Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍ
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Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍ
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Proceso número: 17001-23-31-000-2002-00235-01 (36387) Naturaleza: Acción de reparación directa Actor: William López Hurtado y otros Demandado: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, en los siguientes términos: DECLÁRASE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO, propuesta por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL. DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL por los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO. En consecuencia; CONDÉNASE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL a pagar, por concepto de PERJUICIOS MORALES, A LA VIDA EN RELACIÓN Y MATERIALES (lucro cesante), las siguientes sumas de dinero: PERJUICIOS MORALES: Para la sucesión del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales, liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para la señora MARÍA FABIOLA HURTADO DE LÓPEZ (MADRE) y el menor WILLIAM DAVID LÓPEZ CARVAJAL (HIJO), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para los señores MARÍA EUGENIA, CARMENZA, LUDIVIA, LEOPOLDO Y JHON JAIRO LÓPEZ HURTADO (HERMANOS) la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta providencia. PERJUICIOS EN LA VIDA DE RELACIÓN: Para la sucesión del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. PERJUICIO MATERIAL (LUCRO CESANTE): A favor de la sucesión, la suma de $1.020.563 por el año 1997; $2.445.912 por el año 1998 y $2.224.370 por el año 1999, valores que deberán actualizarse con la fórmula y en la forma indicada en la parte motivacional de esta sentencia (f. 318-319 c. ppl.). SÍNTESIS DE LOS HECHOS Se señala en la demanda que (i) el 3 de julio de 1997, se adelantó un operativo conjunto entre el Servicio de Inteligencia del Batallón Ayacucho y el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Manizales, el cual culminó con dos allanamientos, la detención del señor William López Hurtado y la incautación, entre otros elementos, de una subametralladora marca Smith & Wesson y un revolver con salvoconducto marca Llama Indumil; (ii) el antes nombrado fue presentado a los medios de comunicación local como un proveedor de material de intendencia de las milicias urbanas del frente Martha Helena Barón del ELN; (iii) la Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales, mediante providencias de 4 y 28 de julio de 1997, dispuso la apertura de instrucción y la detención preventiva del señor López Hurtado, sin derecho a libertad provisional, como presunto responsable de porte ilegal de armas, por cuanto, específicamente, la subametralladora incautada por ser automática es de uso privativo de las Fuerzas Militares (iv) en el curso de la investigación, se amplió en dos oportunidades el experticio de 19 de julio de 1999, para determinar si la subametralladora era funcional, automática y tenía un calibre inferior a 9.652 mm; (v) la Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales, por providencia de 6 de marzo de 1998, dictó resolución de acusación en contra del procesado; (vi) la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al dirimir un conflicto negativo de competencias que se suscitó entre los Juzgados Regional de Medellín y Sexto Penal del Circuito de Manizales, determinó que el proceso le correspondía al último despacho mencionado, por cuanto en el dictamen pericial de 26 de marzo de 1999, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal Ciencias Forenses, se concluyó que la subametralladora es semiautomática y de calibre inferior a 9.652 mm, características que la hacen un arma de fuego de defensa personal y no de uso privativo de la Fuerza Pública; (vii) El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia de 15 de octubre de 1999, concedió la libertad provisional del señor William López Hurtado, “por llevar en detención efectiva, un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa”; (viii) en audiencia pública de 22 de febrero de 2000, tanto la defensa y como la Fiscalía terminaron solicitando la absolución del encartado, porque el hecho investigado no constituye infracción a la ley penal y (ix) el Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia de 7 de marzo de 2000, absolvió al señor William López Hurtado. En sentir de los demandantes, el antes nombrado quedó profundamente afectado por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, por cuanto fue expuesto a los medios de comunicación como un colaborador del ELN, requiere de tratamientos psicofármacos y psicoterapéuticos y no se ha podido estabilizar laboralmente por su trastorno adaptativo y por el antecedente penal que registra. ANTECEDENTES 1. Lo que se demanda Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Caldas (f. 69-92 c. ppl.), los señores William López Hurtado, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo William David López Carvajal; María Fabiola Hurtado Vda. de López, Carmenza, Leopoldo y Jhon Jairo López Hurtado; María Eugenia López Hurtado y Gilberto Velandia Avendaño, quienes actúan en nombre propio y en representación de su menor hijo Juan Felipe Velandia López; Ludivia López Hurtado y Jorge Ramírez Valencia, quienes actúan en nombre propio y en representación de su menor hijo Carlos Andrés Ramírez López presentaron demanda de reparación directa, con fundamento en las siguientes pretensiones: PRIMERA. Declárase a la Nación Colombiana-Rama Judicial-Fiscalía General administrativa solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a WILLIAM LÓPEZ HURTADO por la detención que sufrió desde el 3 de julio de 1997 hasta el 15 de octubre de 1999, cuando le fuera otorgada su libertad por pena cumplida, de un hecho que calificó la justicia como atípico (según sentencia absolutoria de 7 de marzo de 2000, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales) y, por consiguiente, de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los actores enunciados en la demanda. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguientes o similares condenas: POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para la VALORACIÓN DE DAÑOS se debe atender los principios de REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUIDAD, teniendo en cuenta “los criterios técnicos actuales”. Por lo anterior, se solicita la suma que reemplace lo que constaban mil gramos de oro el 1º de enero de 1981 y que según certificación del Banco de la República era de $976.950.00, de conformidad con la variación del índice nacional de precios al consumidor y que para esta fecha de presentación de la demanda serían unos $43.201.589.00, a diciembre 30 de 1999, es decir, más o menos, 2.475.16 gramos oro, sería la suma equivalente para la indemnización con técnica actuarial estadística. (…..) Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes enunciados al inicio de este libelo o a quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a 2.475.16 gramos de oro actualizados, por supuesto, a la fecha de la sentencia o la suma que reemplace los $976.950.00 de 1981, para la fecha de la sentencia, atendiendo claro está –se repite- la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo. (…..) La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha variado, determinando indemnizar en salarios mínimos a los damnificados para este tipo de actuaciones estatales, por ello, se suplica para los demandantes CIENTO OCHENTA (180) SALARIOS MÍNIMOS, en consideración a la anterior fundamentación y que de hacer la compensación arrojaría la cantidad que se suplica. (…...) POR DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN O DISMINUCIÓN DEL GOCE DE VIVIR. Por cuanto el señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO con motivo de la detención de la cual fue objeto y haber purgado una pena por un hecho totalmente atípico, se ha visto minimizado en virtud a que lo retiran de los empleos que consigue, argumentándole que tiene antecedentes penales y que por esta causa prescinden de sus servicios. WILLIAM LÓPEZ HURTADO ha quedado profundamente afectado no sólo por lo injusta que fue su detención, sino por la publicidad que se le dio al hecho en el diario local La Patria, sacando el operativo en los ejemplares del 7 y 10 de julio de 1997 y en el noticiero local TEVECAFÉ, donde todavía se ve al actor en calidad de detenido. Con ese despliegue publicitario, se le ha rotulado, se le ha privado de conseguir un trabajo, una actividad laboral en donde devengar su sustento y el de su familia; amplificándosele el perjuicio, porque su vida ha cambiado ostensiblemente perdiendo deseos de vivir muchas facetas, sintiendo miedo de salir, porque piensa que lo van a detener, bien las autoridades del orden, sindicándole quien sabe que conducta o bien los paramilitares, ya que fue señalado como un presunto abastecedor de la guerrilla, todo esto se traduce en un daño a la vida de relación en sociedad, la que antes de esos bochornosos hechos que le endilgaron disfrutaba a plenitud. Atendiendo los dictámenes periciales que habrán de producirse en el proceso, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos para el afectado o quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, en el equivalente en pesos a ciento treinta (130) salarios mínimos, los que para la fecha de presentación de la demanda cuestan aproximadamente $40.170.000.00, pero que deberán liquidarse, teniendo en cuenta el precio que tenga el salario para la fecha de la sentencia (…..). POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a WILLIAM LÓPEZ HURTADO o a quien o quienes representen sus derechos al momento del fallo, indemnización por este concepto, tal como se determina a continuación: Por daño emergente futuro: - - Por lo que cuesten los servicios de un psiquiatra o de un psicólogo, según el concepto del legista para que aprenda a manejar el trauma sufrido a raíz de la pena que purgó por un hecho atípico Por lo que cuesten los procedimientos terapéuticos a los que deba ser sometido. Por lo que cuesten todos los medicamentos que deba consumir en el futuro. Cada uno de los rubros anteriores, deberá ser actualizado para efecto de su liquidación, utilizando la fórmula que reiteradamente viene utilizando el Honorable Consejo de Estado. Por lucro cesante: Se tendrá en cuenta en esta indemnización todos los ingresos que dejó de percibir William López Hurtado, durante la época de la detención, es decir el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1997 hasta el 15 de octubre de 1999 –trabajando en actividades de tipo comercial-, devengando un promedio de $200.000 mensuales -según lo sostenido en su indagatoria- e igualmente primas, cesantías, vacaciones y, por supuesto, se actualizarán las cantidades con la siguiente fórmula: (……) Subsidiariamente: A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático-actuarial de los perjuicios, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos, por razón de equidad, en el equivalente en pesos de dos mil gramos de oro (2000) o ciento treinta salarios mínimos a la fecha de ejecutoria de la sentencia(…..) (f. 71-74 c. ppl.). Los demandantes aseveraron que tanto en el operativo en el que resultó capturado el señor William López Hurtado como en la investigación misma que se le siguió, se cometieron varias irregularidades, por cuanto (i) en el allanamiento de 3 de julio de 1997, no medio orden judicial alguna; (ii) el revolver Llama-Indumil fue decomisado a pesar de tener salvoconducto a nombre del afectado directo; (iii) se incautaron uniformes y material de intendencia, a pesar de conocerse que pertenecían a los hermanos del capturado que eran suboficiales del Ejército Nacional; (iv) no se atendió la explicación sobre el origen de la subametralladora consistente en que fue encontrada en un taxi y que es un artefacto hechizo e inservible; (v) en el dictamen pericial de 19 de julio de 1999, no se probó la subametralladora y se afirmó que era apta para ser disparada. Situación irregular que provocó nuevos experticios para determinar la naturaleza y funcionalidad de esta arma y (iv) como la imputación se centró en el porte ilegal de la subametralladora, la cual técnicamente sólo podía ser considerada como un arma de defensa personal y no de uso privativo de las Fuerzas Militares, el sindicado terminó siendo absuelto por atipicidad de la conducta endilgada. Puntualizaron que “la vinculación al proceso penal que se erigió contra WILLIAM LÓPEZ HURTADO fue ilegal, porque muy a pesar de que él, desde el mismo instante en que fue conducido, refirió que esa arma se la había encontrado en un taxi, que como estaba dañada, la iba mandar a arreglar y que no la portaba”, no fue escuchado y tuvo que soportar los señalamientos de ser colaborador del ELN y la privación de su libertad por más de 27 meses (f. 79 c. ppl.). Reprocharon que el señor William López Hurtado (i) fue mostrado a los medios de comunicación local –diario La Patria y Telecafé- como un proveedor de material de intendencia de las milicias urbanas del frente Martha Helena Barón del ELN y (ii) fue objeto de sindicaciones e informes de inteligencia irresponsables para mostrar resultados operativos. Adujeron que la Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales le causó un perjuicio enorme al señor López Hurtado, “porque si desde un comienzo se hubiese analizado exhaustiva y detenidamente el acopio probatorio existente, la diligencia de injurada y se hubiesen practicado los experticios de balística necesarios, lo más lógico era que se hubiese abstenido de decretar medida asegurativa, ordenando, consecuencialmente, su libertad inmediata e incondicional” (f. 80 c. ppl.). Insistieron en que la Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales incurrió en un error “al proferir medida de aseguramiento en contra del accionante, sostenerle dicha detención y proferirle resolución de acusación, máxime si su defensor realizó grandes esfuerzos para que atendiera sus lógicas y sensatas explicaciones –sin ser oídas-; planteamientos que sólo el distinguido Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales valoró y sopesó de manera justa y equitativa” (f. 80 c. ppl.). 2. Intervención pasiva - La Fiscalía General de la Nación solicitó que se denieguen las pretensiones, por cuanto su actuación estuvo acorde con los postulados Constitucionales y la ley vigente para la época de los hechos. En todo caso, llamó en garantía a la señora Margarita Velásquez Cortes, Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales que dictó la medida de aseguramiento en contra del señor William López Hurtado. - Mediante auto de 10 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió el llamamiento en garantía formulado por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Fiscal Regional Margarita Velásquez Cortés (f. 147-150 c. ppl.). - La señora Margarita Velásquez Cortés, llamada en garantía, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, “toda vez que no se dan los presupuestos sustanciales ni procesales para que recaiga responsabilidad alguna en mi actuación como profesional y como funcionaria que fui” (f. 177 c. ppl.). Evidenció que en el escrito de llamamiento “no se ofrece ningún hecho que insinúe siquiera que la conducta de la fiscal que conoció del proceso contra el actor haya estado signada por el dolo o por la culpa grave” (f. 179 c. ppl.). Explicó que en ningún momento actuó “con negligencia o falta de cuidado; no obstante la difícil tarea de investigar y administrar justicia a distancia; pues así ocurría cuando desde la regional de Medellín se conocía de las investigaciones de los departamentos de Córdoba, Chocó, Antioquia, Caldas y Risaralda y la enorme carga laboral que se manejaba, con un promedio permanente de 60 detenidos bajo mi responsabilidad, se realizaban o por lo menos se disponía la práctica de las diligencias probatorias necesarias en cada uno de los procesos” (f. 179 c. ppl.). - La Rama Judicial propuso la excepción de inexistencia de la obligación de pago, por cuanto el hecho generador del daño se deriva, únicamente, de la actuación de la Fiscalía General de la Nación. 3. Alegatos de conclusión - Los actores insistieron en que la medida de seguridad impuesta al señor William López Hurtado, como presunto responsable del delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, “fue a todas luces arbitraria e ilegal, pues si desde un comienzo se hubiera enviado el arma para un dictamen balístico completo, no hubiera tomado la Fiscalía esa absurda determinación y no hubiera estado detenido el antes nombrado por espacio de 27 meses y 12 días” (f. 215 c. ppl.). Añadieron que el error de la funcionaria instructora del proceso consistió en “considerar que un dictamen visual realizado fuera del laboratorio de balística era suficiente para conceptuar técnicamente sobre lo que constituía una verdadera condición de punibilidad; violando con ello, el deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las circunstancia del caso. De ahí, que se predicara que la Fiscalía de Medellín al no promover la realización de las pruebas que peticionaba el abogado del actor, relativas con el dictamen de balística, para con fundamento en el determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho, o sea la intuición de lo justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso” (f. 216 c. ppl.). Explicaron que con los nuevos dictámenes practicados se evidencia el daño, el cual se intensificó con “la publicidad que se le dio a la detención en el periódico local La Patria, donde se adujo que por actividades de inteligencia se había dado el golpe, decomisando pertrechos para grupos subversivos. No debe olvidarse que, la información que recolectan los servicios de inteligencia, debe ponerse en conocimiento de los funcionarios judiciales competentes para que ordenen las medidas adecuadas; pero esas actividades de inteligencia que se mencionaron en el noticiero del diario local, no fueron más que una exculpación para justificar la detención de WILLIAM LÓPEZ HURTADO, tratando de hacerle más gravosa la situación, al sostener que se le había decomisado prendas de uso privativo, cuando los uniformes que fueron hallados en casa de su progenitora eran de dotación oficial de sus dos hermanos que laboran como suboficiales del Ejército Nacional” (f. 218 c. ppl.). - La Rama Judicial reiteró que no está llamada a responder por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación. - La Fiscalía General de la Nación aseveró que “la pérdida de libertad del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento determinado, a una decisión que para la época de expedición se ajustaba a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley, mas NO a una actuación indebida por una desfasada valoración de la realidad fáctica y probatoria o a una grosera utilización de la normatividad jurídica” (f. 236 c. ppl.). Sostuvo que de las pruebas obrantes en el plenario se establece “claramente que para ese momento procesal inicial estaban más que dados los requisitos exigidos por el artículo 388 del anterior C.P.P. para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva”. Agregó que la investigación estuvo soportada en “graves indicios y pruebas directas en contra del hoy demandante WILLIAM LÓPEZ HURTADO” (f. 243 c. ppl.). Concluyó que fue el señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO con su actuar el que “movilizó todo el aparato judicial, ya que en vez de entregar el arma a las autoridades, trató de venderla subrepticiamente, adicionalmente cuando llegaron las autoridades a su casa huyó del lugar, escondiéndose en la casa aledaña, circunstancias que exoneran a la entidad de cualquier responsabilidad” (f. 246 c. ppl.). 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 23 de octubre de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones, porque resulta claro en el plenario que “la conducta del señor LÓPEZ HURTADO no fue ni típica ni antijurídica y, mucho menos, culpable, si se tiene en cuenta que el error en que incurrió la Fiscalía obedeció a una probanza (peritaje) mal realizada por el perito responsable y que sus defectos y contradicciones ha debido aclarar la misma Fiscalía, llevó a que el señor LÓPEZ HURTADO tuviera que sufrir prolongada e injustamente las consecuencias de una decisión por aquella adoptada y la cual no estaba obligado a soportar, lo cual obligará a declarar su responsabilidad en la forma como ulteriormente se indicará, corolario al que se arriba con fundamento en el artículo 414 del Código Procesal Penal” (f. 301 c. ppl.). Estableció que “no fue la decisión deliberada de la doctora MARGARITA VELÁSQUEZ CORTÉS, Fiscal Regional a la sazón, ni un descuido extremo en el desarrollo de sus funciones judiciales lo que motivó la detención preventiva del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO, sino que la causa eficiente de la determinación fue un peritaje oficial que expresó que una de las armas incautadas era de uso privativo de las Fuerzas Armadas y, ante la duda presentada con el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, culminó el proceso a favor de uno de los accionantes, todo lo cual permite relevar de responsabilidad a la llamada en garantía, resultando de contera irrelevante pronunciamiento alguno sobre la excepción de ilegitimación en la causa que formula la llamada” (f. 305 c. ppl.). Precisó que como en el plenario se acreditó la muerte del señor William López Hurtado, la indemnización de los perjuicios se ordenará a su sucesión. Puntualizó que no accederá a los perjuicios morales reclamados por los cuñados y sobrinos del señor William Lopez Hurtado, por cuanto no está acreditada esta afectación. 5. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación solicita que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas para, en su lugar, denegar las pretensiones, por cuanto “no se configuran los supuestos esenciales y legales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad” (f. 352 c. ppl.). Explicó que de las providencias que emitió “se logra evidenciar que en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin lugar a equivoco alguno, sí existieron serios indicios y pruebas en contra del señor López Hurtado, los que efectivamente fueron analizados y tenidos en cuenta en el investigativo penal a él adelantado, para que de conformidad con el principio de la libre apreciación de la prueba judicial, se generaran los fundamentos legales encaminados a dar aplicación tanto a la norma sustancial como procedimental vigente para la época de los hechos” (f. 352-353 c. ppl.). Adujo que en el sub judice “no debe colegirse de manera inexorable una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues su actuación en contra del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO obedeció exclusivamente a que las pruebas indiciarias que en una fase inicial de la investigación penal, pesaban en su contra, que sirvieron de base para proferir la medida de detención preventiva, a la postre, fueron desvirtuadas con base en DUDAS, lo que fuera resuelto en su favor, con base en la falta de certeza, tal y como lo precisó el a quo” (f. 354 c. ppl.). Precisó que “la privación de la libertad del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO no puede tenerse como injusta ni mucho menos desproporcionada o arbitraria, ni violatoria de derecho fundamental alguno, sino todo lo contrario, debe tenerse como una orden legal, como quiera que si existían en la investigación penal adelantada en su contra, elementos probatorios que fueron seriamente valorados en su momento procesal, los cuales, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, permitieron estructurar graves indicios de responsabilidad en su contra, investigación a través de la cual dicho demandante tuvo la oportunidad de controvertirlos con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, dándose cumplimiento a las ritualidades procesales como a los principios rectores que consagra la ley penal” (f. 354 c. ppl.). Aseveró que en el sub judice no se configura ninguna de las situaciones que originan la responsabilidad objetiva. Además, no está probada la ocurrencia de una falla del servicio o error judicial. 6. Alegaciones finales - La Fiscalía General de la Nación enfatizó que no puede ser condenada, porque, tal como lo encontró el a quo, su Fiscal Regional de Medellín fue inducida en error por un dictamen de balística. Añadió que, “era tan evidente el error generado por el dictamen emitido por el perito designado para determinar el tipo de armas encontradas en poder del demandante que, el mismo Ministerio Público solicitó a la Fiscal proferir resolución de acusación por porte ilegal de armas de fuego” (f. 459 c. ppl.). Precisó que en el sub judice no se puede soslayar que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales para absolver al entonces encartado, hoy demandante, tuvo en cuenta “una PRUEBA SOBREVINIENTE –NUEVO DICTAMEN RENDIDO POR EL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL-, según la cual el arma motivo de experticio no era de uso privativo de la Fuerza Pública, prueba que no pudo apreciar el Fiscal que profirió la medida de aseguramiento y que originó serias dudas al Juez de la causa sobre la tipicidad de la conducta investigada” (f. 461 c. ppl.). Evidenció que “al señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO se le absolvió en la investigación adelantada en su contra por encontrar dudas insalvables que como tales debían ser resueltas en su favor” (f. 461 c. ppl.). - Los demandantes reiteraron los argumentos esbozados en el curso del proceso y pidieron que se mantenga la decisión de primera instancia (f. 499-503 c. ppl.). CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los actores en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, porque en la demanda se invoca como título de imputación la privación injusta de la libertad y, de acuerdo con el criterio adoptado en la Sala Plena de la Corporación, las acciones de reparación directa en las que se pretenda la indemnización de los daños causados con la actividad judicial son de competencia de los tribunales administrativos, en primera instancia y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que en estos casos la cuantía de las pretensiones constituya factor de atribución1. 1. Hechos probados De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia2: En decisión proferida por la Sala Plena de la Corporación el 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se consideró que: “…el conocimiento de los procesos de reparación directa instaurados con invocación de los diversos títulos jurídicos de imputación previstos en la referida Ley Estatutaria de la Administración de Justicia corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos, incluyendo aquellos cuya cuantía sea inferior a la suma equivalente a los 500 SMLMV”. 2 La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por los actores o solicitada por éstos y allegada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-Inpec y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 1 - El 3 de julio de 1997, se adelantó un operativo conjunto entre el Servicio de Inteligencia del Batallón Ayacucho y el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Manizales, el que culminó con el allanamiento de una vivienda, la captura del señor William López Hurtado y la incautación, entre otros elementos, de dos armas. Todo surgió porque el antes nombrado contactó al Cabo Primero del Ejército Andrés Gaviria Velásquez para que le hiciera mantenimiento a unas armas que tenía en su poder. (….) previa labor de inteligencia y verificación realizada por el CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIONES DE MANIZALES se procedió a decretar y allanar con el objeto de registrar el inmueble antes descrito, conforme se encuentra estipulado en el artículo 344 del C de PP, es decir allanamiento y registro sin orden escrita de Fiscal, por encontrar situación de flagrancia. En el mencionado inmueble se encontraba el señor Cabo Primero GAVIRIA VELÁSQUES ANDRES, quien con el previo consentimiento del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO acordaron una cita con el fin de que el efectivo del Ejército le hiciera mantenimiento a unas armas. El ingreso de los mencionados se hizo aproximadamente a las 16 horas del día de hoy. Situación por la cual, funcionarios del CTI se ubicaron en la periferia del inmueble esperando una señal del Cabo Primerio GAVIRIA, que permitiera inferir que efectivamente éste había hecho la observación de las armas. También hicieron presencia en el inmueble descrito unidades del Batallón Ayacucho que estuvieron atentas en el contorno del presente inmueble. Siendo las 18.15 horas salió del inmueble el señor Cabo Primero GAVIRIA y dio la señal respectiva, momento en el cual la puerta de acceso a la vivienda quedó abierta. Instante preciso funcionarios del CTI conjuntamente ingresaron al inmueble con efectivos del Ejército, durante el acceso se pudo percatar que el señor WILLLIAM LÓPEZ HURTADO emprendió la huida a través de una ventana metálica de color naranja hacia el inmueble aledaño, al que ingresó por una ventana, éste se refugia detrás de una cómoda de la habitación del inmueble contiguo. Se hizo la persecución del caso y finalmente se aprendió al individuo en flagrancia, pues se observó una subametralladora, un proveedor, munición y un revolver que se encontraban en una mesa de una mesa de una habitación del segundo piso. Motivo por el cual se realizó la captura (f. 5-8 c. 2). - El 3 de julio de 1997, por solicitud del Cuerpo Técnico de Investigación, el Fiscal Doce Seccional Delegado ante los Jueces del Circuito de Manizales decretó el allanamiento del inmueble de propiedad de la señora María Fabiola Hurtado Vda. de López, madre del señor William López Hurtado (f. 28-29 c. 2). - El 3 de julio de 1997, miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales allanaron el inmueble de propiedad de la señora María Fabiola Hurtado Vda. de López e incautaron elementos y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares. La antes nombrada explicó que tiene dos hijos que son suboficiales del Ejército y que los bienes incautados pertenecen a uno de ellos. Eso es de los muchachos del Ejército, o sea el Cabo LÓPEZ HURTADO LEOPOLDO que es del Batallón Quimbaya (…) y dejó esas cosas guardadas, como el maletincito con unos papeles de su propiedad y la tula del mismo Cabo LEOPOLDO, quien es el más antiguo en ese servicio del batallón. EL CABO SEGUNDO JHON JAIRO LÓPEZ HURTADO también es mi hijo y él no ha dejado nada guardado acá de prendas militares ni munición ni nada (f. 30-31 c. 2). - El 4 de julio de 1997, investigadores del CTI informaron al Fiscal Regional de Medellín Delegado en Manizales sobre la captura, supuestamente en flagrancia, del señor William López Hurtado y de la incautación, entre otros elementos, de una subametralladora Smith & Wesson 9mm y un revolver LlamaIndumil con salvoconducto P0328768 a nombre del antes nombrado (f. 3-4 c. 2). - En la publicación de 7 de julio de 1997 del diario La Patria se informa sobre el operativo conjunto que se desarrolló entre el Servicio de Inteligencia del Batallón Ayacucho y el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Manizales, el cual posibilitó la captura del señor William López Hurtado, proveedor de intendencia de las milicias urbanas del frente Martha Helena Barón del ELN (f. 67 c. ppl, 52 c. 2). - En la publicación de 10 de julio de 1997 del diario La Patria se señaló al señor William López Hurtado como un vendedor de armas y de material de intendencia para la subversión. (La milicia urbana) sufrió un duro golpe el viernes pasado, cuando un equipo conformado por efectivos de inteligencia del Batallón Ayacucho y del Cuerpo Técnico de Investigación CTI de la Fiscalía de Manizales, capturaron a un presunto abastecedor de pertrechos de esa célula guerrillera. La captura del presunto vendedor de armas y de material de intendencia para la subversión, identificado como William López Hurtado, se logró mediante el allanamiento de dos residencias del barrio La Enea de Manizales, en donde las autoridades incautaron un importante arsenal y uniformes privativos de las Fuerzas Armadas (f. 66 c. ppl.) - El Jefe de Personal del Batallón de Infantería No. 25-General Roberto Domingo Rico Díaz certificó que el señor Jhon Jairo López Hurtado, hermano el afectado directo en este proceso, es Sargento Segundo y lleva 12 años en el Ejército (f. 224 c. ppl.) - El Jefe de Personal de la Octava Brigada certificó que el señor Leopoldo López Hurtado, hermano el afectado directo en este proceso, es orgánico de esa unidad operativa y lleva 16 años y 5 meses en el Ejército (f. 250 c. ppl.). - En el dictamen de balística de 19 de julio de 1999, la Sección de Policía Judicial del Caldas, con relación a la subametralladora incautada concluyó que es un arma 99mm, automática y apta para el disparo. Características que, pese a que es de fabricación clandestina, la asemejan a un arma de uso privativo de la Fuerza Pública. CARACTERÍSTICAS DE LOS ELEMENTOS ARMA No. UNO Clase: Tipo: Marca: Pistola metralleta De puño Smith & Wesson, no original de esta industria Calibre: 9 mm (….) Funcionamiento: Automático (….) Mantenimiento: Bueno Estado de Mantenimiento: Bueno, apta para el disparo (…..) Que dadas las características que poseen las armas objeto de estudio, se deduce que se trata de un arma de defensa personal el revolver marca Llama y un arma de uso prohibido la pistola metralleta, esta última a pesar de ser hechiza reúne características propias de un arma de uso privativo de la Fuerza Pública y de las que usan los organismos de seguridad del Estado, como son: calibre, capacidad, tipo, clase, y cadencia de fuego. Que la subametralladora es de fabricación clandestina y a pesar de tener las marcas Smith & Wesson, no corresponde a esta Industria de Armas (f. 93-97, 134138 c. 2) - La Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales, señora Margarita Velásquez Cortés, mediante providencia de 28 de julio de 1997, decretó la detención preventiva sin derecho a excarcelación en contra del señor William López Hurtado, como presunto responsable del delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares. Lo anterior, por cuanto el antes nombrado fue capturado en flagrancia y no denunció el supuesto hallazgo de la subametralladora. Arma que por sus características es más lesiva y se asemeja a las de las Fuerzas Militares. De lo vertido en el paginario no puede ponerse en duda, que no obstante los efectivos del Ejército citaron al sindicado con el fin de verificar la existencia del arma, que la captura se produjo en flagrancia, sobre ello dan fe los testimonios de los representantes del orden, así como la versión del mismo sindicado. La explicación rendida por el mismo implicado sobre la procedencia del arma resulta un tanto fantasiosa y aceptando en gracia de discusión que la obtuvo por un hallazgo casual, estaba en la completa obligación de denunciar el hecho de denunciar tal hecho, porque a él más que a nadie, con su experiencia dentro de la institución armada, estaba en la obligación de conocer la ilicitud en la que estaba incurriendo con respecto al arma automática. Desde la descripción y clasificación que trae el Decreto 2535 de 1993 sobre las armas destinadas al uso exclusivo de la fuerza pública, se encuentra la que ahora nos ocupa, pues no obstante su calibre de sólo nueve milímetros, su cadencia es automática, lo que al parecer la hace más lesiva. El revolver no cabe duda es de defensa personal, pero todo parece indicar que estaba legitimado para portarlo. Con respecto a las prendas de uso privativo y a los demás elementos, entre ellos, la granada aturdidora, es menester decir que por el momento no se elevarán cargos, toda vez que hasta ahora se tiene que al sindicado directamente no le fueron decomisados y al parecer los que se reputan dueños de los mismos, tienen justificación para haberlos adquirido. De otro lado, por lo aseverado en la diligencia de allanamiento y por la percepción directa del estado de los uniformes, éstos estaban guardados entre un baúl, lo que lleva a pensar que se trata de la conservación de tales elementos, situación no considerada punible por nuestro ordenamiento penal en el artículo 19 del Decreto 180 de 1980. En consecuencia, se proferirá medida de aseguramiento de la detención preventiva como presunto responsable del punible descrito en el numeral segundo del decreto 3664 de 1986, como porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares. El sindicado, por expresa disposición del artículo 415, numeral cuarto del Código de Procedimiento Penal, no tiene derecho al beneficio de la libertad provisional (f. 25-31 c. ppl., 112-118 c. 2) - En la investigación o misión de trabajo que se realizó dentro del proceso penal, se concluyó que (i) no hay pruebas que vinculen al señor William López Hurtado como simpatizante o miembro de algún grupo subversivo; (ii) el antes nombrado fue orgánico del Batallón Ayacucho y se destacó por su excelente conducta; (iii) en encartado tiene dos hermanos suboficiales del Ejército Nacional y (iv) el material de intendencia incautado en el inmueble de la señora María Fabiola Hurtado Vda. de López, pertenece a uno de los hermanos del procesado. Igualmente se desconoce si el encartado es simpatizante o integra algún grupo subversivo, ya que no se cuenta con información suficiente para hacer tal aseveración. Cabe anotar, según averiguaciones realizadas en el Batallón Ayacucho, que durante el tiempo en que WILLIAM permaneció adscrito a ese organismo se destacó por su excelente conducta y buen comportamiento. En la actualidad, dos de sus hermanos: LEOPOLDO y JHON JAIRO LÓPEZ HURTADO se desempeñan como suboficiales del Ejército. Teniendo en cuenta lo anterior y con base en las averiguaciones realizadas, se puede presumir que el material de intendencia encontrado en la casa de la señora MARÍA FABIOLA HURTADO, pertenecía a alguno de sus hijos que se encuentran laborando para las Fuerzas Armadas (f. 188-190 c. 2) - La defensa del señor William López Hurtado solicitó un nuevo dictamen de balística, porque la subametralladora no fue disparada, lo que impide determinar si funciona o no. Tal como se observa a la lectura del experticio -19 de julio de 1997-, no hay constancia alguna de que el arma en cuestión fuera probada en laboratorio, es decir, disparada; la conclusión del experto, parte de la simple observación visual, que de suyo es insuficiente para conceptuar técnicamente sobre lo que constituye una verdadera condición de punibilidad, bajo el Decreto 2535/93, a saber: la capacidad de funcionamiento del arma derivada de sus propias y específicas características. Para saber el estado de funcionamiento del arma, debe ser probada, disparada. Mientras no se dispare, el concepto sobre el estado del funcionamiento del arma no pasa de ser un ejercicio teórico. Tal como lo advierte reiteradamente el procesado en su declaración de indagatoria, la metralleta incautada no funciona. De ahí, precisamente que hiciera contacto con el Cabo Gaviria para que tratara de repararla, como lo refiere el CS. Julio Hernando Ríos (f. 232-233 c. 2) - El 19 de enero de 1998, se practicó, en el polígono de la Escuela de Carabineros de Manizales, una inspección judicial a la subametralladora, lugar donde se (i) disparó intempestivamente, lo cual evidenció la peligrosidad que reviste para quienes la operan y (ii) concluyó que el arma es total y permanentemente inservible, por la naturaleza misma de su fabricación. En esta diligencia intervinieron un Fiscal Regional de Medellín Delegado en la ciudad de Manizales, un Técnico Judicial II de Balística y la defensa del señor William López Hurtado. Una vez aquí –en el polígono de la Escuela de Carabineros de Manizales- el despacho ilustra en forma clara y detallada al técnico de balística para que una vez por todas informe a la Fiscalía sobre el verdadero estado y funcionalidad del arma que aquí tenemos. El DG. AMAYA AMAYA procede a alojar cuatro (4) cartuchos en el proveedor, de dicho operativo se observó lo siguiente, según las propias palabras del técnico. Se presenta una dificultad en el proveedor para retener los cartuchos, debido a que los labios de este (del proveedor) se encuentran demasiado abiertos; no obstante, se procede a alojar el proveedor dentro del arma y al maniobrarla u operarla, desplazando el bloque de cierre hacia atrás para que quede montado y al oprimir el disparador, llevar un cartucho hasta la recamara y se efectúe el disparo; realizando estas maniobras, las que se efectuaron con dificultad, se disparó el arma intempestivamente; razón por la cual se concluye, QUE EL ARMA NO FUNCIONA EN FORMA ADECUADA, porque presenta desperfectos de fabricación, toda vez que se trata de un arma de fabricación clandestina o hechiza. Es de aclarar que, sin proveedor, el bloque de cierre del arma se desplaza con normalidad aparente, cosa contraria a lo que sucede cuando el arma se encuentra cargada (….). Este tipo de arma o esta arma en sí, en las condiciones en que se encuentra, se convierte en artefacto inclusive más peligroso para ser maniobrado u operado, toda vez que no funciona con la debida normalidad y puede dar pie a un accidente. Como arma de fuego normal, se concluye que dicha arma es total y permanentemente inservible por la naturaleza misma de su fabricación (f. 255-256 c. 2) - La Fiscal Regional de Medellín Delegada en la ciudad de Manizales, mediante providencia de 6 de marzo de 1998, dictó resolución de acusación en contra del señor William López Hurtado, como presunto responsable de porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas (f. 297-307 c. 2). - El 26 de marzo de 1999, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses encontró que la subametralladora es de calibre 9x19 mm, semiautomática, de fabricación clandestina y apta para disparar: ARMA DE FUEGO Tipo: (…) Calibre: (…) Tipo de funcionamiento: (…) Fabricación: Aptitud para disparar: Pistola 9x19 mm semiautomático Hechiza Se encuentra apta ANALISIS Y RESULTADOS: Realizados disparos de prueba, se logró establecer que los mecanismos de disparo del arma incriminada se encuentran en buen estado de funcionamiento. El proveedor presenta desperfectos, razón por la cual no fue posible establecer si el funcionamiento del arma recibida es automático (f. 404-408 c. 2). - En el curso del proceso, surgió una colisión negativa de competencia entre los Juzgados Regional de Medellín y Sexto Penal del Circuito de Manizales, la cual fue dirimida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la providencia de 30 de septiembre de 1999. En este pronunciamiento, se le dio pleno valor probatorio al peritaje realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se estableció que como la subametralladora es semiautomática y de calibre inferior a 9.652 mm no puede ser considerada como un arma de uso privativo de las Fuerzas Militares, sino de defensa personal. Características que le atribuyen competencia al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales. Leída cuidadosamente la primera experticia, no cabe duda que no se realizó con el cumplimiento de las exigencias que impone la norma transcrita, al punto que en la ampliación de la misma el perito admitió tal omisión y aun cuando procuró enmendar los errores en que incurrió, de todos modos generó incertidumbres que dificultaron la correcta clasificación del arma de fuego objeto de este proceso. No debe olvidarse que si en el dictamen no existe precisión y claridad (….), se imposibilita o dificulta determinar la naturaleza de la misma –arma-. Contrario sensu, el dictamen realizado por el Instituto de Medicina Legal no incurre en las imprecisiones y contradicciones contenidas en el primero y reúne todos los requisitos previstos en la norma precedentemente transcrita, ya que se precisó la técnica utilizada, el fundamento del estudio, el campo de aplicación, los instrumentos y equipos utilizados y el procedimiento y la técnica operativa, metodología que le permitió al experto balístico arribar a las conclusiones recogidas en los antecedentes de esta providencia, en las que se dice que el arma no es automática, sino semiautomática y de calibre inferior a 9.652 mm. En consecuencia, la Sala lo acogerá, pudiéndose observar que, de acuerdo al mismo, se está en presencia de un arma de fuego de defensa personal y no de uso privativo de la fuerza pública. (….) Lo anterior, impone colegir que la competencia para conocer de este proceso recae en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la citada ciudad (f. 503518 c. 2) - El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia de 15 de octubre de 1999, concedió la libertad provisional al señor William López Hurtado, “con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2º del art. 415 del Código Procesal Penal, por llevar en detención efectiva ´un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa´”. Lo anterior, porque: El procesado viene detenido por razón de este proceso, de manera continua e ininterrumpida, desde julio 4 de 1997, o sea más de dos años, tiempo suficiente al que le correspondería como pena por el delito que se le imputa (f. 32-33 c. ppl., 531-532 c. 2). - El 15 de octubre de 1999, el señor William López Hurtado suscribió diligencia de caución juratoria, “con el fin de disfrutar de la libertad provisional que se le otorgó en el proceso seguido en su contra por PORTE ILEGAL DE ARMAS, ofendida la Seguridad Pública” (f. 35 c. ppl., 534 c. 2). - En la audiencia pública de 22 de febrero de 2000, la defensa del señor William López Hurtado y la Fiscalía solicitaron la absolución del antes nombrado, por la atipicidad de la conducta endilgada. La defensa, en esta oportunidad, pidió que se le dé pleno valor probatorio a la inspección judicial que se le realizó a la subametralladora, el 19 de enero de 1998 y reiteró la solicitud de absolución, porque (i) al hacerse la variación de la adecuación típica en la etapa de juicio, el almacenamiento de un arma de defensa personal no implica violación de la ley y (ii) el artefacto decomisado no es un arma de fuego desde el punto de vista técnico. (…..) sin embargo, considera la Fiscalía, luego de un estudio del proceso que el hecho investigado no constituye infracción a la ley penal, ya que el Decreto 3664 de 1986, modificado por el Decreto 2296 de 1991, no tiene el verbo rector conservado en el artículo primero cuando señala el que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, munición o explosivos, incurrirá en prisión de uno a cuatro años y en el decomiso de dicho elemento, difiere la situación de su artículo 2º cuando señala los verbos rectores importantes fabricar, reparar, almacenar, conservar, adquirir, suministrar o portar armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. En este caso, mientras que al arma se le dio el tratamiento de pertenecer a uso de las Fuerzas Militares, la conducta se tipificaba, no así al señalarse que ella es arma de fuego de defensa personal, pues obsérvese que para su incautación fue necesario una diligencia de allanamiento y registro, en donde se decomisó la misma. Por tal razón, la Fiscalía solicita que se absuelva al implicado de todo cargo. Eso sí el arma debe de perderse en su patrimonio y pasar a las autoridades competentes para que previo a los trámites administrativos y a que se refiere el Decreto 2535 de 1993, quede en poder de la Fiscalía General de la Nación (……). La defensa quiere decir que desde su escrito del 26 de febrero de 1997, incidió ante el Juez Regional de Medellín en el escrito de conclusión de WILLIAM LÓPEZ HURTADO, jamás portó el arma consigo, advertencia que como todas las que se hacían ante los jueces mencionados nunca fue considerada, porque esa jurisdicción sólo miraba las condiciones desfavorables al procesado. Sea esta la oportunidad de enmendar esa situación y, por ello, reitero mi adición al postulado absolutorio técnico de la Fiscalía. En segundo lugar la defensa quiere relevar la irregular situación que se presenta en este juicio respecto de los dictámenes periciales que son esencia del problema y observa que el dictamen emitido en enero 19 de 1998, por el perito en balística de la Sijin de Manizales jamás fue objeto de controversia, nunca fue impugnado ni objetado en los términos previstos en el procedimiento penal y, por lo tanto, que lo que se presenta hoy es una dualidad de dictámenes excluyentes y contradictorios entre los cuales el Juzgado deberá escoger el que de acuerdo a sus condiciones presente un mayor valor probatorio. El escrito pericial producido por Medicina Legal de Medellín, el 26 de marzo de 1999, concluye que el arma examinada es apta para ser disparada, entrando en abierta contradicción con el ya citado del 19 de enero de 1998, que finaliza diciendo que “dicha arma es total y permanentemente inservible por la naturaleza misma de su fabricación” (…..), lo que implicaría que en esencia no constituye arma de fuego, de acuerdo al artículo 6º, inciso 2º, del decreto 1663 de 1993, lo que haría adicionalmente atípica la conducta que se atribuye a WILLIAM LÓPEZ, de haber almacenado la supuesta ametralladora hoy calificada como pistola de uso personal (…..). Por diferencia con ese experticio mire usted el dictamen que se realizó aquí en Manizales, en la fecha precitada y comprueba la profundas diferencias entre una y otra prueba y que indica sin duda que este es el dictamen que debe tenerse en cuenta, porque si contiene verdaderos fundamentos técnicos y porque fue practicado con una serie de garantías que no se dieron en el otro, lo que implicó la verdadera publicidad y contradicción de la prueba. Se hizo una prueba de campo con el arma, en el terreno de polígono de la Policía Nacional y no el supuesto disparo de laboratorio a que se refiere el dictamen de Medellín, que entre otras cosas nadie puede acreditar que si se hizo, se verificó con la presencia y observación directa del Fiscal Regional Delegado, lo que garantiza que en esta prueba de campo no hubo ninguna suposición y ningún truco; adicionalmente y como garantía para el acusado se realizó con la presencia del defensor. Aquí hay una descripción completa que hace el experto del estado de mal funcionamiento del arma y de la imposibilidad de que ella opere como arma de fuego, tiro a tiro o automáticamente, por defectos inherentes a su fabricación manual, pues como quedó establecido desde el comienzo el artefacto no es un arma de marca sino una imitación artesanal. Basta leer los dos dictámenes y se entenderá que este primer dictamen de Manizales es el que responde a las exigencias probatorias del artículo 273 ya citado, para darle prevalencia sobre el que realizaron en Medellín (……). Por ello, le solicito respetuosamente absolver a WILLIAM LÓPEZ por las dos razones ya señaladas, es decir, porque al hacer la variación de la adecuación típica en la etapa de juicio, el almacenamiento de un arma de defensa personal no implica violación de la ley y porque el artefacto decomisado no es un arma de fuego desde el punto de vista técnico (f. 37-43 c. ppl., 566-572 c. 2). - El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia de 7 de marzo de 2000, absolvió al procesado William López Hurtado “del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”. Lo anterior, no sin antes explicar la diferencia de los tipos penales consagrados en los artículos 1º y 2º del Decreto 3664 de 1986 y precisar que (i) el procesado no fue sorprendido portando la subametralladora incautada, suministrándola o vendiéndola. El arma fue incautada del lugar donde estaba guardada; (ii) la imputación sólo tuvo vigencia, mientras se consideró la subametralladora como de uso privativo de las Fuerzas Militares, apreciación que varió con el peritaje que efectuó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y (iii) conservar un arma de fuego de defensa personal no es modalidad delictiva. Así lo establece el artículo 1º del decreto 3664 de 1986, modificatorio del artículo 201 del Código Penal. El artículo 1º del decreto 3664 de 1986, que modificó el artículo 201 del C. Penal dice “[e]l que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento”. Y el artículo 2º del mencionado decreto, que modificó el art. 202 del C. Penal, dice que “[e]l que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y el decomiso del material correspondiente”. La primera norma citada hace referencia a tipos comportamentales referidos exclusivamente a armas de fuego de defensa personal. Y la segunda regla transcrita hace referencia a tipos comportamentales referidos exclusivamente a armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. Obsérvese en la transcripción que se hizo de ambos tipos penales que, en lo que se refiere al primero, que regula las armas de fuego de defensa personal, no aparece el verbo rector de la conservación (conservar), en tanto que en el segundo tipo penal que regula lo concerniente a las armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, sí se menciona la modalidad comportamental de la conservación. La diferencia no es simplemente semántica, sin repercusiones jurisprudenciales. No cada tipo penal alude a verbos rectores específicos que marcan la tipicidad de la conducta, entiéndase que si el legislador mencionó la conservación respecto al uso de armas de uso privativo de las fuerzas militares y no mencionó esa modalidad respecto a las de defensa personal, fue porque deliberadamente quiso en un caso darle connotación delictual, en caso de conservar armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares y quiso en el otro restarle esa connotación punitiva, en el caso de conservación de arma de fuego de defensa personal. (….) Se estimó, en esta eventualidad, que un arma de fuego de defensa personal, simplemente guardada, sin su porte o exhibición con otros fines, no entrañaba el peligro potencial que de antemano el legislador prevé en estos casos. Situación bien diferente a la de tener guardada un arma de uso privativo de las fuerzas militares, respecto de las cuales el Estado tiene el monopolio a través de las fuerzas militares, salvo excepcionales eventualidades de autorización regulada a los particulares. Al procesado WILLIAM LÓPEZ HURTADO no se le sorprendió portando el arma, la misma la decomisó la autoridad policiva, en el sitio donde la tenía guardada. Cierto que existió un intento de su parte de quererle hacer mantenimiento o incluso venderla, conforme al trato y al dialogo que tuvo con el Cabo Primero ANDRÉS GAVIRIA VELÁSQUEZ. Pero esta voluntad no se materializó, no se llevaron a cabo actos externos que dejaran translucir ese propósito. El operativo policial que oportunamente se organizó, frustró cualquier intención al respecto y lo concreto es que al procesado no se le sorprendió portándolo, suministrándolo o vendiendo el arma. Se repite esta se decomisó donde la tenía guardada. La imputación contra LÓPEZ HURTADO mantenía vigencia o mantuvo vigencia sostenible hasta cuando dentro del proceso el arma materia de investigación se le tuvo como de uso privativo de las fuerzas militares, porque en tal evento la simple conservación tipificaba el delito. Pero a partir del momento en que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dirimiendo el conflicto de competencia negativo suscitado dentro del proceso, determinó que la susodicha arma debía tenérsele como de defensa personal y no de uso privativo de las fuerzas militares, entonces surge una situación jurídica que da un viraje a la conducta imputada. Y no se diga que el señor LÓPEZ le es imputable un comportamiento que traspasa el de la simple conservación, por el propósito o intención que tuvo de venderla, primero, porque de haber sido así en la resolución de acusación que se le dictó, específicamente el Fiscal Regional que calificó el proceso ha debido precisar la imputación. Y en segundo, porque en gracia de discusión, de proceder el cargo por venta o intención de venta, entonces la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no hubiera fijado la competencia en la justicia ordinaria, como se sabe, solo era competente entonces del simple porte de armas de defensa personal, asignándole el legislador la competencia, en las demás modalidades comportamentales, tanto en armas de fuego de defensa personal como las de uso privativo de las fuerzas militares a la antes denominada justicia regional, que hoy lleva el nombre de justicia especializada. En este orden de ideas, acepta el Juzgado la tesis que en la audiencia pública expuso la Fiscalía y la Defensa, en el sentido de que conservar un arma de fuego de defensa personal no es modalidad delictiva, según el querer del legislador (f. 44-64 c. ppl., 574-585 c. 2). - El Inpec certificó que el señor William López Hurtado ingresó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales el 7 de julio de 1997 y “recobró la libertad el día 15 de octubre de 1999, ordenada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, por pena cumplida” (f. 593 c. 2). - La Compañía Privada de Vigilancia, Seguridad y Escoltas–COPVSE LTDA le informó al señor William López Hurtado que prestará sus servicios, como escolta personal del Gerente de EMSA, hasta el 30 de diciembre de 2000, “por reiteradas sugerencias de la SIPOL y decisión personal del Dr. JULIAN MUÑOZ ARIAS//. Las anteriores sugerencias son motivadas por presentar antecedentes penales y bajo estas condiciones no puede ser escolta de funcionarios públicos, como está establecido” (f. 68 c. ppl., 605 c. 2). - El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses efectuó una valoración psiquiátrica al señor William López Hurtado, la cual concluyó que él tiene un trastorno adaptativo, como consecuencia de la privación de la libertad que afrontó y requiere de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico. 1. El señor William López Hurtado presenta síntomas y signos compatibles con un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo y ansioso. 2. La alteración adaptativa que presenta el señor López Hurtado es consecuencia de la detención que sufrió durante veintisiete meses y doce días en la cárcel de varones en Manizales. 3. El examinado requiere tratamiento por psiquiatría, tanto de tipo psicofarmacológico como psicoterapéutico, pues no se ha obtenido ninguna recuperación, teniendo en cuenta que muchas de las consecuencias derivadas de su privación de libertad aún se mantienen. 4. En la actualidad se encuentra afectado el goce de vivir en el examinado por la sintomatología depresiva y ansiosa con la que cursa. 5. La vida de relación del examinado se ha visto afectada tanto a nivel familiar como social, tras la detención en la que estuvo. 6. Se recomienda que el tratamiento psicoterapéutico y farmacológico sea realizado por especialista en psiquiatría (f. 1-5 c. 3). - Las declaraciones recepcionadas por el a quo dan cuenta de la afectación psicológica, moral, económica, laboral y afectiva que padeció el señor William López Hurtado, como consecuencia de la privación de la libertad que afrontó y de la sindicación pública que se le hizo de ser colaborador del ELN. - Lo conozco porque él –William López Hurtado- tenía motos y yo le arreglaba las motos a él (….) Actualmente no se dedica a nada, porque él trabajaba en una empresa con la Patria, él trabajaba como guardaespaldas y la cuestión de lo que le pasó anteriormente entonces a él, lo echaron de allá (….). Él vive muy nervioso, muy asustado con la cuestión que le pasó anteriormente, inclusive anda con chaleco antibala y todo eso (…). A mí me consta que él fue privado de la libertad por la cuestión de que en TELECAFÉ y el La Patria él salió que trabajaba con la guerrilla, por eso lo tenían allá por cuestión de la guerrilla (…). Si yo hablo con frecuencia, porque él va mucho al taller y me habla mucho de la situación que ha estado viviendo económica y moralmente, que no puede vivir tranquilo en la calle, porque va por la calle y le da miedo que de pronto lo pare la policía o lo puedan matar los paramilitares. Inclusive él anda con un chaleco antibala, por si de pronto tiene algún atentado, porque ya le han hecho atentados en la casa (f. 597 c. 2- declaración del señor Juvenal Castrillón Cardona-amigo del afectado directo). - Él se nota triste, se nota deprimido, cuando yo hablo con él que eso es un trauma y eso no le pasa, eso queda marcado para toda la vida y eso no se olvida, así uno cambie de ánimo eso sigue, a veces no quiere salir, se la pasa como encerrado, no sale (…). Vivía con mi hermana, con el niño y con mi mamá, ellos vivían en la casa de mi mamá (….). Sí fue por eso –separación-, porque William salió de la cárcel (….), pero ella al mes dijo que no quería seguir viviendo con él, porque le daba miedo que llegaran por él cuando estuvieran durmiendo, según la gente que lo cogieron dijeron que era de la guerrilla, que de pronto fueran por él y lo mataran, así ella creyera en él, le daba miedo por el niño y si es un trauma para WILLIAM y de pronto le trasmitía eso al niño, uno ante todo son los hijos y WILLIAM casi no se repone del hecho de que mi hermana lo dejara (f. 599-601 c. 2- declaración de la señora Martha Lucía Carvajal Pineda-cuñada del afectado directo). - Lo que me di cuenta por la prensa, que era sindicado de guerrillero, eso fue lo que me di cuenta (f. 602 c. 2- declaración del señor Germán Noreña Montoya-amigo del afectado directo). - El demandante William López Hurtado es hijo de la señora María Fabiola Hurtado Vda. de López, padre de William David López Carvajal, hermano de los señores María Eugenia, Ludivia, Carmenza, Leopoldo, Jhon Jairo López Hurtado, cuñado de Gilberto Velandia Avendaño y Jorge Ramírez Valencia y tío de Juan Felipe Velandia López y Carlos Andrés Ramírez López (f. 14-24 c. ppl.). - El señor William López Hurtado falleció el 18 de febrero de 2005 (f. 267 c. ppl.-registro civil de defunción, indicativo serial 04253174). 2. Problema Jurídico Procede la Sala a determinar si, como lo sostiene la Fiscalía General de la Nación, deben denegarse las pretensiones, porque no se dan los supuestos fácticos ni normativos que darían lugar a responsabilizarla por la privación de la libertad que afrontó el señor William López Hurtado. 3. Análisis de la Sala De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes. Es decir, está debidamente acreditado que el señor William López Hurtado fue objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, desde el 3 de julio de 1997 hasta el 15 de octubre de 1999, es decir, por un lapso de 27 meses y 12 días. La cual fue publicitada en los medios de comunicación local, con señalamientos que finalmente no se pudieron corroborar y generó un trastorno adaptativo en el antes nombrado que requiere de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico. Se conoce también que los demandantes María Fabiola Hurtado Vda. de López, William David López Carvajal, María Eugenia, Ludivia, Carmenza, Leopoldo, Jhon Jairo López Hurtado, Gilberto Velandia Avendaño, Jorge Ramírez Valencia, Juan Felipe Velandia López y Carlos Andrés Ramírez López, madre, hijo, hermanos, cuñados y sobrinos del señor William López Hurtado resultaron igualmente afectados, pues las reglas de la experiencia, permiten inferir el sentimiento de pena por el encarcelamiento de un pariente cercano. La jurisprudencia de esta Corporación así lo ha considerado: (…) Para la Sala es razonable inferir la existencia de un daño moral sufrido por una persona que, como el señor (…), ha sido privada de su libertad. Igualmente, la Sala tiene establecido que si se acredita el nexo de parentesco entre dos personas, también es posible inferir el perjuicio padecido indirectamente por una persona, debido al daño irrogado a un ser querido, como víctima directa del actuar lesivo de la administración3. Lo anterior, porque “a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.). De esta manera, la privación de la libertad de uno de los parientes causa dolor a los demás”4. Ahora bien, para entrar a analizar el problema jurídico planteado resulta pertinente desarrollar el marco normativo aplicable para fijar los supuestos 3 4 Sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 18902, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 23346, C.P. Danilo Rojas Betancourth. facticos de relevancia a efectos de determinar en el sub lite si es posible derivar responsabilidad del Estado y, concretamente, condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad que padeció el señor William López Hurtado en las fechas referidas. Las normas aplicables al sub examine son los artículos 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad), 28, 90 y 93 de la Constitución Política y 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, los cuales constituyen, entre otros, el fundamento internacional, constitucional y legal de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Una interpretación y aplicación armónica de los anteriores preceptos, permite inferir que para que exista responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, bajo la égida de los artículos 90 constitucional y 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, es necesario que los demandantes acrediten los siguientes supuestos fácticos de relevancia jurídica5, esto es, que el afectado directo fue objeto (i) de una detención preventiva y que a causa de ella se le generó un daño antijurídico consistente en la privación de su derecho fundamental de libertad personal y (ii) de absolución a posteriori debidamente ejecutoriada, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible. Es necesario evidenciar que, durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad estatal debía ser declarada en todos los casos en que se dictara Según Taruffo al referirse sobre el concepto de relevancia jurídica afirma que: “El objeto de la decisión es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la misma norma prevé. Es la norma, en otros términos, la que funciona como criterio de selección, en el sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación. Si, y sólo si, en la concreta situación planteada en juicio, este criterio funciona con resultados positivos, entonces la norma es aplicable a ese hecho y éste es objeto de la decisión y, por tanto, objeto de prueba” Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, Trotta,p.97-98. 5 una sentencia absolutoria o su equivalente –preclusión de investigación o cesación del procedimiento–, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible -artículo 414-6. El aludido Decreto 2700 quedó derogado el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000 -Código de Procedimiento Penal-7. No obstante, como lo ha puntualizado la Subsección, los supuestos desarrollados en su artículo 414 se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que aún con la pérdida de vigor del Decreto 2700 de 1991, las circunstancias señaladas en dicho canon continúan vigentes por expreso mandato constitucional8. En el sub judice el señor William López Hurtado fue objeto de (i) una medida de aseguramiento, sin derecho a excarcelación –providencia de 28 de julio de 1997, por espacio de 27 meses y 12 días; (ii) libertad condicional, “por llevar en detención efectiva ´un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa´” –providencia de 15 de octubre de 1999 y (ii) de absolución, por atipicidad de la conducta. Es preciso evidenciar en este punto que, dentro de la investigación penal no se encontraron pruebas que vinculen al señor William López Hurtado como proveedor, simpatizante o miembro de algún grupo subversivo y que en la etapa del juicio fue necesario modificar la adecuación típica, en atención a que la subametralladora que le fue incautada, motivo único de imputación, no podía ser Decreto 2700 de 1991. “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 7 Ley 600 de 2000. “Artículo 535. Derogatoria. Derógase el Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, sus normas complementarias y todas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 2013, exp. 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 6 considerada como un arma de uso privativo de las Fuerzas Militares, sino de defensa personal. Situación que sumada a que (i) el procesado no fue sorprendido almacenando, distribuyendo, vendiendo o suministrando la subametralladora incautada. Esa arma fue incautada del lugar donde estaba guardada; (ii) la imputación sólo tuvo vigencia, mientras se consideró la subametralladora como de uso privativo de las Fuerzas Militares. Apreciación que varió con el peritaje que efectuó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 26 de marzo de 1999 y (iii) la conservación de un arma de fuego de defensa personal no es modalidad delictiva, determinaron que la defensa y la misma Fiscalía pidieran la absolución del señor William López Hurtado. Solicitud que fue atendida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, pues en la providencia que absolvió al procesado William López Hurtado, precisó que el artículo 1º del decreto 3664 de 1986 no le dio connotación delictual al hecho de conservar un arma de fuego de defensa personal, porque, sin su porte o exhibición flagrante con otros fines –distribución, venta o suministro, no entraña un peligro potencial. “Situación bien diferente a la de tener guardada un arma de uso privativo de las fuerzas militares, respecto de las cuales el Estado tiene el monopolio a través de las fuerzas militares, salvo excepcionales eventualidades de autorización regulada a los particulares”. Y encontró que, en efecto, el procesado “WILLIAM LÓPEZ HURTADO no se le sorprendió portando el arma, la misma la decomisó la autoridad policiva, en el sitio donde la tenía guardada”. Situación que hace imperante la absolución y descarta que el antes nombrado con su actuar haya propiciado la medida restrictiva de la libertad que operó en su contra. Así las cosas, como el señor William López Hurtado estuvo privado de la libertad injustamente, a causa de una conducta que no trascendía al ámbito penal, porque la conservación de un arma de fuego de defensa personal no constituye hecho punible, hay lugar a mantener la decisión del a quo que accedió parcialmente a las pretensiones. De otra parte, es pertinente señalar que la Fiscalía General de la Nación alegó haber actuado dentro del marco de sus competencias y que, en ningún momento, se configuró una privación injusta de la libertad. Pero en estos casos, no es necesaria la demostración de que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de error. Al damnificado le basta con probar que (i) contra él se impuso una medida privativa de su libertad; (ii) la investigación o el proceso penal culminó con una decisión favorable a su inocencia; (iii) su absolución devino por eventos del artículo 414 del C.P. -la conducta no constituía hecho punible- y (iv) se le causó un perjuicio con ocasión de la detención9. Presupuestos que se cumplen a cabalidad en el sub judice y generan a la demandada la obligación de indemnizar. Ahora bien, para que la Fiscalía General de la Nación se exima de responsabilidad, es menester demostrar un hecho de la víctima determinante o una actuación con dolo o culpa grave que pueda ser considerada como el incumplimiento del deber de corrección social, en orden a respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, no demostrada en el sub exámine. En estas condiciones, se impone confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones. No sin antes precisar que no hay ningún pronunciamiento con relación a la llamada en garantía, por cuanto no fue motivo de impugnación. Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, expediente 29779, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 9 4. Indemnización de perjuicios 4.1 Perjuicios morales En relación con la cuantificación de este perjuicio, en reciente decisión de la Sala Plena de esta Sección se unificaron los criterios para la tasación del perjuicio moral en casos de privación injusta de la libertad, con fundamento en los siguientes parámetros: (i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; (ii) las condiciones en la cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; (iii) la gravedad de la conducta por la cual fue investigado y/o acusado el sindicado y (iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad10. En la misma providencia, se consideró que, sin perjuicio de las circunstancias especiales de cada caso, los siguientes lineamientos permiten orientar la discrecionalidad del juez para la tasación de este perjuicio, así: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 Víctima directa, cónyuge Parientes en el 2º Parientes en el 3º Parientes en el 4º de o compañero (a) perjuicio moral derivado de la de de consanguinidad permanente y parientes en y afines hasta el privación injusta de la libertad el 1° de consanguinidad consanguinidad consanguinidad 2º Término de privación injusta 50% del 35% del 25% del Reglas para liquidar el NIVEL 5 Terceros damnificados 15% del Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la SMLMV 100 Víctima directa SMLMV 50 Víctima directa SMLMV 35 Víctima directa SMLMV 25 Víctima directa SMLMV 15 Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5 Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12 Superior a 6 e inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5 Superior a 3 e inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5 Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25 Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25 en meses Superior a 18 meses 10 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, expediente No. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. En este caso, debido a que el monto máximo que se podía reconocer a los demandantes por concepto de perjuicio moral era de 100 smlmv –la privación fue superior a 18 meses- y que en la sentencia de primera instancia la condena reconocida por este rubro a favor de la víctima -70smlmv-, madre -50 smlmv-, hijo -50 smlmv- y hermanos -15 smlmv- no excedieron el tope aludido, la Sala confirmará la condena impuesta. Lo anterior, en atención a que no hay lugar a aumentar la condena impuesta a favor de los actores por aplicación del principio de la non reformatio in pejus. 4.2 Daño a la vida de relación-daño a la salud El a quo reconoció al señor William López Hurtado 40 smlmv, por concepto “de la afectación de la vida de relación”, hoy daño a la salud. El daño invocado por los demandantes se relaciona con la alteración psicofísica que padece el señor López Hurtado como consecuencia de la (i) privación de su libertad; (ii) publicidad que suscitó su detención y (iii) de las sindicaciones públicas de ser proveedor de intendencia de las milicias urbanas del frente Martha Helena Barón del ELN. En el sub judice está acreditado con la prueba testimonial y con el peritaje que efectuó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que el antes nombrado (i) padece un trastorno adaptativo, como consecuencia de la privación de la libertad y de la sindicación y exposición a los medios de comunicación que afrontó, que requiere de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico; (ii) cursa por una sintomatología depresiva y ansiosa que le afecta el goce de vivir y (iii) presenta alteraciones del comportamiento dentro de su entorno familiar y social. Como está probado el daño y su intensidad y la Fiscalía General de la Nación no se opuso a la indemnización fijada por el a quo -40 smlmv-, esta condena se mantendrá. 4.3 Perjuicios materiales El Tribunal reconoció por concepto de lucro cesante los salarios dejados de percibir por el señor William López Hurtado, sin tener en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente en el año de la sentencia, el cual sería más favorable y sin adicionar 35 semanas (8,75 meses), por concepto del tiempo aproximado que tarda una persona en Colombia para encontrar un nuevo puesto de trabajo o reactivar su actividad productiva. La Sala confirmará el reconocimiento de la suma determinadas por el a quo para los años 1997 -$1.020.526-, 1998 -$2.445.912- y 1999 -$2.246.370-, porque hacer una nueva liquidación resultaría más gravosa para la entidad demandada. En este punto, es pertinente evidenciar que el a quo no actualizó los montos aludidos, sino que dejó sentados los parámetros para que se hiciera esa operación en la liquidación de la sentencia, así Vp=S x If_ Io De donde: Vp = Es el valor presente S = Es el valor actualizar If = Corresponde al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente un (i) mes antes de la ejecutoria de esta sentencia Ii = Es el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los meses de diciembre de 1997, diciembre de 1998 y octubre de 1999, respectivamente, el último mes en que obtuvo la libertad Así las cosas, se actualizarán los montos fijados por el Tribunal, a la fecha de la presente providencia, de conformidad con la fórmula consagrada para ello11. Así $2.843.871,87 = $1.020.526 124,62 44,72 $5.841.501,60 = $2.445.912 124,62 52,18 $4.960.883,03 = $2.246.370 124,62 56,43 En estos términos, la Sala reconocerá a favor del señor William López Hurtado el valor de $13.646.256.5. Finalmente, es pertinente señalar que el señor William López Hurtado falleció el 18 de febrero de 2005 y que las condenas se harán a favor de su sucesión. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Vp = Vh índice final Índice inicial RESUELVE PRIMERO. CONFÍRMAR la decisión recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 23 de octubre de 2008. La cual quedará con la actualización realizada, así DECLÁRASE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO, propuesta por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL. DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL por los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO. En consecuencia; CONDÉNASE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL a pagar, por concepto de PERJUICIOS MORALES, DAÑO A LA SALUD Y MATERIALES (lucro cesante), las siguientes sumas de dinero: PERJUICIOS MORALES: Para la sucesión del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales, liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para la señora MARÍA FABIOLA HURTADO DE LÓPEZ (MADRE) y el menor WILLIAM DAVID LÓPEZ CARVAJAL (HIJO), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para los señores MARÍA EUGENIA, CARMENZA, LUDIVIA, LEOPOLDO Y JHON JAIRO LÓPEZ HURTADO (HERMANOS) la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta providencia. DAÑO A LA SALUD: Para la sucesión del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. PERJUICIO MATERIAL (LUCRO CESANTE): A favor de la sucesión del señor WILLIAM LÓPEZ HURTADO, la suma de $13.646.256.5. SEGUNDO. SIN CONDENA en costas. TERCERO. La Nación–Fiscalía General dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. CUARTO. Expedir por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial. QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado