública en Costa Rica:
Planificación, Selección e Impugnación
MARLENE CHINCHILLA CARMIOL ELARD GONZALO ORTEGA PÉREZ RESUMEN: El trabajo hace una descripción del modelo de contratación administrativa en Costa Rica, partiendo de la fase de planificación, para abordar la selección y adjudicación, así como se aborda la dinámica del régimen recursivo que regula la normativa legal y reglamentaria. El enfoque pretende brindar un panorama general del modelo, pero también incorpora los problemas y discusiones que enfrentan los operadores jurídicos en estas etapas de la contratación administrativa. ABSTRACT: This work make a description of the model of public procurement in Costa Rica, starting from the planning stage to approach the selection and award of contracts, as well as the dynamics of the administrative review procedure that regulates the legal and regulatory rules addressed. The approach aims to provide a model overview, but also incorporates the problems and discussions facing legal operators in these stages of public procurements PALABRAS CLAVE: Procedimientos de compra, etapas de contratación, procedimientos de impugnación; sistema de contratación pública de Costa Rica. KEY WORDS: Public tender procurement, stages of public procurement, administrative review procedures; Costa Rica public procurement system. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN Marlene Chinchilla Carmiol 1 Elard Gonzalo Ortega Pérez 2 Obras en el proyecto hidroeléctrico Reventazón Fuente: http://gobierno.cr/wp‐content/uploads/2015/02/Proyecto‐Reventaz%C3%B3n‐armadores‐de‐noche.jpg 1
La autora es Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, Especialista en Derecho Público de la misma
Universidad y egresada del Máster en Contratación Pública de la Universidad Castilla-La Mancha. Actualmente
ocupa el cargo de Gerente Asociada en la División de Contratación Administrativa, conformando el órgano
colegiado que conoce las impugnaciones de todo el Sector Público en materia de contratación administrativa que
corresponde conocer a la Contraloría General de la República. Es también co-redactora del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa vigente. También se ha desempeñado como facilitadora de los programas virtuales y
presenciales de capacitación de la Contraloría General de la República, así como ha coordinado cursos específicos
de capacitación, presenciales y virtuales en diversos temas como la modalidad de entrega según demanda.
2
El autor es Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica y egresado del Máster en Contratación Pública
de la Universidad Castilla-La Mancha. Actualmente ocupa el cargo de Gerente Asociado en la División de
Contratación Administrativa, en donde conforme el órgano colegiado que conoce las impugnaciones de todo el
Sector Público en materia de contratación administrativa que corresponde conocer a la Contraloría General de la
República. En el ejercicio del cargo ha coordinado procesos de apoyo en la materia de compras públicas al
Ministerio de Comercio Exterior en varios tratados de libre comercio (Unión Europea, Singapur, Perú, Panamá,
entre otros), así como en materia de contratación administrativa ha coordinado por parte de la Contraloría General
de la República el proceso de consulta e invitación para ingreso a la OCDE. Anteriormente se ha desempeñado
como facilitador en programas presenciales y virtuales de contratación administrativa en la Contraloría General de la
República y presenciales en el Colegio de Abogados de Costa Rica. Hasta enero del año 2014 colaboró en la
redacción de contenido de los cursos virtuales de contratación administrativa que imparte la Contraloría General de
la República y fungió como Gerente Coordinador del Proyecto.
58
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA:
PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN
SUMARIO: I.- REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. a.Antecedentes. b.- Regulación actual. i.- Procedimientos y medios de selección del contratista.
ii.- Algunas modalidades de contratación y el uso de medios electrónicos. II.- ETAPAS DE LA
ACTIVIDAD DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. III.- LA GESTIÓN EN LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA Y PROBLEMAS DETECTADOS. IV. RÉGIMEN RECURSIVO DE LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. a.- El recurso de objeción al cartel. i.- Finalidad. ii.-
Legitimación. iii.- Fundamentación. b.- El recurso de apelación. i.- Finalidad. ii.- Legitimación.
iii.- Fundamentación. iv.- La jerarquía impropia de la CGR y el agotamiento preceptivo de la vía
administrativa. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.
I.- Regulación normativa de la contratación administrativa
a.- Antecedentes
El artículo 182 de la Constitución Política señala que los contratos para la ejecución de obras
públicas que celebren los Poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas,
así como las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos
de bienes pertenecientes a las mismas, se deben realizar mediante el procedimiento de licitación,
según lo que regule la ley y de acuerdo al monto respectivo.
A partir de lo anterior se deriva el esquema de contratación pública del país, destacándose el
hecho de que como principio orientador de la materia, la adquisición de bienes, obras y servicios
ahí indicados debe realizarse mediante licitación, o sea, mediante concurso. La disposición
constitucional que se comenta encuentra su origen en 1940, y el hecho de establecerse en la
Carta Fundamental el mecanismo de licitación se debe a que se procuraba desterrar la selección
de contratistas sin que mediara concurso alguno 3 . Conviene agregar que por licitación ha de
entenderse la selección mediante concurso y no necesariamente al procedimiento de licitación
pública como tal, según lo precisó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al
señalar en el voto 998-98 del 16 de febrero de 1998, lo siguiente: “En este orden de ideas, por
licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que
debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de
contratación…”
3 En las Actas de la Asamblea Constituyente, se consigna: “El diputado CHACON JINESTA expresó que por
experiencia reconoce que no siempre el sistema de licitaciones públicas produce los mejores beneficios. Si bien se
trata de un sano principio, en la práctica las licitaciones no dan los buenos resultados que se espera. Lo más
conveniente sería no decir nada en la Constitución. / El señor CASTRO SIBAJA manifestó que aun el mismo
compañero Chacón reconoce la bondad del principio ¿Por qué, entonces, oponerse a consignarlo en la
Constitución? Es necesario llevar ese principio al texto constitucional para que no vuelvan a ocurrir los llamados
“contratos sin licitación” del régimen pasado, que tanto criticara la Oposición.” (Acta de la Asamblea
Constituyente, No. 164 celebrada el 10 de octubre de 1949, artículo 2°, pp. 14-15)
59
De este modo, el constituyente sentó las bases para que el legislador común moldeara con
mayor precisión el esquema que vendría a dar vida a la contratación administrativa. Es así como
esa materia se reguló, entre otras normas, en la Ley de Administración Financiera donde se
destinaba un reducido número de artículos a la contratación administrativa propiamente dicha, ya
que en ella encontraban asidero legal las regulaciones propias de la Tesorería Nacional, el
Presupuesto Nacional, la Contabilidad de la Nación y los Contratos Administrativos. Ante esto,
fue por la vía reglamentaria donde se dio una regulación más amplia a la contratación
administrativa. Posteriormente, se estimó necesario contar con un instrumento de rango legal que
normara más ampliamente la materia y es así como en 1996 entra a regir la ley No. 7494 “Ley de
Contratación Administrativa”, que es la ley vigente actualmente. A nivel reglamentario, se
emitió el Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H
de 6 de marzo de 1996, el cual fue derogado por el Reglamento de Contratación Administrativa,
Decreto Ejecutivo No. 33411-H que entró a regir en enero de 2007, hoy vigente.
b.- Regulación actual
i.- Procedimientos y medios de selección del contratista
La Ley de Contratación Administrativa regula los procedimientos ordinarios a partir de los
cuales la Administración debe seleccionar a la persona física o jurídica con la que entablará la
relación contractual. Estos procedimientos son la licitación pública, la licitación abreviada, y la
contratación directa. El remate está previsto como un procedimiento para vender o arrendar
bienes, cuando resulte el medio más apropiado.
La licitación pública, regulada en los artículos 41 y siguientes de la Ley de Contratación
Administrativa, es el procedimiento plenario donde se plasman de manera amplia los principios
que informan esta materia y que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
derivado del artículo 182 de la Constitución Política.4 Algunos de estos principios son atenuados
4 En relación con los principios, en el voto 998-98 de 16 de febrero de 1998, indicó: “En virtud de lo anterior, debe
entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros
constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan
la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de
la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el
mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de
modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles
oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser
garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como
particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del
concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su
60
en los otros procedimientos ordinarios y de selección, lo cual encuentra su razón de ser en las
particularidades propias de la contratación administrativa y la inversión de recursos públicos en
cada caso. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Si
bien el sub examine no versa, desde luego, acerca de la contratación directa sino de la licitación
abreviada, el antecedente parcialmente transcrito es importante en dos sentidos: /a) Porque
clarifica que, en opinión de la Sala, la existencia de procedimientos de contratación
administrativa distintos a la licitación pública, en los que incluso se atenúa o matiza varias de
actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor
selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta
Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que
busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta
igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso
licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al
cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general
a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los
procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de
modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco
de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es
derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas
contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; 6.formalismo de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de controles
endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la
libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una
equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera
que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la
contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen
de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde
prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la administración
cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de
que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud
del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando
al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del
principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones
generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones
ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel
económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la
imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera
del contrato); y 10.- del control de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratación
administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización
de los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa,
cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o
funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la
existencia previa de recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las
dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que
deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios
aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se
ajusten a la clasificación establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada
ente o institución contratante; el financiero, que consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y
de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones, la
Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control económico o
de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de
dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los
recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un
efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e institucional.”
61
sus formalidades, es conforme con el Derecho de la Constitución. En lo que interesa aquí, el
procedimiento de licitación abreviada difiere de la pública en que, en vez de admitir una
participación ilimitada de interesados, se puede invitar a “un mínimo de cinco proveedores”
(nótese que las normas no fijan un tope superior) […] Si bien no hay duda de que eso podría
considerarse contrario al principio de participación, en realidad resulta razonable y ponderado
en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de
una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de
los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal. Y, /b) Porque si, en opinión de la
Sala, es conforme a la Constitución Política incluso llegar a exceptuar totalmente las reglas de
la licitación ordinaria bajo las calificadas circunstancias que prevé el ordenamiento (que es lo
que ocurre en caso de contratación directa), ¿cómo no habría de serlo también cuando lo único
que se hace es modular o atenuar esas reglas, como sucede en la licitación abreviada?” 5
En la licitación pública la invitación a participar se realiza de forma abierta ya que debe mediar
publicación en el diario oficial La Gaceta, de forma tal que no es necesaria para participar la
inscripción previa en ningún registro. Dado que la determinación del procedimiento se realiza en
función del monto de la contratación –salvo disposición legal que disponga de un procedimiento
específico-, el legislador dispuso que el plazo mínimo para recibir ofertas es de quince días
hábiles. Lo anterior para que en los negocios de mayor magnitud, que se asocian a los de mayor
monto, exista un tiempo suficiente para que los potenciales oferentes puedan formular
detenidamente las propuestas que lleguen a presentar a la entidad licitante.
En este
procedimiento se debe elaborar un cartel que debe contener las especificaciones técnicas,
financieras y de calidad, así como un sistema de calificación que permita seleccionar a la oferta
ganadora del concurso de una forma objetiva, que viene a ser aquella que, cumplidos los
aspectos básicos de admisibilidad, obtenga el mayor puntaje de acuerdo con el sistema de
calificación. El cartel de la licitación pública goza del recurso de objeción, el cual es conocido
por la Contraloría General de la República por la vía de la jerarquía impropia. El acto final
también puede ser impugnado, pero aquí el monto determinará si lo conoce la entidad licitante o
bien, la Contraloría General. Merece destacarse que el legislador, al emitir las regulaciones
propias de la licitación pública, consideró la posibilidad de subsanar defectos de las ofertas, en
tanto esto no ocasione ninguna ventaja indebida y dispuso además, la obligación de motivar el
5 Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2007-011922 de
las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veintidós de agosto del dos mil siete.
62
acto de adjudicación 6 . Finalmente, mediante modificación, se incorporó la posibilidad de
mejorar, dentro del concurso, los precios de las ofertas elegibles. Las regulaciones legales vienen
a plasmar los principios básicos de la contratación administrativa. Así, por ejemplo, el principio
de publicidad se garantiza en tanto el llamado a concursar se realiza por medio de publicación en
el diario oficial; el principio de igualdad queda patente en el tanto el legislador dispuso que el
cartel debe contener un sistema de evaluación a fin de seleccionar de manera objetiva la mejor
oferta; el principio de eficiencia se ve reflejado en la posibilidad de subsanación de defectos no
sustanciales así como en la mejora de precios -con lo cual la Administración se ve favorecida al
obtener el mismo bien o servicio ofrecido pero con un precio mejorado- y, finalmente, el
principio de transparencia se ve garantizado por cuanto se exige que el acto de adjudicación
cuente con la debida motivación.
La licitación abreviada es un procedimiento menos formal que la licitación pública, y más
reducido en cuanto a participación y plazos. Así, la Ley de Contratación Administrativa
establece que se debe invitar a participar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio
acreditados en el registro correspondiente. Eso sí, si el número de proveedores inscritos es
inferior a cinco debe cursarse invitación en el diario oficial La Gaceta. El plazo para recibir
ofertas no puede ser inferior a cinco días hábiles ni superior a veinte –salvo casos excepcionales
en que puede ser ampliado hasta un máximo de diez días adicionales-. En relación con la fase
recursiva, se presenta una diferencia sensible respecto a la licitación pública, ya que el recurso de
objeción al cartel en ningún caso lo conoce la Contraloría General, toda vez que lo conoce la
propia entidad licitante. El acto final puede ser conocido por la vía de la jerarquía impropia por
el órgano contralor, siempre que alcance los límites económicos que habilitan su competencia, y
de no ser así, será conocido por la propia Administración. Se aprecia entonces que la publicidad,
en principio, se ve disminuida, en el tanto se realiza una invitación a un número determinado de
potenciales oferentes, y de igual manera el plazo para recibir ofertas encuentra un límite
máximo, el cual no existe en la licitación pública. Sin embargo, perduran entre otros, el deber de
motivar los actos, la selección objetiva de la propuesta ganadora y la subsanación.
La contratación directa de escasa cuantía presenta como característica que se invita al menos a
tres potenciales oferentes del registro de proveedores, según lo señala el artículo 2 inciso h) de la
citada Ley de Contratación Administrativa. En el reglamento a dicha ley se establece que este
6
“…la Administración –por obvias razones éticas- debe darle amplia publicidad a dicha selección, y “motivar” su
decisión, no pudiendo actuar a hurtadillas ni arbitrariamente, pues ello podría viciar al acto de “error” o “dolo”
en la elección del cocontratante…”. MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot,
Buenos Aires (Argentina), 1998, pp. 153-154
63
procedimiento debe contar con un pliego de condiciones sencillo, y que se debe brindar un plazo
mínimo de un día y un máximo de cinco días para la presentación de las cotizaciones, y en casos
urgentes es posible solicitar las cotizaciones con cuatro horas de anticipación. En este tipo de
procedimiento es posible impugnar el acto final únicamente ante la propia Administración, sin
que se habilite la jerarquía impropia en ningún supuesto. Como se puede apreciar, se presenta un
debilitamiento mayor de los principios, ya que es posible invitar a un número menor de oferentes
y el plazo para presentar ofertas es sensiblemente menor. Cabe añadir que en este tipo de
procedimiento, por la menor cuantía del negocio, se justifica la observancia de menos
formalidades pero no se elimina el deber de motivación de los actos, la transparencia es
garantizada en el libre acceso a los expedientes y la igualdad en el tanto la selección debe recaer
en la oferta de menor precio, o la que obtenga el mayor puntaje según el sistema de evaluación.
Finalmente, el ordenamiento jurídico contempla otros mecanismos excepcionales a los
procedimientos ordinarios de contratación, consistiendo, entre otros, en la contratación directa
basada en las causales de oferente único, seguridades calificadas, acuerdos celebrados con otros
Estados o con sujetos de Derecho Público Internacional, la actividad contractual desarrollada
entre entes de Derecho Público, y aquélla en la que media autorización de la Contraloría General.
ii.- Algunas modalidades de contratación y el uso de medios electrónicos
A nivel reglamentario se han introducido al ordenamiento jurídico figuras que persiguen dotar
de flexibilidad y eficiencia la contratación administrativa. Así, el numeral 115 regula el convenio
marco y el artículo 154 establece las regulaciones de la modalidad de contratación de entrega
según demanda, ambos del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. El convenio
marco se habilita para aquellos órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema
de adquisiciones, los cuales pueden celebrar acuerdos entre ellos, con el fin de tramitar
convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios, por un plazo de hasta
cuatro años. El adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente
ofrecidas durante todo el plazo del convenio, y los integrantes del convenio se obligan a
consultarlo antes de tramitar otro procedimiento, salvo que demuestren que pueden obtener
condiciones más beneficiosas. La entrega según demanda consiste en una modalidad de
contratación que es susceptible de ser empleada cunando las condiciones del mercado, así como
el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, pudiéndose pactar no una cantidad
específica, sino el compromiso de suplir los suministros periódicamente, según las necesidades
de consumo que se vayan dando durante la fase de ejecución. El plazo máximo del contrato es de
cuatro años.
64
Por otra parte, en cuanto al uso de medios electrónicos, la Ley de Contratación Administrativa
dispone que tanto la Administración como los particulares pueden utilizar cualquier medio
electrónico que garantice la integridad del documento y la identidad del emisor, teniendo tales
actos la misma validez y eficacia jurídica que los realizados por medios físicos. Esta disposición
legal es desarrollada en el Reglamento a dicha ley, donde de manera más amplia se precisa que
los procedimientos de contratación administrativa pueden desarrollarse por medios electrónicos,
siempre que la naturaleza de los actos lo permita y sea posible establecer con toda precisión, por
medio de registros fidedignos la identificación del emisor y el receptor, la hora, la fecha y el
contenido del mensaje. De igual manera, la norma reglamentaria establece que cuando se usen
medios electrónicos deberán respetarse los principios de transparencia, libre competencia,
igualdad, libre acceso, integridad, neutralidad, seguridad, consistencia, confidencialidad, lo cual
guarda consonancia con los principios que la Sala Constitucional ha señalado que derivan de la
Constitución Política.
II.- Etapas de la actividad de contratación administrativa
La contratación administrativa no debe limitarse a ser entendida únicamente como el
procedimiento de selección del contratista. Tal concepción resulta ser parcial e incompleta, toda
vez que las formas de selección no son más que una de las partes de la actividad de contratación
pública. La contratación administrativa inicia con la detección de la necesidad y debería finalizar
con la adecuada satisfacción del contrato y su finiquito, según proceda. Así, la contratación debe
ser vista como un proceso, conformado por diferentes etapas que a nuestro juicio comprenden la
fase previa, la selección del contratista, la ejecución del contrato y la evaluación. Estas etapas
vistas integralmente, conforman la actividad de contratación administrativa. La Ley de
Contratación Administrativa y su reglamento pretenden regular todo el proceso de contratación,
y si bien no distinguen de manera expresa las fases aquí mencionadas, dentro de los requisitos
previos se regulan ampliamente aspectos de gestión, pero como se verá más adelante, el éxito de
la contratación administrativa radica en una adecuada gestión que debe estar presente en todo el
ciclo de compras.
En la fase previa se determina la necesidad de la contratación, debiendo responder al por qué y
el para qué se pone en marcha todo el aparato para pretender ejecutar un contrato7 . En ella se
7 “…antes de comenzar la etapa de formación de la contratación administrativa, la administración pública debe
precisar qué es lo que desea hacer, cómo quiere hacerlo y para qué quiere realizarlo, y sólo cuando esté en
65
define el objeto 8 , para lo cual resulta esencial la participación de la unidad que requiere el
servicio. La decisión inicial debe ser emitida por el jerarca de la unidad solicitante o por el titular
subordinado correspondiente y debe tener una justificación de la necesidad a satisfacer, las
especificaciones y características de los bienes, obras o servicios que se requieran, los
procedimientos de control de calidad cuando proceda, la estimación del negocio, la indicación
expresa de los recursos humanos y materiales de que se dispone para verificar la correcta
ejecución del contrato. De igual manera debe constatarse que exista la disponibilidad
presupuestaria para atender las erogaciones. Una vez adoptada la decisión inicial, la proveeduría
de cada institución es la encargada de conducir la contratación y define el procedimiento a seguir
y elabora el cartel –con participación de las unidades usuarias, técnica, legal y financiera según
corresponda-. Además, puede realizar audiencias previas a elaborar el cartel definitivo y es la
encargada de custodiar el expediente. Se puede decir que la siguiente fase, o sea, la fase de
selección, inicia con el llamado a concursar y sobresale la cuidadosa regulación de plazos que
fueron fijados normativamente: se establecen plazos para la recepción de ofertas, para la
presentación de subsanaciones a las propuestas, para dictar el acto final, para recurrir y para
resolver los recursos, así como para la formalización del contrato y para su aprobación–cuando
así se requiera-. Queda de manifiesto cómo la normativa fija plazos de acción a las partes que
intervienen, con lo cual se pretende evitar dilaciones innecesarias que vengan a afectar la debida
satisfacción del interés público. En cuanto a la fase de ejecución, se regula el momento en que
debe ser girada la orden de inicio, el plazo para resolver las gestiones que formule el contratista,
se establecen disposiciones acerca de la recepción provisional y definitiva del objeto de la
contratación, el rechazo del objeto y la obligación de entregar objetos actualizados cuando esto
constituya una mejora, la posibilidad de modificación del contrato, la resolución y rescisión
contractual. La fase de evaluación a nivel normativo se reduce esencialmente a la regulación de
sanciones en virtud de incumplimientos en la fase de ejecución, pero sería deseable una
regulación propositiva desde la perspectiva de oportunidad de mejora.
III.- La gestión en la contratación administrativa y problemas detectados
posesión de todos esos elementos, concretados en una decisión final de voluntad administrativa, podrá cumplirse el
procedimiento que lleve a la conclusión de la relación contractual que deba establecerse.” ESCOLA, H. J., Tratado
Integral de los Contratos Administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1977, p. 293
8
“Dentro de la definición del objeto cabe incluir también la justificación de su “necesidad para los fines del
servicio público correspondiente”, que debe figurar en el expediente de contratación…” SÁNCHEZ MORÓN, M.
y GARCÍA TORRES, J. “Actuaciones preparatorias, tramitación del expediente de contratación y adjudicación de
los contratos”, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, S. A., Madrid
(España), 1996, p. 367
66
La contratación administrativa asume un rol importante para el accionar del Estado, ya que se
constituye en un medio para alcanzar las metas y objetivos que se plantean las diferentes
instituciones. La adecuada prestación de los servicios públicos, y en general la función que
desarrollan los órganos y entes que conforman el aparato estatal se asocia a una eficiente gestión
de la actividad de contratación. Sin embargo, ese actuar eficiente no siempre responde a la
realidad, la cual muestra falta de planificación en materia de compras, incumplimientos de
plazos, y deficiente ejecución de los contratos, por citar algunas falencias. La problemática
anterior ha sido puesta de manifiesto por la Contraloría General de la República, que ha
señalado: “De hecho, entre las deficiencias más notorias que evidencia la actividad contractual
de la Administración Pública están la ausencia de planificación, la inadecuada evaluación de
iniciativas de proyectos, la débil asignación de roles y de responsabilidades específicas de
gestión y de control de los principales involucrados, y la casi inexistente asignación del equipo
de proyecto de la contratación durante todo su ciclo de vida. /Todos estos factores, propios de
una incorrecta gestión administrativa, provocan, entre otros aspectos, atrasos en la debida
atención de la necesidad a satisfacer, costos excesivos en la inversión y en la operación de los
productos entregables y debilidades en la calidad que impactan negativamente la vida útil de los
activos institucionales.” 9
La inadecuada gestión se ve reflejada en el incumplimiento de plazos. En ese sentido en un
estudio realizado por el órgano contralor, se logró acreditar que en relación con el cumplimiento
del plazo para recibir ofertas, prácticamente en todos los sectores analizados se presentaron
incumplimientos entre el 5% y 10%, acrecentándose la debilidad en las licitaciones abreviadas,
donde se definieron plazos superiores al límite de 20 días hábiles. De igual manera, el plazo para
adjudicar, que en principio es del doble del plazo para recibir ofertas, en algunos casos se vio
excedido en casi el doble de plazo que establece el ordenamiento jurídico. Si bien es posible la
prórroga del plazo para adjudicar mediando resolución, se determinó que en las resoluciones no
se especificaba ni documentaban las razones de interés público que así lo aconsejaran.10 A pesar
de que la normativa regula puntualmente este aspecto, se presenta el incumplimiento de los
plazos, lo cual tiene una incidencia directa en la oportuna satisfacción de las necesidades. Queda
en evidencia que el problema expuesto no es de normas, el problema es de gestión.
9
Informe N.° DFOE-ST-AHP-0002-2013 15 de mayo, 2013 Macro Proyecto Evaluación del Sistema de Gestión de
las Adquisiciones en el Sector Público, p. 5
10
Ver Informe No. DFOE-ED-IF-22-2010 17 de diciembre, 2010 Macroproyecto Evaluación de la Gestión del
Sistema de Adquisiciones del Sector Público / Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de
Contratación Administrativa en el Sector Público, pp. 10 y siguientes.
67
De igual manera, ha existido la tendencia a privilegiar el uso de la contratación administrativa
sobre la licitación pública y la licitación abreviada –según se indica en el informe No. DFOEED-IF-22-2010 11 -, situación que no ha variado, toda vez que para el año 2014 el procedimiento
de contratación administrativa que más se empleó a nivel nacional por las diferentes
Administraciones fue el de contratación directa en todas las modalidades que se permite. Sin
embargo, a pesar que tal procedimiento presenta los plazos más cortos, como quedó expuesto
anteriormente, muchos de los bienes y servicios no se obtienen en los tiempos indicados. En el
año 2014, el 81 % del total de adjudicaciones (82% en 2013), correspondieron a contrataciones
directas a un 44% del monto total adjudicado en colones (40% en 2013) 12 . Lo anterior pone de
manifiesto que el mecanismo menos riguroso y restrictivo en cuanto a apertura se ha convertido
en la regla, variando el esquema fijado en la Constitución Política. “Las Administraciones deben
ponderar que el cumplir con todas las exigencias legales que presentan los procesos de
contratación administrativa puede ser una opción que no a corto, sino a largo plazo, le pueden
garantizar el verdadero éxito en satisfacer las necesidades institucionales. Existe una fuerte
presión por demostrar que se pueden hacer compras en menor tiempo, que en buena hora que
ello pueda lograrse, pero hay que tener claridad que ciertos bienes por su naturaleza, por el
impacto que conllevan y por las condiciones de seguridad y calidad inherentes, requieren tomar
el tiempo justo para (sic) proteger la inversión pública que se realizará.” 13
En materia de gestión de proyectos, la Contraloría General ha logrado identificar la poca
madurez con que se inician los procedimientos de contratación administrativa para los proyectos
de infraestructura, donde además de la imprecisión con que se definen las reglas del cartel, se
acusa la ausencia de estudios técnicos, planos, diseños y otros requisitos necesarios para el éxito
del proyecto. Son muchos los proyectos que presentan deficiencias en la etapa de ejecución, lo
cual comporta cambios y ajustes lo que inciden en la mayor duración del proyecto y mayores
costos. 14 En el informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero de 2013 15 se señaló que el
11
Ver Informe No. DFOE-ED-IF-22-2010 17 de diciembre, 2010 Macroproyecto Evaluación de la Gestión del
Sistema de Adquisiciones del Sector Público / Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de
Contratación Administrativa en el Sector Público, p.41
12
Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica) p. 238
13
Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p.39
“Esto implica que durante la fase de ejecución se requieran cambios y ajustes que no solo demandan retrasos al
proyecto y modificaciones, sino mayores costos. / Un ejemplo reciente y que ha implicado significativas variaciones
por debilidades en el diseño ha sido la carretera a San Carlos, que ha generado aumentos de aproximadamente un
200% en el precio originalmente pactado para el proyecto, lo cual evidentemente tiene un alto costo para el Estado
y genera cuestionamientos innecesarios sobre el respeto a los principios de la contratación administrativa.”
Contraloría General de la República, Memoria Anual 2013, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p. 34 14
68
consejo encargado de realizar obras de infraestructura vial del país presenta una marcada
debilidad en sus prácticas de gestión, en especial, en las que utiliza para la administración de sus
proyectos, lo que se ve reflejado en carencias importantes en la gestión de su actividad sustantiva
que impacta los resultados, en términos de calidad y oportunidad del producto final.
La necesidad de planificar y gestionar adecuadamente la actividad de contratación
administrativa debe volcarse en una cultura institucional, en una forma de hacer las cosas a lo
interno de las diferentes administraciones tal y como lo hizo ver la Contraloría General al
indicar: “…el hecho de que el proceso de planificación en la materia, no ha logrado insertarse
como parte de la cultura institucional, ha originado que contratos millonarios deban ser
abandonados ya sea en las fases de selección de los contratistas o incluso, aún más grave,
durante la ejecución contractual, obligando a la Administración a realizar indemnizaciones por
sumas millonarias, con el costo adicional de tener que llevar a cabo un nuevo proceso de
compra y no haber logrado satisfacer la necesidad pública prevista.” 16 Los instrumentos
normativos pueden ser mejorados, eso es indiscutible, pero no son ellos los que presentan los
obstáculos para un exitoso proceso de compra. A lo interno de cada institución debe primar una
concepción de compras que tienda hacia la eficiencia, contando con estudios objetivos y reales
de mercado, eliminando trámites que no agreguen valor y contando con personal capacitado con
un perfil que demuestre conocimientos y destrezas orientados a la excelencia 17 .
Las entidades que apuestan a una adecuada gestión de compras pueden ofrecer a los
ciudadanos mejores bienes y servicios públicos, en tanto realizan la actividad de contratación
administrativa de manera más eficiente. Así, resulta esencial como acto previo al inicio de
cualquier procedimiento de compra, tener claridad sobre la necesidad que se desea atender. Esta
necesidad debe estar justificada en los planes a largo y mediano plazo de la entidad, el plan
nacional de desarrollo, el plan anual operativo, el presupuesto y el programa de adquisiciones, se
15
Ver Informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero, 2013, Macroproyecto Evaluación del Sistema de Gestión
de las Adquisiciones en el Sector Público / Informe sobre la Fiscalización del Control y Cierre de la Ejecución
Contractual , p. 17
16
Contraloría General de la República, Memoria Anual 2008, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p. 44
17
“El Estado debe tener un control sobre las personas que realizan las compras públicas. No cualquier funcionario
público posee la idoneidad para poder cumplir con esa tarea. Si los encargados no tienen el conocimiento y las
competencias para administrar y sacar adelante los diferentes procesos de contratación administrativa, exponen a
la Administración a incurrir en retrasos en la obtención de sus objetivos, ponen en riesgo la prestación de servicios
y potencia la materialización de riesgos de corrupción. Es válido ponderar que si no se posee el personal idóneo
para comprar, que se utilicen mecanismos alternativos como los convenios marcos, que reduzcan la cantidad de
procesos de compras que se tengan que efectuar por esas Administraciones mientras solventan esos riesgos de
gestión.” (Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica),
p.39)
69
debe contar con un recurso humano calificado no sólo respecto del que se encarga de llevar
adelante el procedimiento de contratación, sino de aquél que deberá verificar por la correcta
ejecución del contrato. No debe perderse de vista que la contratación administrativa no es sólo el
procedimiento de licitación pública, por ejemplo, sino que va más allá de él, siendo la fase de
ejecución un hito medular dentro de la actividad de contratación administrativa, ya que es aquí
donde se debe venir a atender la necesidad que puso en movimiento todo el aparato
administrativo 18 . Asimismo, en algunos proyectos, dentro de esa adecuada gestión de compra
deben ponderarse los diferentes actores que pueden verse afectados en alguna medida por el
proyecto a realizar y tomar en consideración la opinión de los usuarios del servicio, vinculación
con otras Administraciones, consideraciones medioambientales, conservación de patrimonio
histórico, entre otras. En igual sentido, no deben dejarse de lado alternativas que ofrece el
ordenamiento jurídico en cuanto a modalidades de contratación como entrega según demanda o
convenios marco, donde se realiza un procedimiento concursal y el contrato se establece por un
plazo máximo de cuatro años, realizándose los pedidos según las necesidades de la
Administración. Además, el uso de medios tecnológicos no debe ser postergado; es un
instrumento útil que introduce agilidad y transparencia. En fin, las buenas prácticas de gestión
optimizan la actividad de contratación administrativa, la cual debe ser vista no sólo como medio
de abastecerse de los bienes y servicios sino que también como un medio de intervención en la
vida económica, social y política del país 19 , de ahí que adquiera relevancia asumir con
responsabilidad el manejo de la actividad de contratación administrativa, desde su génesis hasta
su finalización, todo en procura de satisfacer el bien común que tiene a cargo el Estado de frente
a los habitantes.
IV. Régimen recursivo de la contratación administrativa
Cuando se analiza la contratación pública, es claro que no sólo existe un interés público en
juego, sino también la discusión y el desacuerdo de quiénes tienen el interés de contratar con el
Estado y obtener una buen parte de los fondos públicos que son destinados a los cometidos de
18
“…la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación
demandada. Esto exige atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendido
desde esta perspectiva del fin derivado de concreta prestación que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los
fines públicos que debe prestar la Administración Pública (y su entramado institucional). Por ello, la normativa de
los contratos debe tener una “visión completa” de todas las fases del contrato…” (GIMENO FELIÚ, J.M,
Compra pública estratégica. Contratación Pública Estratégica, Editorial Arazandi, S. A., España, 2013, p. 48)
19
GIMENO FELIÚ, J.M, Compra pública estratégica. Contratación Pública Estratégica, Editorial Arazandi S. A.,
España, 2013, p. 45
70
interés público. Desde luego, no es poco lo que se destina en el caso de Costa Rica si se
considera que el gasto en compras públicas asciende a un 14% del PIB, como se puede ver en el
Cuadro No.1:
Cuadro 1: Gasto en Compras Públicas*
Año
2013
Total Compras
5.020.756,07
Factura Petrolera
1.435.169,48
Compras/Sin Factura
3.585.586,59
PIB
24.798.973,07
% PIB con factura
20%
% PIB sin factura
14%
Sector Descentralizado
Empresas Públicas No Financieras 3.359.102,12
1.518.851,45
Gobiernos Locales 131.195,84
Instituciones Descentralizadas No Empresariales 607.823,13
Instituciones Públicas Financieras 838.776,23
Órganos Desconcentrados 260.671,64
Otras instituciones de Gobiernos Locales 1.783,83
Gobierno Central
TOTAL 226.484 3.585.586,59 Como puede verse, el monto no es muy diferente al que se invierte en países miembros de la
OCDE, en donde se ronda el 15% del PIB20 . De esa forma, al igual que en otras latitudes, en
Costa Rica se ha estimado que deben existir controles de impugnación no solo en virtud de la
20
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Integridad en la contratación pública: Buenas
prácticas de la “A” a la “Z”, Consultado en: http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf, [Fecha última
consulta: 15 de junio de 2015]. p.4
71
considerable cantidad de recursos que se invierte y prevenir la corrupción, sino con el interés de
asegurar también la selección de la oferta más idónea y conveniente al interés público.
De esa forma, el régimen recursivo se convierte también en una garantía estructural de los
principios de libre concurrencia o competencia, igualdad, transparencia, eficiencia y eficacia.
Este diseño del legislador se mantiene desde el año 1994 en que se emitió la Ley de Contratación
Administrativa, contemplando un esquema de impugnación que se reserva para aquellos actos
que generan estado, circunscribiendo esta posibilidad a la impugnación del cartel o pliego de
condiciones y el acto final de los procedimientos ordinarios y en algún caso los de excepción
concursada 21 .
La impugnación de otras actuaciones como actos preparatorios del acto final no están previstas
en nuestro ordenamiento jurídico, es el caso de los análisis jurídicos, técnicos o de solvencia
financiera de las ofertas, tampoco la recomendación de adjudicación. Lo anterior, por cuanto sin
constituirse en un acto complejo todos ellos construyen la motivación del acto final que sí puede
ser discutido. Desde luego, el sustento debe asociarse con la celeridad y oportunidad con la que
deben promoverse los procedimientos de contratación pública.
No resultan susceptibles de impugnación la decisión inicial del procedimiento (previo a su
publicación), en la medida que resulta parte de la esfera de discrecionalidad de la
Administración. No obstante, se ha aceptado en algunas ocasiones la discusión de si la
asignación presupuestaria resulta suficiente para atender la ejecución del objeto de la
contratación. De ahí que, si bien no podría impugnarse la decisión de iniciar un procedimiento
para atender una necesidad, sí resultaría interesante reconocer que esa decisión debe ajustarse a
parámetros jurídicos que dispone la propia normativa y eventualmente ello podría ser materia de
un recurso de objeción al cartel.
Más allá de lo que se vaya a reseñar en los apartados puntuales de los recursos, debe señalarse
que si bien la Ley de Contratación Administrativa no hace referencia a una parte general de
recursos, su reglamentación sí lo hizo, disponiendo en los artículos 164 a 169 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa, el funcionamiento de algunas etapas como la
presentación de los recursos y el uso de medios telemáticos (fax), así como temas procesales
como lo es fijación de un lugar de notificaciones, la aplicación del allanamiento y el
21 Se trata de la contratación directa por escasa cuantía que regula con mayor precisión el artículo 136 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que supone la existencia de un concurso pero sin régimen de
impugnación al cartel y un recurso de revocatoria del acto final muy expedito.
72
desistimiento, así como la posibilidad de interponer gestiones de adición y aclaración en contra
de las resoluciones que se emitan.
En relación con la interposición de recursos por medios telemáticos y electrónicos, se hace
relevante precisar que en el país existe una migración paulatina al uso de los medios electrónicos
en la contratación administrativa. Luego de algunas discusiones sobre la aplicación de un sistema
para la Administración Central (CompraRed) y de otro para una parte de la Administración
descentralizada (Merlink) 22 , ha privado la razón definiendo un sistema único de compras
electrónicas denominado Sistema Integrado de Compras Públicas 23 .
22 Al respecto, señaló la Contraloría General en el Informe No. DFOE-SAF-IF-16-2014 del 16 de enero de 2015
que: “Lo anterior, deja en evidencia que la mayoría de las entidades de la Administración Central, continúan
realizando compras a través de CompraRED, en contraposiciona la normativa establecida para las compras
públicas, que fijó un proceso paulatino de traslado hacia el uso del Sistema Unificado de Compras y un cierre del
Sistema CompraRED, lo cual no se está cumpliendo cabalmente. / 2.22. Esto conlleva no solo el incumplimiento
normativo, sino también el desaprovechamiento de recursos derivados de la inversión en el desarrollo,
mantenimiento, equipamiento, servicios y capacitación respeto de distintos y dispersos sistemas de compras
públicas que persiguen objetivos similares, además de que no se logran plenamente los beneficios relativos a las
economías de escala, control, simplificación de procesos, agilidad, productividad y eficiencia de un sistema
nacional de compras públicas unificado, todo lo cual produciría cuantiosos potenciales ahorros y economías,
conforme se ha planteado en algunos estudios realizados según se señaló anteriormente en este documento. / 2.23.
En este sentido, conviene reiterar lo señalado por esta Contraloría, en el referido informe DFOE-IFR-IF-5-2012,
página 55, “ … se incurre en duplicidad de esfuerzos y en la inversión de varias soluciones para necesidades
similares, lo que representa un uso no óptimo de recursos en momentos en que el país se encuentra en una época de
restricción del gasto; además de que implica que al desagregar el proceso de compras en múltiples sistemas, se
pierde la oportunidad que tiene el Estado, como demandante, de controlar lo que está comprando, procurar
economías de escala y obtener mejores condiciones en el proceso de adquisición. Para el sector empresarial esto
puede implicar limitar su posibilidad de participación y ello conlleva a una afectación de la competitividad país.” /
2.24. El Informe OEA-BID antes mencionado, sobre los efectos nocivos de la coexistencia de las dos plataformas
también señaló: “La coexistencia de dos plataformas que buscan alcance nacional no ha permitido la construcción
de un sistema nacional óptimo de contratación pública. En particular, ha generado algunas dificultades y confusión
tanto en las instituciones usuarios de la administración pública como en los proveedores del Estado. Esto puede
dificultar la sostenibilidad de las mismas en el mediano plazo, seguir retrasando el proceso de adopción y, en
ausencia de los necesarios mecanismos de coordinación, y baja eficiencia en la contratación pública aumentado
por ende los costos de transacción.” CONTRALORÍA GENERAL, Informe No. DFOE-SAF-IF-16-2014 del 16 de
enero de 2015: Informe de la Auditoría de carácter especial sobre el proceso de transición al Sistema Unificado
Electrónico de Compras Públicas, pp. 18-19. 23
Mediante Decreto Ejecutivo No. 38830-H-MICITT se creó el Sistema Integrado de Compras Públicas como
plataforma tecnológica de uso obligatorio de la Administración Central para la tramitación de los procedimientos de
contratación administrativa, el cual señala en su artículo 2 indica: “Créase el "Sistema Integrado de Compras
Públicas" (en adelante SICOP), como plataforma tecnológica de uso obligatorio de toda la Administración Central,
para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa y para los actos y contratos que de ellos
se deriven. Las demás instituciones del Sector Público que deseen implementarlo, podrán utilizar este sistema
como plataforma tecnológica de base para apoyar sus procesos de compras.” No obstante, queda mucho por hacer
en cuanto a la definición de los alcances de las compras electrónicas no solo desde el alcance, pues muchas
Administraciones no están obligadas a registrar sus compras en este medio electrónico; sino también en la rectoría
de las compras electrónicas. Sobre este último, el proyecto de ley No. 19123 denominado: “Transparencia de las
Contrataciones Administrativas por medio de la Reforma del artículo 40 de la Ley No. 7494, Contratación
Administrativa de 2 de mayo de 1995 y sus reformas”, se propone que la rectoría en compras electrónicas la asuma
precisamente Gobierno Digital que es la instancia que anteriormente coordinaba lo concerniente a Merlink. En un
segundo plano, resulta también valida y necesaria la discusión de cómo el Sistema atiende los principios de
neutralidad tecnológica, interoperabilidad y accesibilidad para la sociedad civil, pues no basta que los formatos sean
suficientemente abiertos para su interoperabilidad, sino para el acceso con diferentes tecnologías y desde luego que
73
En la materia recursiva, aun no es factible la interposición de recursos mediante las plataformas
electrónicas; pero se admite sin ningún problema la interposición de gestiones en forma
electrónica siempre que se haya firmado digitalmente 24 ; con lo cual se abre un panorama de
posibilidades que antes estaba restringido únicamente al fax, lo cual requería que se presentara el
original del documento físico en todos los casos.
El artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, contempla la
posibilidad del ejercicio oficioso de anulación cuando en el conocimiento de un recurso la
Administración o la Contraloría General de la República, consideren que se encuentran en
presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado, lo cual se revisará con mayor
detalle adelante.
Con estas precisiones preliminares, corresponde revisar los recursos previstos en detalle
haciendo referencia específica de tópicos que resultan sustantivos cuando se aborda esta materia,
como es la competencia, la legitimación para interponerlos sin perjuicio de la referencia general
sobre el trámite y los plazos.
a.- El recurso de objeción al cartel
Regulado en los artículos 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, resulta un
mecanismo para discutir la limitación injustificada de la participación en los carteles de las
sea “amigable” con el usuario para que se pueda atender como puente los principios de transparencia, publicidad y
acceso a la información.
24 Al respecto ha señalado la Contraloría General que: “en la resolución número RDCA-434-2014 de las nueve
horas del veinticinco de junio de dos mil catorce, indicó lo siguiente: “En el caso de documentos enviados vía
correo electrónico, la identidad del emisor se garantiza con la utilización de firma digital, elemento que no está
presente en este recurso, lo cual lo desprovee precisamente de uno de esos mecanismos de garantía. Sin embargo, y
como una forma de promover la presentación de la acción recursiva, sería posible homologar la presentación
hecha vía correo electrónico, sin asegurar la identidad del emisor por carecer el documento de firma digital, a una
presentación vía fax, situación que también prevé el RLCA y para dichos casos si bien se tiene por presentado el
recurso el día en que ingresa completo el documento a este órgano contralor, el documento original debe ser
presentado el día siguiente hábil, de lo contrario el recurso deberá ser rechazado, tal y como lo menciona el
artículo 167 del RLCA.” De igual forma, mediante la resolución número R-DCA- 409-2014 de las ocho horas del
diecinueve de junio del dos mil catorce, se señaló lo siguiente: “No obstante, en aplicación del principio de in dubio
pro actione, este órgano contralor estima que el documento digitalizado no es otra cosa que una representación
electrónica del documento impreso que es factible de almacenar electrónicamente, con lo cual el documento
digitalizado presentado por la objetante se asemeja a la interposición de los recursos por medio de fax,
reconociendo desde luego la diferencia en los medios electrónicos utilizados, la cual se imprime en papel en el fax
de recibido. En ese sentido, no se puede desconocer el dinamismo y la evolución de la tecnología, así como su
impacto en las diferentes actividades humanas, con lo que si en la práctica un fax viene a ser una representación
impresa de un documento electrónicamente transmitido y el recurso es una representación electrónica transmitida
por el correo electrónico; no encuentra esta Contraloría General obstáculo para darle el mismo tratamiento que la
normativa prevé para el caso de los recursos interpuestos vía fax.” En el presente caso, se debe señalar que aún y
cuando al recurso remitido vía correo electrónico, en el supuesto de que hubiera sido remitido dentro del plazo
legal - lo cual no ocurrió tal y como se explicó anteriormente - se le hubiera dado el trato de un recurso presentado
vía fax, el original del recurso no fue presentado al día hábil siguiente, con lo cual se incumplió con lo ordenado
por el numeral 165 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.” Resolución No. 009-2015 de las
quince horas y treinta y siete minutos del seis de enero de dos mil quince. 74
compras públicas. Si bien la regulación legal es escasa, al menos brinda elementos suficientes
como para su desarrollo posterior, disponiendo el objeto del recurso, la competencia resolverlo,
la legitimación para hacerlo y el plazo de resolución.
El Reglamento General de Contratación Administrativa que complementó en forma original la
normativa legal, también fue muy conciso en su regulación. Sin embargo, en el año 2007 con la
reforma parcial a la Ley de Contratación Administrativa 25 , también se hizo una reforma integral
en la norma inferior, para lo cual se emitió el Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa 26 ; que precisó sus alcances, fundamentación, legitimación y en general la
tramitación del recurso.
En relación con la competencia para conocerlo, el legislador se decantó en el artículo 81 de la
Ley de Contratación Administrativa por definirla en términos cualitativos, en la medida que la
hizo depender del tipo de procedimiento. Es por ello que se distingue si se trata del
procedimiento plenario de licitación pública, en cuyo caso la objeción debe interponerse ante la
Contraloría General; mientras que en el caso de la licitación abreviada corresponde conocerlo a
la propia Administración licitante.
En ambos casos, el plazo para interponer el recurso es el primer tercio de plazo para recibir
ofertas, sea el que se contabiliza desde la publicación o notificación de la invitación (licitación
abreviada) y la apertura de ofertas. A su vez, se ha dispuesto un plazo para atenderlas de diez
días hábiles siguientes a su interposición, operando un silencio positivo en caso de que no se
cumpla ese plazo.
Un caso particularmente interesante es el supuesto de las contrataciones directas autorizadas
por la Contraloría General al amparo de los artículos 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación
Administrativa y 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En estos casos en
donde se autoriza un procedimiento de excepción con atenuaciones en la publicidad y en los
esquemas de concurso para montos y objetos que deberían tramitarse por los procedimientos más
rigurosos; también se ha previsto por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que
sea la propia Contraloría General la que defina en atención a las justificaciones de la
autorizaciones cuál es el esquema recursivo que procede. En consecuencia, será en dicho oficio
que se defina en atención a las razones de interés público si existe o no recurso y a quién le
25
Ley No. 8511 del 16 de mayo de 2006.
26
Decreto Ejecutivo No. 33411 del 27 de setiembre de 2006.
75
corresponde conocerlo, aunque por monto el procedimiento correspondiente contemplara que era
la Contraloría General. Sin perjuicio de lo que se pueda detallar en otra ocasión sobre los
aspectos que se examinan y bajo qué supuestos se concede la habilitación, debe entenderse que
se trata de casos de excepción como los que es usual que se regule en los ordenamientos
jurídicos o en instrumentos de organismos internacionales 27 .
i.- Finalidad
El recurso de objeción persigue la remoción de limitaciones injustificadas de la participación
como un reflejo no solo de los principios de libre concurrencia e igualdad, sino también del
mismo principio de eficiencia; pues no hay ninguna duda que a menos oferentes también se
afectan las posibilidades de seleccionar la oferta más idónea y por ende se reducen las
posibilidades de obtener una mejor relación calidad-precio para la mejor atención de las
necesidades públicas.
Ciertamente se ha señalado sobre una finalidad más amplia del recurso 28 , pero quizás resulta
más relevante la discusión sobre el objeto mismo sobre el que recae, sea las cláusulas cartelarias.
Al respecto, no solo debe distinguirse las cláusulas de admisibilidad y evaluación, sino entre esas
y las que se refieren al dimensionamiento de la ejecución contractual del mismo cartel (sanciones
pecuniarias, reconocimiento del equilibrio económico, forma de pago, etc.).
Las cláusulas de admisibilidad son aquellos requisitos indispensables sobre los que no se
admite poder de disposición alguno, de forma tal que resultan esenciales para el cumplimiento de
27 Al respecto, el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que desarrolla el artículo 2
bis de la Ley de Contratación Administrativa dispone en lo que interesa que: “Artículo 138.-Contrataciones
autorizadas por la Contraloría General de la República. La Contraloría General de la República podrá autorizar,
mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en
otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar
que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los
intereses públicos. Se entienden incluidos dentro del alcance de este artículo, los supuestos indicados en los incisos
a) y b) del artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa.” Esta redacción no es muy diferente a la que
contemplan instrumentos como el Acuerdo de Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio que
señala: “Artículo III — Seguridad y excepciones generales (…) 2. A condición de que no se apliquen esas medidas
en forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre Partes en que prevalezcan las
mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, no se interpretará ninguna
disposición del presente Acuerdo en el sentido de que impida a una Parte establecer o exigir el cumplimiento de
medidas: / a. necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad públicos; / b. necesarias para proteger la
salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; / c. necesarias para proteger la
propiedad intelectual; o / d. relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por discapacitados,
instituciones de beneficencia o en régimen de trabajo penitenciario.” 28 ORTEGA PÉREZ, ELARD, Apuntes conceptuales sobre el recurso de objeción ante la Contraloría General de
la República, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. I 2013, pp. 37 a 39. Consultado en:
http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, [Fecha de última consulta: 4 de julio de
2015].
76
los fines para los que se ha promovido el concurso. En este caso, nos referimos a aspectos
técnicos del objeto, solvencia financiera, experiencia mínima (no ponderable) y cualquier
requisito que resulte indispensable para el cumplimiento del cometido público. Así entonces, la
definición de esos mínimos requiere el mayor análisis de la Administración, no solo del objeto
contractual sino también del mercado para que no refleje una solución muy apropiada pero de
imposible cumplimiento, generando así un procedimiento condenando a su declaratoria de
infructuoso. Esta fundamentación de las cláusulas de admisibilidad es lo que se pretende
comprobar cuando el recurrente de buena fé cuestiona su exclusión del concurso, pues el justo
equilibrio entre los principios de eficiencia y libre concurrencia así lo demanda.
También el recurso de objeción permite cuestionar el sistema de evaluación, que no es otra
cosa que los parámetros de adjudicación de los concursos bajo los que se determina cuál es la
oferta más idónea 29 para la necesidad pública. A diferencia de las cláusulas de admisibilidad, en
los factores de evaluación que componen la calificación no existe un elemento mínimo que
cumplir que afecte el interés público sino que implica la ponderación de ventajas comparativas
entre ofertas. Esto no es otra cosa que el valor agregado que genera para el interés de la
Administración una determinada característica del objeto (características adicionales que no
desnaturalizan el objeto) o del sujeto (por ejemplo la ponderación de experiencia adicional de la
empresa).
29 Al respecto se indicó la Sala Constitucional que: "Así, una característica típica de la contratación administrativa
es que crea una obligación o un derecho personal a cargo o a favor del contratante, según se esté en presencia de
"colaboración" o de "atribución", respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un acto intuito personae.
Así, resulta preponderante la elección de la autoridad concedente respecto del concesionario cuya competencia
técnica y capacidad financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter
personalísimo de la contratación administrativa se desprende el corolario de que el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el contrato le corresponden "personalmente" al concesionario, lo que no excluye la
posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por
la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo
por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae
entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas” (Sentencia No. 5403-95 dieciséis horas seis
minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco). En un sentido similar señaló la misma Sala
refiriéndose a las concesiones pero que resulta de aplicación que: “V. DEL CARACTER PERSONALISIMO DE
LAS CONCESIONES. (…) La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por
una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a
ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae entraña la ilicitud de las cesiones y
subcontrataciones no autorizadas. Así, salvo el supuesto de que el ordenamiento jurídico lo permita y el contrato lo
autorice "ab initio", sin autorización expresa de la Administración, el concesionario no puede "ceder" o "transferir
el contrato, introduciendo o colocando a un "tercero" en lugar suyo; todos los contratos de la Administración se
conciertan "intuitopersonae", por lo que, por regla general, no se pueden ceder a terceros, ni transmitirse a los
causahabientes los derechos y obligaciones que dimanan de ellos, sin autorización expresa de la Administración.
Asimismo, tampoco puede, sin la autorización de la Administración Pública, subcontratar recibiendo la
colaboración de un tercero.” (Sentencia No. 05210-2004 de las catorce horas y cincuenta y ocho minutos del
dieciocho de mayo de dos mi cuatro).
77
La ponderación del sistema de evaluación no limita en sí mismo la participación, pero no puede
desconocerse que las calificaciones de las ofertas, muchas veces tienen leves diferencias de
puntaje; por lo que bien podrían no dejar por fuera una oferta en una dimensión formal, pero sí
hacer nugatorio su derecho a la adjudicación. Desde luego, debe también considerarse que la
Administración debe tener discrecionalidad en la definición de estos parámetros, en la medida
que es la que no solo conoce mejor sus necesidades, sino también la forma en cómo debe ser
atendida.
No obstante, con buen tino se ha reconocido en nuestro medio la posibilidad de impugnar el
sistema de evaluación 30 , en aquellos casos en los que las cláusulas resultan intrascendentes (no
agregan valor al concurso), desproporcionadas e inaplicables. De ahí entonces que puede
discutirse desde aquellos supuestos evidentes en donde la metodología de cada factor no permite
aplicar el factor, hasta el supuesto en que el factor mismo no agrega experiencia, por ejemplo
cuando se asigna puntaje a un aspectos de experiencia que en iguales condiciones fue
considerado como requisito de admisibilidad.
Como una tercera categoría, podría incluirse todas aquellas cláusulas cartelarias que no regulan
la fase de selección y adjudicación, sino la ejecución contractual; como puede ser el caso de las
sanciones pecuniarias (multas o cláusula penal), las reglas del mantenimiento del equilibrio
económico y todas aquellas de orden administrativo-operativo como pueden ser la forma de
pago, cesión de pagos, fiscalización del contrato, la verificación del cumplimiento de
obligaciones sociales o ambientales, etc. Sobre este tercer grupo, valga señalar que podría
pensarse que excede la finalidad de proteger la libre concurrencia por tratarse de reglas de la
ejecución, pero no puede dejarse de lado que el legislador no distinguió que tipo de cláusulas
pueden impugnarse, sino que permitió la posibilidad genérica de discutir el cartel del concurso.
Adicionalmente, la libre concurrencia no se realiza únicamente en los parámetros del oferente o
del objeto en la admisibilidad o selección, sino también es claro que la inadecuada regulación de
la fase de ejecución puede dar al traste con la participación de ofertas que también podrían
resultar valiosas en la relación de calidad-precio. En este sentido, puede pensarse en un cartel
que por su objeto tiene costos elevados de fábrica y que siendo de importación, no contempló la
30
Al respecto ha señalado la Contraloría General que: “Tal y como lo indicamos anteriormente, el sistema de
evaluación se encuentra dentro del ámbito discrecional de la Administración, y por lo tanto es ella a quien le
corresponde establecer cuáles factores de evaluación le dan un valor agregado al bien o servicio que pretende
adquirir. Si bien este órgano contralor ha reconocido que el sistema de evaluación puede ser objetado cuando
contenga factores de evaluación que resulten desproporcionados, intrascendentes o inaplicables,…” (Resolución
No. 428-2014 de las trece horas del veintitrés de junio de dos mil catorce. En igual sentido puede verse entre otras,
la resolución No. R-DCA-353-2015 de las ocho horas del once de mayo de dos mil quince).
78
posibilidad de una carta de crédito cuando la dinámica usual del mercado sería utilizar esta forma
de pago , podría ser un tema que podría cuestionarse mediante el recurso de objeción.
Desde luego, los recursos no pueden desligarse de la legitimación, pues es de ahí donde
pueden fijarse realmente los alcances, sea bajo la lectura de quiénes pueden ejercer el derecho de
impugnación. Es por ello que de seguido se abordará también esta variable.
ii.- Legitimación
Los artículos 82 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 de su Reglamento contemplan
un elenco de sujetos legitimados para interponer el recurso, dentro de los cuales se encuentra en
primer lugar los potenciales oferentes o sus representantes. Sobre este punto, valga señalar que si
bien el artículo 170 del RLCA dispone que: “En el escrito de objeción deberá argumentarse
sobre la legitimación al menos sucintamente, con indicación de la relación entre la actividad del
potencial oferente y el objeto del concurso…”, lo cierto es que tampoco se exigen reglas
especiales de acreditación de esa condición, como podría ser aportar documentación o
certificaciones que puedan acreditar la relación con la actividad.
En la práctica, tampoco se ha demandado a los impugnantes un amplio desarrollo o
demostración en cuanto a su actividad o giro comercial y el objeto de la contratación. Esta
lectura debe amplia, precisamente para proteger la finalidad misma que persigue el recurso en la
garantía esencial a la libre concurrencia, pero sobretodo reconociendo bajo una lectura del
principio del informalismo que resulta aplicable en materia recursiva, de forma que pese a la
mala técnica a la hora de construir esa relación, no se convierta en obstáculo para la interposición
del recurso.
De igual forma, el legislador dispuso también la posibilidad de impugnar para aquellas
entidades legalmente constituidas para velar por los intereses de la comunidad donde vaya a
ejecutarse la contratación o sobre la cual surta efectos, mientras que el RLCA precisó no solo
desarrollo de esta posibilidad sino que también complementó el esquema de legitimación
permitiendo el caso de agrupaciones en donde la repercusión directa de la contratación sobre el
núcleo de intereses que representan. Con ello, el recurso de objeción (en contraposición a la
legitimación que se aplica en materia de impugnación del acto final), se acerca mucho a
79
contemplar la posibilidad de intereses corporativos y también colectivos 31 en la discusión de los
carteles de licitación.
Esta regulación lleva necesariamente a plantearse si es necesario dar un paso en el
ordenamiento nacional para incluir una legitimación más abierta como la contemplada en
materia contencioso-administrativa32 . Sobre este tema se han pronunciado en forma favorable
HIDALGO CUADRA 33 , incluyendo también la discusión de los intereses difusos.
No obstante que resulta valido plantearse la consistencia que debería tener la legitimación en el
ordenamiento jurídico nacional e incluso a la sociedad civil 34 , es necesario también cuestionarse
el impacto que podría significar una lectura tan abierta en la atención oportuna de las
necesidades de la Administración. Por otro lado, se estima que otros supuestos podrían discutirse
en la sede judicial, reservando la vía administrativa a una discusión más específica sobre la
regularidad del cartel de frente al ordenamiento jurídico.
A pesar de ello, la propia Contraloría General ha realizado aportes interesantes a la discusión,
cuando ha reconocido la posibilidad de que el propio legislador pueda impugnar un cartel bajo
una legitimación amparada a los intereses de la comunidad estudiantil y el adecuado manejo de
fondos públicos 35 . Como puede concluirse con facilidad no solo quién impugnó resulta
31
En ese sentido señala AGUILAR ARGUEDAS que: “Es decir, frente al precepto legal bajo estudio, si la
agrupación no está legalmente constituida, no hay legitimación. Asimismo, no es claro lo que se deba entender por
“comunidad”, dentro de la redacción del numeral, si por un lado ésta abarca todos los derechos colectivos o se
limita o excluye a los intereses gremiales, los corporativos o los difusos. En principio, una interpretación acorde
con lo que predica el interés público, la participación ciudadana en cuanto a control permanente de la legalidad,
debería ser incluyente en relación con todos los intereses colectivos. / No obstante, como se mencionó
anteriormente, al establecer la necesidad de que la agrupación se encuentre legalmente constituida, se entiende que
se trata de intereses corporativos únicamente.” AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO y INDUNI VIZCAÍNO,
MARÍA, Legitimación Institucional en el Código Procesal Contencioso Administrativo, Tesis para optar por el
grado de licenciados en derecho, Universidad de Costa Rica, p. 255.
32
Sobre los alcances de la legitimación con las reformas procesales operadas puede verse: JIMENEZ MEZA,
MANRIQUE y OTROS, El nuevo Proceso Contencioso-Administrativo, Departamento de Artes Gráficas- Poder
Judicial, 2006.
33 Este autor ha señalado que: “Los recursos administrativos en materia de contratación administrativa –como la
objeción al cartel– se han diseñado bajo la premisa de la protección a intereses legítimos sustantivos. Sin embargo,
la distancia que separa un interés legítimo de un derecho subjetivo tiende a disiparse si partimos de la existencia de
un derecho –o como quiera que se le llame– a participar en los procesos de selección del contratista del Estado,
esto es, el derecho a ser oferente y a ser evaluado con igualdad. (…) La fórmula potencial oferente = legitimado
para objetar, se rompe como la regla general a seguir, por la protección que tienen los intereses difusos o
colectivos. La posibilidad de objetar el cartel no está enlazada a la condición de poder suministrar el bien o
servicio que se busca.” HIDALGO CUADRA, RONALD, La formación del cartel en las licitaciones: el significado
del recurso de objeción para la libre competencia, en Apuntes de Derecho Administrativo: Homenaje al Dr. Jorge
Romero, Editorial ISOLMA, Tomo II, San José, 2009, pp. 392 a 393.
34
AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, op cit, p.269.
35 “Bajo ese cuadro fáctico, resulta procedente rechazar las argumentaciones del MEP en el sentido de que no se han
presentado recursos de objeción en contra del cartel de esta contratación por parte de los posibles oferentes que
80
polémico, sino que los intereses en cuestión superan la previsión normativa. Ciertamente esta
lectura innovadora de la legitimación, no se ha materializado en otras resoluciones en materia de
impugnación de carteles, por lo que deberá esperarse otros precedentes para dimensionar si se
trata de una posición consolidada.
iii.- Fundamentación
Ahora bien, un aspecto que resulta también fundamental es el ejercicio probatorio que se haga
en el recurso. En ese sentido, trascendiendo la discusión muy valida de si debe seguir una tesis
tradicional de la carga de la prueba o resulta de mayor aplicación la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas 36 ,
la normativa vigente requiere la indicación de las infracciones
sustanciales y no solo exige que el recurso se presente bien fundamentado; sino: “demostrar que
el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la
Administración”.
La enumeración de las infracciones que se alega es relevante, en la medida que no es posible
entender que se impugne un cartel sin tener claridad de en qué forma se limita la participación; lo
cual ligado a la presunción de validez que cobija al cartel, requiere el ejercicio claro de las
imputaciones y las razones por las que se estima que las reglas cartelarias implican “violaciones
de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento
o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.”
Sin embargo, queda la inquietud de cómo armonizar este tema con el principio pro actione
derivado del informalismo, en la medida que si del recurso se desprende con meridiana claridad
la voluntad de impugnar una determinada cláusula y las razones para ello, no necesariamente
debería requerir una relación detallada con las normas o principios del ordenamiento aplicable.
pudieron sentir afectados sus intereses, precisamente porque tenemos el presente recurso que pretende velar por los
intereses de la comunidad estudiantil, en concordancia con un adecuado manejo de los fondos públicos. Es
importante señalar que se interpreta por parte de esta División que la referencia textual de que “toda entidad
legalmente constituida para velar por los intereses de la comunidad donde se vaya a ejecutar la contratación o
sobre la cual surta sus efectos”, debe entenderse en lo que corresponde al recurso de objeción, de una forma amplia,
pues es claro que se está en una fase donde se procura construir el cartel más adecuada para satisfacer el interés
público, por lo que, siendo el diputado un representante de los ciudadanos, resulta admisible la posición de que este
se constituye en un sujeto protector de parte o la totalidad de la sociedad, unido a que en la especie se trata de una
tutela de la hacienda pública. Así las cosas, en el presente caso el recurrente ostenta legitimación, por cuanto con su
recurso pretende defender intereses que atañen a la colectividad nacional (estudiantil), de marcado interés general,
como lo es el adecuado manejo de los fondos públicos.” Resolución No. R-DCA-254-2009 de las 12:00 horas del 28
de mayo de 2009.
36
Sobre este tema puede verse: DONAIRES SÁNCHEZ, PEDRO, Aplicación jurisprudencia de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas, Revista Derecho y Cambio Social, No. 35. Consultado en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista035/APLICACION_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DOCTRINA_D
E_LAS_CARGAS_PROBATORIAS_DINAMICAS.pdf, [Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].
81
Por otro lado, como se indicó anteriormente es necesario demostrar que el bien o servicio del
recurrente, permite satisfacer las necesidades de la Administración. Esta construcción pareciera
indispensable en la lógica recursiva de esta etapa, en la medida que no puede existir una
impugnación por la impugnación misma, sino en el entendido de que el potencial oferente
representa una alternativa para la Administración y para la debida satisfacción del interés
público. De esta manera, no tendría ninguna coherencia con el principio de eficiencia que se
declare que la cláusula limita injustificadamente la participación como ejercicio teórico, si el
oferente no cuenta con un objeto o un perfil que permita atender las condiciones cartelarias que
busca la Administración al delimitar la idoneidad del contratista.
Así entonces, quién objeta tiene la obligación de demostrar no solo que el requisito limita
injustificadamente la participación, sino también de acreditar que el bien o servicio permite
alcanzar la finalidad perseguida con el concurso pero de una forma equivalente pero empleando
una solución distinta. Este ejercicio no solo resulta esperable de un potencial oferente, en la
medida que conoce el giro comercial relativo al objeto contractual; sino atendiendo al hecho de
que la impugnación de los carteles no está prevista para ejercicios académico-teóricos sino para
la debida protección de oferentes que están en capacidad real de atender las necesidades
públicas, todo conforme espera la Administración en el cuerpo objetivo y razonado de reglas del
concurso.
La falta de fundamentación pareciera ser una de las causales más frecuentes de rechazo de los
recursos de objeción en nuestro país. Desde luego, tampoco es pacífica la lectura que se exige en
muchas ocasiones por parte de las Administraciones y de la propia Contraloría General; en la
medida que existe una suerte de percepción de imposibilidad frente a la impugnación de carteles.
No obstante, desde una lectura equilibrada de las necesidades públicas, pareciera necesario que
se haga un ejercicio riguroso en esta última línea de acreditar que se puede atender las
necesidades de la Administración. Se reitera entonces, no solo el hecho de que el potencial
oferente debería conocer el objeto del concurso que pretende cotizar, sino que cuenta con un
plazo de tiempo razonable para estudiar las reglas cartelarias y determinar si efectivamente existe
una limitación injustificada.
De admitirse una tesis más flexible, se podría ordenar la modificación de cláusulas cartelarias
sin que exista una posibilidad real de atender la necesidad pública, por lo que se coincide con la
exigencia de la norma reglamentaria respecto del ejercicio recursivo. No obstante la tensión entre
garantías para el oferente y la oportunidad con la que deben atenderse las necesidades públicas,
82
la exigencia reglamentaria no se aprecia como una barrera a la libre concurrencia, sino como el
derecho-deber que necesariamente amerita el fin público que persigue la contratación pública.
b.- El recurso de apelación
Los artículos 84 a 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 174 a 183 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa regulan la impugnación del acto final mediante el recurso
de apelación. A diferencia del recurso de objeción, la competencia en este caso de carácter
cuantitativo, pues la interposición tiene relación con los montos del artículo 84. A su vez, como
dispone el propio artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa, los montos se actualizan
en los términos del artículo 27 de la misma Ley.
En ese sentido, el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa dispone con toda
claridad que la actualización de estos montos se debe hacer anualmente, encomendando a la
Contraloría General la elaboración de listado conforme los presupuestos de cada Administración
en atención a los presupuestos de bienes y servicios no personales y considerando el promedio de
las sumas presupuestadas tanto en el período vigente como en los dos períodos anteriores, en lo
relativo a las partidas para respaldar las necesidades de contratar bienes y servicios no
personales. En dicho listado, se encuentra también contemplada la actualización de montos para
la interposición del recurso de apelación.
Como puede apreciarse el esquema de procedimientos y sus controles, se sustenta en umbrales
definidos en función los presupuestos de bienes y servicios no personales de cada
Administración, de ahí que se hace un enfoque proporcionado a cada realidad, lo cual también
aplica al caso de los controles respecto del acto final. Este enfoque pretende reconocer las
asimetrías presupuestarias sin sujetar a controles excesivos a las Administraciones.
En los casos en los que no resulta procedente la interposición del recurso de apelación, lo que
procede es el recurso de revocatoria ante la propia Administración licitante y que no será
abordado en este caso. De esa forma, puede verse que la competencia en estos casos es
únicamente de orden cuantitativo independientemente del tipo de procedimiento, salvado del
caso del régimen especial del Instituto Costarricense de Electricidad 37 .
37 Es la instancia encargada en materia de telecomunicaciones, bajo una figura de institución descentralizada y que
compite en el escenario de mercado abierto con empresas de la talla de Telefónica y Claro.
83
De igual forma, respecto de los plazos de interposición la normativa legal y reglamentaria
dispuso una distinción ajustada la naturaleza del procedimiento, disponiendo un plazo de 10 días
hábiles en el caso de la licitación pública y 5 días en las licitaciones abreviadas.
Un caso que resulta interesante hacer notar son los supuestos que también regulan los artículos
84 de la Ley de Contratación Administrativa y 174 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, sobre los concursos promovidos de conformidad con el párrafo segundo del
artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Se trata de los supuestos de aquellos casos
en que se rigen por los principios de contratación administrativa, sea por disposición expresa del
legislador mediante norma especial como es el caso mayoritario de los entes públicos no
estatales, o bien, el supuesto de otras instancias como es el supuesto de sujetos de derecho
privado que administran fondos públicos, por ejemplo las fundaciones y asociaciones. Sin
pretender perder el tema de fondo, no puede dejar de mencionarse
el supuesto de los
fideicomisos públicos que es la respuesta incipiente a los problemas de gestión, administración
de fondos para cometidos específicos y en general de infraestructura pública 38 que también se
rigen por principios.
A su vez, el plazo para resolver el recurso difiere según se trate de la licitación pública para lo
cual se ha dispuesto un plazo de 40 días hábiles, mientras que para la licitación abreviada se
38
Sobre este aspecto se indicó en la Memoria Anual de la Contraloría General de la República para el año 2007
que: “Ahora bien, este limitado avance del esquema de concesión, sobre el que se habían fijado altas expectativas,
no implica sin embargo que la Administración haya encallado en cuanto al desarrollo de proyectos relevantes. En
este sentido, si bien las concesiones no han mostrado un dinamismo importante y fructífero, las administraciones
públicas han promovido otros esquemas que a todas luces han ganado el terreno no cubierto por las concesiones.
Debe tenerse presente además que la propia Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos,
excluye la posibilidad de su aplicación a los sectores de energía y telecomunicaciones, al tiempo que en una
reforma a esa Ley que se tramita en la actualidad en la Asamblea Legislativa, se pretende extender esa limitación
también al ámbito de la salud. En consecuencia, en esos sectores deben buscarse soluciones que legalmente no
puede aportar el modelo de concesiones. / Es notable en consecuencia, por ejemplo, el avance en los proyectos
promovidos bajo el esquema contractual de fideicomiso, especialmente en su modalidad de titularización
combinada con arrendamientos. En este esquema, el financiamiento del proyecto se consigue fundamentalmente
mediante títulos valores colocados en el mercado financiero, que se cancelan con los flujos derivados de la
explotación de la infraestructura que se construye. Asimismo, los procesos de construcción y equipamiento se llevan
a cabo de manera más expedita, pues no están sujetos a los procedimientos ordinarios de selección de los
contratistas, sino a modalidades de selección basadas en los principios constitucionales que informan la materia. /
Esta vertiente de la contratación pública ha permitido la realización de proyectos importantes para el país. Así, en
el ámbito de la generación de energía, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió fideicomisos para los
proyectos de Peñas Blancas y Cariblanco, además, del Proyecto Térmico Garabito, que ya fue refrendado por este
órgano contralor. / Recientemente también la Contraloría General refrendó contratos de fideicomiso de
titularización para el desarrollo de infraestructura de la Caja Costarricense de Seguro Social y de la Universidad
de Costa Rica, para efectos de la prestación de los servicios de salud y educación que tienen a cargo dichas
instituciones, respectivamente. Además, para el caso de infraestructura de interés turístico en la provincia de
Puntarenas, recientemente se refrendó un convenio suscrito por el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto
Nacional de Puertos del Pacífico, que involucra también la un fideicomiso que titularizará los flujos derivados del
pago del canon de las concesiones de Puerto Caldera.” CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA,
Memoria Anual 2007, La Contraloría, p.15.
84
cuenta con un plazo de 30 días hábiles. Existe también la posibilidad de que ese plazo se
prorrogue por una única vez, por un plazo de 20 días hábiles en el caso de las licitaciones
públicas y 10 días hábiles en las licitaciones abreviadas.
En la tramitación del recurso, la Contraloría General cuenta con todos los poderes ordenatorios
del trámite, lo que incluye la posibilidad de requerir prueba para mejor resolver, conferir las
audiencias que estime necesarias para el respeto del debido proceso, derecho de defensa y la
realización del principio de inmediación de la prueba.
Una innovación que incluyó el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, es la
posibilidad de brindar una audiencia de defensa a la parte apelante. Esta audiencia permite que se
atienda el derecho de defensa cuando en la respuesta al recurso, la Administración o la parte
adjudicataria le imputa incumplimientos nuevos al oferente apelante, que no fueron conocidos ni
señalados en el análisis de ofertas. Esta posibilidad permite que la parte recurrente pueda no solo
referirse a ellos sino aportar prueba para desvirtuarlos, de forma tal que con esta audiencia se
precluye cualquier discusión de elegibilidad del oferente apelante, por ejemplo en caso de que
llevara razón y se anule el acto de adjudicación.
Finalmente, de previo a la resolución final del recurso se contempla una audiencia de
conclusiones de carácter facultativo, en aras de asegurar a las partes un espacio para realizar
conclusiones de los diferentes aspectos alegados, prueba aportada al expediente o requerida de
oficio. Luego de ello se dicta la resolución final que de conformidad con el artículo 90 de la Ley
de Contratación Administrativa da por agotada la vía administrativa.
i.- Finalidad
Desde luego el recurso de apelación persigue la impugnación del resultado de la licitación que
ha sido adverso para quién apela. En ese sentido, el objeto del recurso no es otro que el acto final
del procedimiento que puede ser de adjudicación, infructuoso o desierto.
Mientras que en el caso de la adjudicación es claro que el impugnante pretende acreditar su
mejor derecho a la readjudicación del concurso respecto del oferente adjudicado; en el caso de la
declaratoria de infructuoso debe demostrar que su exclusión fue indebida, así como en la
declaratoria de desierto deberá rebatir las justificaciones de interés público que ha motivado la
Administración.
Ciertamente se pretende que se anule el acto final y se devuelva el asunto a la fase de selección
de ofertas, para que según se haya discutido se ordene realizar estudios o corregir los realizados
85
para que se dicte un acto final favorable a la oferta del impugnante. No obstante, no existe una
impugnación sobre la nulidad de todo el procedimiento por vicios acontecidos durante su
promoción, aunque bien podría ocurrir que de conformidad con la normativa la Contraloría
General pueda conferir audiencias en caso de que esté en presencia de una nulidad absoluta en
los términos que prevé el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
ii.- Legitimación
El artículo 85 de la Ley de Contratación Administrativa dispone que cuenta con legitimación
para interponer el recurso de apelación toda persona que ostente un interés legítimo, actual,
propio y directo podrá interponer el recurso de apelación. Se dispone la legitimación también
para quien haya presentado oferta en nombre de un tercero, que ostente cualquier tipo de
representación.
Sobre el concepto de interés legítimo, actual, propio y directo debe señalarse que no hay
variantes en la línea que se reconoce tradicionalmente 39 , sin embargo, algunos autores
nacionales como SOLERA VIQUEZ han precisado una versión dimensionada y didáctica en la
contratación administrativa entendiendo el interés legítimo cuando existen posibilidades de
resultar adjudicatario, el interés actual con el mantenimiento de la oferta y su garantía de
participación, el interés propio en el beneficio que le genera la anulación y el interés directo
partiendo que la anulación le beneficia al impugnante 40 . Independientemente de si se aborda la
cuestión de la legitimación en uno u otro sentido, es evidente que hay una restricción para
impugnar únicamente para aquellos que presentaron oferta dentro del procedimiento licitatorio.
Un elemento adicional que se discute junto a la legitimación, es la acreditación del mejor
derecho para resultar readjudicatario. Lo anterior, por cuanto el RLCA al regular en su artículo
180 la improcedencia manifiesta del recurso contempla no solo el que se interponga por una
persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo; sino también cuando el apelante no
logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte
inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con
una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso.
39
JIMÉNEZ MEZA, MANRIQUE, La Legitimación administrativa, San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
febrero 2000, 3era ed, p. 297-307.
40 SOLERA VIQUEZ, JOSE ANTONIO, El recurso de apelación en las licitaciones, San José, Investigacioens
Jurídicas S.A., 2005, pp. 54-56.
86
En relación con este punto, es claro que ya no basta únicamente con presentar oferta en el
concurso, sino que se requiere también que demuestre cómo resultaría beneficiado con la
readjudicación del concurso. Esta especie de “legitimación agravada” se encuentra asociada al
hecho de que no podría anularse el acto final para que luego de practicarse los nuevos análisis y
estudios de valoración de ofertas, la parte recurrente tampoco resulte beneficiada con una nueva
adjudicación. Desde luego, no se trata sino del reflejo del principio de que no hay nulidad sin
perjuicio, de manera tal que no podría declararse la nulidad del acto de adjudicación sino cuenta
con posibilidad de resultar adjudicatario, todo lo cual se revisa dentro de la fase preliminar de
admisibilidad, con la idea de evitar dilaciones injustificadas a los intereses públicos.
Estas regulaciones en materia de legitimación han sido criticadas entre otros por AGUILAR
ARGUEDAS 41 , así como también ha sido cuestionada en general como una lectura que la
Contraloría General debe romper al realizar el análisis de la legitimación. Sin embargo, se
disiente de ese énfasis a la apertura de legitimación, en la medida que ha sido precisamente el
legislador quién ha dispuesto un esquema cerrado de legitimación en la impugnación en sede
administrativa y pese a las reformas posteriores en leyes procesales en materia contenciosoadministrativa no se ha dispuesto reformar la normativa de contratación administrativa, sino a lo
sumo para ampliar el plazo para discutir lo resuelto por la Contraloría General en la sede judicial.
De esa forma, lejos de parece una desafortunada interpretación en materia de legitimación,
pareciera que debe entenderse que la discusión de la oferta más idónea en un concurso, no es un
tema que pueda dejarse abierto. Se entiende que la suspensión del acto que opera en forma
automática, debe activarse en aquellos supuestos en que se acredite al menos un error de tal
magnitud que perjudique a otros con mejor derecho y por eso se justifique la anulación.
Ciertamente, debe abrirse la discusión de si es suficiente el esquema cerrado que mantiene el
legislador, para reconocer que la discusión del acto final no solo es una cuestión de oferentes,
sino también de los interesados en la sana inversión de los fondos públicos que permitiría
41 Al respecto ha indicado que: “Actualmente las tendencias giran cada vez más en torno a la huida de la
calificación del interés, al considerar que los calificativos sobran en un instituto jurídico como la legitimación, cuyo
propósito es fungir como puerta de acceso al proceso determinando, si el éxito de la pretensión reporta para el
recurrente un beneficio o provecho. / Basándose en esa idea, la doctrina es reacia en cuanto a calificar el interés, ya
sea como personal, por cuanto se excluye a los intereses colectivos, como propio y personal porque esa calificación
refiere a un interés “cierto” que no barca la totalidad de los supuestos con la potencialidad que se exige para estar
legitimado, como actual por cuanto puede tratarse de intereses en obtener futuros beneficios o evitar futuros
perjuicios y de directo al reconocer la posibilidad de defender intereses indirectos. En esos términos, se pretende que
el interés sea legítimo, como único elemento calificador de éste. AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, op cit,
p.261.
87
entonces que los destinatarios de los proyectos pudieran impugnar también los actos finales no
para cuestionar el proyecto mismo sino para discutir la indebida selección de una oferta 42 .
Pareciera que no le corresponde a la Contraloría General legislar sobre este tema, sino que se
impone la discusión de estas temáticas y la propuesta de reforma, en donde pareciera que la
Contraloría General cuenta con un compromiso en la generación de estos espacios en cuanto
titular de la competencia para conocer la impugnación.
iii.- Fundamentación
El artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa requiere la indicación
de la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento de la
impugnación e individualizar –cuando sea el caso– las líneas que se recurren, en el caso de
adjudicación por varias líneas. Como es usual, se requiere que se aporte la prueba que sustente
las argumentaciones y rebata los estudios que motivan el acto final, para lo cual la norma refiere
algunos ejemplos de prueba como pueden ser los dictámenes, estudios de profesionales; pero lo
que en realidad resulta relevante es que el recurso se encuentre suficientemente fundamentado.
En ese sentido, la Contraloría General ha admitido casos en los que pese a no acompañarse
prueba técnica al recurso, se desprendían del mismo todos los elementos necesarios como para
sustentar las alegaciones. Esta posición hace un ejercicio armónico en la lectura pro actione que
debe tener este recurso administrativo y la carga de la prueba que también exige la presunción de
validez del acto final.
Por otro lado, el mismo artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,
contempla la posibilidad de dejar prueba ofrecida con la interposición del recurso. Esta previsión
requiere del recurrente que se indique los motivos por los cuales la prueba no puede ser aportada
con el recurso, por lo que tampoco se entiende como una carta abierta para no cumplir con la
exigencia de fundamentación. En ese sentido, bien podría ocurrir que si este ejercicio no se hace
la prueba sea rechazada. El plazo para atender presentar dicha prueba se ha fijado en un tercio
del plazo para resolver el recurso, bajo el entendido de que también debe cursarse audiencia a
las partes y realizarse el respectivo análisis para el dictado de la resolución. De ahí entonces, que
la prueba que se aporte fuera de ese plazo no podría ser considerada, bajo pena de generar no
42 Esta diferencia es relevante, porque no se trata de abrir discusiones que ni los propios oferentes pueden abrir por
estar reservadas al recurso de objeción; sino de atender al sentido de que respetando las reglas cartelarias debe
procederse a la adjudicación, declaratoria de infructuoso o incluso de desierto si es que se encuentra justificado. No
se trata de desvirtuar una vía para la discusión social que muchas veces carece de la información suficiente.
88
solo una distorsión en los tiempos del recurso, sino una desigualdad de frente a todos aquellos
otros casos en los que se ha exigido la presentación de esa prueba en forma oportuna.
Como parte de la fundamentación, también el Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa contempló los casos en que se conoce de varias rondas de impugnación de un
mismo procedimiento, regulando con toda contundencia el principio de preclusión procesal. Al
respecto, dispuso la misma norma reglamentaria que en los supuestos de apelación de una
readjudicación, el fundamenta del recurso solo puede girar en contra de actuaciones realizadas
con posterioridad a la resolución que anuló el acto de adjudicación anterior. Así entonces, no es
factible discutir nuevamente situaciones que se conocieron desde que se dictó el acto de
adjudicación.
iv.- La jerarquía impropia de la CGR y el agotamiento preceptivo de la vía administrativa
Si bien se ha venido refiriendo a la Contraloría General de la República, se ha dejado a un
apartado específico el análisis de cuáles son sus prerrogativas y naturaleza en materia de
contratación administrativa. En primer término, procede señalar que la Contraloría General es un
órgano de relevancia constitucional que se constituye como un auxiliar de la Asamblea
Legislativa, teniendo como función general es el control superior de la Hacienda Pública y la
dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada Ley 43 , de manera que conforme las
competencias de su Ley Orgánica cuenta con especial competencia para ejercer funciones de
vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados
públicos, y específicamente, para intervenir en contratación administrativa 44 . De igual forma, el
artículo 37 de su Ley Orgánica le atribuye no solo competencias en materia de contratación
administrativa, sino que el artículo 28 de ese mismo cuerpo normativo le permite la anulación de
oficio un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el
recurrente cuando la nulidad sea absoluta 45 .
En esta línea, la Ley de Contratación Administrativa designó una serie de competencias en
materia recursiva que hemos venido desarrollando tanto mediante el recurso de objeción como
en el caso del recurso de apelación. Es por ello que en nuestro ordenamiento se ha precisado que
43 Sala Constitucional, Sentencia No. 998-98 de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil
novecientos noventa y ocho. 44 Sala Constitucional, Sentencia No. 998-98 de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil
novecientos noventa y ocho. Considerando VII. 45
Así reformado por el artículo 218, inciso 2) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal
Contencioso-Administrativo.
89
en materia de contratación administrativa y bajo los supuestos que ya se han explicado, existe
una jerarquía impropia de carácter monofásico 46 .
Sobre estas competencias, valga señalar que no resulta típico que en los ordenamientos
jurídicos se atribuya estas competencias a una Entidad de Fiscalización Superior como es el caso
de la Contraloría General, sin embargo, conviene tener presente que la Declaración de Lima
sobre las líneas básicas de la fiscalización emitida por la Organización Internacional de las
Entidades Fiscalizadoras Superiores reconoce en su artículo 2 sobre el ejercicio del control
previo que son las circunstancias de cada país las que determinan a fin de cuentas el modelo de
control previo a seguir 47 .
El esquema de fiscalización de la contratación pública del caso costarricense, obedece a una
construcción no solo de orden constitucional como se ha indicado y ha reconocido la propia Sala
Constitucional, sino también a una lectura de la fiscalización bajo un ejercicio oportuno de los
controles previos en materia de fondos públicos 48 .
Como modelo control, debe también reconocerse que no está exento de críticas y de
oportunidades de mejorarlo. Sobre este tema, en debates generados por la propia Contraloría
General en el ejercicio autocrítico se ha señalado que: “La CGR y su función de vigilancia de la
Hacienda Pública no escapan a ese insipiente debate. Son comunes los comentarios o análisis
acerca de la adición de este órgano de control a los elementos que contribuyen a enfatizar la
complejidad excesiva en la gestión pública. Se ha señalado, por ejemplo, que la CGR, con lo que
sería un accionar desaforado, rebasa su ámbito de competencia y sustituye la Administración
46 Sobre este tema puede verse a AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, Consideraciones básicas de la jerarquía
impropia que ostenta la Contraloría General de la República para el conocimiento de las impugnaciones en
materia de contratación administrativa, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José,Vol. II 2014,
Consultado en: http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, Fecha de última
consulta: 5 de julio de 2015].
47
A los efectos la Declaración dispone: “2. Un control previo eficaz resulta imprescindible para una sana economía
financiera pública. Puede ser ejercido por una Entidad Fiscalizadora Superior, pero también por otras instituciones
de control. / 3. El control previo ejercido por una Entidad Fiscalizadora Superior, implica la ventaja de poder
impedir un perjuicio antes de producirse éste, pero la desventaja de comportar un trabajo excesivo y de que la
responsabilidad basada en el derecho público no esté claramente definida. (…) 4. La situación legal, las
circunstancias y necesidades de cada país determinan si una Entidad Fiscalizadora Superior ejerce un control
previo…” Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores. Declaración de Lima sobre las
líneas básicas de la fiscalización emitida por la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras
Superiores, 1977, Consultado en: http://es.issai.org/media/14482/issai_1s.pdf [Fecha última consulta: 15 de junio de
2015].
48
Sobre este tema puede verse a: RODRIGUEZ ARAICA, ROBERTO, El recurso de apelación en contratación
pública: análisis de derecho comparado, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. III, 2014, pp.
37
a
39.
Consultado
en:
http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, [Fecha de última
consulta: 4 de julio de 2015].
90
Activa. En materia de contratación administrativa, por ejemplo, es frecuente que se mencione a
este órgano contralor y al principio de licitación como las fuentes primarias de la parálisis
administrativa.” 49
De frente a los cuestionamientos que se hace, necesariamente debe reflexionarse sobre plazos
de resolución y si los umbrales que regulan la impugnación pueden flexibilizarse para
concentrarse en los negocios más relevantes y generar un mayor dinamismo. Sin embargo, debe
también hacerse un ejercicio similar en las Administraciones para determinar si realmente es el
ejercicio del control u otras razones lo que demora la actividad contractual administrativa. Lo
anterior, si se parte que en Costa Rica se promueven anualmente unos 80.000 procedimientos de
contratación ordinarios y de excepción, por lo que aun reconociendo que los negocios más
relevantes son susceptibles de impugnación, se puede apreciar que realmente un porcentaje muy
reducido de procedimientos los que se discuten ante el órgano contralor, tal y como se desprende
de los siguientes cuadros:
Cuadro 2: Procesos tramitados por la División de Contratación Administrativa Producto
2012
2013
2014 *
Resolución de recursos de apelación
436
529
524 (**)
Resolución de recursos de objeción
402
544
532
Solicitudes de autorización
678
661
657
Refrendo de contratos
570
492
388
TOTAL
2086
2226
1577
* / Información actualizada a octubre 2014.
** / De ese total, 224 impugnaciones fueron rechazadas en admisibilidad. Es decir, un 42.74% fue rechazado en fase de
admisibilidad, en un promedio de 10 días hábiles (artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa).
49 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Controles previos externos: una discusión nacional
impostergable, Programa de Publicaciones de la Universidad Nacional, Heredia (Costa Rica), 2011, p. 25. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
91
Cuadro 3: Resultado de los recursos de apelación
2013-2014
201
3
201
4*
Con lugar
113
65 Parcialmente con lugar
22
39 Sin Lugar
118
113 Total
253
217 * Información actualizada a octubre 2014
Nota: en los casos con lugar y parcialmente con
lugar se anula el acto final.
Cuadro 7: Plazos promedio de trámite de recursos de apelación CGR
Días hábiles
Apelaciones
2012
2013
2014 *
20
22
20
* Información actualizada a octubre 2014
Fuente: Memorias Anuales Contraloría General y Datos de la División de Contratación Administrativa.
92
Desde luego, no se trata de una defensa a ultranza del control previo, pues en última instancia
es uno de muchos modelos posibles; pero sí resulta indispensable tener presente que la discusión
informada hace gran diferencia. Los datos reflejan objetivamente que el ejercicio del control no
necesariamente genera distorsiones sustantivas en la contratación pública.
En este mismo sentido, debe considerarse que el ejercicio del control previo es realizado por
una instancia externa a la Administración, lo que necesariamente permite una garantía de un
tercero imparcial que revisa lo actuado; con las competencias suficientes para ordenar la
anulación del acto final en caso de que se haya irrespetado las reglas del pliego de condiciones.
Adicionalmente, si bien se puede discutir sobre los plazos dispuestos por el ordenamiento
jurídico y que en ocasiones se requieren varias rondas de impugnación; se estima que son plazos
mucho menores que los de varios años que en la actualidad mantiene la sede contenciosoadministrativa, aun después de la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso
Administrativo que se esperaba reduciría los plazos para resolver los asuntos 50 .
Como un tercer aspecto, conviene destacar el hecho de que la existencia de controles previos
en materia de contratación no solo le permite a la Contraloría General la labor de fiscalización
sobre la sana inversión de los fondos públicos, sino el conocimiento necesario para diseñar e
implementar estrategias de fiscalización posterior en materia de contratación pública. Esta
posibilidad le genera una clara independencia en sus labores de fiscalización, muy distinta al
escenario de recurrir a terceros para asesorarse en la materia a la hora de realizar las respectivas
auditorías.
Finalmente, no existe discusión en materia de contratación administrativa sobre la posibilidad
de que se interponga la discusión en sede judicial de los asuntos que corresponde conocer a la
Contraloría General, en la medida que existe una competencia constitucional preceptiva en esta
materia 51 según ha reconocido la Sala Constitucional 52 .
50
Sobre este tema se requirió información vía electrónica al Departamento de Estadística de la Corte Suprema de
Justicia pero no se remitió ninguna respuesta.
51
Para efectos de mayor profundidad se recomienda revisar: JINESTA LOBO, ERNESTO, Inconstitucionalidad
agotamiento preceptivo de la vía administrativa: Necesidad de su carácter facultativo. El Derecho público en
Iberoamérica, Libro Homenaje al Prof. Jaime Vidal Perdomo, Bogotá, Ed. Temis, Tomo II, 2010, pp. 421-438.
52 Sobre este tema se indicó: “VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL TEXTO
CONSTITUCIONAL. El constituyente originario estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía
administrativa resulta preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto
administrativo determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales
circunstancias, se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos municipales, en cuanto el párrafo 2°, de
93
IV. Conclusiones
El esquema de la contratación pública de Costa Rica deriva de la Constitución Política, que
establece como principio orientador que la adquisición de bienes, obras y servicios ahí indicados
debe realizarse mediante licitación, o sea, mediante concurso. De la Carta Fundamental se
derivan los principios que informan y permean la contratación administrativa como el principio
de libre concurrencia, de igualdad de trato, de publicidad, de seguridad jurídica, entre otros.
La contratación administrativa no se limita a la escogencia del contratista, debe ser asumida
como un proceso conformado por diferentes etapas, donde su éxito radica en una adecuada
gestión que debe estar presente en todo el ciclo de compras. La necesidad de planificar y
gestionar adecuadamente la actividad de contratación administrativa debe llegar a ser una cultura
institucional.
Uno de los principales retos de la cultura organizacional de las compras públicas, debe ser que
lo interno de cada institución prive una concepción de compras que tienda hacia la eficiencia,
para lo cual se debe tener claridad sobre la necesidad que se desea atender, eliminando trámites
que no agregan valor y contando con personal capacitado.
En una línea similar, el esquema de impugnación debe hacer equilibrios entre la tensión
necesaria entre interés público y derechos del administrado, incorporando una lectura garantista
pero que valore una dimensión más amplia de la legitimación siempre en justo equilibrio con el
interés público que debe atenderse en la contratación administrativa. De esa forma, debe existir
rigurosidad en el ejercicio de la fundamentación que se hace tanto en el recurso de objeción
como en el recurso de apelación; pero sin descuidar la lectura pro actione propia de los recursos
administrativos.
La apertura en materia de legitimación se convierte en el principal reto para la materia
recursiva, sin que se constituya en obstáculo para la atención oportuna de las necesidades
públicas; pero que reconozca una aplicación armónica del ordenamiento jurídico en la materia.
ese numeral establece que si no es revocado o reformado el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán
al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le
reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en
materia de contratación administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda
cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese
presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso-administrativo.” Sentencia No. 03669-2006 de
las quince horas del quince de marzo del dos mil seis. 94
Esta apertura deberá discutirse en los niveles legislativos, para delinear con mejor claridad los
alcances de un modelo de legitimación que no ha sufrido modificaciones desde el año 1995.
El otro reto que se impone a la contratación administrativa en general y por ende al régimen
recursivo, es la incursión paulatina pero efectiva de los medios electrónicos que permitan la
mejor realización de los principios de eficiencia y libre concurrencia; pero sobretodo de frente a
la transparencia de la contratación administrativa bajo un esquema de rendición de cuenta a la
sociedad civil.
Resulta fundamental que los diferentes actores y operadores jurídicos en el terreno de las
compras públicas, generen los espacios de discusión de contenidos para la toma de decisiones y
la definición de estrategias para la eficiencia. Estas políticas y estrategias deben antes que
reformas normativas, generar cambios en la cultura organizacional de la Administración Pública.
V.- BIBLIOGRAFÍA
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nacional impostergable, Programa de Publicaciones de la Universidad Nacional, Heredia (Costa
Rica), 2011, p. 25.
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Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de Contratación
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CONTRALORÍA GENERAL, Informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero, 2013, Macro
Proyecto Evaluación del Sistema de Gestión de las Adquisiciones en el Sector Público / Informe
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CONTRALORÍA GENERAL, Informe N.° DFOE-ST-AHP-0002-2013 15 de mayo, 2013
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ostenta la Contraloría General de la República para el conocimiento de las impugnaciones en
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37 a 39. Consultado en:
***
97
Fotografía: “Nueva carretera a San Carlos con 76,5% de avance”. Fuente: http://presidencia.go.cr/prensa/comunicados/nueva‐carretera‐a‐san‐carlos‐con‐765‐de‐avance/ 98
La contratación pública en Paraguay
MARCO AURELIO GONZÁLEZ MALDONADO RESUMEN: La contratación pública paraguaya ha logrado afianzarse a través de la centralización de información, procedimientos y reglas de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, entidad que ha sabido erigirse en autoridad técnica con solvencia y alejada de la influencia política; lo que le ha permitido asentar criterios sólidos para desarrollar una actividad por demás delicada para los intereses de todos. Para ello no ha escatimado en recurrir a informes estadísticos, generados por su mismo sistema con los datos de las licitaciones, así como a canalizar políticas públicas a partir de esos datos. El desafío que le queda es llegar e insertar en su esquema a los municipios que todavía no cuentan con la infraestructura o capacidad suficientes para dicho efecto, luchar para levantar las barreras proteccionistas y avanzar con pasos firmes para la concreción de políticas públicas relevantes (como las compras sustentables y apoyo a las MIPYMES) a través de sus procedimientos y en el marco de su cometido. ABSTRACT: Paraguayan public hiring foothold achieved through the centralization of information, procedures and rules of the National Directorate of Public Procurement, an organization that has managed to establish itself as technical authority with solvency and away from political influence; which enabled a development of solid criteria for developing an activity to the interests of all. For it has spared no recourse to statistical reports generated by the same system with the data of tenders and to channel public policies based on these data. The challenge that remains is to get and insert in the schema to municipalities that do not yet have sufficient infrastructure or capacity for that purpose, seek to raise protectionist barriers and move forward with firm steps to the realization of important public policy steps (such as sustainable procurement and support MSMEs) through its procedures and within the framework of its mission. PALABRAS CLAVE: Sistema de contratación pública paraguayo; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; compras sostenibles; apoyo a pequeñas y medianas empresas; concurrencia; medidas proteccionistas; portal electrónico de contratación; sistema de información estadística. KEY WORDS: Paraguayan public procurement system; procurement procedures; effectiveness, transparency; sustainable procurement; support MSMEs; concurrence; protectionist measures; e‐
Procurement platform; statistical information system. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 339 Comercio en general. Relaciones económicas internacionales. 339.1 Mercado. 31. Estadística. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Marco Aurelio González Maldonado
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PARAGUAY
Vista externa desde el margen derecho de la central Hidroeléctrica Yacyretá, sobre el río Paraná
Fuente: Wikimedia Commons
SUMARIO: 1. El marco normativo y los principios de la contratación pública. 2.Importancia económica y social de la contratación pública en Paraguay. 3.- Las prácticas
proteccionistas en Paraguay. 4.- Los principios constitucionales de la contratación pública
como elemento catalizador de la integración regional. 5.- Resoluciones interpretativas que
han ido definiendo la libre competencia. 6.- Salvedad: lo que no es restricción a la libre
competencia. 7.- La transparencia, eje de la contratación pública en la lucha contra la
corrupción. Avances del sistema de información pública paraguaya. 8.- Subasta a la baja
electrónica. 9.- Implementación de políticas públicas a través de la contratación pública.
9.1.- Compras sustentables. 9.2.- Apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas. 10.Conclusiones.
1. El marco normativo y los principios de la contratación pública
La contratación pública paraguaya se encuentra regulada por la Ley de Contrataciones Públicas
(N° 2051/03), su ley modificatoria (N° 3439/07) y el Decreto reglamentario (N° 21.909/03).
Estas disposiciones normativas se completan con las resoluciones reglamentarias dictadas por el
Director Nacional de Contrataciones Públicas, en el marco de su facultad para diseñar y emitir
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY
las políticas generales que sobre contratación pública deban observar los organismos, las
entidades públicas en general y las municipalidades, y dictar resoluciones respecto al
planeamiento, programación, presupuesto, contratación, ejecución contractual, erogación y
control de las adquisiciones y locaciones de todo tipo de bienes, la contratación de servicios en
general, los de consultoría y de las obras públicas y los servicios relacionados con las mismas. 1
Dicho marco normativo tiene como ámbito de aplicación a todas las instituciones públicas, ya
sean nacionales, departamentales o locales (municipalidades), incluidas las empresas públicas,
con la excepción de las dos entidades binacionales (hidroeléctricas) ITAIPU y YACYRETA que,
por tener su origen en convenios internacionales, es excluida del marco de la ley de
contrataciones públicas y se rige por sus propias normas; 2 no obstante lo cual dichas empresas
binacionales han suscripto acuerdos con la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas para
hacer comprar a través de los procedimientos y mecanismos establecidos por dicha institución.
El sistema de contratación pública paraguaya tiene como finalidad maximizar el dinero de los
contribuyentes en las contrataciones que realicen las instituciones públicas, en un marco de
transparencia y bajo condiciones de precio y calidad, 3 a través del cumplimiento de los
siguientes principios:
−
−
−
−
−
Economía y eficiencia
Igualdad y libre competencia
Transparencia y publicidad
Simplificación y modernización administrativa
Desconcentración de funciones
* Abogado (2003) y escribano público (2004) en la Universidad Nacional de Asunción. Doctor en Derecho (2012)
por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Maestro en Derecho (2007) por la UNAM, México; Máster en
Derecho de la Contratación Pública (2010) por la Universidad de Castilla-La Mancha, España; Máster en
Democracia y Buen Gobierno (2011) por la Universidad de Salamanca, España; Especialista en Justicia
Administrativa (2006) por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (México); Especialista en
Administración Pública y Combate a la Corrupción (2005), así como en Delitos Financieros y Fiscales (2006) por el
Instituto Nacional de Ciencias Penales (México). Abogado del Banco Central del Paraguay. Profesor de Derecho
Administrativo y Deontología Jurídica en la Facultad de Derecho, así como de la materia Regímenes Políticos y
Sistemas de Gobierno en la Escuela de Ciencias Sociales, ambas facultades de la Universidad Nacional de
Asunción. Director del Departamento de Asuntos Judiciales del Banco Central del Paraguay. Miembro de la
Federación Iberoamericana de Derecho Administrativa y de la Asociación de Derecho Público del Mercosur.
1
Cfr. el artículo 20 del Decreto N° 12.453/08 que establece: “La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas
podrá reglamentar todas las disposiciones necesarias para el buen desarrollo del proceso de contratación que no
contradigan a la Ley de Contrataciones Públicas ni a este Decreto”.
2
El artículo 2° inciso c) de la Ley N° 2051 ha excluido expresamente de la aplicación de esa ley a las contrataciones
que se efectúen en ejecución de lo establecido en los tratados internacionales de los que el Paraguay sea parte.
3
“Una de las principales ventajas de la licitación consiste en que propicia la competencia, en un plano de igualdad,
de los potenciales proveedores y contratistas del sector público, lo que, en principio, redunda en mejores
condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad y condiciones de pago; asimismo, la licitación facilita la
adjudicación a favor de quien, en condiciones de igualdad, ofrezca las condiciones más favorables y provechosas
para la administración pública; de igual manera, la licitación permite el control y la vigilancia de los servidores
públicos encargados de la misma, por parte de todos los oferentes, lo que reduce las posibilidades de corrupción”.
101
El hecho de que Paraguay sea una república unitaria nos ofreció la posibilidad de crear un solo
órgano rector y fiscalizador de la contratación pública, la Dirección Nacional de Contrataciones
Públicas, quien cuenta con las más amplias potestades reglamentarias e interpretativas para
unificar todos los procedimientos de contratación, los criterios de buen gobierno y las pautas de
comportamiento de las convocantes y los contratistas.
Todo ello constituye un mecanismo para asegurar la estandarización de todos los
procedimientos de contratación pública y la implementación de un sistema de información que
contenga los datos de todos esos procedimientos; lo cual permite realizar una mejor radiografía
del gasto público y una planificación presupuestaria con base en los objetivos políticos.
Un aspecto importante es que la amplia potestad reglamentaria de la Dirección Nacional de
Contrataciones Públicas permite la introducción de objetivos de política pública en los concursos
públicos, tales como el fomento al primer empleo, incentivos laborales y otros como la
protección medioambiental; sin necesidad de recurrir a modificaciones legislativas, lo que
permite una constante adecuación a los estándares internacionales con mayor facilidad.
2. Importancia económica y social de la contratación pública en Paraguay
A nivel mundial se reconoce la enorme importancia de la contratación pública, por su impacto
en el presupuesto, en la lucha contra la corrupción, en la política del gasto público, en la
planificación estratégica y en el principio constitucional de “libertad de competencia”. 4
“Puesto que los recursos públicos son escasos, la eficiencia del proceso de adquisiciones es una
consideración esencial en todo régimen de contratación. En general, se estima que un régimen de
contratación abierto, transparente y no discriminatorio es el mejor instrumento para hacer un uso
óptimo de los recursos, ya que permite aprovechar al máximo la competencia entre los
proveedores. Al mismo tiempo, numerosos Miembros de la OMC utilizan todavía sus decisiones
de contratación pública como medio para alcanzar objetivos de política nacionales, como la
promoción de determinados sectores económicos o grupos sociales.
La contratación pública es un importante aspecto del comercio internacional, habida cuenta del
considerable tamaño de su mercado (a menudo entre el 10 y el 15 por ciento del PIB) y de los
beneficios resultantes para las partes interesadas nacionales y extranjeras por efecto del aumento
de la competencia”. 5
El mercado paraguayo de contratación pública afecta actualmente al 25% del presupuesto
general de gasto de la nación y representa, aproximadamente, el 17% del producto interno bruto
del país. Como en el resto de los países, las compras públicas representa un foco de atención para
prevenir la corrupción, luchar contra ella, maximizar el rendimiento y eficacia del gasto público,
propender elementos de buena administración y responsabilidad en el ejercicio de la función
pública, así como fomentar la inversión e iniciativa con una competencia transparente entre los
4
José Antonio Moreno Molina, Derecho global de la contratación pública, Ubijus, México, 2011.
5
Sitio web de la Organización Mundial del Comercio, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm,
fecha de consulta: 20 de enero de 2014.
proveedores. Asimismo, sirve de puente para a través de sus mecanismos implementar políticas
públicas.
De esta manera, podemos decir que las contrataciones públicas inciden de manera directa en
los siguientes factores:
Gasto estatal en compras públicas, en el Paraguay:
103
PAC: Programa Anual de Contrataciones / LLA: Llamados a Contratación / ADJ: Adjudicaciones
Años
Montos adjudicados en
EUROS
2011
1.317.972.504
2012
2.351.821.529
2013
1.187.565.056
2014
2.463.614.612
Los gráficos y datos fueron extraídos de la página de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas del
Paraguay (www.dncp.gov.py).
3. Las prácticas proteccionistas en Paraguay
Si bien se contempla la posibilidad de realizar llamados de concurso internacional y durante el
2013 y 2014 dichos llamados han representado el 40% del monto destinado a la contratación
pública, en el Paraguay se realizan esos llamados solo en los casos de: 1) haberse establecido esa
modalidad en tratados o convenios internacionales, para casos específicos; 2) si, previa
investigación de mercado, no exista oferta de proveedores o contratistas nacionales o sea
conveniente en términos de precio; y 3) cuando se haya realizado una licitación pública nacional
y no se haya presentado alguna propuesta o ninguna cumpla con los requisitos establecidos.
Además, aún en el caso de tratarse de una licitación pública internacional, cabe tener presente
que, en las licitaciones, los bienes producidos en la República del Paraguay cuentan con un
margen de hasta el diez por ciento de preferencia en el precio, respecto de los bienes de
importación (artículo 18 de la ley de contrataciones públicas).
Sobre el particular, a efectos ilustrativos vale la ocasión traer a colación un razonamiento de la
Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, organismo responsable de la compra pública en
Paraguay: “…no podemos obligar a las Convocantes a que realicen llamados a licitación
públicas internacionales, cuando que como política de Estado lo que se busca es justamente el
fortalecimiento de la economía nacional, y menos aun cuando el propio art. 18 de la Ley
2051/2003 establece los casos expresos en los que corresponde realizar llamados por Licitación
Pública Internacional”. 6
Esta práctica proteccionista paraguaya es el reflejo de una medida legal prevista en casi todos
los países latinoamericanos, arraigada en el tiempo como una manera de proteger los productos
locales e incentivarlos a competir en el mercado internacional.
6
104 Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.
Los efectos de ese proteccionismo y las consecuencias de una apertura comercial (como la
participación igualitaria de empresas extranjeras en las compras públicas nacionales) ha sido
suficientemente desarrollado por los economistas. Si bien el proteccionismo busca el progreso de
las empresas nacionales, una apertura provoca mayor eficiencia en el mercado local, dado que la
competitividad aumenta, los productos y servicios deberían mejorar en dicho ámbito, con el
efecto de un aumento de la eficiencia en el mercado, traducido en mejores y más baratos bienes y
servicios para los ciudadanos. 7
Por otro lado, cabe decir que ese proteccionismo también es producto del escaso nivel de
integración regional con que contamos en América Latina. Si bien existen bloques regionales
(como MERCOSUR, UNASUR, NAFTA y otros), éstos no han logrado consolidarse más allá de
aranceles aduaneros comunes y otras cuestiones menores. Su resultado es que cada país protege
su producción y a sus empresarios connacionales, y ninguno tiene una perspectiva global de los
beneficios de una verdadera y profunda integración. La cuestión pasa exclusivamente por la falta
de voluntad política de las diversas autoridades. Tal es así que existen casos donde para pasar de
una frontera a otra se tardan alrededor de cinco horas en espera y trámites de aduana, cuando los
diversos tratados garantizan la libre circulación de personas y bienes. Así también, existen
numerosos casos donde los productos o mercancías de un país son retenidos en otros países por
donde pasan los vehículos que los transportan, cuando esos países son solo de tránsito y está
“asegurado” que los controles de esos bienes deben hacerse únicamente en el país de destino
final (que son aquéllos donde están los puertos marítimos).
Al respecto, vale traer a colación que tanto Paraguay como Bolivia son países mediterráneos y
son los principales afectados por estas obstrucciones comerciales, dado que cuando se trata de
alimentos perecederos, esas retenciones en países de tránsito terminan por hacerlos inservibles o
causan una entrega retrasada de los mismos.
Si bien en la Unión Europea aún existen vestigios de una actitud proteccionista a las empresas
nacionales en la adjudicación de contratos públicos, 8 allí existen instituciones jurídicas y
mecanismos legales de protección donde reclamar esas prácticas y obtener respuestas favorables
a las peticiones realizadas.
En nuestros países esto es más complicado, ya que las propias legislaciones establecen esas
prácticas proteccionistas. Un cambio de este escenario depende de la voluntad política de los
gobernantes de los diversos países, dado que el beneficio también va a ser recíproco. Pero,
lastimosamente, no vislumbramos muchas esperanzas, dado que existe una asimetría tremenda,
tanto a nivel de desarrollo económico como de intereses comerciales sectoriales (cada país tiene
rubros específicos de capital importancia de protección, diferente a los demás países).
Ello no obstante, cabe significar que el porcentaje de los montos adjudicados durante los
últimos años (40%) bajo la modalidad de licitación pública internacional no es menor, lo que
7
Cfr. John Kenneth Galbraith, Historia de la economía, Ariel, Madrid (España), 2012.
8Cfr.
MATTERA, A., El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento (traducción al castellano por
CORA ZAPICO LANDROVE), Civitas, España (Madrid), 1991.
105
permite inferir que en las grandes contrataciones se requieren mano de obra especializada y ella
viene garantizada con una mayor competencia.
Se rescata que, pese a la preferencia por los bienes y servicios nacionales, existe un buen
porcentaje de los montos adjudicados a través de una licitación pública internacional, lo que
permite inferir que dicho porcentaje puede ir creciendo en la medida en que se adopten políticas
que lo permiten.
Sin embargo, en este apartado se resalta la política proteccionista del país y su región, como
introducción para abordar el tema en los siguientes tópicos.
4. Los principios constitucionales de la contratación pública como elemento catalizador de
la integración regional
Quizás la experiencia europea pueda servirnos para madurar y vislumbrar el camino a transitar
para superar los obstáculos proteccionistas con que a nivel regional tropieza el principio de
“libertad de concurrencia” en la contratación pública latinoamericana.
En un mundo globalizado, no es posible cerrar los ojos y permanecer estáticos, ya que las
circunstancias nos obligan a entender el curso de la historia y asumir conductas que nos permitan
el progreso y el bienestar de nuestros pueblos.
Hoy día, muchas personas han salido de sus países para buscar mejores opciones laborales en
el exterior. No es ajeno al conocimiento de todos que esos ciudadanos se organizan y reclaman
derechos civiles (al sufragio, al trabajo y otros) en los países donde residen, así como que en los
diversos países se realizan reformas para permitir que los connacionales “auto-exiliados” puedan
sufragar en las elecciones nacionales. Este mundo globalizado trastoca no solo el concepto de
ciudadanía, sino que también hace mella en el concepto de nacionalidad. Los problemas
medioambientales, sanitarios y educativos de un país tienen repercusión en otros países, de modo
que las acciones también deben ser colectivas.
Así, los latinoamericanos no podemos andar pidiendo el trato igual o digno a nuestros
compatriotas al tiempo de desconocer el derecho de los demás. La cuestión no es cosa fácil,
porque depende de un entendimiento colectivo; el desafío es seguir insistiendo (desde la cátedra
o desde donde nos toque) para lograr el despertar mezquino y localista.
En ese marco, la apertura de la contratación pública nacional al mercado internacional, en
igualdad de condiciones, no solo ofrece mayores posibilidades de expandir los negocios (para los
empresarios), sino que también ofrece a las convocantes mayores opciones y una mejor calidad
en la prestación de los servicios y en la compra de bienes para el Estado.
Apostar a la competitividad es apostar al esfuerzo privado y el mejoramiento de las ofertas para
satisfacer los requerimientos públicos. El hecho de garantizar la igualdad de condiciones en los
procedimientos de contratación obliga a la asociación empresarial, a la innovación para la
protección medioambiental (cuando ésta es incentivada) y a la competitividad por ofrecer mejor
servicio que los demás para ganar la consideración de los consumidores (estatales).
No es en vano que las diversas constituciones nacionales buscan la protección de la libre
concurrencia, la libre circulación de productos y la garantía de igualdad, conjuntamente con la
protección del medio ambiente, el incentivo de otorgar beneficios laborales y el acceso de las
micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados.
La Unión Europea ha dado el ejemplo de que garantizando esos principios y tomando acciones
decididas para su cumplimiento efectivo, se avanza hacia una competencia más sana, así como se
permite una mejor estructura para luchar contra la corrupción. 9
9
Cfr. http://ec.europa.eu/economy_finance/international/globalisation/index_es.htm (01.07.2015).
107
Me pueden criticar por abordar un tema ya superado en otras latitudes, pero solo hago hincapié
al proceso evolutivo de las autoridades de la Unión Europea para consolidar, en el ámbito de la
contratación pública, un proceso de respeto a los principios constitucionales (también
reconocidos en Latinoamérica, pero no cumplidos en la práctica).
Al respecto, cabe significar que ha sido la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas la que ha ido destacando y consolidando la obligación de respeto a los principios de
objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos. De
hecho, las últimas reformas europeas en este ámbito recogen y responden a la serie de fallos que
ese tribunal ha ido dictando durante el transcurso del tiempo. 10
“Según reiterada jurisprudencia europea, el principio de igualdad de trato exige que no se traten de
manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de
manera idéntica, salvo que ese trato esté justificado objetivamente. Como recuerda el alto Tribunal
europeo, el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien
por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico comunitario. Además, el Tribunal ha precisado que el principio de igualdad de
trato prohíbe no sólo ´las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad (…), sino también
cualquier otra forma encubierta de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción,
conduzca de hecho al mismo resultado”. 11
De esta manera, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido insistiendo en
la necesidad de que las Directivas sobre contratos públicos se interpreten de manera conforme
con los principios del Tratado; 12 y esto ha provocado que los tribunales de justicia de los países
integrantes de la Unión Europea hagan extensiva y aplicativa esa interpretación. 13
En América Latina existen disposiciones legales proteccionistas de los bienes locales (en los
diferentes países). Un camino para superar esta barrera puede constituir la jurisprudencia,
delimitando el alcance de principios constitucionales que ya existen. Es potestad de las Cortes
Supremas de Justicia o Tribunales Constitucionales la interpretación de los principios
constitucionales y, a través de dicha interpretación, pueden ir definiendo los alcances de los
principios que garanticen una igualdad de condiciones en las contrataciones públicas y
efectivizar así el principio de “libre concurrencia”; declarando inconstitucionales las
disposiciones legales que obstruyen su realización.
Veamos, la constitución paraguaya (en sus artículos 46, 47, 107 y 108) consagra el principio de
igualdad, protege la libertad de concurrencia y propende la libre circulación de productos
Jorge Schvarzer, en http://www.uned.es/emma/schvarzer.pdf (01.07.2015).
10
J. RODRÍGUEZ ARANA, J.A. MORENO MOLINA, E. JINESTA LOBO y K. NAVARRO MEDAL, Derecho
Internacional de las Contrataciones Administrativas, Konrad Adenauer Stiftung, Costa Rica, 2011, pp. 225-275.
11
Ídem.
12 Cfr. Sentencia de 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, F.J. 16 a 18, pp. I.889 y ss. Véase al respecto VAN GERVEN
y GILLIAMS, “La aplicación en los Estados miembros de las Directivas sobre contratos públicos”, Gaceta Jurídica
de la CEE, N° 96 (1991), p. 309 (traducción al español del “Rapport général”, cuya versión original se encuentra en
FIDE, 14 Congrés, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 333 y ss.).
13
Cfr. José Antonio Moreno Molina, Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas,
Bomarzo, Albacete (España), 2006.
(nacionales o extranjeros). Asimismo, en su artículo 137 establece el orden de jerarquía
normativa, donde pone a la Constitución por encima de las demás (tratados internacionales,
leyes, reglamentos, en ese orden). Así, una interpretación constitucional puede sobreponerse a
las políticas legales obstruccionistas. 14
Semejantes disposiciones constitucionales pueden observarse en las cartas magnas de
Argentina (artículos 10, 11, 14, 20, 25 y 42) y de Brasil (artículos 3.IV, 5.XIII, 5.XVII, 5.XLI y
37.XXI), los que bastan como ejemplo para señalar que existen herramientas jurídicas para
garantizar una sana competencia y derribar esa barrera proteccionista que es una práctica
arraigada en la costumbre latinoamericana.
Ahora, si bien existe la posibilidad material de avanzar hacia una libre y sana competencia, hay
que entender que las decisiones (judiciales o legislativas) de las que depende esa posibilidad son
tomadas sobre la base de un entendimiento social y la percepción latinoamericana ha sido la de
utilizar el proteccionismo como herramienta de fomento a las empresas nacionales; forma
equivocada de razonar que solo con el tiempo, el costo de las equivocaciones y el buen ejemplo
de otros bloques regionales podemos ir madurando.
5. Resoluciones interpretativas que han ido definiendo la libre competencia
Hecha la salvedad del tópico anterior, cabe significar que el hecho de contar con una
institución centralizada en el control de la contratación pública, nos ha permitido madurar y
afianzar la libre competencia (entre las empresas locales) como eje de transparencia y garantía
del principio de igualdad establecido en la Constitución nacional.
Así, en diversas resoluciones, dentro del marco de las protestas (denuncias en sede
administrativa) que han sido planteadas ante la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas,
esta institución ha ido garantizando la obligatoriedad de que las convocantes establezcan
“…requerimientos que aseguren una mayor participación, sin descuidar los estándares que a tales
efectos son establecidos para permitir que concurra el mayor número de oferentes, no pudiendo
establecer requerimientos limitantes…”, 15 más allá de los elementos que resulten técnicamente
indispensables para la contratación pretendida, de modo a asegurar una concurso de ofertas en
igualdad de condiciones entre todos los posibles oferentes.
Así, cada convocante, “…a fin de fomentar la mayor participación de oferentes y asegurar al
Estado el acceso a una mayor variedad de opciones al momento de la elaboración de los Pliegos,
debe ajustar los requerimientos a los parámetros estándares de bienes que se encuentren
actualmente en comercialización (…) sin descuidar sus propias necesidades y en salvaguarda del
14 Cfr. Luis Ortega y Susana de la Sierra (Coordinadores), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons,
Madrid (España), 2009. Para ahondar en la impregnancia de estos principios jurídicos (que, a su vez, están recogidos
en las cartas magnas) sobre las disposiciones legales, véase Margarita Beladiez Rojo, Los principios jurídicos,
segunda edición, Civitas, Madrid (España), 2010, p. 136 y ss.
15
Resolución DNCP N° 2269/2013, de fecha 9 de octubre de 2013.
109
interés público objeto primario de nuestra Ley de Contrataciones Públicas, observando los
principios rectores que rigen la materia”. 16
De modo que “…los requisitos plasmados en las Especificaciones Técnicas deben evitar ser
dirigidos hacia una empresa en particular, a fin de captar el mayor número posible de futuros
oferentes (…), atendiendo a la finalidad del Pliego de Bases y Condiciones lo cual es reglar el
objeto a contratar por parte de la Convocante del bien requerido, el mismo debe poder mediante
las especificaciones técnicas contar con un amplio margen de requerimientos a cumplir y, así un
gran margen de posibles oferentes – al respecto, nos dice la doctrina: El principio jurídico de la
concurrencia o no discriminación afianza la posibilidad de competencia y oposición entre los
interesados a la futura licitación. En efecto, cuanto mayor sea el número de oferentes que
puedan concursar, tanto mayor será la probabilidad de conseguir una oferta que cumpla los fines
pretendidos con la contratación, consiguiendo con ello una verdadera comparación (sic)”. 17
Otro antecedente importante en esta cuestión constituye el hecho que la Dirección Nacional de
Contrataciones Públicas ha establecido la necesidad de que las convocantes deben justificar de
manera clara los motivos que las impulsan a solicitar determinados requerimientos en sus pliegos
de bases y condiciones, de manera a demostrar que las especificaciones técnicas (que son
protestadas) resultan técnicamente necesarias para el fin institucional.18 Ante la no justificación
suficiente, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha resuelto, en más de una ocasión,
la modificación de las condiciones técnicas del pliego de bases y condiciones muy específicas. 19
De manera a asegurar una mayor participación y justificar las condiciones técnicas de los
pliegos de bases y condiciones, la entidad reguladora y contralora de la contratación pública ha
determinado que “…resulta necesario que la Convocante realice una investigación seria del
mercado y en ese sentido amplíe los criterios establecidos en su PBC a los efectos que…” (todos
los oferentes posibles) puedan participar en los diversos llamados, de modo a “…ampliar el
rango de criterios a los efectos de conseguir mejores condiciones para el Estado en la adquisición
de los bienes y servicios pretendidos a un menor costo, sin detrimento a la calidad que se espera
de los mismos”. 20
Es particularmente loable el trabajo de la Dirección Nacional de Contrataciones, porque
además de exigir a las convocantes una mayor y acabada explicación de sus especificaciones
técnicas en los pliegos de bases y condiciones, con la finalidad de evitar un direccionamiento a
empresas determinadas en los procedimientos de contratación, recurre a datos estadísticos para
corroborar o contrastar la cantidad de adjudicaciones a determinadas empresas. Con dichos
elementos puede tomar cartas en el asunto y promover medidas que permitan una mayor y
16
Ídem.
17
Resolución DNCP N° 2330/2013, de fecha 15 de octubre de 2013. En igual sentido puede verse la Resolución
DNCP N° 2491/2013, de fecha 01 de noviembre de 2013.
18
Resolución DNCP N° 2557/2013, de fecha 8 de noviembre de 2013.
19
Ver ídem, la Resolución DNCP N° 2105/2013, de fecha 23 de septiembre de 2013 y la Resolución DNCP N°
83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.
20
110 Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.
efectiva competencia con las especificaciones técnicas de los requisitos exigidos a los posibles
oferentes.
Así, en un caso donde una oferente ha denunciado que determinadas condiciones de un
llamado fueron establecidas para beneficiar a una empresa particularizada, la Dirección Nacional
de Contrataciones Públicas ha recurrido a los datos estadísticos extraídos del sistema de
información de contratación pública (administrado por ella) para percatarse que, con las
condiciones de ese llamado, en diferentes procedimientos de contratación la empresa denunciada
fue la que más alto porcentaje de adjudicación tenía, contrastando enormemente con las
adjudicaciones que han tenido las demás empresas que se dedican al ramo, veamos:
“La Convocante en su descargo ha manifestado que ha realizado un estudio de mercado y que
actualmente en el ámbito nacional existen varias empresas que pueden dar cumplimiento a la
contratación pretendida, sin embargo, de los mismos llamados que cita la entidad Convocante en
su descargo se desprende que TODOS han sido adjudicados a la firma referida por Data Lab S.A.
Incluso en la mayoría de los casos la firma ASUCOM S.A. ha sido el único oferente que se ha
presentado y en otros, las pocas firmas nacionales que se han presentado han sido descalificadas
justamente por no cumplir con las especificaciones técnicas del llamado.
Que a los efectos de ahondar aún más en el tema, el Juzgado de Instrucción ha solicitado al
Departamento de Estadísticas, dependiente de esta Dirección Nacional que realice un informe (con
toda la información pública obrante en el portal SICP) sobre los datos de relevancia en el lapso de
los últimos 3 (tres) años sobre llamados similares al objeto de la contratación pretendida.
Que, al respecto hemos encontrado que efectivamente a la fecha existe un caudal de adjudicación
mayoritario a favor de la firma referida, por lo que como organismo contralor debemos tomar las
medidas pertinentes a los efectos de evitar que se configuren de alguna manera contrataciones que
desemboquen en monopolios de hecho, si bien no estamos afirmando que esta sea la situación del
caso planteado, es preciso tomar todas las medidas preventivas”. 21
Con todo, cabe resaltar que la economía de mercado tiene entre sus fundamentos principales a
la libre competencia y ella resulta de la concurrencia libre en el mercado de ofertantes que
producen bienes o servicios similares y, a su vez, consumidores que toman decisiones libres
sobre sus compras en el mercado con información suficiente sobre las características de precio y
calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del
mercado mismo, más aún cuando están en juego los intereses del Estado.
6. Salvedad: lo que no es restricción a la libre competencia
Los principios de igualdad y libre competencia están consagrados en el inciso b) del artículo 4
de la Ley N° 2051/03. Como fuera explicado, ello obliga a que la Administración asegure la
participación de la mayor cantidad de oferentes en el proceso licitatorio, pero sin que ello
implique una restricción para establecer condiciones racionales y seleccionar las mejores ofertas
en cuanto hace a la calidad, precio, financiamiento y otros elementos a considerar, dependiendo
del tipo de licitación y servicio o bien requerido.
21
Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.
111
Del principio de libre competencia se ha dicho que “…afianza la posibilidad de oposición
entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la Administración
de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.” 22
Sin embargo, vale destacar que dicho principio no es absoluto, ya que las mismas normas en
ciertos casos imponen limitantes. Si no existieran límites a dicho principio, ninguna condición
podría exigirse a los oferentes, dado que cada condición que se requiera (sobre la calidad y
solvencia) restringe el universo de posibles oferentes. La aplicación del principio de igualdad,
entonces, indefectiblemente debe conjugarse con otros principios como los de economía,
eficiencia, calidad, simplificación y modernización administrativa, entre otros. Ello puede verse
reflejado en la Ley N° 2051/2003, donde se garantiza igualdad de oportunidades, pero bajo un
régimen que garantice al Estado una compra de calidad.
De ahí que el principio de igualdad implica la igualdad de participación, sin que exista
preferencia alguna entre los diferentes oferentes, evitando que la licitación se dirija a una
empresa particular con detalles muy específicos que solo ella satisface o características
singulares de la misma. “…la igualdad exige que todos los licitantes u oferentes se encuentren
en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idéntica”. 23
En concreto, la garantía de igualdad que toda licitación debe guardar y mantener durante todo
su curso no obsta a que la Convocante pueda establecer ciertas condiciones que garanticen la
calidad del servicio licitado. Sobre el particular, nos dice García de Enterría:
La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes
públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de la Administración
suscitando en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la
contratación con la Administración.
Sobre esta base, el principio de libertad de concurrencia se concreta en la existencia de una serie de
sistemas destinados a seleccionar al contratista de entre todos los posibles aspirantes. Sin embargo, el
principio admite excepciones, tanto respecto de las personas que pueden aspirar a convertirse en
contratistas, como respecto del procedimiento para seleccionar a quien vaya a serlo en un caso concreto,
excepciones todas ellas justificables y que no alcanzan a desvirtuar la esencia del mismo.
Por lo pronto, es habitual en todos los ordenamientos añadir a las reglas civiles sobre la capacidad
jurídica y de obrar una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen el
número de las personas que pueden contratar válidamente con la Administración en garantía del interés
público. 24
Por ejemplo, la medición de la calidad en la gestión de las oferentes es una herramienta para
asegurarse una prestación eficiente del servicio ofrecido por ellas y esa eficiencia buscada es
también una finalidad de toda licitación pública. Hoy día es inconcebible que una empresa seria
22
Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial de Ciencia y Cultura, 1998, Pag 366.
23
Íbidem, Pag 367.
24
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo I,
Thomson/Civitas/La Ley, 2006, p. 716.
se maneje sin unos parámetros que le permita medir el desempeño de sus funcionarios, la
satisfacción de sus clientes y la calidad del servicio ofrecido. Al mismo tiempo, dicho requisito
se erige en un parámetro importante para exigir ab initio que las instituciones públicas contraten
servicios ofrecidos por empresas serias y responsables. Sin ello, difícilmente pueda propugnarse
una administración sana de la cosa pública, fin último de la ley de contrataciones públicas y
razón de ser del gobierno republicano.
Así, es una obligación de todo funcionario público mantener el celo y el esfuerzo para velar por
los intereses de la Institución, exigiendo la existencia de parámetros objetivos que permitan
identificar que los oferentes tengan implementados procesos de control interno, para advertir
eventuales debilidades y poder así corregirlas.
En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o
términos de referencia, permitan a la Administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la
ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado (…), tendientes a escoger
el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que
resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales
como cumplimiento, experiencia organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación
precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones. 25
Por ello, es válida la introducción de condiciones que aseguren calidad y mejor servicio en los
pliegos de las licitaciones, siempre que ellas sean racionales y tengan la finalidad de precautelar
el interés público. De hecho, precautelar este interés público es una obligación para todo servidor
del Estado, por lo que el hecho de requerir más y mejores condicionantes o garantías para la
prestación de un servicio de calidad se erige en la herramienta para satisfacer esa finalidad. 26
A través de este mecanismo se sientan las bases para generar confianza, eficiencia y
tranquilidad para que la licitación dé sus frutos: contratar la mejor opción, asegurando la seriedad
de la misma. Sería ilógico que toda institución pública tenga el deber de autocontrol (sin
perjuicio de los controles externos) y la fijación de procedimientos de verificación de la calidad,
25 Catalina Velásquez Gil, Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda., Medellín (Colombia), 2010, p. 194.
26
“…los funcionarios deben ejercer las tareas del cargo (…) empleando toda la diligencia de un buen padre de
familia en el ejercicio de la función pública”. Rubén Corea Freitas y Cristina Vázquez, Manual de Derecho de la
función pública, segunda edición, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo (Uruguay), p. 223.
113
pero no reclame lo mismo para la prestación de un servicio para el Estado sin los mismos
condimentos. 27
Como nos lo recuerda Chase Plate: “hay que dar paso a la figura del contratista o
concesionario-colaborador, frente a ese contratista o concesionario egoísta, que no persigue sino
lucros desmedidos, aun a costa de los más altos intereses de la nación. Por ello, la ley debe
garantizar no sólo la sana y buena selección, sino todo el proceso de ejecución y fiscalización del
contrato”. 28
En dicho contexto, el requisito de medición de la calidad puede considerarse como un fomento
a la competitividad entre los oferentes, fomento que encuentra el mercado (y no solo las
instituciones públicas) para asegurarse la prestación del servicio buscado. Como recuerda el
profesor Fernández Ruiz:
La ausencia de obligación de garantizar la seriedad de la oferta permite que ésta se haga de manera
irresponsable, y hasta puede dar lugar a que algunos, deliberadamente, formulen proposiciones sin el
ánimo de cumplirlas, pero en connivencia con funcionarios de la convocante, con el propósito de dar lugar
a la posterior adjudicación directa del contrato respectivo. 29
Es más, además de la obligación natural de las instituciones públicas para procurarse siempre
servicios de calidad, la misma Dirección Nacional de Contrataciones Públicas se encuentra
compelida a cerciorarse de dicha calidad, lo que implica la búsqueda de alternativas válidas que
le permita alcanzar tal finalidad.
Conforme reza el artículo 71 de la Ley N° 2051/03, modificado por la Ley N° 3439/07, DE LA
VERIFICACIÓN DE CALIDAD: “La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP)
podrá verificar la calidad de los bienes, servicios y obras contratados, a instituciones públicas o
privadas, educativas y de investigación o a las personas físicas o jurídicas que determine.”
En la actualidad, la naturaleza subjetiva de los servicios en combinación con un mercado cada
vez más exigente, no solo desde aspectos netamente comerciales, sino considerando criterios
27
“En los contratos administrativos la idea de causa o motivo determinante tiene aún más importancia que en los
contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el interés público o el fin de la institución a que se refieran, y
en realidad la única razón de ser de estos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin”. Rafael Bielsa,
Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires (Argentina), 1942, p. 97.
28
Luis Enrique Chase Plate, “Los contratos de Derecho público en Paraguay”, pp. 591-610, en José Antonio
Moreno Molina (Coordinador), Contratos públicos en España, Portugal y América Latina, Difusión Jurídica,
Madrid (España), 2008, p. 607.
29
114 Jorge Fernández Ruiz, Teoría y praxis de la contratación administrativa, UNAM, México, 2004, p. 55.
sustentables, hace necesaria la concentración de esfuerzos en el estudio de la calidad de los
mismos, así como en su medición y aseguramiento.
7. La transparencia, eje de la contratación pública en la lucha contra la corrupción.
Avances del sistema de información pública paraguaya
Una de las finalidades de toda legislación sobre contratación pública es garantizar que el
Estado contrate las mejores condiciones posibles, con criterios de racionalidad, austeridad y
disciplina presupuestaria; así como la lucha contra la corrupción para salvaguardar el dinero
público.
Para alcanzar tales objetivos, las diversas legislaciones prevén estructuras organizativas o
procedimientos que aseguren la suficiente transparencia y publicidad, de modo que no solo los
órganos contralores puedan supervisar el correcto uso del erario, sino también los ciudadanos
(dueños del dinero) y los empresarios que compiten entre sí para proveer bienes y servicios al
Estado.
Es por todos conocidos que el uso de las herramientas informáticas para el acceso a la
información y también para la provisión de información a los entes contralores, han aumentado
los casos de control de los procedimientos de contratación pública, aun cuando no en todos los
casos se han detectado irregularidades. 30 El hecho de tener un fácil acceso a la información es
clave para un combate más eficaz a las prácticas corruptas. Pero no solo eso, la protección de los
datos de los denunciantes, en Paraguay, también ha sido un factor que ha incentivado la
realización de denuncias. Esta protección se halla fundada en que, como la institución tiene la
potestad de iniciar una investigación de oficio, nada obsta a que corrobore los datos proveídos
por las denuncias ciudadanas. De hecho, las denuncias periodísticas y de la ciudadanía han
servido para tomar medidas correctoras por parte de la autoridad de control.
Pero ello no basta, también es importante que la institución contralora del cumplimiento de las
reglas del juego tenga la confianza ciudadana para que se puedan realizar las denuncias. En
Paraguay, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha sabido ganarse esa confianza,
sobre la base de buenas decisiones y transparencia en sus gestiones, lo cual ha generado una
confianza en la racionalidad de sus decisiones y, con ello, ha estimulado la presentación de
30
Rainer Pitschas, “El Derecho administrativo de la información. La regulación de la autodeterminación
informativa y el gobierno electrónico”, pp. 203-262, en Javier Barnes (Editor), Innovación y reforma en el Derecho
administrativo”, Global Law Press, Sevilla (España), 2006.
115
diversas protestas y procedimientos investigativos que han culminado con el establecimiento de
criterios interpretativos que luego sirven de guía a las diferentes instituciones públicas en la
utilización de los procedimientos de compra pública.
En Paraguay, todos los procedimientos de contratación pública deben ser publicados a través
del portal electrónico de la Dirección Nacional de Contratación Pública y el acceso de todas las
personas es fácil y gratuito; incluso existen aplicaciones telefónicas para los Smart phones donde
uno puede escoger determinados rubros para que se le notifiquen de todos los procedimientos de
contratación que afectan al mismo. 31
El déficit con que contamos actualmente es que no todos los municipios se han adecuado a la
obligación de publicidad a través del portal electrónico creado al efecto. A junio de 2015, 34 de
248 (14%) municipalidades no utilizan procedimientos electrónicos de contrataciones públicas (vigentes
desde el año 2003). Lo bueno es que se han detectado cuáles son esos municipios y la Dirección
Nacional de Contrataciones Públicas tiene proyectado comisionar a sus funcionarios para que de
manera permanente instruya a los funcionarios encargados del manejo del portal electrónico y
controlen los procedimientos de contratación en esos municipios.
A través de su portal portal web (www.dncp.gov.py), la Dirección Nacional de Contrataciones
Públicas puedo automatizar todas las etapas de los procedimientos de contratación. El siguiente
paso es implementar las firmas digitales para obviar la hasta ahora obligatoria presentación física
de las ofertas y de las resoluciones adoptadas, así como las notificaciones y cualquier
comunicación que se dé en el marco de un llamado específico.
Así, además de poder verificarse todos los procedimientos de contratación de todas las
entidades estatales, el sistema de información de contrataciones públicas del Paraguay ha
permitido un mejor control de la actividad económica del Estado, pues, al tiempo de obtener
datos de los diferentes proveedores y del comportamiento del mercado, lo cual le alerta cuando
una misma empresa se ve beneficiada con un porcentaje muy elevado en varios concursos
semejantes (con iguales requisitos de participación); le ha permitido conjugar datos con otras
entidades públicas de control administrativo, por ejemplo: la Contraloría General de la República
tiene un portal para cruzar las informaciones recabadas de las instituciones públicas respecto del
manejo de los fondos públicos. Cabe tener presente que dicha institución se erige en contralora
31
El Sistema de Catalogación o clasificación de los diversos rubros objetos de licitación está basado en el Sistema
Internacional UNSPSC (Universal Standard Products and Services Classification), que fue creado por el Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
de la actividad económico-financiera del Estado y, en tal carácter, también recibe denuncias
ciudadanas y refuerza el control de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas.
Del mismo modo, el Ministerio de Hacienda (convenio mediante) ha enlazado los datos del
sistema de información de contratación pública con su plataforma electrónica conocida como
Sistema Integrado de Administración Financiera, donde están clasificadas todas las instituciones
públicas y sus autorizaciones presupuestarias (lo cual le permite ir midiendo el nivel de
ejecución presupuestaria), así como el comportamiento impositivo de las empresas privadas que
participan en los procedimientos de contratación pública.
Todo esto ha significado un avance importante en la contrastación de datos y extracción de
estadísticas para tomar mejores decisiones, ya sea por la misma Dirección Nacional de
Contrataciones Públicas como por las demás instituciones contraloras del Estado (Ministerio de
Hacienda, Contraloría General de la República, Auditoría General del Poder Ejecutivo y otras).
8. Subasta a la baja electrónica
Como producto de una buena administración, la transparencia y confianza en la entidad
reguladora, se ha construido una edificación sólida con los procedimientos de contratación
pública, en forma paralela al perfeccionamiento constante de mecanismos transparentes en la
medición de ofertas.
Tal es así que, desde su implementación en el año 2008, la subasta a la baja electrónica se ha
puesto en marcha como método de compra electrónica del Estado, a través del cual se realizan
las diversas modalidades de procedimientos de contratación previstos en la legislación vigente.
Con la utilización de tecnología de punta, la subasta a la baja electrónica constituye un
procedimiento de contratación electrónica a través del cual se pueden adquirir bienes y servicios
genéricos con una oferta pública virtual, donde el ganador es aquél que ofrece el menor precio,
una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos por el convocante.
Así, los subastadores, los oferentes participantes, las entidades convocantes y la ciudadanía
pueden observar el proceso de compra en tiempo real (on line), sin conocer la identidad de los
postores que están participando. Al finalizar la subasta, el sistema genera el Acta, la que
representa una auditoría de todas las etapas por las cuales se desarrolló el proceso de compra y
permite conocer a los participantes de la competencia.
117
Pueden participar todos los proveedores inscriptos en el sistema integrado de proveedores del
Estado (SIPE), dependiente de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, y que tengan
sus documentaciones vigentes al momento de la etapa competitiva. Con un usuario y contraseña,
que son proporcionados por la autoridad de control, tienen la posibilidad de participar de todas
las subastas en las que estén interesados.
Características del sistema:
−
Las subastas son organizadas y realizadas a través de la plataforma electrónica del
sistema de información de contratación pública (SICP) en el link correspondiente.
−
La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas proporciona el sistema
informático en el cual se realiza la subasta.
−
El proceso de evaluación lo realiza cada entidad convocante, a través de su comité
de evaluación.
−
Los subastadores son designados por la Dirección Nacional de Contrataciones
Públicas, no pertenecen a la entidad convocante.
−
Cualquier persona interesada puede protestar ante la Dirección Nacional de
Contrataciones Públicas, en cualquier etapa del proceso, cuando existan actos que
contravengas las disposiciones que rigen la materia (art. 79 de la Ley N° 2051/2003).
Consecuencias de su implementación:
−
El soporte informático es fácil de operar y fiable.
−
El Estado está comprando a mejor precio.
−
Se dan descuentos importantes con la oferta final, respecto de la oferta inicial.
−
Ahorro en el precio adjudicado, respecto al precio estimado.
El siguiente cuadro nos muestra el aumento progresivo que tiene la utilización de la subasta a
la baja electrónica como procedimiento de contratación:
Subastas en el total de contrataciones públicas
Año
Cant.
s
LLA
Cant.
%
Monto LLA
100
Subasta
%
Monto ADJ
100
%
100
2011
13.608
%
10.057.788.809.604
%
13.018
%
8.303.226.781.068
%
no
13.028
96%
8.034.636.255.352
80%
12.452
96%
6.647.461.290.494
80%
si
580
4%
2.023.152.554.252
20%
566
4%
1.655.765.490.574
20%
100
100
100
2012
13.933
%
17.671.420.163.188
%
13.118
%
14.816.475.637.735
%
no
13.326
96%
10.228.611.284.168
58%
12.517
95%
8.925.650.388.978
60%
si
607
4%
7.442.808.879.020
42%
601
5%
5.890.825.248.757
40%
100
Subasta
ADJ
100
100
Subasta
%
100
100
100
2013
10.472
%
10.320.796.542.407
%
9.316
%
7.481.659.858.690
%
no
10.026
96%
4.825.435.861.230
47%
8.906
96%
3.746.846.951.534
50%
si
446
4%
5.495.360.681.177
53%
410
4%
3.734.812.907.156
50%
Puede notarse que, si bien solo el 4% del total de las contrataciones realizadas fueron hechas
bajo esta modalidad, el monto adjudicado a través de la misma asciende a más del 50% (en el
año 2013) del total pagado en todos los procedimientos de contratación pública.
119
Los gráficos y datos fueron extraídos de la página de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas del
Paraguay (www.dncp.gov.py).
Puede notarse que no todos los procedimientos de subastas a la baja electrónica iniciados son
culminados con una adjudicación a la baja. Las causas de diferencias entre llamados y
adjudicaciones a la baja obedecen a distintas cuestiones: falta de adecuación de ofertas al pliego
de bases y condiciones, falta de presupuesto para cubrir el llamado (en el caso de los llamados
realizados ad referéndum de la disponibilidad presupuestaria pertinente), cancelación por
cuestiones de interés público, protestas que anulan la adjudicación y procesos que se llevan a
cabo a fin de año y ya no cierran dentro del plazo de ese ejercicio fiscal.
9. Implementación de políticas públicas a través de la contratación pública
9.1. Compras sustentables
La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP), como institución de regulación y
verificación de las contrataciones realizadas por las instituciones que caen bajo la aplicación de
la Ley 2051/03, ha adoptado la Política de Compras Públicas Sustentables por Resolución N°
1675/2010, de fecha 12 de octubre de 2.010, a raíz de la cual se insta y estimula a los
funcionarios encargados de las Unidades Operativas de Contrataciones (de las diferentes
instituciones) a realizar sus procesos de contratación de bienes, servicios y realización de obras
teniendo en cuenta, además de los aspectos económicos y monetarios, los impactos que esos
productos, servicios u obras tienen en todo su ciclo de vida sobre el ambiente y sobre la
sociedad.
En la Política de Compras Sustentables se ha establecido una primera fase de acción, en la que
se encuentra la categoría de “Útiles de oficina, Productos de papel y cartón e impresos”, teniendo
en cuenta que al disgregar el gasto anual se ha notado que el mismo fue uno de los rubros más
demandados por los organismos públicos durante los últimos años, en atención a la cantidad de
llamados tramitados. Por ejemplo, en el año 2013 ha logrado una facturación de
aproximadamente USD 31.773.500. En el año 2014 la facturación alcanzó un monto aproximado
de USD 43.934.139.
El papel es uno de los insumos que podría considerarse como presente y fundamental en todas
las oficinas del sector público del Paraguay (Ministerios, Municipalidades, Oficinas públicas,
entre otras), entendiendo por papel productos como resmas de impresión, papel para escritura,
cuadernos, libretas, tarjetas, agendas, sobres, etc.
El impacto ambiental de los productos de papel según el análisis de su ciclo de vida se debe
principalmente a su proceso de fabricación, al uso de recursos naturales como recursos naturales
y a su disposición final.
Según datos tomados del “Manual Oficina Verde per a empreses del sector d’oficines
despatxos” , el proceso de producción de papel blanco y papel reciclado es muy diferente: para el
papel blanco se utiliza como materia prima a la madera, se consume 115 m3/Tn y 9.600 Kwh/tn
de energía en su proceso de producción, mientras que el papel reciclado utiliza como materia
prima al papel ya utilizado, se utiliza nada más que 16 m3/Tn de agua y 3.600 Kwh/Tn de
energía en su proceso de producción.
121
A esta información podemos agregar que el papel blanco, aparte de tener un mayor consumo de
recursos naturales para su fabricación, tiene otros factores asociados a su proceso como el
blanqueamiento (cuando se hace con cloro o sus derivados) y la procedencia de la pasta.
El uso de papel con algún criterio de sustentabilidad en la industria papelera causa un alivio
importante a los recursos naturales:
- El uso de una tonelada de papel reciclado evita tumbar 17 árboles (valor promedio).
- Se reduce considerablemente la carga de contaminantes a las aguas superficiales.
El principio de economía y eficiencia que debe reinar en toda contratación pública garantiza
que las instituciones regidas por la Ley 2051/03 deben satisfacer sus necesidades públicas con la
oportunidad, la calidad y el costo que aseguren al Estado Paraguayo las mejores condiciones,
sujetándose a las disposiciones de racionalidad, austeridad y disciplina presupuestaria.
En este sentido, es conveniente hacer mención que existe en el mercado local un sin número de
proveedores de papel que ya ofrecen sus productos con algunas de estas características de
sustentabilidad, según el origen de la materia prima y el proceso de producción: Papel de fibra
virgen; Papel ecológico; Papel reciclado; Papel libre de cloro; Papel con bajo contenido en cloro.
En la actualidad existen a nivel nacional ambiciosos programas de reforestación y acciones
gubernamentales específicas, tratando de paliar una de las problemáticas a nivel local e
internacional, que es la deforestación, por lo cual es congruente conducir el gran poder
adquisitivo del Estado hacia una política pública sustentable y establecer paulatinamente la
obligatoriedad del uso de papel reciclado y originarios de una gestión sustentable, su uso racional
y la reducción del mismo en las oficinas gubernamentales.
En la Política Ambiental Nacional está establecido que una de las problemáticas ambientales
que más golpean a nuestro país y a la región es la deforestación, y al respecto podemos
mencionar que se encuentra vigente la Ley de Deforestación Cero. 32
Al referirnos igualmente a la fundamentación ambiental de la adopción de este tipo de papeles,
debemos dejar en claro que el principal problema en la fabricación del papel es la cantidad de
recursos que consume dicho proceso (árboles, agua y energía) por lo que al comprar este tipo de
papeles estaríamos optimizando los recursos naturales. Igualmente ayuda a reducir la emisión de
gases de efecto invernadero que contribuyen al Cambio Climático.
32
122 Ley N° 2524/2004.
Entre otras razones importantes para su implementación debemos mencionar que el uso de este
tipo de bienes reducirá los desechos provenientes del papel lo que indirectamente ayudará a
disminuir las emisiones de dióxido de carbono, permitiendo el aprovechamiento máximo de los
recursos.
Debemos igualmente hacer mención que la compra de productos sustentables y reciclados,
específicamente en el caso que nos ocupa, del papel, fortalecerá la imagen pública y será un
incentivo para la mejora institucional, hecho que sin lugar a dudas será replicado en las
instituciones del sector privado y sucesivamente en todo el país.
A nivel económico el papel reciclado o proveniente de bosques de manejo sustentable podría
ser más caro en un principio, hecho que podría ser revertido con la exigencia gubernamental de
esta nueva compra, con la que se fomentaría la creación de un nuevo mercado a raíz de la
demanda pública de este producto. 33
El entendimiento de la relevancia de este tipo de política va permeando en los diferentes
organismos estatales y, desde la entrada en vigencia de la Resolución N° 1675/2010, se han
realizado 110 llamados con criterios de sustentabilidad, según los datos proveídos por la
Dirección Nacional de Contrataciones Públicas.
Su impulso se relaciona directamente con el desarrollo sostenible que debe propugnar todo
servidor público en el desempeño de sus funciones. Ello implica que el desarrollo económico
debe ser armonizado con la protección ambiental, de modo a precautelar los derechos de futuras
generaciones y de otros países; ya que los daños medioambientales realizados en un país
difícilmente puede escapar de incidir negativamente en la calidad de vida del mundo, aunque
solo sea colaborando con efectos perniciosos para el medio ambiente. Se propugna así que en la
consideración de toda gestión pública y de las compras públicas en particular, debe ser eficaz,
racional y sostenible. 34
33
Puede verse en la página web de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas:
https://www.contrataciones.gov.py/noticias-publicadas/1096-fundamentos-para-el-uso-de-papel-con-criterios-desustentabilidad-en-las-compras-publicas, fecha de consulta: 23 de enero de 2014.
34
José Francisco Alenza García, “Desarrollo sostenible”, pp. 1387-1426, en Juan Alfonso Santamaría Pastor, Los
principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, España, 2010.
123
9.2. Apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas
Las micro, pequeñas y medianas empresas constituyen el 97,1% de la población empresarial
(no financiera) en el Paraguay, por lo que es perfectamente entendible que el gobierno se
encargue de fomentar su formalización e inserción en el mercado.
Teniendo presente dicho dato, se entiende la necesidad de que el gobierno tome un rol decisivo
para capacitarlas y fomente la participación de las MIPYMES en el mercado de compra-venta de
bienes y servicios. Debido a la precariedad de estas organizaciones, los diversos gobiernos
nacionales ponen mucho énfasis en posibilitar el trabajo integral y armonizado de sus
instituciones públicas en la creación, formalización, desarrollo y competitividad de las
MIPYMES.
En el Paraguay, con dicha finalidad fue sancionada la Ley N° 4.457/2012, creando una
dependencia orgánica dentro del Ministerio de Industria y Comercio (el Viceministerio de
MIPYMES) para que se encargue del fomento y ejecución de las políticas antes indicadas.
En cuanto atañe a la inserción de las MIPYMES en los procesos de compra pública, cabe
significar que la misma ley de contrataciones públicas (en su artículo 7) establece la
obligatoriedad de que las instituciones públicas promuevan especialmente la participación de las
MIPYMES en los procedimientos de contratación del Estado.
A raíz de tal prescripción legal fue dictado el Decreto presidencial N° 1434/2009, el cual
establece (en su artículo 7) que, en todos los procedimientos de contratación pública cuya oferta
sea presentada a través del mecanismo subasta a la baja electrónica, las MIPYMES podrán
beneficiarse con el derecho a la adjudicación en caso de presentarse casos de empates técnicos,
donde la micro, pequeña o mediana empresa sea el segundo oferente y haya ofertado un precio
de hasta 5% superior al del primer oferente. Si el empate técnico se da entre dos MIPYMES, el
porcentaje de beneficio recaerá en la de menor categoría.
Asimismo, en los casos en que se trate de una Contratación Directa, el porcentaje de beneficio
para las MIPYMES será de hasta el 10% superior al ofertado por la empresa que ocupa el primer
lugar.
Pero, más allá de estos beneficios para incentivar la formalización de la economía y la
organización y alianza entre las MIPYMES como motor de desarrollo de la economía nacional;
el factor clave para que ello ocurra es: 1) la capacitación de cómo acceder a las contrataciones
públicas y los mercados, 2) enseñar que un mecanismo estratégico es la alianza o asociación
entre MIPYMES, de modo a satisfacer determinadas demandas, 3) facilitación de acceso a la
tecnología informática, así como 4) la facilitación de créditos para la utilización de la tecnología
en el proceso de producción o capacitación para utilizar la tecnología existente o métodos
modernos de producción.
Con el impulso de una acción decidida del Gobierno Nacional, en el año 2014 han sido
adjudicadas 79 MIPYMES, lo cual indica el camino a seguir transitando para motorizar la
economía, con el impulso para la creación de MIPYMES, de modo que poco a poco puedan
crecer e insertarse en el mercado competitivo en igualdad de condiciones.
10. Conclusiones
La contratación pública paraguaya ha logrado afianzarse a través de la centralización de
información, procedimientos y reglas de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas,
entidad que ha sabido erigirse en autoridad técnica con solvencia y alejada de la influencia
política; lo que le ha permitido asentar criterios sólidos para desarrollar una actividad por demás
delicada para los intereses de todos. Para ello no ha escatimado en recurrir a informes
estadísticos, generados por su mismo sistema con los datos de las licitaciones, así como a
canalizar políticas públicas. El desafío que le queda es llegar e insertar en su esquema a los
municipios que todavía no cuentan con la infraestructura o capacidad suficientes para dicho
efecto.
Como país y región socio-económica dentro del MERCOSUR, el desafío está en hacer
prevalecer los principios constitucionales de libre competencia para asegurar una mejor
prestación de los servicios y una mayor calidad de los bienes contratados por el Estado, lo que a
su vez servirá para innovar, mejorar y desarrollar la economía; cuyo componente no solo está
125
conformado por las empresas nacionales, sino también por los consumidores (entre quienes se
encuentra el mismo Estado), por lo que la eficiencia podrá alcanzar su punto de máxima
satisfacción a través de ese proceso de liberalización de la obstrucción.
La transparencia y la subasta a la baja electrónica se han comportado como herramientas de
mejora de la contratación pública, lo que ha despertado la confiabilidad ciudadana y la
oportunidad de que el Estado contrate a menor precio y en mejores condiciones, en un marco
competitivo y sano, abriendo las puertas de un control cruzado de datos entre diferentes
instituciones públicas.
Por su parte, se está avanzando en un proceso de implementación de políticas públicas en los
proceso de compras públicas (compras sustentables y apoyo a las MIPYMES). Si bien los
resultados recién empiezan a mostrarse en pequeños números, no dejan de ser auspiciosos y
demuestran que con ahínco y firmeza se puede avanzar hacia mayores estándares de calidad para
el medio ambiente y para que los pequeños productores puedan competir en igualdad de
condiciones e insertarse al mercado de manera paritaria.
Sistema nacional de contratación pública
en la República Dominicana
YOKASTA GUZMÁN SANTOS Directora General de Contrataciones Públicas República Dominicana RESUMEN: El presente artículo describe las principales características y una visión general del Sistema Nacional de Contratación Pública de República Dominicana, analizando sus antecedentes, importancia, las reformas implementadas, la base legal vigente, y los logros obtenidos a través de un mecanismo de abordaje cuyo objetivo es utilizar el poder de compra del Estado para el desarrollo de los sectores productivos y como política pública transversal y articuladora de otras políticas, integrando a la ciudadanía en la observación de los procesos de compra y promoviendo la transparencia, participación al mercado público, de mujeres, mipymes y sectores productivos. Al mismo tiempo señalan los retos y oportunidades en las contrataciones públicas en el ámbito local e internacional. ABSTRACT: This article describes the main characteristics and an overview of the National Public Procurement System of Dominican Republic, analyzing their history, importance, the implemented reforms, the current legal base, and achievements through a mechanism aimed approach use the purchasing power of the State for the development of productive sectors as transversal public policy and other policies articulating, integrating citizenship in observing procurement processes and promoting transparency, the public market participation of women, SMEs and productive sectors. At the same time they point out the challenges and opportunities in public contracts in the local and international levels. PALABRAS CLAVE: Contratación, presupuesto, transparencia y publicidad, igualdad de oportunidades, política publica, gestión, reformas, participación de la ciudadanía, rendición de cuentas, igualdad de oportunidades, MIPYMEs, mujeres. KEY WORDS: Public procurement, budget, transparency and publicity, equal opportunities, public polices, small and medium business, woman. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Yokasta Guzmán Santos
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
EN LA REPÚBLICA DOMINICANA
Obras del metro de Santo Domingo,
Autor: José Grullón; fuente:
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Metro_santo_domingo_22nov2006.JPG
SUMARIO: 1.- Preámbulo. 2.- Antecedentes y evolución del Sistema Nacional de Contratación
Pública. 3.- Régimen actual del Sistema Nacional de Contratación Pública.- 3.1 Marco
Normativo.- 3.2 Avances del Sistema.- 4.- Principales retos. 5.- Conclusiones.
1.- Preámbulo.
La contratación pública es un aspecto clave de la Administración Pública. Es la manera en que
la Administración, brazo ejecutor de los gobiernos, convierte una parte importante del
presupuesto nacional, en las obras, bienes y servicios que demandan las personas.
128
Está vinculada al Sistema de Planificación e Inversión Pública; la Estrategia Nacional de
Desarrollo, los Planes Plurianuales del Sector Público, los planes sectoriales, institucionales y los
operativos, que se despliegan en Planes Anuales de Compras y Contrataciones.
Forma parte, de la Administración Financiera del Estado y de manera particular a los sistemas
de Presupuesto y Tesorería, al sistemas de pagos y a la evaluación de la gestión por los
resultados económicos y sociales esperados, y como tal es un factor determinante de la cantidad
y calidad de los servicios a la comunidad, la infraestructura, y la eficacia el gobierno.
Figura No.1. Vinculación de las compras públicas con la Estrategia Nacional de de Desarrollo.
La contratación pública es transversal a todas las áreas: la de planificación, gestión de
programas y presupuestos, así indicaron los consultores Joao N. Veiga Malta, Paul Schapper y
Oscar Calvo-Gonzalez y Diomedes Berroa en su escrito “Old Rules, New Realities: Are existing
Public Procurement Systems Adressing current and future needs?” 1 .
Tal y como está propuesta los diferentes sistemas deben aportar a la coordinación y a la
gestión, que a la vez está supervigilada por los sistemas de Control Interno y Control Externo. Si
ésta no se consigue se pierde el sentido y razón de ser de la Administración Pública, pues tal y
como refieren los estudiosos, es la única que puede realizar grandes cambios en proco tiempo,
pues cuenta con instituciones, recursos humanos y financieros y poder, que se pierden sino se
trabaja de manera coordinadas.
1
Artículo en línea, disponible en: http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2011/09/15643369/old-rules-new-realities-existing-publicprocurement-systems-addressing-current-future-needs Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
129
Desde nuestra perspectiva, las contrataciones públicas son el proceso a través del cual los
gobiernos transforman el presupuesto público en bienes, servicios y obras para las personas, y en
oportunidades para el desarrollo, constituyéndose en una actividad esencial para la mejora de la
gestión pública, la construcción de confianza, el buen gobierno y el afianzamiento de la
democracia.
Es por esta razón que los sistemas de compras y contrataciones deben ser ágiles, seguros,
transparentes, ofrecer igualdad de oportunidades y a la vez promover el desarrollo.
Desde la perspectiva actual, en República Dominicana las contrataciones públicas se plantean
como una política transversal y articuladora de otras políticas, dado que los gobiernos destinan
importantes recursos a las compras y contrataciones públicas para satisfacer las demandas y
necesidades de las personas. Hay que recordar que la mayor parte de los presupuestos públicos
se encuentran comprometidos con el pago de los interés de la deuda y la deuda, la nómina
pública y las compras y contrataciones pública.
Lo anteriormente expuesto constituye la misma razón por la cual, al ser uno de los sectores de
la Administración al que destinan importantes recursos, sus efectos positivos o negativos se
potencian a la Administración Pública y también a toda la sociedad. Por los mismos motivos se
vincula a sistemas políticos clientelares, a la corrupción, al tráfico de influencias, a la ausencia
de institucionalidad, a la opacidad y a la ausencia de rendición de cuentas, y también al
enriquecimiento ilícito convirtiéndose en una espiral de pobreza y desigualdad en lugar de motor
de desarrollo.
La experiencia nacional e internacional indica que, las contrataciones públicas mal
administradas dan lugar a serios problemas de ineficiencia y corrupción.
Al momento de presentar este artículo, grandes escándalos de corrupción y tráfico de influencia
en las contrataciones acaparan la opinión pública en Brasil, España, Chile, Panamá, Colombia,
Argentina, Paraguay, Guatemala, donde provocó la renuncia de su vicepresidenta y ha puesto en
una difícil situación a su presidente, a quién el Congreso Nacional lleva un proceso para retirarle
la inmunidad de su investidura.
También han sido cuestionados e incluso ha costado la nominación a precandidatos
presidenciales en EEUU e incluso se habla de corrupción en el Vaticano. De lo anterior no
escapa República Dominicana. Y la razón es simple, los presupuestos públicos se ejecutan a
130
través de sistemas nacionales de contrataciones públicas y la Administración Pública está
dirigida por la clase política.
Por el contrario, si las adquisiciones públicas son bien gestionadas, dan lugar a obras, bienes y
servicios más eficaces, mayor crecimiento económico y fortalecimiento de la confianza pública
en sus gobiernos 2 .
Es por esa razón que el gobierno central y los gobiernos locales, deben responder con la
emisión de políticas públicas a las siguientes interrogantes: ¿Qué necesidades deben ser
satisfechas y la priorización de las mismas?, ¿Cuáles serán atendidas?, ¿Qué nivel de satisfacción
debe ser alcanzado?, ¿Qué tipo de servicios, bienes y obras son requeridos y en qué cantidad?,
¿Cuál es su costo estimado? ¿Cuál es el mejor proceso (modalidad) de compra que asegure
publicidad, participación, igualdad de condiciones y mejores precios?; ¿Cómo mejorar la
coordinación entre los sistemas vinculados para que a su vez mejore la gestión y la entrega de
obras, bienes y servicios de manera oportuna? ¿Cuál es la mejor estrategia de compras
congruente con el desarrollo del mercado local?, ¿Cómo se logra un equilibrio entre mejorar la
gestión, acelerar los procesos, el control del uso de los recursos públicos y las entregas; ¿ de qué
manera puede el derecho de la contratación pública, aportar a la eficiencia, eficacia, al
empoderamiento económico de la mujer, el cuidado del medioambiente y al desarrollo y
fortalecimiento de mercados públicos igualitarios para quiénes son iguales, e inclusivos?.
Lo anteriormente expuesto, adquiere mayor dimensión, en el Estado Social y Democrático de
Derecho que es el modelo de organización de la sociedad que establecen las Constituciones
modernas entre las que se encuentran la de varios países de la región, elemento que debe ser
considerado en cualquier análisis jurídico y que ayudaría, a juicio de la articulista, a diseñar
marcos legales más equilibrados, donde las normas que rijan las contrataciones públicas apoyen
la gestión efectiva, a la vez que se constituyen en una herramienta de inclusión, sin obviar los
controles en el uso de los recursos públicos.
Y además en una que contribuya a que haya más racionalidad en el endeudamiento público
dado que, compromisos que asumen los gobiernos, dependiendo de la forma en que estén
estructurados, consolidan en el Balance de la Administración como deuda y déficit público lo
que podría evitarse si se adoptan cautelas razonables. A manera de ejemplo, dos figuras que cada
vez adquieren mayor importancia para el desarrollo de los países ante la no suficiencia de los
presupuestos públicos son: la de las concesiones y la del fideicomiso. De lo que se trata es de que
2
Dirección General de Contrataciones Públicas, Plan Estratégico, 2009, Pág. 3
131
la contratación pública se convierta en una pieza clave, que no pueda ser obviada, por sus aportes
a la mejora de la calidad del gasto y a las discusiones alrededor de estos temas.
En República Dominicana, la Constitución del año 2010, establece: “Articulo 7.- Estado
Social y Democrático de Derecho. La República Dominicana es un Estado Social y
Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto
de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la
separación e independencia de los poderes públicos.
Articulo 8.- Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la protección
efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios
que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un
marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar
general y 1os derechos de todos y todas”.
De lo anterior se colige que un Estado donde sea una función esencial a su cargo, que “ las
personas obtengan los medios que le permitan perfeccionarse…..”, las compras públicas
adquieren una dimensión especial, pues constituyen una vía fundamental para ese fin.
En algunos países, originalmente la función compradora del Estado estuvo, o pretendió estar
centralizada en un solo ente, bajo el entendido de que habría economía de escala. Ese modelo
centralizador, ha ido dando paso a otro donde la función ejecutora de los procesos se
descentraliza en cada institución, mientras que la reguladora del Sistema Nacional de
Contrataciones Públicas se centraliza en un órgano rector, que se ha denominado la
descentralización operativa y centralización normativa. Sobre este diseño, se han desarrollado en
las últimas décadas los modelos de sistemas y subsistemas que integran la Administración
financiera del Estado.
En ese contexto, los sistemas de adquisiciones están integrados por:
●
Un marco legal y reglamentario;
●
Instituciones a cargo de vigilar el cumplimiento del marco legal;
●
Instituciones que lo operan y utilizan;
●
Particulares que participan como proveedores, contratistas, Mipymes, mujeres,
etc. (el mercado);
●
La ciudadanía que paga los costos a través de impuestos y tasas, y recibe los
resultados e impacto de un buen o mal sistema, y que además debe vigilar su uso.
132
Es cuando nos referimos a un país en particular, que estaríamos en presencia de un Sistema
Nacional de Adquisiciones Públicas, también llamado Sistema Nacional de Compras Públicas o
Sistema Nacional de Contratación Públicas, como es el caso en la República Dominicana, siendo
este el objeto del presente artículo. Sin embargo, tal y como referimos anteriormente, los
sistemas de administración financiera de los países de la región, responden a un mismo modelo,
pudiendo identificarse diseños similares. Este modelo supone la existencia de desarrollos
institucionales en sistemas similares que como el de planificación y presupuesto, impactan
directamente la contratación pública.
Para dimensionar el impacto de las compras públicas, a nivel internacional se ha estimado que
representan entre el 28 y 31% del presupuesto nacional. En República Dominicana del
presupuesto del año 2015 alcanza los RD$630.934.000.000,00 pesos dominicanos, lo que
equivale aproximadamente a US$ 14,020,755,555,55 dólares estadounidenses, por lo que
siguiendo la regla referida, el monto destinado a las compras públicas alcanza los
RD$201.898.880.000,00 (US$4.486.641.777,77) tal y como se evidencia en la siguiente gráfica:
Figura No. 2: Porcentaje del presupuesto nacional dedicado a compras públicas y Mipymes
Fuente: Dirección General de Contrataciones Públicas
Por la cantidad de recursos destinados y la importancia y número de micro, pequeñas y
medianas empresas (MIPYMEs), en República Dominicana se destina un porcentaje de los
presupuestos dedicados a compras a este sector, de acuerdo a lo que establece la Ley No.488-08,
que dispone un régimen regulatorio para este sector, y que además incluye una acción afirmativa
133
a favor de la mujer al disponer que la regla anterior alcanza un 15% cuando se trate de Mipymes
en sentido general, que alcanza un 20% cuando éstas sean lideradas por mujeres, o donde éstas
sean mayoría en el capital accionario de la empresa. Más adelante nos referiremos a esta
importante política de inclusión estructurada alrededor de la contratación pública 3 .
Es por esta razón que los Sistemas Nacionales de Compras Públicas deben ser vinculados al
desarrollo de los países.
2.- Antecedentes y evolución del Sistema Nacional de Contratación Pública
Sin intención de hacer un repaso histórico a las normas de contratación pública que
pudieron estar vigentes desde tiempos remotos, tomamos como punto de partida aquellas
legislaciones próximas al ordenamiento jurídico actual, que consagraron de alguna u otra
forma, principios de contratación pública y derechos para los participantes en esos
procesos.
De acuerdo a lo anterior, el primer antecedente concreto al tema de contratación pública se
identifica con la Ley No. 295 de Aprovisionamiento del Gobierno de fecha 30 de junio de 1966
la cual tuvo por objeto la regulación, aunque muy escueta, de la adquisición de bienes y servicios
del Estado, con la finalidad de garantizar una mejor inversión de los fondos públicos. En ella ya
se establecían principios y derechos como el de libre competencia y la igualdad de trato entre los
“abastecedores o suplidores” 4 . La citada ley creó la Comisión de Aprovisionamiento del
Gobierno, que desde ese entonces, fungía como el ente comprador del Estado dominicano.
Predominaba en ese momento la centralización operativa, lo que constituía la Comisión como
una central de abastecimiento 5 .
En lo relativo a las obras públicas, éstas fueron reguladas por la Ley No. 105 de 7 de marzo de
1967, que establecía la obligación de someter a concurso para adjudicación de toda obra de
ingeniería o arquitectura que se propusiera construir el Estado, los Ayuntamientos y otros
Organismos e Instituciones de carácter oficial, cuando sobrepasaran los RD$10.000,00 pesos
dominicanos (aproximadamente unos US$223.00 a la fecha); sin embargo en esta ley no se
3
A juicio de la articulista, los modelos más exitosos en este tipo de político han sido EEUU y Brasil. 4
La ley empleaba el término “abastecedores o suplidores” para referirse a las personas que participaban en las licitaciones u ofrecían los bienes o
servicios. 5
Toda la normativa referida puede ser consultada en http://www.consultoria.gov.do/consulta/Default.aspx 134
incluyeron principios ni derechos fundamentales a favor de los participantes en los concursos de
adjudicación convocados; situación que se mantuvo, incluso aún después de haberse promulgado
la Ley No. 322 del 15 de junio de 1981 y su Reglamento aprobado mediante Decreto No. 57886, normativas que establecen, -pues a la fecha siguen vigentes-, que para una empresa o persona
física extranjera pueda participar en concursos, sorteos o mediante cualquier otra modalidad que
permita adjudicar contratos de obras del Estado dominicano, dicha persona física o jurídica
deberá estar asociada con una empresa nacional o de capital mixto.
Es en la década de los 90, cuando realmente se inicia un movimiento legislativo tendente a
sacar al país del letargo legal, que permeaba en muchas áreas de interés económico y social. Por
lo tanto, para el año 1994, la República Dominicana dio inicio a una reforma del sistema de
administración financiera del Estado.
Con esta reforma, se promulgan un conjunto de normas que vienen a regular y a establecer
mecanismos de controles en el gasto público, descentralizando las diferentes áreas de
intervención en la economía de un país, entre las cuales se destacan:
●
La Ley de Organización del Ministerio de Hacienda.
●
Ley que crea el Sistema Integrado de Gestión Financiera;
●
Ley Orgánica de Presupuesto para el Sector Publico;
●
Ley de la Tesorería Nacional;
●
Ley de Crédito Público y;
●
Ley de Contabilidad Gubernamental;
●
Ley que instituye el Sistema Nacional de Control Interno y de la Contraloría General de
la República.
También otras leyes vinculadas como son:
●
Ley que establece el Sistema Nacional de Planificación e Inversión Pública;
●
Ley que establece la Estrategia Nacional de Desarrollo;
●
Ley que establece el marco regulatorio para la micro, pequeña y medianas
empresa (Mipyme).
Y algunas más recientemente:
●
Ley Orgánica de la Administración Pública;
●
Ley que regula la relación entre la Administración y los ciudadanos.
135
Tal y como está diseñado el SNCP, la coordinación y retroalimentación es indispensable para
el buen funcionamiento:
De la misma forma, la Administración Pública ha sido concebida como una pirámide donde en
la punta de la misma se encuentra la estrategia definida por cada país a mediano y largo plazo; le
sigue el Plan de gobierno; los planes plurianuales del sector públicos; los planes sectoriales; los
institucionales; los planes operativos y finalmente los planes anuales de compras. De lo anterior
se colige que cada compra y contratación que realice la Administración, debe estar dirigida a un
fin último que ha sido definido previamente por el país.
Uno de los grandes problemas que enfrentaba el Sistema Nacional de Contratación Pública de
la República Dominicana, previo la puesta en vigencia de su actual ley, era que no había una
orientación unificada y cada institución pública compraba y contrataba según su criterio, sus
propias reglas y procedimientos, constituyendo una muestra de ineficiencia y desorden,
realizándose contrataciones públicas en ambientes completamente arbitrarios, con reglas
obsoletas que no establecían procedimientos claros. No había información de los procesos
ejecutados desde la convocatoria, por lo que no existía rendición de cuentas a las personas, y por
supuesto no había confianza en los gobiernos sobre el manejo de los fondos públicos, al no
recibir la inversión de sus impuestos a través de bienes, servicios y obras de calidad.
En aras de modernizar la normativa en materia de compras y contrataciones relativo a bienes y
servicios, en el año 1998, fue aprobado el Decreto No. 262-98 de 10 de julio de 1998, que vino a
constituir el Reglamento de Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios de la
Administración Pública de la mencionada Ley No. 295 de Aprovisionamiento del Gobierno que
permanecía vigente a la fecha. Sin embargo la transformación del marco jurídico del sistema de
compras y contrataciones públicas de la República Dominicana, marca el hito a partir del año
2003, cuando inician las negociaciones para formar parte del Tratado de Libre Comercio DRCAFTA, que ameritaba que como país, entre otras acciones, se estableciera un sistema de
compras y contrataciones públicas, único y homogéneo, adaptado a las mejores prácticas
internacionales.
La suscripción del DR-CAFTA planteó la necesidad de dar un salto cualitativo en los procesos
de compras y contrataciones del país, basados en los principios de transparencia e igualdad de
condiciones entre oferentes. Requería introducir una nueva cultura política y social en el manejo
de los fondos públicos y crear los mecanismos que permitieran la rendición de cuentas de los
funcionarios intervinientes y con ello la lucha contra la corrupción administrativa.
136
Para viabilizar las negociaciones de los tratados internacionales, entró en vigor el 1de junio del
2006, el Decreto Puente, No. 63/06, de fecha 23 de febrero del año 2006, el cual venía a
consolidar las compras y contrataciones de bienes, servicios y obras en un mismo cuerpo jurídico
hasta tanto se lograra la promulgación de una ley, ello mereció el nombre de Decreto Puente.
Cabe resaltar que este reglamento, conforme al orden jerárquico de las normas, mantenía
vigente las Leyes No. 105 sobre concurso de obras y No. 295 de Aprovisionamiento del
Gobierno, ambas de 1966 que no respondían a la realidad económica y social de la época; por lo
tanto, estas leyes fueron aplicadas hasta el año 2006 cuando el legislador dominicano aprobó la
Ley No. 340-06 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones
promulgada el 18 de agosto de 2006.
La Ley No. 340-06 tuvo que ser prematuramente modificada por la Ley No. 449-06 de 6 de
diciembre de 2006, para la eficiente implementación del DR-CAFTA, a fin de garantizar la
transparencia y armonización con las disposiciones del Tratado de Libre Comercio.
A partir de la promulgación de la Ley, el sistema de compras públicas de República
Dominicana debió haber ido atravesando por transformaciones y mejoras. La ley se estructura en
base a una serie de principios sobre los cuales se deben regir las compras y contrataciones
públicas, estos son: Eficiencia, Igualdad y Libre Competencia, Transparencia y Publicidad,
Economía y Flexibilidad, Equidad, Reciprocidad, Participación, Razonabilidad y por último, el
principio de Responsabilidad, Moralidad y Buena Fe 6 . Sin embargo, al igual que otras
normativas la de compras y contrataciones no se implementó hasta septiembre del año 2012,
aunque fueron dándose avances en lo que respecta a la integración del órgano rector, y la
contratación de personal.
En el año 2007, fue aprobado el Reglamento de la Ley sobre compras y contrataciones públicas
aprobado mediante Decreto No. 490-07, posteriormente derogado por el Decreto No. 543-12,
reglamento, actual y vigente.
Con la Ley aprobada, adaptada a las mejores prácticas internacionales, acorde a los parámetros
de los tratados y acuerdos internacionales, el Reglamento de aplicación y el Órgano Rector
integrado, se formalizó el marco jurídico y regulatorio del sistema de compras y contrataciones
públicas de bienes, servicios, obras y concesiones de la República Dominicana, cuando el
Sistema Nacional de Contrataciones Públicas. En este momento es preciso destacar que
6
Ley No. 340‐06 y sus modificaciones, artículo 3, fija su marco interpretativo. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
137
República Dominicana, aprobó marcos jurídicos durante varias décadas, a propósito de
negociaciones con organismos internacionales de financiamiento, que no fueron implementadas
y solamente fueron aprobadas para cumplir una formalidad.
Sin embargo, aún existía un marco regulatorio, fue a partir de agosto de 2012, que inició su
implementación. La situación del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas, a Agosto de
2012, era la siguiente:
Figura No.3. Problemas identificados en el SNCP en Septiembre 2012.
3.- Régimen actual del Sistema Nacional de Contratación Pública
3.1.- Marco normativo
Como se refería anteriormente, para el cumplimiento de la función esencial del Estado
dominicano, esto es, para garantizar la protección del ejercicio y disfrute de los derechos
fundamentales, la Administración 7 necesita adquirir bienes, servicios y obras para los cuales en
ocasiones requerirá la colaboración del sector privado. Esta unión entre el sector público y el
privado ha sido reconocida por la doctrina administrativista más aceptada, como un verdadero
negocio jurídico conocido comúnmente como contratos públicos.
7
Cuando se emplea el término Administración o Administración Pública, se refiere a los órganos y entes que
forman parte del Estado, incluyendo cada uno de sus poderes, instituciones autónomas y descentralizadas. 138
En ese sentido, la Ley No. 340-06 y sus modificaciones contenidas en la Ley No. 449-06
considera factores como la necesidad de contratar con el sector privado respetando el principio
de igualdad entre los proponentes, la obligación de transparentar las transacciones realizadas por
los diversos entes y órganos que integran la Administración Pública, que permitan con ello ser
una herramienta para combatir la corrupción administrativa, así como la supervisión del control
de gasto público de parte de los entes de control y por los propios ciudadanos.
Esta ley de compras y contrataciones tiene las siguientes características: 1) unificó en un texto
legal las adquisiciones de bienes y servicios con las de obras y concesiones públicas, que como
se mencionó en la primera parte de este artículo, tradicionalmente se habían regulado de forma
separada, con lo cual se logró además un sistema homogéneo, 2) dejo integrada la Dirección
General de Contrataciones Públicas como órgano rector de las compras y contrataciones,
llamado a verificar que los entes y órganos cumplan con la normativa vigente y con la finalidad
de velar por los mayores niveles de transparencia, igualdad y libre competencia en el marco de la
contratación pública, 3) a través de esta legislación han sido reconocidos los principios de la
contratación 8 pública como ejes rectores de las compras y contrataciones; y 4) institucionalizó
un procedimiento de control de la actuación administrativa, mediante la posibilidad a los
proponentes o cualquier interesado, de presentar recursos de apelación o jerárquicos impropios,
así como solicitudes de investigación ante un órgano rector de las contrataciones públicas que es
diferente a la institución cuyo acto administrativo es recurrido (siendo este la Dirección General
de Contrataciones Públicas), promoviendo con ello la imparcialidad de la decisión que resuelva
el asunto presentado; (5) el poder articulador de políticas de las compras públicas, no es
compartido por varios actores del sistema, sin embargo si por mipymes, mujeres, y la necesidad
de una agenda común para vincular a mujeres y mipymes con las compras públicas es más
comprendida actualmente y se cuenta con resultados.
Los aspectos a mejorar son los siguientes: a) Establece modalidades de contratación y
definiciones que configuran la modalidad a utilizar; y posteriormente establece umbrales que se
fijan cada año y son los umbrales los que definen la modalidad y no el tipo de compra, con lo
cual se agota el mismo procedimiento para comprar papel y para comprar un telescopio, con lo
cual la modalidad no toma en cuenta ni la estandarización ni la complejidad; b) o establece la
publicidad obligatoria y la competencia sin importar modalidad; c) Solo trata el tema de los
8
La Ley No. 340-06 en su artículo 3 consagra como principios rectores de la contratación pública, los siguiente: 1)
Principio de eficiencia; 2) Principio de igualdad y libre competencia; 3) Principio de transparencia y publicidad; 4)
Principio de economía y flexibilidad; 5) Principio de equidad; 6) Principio de reciprocidad; 7) Principio de
razonabilidad; 8) Principio de participación y; 9) Principio de responsabilidad, moralidad y buena fe. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
139
pliegos de condiciones de manera tangencial; d) Solamente dos artículos refieren a obras cuando
es donde se destinan el 80% de los recursos; e) Dedica un capítulo completo a las concesiones,
pero la Dirección General de Contrataciones Públicas no cuenta con las capacidades necesarias
para dedicarse a este tipo de procesos; f) Únicamente considera como actores del SNCP a las
unidades de compras y al órgano rector; g) Establece el procedimiento para inhabilitar a
proveedores (as) y un sistema no claro para penalizar las violaciones a la normativa por parte de
las instituciones públicas; h) no declara de manera expresa la nulidad de los procedimientos que
violen la normativas; i) establece un sistema de incompatibilidades que permite que servidores
públicos puedan ofrecer sus servicios a otros instituciones siempre y cuando no sea para la cual
prestan servicios; j) la dirección es el órgano rector del sistema nacional de contrataciones
públicas pero legalmente no tiene independencia técnica, presupuestaria y administrativa, razón
por la cual depende para su desarrollo y fortalecimiento de la voluntad política de las más altas
instancias, lo que se da actualmente, pero puede variar; k) la dirección general de contrataciones
públicas e tiene la categoría de una dirección general y debe vigilar y conocer, actuaciones de
Ministerios, lo que ha podido hacer durante el período septiembre 2012 junio 2015, pero las
condiciones pueden variar rápidamente; l) la vinculación con los sistemas de planificación e
inversión pública, presupuesto y tesorería, así como la participación de la Contraloría no son
suficientemente claras en su interacción con el Sistema Nacional de compras públicas.
La Dirección General de Contrataciones Públicas tiene además, otras atribuciones en su calidad
de órgano rector del Sistema Nacional de Contratación Pública, estas son: 1) Vigilar por el buen
funcionamiento del sistema, incluyendo la planificación de las contrataciones y la ejecución de
los procedimientos de selección; 2) Administrar el sistema de publicidad de los procedimientos;
3) Organizar y mantener actualizado un Registro de Proveedores del Estado en el cual estarán
inscritas las personas naturales o jurídicas habilitadas para contratar con el Estado y; 4) Prestar
asesoría, asistencia técnica y consultiva a los entes y órgano contratantes así como a los usuarios
del sistema, dígase proveedores del Estado.
El actual régimen jurídico, tal como se ha reiterado, reconoce un sistema único y nacional de
contratación pública al cual están sujetos todos los entes y órganos que forman parte de la
Administración Pública 9 que contraten con fondos públicos. Dicho sistema de contratación
establece cinco procedimientos para seleccionar la propuesta de un oferente o proponente. A
saber: Licitación Pública, la cual puede ser Nacional o Internacional, Licitación Restringida,
Sorteo de Obras, Comparaciones de Precios y Compras Menores.
9
140
Artículo 2 de la Ley No. 340-06 y sus modificaciones Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Actualmente, las administraciones contratantes deben utilizar el procedimiento de selección
que corresponda, en atención al monto estimado previsto para la contratación del bien, servicio u
obra necesitado definido por los umbrales que establece la misma ley. Es decir, de acuerdo a la
estimación realizada por la institución, ésta deberá tomar como referencia los umbrales topes
para cada procedimiento aprobados y publicados anualmente por la Dirección General de
Contrataciones Públicas, quien toma como base al presupuesto nacional aprobado y promulgado
mediante ley para el año en curso. Para el año 2015 los umbrales 10 aprobados para cada
procedimiento de selección son los siguientes:
Umbrales 2015
Licitación Pública
Licitación Restringida
OBRAS
BIENES
SERVICIOS
Desde
Desde
Desde
RD$270.193.799,00
RD$3.526.636,00
RD$3.526.636,00
en adelante
en adelante
en adelante
Desde
Desde
Desde
RD$112.580.749,00
RD$3.472,696,00
RD$3.472.696,00
hasta
hasta
hasta
RD$270.193.798,99
RD$3.526.635,99
RD$3.526.635,99
N/A
N/A
Desde
Desde
Desde
RD$18.012.920,00
RD$675.484,00
RD$675.484,00
hasta
hasta
hasta
RD$67.548.449,99
RD$3.472.695,99
RD$3.472.695,99
Desde
RD$67.548.450,00
Sorteo de Obras
hasta
RD$112.580.748,99
Comparación de
Precios 11
10
Los umbrales para el año 2015 han sido aprobados mediante Resolución No. 1-2015 de la Dirección General de
Contrataciones Públicas. Disponible en: http://comprasdominicana.gov.do/web/guest/umbrales 11
De acuerdo al artículo 58 del Reglamento No. 543-12, independientemente que el monto estimado para ejecución
de un contrato de obra pública sea inferior al monto fijado en el umbral de una comparación de precios, esta
modalidad de selección es la que deberá llevarse a cabo, es decir, es el procedimiento de selección menor. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
141
Compras Menores
N/A
Desde
Desde
RD$90.065,00
RD$90.065,00
hasta
hasta
RD$675.483,99
RD$675.483,99
En cuanto a la publicidad y transparencia de los procedimientos de contratación, la Ley No.
340-06 y sus modificaciones establece con carácter obligatorio que todas las etapas de los
procedimientos deben ser realizadas en un contexto de absoluta transparencia 12 , basado en la
publicidad y difusión de las actuaciones. Para tales fines el artículo 36 numeral 14) de la citada
ley faculta a la Dirección General de Contrataciones Públicas a administrar un portal web de
acceso gratuito que integre toda la información relativo a las contrataciones públicas, por lo que
en fecha 20 de febrero de 2008 se lanzó el portal www.comprasdominicna.gob.do en el cual
deben ser difundidos todos los actos de procedimiento de contratación en el orden que estén
siendo realizados, desde la convocatoria a presentar propuestas hasta la adjudicación, incluyendo
el contrato u orden de compra suscrito.
En lo que respecta a República Dominicana, la publicidad desde la convocatoria no se
realizaba; el mismo marco normativo para algunos procedimientos establecía que se podía
seleccionar del Registro de Proveedores del Estado al que no todos tenían acceso, a quiénes
invitar, quedando fuera todos los que no se encontraran entre los 3 o 5 invitados seleccionados
arbitrariamente por la Administración. En el siguiente gráfico se puede apreciar el incremento de
la publicidad desde la convocatoria a partir de septiembre del año 2012. En el año 2011 se
registraron menos de 2000 procesos, solo para fines de pago.
Por otra parte, como avanzáramos antes, el desarrollo reglamentario de esta Ley No. 340-06 y
sus modificaciones, tuvo lugar en el año 2007 mediante el Decreto No. 490-07, sin embargo este
fue derogado por el Decreto No. 543-12 de fecha 6 de septiembre de 2012 al aprobar un nuevo
reglamento, para hacer más eficiente la aplicación de la Ley No. 340-06 y sus modificaciones, tal
como se establece en uno de sus considerandos: “Que luego de haber transcurrido 5 años de la
puesta en aplicación del Reglamento 490-07, procede su revisión, con el objetivo de incluir en
las regulaciones que se entienden necesarias para una correcta y más eficiente aplicación de la
Ley 340-06, modificada por la Ley 449-06”.
12
142
Artículo 3 numeral 3) de la Ley No. 340-06 y sus modificaciones. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Este nuevo reglamento marcó un verdadero inicio del proceso de reforma y modernización del
sistema nacional de compras públicas por lo siguiente:
1.
Obliga a publicar todos los procedimientos de compras y contrataciones, incluidos
los de menor cuantía, y establece que todo el que reúna las condiciones puede participar,
con lo cual todas las modalidades se transforman en licitaciones por ser públicas y
competitivas. También dispuso que proceso que no fuera publicado puede ser anulado.
2.
Atendiendo a las disposiciones de fomento al desarrollo y competitividad de las
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMEs) que establece la Ley No. 488-08 13 , a
las mejores prácticas internacionales y a una política del Gobierno, flexibilizó los
requisitos exigidos a las MIPYMEs para participar en los procesos de contratación en lo
relativo al monto de las garantías de seriedad de la oferta y garantía del fiel cumplimiento
de contratos que deben ser presentadas, reduciendo las barreras de entradas, al tiempo
que instituyó un sistema de beneficios propios para este sector productivo del país y
configuró procedimiento de selección dirigidos exclusivamente a las MIPYMES, que
constituye el 97% de las empresas registradas 14 .
Figura No.4. Tipo de empresas en República Dominicana
13
La ley No. 488-08 sobre el régimen regulatorio para el Desarrollo y Competitividad de las MIPYMEs, establece
en sus artículos 25 y 26 lo siguiente: “Artículo 25.- Compras de Bienes y Servicios. Las instituciones estatales, al
momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben de efectuar el quince por ciento (15%) de las mismas
a las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), siempre que los bienes y servicios demandados por dichas
instituciones sean ofertados por las MIPYMES. Artículo 26.- MIPYMES dirigido por Mujeres. En caso de que las micro, pequeñas y medianas empresas sean
dirigidas por mujeres, que tengan una participación accionaría o del capital social superior al 50%, las instituciones
estatales, al momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben efectuar el 20% de las mismas a éstas
MIPYMES, siempre que los bienes y servicios demandados por dichas instituciones sean ofertados por las
MIPYMES”. 14
Ortiz, Marina et. al. Micro, Pequeñas y Medianas Empresas en la República Dominicana 2013. Fondo para el
Financiamiento
de
la
Microempresa,
Inc.
2014
Disponible
en:
http://mic.gob.do/media/17476/Micro,%20Peque%C3%B1as%20y%20Medianas%20en%20la%20Rep.%20Dom.%
202013.pdf Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
143
Con tal propósito de elevar la competitividad de las MIPYMEs, tanto el sistema nacional e
internacional de las contrataciones públicas, establecen unas reglas de contratación un tanto
diferentes para este sector de producción. Es por ello que el capítulo 9 sobre contratación pública
del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA no aplica para la contratación convocada con la
finalidad de promover el crecimiento de las MIPYMEs. Esta misma línea ha sido consagrada en
Ley No. 340-06 y su Reglamento No. 543-12, normativas que consideran las compras y
contrataciones destinas a promover el desarrollo de las MIPYMES como una excepción a la ley,
de acuerdo al principio rector sobre el “fomento de la participación” 15 que obliga al Estado a
estimular la participación de este sector, con el objetivo de elevar su capacidad competitiva.
En la República Dominicana la flexibilización de los requisitos y procedimientos de
contratación dirigidos a MIPYMEs, se eleva a rango constitucional a raíz de la proclamación de
la Constitución dominicana en el año 2010, la cual en su artículo 8 considera como función
esencial del Estado la protección efectiva del ejercicio de los derechos fundamentales, los cuales
no solo son derechos individuales, sino también derechos sociales, y por tanto implica la
obligación del Estado a remover los obstáculos que impidan la igualdad real o material de las
MIPYMEs frente a las grandes empresas en la participación de los procesos de compras y
contrataciones públicas.
De igual modo y aún de forma más específica, el artículo 222 constitucional sobre promoción
de iniciativas económicas populares, reconoce la misión del Estado de incentivar y proteger el
desarrollo de las MIPYMEs en la forma siguiente: “El Estado reconoce el aporte de las
iniciativas económicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones de integración
del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege el desarrollo de la micro,
pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y otras formas de
asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, que generen
condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación
oportunos”.
Asimismo, para la flexibilización de las contrataciones con las MIPYMEs, también fueron
considerados los principios de la Ley No. 1-12 que establece la Estrategia Nacional de
Desarrollo 2030, en la cual se trazaron cuatro ejes estratégicos con sus respectivos objetivos y
mecanismos de acción, para llevar a cabo el modelo de desarrollo sostenible al que aspira llegar
la República Dominicana para el 31 de diciembre del año 2030. Uno de los compromisos
asumidos, de acuerdo al artículo 29 numeral 2) establece que: “Todas las instituciones del
15
144
Artículo 3 numeral 8 de la Ley No. 340-06 y sus modificaciones. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Gobierno Central, instituciones descentralizadas y autónomas y organismos municipales
cumplirán con las normas de transparencia en las compras y contrataciones públicas,
(incluyendo las relativas a la participación de las MIPYME), de acceso a la información pública
y rendición de cuentas, en un plazo no mayor de tres (3) años”, igualmente otros objetivos
específicos 16 se describen en ese cuerpo legislativo.
De la mano de estas disposiciones generales, que promueven la eliminación de barreras y
trabas para el inserción y promoción de las MIPYMEs, el Estado Dominicano basado en el
principio de igualdad y participación que rigen las compras públicas y especialmente en la
función esencial del Estado, ha elaborado todo un sistema jurídico e institucional, cuya misión es
precisamente fomentar la participación de las MIPYMEs y el crecimiento de éstas como sujetos
que activan la economía, reduciendo significativamente los requisitos exigidos tanto para
formalizar este tipo de empresas, como para participar en los diferentes procedimientos de
selección.
Todo lo anterior permite afirmar que el régimen particular del Sistema Nacional de
Contratación Pública vigente en la República Dominicana constituido por la Ley No. 340-06 y
sus modificaciones y el Reglamento de aplicación No. 543-12 han sentado las bases para
satisfacer las necesidades de la sociedad a través de la adquisición de bienes, obras y servicios
con niveles de transparencia y publicidad más elevados, al tiempo que reconoce que a través de
la contratación pública puede garantizar la participación de los interesados, y con ello promover
y desarrollar los sectores tradicionalmente vulnerados como han sido las micro, pequeñas y
medianas empresas.
3.2.- Avances del sistema
El régimen de la contratación pública dominicana ha venido de la mano de el avance del
16
Objetivos específicos de la Ley No. 1-12: 3.4.3.1 Desarrollar mecanismos sostenibles que permitan el acceso de las micro, pequeñas y medianas empresas
(MIPYME) a servicios financieros que tomen en cuenta sus características, incluyendo la perspectiva de género. 3.4.3.2 Impulsar programas de capacitación y asesorías para las MIPYME, orientados a mejorar su productividad,
competitividad y capacidad de incorporación y generación de innovaciones. 3.4.3.3 Aplicar y fortalecer las disposiciones legales sobre compras y contrataciones estatales para las MIPYME. 3.4.3.4 Simplificar los procedimientos legales y tributarios para la creación y formalización de las MIPYME a nivel
del Gobierno Central y gobiernos municipales. 3.4.3.5 Promover las iniciativas empresariales, tanto individuales como asociativas, dando a especial atención a
jóvenes y mujeres. 3.4.3.6 Fortalecer el marco legal e institucional de apoyo a las MIPYMES, que fomente y propicie el desarrollo
integral de este sector. 3.4.3.7 Implementar programas de desarrollo de suplidores que permitan convertir en exportadoras a pequeñas y
medianas empresas a través de su vinculación con empresas exportadoras. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
145
derecho público vigente en el país, que tiene lugar a partir de la proclamación de la Constitución
Dominicana, en la cual se ha ampliado en muchos sentidos el horizonte del Estado dominicano,
ya que la carta magna plantea una renovada visión de los derechos fundamentales que no es
limitativa e incluye una serie de nuevos principios, valores y pilares sustanciales que son el
nuevo punto de referencia para cada una de las políticas, programas, proyectos públicos y
decisiones que deban ser aplicadas para lograr la función esencial del Estado, que radica
principalmente en la protección efectiva de los derechos de las personas.
En el marco de este nuevo horizonte, se ha iniciado a adecuar y producir un sistema jurídico
dominicano renovado, que nació desde la misión de la reforma y modernización del Estado hace
ya unos cuantos años, y que tras la Constitución de 2010 se consolida ahora en una reforma hacia
un Estado Social y Democrático de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, los
derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los
poderes públicos. Es evidentemente pues, que esta transformación alcanza a las contrataciones
llevadas a cabo por la Administración, específicamente cuando las mismas estén vinculadas a
algún servicio u obra de interés público, ya que además de la Ley No. 340-06 y sus
modificaciones y su Reglamento de Aplicación No. 543-12, existen otras normas como la citada
Ley No. 488-08 que promueve la participación de las MIPYMEs en la contratación realizada por
el Estado, que su aplicación se integra al sistema nacional de contratación pública para
mejorarlo.
Entre estas nuevas normas se encuentra la Ley Orgánica de la Administración Pública No. 24712 del 14 de agosto de 2012, que reconoce como objetivo principal de la Administración
satisfacer en condiciones de eficacia, objetividad, igualdad, transparencia, publicidad y
coordinación y eficiencia el interés general y las necesidades de los usuarios y beneficiaros con
sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado 17 .
Asimismo, Ley No. 107-13 sobre Derechos de las personas en sus relaciones con la
Administración y de Procedimiento Administrativo, reconoce como un derecho fundamental el
Derecho a la Buena Administración, que si bien abarca las garantías jurídicas que tienen a su
disposición los usuarios, se orienta fundamentalmente en la necesidad de ofrecer calidad en los
servicios que presta la Administración Pública.
Este derecho a la “buena administración” desempeña un papel preponderante en materia de
contratación pública, precisamente por la relevancia del uso del dinero público para la
17
Artículo 5 de la Ley No. 247-12 146
adjudicación de contratos. Esto es así, porque la forma en que se compromete por vía de
contrataciones el dinero público, es muy sensible a temas de corrupción, por lo tanto, el derecho
a la “buena administración”, cumple también el ordenamiento jurídico dominicano un doble
papel, es decir, también el de ejercer el deber de control ciudadano de la Administración en el
uso de recursos públicos, control que tiene su razón de ser en que estos recursos son necesarios
para garantizar los derechos fundamentales, los cuales en su mayoría se concretizan a través de
la adquisición de bienes o contratación de obras y servicios públicos.
De esta manera, al ser la fuente principal de los ingresos públicos el tributo al cual está
obligada la ciudadanía de acuerdo al numeral 6) del artículo 75 de la Constitución 18 , la
contrapartida de este esta obligación, es el derecho de conocer en qué se gasta ese ingreso y de
exigir que el Estado administre de manera racional y eficiente los recursos que obtiene por esta
vía. A su vez, el Estado tiene la responsabilidad ante los contribuyentes de que estos recursos
sean usados en forma apropiada en beneficio de la colectividad. Siendo la forma apropiada de
adquirir bienes o contratar obras y servicios públicos, el cumplimiento de las normas
establecidas en la Ley No. 340-06 y su Reglamento de aplicación No. 543-12, además de las
políticas y metodologías aprobadas por la Dirección General de Contrataciones Públicas 19 , y
especialmente sus principios generales de transparencia y publicidad.
Con el conglomerado de nuevas normas de derecho público que se integran al sistema de
contratación pública de la República Dominicana, han surgido avances en el sistema, siendo los
más relevantes:
a) La publicidad desde la convocatoria: Aumento de publicidad.
La Dirección General de Contrataciones Públicas desde el año 2012 ha llevado a cabo una serie
de acciones a los fines de involucrar a la sociedad en el sistema nacional de contratación pública
para que puedan ser entes de control del gasto público y participar en los procesos de
18
El artículo 75 de la Constitución establece: Los derechos fundamentales reconocidos en esta Constitución
determinan la existencia de un orden de responsabilidad jurídica y moral, que obliga la conducta del hombre y la
mujer en sociedad. En consecuencia, se declaran como deberes fundamentales de las personas los siguientes: 6)
Tributar, de acuerdo con la ley y en proporción a su capacidad contributiva, para financiar los gastos e inversiones
públicas. Es deber fundamental del Estado garantizar la racionalidad del gasto público y la promoción de una
administración pública eficiente” 19
Conforme al artículo 36 numeral 6) de la Ley No. 340-06 las instituciones sujetas al ámbito de aplicación del
marco legal de las contrataciones públicas en República Dominicana, no sólo están sometidas a la Ley No. 340-06 y
su reglamento de aplicación No. 543-12, sino que además deben cumplir con las políticas, planes, programas y
metodologías de compras y contrataciones que haya dictado la Dirección General de Contrataciones Públicas, como
órgano rector del sistema. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
147
contratación que realizan las instituciones. En ese sentido, desde el año 2012 a diciembre de
2014 ha habido un cambio significativo en la publicidad de los procedimientos de selección, tal
como refleja el siguiente gráfico:
PUBLICIDAD DESDE LA CONVOCATORIA
AUMENTO DE PROCESOS PUBLICADOS
Figura No.5. Crecimiento publicidad desde la convocatoria.
Crecimiento del registro de procesos de compras
Sistema Nacional de Contrataciones Públicas
148
Gráfica 6. Incremento de montos publicados
El aumento de la transparencia de los procesos de contrataciones públicas desde su
convocatoria hasta la adjudicación permite que la ciudadanía tenga un real control sobre la forma
en que la Administración usa los fondos públicos. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
dominicano en sentencia TC/0052/13 de fecha 9 de abril de 2013 ha reconocido el vínculo
intrínseco entre la obligación de transparencia de la Administración y la función de control de la
ciudadanía, afirmando que: “el derecho a la información está vinculado a uno de los deberes
fundamentales previstos en el artículo 75 de la misma Constitución. En efecto, según el artículo
75.12, todas las personas tienen el deber de [v]velar por el fortalecimiento y la calidad de la
democracia, el respeto del patrimonio público y el ejercicio transparente de la función pública.
10.7. La vinculación que existe entre el derecho a la información pública y el mencionado deber
fundamental radica en que las personas y grupos sociales necesitan tener acceso a la
información pública para estar en condiciones de defender la calidad de la democracia, el
patrimonio público y el ejercicio transparente de la función pública”.
Conforme al precedente citado y reconociendo que para el ciudadano pueda ejercer
eficientemente su deber de control a la Administración en el uso de los fondos públicos, ha de
tener información veraz y actualizada, también la Dirección General de Contrataciones Públicas
ha puesto en manos de la ciudadanía innovadores mecanismos de gestión y obtención de la
información sobre los procesos de contrataciones públicas de la Administración, tales como la
aplicación móvil “comprasdominicanaRD” y un nuevo portal transaccional de compras y
contrataciones públicas que está siendo ejecutado en 16 ministerios de la Administración Central
del Estado, que finalmente pasará a utilizarse en todos los entes y órganos que contraten con
fondos públicos.
Por su parte, el Gobierno dominicano mediante el Decreto 188-14 de fecha 4 de junio de 2014
institucionalizó las Comisiones de Veeduría Ciudadana, como entes independientes, autónomas,
de carácter cívico y voluntario que funcionan como mecanismo de control de la Administración,
cuyo objeto principal es observar, vigilar y monitorear los procesos de compras y contrataciones
que realicen las instituciones a las que están adscritas. Actualmente, hay constituidas 24
Comisiones de Veeduría; y mediante Decreto No.183-15, se aprobó el Reglamento Único
Interno para todas las Comisiones de Veeduría.
b) Mayor cantidad de interesados en contratar con el Estado.
149
El aumento de la publicidad de los procesos y de las capacitaciones realizadas para dar a
conocer a la ciudadanía en qué consiste el sistema nacional de contratación pública y cuál es
el rol que como ente de control ésta debe ejercer, ha traído como consecuencia el interés de
la sociedad en ser proveedores del Estado, lo que a su vez ha ido de la mano con la
flexibilización de los requisitos exigidos para formalizarse como tales.
En la actualidad, documentos oficiales que eran solicitados a los interesados en inscribirse
en el Registro de Proveedores del Estado, han sido eliminados, pues ahora pueden
visualizarse en línea y el usuario no tiene que presentarlos ante la Dirección General de
Contrataciones Públicas 20 . Asimismo, la respuesta a la solicitud de inscripción se obtiene en
un plazo máximo 72 horas y si es para la actualización de algún dato del registro del
proveedor, el plazo es de 48 horas o menos.
Todo lo anterior ha permitido que para el cierre del año 2014 el Registro de Proveedores
del Estado contase con un banco de elegibles de 50,106 personas interesadas a proveerle al
Estado dominicano.
Incremento del Registro de Proveedores del Estado
(período septiembre 2012- diciembre 2014)
Gráfica 7
20
Para mayor información sobre los requisitos para ser proveedores del Estado, visitar la página web:
www.comprasdominicana.gob.do 150
c) Aumento de la cantidad de contratos adjudicados a las MIPYMEs y mujeres
Tal como fue descrito en otra parte de este artículo, el sistema nacional de contrataciones
públicas dominicano, en adición a crear un sistema único de contratación aplicable a todos los
entes y órganos de la Administración Pública que sea más transparente, también busca garantizar
la participación de los interesados, y con ello promover y desarrollar los sectores
tradicionalmente vulnerados.
En ese sentido, a través de la citada Ley No. 488-08 para el desarrollo y competitividad de las
MIPYMEs y el propio Reglamento No. 543-12, han sido reconocidos beneficios exclusivos para
promover que las MIPYMEs que deseen contratar con el Estado, tengan posibilidades reales de
acceso a los contratos públicos independientemente de su capacidad económica. Estos beneficios
consisten en reservar el 20% de la partida presupuestal designada a las compras y contrataciones
de las instituciones, a contratar bienes y servicios exclusivamente a MIPYMEs tras hacer
procedimientos de selección dirigidos a este sector, y aquellas que resulten adjudicatarias ya sea
en procedimientos exclusivos de MIPYMEs o abiertos a todos los proveedores registrados,
tendrán derecho a recibir por concepto de avance de pago, el 20% del valor del contrato
adjudicado. Asimismo, las empresas que acrediten su condición de MIPYMEs se benefician de
la reducción de los montos de garantías que deben ser presentadas para participar en los
procedimientos de selección 21 .
Posteriormente otro mecanismos utilizado por el Estado para promover el sector empresarial
formado por MIPYMEs y en atención al mencionado artículo 222 de la Constitución
Dominicana, fue concretado a través del Decreto No. 164-12 de fecha 10 de junio de 2013 que
ordena a que en las contrataciones reservadas a MIPYMEs sean contratadas aquellas MIPYMEs
cuyos bienes y servicios sean de origen, manufactura o producción nacional, si éstas pueden
ofertarlos. Igualmente este decreto establece un derecho de preferencia a aquellas MIPYMEs que
estén domiciliadas en la región, provincia o municipio en la que se va a realizar la contratación.
Toda esta normativa de promoción y fomento a este sector empresarial ha logrado que los
contratos públicos sean distribuidos más equitativamente entre los proveedores incluyendo los
incentivos de género que promueve la reiterada Ley No. 488-08, así lo demuestran las siguientes
gráficas:
21
El Reglamento No. 543-12 redujo de un 4% a 1% el monto de la garantía de fiel cumplimiento de contrato que
deben constituir las MIPYMEs que resulten adjudicatarias de un procedimiento de contratación. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
151
Cantidad de contratos por tipo de proveedor del año 2012 a 2014
Gráfica 8. Incremento cantidad de contratos a MIPYMEs
Incremento del acceso a las mujeres en los contratos públicos
Gráfica 5
Gráfica No.9. Fuente: Dirección General de Contrataciones Públicas
152
4.- Principales retos
Todo sistema de contrataciones públicas requiere de cuatro elementos fundamentales para su
implementación, a saber:
i. Marco legal y regulatorio;
ii.
Instituciones capaces de asegurar su cumplimiento;
iii.
Estrategia de desarrollo de mercado; y
iv.
Mecanismos de control, información y resolución de conflictos.
En ese sentido, y partiendo de que el sistema de compras y contrataciones públicas
dominicano, nace en el 2006, podemos afirmar que ha venido innovando y evolucionando en su
marco normativo, no así en los demás elementos básicos del sistema, en donde aún existe mucho
camino por recorrer.
Bien es sabido que las reformas que sufren los marcos regulatorios de los sistemas nacionales
de compras y contrataciones públicas son importantes pero la experiencia indica que son solo el
comienzo. Aún existen mitos y barreras que romper para alcanzar el sistema de compras y
contrataciones públicas deseable.
La visión del Gobierno sobre las adquisiciones públicas en la República Dominicana es pasar
de un conjunto de procesos administrativos descoordinados, ineficientes y muy largos a un
sistema estratégico de alta calidad, capaz de responder a las prioridades del Gobierno y dedicado
a garantizar la mejor calidad de servicios a la comunidad y el crecimiento económico de nuestro
país 22 .
De acuerdo a los resultados de la última Evaluación OCDE-DAC 23 al Sistema Nacional de
Compras y Contrataciones Públicas dominicano, la meta del Gobierno –compartida por todos los
sectores de la sociedad– es lograr que los recursos disponibles se conviertan en servicios e
infraestructura de alto impacto en la vida de las personas mediante un sistema nacional de
compras y contrataciones públicas que garantice el mayor beneficio posible por la inversión
realizada, en plazos razonables, con máxima eficiencia y con todos los procesos claros y
transparentes.
22
Ministerio de Hacienda y Dirección General de Contrataciones Públicas. “Modernización del Sistema de
adquisiciones públicas para mejorar la provisión de los servicios a la comunidad y los resultados económicos”.
Disponible en: http://issuu.com/incatcapgefi/docs/modernizaci__n_del_sistema_de_adqui 23
Disponible en: http://www.comprasdominicana.gov.do/documents/10180/21408/Informe_OCDE.pdf Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
153
Pasar de un sistema con características inadecuadas a uno con las mejores características.
En lo que respecta al segundo elemento esencial para una correcta implementación del sistema,
se requiere implementar una gestión por resultados en la Dirección General de Contrataciones
Públicas, que permita ordenar y focalizar las prioridades de la institución, identificando y
jerarquizando procesos, productos y beneficiarios, como una actividad metodológica de apoyo a
la definición de indicadores de desempeño. Utilizando la planificación estratégica institucional,
como un ejercicio base para la gestión por resultado que permita: a) situar a las gerencias
operativas bajo un arco direccional claro, de mediano plazo, orientada a los procesos de gestión;
y b) facilitar al nivel estratégico la toma de decisiones y acciones para obtener los resultados de
impacto que espera la Administración Pública en cada gestión.
La Dirección General de Contrataciones públicas como órgano rector del sistema debe ser
fortalecido para continuar implementando políticas y procedimientos en materia de
contrataciones públicas que garanticen la eficiencia, transparencia y competencia del sistema. Es
necesario que la Dirección diseñe e impulse un programa para la profesionalización y
acreditación del personal que maneja las compras públicas.
Sobre las capacidades de gestión, las operaciones de adquisición y las prácticas de mercado, en
la actualidad existe una grave separación entre la gestión de compras y la del presupuesto lo que
se traduce en que la asignación del presupuesto tiende a hacerse más con base en los
comportamientos históricos que en análisis de las prioridades requeridas. Actualmente no existen
vínculos adecuados que actúen automáticamente a fin de respaldar ágilmente los procedimientos
financieros que brindan soporte a la contratación de bienes y servicios y a la ejecución de obras
públicas.
154
Es necesario impulsar la planificación de las compras basada en las prioridades de desarrollo y
en las disponibilidades presupuestales promoviendo la planificación estratégica de las compras y
contrataciones públicas y una mejor ejecución del presupuesto en un ambiente de
responsabilidad social y rendición de cuentas. Esta estrategia de vinculación entre el presupuesto
y los planes de compras públicas producirán por ende pagos a los proveedores en tiempo
oportuno, lo cual garantizará el incremento sustancial de potenciales proveedores que competirán
por venderle al Estado.
El sistema de contrataciones públicas carece de adecuados mecanismos para supervisar la
ejecución de los contratos, no se cuenta con indicadores para informar sobre su avance,
procedimientos formales para realizar ajustes que resulten necesarios. Es por tanto que se deben
crear los procedimientos para lograr efectivamente la gerencia y supervisión de la ejecución de
los contratos.
En cuanto a la publicidad, transparencia y controles, se identifican disposiciones sobre la
corrupción, fraude, conflicto de intereses y comportamiento no ético. Lo que significa que aún se
requieren controles específicos e interrelacionados para que las compras gubernamentales no
sean aprovechadas en perjuicio de la transparencia y el buen funcionamiento del sistema
nacional de compras públicas.
5.- Conclusiones.
1. Quienes trabajen en los marcos legales deben conocer la Administración Pública,
sus incentivos, sus interrelaciones, y sobre todo en el caso de los sistemas
nacionales de compras públicas, como en todos los sectores, debe ser dinámica
para permitir ejecutar a la clase política. La traba burocrática es la mejor de las
excusas.
2. Los marcos legales de compras públicas debe ser flexible, y tener un sistema de
consecuencias que estimule el cumplimiento de la ley y desestimule la violación
de la misma.
3. La ponderación de los actores del sistema debe ser ampliada a mujeres, mipymes,
proveedores en general y sociedad civil. Si los demás actores del sistema no
participan con conocimiento aprenden a reclamar sus derechos y a cumplir sus
obligaciones las mejoras serán muy lentas, y no contribuirán a la gobernabilidad.
155
4. La invitación de actores de la sociedad a participar es una buena práctica que debe
ser ponderada por los distintos actores.
5. Recetas, no las hay. Cada país debe trabajar con las herramientas que cuente y
avanzar como manda el método científico. En contrataciones públicas, se avanza
también probando, observando, corrigiendo.
6. La difusión y socialización de las informaciones de los procesos de compras son
fundamentales ya sea a través de canales normales o no tradicionales: que compra
el Estado? Donde compra? Cuantos proveedores hay inscritos? Cuantas mujeres?
Cuáles son las oportunidades de negocio?. El Estado debe ser un promotor de la
información para motivar a la participación.
7. Es a la Administración Pública que le corresponde capacitar y ofrecer asistencia
técnica sobre todo a los sectores menos favorecidos. La información es poder, y
disminuir hasta eliminar las asimetrías de información es fundamental.
8. La voluntad política es imprescindible pero no suficiente. Hace falta mucho
trabajo y perseverancia. Aprender que son reformas a mediano y largo plazo, por
lo complejas, y por tanto la introducción de lo que denominan ganancias rápidas
“quick wins”, resulta imprescindible.
9. En el peor de los escenarios, mejorando el SNCP mejoran las oportunidades para
todos los actores, aun no haya estrategias diferenciadas. Escuchemos lo que les
preocupa, cuáles son sus inquietudes; capacitemos a las unidades de compras.
Solo pensamos en las autoridades de más alto nivel, pero resulta que las unidades
de compras tienen incidencia.
10. Al incorporar las compras públicas en la agenda política se da un paso
extraordinario de avance al pasar de políticas asistenciales a políticas de
desarrollo. Pero esta concepción debe estar fundamentada en bases legales que así
lo reconozcan y promuevan.
República Dominicana
Santo Domingo, D. N.
12 de julio de 2015
156
Contratación pública en Uruguay
XIMENA PINTO NERÓN RESUMEN: El presente estudio procura determinar el alcance de la regulación del sistema de contratación pública en el Estado uruguayo. Desde el 1° de junio de 2012 rige una nueva normativa de rango legal, sistematizada en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (T.O.C.A.F.), el que fue aprobado mediante Decreto Nº 150/012. Se procurará ahondar en la recepción normativa de los principios imperantes en materia de contratación pública, analizando asimismo los procedimientos previstos para seleccionar al co‐contratante. El régimen instaurado en el año 2012 procura garantizar los principios de transparencia y publicidad, igualdad de los oferentes, y fundamentalmente, de concurrencia. De esta forma se abren nuevas oportunidades para proveedores (tanto nacionales como extranjeros), de competir en procedimientos de contratación del Estado, debiéndose destacar que en Uruguay el Estado tiene gran poder de compra, desempeñándose activamente en su rol de demandante de bienes y servicios. Consecuentemente, se abordarán los principales desafíos a los que se enfrenta el país, tomando en cuenta la normativa reciente y los retos que se plantean por la utilización de las nuevas tecnologías. ABSTRACT:
This study seeks to determine the scope of the regulation of public procurement system in the Uruguayan State. From 1 June 2012 new legislation governing legal, systematic rank in the Text of Accounting and Financial Management (TOCAF), which was approved by Decree No. 150/012. It will seek to deepen the reception of the prevailing law principles on public procurement, also discussing the procedures for selecting the co‐contractor. The system established in 2012 regime seeks to ensure the principles of transparency and publicity, equality of bidders, and basically concurrency. This will open new opportunities for suppliers (domestic and foreign), to compete in procurement procedures of the State, it being noted that in Uruguay the state has great purchasing power, actively performing in the role of plaintiff of property and services. Consequently, the main challenges facing the country, taking into account recent legislation and the challenges posed by the use of new technologies will be addressed. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
Ximena Pinto Nerón
PALABRAS CLAVE: Contratación Pública; procedimiento de contratación; licitación Pública; principios; publicidad; transparencia; igualdad de los oferentes; competencia; concurrencia; pregón electrónico; convenios marco; apertura electrónica. KEY WORDS: Public procurement; procurement procedures; public tender; principles; advertising; transparency; equal opportunities for bidders; competition; bidding ; electronic trading floor; Framework agreements; electronic opening to the public. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 158
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón 1 Ruta uruguaya con dirección a Montevideo.
Autora: Emilia Garassino
Fuente: https://www.flickr.com/photos/emiliagarassino/1923534755/
SUMARIO: I.‐ INTRODUCCIÓN. II.‐ MARCO NORMATIVO. 1.‐ Constitución de la República. 2.‐ Normas de rango legal. 3.‐ Normas reglamentarias. II.‐ ALCANCE DE LA REGULACIÓN DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY. IV.‐ PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. IV.1) Igualdad de los oferentes. IV.2) Concurrencia. IV.3) Publicidad y transparencia. V.‐ PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. A) Procedimientos admisibles en razón del monto de la contratación. B) Excepciones genéricas. C) Procedimientos especiales. D) Pregón o puja a la baja. E) Convenios Marco. VI.‐ DESAFÍOS ACTUALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la
República Oriental del Uruguay (UDELAR). Magíster en Derecho Administrativo Económico (MDAE), por la
Universidad de Montevideo. Máster en Derecho de la Contratación Pública, por la Universidad de Castilla – La
Mancha (España). Profesor Ayudante (U.R.) en las materias Técnica Forense I, II y III de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República (UDELAR). Aspirante a Profesor Adscripto (U.R.) en las materias Derecho Público
II y III (Administrativo I y II), de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Docente de las materias
Entorno Legal y Principios Generales del Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales (UCU). Docente
(Instructora) en la Escuela de Auditoría Gubernamental (EAG) y en la Escuela Nacional de Administración Pública
(ENAP). Consultora y docente en la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP). Especialista en materia de
Libre Competencia en América Latina, egresada de la Universidad Pontificia Católica de Chile. Especialista en
Capacitación de Adultos, certificada internacionalmente por INTOSAI – IDI. Funcionaria del Tribunal de Cuentas
de la República desde mayo de 2005. Ha participado en Cursos y Seminarios de su especialidad. Es autora de varias
obras de su especialidad. Ejercicio liberal de la profesión. Socia en Estudio Pinto & Zak Abogados.
1
159
Ximena Pinto Nerón
I. INTRODUCCIÓN
El Estado actúa en el mercado como demandante de bienes, obras y servicios. En ese ámbito se
destaca la contratación pública, materia cuya regulación normativa ha merecido modificaciones
en los últimos tiempos, derivados de cambios de todo tipo ocurridos en el Mundo, debiéndose
destacar las variaciones introducidas por la utilización de las nuevas tecnologías.
Uruguay no ha sido ajeno a ello, siendo que desde el 1° de junio de 2012 rige una nueva
normativa de rango legal, sistematizada en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración
Financiera (T.O.C.A.F.), el que fue aprobado mediante Decreto Nº 150/012.
El régimen instaurado en el año 2012 procura garantizar los principios de transparencia y
publicidad, igualdad de los oferentes, y fundamentalmente, de concurrencia. De esta forma se
abren nuevas oportunidades para proveedores (tanto nacionales como extranjeros), de competir
en procedimientos de contratación del Estado, debiéndose destacar que en Uruguay el Estado
tiene gran poder de compra, desempeñándose activamente en su rol de demandante de bienes y
servicios.
II. MARCO NORMATIVO
El marco normativo en materia de contratación pública en la República Oriental del Uruguay,
está constituido por normas donde se verifica el siguiente orden de prelación: 2
1. Constitución de la República. La Constitución vigente data del año 1967 (con
modificaciones plebiscitadas el 26/11/89, 26/11/94, 8/12/96 y 31/10/04), y cuenta con
disposiciones que resultan trascendentes en la materia que nos ocupa, destacándose, entre otras:
a) Previsiones en materia de competencia de los entes estatales y consagración del
principio de especialidad.
b) Preceptos relacionados con los principios generales del derecho.
c) Disposiciones que refieren a derechos, deberes y garantías de los particulares.
d) Normas referidas a peticiones y recursos administrativos.
e) Previsiones que regulan el régimen de control de la hacienda pública.
2. Normas de rango legal. Las disposiciones que resultan específicas en materia de
2 Las normas vigentes en el Uruguay, pueden ser consultadas en el sitio web de la Dirección Nacional de
Impresiones y Publicaciones Oficiales (IMPO): www.impo.com.uy
160
contratación pública en Uruguay se encuentran sistematizadas en el Texto Ordenado de
Contabilidad y Administración Financiera (T.O.C.A.F.), el que fue aprobado mediante Decreto
Nº 150/012 y se encuentra vigente desde el 1/6/12. 3
En dicho Texto Ordenado se reúnen normas en su totalidad de rango legal, siendo dispuesta la
sistematización de las mismas mediante un Decreto, esto es una norma creada por acto
administrativo dictado por el Poder Ejecutivo, que únicamente aglutina las disposiciones
otorgándoles un alto grado de sistematización.
Por otra parte, existen normas de rango legal que contienen preceptos aplicables en materia de
contratación pública, las que se encuentran dispersas. Se destacan, entre otras, la Ley N° 17.555
que en sus Artículos 19 y 20 reguló el procedimiento especial de la iniciativa en materia de
concesiones de obras y servicios, así como la Ley N° 18.786 que en sus Artículos 34 a 38
confirió regulación al procedimiento especial de iniciativa privada en el ámbito de los contratos
de participación público privada.
3. Normas reglamentarias. En materia de contratación pública se destacan disposiciones de
fuente reglamentaria, esto es, normas generales y abstractas creadas por acto administrativo.
Dentro de ellas, encontramos:
− Decreto N° 155/013: Reglamenta el Registro Único de Proveedores del Estado
(RUPE).
− Decreto N° 275/013: Reglamenta la apertura electrónica de ofertas.
− Decreto N° 42/015: Reglamentario de Convenios Marco.
Es necesario tener presente que el Art. 47 del T.O.C.A.F. 4 establece que el Poder Ejecutivo,
previo informe de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE) y con la
conformidad del Tribunal de Cuentas, podrá formular reglamentos o pliegos únicos de bases y
La Ley N° 18.834 (Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente al Ejercicio
2012, publicada en el Diario Oficial con fecha 17/11/11), en su Sección III refiere al Ordenamiento Financiero,
siendo el Capítulo I referido a “Compras Estatales” (Arts. 13 a 57). El Art. 57 de dicha Ley previó la vigencia de las
normas referidas a la Contabilidad y Administración Financiera del Estado a partir del primer día del mes siguiente
al de la publicación en el Diario Oficial del Texto Ordenado, excepto diversas disposiciones referidas al Registro
Único de Proveedores del Estado, cuya entrada en vigencia se previó a partir de la puesta en marcha del mismo.
3
El 17/5/12 se publicó el nuevo T.O.C.A.F. con las modificaciones introducidas por la Ley citada, por lo que, en
cumplimiento de lo dispuesto por la norma citada precedentemente, la entrada en vigencia del Texto Ordenado se
produjo a partir del 1/6/12.
Es menester indicar que existieron Leyes dictadas posteriormente a la Ley N° 18.834, que introdujeron
modificaciones, destacándose las Leyes Nos. 18.996 y 19.149, entre otras.
4 Fuente: Art. 488 de la Ley Nº 15.903, en redacción conferida por el Art. 28 de la Ley Nº 18.834.
161
Ximena Pinto Nerón
condiciones generales para los contratos de: A) Suministros y servicios no personales, y, B)
Obras públicas. Por Decreto N° 131/014, el Poder Ejecutivo aprobó el Pliego Único de Bases y
Condiciones Generales para Contratos de Suministros y Servicios No Personales. 5
Por otra parte, el Art. 211 Lit. F) de la Constitución de la República establece que será
cometido del Tribunal de Cuentas el de dictar las Ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza
obligatoria para todos los órganos del Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados. Estos son Reglamentos autónomos, que obligan a la Administración
Pública Estatal, y constituyen una fuente importante en materia de contratación pública.
En el ámbito internacional, la República Oriental del Uruguay suscribió con fecha 22/1/09 un
acuerdo en materia de contratación pública con la República de Chile. El mismo fue ratificado
por Uruguay por Ley N° 18.909, por lo que forma parte del derecho vigente en el país.
Cabe destacar la existencia de otras normas, no sólo de derecho interno sino también de
derecho internacional, que rigen en Uruguay y resultan trascendentes en el ámbito de la
contratación pública. Así, por ejemplo, se destaca la vigencia de normas que regulan la ética en
la función pública, en tanto contienen preceptos específicos relativos a las contrataciones
públicas. Las mismas son:
4. Normas provenientes del ámbito internacional:
- Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas con fecha 29/3/1996
(conocida por su sigla C.I.C.C.), ratificada por Uruguay mediante Ley Nº 17.008.
- Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (conocida por su sigla C.N.U.C.C.
así como por su sigla en inglés U.N.C.A.C.), ratificada por Uruguay mediante Ley Nº 18.056.
5. Normas nacionales:
- Ley Nº 17.060 del 23/12/1998 (Ley de Uso indebido del Poder Público, conocida como “Ley
anticorrupción” o “Ley Cristal”).
- Decreto Nº 30/003 de enero de 2003.
- Otras normas legales y reglamentarias.
El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para Obras, ha sido propuesto por la ACCE, obteniendo la
conformidad del Tribunal de Cuentas en Sesión de fecha 23/12/14, sujeto a la condición de la reformulación de
cierta cláusula. Al 1/7/15, no había sido dictado el Decreto aprobando el Pliego Único referido.
5
162
Además de todo lo expuesto, debe tenerse presente que rigen en cuanto sean aplicables, las
disposiciones de procedimiento administrativo común, destacándose que en Administración
Central (Poder Ejecutivo y sus dependencias), la normativa madre se encuentra recogida en el
Decreto N° 500/991.
III. ALCANCE DE LA REGULACIÓN DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN URUGUAY
El Art. 2 del T.O.C.A.F. 6 establece el ámbito de aplicación de sus normas, en tanto preceptúa:
“Constituye materia de la presente ley de Contabilidad y Administración Financiera los hechos,
actos u operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda
Pública. Quedan comprendidos en la misma, en carácter de Organismos de AdministraciónFinanciero Patrimonial, sin perjuicio de las atribuciones y facultades, derechos y obligaciones
que les asignen la Constitución de la República y las leyes:
−
Los Poderes del Estado.
−
El Tribunal de Cuentas.
−
La Corte Electoral.
−
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
−
Los Gobiernos Departamentales.
−
Los entes autónomos y los servicios descentralizados.
−
En general todas las administraciones públicas estatales.
Para los entes industriales o comerciales del Estado, las disposiciones contenidas en este
Texto Ordenado serán de aplicación en tanto sus leyes orgánicas no prevean expresamente
regímenes especiales.”
Tal como surge de la disposición transcripta, las normas sobre contratación pública alcanzan
desde el punto de vista subjetivo, a todos los Organismos que integran el Estado en sentido
amplio, esto es, a los sistemas orgánicos pertenecientes al Estado en sentido estricto (Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Legislativo y los tres órganos de control de creación
163
Ximena Pinto Nerón
constitucional: Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Corte
Electoral), así como a las personas públicas menores, esto es, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados
(descentralización
por
servicios),
y
Gobiernos
Departamentales
(descentralización por territorio).
En Uruguay existe la figura de las personas públicas no estatales. Las mismas son personas
jurídicas creadas por ley que se rigen en cierta parte por el derecho público, contando con ciertas
prerrogativas y demás, persiguiendo fines de interés general, pero no pertenecen al Estado en
sentido amplio. Sus empleados no son funcionarios públicos sino que se rigen por el derecho
laboral común (sin perjuicio de que se reputan como tales a efectos de la aplicación de la
normativa penal y anticorrupción) y sus pronunciamientos no consisten en actos administrativos
por lo cual el régimen de impugnación de los mismos no es el propio de las entidades estatales
que se encuentra consagrado constitucionalmente, entre otros aspectos a destacar.
Estas personas públicas no estatales no se encuentran comprendidas en el ámbito subjetivo de
aplicación del Art. 2 del T.O.C.A.F. por lo cual, entre otras cuestiones, no les resultan aplicables
las disposiciones referidas a los procedimientos de contratación.
Por otra parte, debe señalarse la existencia de la categoría de las personas privadas estatales.
Las mismas son personas jurídicas creadas bajo el régimen de derecho privado, contando con
participación de una persona pública estatal. En varios casos, la sociedad privada creada tiene el
100 % de participación estatal, generalmente por ser titular del paquete accionario.
Estas sociedades se rigen íntegramente por el derecho privado, no encontrándose alcanzadas
por el sistema de contratación pública imperante en el Uruguay.
Sin perjuicio de lo expuesto en relación a las personas públicas no estatales y privadas
estatales, deben destacarse las siguientes disposiciones dentro del Texto Ordenado referido, que
las contemplan eventualmente:
- Art. 137 T.O.C.A.F. 7 : “La responsabilidad administrativa en materia financiero contable
alcanza a todos los funcionarios públicos con tareas o funciones vinculadas a la gestión del
patrimonio del Estado. Alcanza además a los jerarcas y empleados de las entidades o personas
públicas no estatales que utilicen indebidamente fondos públicos, o administren incorrectamente
bienes del Estado, en lo pertinente.
7 Fuente: Art. 572 de la Ley Nº 15.903, y Art. 53 de la Ley Nº 16.736.
164
Alcanza además a los funcionarios de control que hubiesen intervenido el acto ilegal o
irregular, o no se hubieran opuesto al mismo, así como a las entidades o personas no estatales y
sus directores o empleados que utilicen indebidamente fondos públicos, o administren
incorrectamente bienes del Estado, en lo pertinente.”
- Art. 159 T.O.C.A.F. 8 : “Los Organismos, Servicios o Entidades no estatales que perciban
fondos públicos o administren bienes del Estado, llevarán su contabilidad aplicando las normas
de los artículos 94 y siguientes de este Texto Ordenado, discriminando claramente los fondos
públicos y los gastos atendidos con ellos. Dichas personas o entidades, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artículos 132 y siguientes de este Texto Ordenado, deberán rendir cuenta ante
el Tribunal de Cuentas, en la forma siguiente:
a) Cuando los fondos públicos percibidos durante el ejercicio o los bienes del Estado que
administran, no excedan del monto máximo de la licitación abreviada deberán presentar
rendición de cuentas dentro de los sesenta días de vencido aquel.
b) Cuando excedan dicho monto, deberán presentar estado de situación, estado de resultados y
estado de origen y aplicación de fondos, dentro de los noventa días de finalizado el ejercicio, sin
perjuicio de lo que establece el literal siguiente.
c) Cuando el monto a percibir o administrar durante el ejercicio – o en caso de no conocerse
el mismo, el del ejercicio anterior - exceda a tres veces el límite máximo de la licitación
abreviada, se deberá formular un presupuesto, el que será remitido con fines informativos al
referido órgano de control, antes de iniciarse el ejercicio, y cuyo estado de ejecución se
presentará conjuntamente con los estados citados en el literal b).
d) Los distintos documentos y estados referidos en los literales b) y c) deberán formularse y
presentarse en la forma en que lo determine el Tribunal de Cuentas.
Si el Tribunal de Cuentas formulare observaciones, su resolución se comunicará al Poder
Ejecutivo, a los efectos establecidos por los artículos 138 y siguientes.”
- Art. 177 T.O.C.A.F. 9 : “Las personas públicas no estatales y los organismos privados que
manejan fondos públicos o administran bienes del Estado, presentarán sus estados contables,
con dictamen de auditoría externa, ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas de acuerdo
165
Ximena Pinto Nerón
a lo dispuesto por el artículo 159 del presente Texto Ordenado y por el artículo 100 de la Ley N°
16.134, de 24 de setiembre de 1990, en la redacción dada por el artículo 720 de la Ley N°
16.170, de 28 de diciembre de 1990. Autorízase al Poder Ejecutivo a exonerar del dictamen de
auditoría externa citado precedentemente.
Presentarán una copia de dichos estados contables, dentro de los noventa días del cierre del
ejercicio, ante la Auditoría Interna de la Nación. Esta Auditoría efectuará los controles sobre
dichos estados en forma selectiva, de acuerdo a las conclusiones que se obtengan de la
información proporcionada.
Anualmente publicarán estados que reflejen su situación financiera, los cuales deberán estar
visados por el Tribunal de Cuentas.
Con respecto a las Cajas Paraestatales de Seguridad Social, se mantendrá exclusivamente el
régimen dispuesto por sus respectivas leyes orgánicas o, en su caso, por el artículo 100 de la
Ley N° 16.134, de 24 de setiembre de 1990, en la redacción dada por el artículo 720 de la Ley
N° 16.170, de 28 de diciembre de 1990, así como los regímenes de contralor vigentes a la fecha
de sanción de esta ley en lo que refiere a sus estados contables.”
En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que en Uruguay el régimen de contratación
pública abarca los acuerdos de voluntades en los que al menos uno de los sujetos intervinientes
es una Administración Pública Estatal. No comprende entonces, la participación de las personas
públicas no estatales ni las personas privadas de pertenencia de las personas jurídicas estatales o
no estatales, aun cuando las mismas hayan sido creadas para satisfacer el interés general, o
manejen fondos públicos, lo que es menester tener en cuenta.
En efecto, si bien se entiende que el ordenamiento normativo uruguayo que regula la
contratación pública comprende con carácter amplio los acuerdos de voluntad estatales, debe
tenerse presente que ciertas contrataciones efectuadas con fondos públicos (no estatales así como
aquellos destinados a personas privadas estatales), no resultan alcanzadas por las disposiciones
referidas, lo que resulta - al menos - preocupante.
Respecto del ámbito objetivo de aplicación, la normativa rige respecto de los hechos, actos u
operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda Pública, tal
como lo preceptúa el Art. 2 del T.O.C.A.F. transcripto.
No obstante, el Art. 45 del T.O.C.A.F. establece que los contratos de obras, adquisiciones de
bienes o prestación de servicios que otorguen los órganos del Estado, Gobiernos
166
Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, en aplicación de contratos de
préstamos con organismos internacionales de crédito de los que la República forma parte, o de
donaciones modales, quedarán sujetos a las normas de contratación establecidas en cada
contrato 10 , sin perjuicio de que los procedimientos para la selección de ofertas en esos casos
deben respetar los principios generales de la contratación administrativa, en especial, los de
igualdad de los oferentes y concurrencia.
Dentro del ámbito objetivo de aplicación del T.O.C.A.F., quedan comprendidos, entre otros:
− Contratación de suministros y servicios no personales.
− Contratación de obra pública.
− Concesiones.
− Arrendamiento de obra.
− Arrendamiento de servicios.
− Adquisición, permuta y arrendamiento de inmuebles.
− Donaciones.
IV. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En todo ordenamiento jurídico, se destaca la existencia de principios generales de derecho, los
que, tal como señala el Dr. Carlos Delpiazzo, pueden definirse conforme a su designación, a
través de las tres palabras que componen su nombre. De esta forma, son principios, por cuanto
constituyen los cimientos o bases de todo ordenamiento; son generales en virtud de que
“trascienden un precepto concreto y no se confunden con apreciaciones singulares o
particulares”, y son reglas de derecho, dado que configuran disposiciones de corte jurídico, no
siendo “simples criterios morales, buenas intenciones o vagas directivas”.
11
En materia de contratación pública, existen principios específicos, los que constituyen los
cimientos sobre los que se erige la misma, esto es, los pilares donde se asientan los acuerdos de
voluntades en los que es parte una persona pública estatal.
A mero título enunciativo, la norma establece que serán de aplicación las previsiones de los contratos en cuanto a
fijación de otros montos que los vigentes para los procedimientos de adquisiciones, la determinación de requisitos y
condiciones generales para procedimientos de compras, así como la de montos y la forma de calcular los
comparativos de adquisiciones de bienes o servicios nacionales con relación a sus similares extranjeros ofertados, de
solución arbitral de las controversias contractuales, etc.
10
11
Delpiazzo, Carlos E. “Derecho Administrativo Uruguayo”, Ed. Porrúa, 1ª Edición, México, Año 2005, Pág.12.
167
Ximena Pinto Nerón
Sin perjuicio de que rigen plenamente los principios generales en materia de obrar
administrativo 12 , existen principios específicos de la contratación que han sido reconocidos
como tales por el legislador uruguayo. En efecto, en los procedimientos de contratación pública,
rigen los principios del procedimiento administrativo común pues se trata de una modalidad
especial del actuar de las personas públicas estatales, sin perjuicio de lo cual se han consagrado a
texto expreso una serie de principios que les son propios pues refieren a las particularidades que
denota tal tipo de obrar.
Los principios de contratación administrativa reseñados, se encuentran recogidos en el Art. 149
del T.O.C.A.F. y son:
a) Flexibilidad.
b) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los procedimientos
competitivos para el llamado y la selección de las ofertas.
c) Razonabilidad.
d) Delegación.
e) Ausencia de ritualismo.
f) Materialidad frente al formalismo.
g) Veracidad salvo prueba en contrario.
h) Transparencia.
i) Buena fe.
A efectos del presente análisis, resulta de particular importancia examinar el alcance de
algunos de esos principios, a saber:
IV.1) Igualdad de los oferentes
Dicho principio implica que se confiera un trato igualitario a los oferentes, teniendo presente
las desigualdades antológicamente existentes. En efecto, el citado principio implica que deba
Cabe recordar que el Decreto N° 500/991 establece las normas de procedimiento administrativo, rigiendo, en
principio, en la Administración Central. El mismo, en su Art. 2 indica un elenco de principios que rigen el obrar
administrativo, refiriendo a los principios de imparcialidad, legalidad objetiva, impulsión de oficio, verdad material,
economía, celeridad, eficacia, informalismo a favor del administrado, flexibilidad, material, ausencia de ritualismos,
delegación material, debido procedimiento, contradicción, buena fe, lealtad, presunción de verdad salvo prueba en
contrario, motivación de la decisión y gratuidad.
12
168
“tratarse igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales.” 13 Prestigiosa doctrina
sustenta que tal principio rige tanto en la etapa preparatoria de los procedimientos, así como en la
esencial y aún en la integrativa, una vez que se formalice el contrato y durante la vigencia del
mismo.
Asimismo, se ha indicado que el principio de igualdad de los oferentes se relaciona con el de
imparcialidad, por cuanto no existe posibilidad de trato igualitario donde no se verifica la
neutralidad y objetividad necesaria. Es menester recordar que, otro de los principios generales en
materia de contratación administrativa es el principio de estricto cumplimiento del Pliego de
Condiciones o de las bases del llamado, lo que implica que las bases o normas del Pliego en su
caso, son de interés general, siendo que su cumplimiento interesa tanto al orden público como a
los licitantes. 14
Si bien este principio no se encuentra recogido expresamente en el Art. 149 del T.O.C.A.F.,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
son contestes en afirmar que el mismo es un pilar en la materia, y se relaciona directamente con
el principio de igualdad de los oferentes, del que consideramos que constituye un corolario.
Tradicionalmente el Dr. Enrique Sayagués Laso ha afirmado su carácter fundamental, seguido
por distinguidos autores.
Dicho principio constituye un pilar en todo sistema de contratación dentro de un ordenamiento
jurídico por cuanto, tal como señala el Dr. Juan Pablo Cajarville, “deriva necesariamente de
otros dos que son la médula, no ya solamente de los procedimientos de selección del contratista,
sino del régimen administrativo todo: el principio de legalidad, que impone a la Administración
el respeto de todas las normas que rigen su organización y actividad, incluso las que ella misma
haya dictado; y el principio de igualdad, en el tema igualdad de todos los oferentes, verdadera
columna vertebral de la licitación pública y de los demás procedimientos de selección…” 15
De esta forma, surge la obligatoriedad de observar las prescripciones de los bases creadas por
la Administración en igual apego como a la Ley misma. Si bien en general se sostiene este
postulado en referencia al oferente, el mismo en realidad se hace extensible a la persona pública
contratante, quien cuenta con la facultad en la etapa preparatoria de establecer las condiciones
13
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 1ª Edición, Montevideo,
Mayo 2007, Pág. 303.
14
Sayagués Laso, Enrique. “La Licitación Pública”, Ed. BdeF, Montevideo, Año 2005, Págs. 41 – 42 y 74 y 94.
15
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, Ob. Cit., Pág. 311.
169
Ximena Pinto Nerón
que regirán la contratación, pero luego de culminada dicha etapa, debe cumplir y someterse a las
disposiciones que unilateralmente creó.
En consecuencia, el cumplimiento de las bases, se encuentra vinculado con el tratamiento
igualitario de los oferentes, y con el apego de la Administración a la regla de derecho, postulado
inherente a todo Estado de Derecho.
IV.2) Concurrencia
El principio de concurrencia implica que participe en los procedimientos de contratación la
mayor cantidad de sujetos que se encuentren en condiciones de hacerlo, de manera que la
Administración actuante cuente con la mayor cantidad de propuestas, que le permita seleccionar
a quien resulte más idóneo para la prestación del objeto.
Tal como señala el Profesor argentino Dr. Agustín Gordillo, “se ha dicho en tal sentido que
“interesa lograr el mayor número posible de oferentes, para que las posibilidades de
comparación sean más amplias.”
Ello, a fin de que la autoridad cuente con múltiples
alternativas para elegir la que proponga las mejores condiciones en el objeto contractual, en
vista al interés general al que debe subordinar la administración su comportamiento”.
16
Diversos autores refieren a este principio, utilizando indistintamente los términos concurrencia
o libre competencia, haciendo hincapié en la relación con el principio de igualdad de los
oferentes. En este sentido se ha indicado que “la participación en condiciones igualitarias de
todos los potenciales oferentes, garantiza la libre concurrencia o competencia de éstos con el
propósito de resultar adjudicatarios del respectivo contrato administrativo, de modo que se trata
de principios complementarios.” 17
Por otra parte, la jurisprudencia en regímenes de derecho comparado, se ha pronunciado
haciendo referencia a la trascendencia del cumplimiento de los postulados de la concurrencia y la
competencia para la satisfacción de la necesidad pública insatisfecha que motiva la realización
de un procedimiento para la selección del co-contratante. En este sentido, se ha indicado que
resulta imprescindible: “afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes
dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa… destinado a promover y estimular el
mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la
Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, Cap. XII, Pág. XII.15 obtenido en
www.gordillo.com el 15/5/15.
16
17 Jinesta Lobo, Ernesto. “Contratación administrativa”, Tomo IV del Tratado de Derecho Administrativo, 1ª
Edición, Ed. Guayacán, Costa Rica, Págs. 217 y siguientes.
170
Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda
seleccionar la que mejores condiciones le ofrece” 18
IV.3) Publicidad y transparencia
El principio de publicidad, imperante en todo el obrar estatal, adquiere en materia de
contratación una relevancia singular. En efecto, dicho principio se vislumbra con claridad en la
contratación pública por cuanto, en primer lugar, implica que todas las personas puedan conocer
los procedimientos de contratación, a efectos de encontrarse en posibilidad de presentarse y
participar de los mismos.
Por otra parte, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, en el ordenamiento jurídico
uruguayo se ha sostenido la plena vigencia del principio de transparencia, siendo que cierto
sector de la doctrina ha considerado que el mismo tiene raíz Constitucional. 19
Estos principios han cobrado una trascendencia significativa en los últimos tiempos. En
efecto: de la plena vigencia del principio de publicidad imperante, se ha avanzado hacia la
transparencia, como verdadero pilar en un Estado de Derecho, siendo que la misma implica que
el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal. 20
Así, constituye una extensión del principio de publicidad referido, el cual supone una posición
activa de la Administración, siendo que la transparencia se enfoca en permitir que el poder
público y su accionar se encuentren a la vista de todos, sin velos ni secretos, en una situación
tanto pasiva como activa: no sólo implica mostrar sino también dejar ver qué es lo que se está
haciendo y cómo se está realizando.
Los principios de publicidad y transparencia se relacionan en forma directa con los indicados
precedentemente, por cuanto sin su efectivo cumplimiento, en especial si no es conocida por los
particulares la voluntad de contratar de la Administración, no será posible el cumplimiento del
principio de concurrencia, mientras que si la información proporcionada a tales efectos es parcial
o fragmentario, es dable que se produzca una contravención al principio de igualdad de los
oferentes.
18
Costa Rica, Voto N° 998-98 de las 11:30 hs. Del 16/2/98, pronunciado por la Sala Constitucional.
19
Rocco, María Elena. “El principio de transparencia en la gestión administrativa”, Revista de Derecho Público,
Ed. FCU, Montevideo, N° 21-22.
20
Delpiazzo, Carlos E. “Transparencia en la contratación administrativa”, en “Liber Amicorum Discipulorumque
José Aníbal Cagnoni”, Montevideo, FCU, 1ª Ed., Abril 2005.
171
Ximena Pinto Nerón
Por ende, resulta necesario el cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia,
para que se vislumbre efectivamente la concurrencia y la igualdad de los oferentes.
V. PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En cuanto a los procedimientos aplicables, el Art. 33 del T.O.C.A.F. establece que las
contrataciones se realizarán como principio, mediante la realización de un procedimiento
competitivo, indicando que es posible realizar una licitación pública u otro procedimiento
expresamente previsto.
A efectos de determinar qué tipo de procedimiento se llevará a cabo, se deberá tener en cuenta
lo dispuesto por la normativa vigente en la materia, y considerar dos aspectos básicos:
1) Objeto de la contratación, procurando efectuar el procedimiento que mejor se adecue al
mismo.
2) Principios generales de la contratación pública (actualmente reconocidos en el Art. 149
T.O.C.A.F.)
172
Los procedimientos a tener en cuenta, de acuerdo a la configuración de ciertos extremos son,
entre otros:
CONSIDERANDO EL MONTO DE
- Licitación Pública: Art. 33 Inciso 1°
T.O.C.A.F.
LA CONTRATACIÓN
-
Licitación Abreviada: Art. 33 Lit. A)
T.O.C.A.F.
-
Contratación Directa: Art. 33 Lit. B)
T.O.C.A.F.
CAUSALES
GENÉRICAS
DE
Permiten acudir a la Contratación Directa o a
otro procedimiento que el Ordenador determine
EXCEPCIÓN
por razones de buena administración: Art. 33 Lit.
C) T.O.C.A.F.
OTROS PROCEDIMIENTOS
-
Procedimientos
especiales:
Art.
37
T.O.C.A.F.
- Pregón o puja a la baja: Art. 34 T.O.C.A.F.
- Subasta o Remate: Art. 35 T.O.C.A.F.
- Convenios Marco: Art. 36 T.O.C.A.F.
- Entre otros.
Tal como surge del cuadro que antecede, la normativa uruguaya prevé una serie de
procedimientos posibles, atendiendo a la configuración de ciertas circunstancias. Corresponde
así, ahondar en los principales caracteres de los procedimientos referidos, a saber:
A) Procedimientos admisibles en razón del monto de la contratación
En virtud de la cuantía del asunto, puede contratarse por licitación abreviada, o bien, por
contratación directa, siempre que el monto de la contratación no supere determinados topes
173
Ximena Pinto Nerón
cuantitativos, de conformidad con lo establecido por el Art. 33 Literales a) y b) del T.O.C.A.F. 21
Mientras la licitación abreviada es un procedimiento competitivo en el que existe una
eventual puja entre oferentes, la contratación directa implica la selección del cocontratante sin
que exista dicha puja, y sin necesidad de concurrencia.
B) Excepciones genéricas
El Art. 33 del T.O.C.A.F. Literal C) del T.O.C.A.F. refiere a la posibilidad de contratar en
forma directa o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de buena
administración, en ciertas hipótesis que contempla la norma en diversos numerales. En efecto,
ante la configuración de cualquiera de dichas hipótesis, la norma concede la facultad al
Ordenador de aplicar dos posibles procedimientos, a saber:
i) Contratación directa: Casos en los cuales se realiza la elección del contratista sin
concurrencia o puja entre oferentes.
ii) Otro procedimiento que el Ordenador determine por razones de buena administración: el
Ordenador puede entender que existe un procedimiento idóneo para lograr los fines que se
persiguen.
Cabe señalar que la tendencia legislativa ha sido la de aumentar este tipo de supuestos de
excepción. 22
Algunas de estas situaciones que habilitan a proceder como causal de excepción genérica de
excepción, son:
- Contrataciones entre organismos o dependencias del Estado con personas públicas
no estatales o con personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté
constituido en su totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas
propiedad del Estado o de personas públicas no estatales. Tratándose de personas
Conforme lo establecido por el Art. 156 del T.O.C.A.F., los montos establecidos en el Texto Ordenado serán
actualizados anualmente, considerando la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo (IPC), de
noviembre a noviembre de cada año. Los montos tope para el año 2015 son de hasta $ 346.000 para proceder por
contratación directa, y de hasta $ 6.929.000 para proceder por licitación abreviada. Los montos se amplían en los
casos previstos en el Art. 44 del T.O.C.A.F. para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio
comercial e industrial del Estado, siempre que se configuren las condiciones previstas en la norma.
21
22
174
Al 1/7/15, existen 33 situaciones previstas como causales de excepción genéricas.
jurídicas de derecho privado, la propiedad estatal deberá ser sobre el total del capital
social, al momento de la celebración del contrato.
- Adquisición de bienes o contratación de servicios cuya fabricación o suministro sea
exclusiva de quiénes tengan privilegio para ello, o que sólo sean poseídos por personas o
entidades que tengan exclusividad para su venta, siempre que no puedan ser sustituidos
por elementos similares.
- Adquisición, ejecución o restauración de obras de arte, científicas o históricas,
cuando no sea posible el concurso de méritos o antecedentes o deban confiarse a
empresas o personas especializadas o de probada competencia.
- Adquisiciones de bienes que no se produzcan o suministren en el país y que
convenga efectuar por intermedio de organismos internacionales a los que esté adherida
la Nación.
- Contratos que deban celebrarse necesariamente en países extranjeros.
- Cuando las circunstancias exijan que la operación deba mantenerse en secreto.
- Cuando medien probadas razones de urgencia no previsibles o no sea posible la
licitación o remate público o su realización resienta seriamente el servicio.
- Cuando exista notoria escasez de los bienes o servicios a contratar.
- Adquisición de material docente o bibliográfico del exterior, cuando el mismo se
efectúe a editoriales o empresas especializadas en la materia.
- Adquisición de víveres frescos existentes en mercados, ferias o directamente a los
productores.
- Adquisición en el exterior de petróleo crudo y sus derivados, aceites básicos,
aditivos para lubricantes y sus respectivos fletes.
- Contratación de bienes o servicios, cualquiera sea su modalidad, por parte de los
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados integrantes del dominio industrial,
comercial y financiero del Estado, destinada a servicios que se encuentren de hecho o de
derecho en regímenes de libre competencia.
C) Procedimientos especiales
Existe la previsión normativa de contemplar ciertos procedimientos especiales. En la
175
Ximena Pinto Nerón
actualidad, el Art. 37 del T.O.C.A.F.
23
preceptúa: “El Poder Ejecutivo, los Órganos de los
artículos 220 y 221 de la Constitución de la República y los Gobiernos Departamentales, con el
asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, podrán promover
regímenes y procedimientos de contratación especiales, basados en los principios generales de
contratación administrativa, cuando las características del mercado o de los bienes o servicios
lo hagan conveniente para la Administración. Las autorizaciones respectivas serán comunicadas
a la Asamblea General o a las Juntas Departamentales en su caso.
En todos los casos será necesario contar previamente con el dictamen favorable del Tribunal
de Cuentas.
Las restantes administraciones públicas estatales podrán aplicar los regímenes y
procedimientos autorizados precedentemente".
Al amparo de la disposición citada encontramos una gran variedad de
procedimientos
especiales de contratación dictados, que pretenden contemplar las particularidades en la
adquisición de ciertos bienes, servicios y obras.
D) Pregón o puja a la baja
El art. 34 del T.O.C.A.F. 24 preceptúa: “Se podrá aplicar el procedimiento de pregón o puja a
la baja cuando de la contratación a realizar se deriven gastos de funcionamiento o de inversión
para la Administración y la misma tenga un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable
que permita establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos básicos y esenciales así
como los extremos que deberán acreditar y cumplir los eventuales oferentes. La adjudicación se
realizará al postor que ofrezca un precio menor excepto que se haya previsto la adjudicación
parcial a dos o más oferentes.
El pregón o puja a la baja podrá realizarse en forma convencional o electrónica.
El Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del
Estado, reglamentará este procedimiento previo dictamen del Tribunal de Cuentas.”
A julio de 2015, si bien se ha proyectado y aprobado por el Tribunal de Cuentas la
reglamentación del Pregón en modalidad electrónica, aún no se encuentra el Decreto
23 Fuente: Art. 483 de la Ley Nº 15.903 de 10/11/87, en la redacción conferida por el Art. 332 de la Ley N° 18.996
de 7/11/12.
24 Fuente: Art. 19 de la Ley Nº 18.834.
176
Reglamentario dictado, por lo cual este procedimiento implica un desafío pendiente de
instrumentación.
E) Convenios Marco
Especial atención merece la figura de los Convenios Marco, la que fuera introducida en la
normativa vigente desde el año 2012. El Art. 36 del T.O.C.A.F. 25 dispone: “El Poder Ejecutivo
podrá crear con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado,
previo dictamen del Tribunal de Cuentas, un régimen de Convenios Marco, para bienes, obras y
servicios de uso común en las Administraciones Públicas Estatales, basado en que:
- El objeto del contrato sea uniforme y claramente definido. Se realice un llamado público a
proveedores.
- Haya acuerdo con un número mínimo, si es posible, de dos proveedores en precios,
condiciones de compra y especificaciones de cada objeto de compra por un período de tiempo
definido.
- Se publiquen los catálogos electrónicos de bienes y servicios comprendidos en los Convenios
Marco.
- Los Ordenadores competentes de los Organismos Públicos tengan la posibilidad de compra
directa por excepción, de los objetos y a las empresas comprendidas en el convenio, previa
intervención del gasto.
- De corresponder, los precios o costos estén escalonados según el volumen de compras que se
realicen en el período.
- Los bienes y servicios que se incluyan en este régimen deberán ser objeto de estudios de
mercado previos a su inclusión”
De esta forma, los Convenios Marco implican la realización de un procedimiento competitivo
de contratación para un objeto determinado, uniforme y claramente determinado. Dicho
procedimiento culmina con la adjudicación a uno o varios oferentes que resulten seleccionados
conforme las bases que rigen el llamado específico.
25
Fuente: Art. 22 de la Ley Nº 18.834.
177
Ximena Pinto Nerón
Posteriormente, se publica en el portal web de compras y contrataciones del Estado 26 el
catálogo de productos, estableciéndose el listado de proveedores, precios y otras condiciones de
compra que se mantendrán durante un período de tiempo predefinido, siendo esas las
condiciones que resultaron del procedimiento competitivo efectuado.
El art. 151 del T.O.C.A.F. establece que será cometido de la ACCE (Agencia de Compras y
Contrataciones del Estado), entre otros, el de desarrollar y aplicar el catálogo común de bienes y
servicios adecuados para el intercambio de información entre los Organismos Públicos.
Cabe señalar que por Decreto N° 42/015 de 27/1/15, el Poder Ejecutivo reglamentó el
procedimiento de Convenios Marco. En el Considerando II) del mismo, se indica que “mediante
la contratación corporativa a nivel de Estado se pretende lograr economías de escala, así como
estimular la participación de un mayor número de oferentes, permitiendo una mayor
competencia y mayor equidad de oportunidades”
De esta forma, el régimen de Convenios Marco constituye una nueva modalidad de
contratación que es susceptible de captar el interés de proveedores nacionales y extranjeros por
las características del mismo. En la actualidad (julio de 2015), se encuentra tramitando el primer
llamado al amparo de la nueva normativa 27 .
VI. DESAFÍOS ACTUALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY
La normativa vigente desde el año 2012 en Uruguay, contiene una cantidad mayor de
disposiciones que refieren a la etapa preparatoria, y en especial, al contenido de los Pliegos de
Condiciones, procurando introducir elementos que aseguren la satisfacción de la necesidad
pública insatisfecha, a través de la elección de la oferta más conveniente para sus intereses,
mediante la aplicación de parámetros objetivos de selección.
La necesidad de previsión en la etapa preparatoria se encuentra plasmada en varias
disposiciones de la normativa vigente 28 , vislumbrándose la importancia de dicho aspecto en la
confección del Pliego de Condiciones Particulares, el que debe ser una especie de “traje a
medida” que cubrirá la necesidad pública a satisfacer, siendo que a través de dichas bases se
26
Link: www.comprasestatales.gub.uy
Las convocatorias a procedimientos de contratación del Estado en Uruguay, se pueden consultar en
http://www.comprasestatales.gub.uy/inicio/compradores/compras-estatales/llamados
27
28 Entre otras se destaca el Art. 65 Inciso 12° del nuevo T.O.C.A.F., norma que dispone la necesidad de prever
razonablemente una ejecución efectiva y eficiente del contrato.
178
establecen las reglas de juego, que luego constituirán las condiciones de contratación por lo que
la Administración debe ceñirse en forma cabal a las mismas, en tutela de la seguridad jurídica y
con apego a los postulados que el Estado de Derecho impone.
Uno de los principales desafíos en el sistema de contratación pública uruguaya lo constituye la
implementación de nuevas modalidades que implican la utilización de las nuevas tecnologías.
Así, es menester señalar que con carácter general, el T.O.C.A.F. en su Art. 65 Inciso 9 prevé la
apertura electrónica de ofertas, estableciendo que la misma “se efectuará en forma automática y
el acta se remitirá a la dirección electrónica de los oferentes, de acuerdo con lo establecido en
la reglamentación.”
Por Decreto Nº 275/013 de 3/9/13 se reglamentó la apertura electrónica, disponiendo en su Art.
1º que la misma consiste en una “modalidad de gestión de los procedimientos de compras y
contrataciones estatales que permite, a través de una plataforma electrónica, la presentación,
recepción, apertura y acceso a las ofertas”, siendo que todas las Administraciones Públicas
Estatales pueden utilizar la misma.
Cabe destacar que en la actualidad se está utilizando dicha modalidad en gran cantidad de
procedimientos realizados por las diversas Administraciones Públicas Estatales.
Por otra parte, el Uruguay afronta el desafío de implementar las nuevas modalidades y
procedimientos de contratación, como ocurre respecto de los Convenios Marco y el Pregón
Electrónico, con los que se procura promover la aplicación de medios electrónicos y telemáticos,
fomentando la concurrencia y competencia en el mercado. Si bien he indicado que el principio
en materia de procedimiento de contratación pública está dado por la competitividad, es
necesario vislumbrar que junto a los procedimientos donde existe puja entre proponentes, en el
Uruguay se establece una gran cantidad de excepciones, destacándose las llamadas excepciones
genéricas analizadas precedentemente, las que han sido frecuentemente utilizadas por los
diversos Organismos para contratar.
Al respecto, debemos recordar que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia en
el Uruguay, por Resolución N° 21/015 del 13/3/15, dispuso “Emitir una recomendación no
vinculante (Art. 26 Literal F Ley 18.159), dirigida a las autoridades públicas que revisten el
carácter de ordenadores de gasto, exhortándoles a utilizar de manera residual el procedimiento
de contratación directa, sólo para casos excepcionales, recurriendo en general a procedimientos
competitivos que permitan obtener los beneficios de la multiplicidad de ofertas y la libre
179
Ximena Pinto Nerón
competencia.” 29 La utilización de la contratación directa en los casos en que la misma no opera,
implica un obrar contrario a la legalidad, siendo vulneradas las normas de conducta en la función
pública por parte de aquellos que participen en la contratación de que se trate en un caso como el
citado. Ese proceder además contraviene otros postulados imperantes en materia de ética en la
contratación, tales como ser la buena administración financiera y la eficiencia en la contratación,
los que implican que los servidores públicos con tareas vinculadas a la gestión del patrimonio
relacionado con los fondos públicos, deben ajustar su actuación a las normas de administración
financiera aplicables, a los objetivos y metas previstos, al principio de buena administración, en
lo relativo al manejo de los dineros o valores públicos y a la custodia o administración de bienes
de organismos públicos.
En virtud de todo lo expuesto, es menester concluir que en la actualidad, Uruguay se encuentra
en una etapa en la evolución de su sistema de contratación pública donde se enfrenta a varios
retos, todos los cuales requieren para poder ser cumplidos, la capacitación de los funcionarios
públicos, así como del sector privado co-contratante, que permita una aplicación integral de las
disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, y en particular, un cumplimiento efectivo de
los principios imperantes en la materia, donde se promueva con ahínco la competencia.
29Comisión
de Promoción y Defensa de la Competencia. Resolución N° 21/015 del 13/3/15, consultada el
12/6/15 en:
http://competencia.mef.gub.uy/innovaportal/file/15033/1/resolucion_21_15_estudio_sobre_normativa_compras_pub
licas.pdf Ello se dispuso luego de la confección del Informe N° 15/05 del 12/3/15 por parte de sus servicios técnicos,
donde, analizada la normativa y los datos de los procedimientos llevados a cabo en el país, se concluyó que “Dadas
sus características la contratación directa implica una restricción a la competencia, que dependiendo de cada caso
podrá beneficiar o perjudicar a los consumidores y usuarios”, siendo que “Tanto en los hechos como a nivel
normativo existe una clara tendencia hacia la contratación directa”
180
El sistema español de contratación pública
JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla‐la Mancha JAIME PINTOS SANTIAGO Cuerpo Superior Jurídico, Administración de Castilla‐La Mancha RESUMEN: Este trabajo consiste en una aproximación al sistema nacional de contratación pública español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia es el Derecho de la Unión Europea, como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados miembros que conforman la Unión y por tanto también de España. Es así que al formar parte este trabajo de un número especial dedicado al Derecho comparado de la contratación pública de países de habla hispana, dirigido por tanto a lectores que pueden ser conocedores o no del Derecho de la Unión Europea, que resulta imprescindible para exponer el actual sistema nacional de contratación pública español partir de la exposición, si quiera mínima de los pilares que sustentan al Derecho de la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible su interrelación con los Derecho nacionales, ergo con el Derecho español de la contratación pública, pasando también de este modo a presentar los distintos eslabones existentes desde la exégesis de las cuatro generaciones de Directivas de la Unión en materia de contratación pública al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pasando como no, por la actual situación de inseguridad jurídica que provoca el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público español. ABSTRACT:
This work is an approach to the Spanish national system of public procurement, the “alma mater”, the nurturing mother is the European Union law, and global law that any measure is of all twenty Member States that make up the Union and therefore also of Spain. Thus, to join the work of a special issue dedicated to comparative law of public procurement of Spanish‐speaking countries, led by both readers may be familiar or not the European Union law, which is essential to expose the Spanish Current national public procurement system from exposure, not even minimum of pillars of the European Union law and they also constitute the paradigms that make understandable its interface with national law, ergo with Spanish law contracts public, thereby also going to present the various existing links from the exegesis of the four generations of EU Directives on public procurement to the draft Law on Public Sector Contracts, passing of course, by the current insecurity Legal causing the current revised text of the Spanish Law on Public Sector Contracts. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
PALABRAS CLAVE: Sistema nacional de contratación pública, contratación pública, Derecho de la Unión Europea, Derecho español. KEY WORDS: National public procurement system, public procurement, European Union Law, Spanish Law. CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 341 CE. Derecho Comunitario. Unión Europea. Viaducto del Istmo, Lav Levante Fuente: http://www.adifaltavelocidad.es/es_ES//infraestructuras/img/Viaducto_Istmo_LavLevante500.jpg
182
EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
José Antonio Moreno Molina Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Castilla‐La Mancha. Director de la Revista “Contratación Administrativa Práctica” de la editorial Wolters Kluwer La Ley y del Máster en “Derecho de la Contratación Pública” de la Universidad de Castilla‐la Mancha. Entre sus publicaciones sobre contratación pública destacan las monografías La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2007, 3 ediciones; La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2010; Los principios generales de la contratación administrativa, ed. Bomarzo, Albacete, 2006; Derecho global de la contratación pública, Ubijus, Asociación Internacional de Derecho Administrativo y Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas, México, 2011; Nuevo régimen de contratación administrativa. Comentarios al RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2002, 3 ediciones; Contratos públicos: Derecho español y comunitario, Mc‐Graw‐Hill, Madrid, 1996. Ha participado en proyectos de investigación obtenidos en convocatorias competitivas de la Unión Europea, del Ministerio de Educación y Ciencia de España y de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha y con una continuidad en las materias investigadas, principalmente Derecho del medio ambiente y contratación pública, que ha permitido unos destacados resultados. Ha impartido conferencias en Congresos internacionales y nacionales de relevancia científica en cursos en diversas Universidades europeas y de América Latina, así como en el Instituto Nacional de Administración Pública. Jaime Pintos Santiago Licenciado en Derecho. Máster en Derecho de la Contratación Pública. Máster en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Doctorando con suficiencia investigadora. Funcionario de carrera del Cuerpo Superior Jurídico de la Comunidad Autónoma de Castilla‐La Mancha y abogado (actualmente no ejerciente). También es funcionario de carrera en excedencia del Cuerpo Técnico, del Cuerpo Ejecutivo y del Cuerpo Auxiliar de la citada Administración. En el marco de su actividad investigadora es autor, coordinador y responsable de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa Práctica, de la Editorial Wolters Kluwer La Ley. Es autor de diversas publicaciones referidas al Derecho administrativo y, en especial, a la contratación pública. En este último campo algunas de sus aportaciones más relevantes son: (8) “Hacia un derecho global de la contratación pública: en pro de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer‐LA LEY, núm. 138, julio‐agosto 2015, págs. 6‐11; (7) “Los principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el Derecho global de la contratación pública”, Carta de Noticias de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, junio‐2015; págs. 90‐93; (6) “Génesis, regulación y calendario obligatorio de la contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 137, mayo‐junio 2015, págs. 20‐32. Número especial dedicado a la ‘contratación verde’; (5) “Claves actuales para la utilización de las cláusulas medioambientales en la contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 134, nov‐dic 2014. Número especial dedicado a la ‘contratación pública electrónica’; (4) “Inmediatez y régimen transitorio de la implantación obligatoria de la contratación pública electrónica en las nuevas directivas sobre contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene‐feb 2014. Número especial dedicado a las ‘Nuevas Directivas sobre contratación pública’; (3) “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo global”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 128, nov‐dic 2013; (2) “La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 126, jul‐ago 2013; o (1) “La consideración de la igualdad de género como criterio social en la contratación pública: su reflejo en la Comunidad Autónoma de Castilla‐La Mancha (comentario a la STSJ de Extremadura 535/2009, de 16 de junio)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 123, ene‐feb 2013. Igualmente ha participado como conferenciante invitado en materia de Derecho administrativo, incluido el campo de la contratación pública, en diferentes Congresos, Cursos de Postgrado, Seminarios, Jornadas, Encuentros o Cursos de Especialistas tanto nacionales como internacionales, dentro y fuera de España, asimismo ha impartido clases en distintas escuelas de administración pública autonómicas y ha sido coordinador y autor de manuales de cursos dirigidos a la formación de empleados públicos. Es miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. https://plus.google.com/u/0/+JaimePintosSantiago/posts Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929
183
SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN.‐ 1. APROXIMACIÓN MARCO.‐ 2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.‐ 3. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO DE LA DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 4. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO.‐ 5. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA.‐ 6. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.‐ 6.1. La Directiva.‐ II. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS DISTINTAS GENERACIONES.‐ 1. LAS PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 2.1. Antecedentes y objetivos principales.‐ 2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clásica.‐ III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO ESPAÑOL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA.‐ 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP.‐ 3. UNA APROXIMACIÓN AL VIGENTE TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.‐ IV. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN
1. APROXIMACIÓN MARCO
Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la Unión
Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión europea como ordenamiento
jurídico global. Asimismo, es imposible atender al Derecho interno español de la contratación
pública sin antes referir el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.
De este modo, el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u ordenamiento jurídico
comunitario 1 es un verdadero ordenamiento ya que posee su propio sistema de fuentes que
emanan de las instituciones de la Unión Europea y, asimismo, goza de mecanismos y
procedimientos tanto de aplicación de las normas como de sanción por su incumplimiento 2 . Este
Derecho comunitario o de la Unión Europea, como en último término le llamaremos de ahora en
adelante, está compuesto por los denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.
1 Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del magnífico libro
de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que aunque ya con más de una
década sigue siendo de obligada consulta por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en
que se configura el Derecho de la Unión Europea.
2 Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.D., El procedimiento contra los
Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló
de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R., La responsabilidad de los Estados Miembros por infracción del
Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997.
184
La pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una distribución
de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva un conjunto de
competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas nacionales, pero hay otras
materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho de la Unión Europea originario,
como los actos y normas adoptados por las instituciones europeas, el Derecho de la Unión
Europea derivado. Una de esas materias cedidas e importante ámbito por su trascendencia social,
medioambiental y económica es la contratación pública.
Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional) coexisten
en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios,
las personas físicas y jurídicas de cada país; en base a este hecho existen múltiples relaciones
entre las normas comunitarias y las nacionales 3 y esas relaciones están gobernadas por el
principio de autonomía del Derecho de la Unión Europea junto a los principios de efecto directo
y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en
cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de
interpretar la normativa interna, principios que obviamente afectan también a la normativa de la
Unión y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de contratación pública.
2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
El Derecho de la Unión Europea es autónomo respecto del Derecho interno, aunque se integra
en los sistemas jurídicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho de la Unión
Europea, es decir, el Derecho de la Unión Europea forma parte del Derecho que se aplica en cada
Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados miembros, esto significa que
cuando las instituciones comunitarias ejercen las competencias que recogen los Tratados se
atienen a los procedimientos de producción normativa establecidos a nivel comunitario,
3 Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes trabajos:
AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La articulación entre el
Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2007 y también ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común
europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
1989 y también, de este último autor, Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integración e
interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
185
persiguen a su vez los objetivos que establecen los Tratados y normas de la Unión Europea y se
rigen por éstos en cuanto a su entrada en vigor, publicación y efectos jurídicos 4 .
3. EL
EFECTO DIRECTO.
PÚBLICA
EXAMEN
PARTICULARIZADO DE LA
DIRECTIVAS
SOBRE CONTRATACIÓN
El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto los Estados
como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su observancia ante los
Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla absoluta, con lo que se hace
necesario analizar qué condiciones deben darse para que la condición de efecto directo pueda
aplicarse 5 .
El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJCE) 6 en la Sentencia Van Gend and Loos 7 . El fundamento del efecto directo lo
situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento jurídico comunitario, en
beneficio del cual tal y como decíamos con anterioridad los Estados han limitado su soberanía.
En base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea, independientemente
de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones para los particulares y genera
derechos que forman parte de su patrimonio jurídico.
De este modo, para que una norma de la Unión Europea tenga efecto directo el Tribunal exige
como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista de su contenido
como incondicional y suficientemente precisa:
4 Sobre el proceso de formación de este Derecho véase MORENO MOLINA, J.A., “El Derecho comunitario como
impulsor de la formación de un Derecho administrativo común europeo. La noción comunitaria de Administración
pública”, Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, págs. 21 a 37 y, del mismo autor “La Administración
Pública y el proceso de formación de un Derecho administrativo europeo común”, Revista de Administración
Pública, núm. 148, 199, págs. 341 a 358.
5 Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto
Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002.
6 A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a denominarse Tribunal General.
Por tanto las referencias genéricas que en este trabajo se hagan al Tribunal de Justicia lo serán a su nombre actual,
haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la cita concreta
de pronunciamientos judiciales realizados en la época en que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas
alusiones deben ser entendidas como realizadas al mismo órgano judicial.
7 Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.
186
La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada a
una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos de la Unión
Europea o bien de los Estados miembros.
La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación en
términos inequívocos.
Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter funcional: una
norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales que la hagan susceptible
de una aplicación judicial directa.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha distinguido el alcance del efecto directo
en función de las distintas categorías de normas comunitarias, encontrándose la mayor dificultad
en la aplicación de este principio en las Directivas, las más y más importantes de las normas
comunitarias en materia de contratación pública, ya que necesitan de una norma interna de
incorporación a cada Derecho interno nacional.
Si una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos alcanzan a
los ciudadanos a través de las medidas nacionales (disposiciones con rango de ley y
disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado correctamente o si
transcurre el plazo de ejecución y los Estados no la han adoptado, entra en juego el principio de
efecto directo, establecido por el Tribunal de Justicia para este tipo de normas en tres estadios:
Primero: toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los jueces
nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una adaptación correcta del
Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia interpretativa de las Directivas.
Segundo: las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de vista de su
contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de efecto directo vertical,
esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado,
pero no frente a otros particulares, sean estos personas físicas o jurídicas.
Tercero: aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan un contenido
incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado
por los daños causados a los particulares.
Sentadas las anteriores bases, es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la
Directivas se presume también de la Directivas en materia de contratación pública por su
187
contenido incondicional y suficientemente preciso. Así, por ejemplo, de conformidad con la
STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tögel, asunto C-76/97, las
disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de servicios 8 son
incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al
Estado y ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto de incorrecta transposición
por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen efecto directo. Premisas que fueron
igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios9 y que lo serán a las nuevas directivas sobre
contratos públicos una vez que transcurra el plazo de transposición legalmente previsto para las
mismas 10 , por ser en gran medida su contenido similar e incondicional y suficientemente
preciso.
4. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO
El principio de primacía fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en la Sentencia Costa contra Enel 11 . Según el principio de primacía el Derecho de la
Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, de
forma que sobre los Estados miembros y los jueces nacionales pesa la obligación de no aplicar
una norma nacional contraria al Derecho de la Unión Europea.
De este modo, las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda otra norma
que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con preferencia cualquiera
que sea el rango de la norma nacional interna y con independencia de que esta norma interna
haya sido aprobada con posterioridad.
El Tribunal se basó para su declaración en que la atribución de competencias a la Unión
Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, también se apoyó en el principio de
efecto directo que quedaría frustrado si un Estado pudiera sustraerse al mismo por medio de una
8
Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) núm. L 209 de 24.07.1992.
Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) núm. L 134 de 30.4.2004.
10 Sobre los plazos de transposición véase PINTOS SANTIAGO, J., “Génesis, regulación y calendario obligatorio
de la contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 137,
mayo-junio 2015, págs. 20-32. Número especial de la Revista dedicado a la ‘contratación pública electrónica’.
11 Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.
9
188
disposición nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. Por último, el Tribunal señaló
que el principio de lealtad y solidaridad de los Estados miembros respecto del proyecto de la
Unión Europea lleva también a exigir esta primacía, que igualmente es aplicable a las normas de
la Unión Europea en materia de contratación pública.
Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, merece la pena traer a colación la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el
asunto C-84/03, en la que el Estado español fue sancionado por que la transposición que había
hecho del Derecho de la Unión Europea era contraria al mismo, de forma que primo este último
en detrimento del Derecho interno español, que en definitiva, no pretendía otra cosa en los tres
casos objeto de autos que huir del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y de
los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, más rigoristas que los
contemplados en ese momento por el Estado español 12 .
5. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA
El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades Europeas
(Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(CECA) –que ya ha perdido su vigencia-13 y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron
la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica
(CEEA o EURATOM) 14 junto a las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido
12 En esta sentencia el Estado español fue sancionado:
−
−
−
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio
(BOE n° 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el
artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos
recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las
mencionadas Directivas;
al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3, apartado 1,
letra c), de éste, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás
entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de
dichas Directivas, y
al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al
procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.
13 Seis países firmaron el 18 de abril de 1951 el Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del
Carbón y del Acero (CECA), entrando en vigor el Tratado el 23 de julio de 1952. El Tratado ha cumplido su
vigencia (50 años) por lo que en la actualidad carece de la misma. Los Países firmantes fueron Bélgica, República
Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos.
14 El 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad
Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.
189
(Tratado de Bruselas, Tratado del Acta Única Europea, Tratado de Maastricht o de la Unión
Europea, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Niza y Tratado de Lisboa15 ) y los distintos tratados
de adhesión de los Estados miembros 16 .
El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
Como ha dicho el TJUE, sus normas tienen una naturaleza constitucional y en función de ello las
normas de los Tratados de la Unión sirven de parámetro de validez e interpretación de las
normas aprobadas por las instituciones de la Unión y por los propios Estados. Así ocurre también
en la contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea 17 que posteriormente se reflejan en la contratación
pública como principios generales de la misma.
Los Tratados de la Unión Europea suponen un compromiso internacional suscrito y ratificado
por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden compartir parte de su
soberanía en el marco de una cooperación supranacional, de forma que en su texto se reconoce
que las competencias de la Unión Europea emanan de dichos Estados.
15 Las modificaciones propiamente dichas de los Tratados originarios han sido:
−
Tratado de Bruselas: fue firmado el 8 de abril de 1965 y entró en vigor el 1 de julio de 1967.
−
Tratado del Acta Única Europea: fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y
en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987
−
tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde necesitó un referéndum
como en Dinamarca.
Tratado de Maastricht o de la Unión Europea: fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de
−
−
−
noviembre de 1993.
Tratado de Ámsterdam: fue firmado el 2 de octubre de 1997 y entró en vigor el 1 de mayo de 1999.
Tratado de Niza: fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003.
Tratado de Lisboa: fue firmado el 13 de diciembre de 2007 y entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
16 Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos (Holanda) fueron, como
se ha indicado, los seis países fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957; Reino Unido,
Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el
22-enero-1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 28mayo-1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de los Tratados de
Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985 (fue en 1977 cuando España y Portugal, tras
acabar sus regímenes dictatoriales, solicitan su entrada en la Unión Europea); Austria, Finlandia y Suecia se
incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24-junio-1994); Chipre,
Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a
partir del 1 de mayo de 2004 (en virtud del Tratado de Atenas de 16-abril-2003); y Bulgaria y Rumanía se
incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (en virtud del Tratado de adhesión de 25-abril-2005). Croacia se ha sido
la última en incorporarse a partir del 1 de julio de 2013 mediante Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L
112, de 24 de abril de 2012.
17 Tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
190
Es así que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho de la
Unión Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de compromisos
internacionales. La primacía de los Tratados está garantizada por la existencia de vías de recurso
jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ante los Tribunales
nacionales 18 .
6. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA
Está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias en
el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los Tratados, actos típicos, además
de por otra serie de actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las
Directivas, las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos
destacan los principios generales del Derecho. Es este Derecho derivado el que concentra la
práctica totalidad de las normas comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los
grandes principios que fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuación que
también inciden en la contratación pública, como pueden ser por ejemplo el del mercado único o
la supresión de fronteras internas a través del Acuerdo Schengen.
Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el cumplimiento de su
misión se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de normas o disposiciones de
carácter general, sin embargo, muchos de esos denominados actos son verdaderas normas
generales en sentido jurídico.
Todo el Derecho de la Unión Europea derivado ocupa una posición inferior al Derecho
originario, de tal forma que si contradice los Tratados podrá ser anulado. A su vez, dentro del
Derecho derivado no hay relación jerárquica entre las distintas categorías, entre estas juega el
principio de competencia.
6.1. La Directiva
18
La estructura compuesta del sistema judicial en la Unión Europea y los distintos sistemas de recursos puede verse
en PINTOS SANTIAGO, J., “La defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos europeos en el
sistema de Derecho Comunitario y en el sistema judicial compuesto de la Unión Europea”, Diario La Ley, nº 8232,
Sección Doctrina, 20 de enero de 2014, págs. 14-20.
191
Pese a la existencia de ejemplos de actos típicos referidos a la contratación pública y diferentes
a la Directiva, como por ejemplo el Reglamento 19 o la Decisión 20 , es menester en este trabajo
centrarse únicamente en la Directiva.
La Directiva supone una legislación en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un
símil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artículo 150.3 de la
Constitución española, que recordemos apunta así “El Estado podrá dictar leyes que establezcan
los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas, …”.
La figura de la Directiva se incluyó para ofrecer a las instituciones comunitarias una fórmula
basada en la distribución de tareas y en la colaboración entre el ordenamiento de la Unión y los
ordenamientos internos. La Directiva es más flexible que el Reglamento y se adecua mejor a las
particularidades de los Derechos internos.
No tienen un alcance general, sólo obligan a sus destinatarios que son los Estados. Sin
embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las
Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación
indirecta que en la práctica tiene un alcance general.
La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la
forma y los medios de incorporación. Esta libertad de los Estados ha sido limitada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado que el instrumento escogido por cada
Estado miembro debe responder plenamente a las exigencias de certidumbre y claridad de las
situaciones queridas por las Directivas.
Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecución. Ese plazo es obligatorio
para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el Tribunal de Justicia de la
19 El Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la Unión Europea, de alcance general, obligatoria
en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE). Como ejemplo de
Reglamento en materia de contratación pública podríamos citar el Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión, de
28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002, del Parlamento Europeo y del
Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo
referente a la revisión del CPV (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008).
20 La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos
(art. 288 TFUE). Como ejemplo de acto de Decisión comunitario que afecta a la contratación pública podemos
aludir recientemente a la Decisión 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de 2014, relativa a
la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su uso como referencia en la contratación
pública (Diario Oficial de la Unión Europea L 315/44, de 1.11.2014).
192
Unión Europea condene en ocasiones a los Estados que no han cumplido en este sentido, entre
ellos España 21 .
De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la aplicación de
las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los Estados. Así, aunque la
Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la Unión Europea ha señalado que se
podrá exigir la aplicación directa de aquellas disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea
claro, preciso e incondicional. Es lo que ya conocemos como ‘efecto directo’, principio este que
es perfectamente aplicable a las Directivas sobre contratación pública.
Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro destinatario en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
elección de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son normas de resultado y un instrumento
para armonizar las legislaciones de los Estados miembros. En España las Directivas son
transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial
establecido en el Bloque de Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de
delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas 22 , aunque el
responsable del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europea es
21 España ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso que permite
controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión
Europea y que es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o transposición incorrecta de las
Directivas por parte de los Estados miembros. Así, por ejemplo en materia de contratos públicos España ha sido
sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que condenó al Estado español por mantener en
vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran
contrarias a la normativa comunitaria sobre contratos públicos; de 18 de marzo de 1992, en la que el Tribunal
declaró el incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva 71/305/CEE, sobre los contratos públicos de
obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de las
obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro; de 15 de mayo de 2003,
que condenó a España al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los
contratos públicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades de Derecho
privado; o la ya aludida de 13 de enero de 2005, que también condenó a España al excluir del ámbito de aplicación
subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas entidades y al excluir del ámbito
de aplicación objetivo de este texto refundido los convenios de colaboración que celebren las Administraciones
Públicas con las demás entidades públicas, al margen del incumplimiento procedimental respecto de la casuística
admitida para el procedimiento negociado.
22 Véase DE CABO DE LA VEGA, A., “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad”, Jueces para la democracia,
núm. 24, 1994, págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha última consulta: 22junio-2015].
193
siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la Unión y
como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3º CE).
En materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de Directivas, ya
que son el acto (o norma) más abundante en la regulación del Derecho de la contratación pública
de la Unión Europea.
II. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
LAS DISTINTAS GENERACIONES
1. LAS PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
La contratación pública constituye uno de los sectores en que el desarrollo del Derecho
administrativo de la Unión Europea 23 ha llegado más lejos y, consiguientemente, donde la
armonización de los ordenamientos de los Estados miembros se está produciendo con mayor
intensidad 24 . En efecto, la Unión cuenta con unas muy desarrolladas reglas sobre los
procedimientos de preparación, selección, adjudicación y, desde las últimas generaciones de
Directivas, ejecución de los contratos públicos de obras, suministros y servicios.
El completo ‘corpus iuris’ europeo sobre contratación pública está integrado, como ya hemos
indicado, tanto por normas de Derecho originario y de Derecho derivado como además por la
23
Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J., Europäisches
Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; NIETO GARRIDO, E. y MARTÍN
DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010 y European
Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford, 2007; ÁLVAREZ GARCÍA, V., “Las
perspectivas de futuro del derecho público: la formación del derecho público europeo y la armonización de los
derechos públicos nacionales”, Revista General de Derecho Administrativo nº 25 (2010); MUÑOZ MACHADO, S.,
La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993; MUÑOZ MACHADO, S.,
MESTRE DELGADO, J. F. y ÁLVAREZ GARCÍA, V.: “La europeización de las garantías de los derechos y la
universalización en Europa de algunas políticas de bienestar”, en MUÑOZ MACHADO, S., GARCÍA DELGADO,
J. L. y GONZÁLEZ SEARA, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas/Escuela Libre Editorial.
2000 y MACKENZIE STUART, A.J., “Recent Developments in English Administrative Law - the Impact of
Europe?”, en CAPOTORTI, F. y otros (Eds.), Du droit international au droit de l'intégration. Liber Amicorum
Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987.
24 Un análisis en general del Derecho europeo de la contratación pública y su influencia sobre el ordenamiento
jurídico español puede encontrarse en GIMENO FELIÚ J.M., La nueva contratación pública europea y su
incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid, 2006; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., “La Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre contratación pública”, Justicia Administrativa, nº 6
(2.000) y Contratos públicos y derecho comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996, y MORENO MOLINA, J.A.,
Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996 y La reforma de la Ley
de Contratos del Sector Público en materia de recursos, Wolters Kluwer La Ley, Madrid, 2010.
194
decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha interpretado y
cuya doctrina han ido incorporando las sucesivas directivas europeas en la materia formando el
correspondiente Acervo Comunitario 25 .
La acción de las instituciones de la Unión Europea en relación con las compras públicas, que se
inició en los años 70 del siglo
XX
y ha ido cada vez adquiriendo más y más importancia tanto
política, jurídica y social como económica 26 , tiene como principal objetivo la creación de un
espacio europeo de contratación pública en el marco del mercado interior comunitario. Se basa
en los principios fundamentales consagrados en el Derecho originario de la Unión Europea de
igualdad de trato, convocatoria de licitaciones transparente y no discriminatoria, reconocimiento
mutuo y lucha contra el fraude y la corrupción.
La primeras Directivas comunitarias en materia de contratos públicos fueron la 71/305/CEE, de
26 de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y suministro, respectivamente.
El objetivo de estas normas, conocidas como Directivas ‘clásicas’ era coordinar los
procedimientos nacionales de formalización de los contratos públicos, introduciendo en ellos un
mínimo de normas comunes, que debían ser cumplidas en todos los procedimientos de
adjudicación a los que fuesen aplicables.
En 1988 y 1989 se reformaron estas Directivas dando lugar por consiguiente a la segunda
generación de Directivas, de forma que de inmediato vieron la luz la Directiva 90/531, sobre los
contratos en el ámbito de los sectores anteriormente excluidos (es decir, agua, energía,
transportes y telecomunicaciones), y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
Se aprobaron también las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que
25 La Real Academia de la Lengua Española define el Acervo Comunitario como el «conjunto de prácticas,
decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados constitutivos de las
Comunidades Europeas». La Unión Europea señala del mismo que vincula a los Estados miembros de la Unión y
que comprende:
el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados;
la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea;
las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unión;
los actos adoptados en materia de Política Exterior, Seguridad Común, Justicia y Asuntos de Interior;
los acuerdos internacionales firmados por la Unión Europea y los celebrados por los Estados miembros
entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión.
26 Los contratos públicos suponen el 19,7% del Producto Interior Bruto europeo, véase el documento Public
procurement
indicators,
de
4
de
noviembre
de
2011,
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha de consulta: 20-junio2015).
195
pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de
recursos en materia de contratación. En aras de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo
aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores
modificaciones. Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de
14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’.
La tercera generación de Directivas fue aprobada en 2004. Se trata de las hasta ahora vigentes
Directivas 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
energía, de los transportes y de los servicios postales; y de la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
Estas normas tenían por objeto refundir la legislación comunitaria relativa a contratos públicos,
dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de contratos administrativos. Las
directivas prestaron una especial atención a los procedimientos electrónicos de adjudicación de
los contratos, pero la implantación de los mismos no quiso imponerse por el legislador
comunitario, de forma que la Directiva 2004/18 dejaba a la discrecionalidad de los países la
incorporación o no de distintos procedimientos y trámites, lo que se ha traducido en la práctica
en un muy reducido uso por parte de las Administraciones nacionales de estos medios
electrónicos en la contratación pública 27 .
Consecuencia de ello no se puede decir que la implantación de la contratación pública
electrónica en la Unión Europea haya sido un éxito rotundo, nada más alejado de la realidad, que
nos muestra que el grado de utilización efectiva de la contratación electrónica es escaso y el
fracaso de estas medidas ha sido evidente, y ello debido a la laxitud de las Directivas europeas a
la hora de regular el uso de las TICs en los procedimientos de contratación pública con el fin de
conseguir una contratación pública electrónica en todos los pasos y fases de la misma. De este
modo se puede afirmar que ha existido una pérdida de tiempo teniendo en cuenta la dirección en
la que, en el uso de las TICs, apunta la cuarta generación de Directivas en materia de contratos.
Como muestra de esta realidad en el pobre grado de utilización efectiva de la contratación
electrónica 28 , ya que tal y como estima la Comisión Europea las transacciones a través de la
27
Véase por lo que se refiere al caso español, RAZQUÍN LIZÁRRAGA, M.M., "La Ley de Contratos del Sector
Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los Entes locales", RAP 186 (2011), p. 57.
28 Excepciones a esta realidad han sido en el ámbito de la Unión Europea, Portugal, al ser el primer Estado miembro
que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en la mayoría de los contratos públicos (artículo
196
contratación electrónica no suponen más de un 5% del gasto total de la contratación, incluso en
los Estados miembros más activos en estos sistemas 29 . Ante el fracaso que la permisividad en
cuanto al uso voluntario de las TICs y de la implantación facultativa de la contratación
electrónica por parte de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, la nueva generación de
Directivas sobre contratación pública que veremos a continuación plantea como obligatoria el
uso de la contratación pública electrónica por parte de los Estados miembros.
2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
2.1. Antecedentes y objetivos principales
La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020 para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM 2010, 2020), como uno de los
instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para alcanzar estos objetivos,
mejorando el entorno empresarial y las condiciones para que las empresas innoven y fomentando
un uso más generalizado de la contratación ecológica que favorezca una economía con pocas
emisiones de carbono y que haga un uso más eficaz de los recursos. Al mismo tiempo, la
Estrategia Europa 2020 hace hincapié en que la política de contrataciones públicas debe
garantizar un uso más eficaz de los fondos públicos y en que los mercados públicos deben seguir
teniendo una dimensión que abarque a toda la Unión.
La Comisión publicó el 27 de enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la
política de contratación pública de la Unión 30 con el que puso en marcha una amplia consulta
pública sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la
adjudicación de los contratos y hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en
apoyo de otras políticas. La consulta abierta al sector público y privado finalizó el 18 de abril de
2011, y la Comisión recibió 623 respuestas, procedentes de autoridades centrales de los Estados
miembros, compradores públicos de ámbito local y regional, empresas, asociaciones industriales,
9 del Decreto Ley núm. 18/2008, de 29 de enero, que aprobó el Código dos Contratos Públicos) y en el ámbito
nacional, la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca, que ha sido la primera del Estado en poner en
marcha la contratación pública electrónica.
29 Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión
Europea (COM(2010) 571 final), en las conclusiones, pág. 20.
30 ‘Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente’, COM (2011), 15 final, de 27 de enero de
2011.
197
personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos
particulares 31 .
El citado Libro Verde y las respuestas al mismo nos sitúan ya en la pista de los principales
aspectos que iban a abordar las nuevas Directivas relativas a la contratación pública, que
pretenden revisar y modernizar la legislación vigente sobre contratación pública. Existieron tres
nuevas propuestas de directivas distintas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011:
• La directiva reguladora de la contratación en el ámbito de los sectores especiales:
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación por
entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los Servicios
postales, COM (2011) 895 final.
• La directiva general de contratación pública o directiva clásica: Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación pública, COM (2011)
896 final.
• La directiva reguladora de los contratos de concesión: Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión,
COM (2011) 897 final.
Que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación
pública, todas de fecha 26 de febrero de 2014 32 , siendo que dos derogan a las Directivas
2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula una laguna existente
hasta la fecha en el Derecho de la Unión Europea, la de los contratos de concesión de servicios,
dado que las concesiones de obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas 33 . Así nos
encontramos con:
31
Los resultados de la consulta se resumieron en un documento de síntesis, que reflejó una mayoría de propuestas
que defendieron la necesidad de simplificar los procedimientos y hacerlos más flexibles, a través de menores cargas
administrativas relacionadas con la elección del licitador y permitiendo un mayor uso de un procedimiento de
licitación
con
negociación.
Véase
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_document_en.pdf (fecha
última consulta: 24-junio-2015).
32 Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de la Unión
Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los veinte días de su
publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
33 Las concesiones de servicios se encontraba sometidas sólo a los principios generalmente aplicables a la
contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios
como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de
198
• La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión.
• La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
• La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la
contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes
y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Las directivas relativas a la contratación pública y a los contratos en los conocidos como
sectores especiales tienen dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público para
garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación
calidad/precio (lo que implica, en particular, simplificar y flexibilizar las normas sobre
contratación pública vigentes) y permitir que los compradores utilicen mejor la contratación
pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una
mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la
promoción de la innovación, el empleo y la integración social y la prestación de servicios
sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles.
Los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las mismas son la flexibilización
de los procedimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la reducción de la
documentación exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las PYME y, finalmente, la
contratación electrónica. Así, las Directivas plantean la necesidad de simplificar las normas,
incrementar su eficiencia y eficacia y hacer que se adapten mejor a la evolución del contexto
político, social y económico. Unos procedimientos más racionales y eficientes incrementan la
flexibilidad para los poderes adjudicadores, benefician a todos los operadores económicos y
facilitan la participación de las PYME y de los licitadores transfronterizos.
Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tiene
como objetivo reducir la inseguridad jurídica en la adjudicación de contratos de concesión en
beneficio de las autoridades públicas y los operadores económicos 34 . La legislación de la Unión
que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o
bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de aplicación.
34 LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta
de nueva directiva comunitaria”, Contratación Administrativa Práctica, nº 126 (2013) y “Contratos de concesión de
obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb, 2014. También la nota informativa núm. 4/2014,
199
Europea no restringe la libertad de los poderes y entidades adjudicadores a la hora de
desempeñar los cometidos de interés público que son de su competencia merced a sus propios
recursos, pero si deciden recurrir a una entidad externa para desempeñar tales cometidos, es
necesario dar a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo al mercado.
En el contexto de graves limitaciones presupuestarias y dificultades económicas que existe en
numerosos Estados miembros de la UE, preocupa a las instituciones comunitarias especialmente
la asignación eficiente de los fondos públicos. Un marco legislativo adecuado en el ámbito de la
adjudicación de contratos de concesión estimularía la inversión pública y privada en
infraestructuras y servicios estratégicos con la mejor relación calidad-precio.
2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clásica
En la elaboración de la nueva directiva sobre contratación ha desarrollado un papel muy
relevante el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del
Comercio 35 , que se encuentra en proceso de revisión y cuyo nuevo texto consensuado a finales
de 2011 constituye la base para la directiva europea. En este sentido, el Reglamento UE
1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, ha modificado las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE
y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de
aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos, consecuencia de la
actualización operada en el marco del Acuerdo sobre Contratación Pública.
El primer considerando de la nueva Directiva resalta la necesidad de respetar los principios
generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los
Estados Miembros (una previsión similar recogía el apartado segundo de la exposición de
motivos de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos principios con los reconocidos por “el
Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de
mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios
marzo 2014, que contiene extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados,
disponible en el enlace http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf [fecha
última consulta: 27-junio- 2015] o PINTOS SANTIAGO, J. “Las diferencias teóricas y los criterios diferenciadores
de carácter práctico entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios públicos con ocasión de la
Directiva 2014/23/UE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, noviembre-2014.
35 El ACP que está actualmente en vigor se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el
Acuerdo por el que se establece la OMC, y entró en vigor el 1° de enero de 1996. Mediante la Decisión
94/800/CEE, el Consejo aprobó el ACP. Desde entonces parte del ordenamiento jurídico comunitario europeo y
obliga tanto a las instituciones de la Comunidad como a los Estados miembros. Véase MORENO MOLINA, J.A.,
“La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, Capítulo de la obra
Colectiva “Observatorio de los contratos públicos 2013”, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2014.
200
derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el
reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia” y se hace alusión reiterada a los
mismos a lo largo de toda la exposición de motivos de la norma.
El artículo 2 de la Directiva, en sus importantes definiciones, comienza por fijar el ámbito
subjetivo de la norma al precisar en su apartado 1 lo que entiende a los efectos de la misma por
poderes
adjudicadores,
autoridades
gubernamentales
centrales,
poderes
adjudicadores
subcentrales, autoridades regionales, autoridades locales y organismo de Derecho público.
La novedosa definición de las autoridades estatales, regionales y locales, que no recogía su
antecedente (el apartado 9 del artículo 1 de la Directiva 2004/18 sólo daba una noción de
“organismo de Derecho público”), obedece a que la Directiva establece un régimen específico de
contratación para los poderes adjudicadores subcentrales. De conformidad con el ACP, se
simplifican las reglas procedimentales para todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está
situado por debajo del nivel de la Administración central, como las autoridades locales y
regionales. Estas Administraciones podrán utilizar un anuncio de información previa como
convocatoria de licitación, en cuyo caso no tendrán que publicar un anuncio de licitación aparte
antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, podrán fijar algunos
límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los licitadores.
El artículo 12, intitulado “Contratos públicos entre entidades del sector público”, regula los
requisitos, traídos de la jurisprudencia comunitaria, tanto en relación con los contratos in house
como con los convenios de colaboración.
Se pretende aportar mayor seguridad jurídica en dos temas muy polémicos, en los que la
jurisprudencia del TJUE ha sido objeto de interpretaciones divergentes por los distintos Estados
miembros e incluso los distintos poderes adjudicadores 36 . La propuesta aclara, de acuerdo con
la doctrina jurisprudencial europea, en qué casos los contratos celebrados entre los poderes
adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.
36
Véase BERNAL BLAY, M.A., "Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los
propios servicios en las relaciones in house", en Revista Española de Derecho Administrativo núm. 137 (2008) y
"La problemática relativa a los contratos excluidos de la aplicación de la ley. Los denominados contratos in house",
en MORENO MOLINA, J.A. (dir.): La nueva Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las
Entidades Locales, CEMCI, Granada, 2008 o PINTOS SANTIAGO, J., “¿Convenios, encomiendas de gestión o
contratos públicos?”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, marzo 2014.
201
Por tanto, el citado artículo 12 de la Directiva clásica sobre contratación pública precisa que la
parte esencial de la actividad debe suponer al menos el 80% 37 de las actividades de esa persona
jurídica y añade un tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier
tipo de participación privada en la entidad controlada. Regula así la Directiva que un contrato
adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido del ámbito de
aplicación de la Directiva si se cumplen todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones
siguientes 38 :
(a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
(b) que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el
ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la
controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador; y
(c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica
controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin
capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones
legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia
decisiva sobre la persona jurídica controlada 39 .
Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del artículo 12
de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o más poderes
adjudicadores no se considerará un contrato público cuando se cumplan, conjuntamente, todas y
cada una de las siguientes condiciones:
37
Es de reseñar que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación
pública, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%.
38 Sobre estas condiciones y su interpretación es necesario traer a colación la jurisprudencia del TJUE en las
sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO C 211, de
16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicación de la adjudicación “in house” a una entidad adjudicataria
controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que “Cuando varias administraciones públicas, en
su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio
público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el
requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales
administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de
contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre
dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada
una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en
cuestión”.
39 Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comité de las Regiones de la Unión Europea
mediante el Dictamen del 97º Pleno de los días 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pág. 11.
202
a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes
adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos
que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;
b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones
relacionadas con el interés público; y
c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto
menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.
Por último, el apartado 5 del referido artículo 12 de la Directiva aclara que para determinar los
porcentajes de actividades de más del 80% o menos del 20 %, se tomará en consideración el
promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado,
como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en
relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del
contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica o
del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de estos, el
volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no
estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia,
será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad,
en especial mediante proyecciones de negocio.
Una de las principales novedades en la regulación de los tipos contractuales en la nueva Directiva
es la desaparición de la distinción entre los servicios prioritarios y no prioritarios (Anexo II, A y B
de la Directiva 2004/18). Otra cuestión completamente innovadora es a la referida a denominados
“servicios a la comunidad”. La nueva directiva prevé un régimen específico para los contratos
públicos relativos a estos servicios, con un umbral más elevado, de 750.000 euros, frente a los
134.000 euros para los contratos públicos de servicios adjudicados por autoridades gubernamentales
centrales y los 207.000 euros para los adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales.
La Directiva plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de
contratación pública, un objetivo fundamental en la actualidad de nuestro Derecho y prácticas
administrativas nacionales 40 , para cuya mejor garantía se debe exigir el respeto en todo caso de
los principios de igualdad, no discriminación, publicidad, transparencia y libre concurrencia. La
40
Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar
la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho
Administrativo, nº 147 (2010), págs. 517-535 y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de
la corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, nº 7382 (2010), págs. 1 a 20.
203
evaluación de impacto de las medidas a adoptar en la reforma de las directivas sobre contratos
públicos realizada por la Comisión puso de manifiesto que el carácter desproporcionado de los
procedimientos genera costes excesivos 41 .
Novedad en los procedimientos son las denominadas asociaciones para la innovación, en las que
cualquier operador económico podrá solicitar participar en respuesta a un anuncio de licitación
con vistas a establecer una asociación estructurada para el desarrollo de productos, servicios u
obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre
que correspondan a los niveles de rendimiento y los costes acordados 42 .
Otra novedad destacada, contemplada en su artículo 40, consiste en que, antes de iniciar un
procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado a
fin de evaluar su estructura y su capacidad e informar a los operadores económicos acerca de sus
planes y sus requisitos de contratación.
De otro lado, frente a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantación de medios
electrónicos en la contratación pública, la nueva directiva general de contratación pública o
directiva clásica, Directiva 2014/24/UE, determina la transición obligatoria a la contratación
pública electrónica en toda la Unión Europea a través del siguiente cronograma que marca cuatro
hitos temporales bien diferenciados:
• la primera fecha coincide con el plazo máximo de transposición que otorga la nueva
directiva, esto es, 24 meses después de su entrada en vigor, hablamos del 18 de abril de
2016 (art. 90.1);
• la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor de
la nueva directiva, es decir, como máximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2 segundo
párrafo);
• la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de 2018
(art. 90.3);
41
Documento de trabajo de los servicios de la Comisión: resumen de la evaluación de impacto que acompaña al
documento Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratación pública y Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratación por entidades que operan en los sectores
del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (SEC 2011, 1586 final, pág. 4).
42 El valor del contrato será el valor máximo estimado, excluido el IVA, de las actividades de investigación y
desarrollo que se realizarán a lo largo de todas las etapas de la asociación prevista, así como de los suministros,
servicios u obras que se desarrollarán y adquirirán al final de la asociación; y el contrato se adjudicará de
conformidad con las normas aplicables a los procedimientos de licitación con negociación.
204
• y la cuarta, y último hito temporal fijado, 54 meses 43 después de la citada entrada en
vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5).
Dispone en este sentido el artículo 19.1 de la Directiva que los Estados miembros velarán por
que todos los procedimientos de contratación con arreglo a la directiva se lleven a cabo
utilizando medios de comunicación electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica de
ofertas y solicitudes.
La nueva Directiva quiere reforzar las técnicas que permiten la contratación agregada, a las que
agrupan con las técnicas y herramientas para la contratación electrónica. Aunque los objetivos y
regulación de unas y otras son diferentes, la Directiva los une porque en todos ellos prevé la
utilización de medios electrónicos.
En efecto, el capítulo II del título II de la Directiva lleva por rúbrica “Técnicas e instrumentos
para la contratación electrónica y agregada” y regula seis figuras específicas: los acuerdos
marco, los sistemas dinámicos de adquisición, las subastas electrónicas, los catálogos
electrónicos, las centrales de compras y la contratación conjunta.
La principal novedad frente a la Directiva 2004/18/CE es el desarrollo normativo de la
contratación conjunta entre poderes adjudicadores. Además, se ha mejorado y aclarado la
regulación de los acuerdos marco y las centrales de compra y se desarrolla ‘in extenso’ la figura
de los catálogos electrónicos.
Otro objetivo importante de la Directiva y, más en general, una preocupación de las
instituciones europeas en los últimos años 44 , es facilitar el acceso de las pequeñas y medianas
empresas (PYME) a los mercados de contratación pública.
43
Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la propuesta de
Directiva y los últimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se quieren exponer
conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visión temporal de los tiempos, lo cierto es que no han sido
incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha establecido en su lugar esas fechas
concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de 2018, de forma que en realidad el cómputo de
esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la Directiva hasta las mencionadas fechas término, resultan
siempre plazos de ese número de meses más un día. Véase PINTOS SANTIAGO, J., “Génesis, regulación y
calendario obligatorio de la contratación pública electrónica”,… Op. Cit.
44 Véase la Comunicación de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulada «Pensar primero a pequeña escala» –
«Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas (COM(2008)0394) y la Resolución
del Parlamento Europeo sobre la misma (SEC(2008)2102).
La Unión Europea ha creado recientemente un nuevo portal de impulso de las PYMEs con secciones específicas
para
la
participación
de
las
PYMEs
en
los
procesos
de
contratación
pública:
http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/newsbytheme.cfm?displayType=news&lang=es&tpa_id=174.
205
Ese impulso puede ayudar a liberar el potencial de las PYME para la creación de empleo, el
crecimiento y la innovación, al mismo tiempo que permitirá a los poderes adjudicadores ampliar
su base de proveedores, lo cual redundará positivamente en un aumento de la competencia por
los contratos públicos.
Con el fin de mejorar el acceso de las PYME a los contratos públicos, la Comisión publicó en
2008 el “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos
públicos” 45 , en el que se apoya la nueva Directiva sobre contratación pública. En este sentido,
se plantea la simplificación de las obligaciones de información que incumben a los licitadores en
los procedimientos de contratación. Se prevé así la obligación de aceptar las declaraciones de los
interesados como prueba suficiente a efectos de selección.
Otro aspecto importante para la participación de las PYME es el fomento de la división en
lotes —homogéneos o heterogéneos— de los contratos públicos. Si los poderes adjudicadores
deciden no hacer esta división, deberán explicar de manera específica y motivada su decisión.
Por otra parte, la Directiva incorpora ya una regulación específica sobre la ejecución del
contrato, a la que dedica los artículos 70 a 73. Se trata de una novedad importante en la que los
temas abordados por la Directiva son las condiciones de ejecución del contrato (artículo 70), la
subcontratación (71), la modificación de los contratos durante su vigencia (72) y la resolución de
contratos (art. 73).
III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO ESPAÑOL EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA
Hemos visto hasta aquí como el sistema nacional de contratación pública español es, desde la
entrada de España en la Unión Europea (entonces Comunidades Europeas) el 1 de enero de
1986, tributario principal del Derecho de la Unión Europea y su Acervo Comunitario. Es al
45
Documento SEC 2008, 2193.
En España, la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Turismo
y Comercio ha publicado la “Guía práctica de la Contratación Pública para las PYME” a la que se puede acceder en
la dirección: http://www.ipyme.org/es-ES/publicaciones/Paginas/Publicaciones.aspx. Consciente de la importancia
que tiene para la PYME vender al sector público, la Guía, con un enfoque tan didáctico como práctico, describe a las
empresas los distintos pasos necesarios para participar en las licitaciones públicas y aporta ejemplos para facilitar su
comprensión de los conceptos.
206
Estado español al que de conformidad con el artículo 149.1.18ª le corresponde dictar la
legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.
De este modo el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la
Ley de Contratos del Estado fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de
las Administraciones Públicas.
No obstante, existen Comunidades Autónomas que en materias no básicas han publicado sus
propias Leyes de contratación, así nos encontramos con la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de
junio, de Contratos Públicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia
de contratos del sector público.
Las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron lugar al Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que fue reemplazado casi íntegramente
por la hoy también derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
(LCSP).
En la actualidad, el sistema vigente de contratación pública, se integra fundamentalmente por
tres normas de rango legal. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que derogó
la Ley 30/2007 y lo que quedaba vigente del TRLCAP, como luego veremos; la Ley 31/2007, de
30 de octubre, de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales, resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de la
Directiva 2004/17/CE 46 ; y finalmente por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del
Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al
ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE.
Como norma básica resulta también de aplicación en la materia el Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo (RPLCSP), que desarrolló parcialmente la LCSP. Junto a estas normas, es preciso tener
en cuenta (en todo lo que no contradiga en la actualidad al TRLCSP), lo dispuesto por el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
46
Esta Ley derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico
interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE).
207
La aprobación de todas estas normas ha ocasionado una complejidad creciente de la normativa
sobre contratación pública, que en España se ha acrecentado por la pésima planificación y
coordinación normativa en el sector y por la incorrecta incorporación de las exigencias del
Derecho de la Unión Europea de las compras públicas. Nuestros gobernantes y legisladores han
sido especialmente tozudos en la adaptación de nuestro derecho a aspectos como el ámbito
subjetivo de aplicación de la legislación sobre contratación, lo que ha obligado a constantes
parcheados de las disposiciones. En general resulta criticable la tradicional superposición de
reglas con diversos objetivos introducidas en la Ley básica con las sucesivas y constantes
reformas normativas 47 . Para más inri, ocurre que este parcheado generalizado se ha visto
acrecentado en los últimos tiempos tras la aprobación del TRLCSP, de forma que tras su
aprobación y entrada en vigor a finales de 2011 han sido incontables el número de ocasiones que
ha sido modificado el TRLCSP, lo cual no puede sino provocar una gran inseguridad jurídica
para todo el sector, operadores jurídicos y económicos incluidos.
2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP
El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto único las disposiciones aplicables a la
contratación del sector público contenidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público (LCSP), con las sucesivas leyes que la habían modificado; así como las normas
sobre la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos contenidas en
el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP),
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (los únicos preceptos de esta
norma que seguían vigentes tras la aprobación de la LCSP) y en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de
Economía Sostenible.
Ese era su efímero objetivo, porque sin ánimo de exhaustividad en esta vorágine modificadora,
desde su publicación y entrada en vigor el TRLCSP ha sido modificado por normas como:
1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
año 2013, en la que su disposición vigésima octava añade un nuevo apartado 3 a la
disposición adicional vigésima octava del TRLCSP.
2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social.
47
Véase DEL SAZ, S., “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: un nuevo traje con las mismas rayas”, RAP
174 (2007).
208
3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la
morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas
financieros, en el que su disposición final quinta modifica el artículo 316.3, deja sin
efecto el artículo 322, incluye una nueva disposición adicional, trigésimo quinta y una
nueva disposición transitoria novena.
4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación
urbanas. Su disposición final decimotercera añade la disposición adicional trigésima
cuarta al TRLCSP.
5. La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el
sector público.
6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento jurídico
español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de
diciembre de 2010, sobre fármaco vigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos
falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Su
disposición final octava añade un apartado cuarto a la disposición adicional vigésima
octava del TRLCSP.
7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo
del crecimiento y de la creación de empleo.
8. También nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que introduce en su
capítulo II una serie de medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores
y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del TRLCSP, con el objetivo de
llevar a cabo una simplificación de los procedimientos de contratación.
9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno (que ha establecido importantes obligaciones informativas en
materia de contratos públicos 48 ).
48
Respecto de las modificaciones que ha introducido en materia de contratos públicos la Ley de Transparencia
véanse los trabajos de PINTOS SANTIAGO, J., “La nueva configuración de la transparencia en la contratación
administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen
209
10. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (que prevé
que la Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334 del TRLCSP
pase a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público).
11. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
12. La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado (en su
Disposición adicional 88 contempla la desindexación respecto a índices generales de
contratos del sector público).
13. La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrónica y creación del Registro
Contable.
14. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la
Administración local (que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artículo 85 de la
LRBRL en cuanto a las formas de gestión de los servicios públicos de competencia
local).
15. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de
infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, con el que se añade un
apartado séptimo al artículo 271.
16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de
los Pagos a Proveedores con la que se añade contenido al artículo 216.4, segundo párrafo.
Además de ello, no podemos olvidar la Corrección de errores del TRLCSP de fecha 3 de
febrero de 2012, casi tres meses después de su publicación y dos de su entrada en vigor 49 y
tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden EHA/3479/2011, de 19 de
diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23
de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, que traspone lo establecido por el
Reglamento UE 1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas
Gobierno”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, núm. 126, Jul-Ago 2013, págs. 50-65
y “La transparencia de los contratos administrativos en la nueva Ley de Transparencia, Acceso a la Información y
Buen Gobierno”, Revista Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho, Liberlex, núm. 1/2013, Sección Doctrina, págs.
34-41. Disponible en http://www.liberlex.com/archivos/transparencia_lcsp.pdf [fecha última consulta: 07-julio2015].
49 Artículos corregidos: artículo 52.2; Disposición final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012).
210
2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que
concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de
contratos 50 .
Por si fuera poco a la ristra de modificaciones anteriores se suma, la última modificación que
ha afectado de lleno al régimen de revisión de precios regulado en el TRLCSP, que se ha visto
notablemente alterado por la aprobación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de
la economía española, cuyo objeto consiste en el establecimiento de un régimen basado en que
los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo
contengan. Frente a la tradicional regulación en España en las normas reguladoras de la
contratación administrativa de la revisión de precios cuyo objetivo era mantener la vigencia del
equilibrio económico del contrato, como excepción a los principios de riesgo y ventura, precio
cierto y ‘pacta sunt servanda’; la Ley 2/2015 establece una nueva disciplina no indexadora en el
ámbito de la contratación pública. A tal efecto, deroga los artículos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da
una nueva redacción a los artículos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3. En su disposición final tercera, la
Ley 2/2015 establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos
públicos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y los de suministro de
fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para
aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco
años 51 .
50
Sólo los nuevos umbrales y la referencia de los artículos a los que afectó esta modificación son los siguientes:
1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y
274.2.
b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1;
40.1.b); 137.1 y 154.3.
c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a).
2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artículo 16, letra b).
b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2.
3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de
la seguridad:
a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artículo 5, letra a).
b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artículo 5, letra b).
51 Para conocer íntegramente el nuevo régimen de la revisión de precios véase MORENO MOLINA, J.A., “La
revisión de precios en los contratos del sector público tras la Ley de Desindexación”, en el Observatorio de la
Contratación
Pública
(Obcp),
disponible
en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744
021 [fecha última consulta: 3-julio-2015].
211
En definitiva, esta modificación del TRLCSP se suma a una lista interminable de reformas de
la legislación reguladora en nuestro pais de la contratación pública, que ha generado una
preocupante inseguridad jurídica en un sector del ordenamiento jurídico-público esencial para el
adecuado funcionamiento de las Administraciones Públicas así como para la eficaz prestación de
servicios a los ciudadanos 52 y que tiene además un gran significado económico y social en
nuestras sociedades 53 .
3. UNA APROXIMACIÓN
PÚBLICO
AL VIGENTE TEXTO REFUNDIDO DE LA
LEY
DE
CONTRATOS
DEL
SECTOR
Pese a la anterior vorágine modificativa del TRLCSP puesta de manifiesto anteriormente, cabe
hacer una aproximación en este estudio al que es el vigente texto más importante de nuestro
sistema de contratación pública. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que ha
aprobado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuya entrada en vigor se
produjo el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicación en el BOE.
El TRLCSP consta de 334 artículos distribuidos en 5 libros, por lo que se vuelve con él al
mismo esquema del texto original de la LCSP, eliminando el Libro VI que introdujo la Ley
34/2010 para dedicarlo al “régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación
y los medios alternativos de resolución de conflictos”, disposiciones que se llevaron al Libro I
del texto refundido 54 . Asimismo, el TRLCSP en su texto original incluyó 31 disposiciones
adicionales, 8 transitorias, 6 finales y 3 anexos. Como ya dijimos la norma integra y ordena en
un texto único las disposiciones de LCSP, el TRLCAP y la Ley de Economía Sostenible55 .
52
Véase CARLÓN RUÍZ, M., “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter estructurante
del ordenamiento jurídico”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(dirección GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004.
53 Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las Administraciones Públicas suponen alrededor de un
19% del Producto Interior Bruto comunitario, es decir, alrededor de 1.500.000 millones de euros.
54 A pesar de que en sus observaciones al proyecto de TRLCSP, el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales no se mostró de acuerdo con la nueva ubicación dada al recurso especial en materia de contratación y
propuso su inclusión a continuación de los procedimientos de adjudicación (siguiendo de este modo la sistemática
de la Ley 30/1992 y de las leyes de enjuiciamiento), en su dictamen sobre el Proyecto de TRLCSP, el Consejo de
Estado concluye que “si bien el razonamiento del Tribunal tiene un sentido sistemático claro, tampoco cabe
oponerse a la opción de situar estas reglas dentro de las generales del Título I de la LCSP, concretamente cerrando el
Capítulo V relativo a la regulación genérica del ‘régimen de invalidez’ de los contratos públicos” (dictamen
1748/2011, de 2 de noviembre).
55 La disposición derogatoria única del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, declara derogadas todas las disposiciones
de igual o inferior rango que se opongan al TRLCSP y, en particular, la LCSP; el Capítulo IV del Título V del Libro
212
La razón de ser de la aprobación del TRLCSP se encuentra en la disposición final 32 de la Ley
de Economía Sostenible, que autorizó al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de
la entrada en vigor de la misma, un texto refundido en el que se integrasen, debidamente
regularizados, aclarados y armonizados las distintas normas que al respecto existían de manera
dispersa. La habilitación respondía a indudables exigencias del principio de seguridad jurídica,
como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, al
recomendar la introducción, en el texto del anteproyecto de modificación de la LCSP, sometido a
dictamen, de una disposición final que habilitara al gobierno para la realización de un texto
refundido, con el alcance que se estimara por conveniente. Inseguridad jurídica que era
consecuencia de las muchas modificaciones tenidas por la LCSP 56 y que no ha sido abandonada
II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposición adicional séptima de la
Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el artículo 16 del Real
Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit
público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
56 Entre ellas se encuentran el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación
económica y el empleo, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias
para la reducción del déficit público; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo; y el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del
empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas. Por otra parte, la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre
las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, añadió un nuevo apartado 4 al artículo 83
de la LCSP. Mayor importancia tuvo la reforma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de
modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales. Con la misma influencia europea, la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación
de la LCSP, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LJCA), pretendió adecuar el ordenamiento español a las exigencias de la Directiva
2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente las anteriores Directivas comunitarias 89/665/CEE,
de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con
referencia a los contratos del sector público, como con respecto a los que celebren las entidades contratantes en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible también llevó a cabo una trascendente reforma de la LCSP, principalmente en relación con el régimen
jurídico de las modificaciones de los contratos. Introdujo así un nuevo Título V en el Libro I de la LCSP, con la
rúbrica genérica de “Modificación de los contratos”, que resultaba aplicable a todos los contratos del sector público,
superando la limitada aplicación a las Administraciones públicas de la regulación anterior de las modificaciones en
el Libro IV de la LCSP. Otra norma que reformó la LCSP fue la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los
ámbitos de la defensa y de la seguridad, que incorpora al ordenamiento jurídico español las normas de la Directiva
de la Unión Europea 2009/81/CE. Así, la Ley 24/2011 abordó el problema del impago a los subcontratistas por parte
del contratista principal, excluyendo de forma expresa la acción directa del subcontratista frente al órgano de
contratación. Por otra parte, la Ley 24/2011 dio una nueva redacción al artículo 102. 2, en relación con las
penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución del contrato. Por último, la
Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, añadió un nuevo artículo 70 bis a la LCSP para prever que los órganos de contratación
ponderarán, en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplan lo dispuesto en la Ley 13/1982,
de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de
trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.
213
en ningún momento a la vista de la enorme cantidad de modificaciones legislativas que también
ha sufrido el TRLCSP en poco más de tres años.
De especial trascendencia por su alcance para la contratación pública, cabe resaltarse que el
TRLCSP añadió en su artículo 22 un nuevo apartado 2 con el contenido del artículo 37.1 de la
Ley de Economía Sostenible, referido a la eficiencia en la contratación57 y modificó el título en
consecuencia, que pasó a ser “Necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”.
Hay que recordar que desde su aprobación en octubre de 2007, la LCSP había sido objeto de
numerosas reformas motivadas por sus propias deficiencias 58 y por las insuficiencias en la
trasposición del Derecho de la Unión Europea en la materia 59 , unidas a las nuevas exigencias
comunitarias 60 y a las medidas adoptadas por el Parlamento y el Gobierno españoles para
reaccionar frente a la crisis económica 61 .
De otro lado, en materia de contrato de concesión de obras públicas, pasan al TRLCSP las
disposiciones sobre financiación contenidas en el Capítulo IV del Título V del Libro II,
comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP, pasando a ser los nuevos
artículos 259 a 265 del TRLCSP. Es importante destacar que el artículo 21 del TRLCSP recoge
ahora el contenido del antiguo artículo 260 del TRLCAP.
57
Véase al respecto GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para
garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación Pública”, REDA núm. 147,
2010, págs. 517 y ss.
58 Véase también GIMENO FELIÚ, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre
de 2007 en la regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Pamplona, 2010
y “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz...", op. cit., págs. 518 y ss.
59 MORENO MOLINA, J.A., “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública en
la Ley de contratos del sector público”, El Derecho de los Contratos del Sector Público, monografía de la Revista
Aragonesa de Administración Pública (GIMENO FELIÚ, J.M., ed.), 2008, págs. 49 a 86.
60 Entre ellas, cabe destacar la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en materia de recursos; la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en lo que se refiere a las modificaciones de los contratos; y la actualización
de las cuantías recogidas de la Directiva 2004/18/CE llevada a cabo por el Reglamento (CE) nº 1422/2007 de la
Comisión, de 4 de diciembre de 2007 y por el Reglamento 1177/2009, de 30 de noviembre de 2009.
61 Acerca de la utilización por los Gobiernos de la compra pública, especialmente los contratos de obras, como una
de las vías claves para reactivar la economía en una época de crisis económica como la que actualmente vivimos,
véase ORTEGA ALVAREZ, L., “El equilibrio entre los principios de interés público y el de libre competencia en la
contratación pública local”, Revista Electrónica CEMCI nº 3 (2009), págs. 2 y ss. y GIMENO FELIÚ, J.M.,
“Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica”, El Cronista del Estado
Social y Democrático de Derecho, enero 2010.
214
Por otra parte, para el contrato de colaboración público-privada se han incluido en el texto del
TRLCSP las previsiones contenidas en la Ley de Economía Sostenible, incluyendo las relativas a
la colaboración público-privada bajo fórmulas institucionales.
La introducción de todas las reformas normativas comentadas en el propio texto refundido
obligó a realizar muchos ajustes en la numeración de los 334 artículos que lo integraron y, por lo
tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de
modificaciones legislativas que ha sufrido esta norma legal después de su entrada en vigor.
Entre las modificaciones técnicas y de mejora de la redacción de los preceptos que introdujo el
TRLCSP, cabe destacar las que se refieren a actualizaciones de normas (por ejemplo, para
referirse al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en los artículos 4, 13 o 170; o para
actualizar la normativa de impacto ambiental en el artículo 60.1.c) y a la aclaración del valor de
los contratos en los artículos 103 o la adicional segunda.
El TRLCSP incluyó 31 disposiciones adicionales, frente a las 35 de la LCSP. En concreto,
eliminó de la LCSP la adicional 5 (límites a la contratación con empresas de trabajo temporal) y
la 26 (Pliegos de cláusulas administrativas para la contratación de medios para la lucha contra los
incendios forestales); e incorporó al texto del TRLCSP la disposición adicional 30 (régimen de
los órganos competentes para resolver los recursos de la Administración General del Estado y
Entidades Contratantes adscritas a ella, que era la adicional 3 de la Ley 34/2010) y la 31
(autorización del Consejo de Ministros en concesiones de autopistas de peaje, que era la
adicional 7.2 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras
públicas).
Además, de forma acertada se trasladan al artículo 3 de la Ley, que regula el decisivo ámbito
subjetivo del TRLCAP, las previsiones de las disposiciones adicionales 3, primer párrafo (en la
redacción de Ley 34/2010) y 33.
Sin embargo, con este mismo criterio de traslado de cuestiones abordadas en las numerosas
disposiciones adicionales al texto del TRLCSP, hubiera sido conveniente que también se llevaran
al mismo regulaciones de contenido de alcance tan general como el cómputo de plazos (adicional
12 del TRLCSP) o las normas relativas a los medios de comunicación utilizables y a la
utilización de medio electrónicos en los procedimientos de contratación (adicionales 15 y 16 del
TRLCSP), esto último de trascendental importancia para la contratación pública electrónica tal y
como se está demostrando con la cuarta generación de directivas.
215
IV. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA CUARTA GENERACIÓN
DE DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL
ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
El marco normativo de la contratación pública en el Derecho de la Unión Europea queda
integrado tras la aprobación de las nuevas directivas, además de por las mismas, por la Directiva
2009/81, que establece normas específicas para la contratación en los ámbitos de la defensa y la
seguridad y que fue incorporada al Derecho español por la Ley 24/2011, de 1 de agosto; y por las
Directivas 89/665 y 92/13, con sus modificaciones a través de la Directiva 2007/6, que fijaron
normas comunes para los procedimientos de recurso a nivel nacional con el fin de asegurar que
en todos los Estados miembros se prevean vías de recurso rápidas y eficaces para los casos en
que los licitadores consideren que los contratos han sido adjudicados injustamente. También es
necesario tener presente la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16
de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna
una facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de
facturación electrónica, que elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes
operativos adicionales para los operadores económicos 62 .
El Consejo de Ministros del 17 de abril de 2015 ha aprobado los informes del Ministro de
Hacienda y Administraciones Públicas sobre los anteproyectos de modificación de la legislación
de contratos públicos en España. Se trata de los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector
Público y de Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales. Los Anteproyectos ya han pasado el trámite de información pública, han sido
informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo
Económico y Social y se someterán a informe del Consejo de Estado antes de su remisión por el
Consejo de Ministros a las Cortes Generales.
El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público tiene como principal objetivo la
trasposición al Derecho español de las Directivas 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del
62 Respecto de
esta iniciativa, véase el análisis que realiza GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las
compras públicas”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que
conlleva la implantación de la factura electrónica en las compras públicas. En este trabajo también se aborda la iniciativa de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el
sector público, Ley que define los puntos generales de entrada de facturas electrónicas y en la que se establece la
creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función
contable y la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas. La entrada en vigor de esta norma se
produjo el pasado 1 de enero de 2014, imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrónica a
partir del 15 de enero de 2015.
216
Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y 2014/23/UE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión.
Por su parte, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores
especiales, incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2014/25/UE, relativa
a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y
los servicios postales y también, en lo que afecta a estos contratos, de la Directiva 2014/23/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión.
El Estado español tiene la obligación de transponer las Directivas 2014/23, 24 y 25 hasta el 16
de abril de 2016 63 , por lo que resulta imprescindible la aprobación de los anteproyectos para no
incumplir el Derecho comunitario, como por desgracia ha sido tradición en España en materia de
contratos públicos 64 .
Pero más allá de esta obligación de transposición, se trata de una excelente oportunidad para
llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y aprobar una
nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el cumplimiento de los principios
esenciales de la contratación pública y permita una uniformidad jurídica en toda la contratación
del sector público español 65 .
Sin duda esta es la dirección que sigue el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público,
que supone un importante salto cualitativo respecto a la regulación anterior en el respeto de la
transparencia, la integridad, la igualdad de acceso a la contratación y la libre concurrencia; que
63 Para la trasposición de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública,
hay un plazo mayor, que se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018.
64 Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,
incorporaron tardíamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, cuyo plazo de
trasposición había finalizado el 31 de enero de 2006. Y lo mismo ocurrió con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, que traspuso al Derecho español lo dispuesto por las Directivas
93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de
trasposición vencía el 14 de junio de 1994 y con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporó al
ordenamiento español la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE), cuyo plazo de trasposición había vencido el 1
de enero de 1997.
65 Como bien apunta el profesor GIMENO FELIÚ, nos encontramos ante una nueva realidad jurídico-económica de
la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado (‘La reforma
comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la
perspectiva de la integridad’, Ponencia presentada en el X Congreso de la AEPDA. Madrid, febrero de 2015).
217
es más respetuoso con el Derecho europeo hasta el punto de ser incluso más garantista en
aspectos como los modificados; y que introduce sustanciales reformas que sin duda redundarán
en una mejora global del sistema contractual público español.
En este sentido, se recogen en el texto muy destacables novedades regulatorias: el principio de
integridad aparece expresamente recogido en el artículo primero de la norma como un objeto
principal de la misma; se incluyen en el ámbito subjetivo de aplicación los partidos políticos,
sindicatos y organizaciones empresariales, si tienen financiación pública mayoritaria; se produce
un ajuste de los tipos contractuales al Derecho de la Unión Europea, con una definición del
contrato de concesión de servicios que se caracteriza por la existencia de riesgo y con la
supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos; desaparece el contrato de
colaboración público privada; se regula un procedimiento abierto con tramitación simplificada y
publicación obligatoria en Internet para contratos no armonizados en suministros y servicios y de
menos de 2 millones de euros de valor estimado en obras (salvo para los poderes adjudicadores
no Administraciones públicas que lo podrán utilizar para todo importe); en el procedimiento
negociado se desarrolla de forma completa el proceso y contenido de la negociación; desaparece
por fin el tradicional supuesto en la legislación española del procedimiento negociado sin
publicidad por razón de la cuantía; se incorpora el nuevo procedimiento de asociación para la
innovación para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras,
servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración; destaca entre las
medidas en favor de la participación de las PYMES en la contratación pública, la nueva
regulación de la división en lotes de los contratos, que permite que se invierta la regla general
que se utilizaba hasta ahora, de manera que si no se divide el contrato en lotes habrá que
justificarlo en el expediente.
El novedoso Libro III de la nueva LCSP se reserva a los contratos de poderes adjudicadores no
administraciones públicas y otros entes del sector público, y comprende los preceptos que en el
TRLCSP se encontraban principalmente en el título II (Preparación de otros contratos) del Libro
II y en el capítulo II (Adjudicación de otros contratos del sector público) del título I
(Adjudicación de los contratos) del Libro III. Respecto a estos sujetos de la Ley, la medida sin
duda de más alcance en favor de la transparencia y la libre concurrencia es la supresión de las
Instrucciones Internas de Contratación, lo que permitirá una importante uniformización de las
reglas de contratación pública.
En relación con el control de la contratación pública, el recurso especial pasa a ser obligatorio
en los contratos sujetos a regulación armonizada si bien se deslegalizan las cuantías, por lo que
218
las CCAA podrán rebajar los límites; se suprime la posibilidad de creación de tribunales locales
de recursos contractuales; cabrá recurso contra modificaciones y la naturaleza del recurso ya no
será precontractual; y se acaba con la dualidad jurisdiccional y se recupera la teoría de los actos
separables, de forma que todas las cuestiones de preparación y adjudicación, al margen del
importe y la naturaleza del poder adjudicador, se residenciarán en el orden contenciosoadministrativo.
El anteproyecto de la nueva LCSP apuesta de forma decidida, como no podía ser de otra forma
por imperativo comunitario, por la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos
a lo largo de todo el procedimiento de contratación.
Con el objetivo de mejorar la gobernanza, se crea en el seno de la Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que participarán Comunidades
Autónomas y Entidades Locales.
Son todas ellas medidas que superan aspectos establecidos en la LCSP de 2007 así como
tradicionales regímenes y carencias regulatorias de nuestro Derecho interno de los contratos
públicos, que habían ocasionado notables disfunciones en el sistema contractual público de las
Administraciones y poderes adjudicadores en España. Además en varios casos van más allá de lo
exigido por las propias directivas de contratación de 2014.
El sistema legal de contratación pública que se establece en la nueva norma persigue aclarar las
normas vigentes, en aras de esa demandada mayor seguridad jurídica. En este sentido y pese a
que el legislador europeo ha optado por regular de forma separada los contratos públicos de
obras, suministros y servicios (Directiva sobre contratación pública) y los contratos de concesión
de obras y de servicios (Directiva sobre contratos de concesión), resulta recomendable en aras de
la seguridad jurídica, tan necesaria en nuestro Derecho de la contratación pública, unificar las
disciplina de todos los contratos públicos en la misma norma.
Son muchas pues las razones para que vea la luz el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos
del Sector Público. A la impecable adaptación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo
el texto hay que añadir que permitirá la superación de muchas deficiencias y disfuncionalidades
de nuestro sistema contractual nacional, aunque quepa decir que hasta que no se vea el texto
legislativo definitivo no se puede afirmar que sea la panacea, dado que tendrá que pasar una
arduo trámite parlamentario. Por ello resulta imprescindible la más pronta tramitación y
aprobación de la nueva normativa de contratación pública, punto este último que todavía se
219
encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas 66 y de la
eminencia de unas elecciones generales a la vuelta de la esquina que pueden hacer que el actual
anteproyecto caiga en saco roto o que se dilate más aun su tramitación parlamentaria. El tiempo
lo dirá, mientras tanto la seguridad jurídica seguirá esperando.
66
Para tener una visión completa del complejo procedimiento de elaboración de normas hay que tener presente las
dificultades que conlleva la elaboración de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa (de elaboración del
proyecto de disposición) el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los
restantes y del Ministerio de Economía y Competitividad, Conferencias Sectoriales en su caso (en las que
intervienen las Comunidades Autónomas), Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente
alguna Comisión delegada del Gobierno, Consejo de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al
respecto puede verse LÓPEZ GUERRA, Luis, “Pluralismo y técnica normativa”, Cuadernos de Derecho Público,
núm. 29, septiembre-diciembre 2006.
220

Derecho comparado de la Contratación pública

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Datos de la revista: Revista de Educación Inclusiva Título abreviado

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