El de re cho de ac ce so a la in for ma ción pú bli ca en Perú

El de re cho de ac ce so a la in for ma ción pú bli ca en Perú

El derecho de acceso a la información
pública en Perú
Javier CASAS
Resumen
El análisis descriptivo de los antecedentes que determinaron la regulación del derecho a la información en Perú es la premisa bajo la que se
construye esta investigación; la realidad institucional peruana, producto
de los acontecimientos de corrupción suscitados durante el gobierno de
Fujimori, además de quedar descrita de manera clara y sistemática, evidencia la necesidad de los miembros de cualquier comunidad política, de
contar con instrumentos legales y con un marco constitucional, que le
permita ejercer su derecho a estar informado. El articulista proporciona al
lector información relevante sobre los principales fundamentos sociales
del derecho a estar informado, así como los aspectos más sobresalientes
en el ejercicio del derecho a la información en Perú.
Abstract
The descriptive analysis of the background developments that determined the regulation of the right to information in Peru is the premise under which this investigation was prepared. The Peruvian institutional reality, a product of the corruption scandals that arose during the Fujimori
government, in addition to being clearly and systematically described by
the author, indicates the need for the members of any political community
to have the legal instruments and a constitutional framework that will allow them to exercise their right to be informed. The journalist provides the
reader with important information on the main social basis of the right to
be informed, as well as the most noteworthy aspects in exercising the
right to information in Peru.
Derecho Comparado de la Información
núm. 7, enero-junio de 2005, pp. 11-22
JAVIER CASAS
1. Antecedentes
La forma como terminó el régimen de Alberto Fujimori no tiene precedente. Muchos gobiernos han terminado envueltos
en grandes escándalos de corrupción, pero en ningún caso,
como en el nuestro, los actores de estos hechos y sus propios actos fueron expuestos de tal modo ante la opinión pública. A través del video se reveló el grado inimaginable de
encubrimiento de los asuntos del Estado. Todos los que se
reunían públicamente con el presidente de la República
agotan una mera formalidad, para después tocar los temas
de fondo, los trascendentes para sus propios intereses, de
manera clandestina, entre las paredes del Servicio de Inteligencia Nacional.
La política del gobierno de transición, ante ese grado de
secretismo de la gestión anterior, fue la de promover importantes normas que permitieran el ejercicio del derecho al
acceso a la información. Los ejemplos son el Decreto Supremo 018-2001-PCM, que promueve la incorporación de
procedimientos de acceso a la información en las entidades
de la administración pública, el Decreto de Urgencia 0352001-PCM, que ordena a todas las entidades públicas la incorporación de información mínima en sus respectivos portales de Internet. Ya con el actual gobierno del partido Perú
Posible, acaba de entrar en vigencia la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información, dirigida al ámbito de la
administración pública.
Pero qué paradójico es que la fuente de todas estas normas sobre transparencia sea la Constitución de 1993, que
justamente ahora es motivo de vilipendio y maltrato, no tanto por lo que ella dice o no dice, sino por las circunstancias
en que se dio. En estos días, el Congreso se ha enfrascado en
reformarla por completo y nadie sabe bien qué propuestas
se barajan y cómo terminará ese proceso. Lo único claro es
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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN PERÚ
que la Constitución que tenemos no va más, por lo menos
en su forma actual, pues fue producto de una época de autoritarismo.
Hice ver la paradoja ya que esta norma envilecida es la
que reconoció por primera vez en la historia de Perú el derecho fundamental de toda persona a solicitar información a
cualquier entidad pública, sin expresión de causa, y a recibirla en el plazo prestablecido y con el costo que suponga el
pedido. Y es gracias al reconocimiento de ese derecho fundamental que ya no nos preocupa saber si tenemos o no el
derecho a conocer la actividad del Estado, sino más bien de
qué modo podemos ejercerlo mejor.
La paradoja es doble si, en una época de apertura democrática y fomento de la transparencia en la gestión pública
como la actual, el proyecto de reforma constitucional en materia de acceso a la información, que podría ser aprobado
por este Congreso, recorta severamente nuestro derecho.
2. Panorama actual
El origen de nuestra preocupación es que si en el presente podemos solicitar información a cualquier entidad pública, el proyecto de reforma pretende que sólo podamos hacerlo a una entidad de la administración pública. Si prospera
esa tendencia veremos en peligro nuestro derecho a solicitar información, por ejemplo, a las empresas del Estado.
Las empresas del Estado son entidades públicas y así lo
define el Decreto de Urgencia 035-2001-PCM sobre Acceso
Ciudadano a las Finanzas Públicas. Pero las empresas del
Estado no forman parte de la administración pública, pues
su actividad no está dirigida a fines de interés público. Estas
empresas buscan obtener recursos para el Estado y con
ese fin compiten con las privadas en un mismo mercado.
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JAVIER CASAS
Existe una directiva de julio de este año sobre trasparencia en la gestión de las empresas y entidades bajo el ámbito
del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado —Fonafe— , que ordena la incorporación de un procedimiento de acceso a la información dentro de las empresas públicas. Esta directiva se basa en el
Decreto de Urgencia ya señalado, el que a su vez se basa
en la actual Constitución. ¿En qué quedaría toda esta normatividad si de pronto una persona sólo puede solicitar información a las entidades de la administración pública?
El Consejo de la Prensa Peruana se ha preocupado en
resaltar las deficiencias que ha encontrado en la última ley
de transparencia en materia de reserva de información por
causa de seguridad nacional. Creemos que el planteamiento que ha hecho, de exigir una delimitación legal más
precisa de ese concepto, es atendible. Del mismo modo,
organizaciones como Ciudadanos al Día o Justicia y Buen
Gobierno, presidida por el ex Defensor del Pueblo, Jorge
Santisteban de Noriega, demuestran una preocupación creciente de las organizaciones civiles por avocarse al estudio
específico del tema de la transparencia de la gestión pública.
El gremio de exportadores nacionales ADEX también se
ha involucrado con decisión en el tema de la ética empresarial y la gestión pública, y forma parte del Consorcio para la
Ética Pública Proética, junto con la Comisión Andina de Juristas, la Asociación Civil Transparencia y el Instituto Prensa
y Sociedad. El Consorcio Proética es hoy el principal aliado
de Transparencia Internacional en Perú.
Pero también existe un universo de organizaciones civiles que requieren información del Estado, pero que no saben
cómo obtenerla; incluso, la mayoría de personas ignoran
qué significa tener el derecho de acceder a información en
poder del Estado. La práctica de esta oficina nos ha revelado
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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN PERÚ
que son generalizadas, incluso entre profesionales, creencias erróneas como, por ejemplo, que sólo puede solicitar
información un adulto o ciudadano, que una solicitud de información debe acreditar un legítimo interés o que un extranjero no tiene derecho a solicitar la misma información
que un peruano.
A pesar de contar con el derecho al acceso a la información desde hace casi diez años, su nivel de asimilación cabal en la sociedad es aún precario. Nuestra práctica nos ha
demostrado que la publicidad que se le ha dado a este derecho —trabajo en el que tienen una participación fundamental y encomiable el Consejo de la Prensa Peruana y la Defensoría del Pueblo— debe ser reforzado con un traslado de
conocimientos técnicos a organizaciones civiles. El trabajo
de la Oficina de Acceso a la Información Pública, un órgano
técnico del Instituto de Prensa y Sociedad y el Consorcio
Proética, se enmarca en esta estrategia. Nuestra oficina
busca adquirir una sólida especialización en demandas de
acceso a la información, con la finalidad de trasladar ese conocimiento en el mediano plazo a otras organizaciones civiles. De ese modo, ante una gran demanda insatisfecha de
información en poder del Estado, estas organizaciones podrán generar una oferta de servicios de asesoría jurídica especializada en ese materia. Con base en este flujo de oferta-demanda en la sociedad civil, el ejercicio del derecho
podrá verse potenciado y el Estado podrá ser sometido a
demandas de información mejor elaboradas.
Y es que si bien cualquier persona puede solicitar información al Estado, lo cierto es debe hacerlo mediante una
formalidad, que es el procedimiento. Esta persona debe saber con claridad qué información es considerada pública y
cuál reservada. Debe saber, asimismo, que no le puede exigir al Estado la entrega de otra información que no sea la
que ya posea al momento de presentar la solicitud. Debe
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saber a qué órgano dirigirse para pedir la información y
cuántas instancias tiene el procedimiento. También debe
saber en qué momento debe considerar negado su pedido
y, fundamental, debe conocer las vías judiciales que se le
abren luego de agotar la vía administrativa. Esta información, si bien está al alcance de todos, no la conocen ni la
emplean adecuadamente más que aquellos que la estudian
y la ponen con regularidad en la práctica.
Dentro de la estrategia global de difusión y aplicación del
derecho de acceso a la información, el Instituto Prensa y
Sociedad y el Consorcio Proética se dedican a esta última,
por medio de la Oficina de Acceso a la Información Pública.
¿Por qué es necesaria una especialización de la sociedad civil? Porque es una constatación empírica que en Perú
la capacidad de los funcionarios para decidir sobre entregar
o no una información, y más aún, decidirse a hacerlo, está
en relación directa con su rango o nivel en la entidad pública. A menor rango, menor capacidad de decisión.
Como ejemplo de estos casos, en el extremo está la negativa de una operadora de teléfonos de una empresa del
Estado a proporcionar el nombre del presidente del directorio, “porque no está autorizada a dar esa información”. Otro
caso, referido también a la búsqueda de información por vía
telefónica, se da con el llamado “peloteo”, es decir, cuando
a uno lo derivan de oficina en oficina y nadie quiere responsabilizarse de conocer su pedido de información.
En el ámbito de los procedimientos, la práctica más común de las entidades públicas, a la que nos hemos enfrentado al solicitar información, es el silencio. En la mayoría de
los casos que hemos conocido, la entidad no responde hasta que se le envía una carta notarial, requisito indispensable
que exige la ley para iniciar un proceso de habeas data.1
1 Por ejemplo, la funcionaria de una empresa del Estado nos llamó a la oficina,
al día siguiente de dejar una carta notarial, para solicitarnos la fecha en que había-
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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN PERÚ
El tema del silencio de las entidades públicas ante pedidos de información nos lleva a revisar el modo en que la legislación garantiza el acceso a la información pública. Como se dijo, la Constitución de 1993 reconoció por primera
vez el derecho fundamental de toda persona a solicitar información a cualquier entidad pública. La misma norma prevé
un plazo y un costo para su entrega que deben ser regulados por la ley. A raíz de la tendencia antidemocrática del gobierno del presidente Fujimori, Perú careció de una norma
que regulara el ejercicio del derecho hasta después de su
caída. Hacia 1996, el congresista Carlos Ferrero, entonces
miembro de la bancada de gobierno y hoy presidente del
Congreso por la filas del presidente Alejandro Toledo, presentó un proyecto de ley para regularlo, el cual nunca fue
visto por el pleno del parlamento. Ese proyecto fue después
tomado como base para articular la actual Ley de Transparencia y Acceso a la Información.
Finalizada en forma abrupta la gestión del ingeniero
Alberto Fujimori, en 2001 el gobierno de transición del presidente Valentín Paniagua expidió un reglamento para el Decreto Legislativo 757, vigente desde 1991, que promueve la
simplificación administrativa en la administración pública,
para estimular la inversión privada. Se trata del Decreto Supremo 018-2001-PCM, de febrero de 2001, que ordenó a todas las entidades bajo su ámbito que incorporaran un procedimiento de acceso a la información. Del mismo modo,
emitió el Decreto de Urgencia 035-2001-PCM (norma con
mos dejado nuestro pedido, un mes atrás. Luego de unos días, la entidad respondió a nuestro pedido de manera negativa, así que estamos próximos a iniciar una
acción de habeas data para intentar revertir esa decisión.
En otro caso, el rector de una universidad pública respondió a nuestro pedido
luego de aproximadamente 20 días de presentada una carta notarial “amenazando” con recurrir a la vía judicial. En un solo caso la entidad requerida, un organismo
autónomo, nos negó de manera formal la información con la debida argumentación
jurídica y en el plazo que establece la nueva Ley de Acceso a la Información. Allí
también iremos al Poder Judicial a través del habeas data.
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rango de ley) en marzo del mismo año, por medio del cual
ordenó a todas las entidades de la administración pública
(incluyendo a las empresas del Estado) a publicar información mínima relevante sobre su personal y sus cuentas en
portales de Internet. Este Decreto de Urgencia, al tener un
ámbito de aplicación más amplio (pues no se restringe a la
administración pública), fue regulado en julio de este año
por una Directiva del Fondo Nacional de financiamiento de
la Actividad del Estado —Fonafe—, que obliga a las empresas y entidades bajo su ámbito a integrar, además de la información en Internet, un procedimiento de acceso a la información.
Pero la observancia de las dos normas generales señaladas ha sido desigual; la mayoría de entidades consultadas
fuera de la capital no ha integrado procedimientos de acceso a la información en sus Textos Únicos de Procedimientos
Administrativos (TUPA), a pesar de que el DS 018-2001-PCM
dio un plazo de 30 días para hacerlo desde su entrada en vigencia en febrero de 2001. A su vez, en la capital de la República las entidades más importantes se han preocupado
por incorporar información en portales web, pero no hay evidencia de que esa información sea actualizada con periodicidad. Ahora bien, sobre este último punto la nueva Ley de
Transparencia número 27806 ha otorgado nuevos Polazos
para que todas la entidades de la administración pública
creen o pongan al día sus respectivos portales web.
Iniciado el gobierno del presidente Alejandro Toledo, durante el primer año fue materia prioritaria de la agenda legislativa
el debate sobre una ley de acceso a la información. Desde
la sociedad civil, el Consejo de la Prensa Peruana, cuyos integrantes están vinculados a la Sociedad Interamericana de
Prensa, mantuvo en la agenda periodística su exigencia
de que el Congreso no deje de lado ese debate.
Finalmente, en agosto fue publicada la Ley 27806 de
Transparencia y Acceso a la Información, la cual engloba to18
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da la normativa anterior referida al ámbito de la administración pública. Para las otras entidades públicas se mantienen el Decreto de urgencia 035-2001-PCM y la directiva del
Fonafe, en materia de transparencia.
La existencia de la Ley 27806 es importante porque abarca la mayor parte del aparato estatal, y sin duda marcará la
pauta para la futura legislación. Entre sus principales aspectos positivos está el de obligar a todas las entidades de la
administración pública a regir sus actos bajo el principio de
publicidad; es decir, que todo lo que haga un funcionario podrá ser de conocimiento público, a menos que se enmarque
expresamente, y por el órgano adecuado, en las causales
de reserva de la información. También es importante que la
ley haya dispuesto la creación de un órgano responsable de
conocer los procedimientos de acceso a la información y
que prevea la aplicación de sanciones por negativas arbitrarias. La ley define, asimismo, el concepto de información pública y estandariza un procedimiento para su acceso, ya sea
con base en un plazo si se exige una copia, o de manera inmediata si se pretende revisar el documento original dentro
de la administración pública. Otro aspecto muy importante
se refiere al costo para la obtención de la información, que
ha sido eliminado para el acceso directo e inmediato, y que es
equivalente el valor de reproducción en el caso de copias.
Esto debe obligar a muchas entidades de la administración
pública a abaratar en forma drástica sus tasas para acceso
a la información, pues bajo el criterio de que la tasa era una
fuente para obtener recursos económicos encarecieron el
procedimiento de manera irracional, atentando de ese modo contra la capacidad de ejercer ese derecho fundamental.
Entre los aspectos positivos también aparece el establecimiento del silencio administrativo negativo dentro del procedimiento, pues el Decreto Supremo 018-2001- PCM consideró el silencio positivo, originando un grave obstáculo a la
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hora de pretender activar la vía judicial ante la falta de respuesta de la administración. En teoría, el silencio de la entidad equivalía a la aceptación de entregar la información requerida, complicando de ese modo el uso de la acción de
habeas data, a menos que hubiera una negativa expresa
de la entidad.
Hay también aspectos negativos en la nueva Ley de Acceso a la Información, según nuestro criterio. El primero es
que sólo haya regulado a las entidades de la administración
pública, impidiendo de ese modo que todas las entidades
estatales o controladas por el Estado se adecuen a un mismo marco legal sobre la materia. Por ejemplo, el plazo en
las empresas públicas para entregar información es de 30
días calendario, extensibles a otros 30 días, mientras que
para las entidades de la administración pública, de acuerdo
con la Ley 27806, el plazo no es mayor a 12 días útiles, y
diez días más para una segunda instancia. Otro aspecto negativo es que no se ha sancionado el funcionario responsable por la falta de respuesta de la entidad requerida, dejando una puerta abierta para que la administración pública
pueda dejar de ejercer su obligación de atender las solicitudes de información. Igualmente, la Ley establece como un
caso de información negada aquella respuesta ambigua,
siendo éste un criterio subjetivo, a menos que la ambigüedad sea manifiesta. En el tema de los plazos también consideramos excesivo que se haya otorgado hasta tres años a
los gobiernos locales y organismos desconcentrados, a nivel provincial y distrital, para operar sus páginas web.
3. Valoración
El más controvertido de los aspectos negativos radica en
la posibilidad de permitir al Consejo de Ministros que desarrolle, con base en un decreto supremo, el contenido del
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concepto de “seguridad nacional”. Los que han objetado
más vivamente esta disposición son el Consejo de la Prensa Peruana y la Defensoría del Pueblo, quienes exigen que
sea la ley y no una norma inferior la que determine. El debate está abierto, toda vez que la Defensoría ha presentado
una acción de inconstitucionalidad contra ese artículo de la
Ley. Del otro lado, están aquellos que consideran que la Ley
no se ha excedido al remitir a un reglamento la definición del
concepto de “seguridad nacional”. Más allá de la idoneidad
o no de la Ley en ese sentido, desde esta oficina opinamos
que es recomendable y saludable que sea una ley del Congreso la que defina los parámetros para evitar abusos posteriores.
Como última garantía del derecho de acceso a la información está la vía judicial. Contra una resolución negativa que
agota la vía administrativa en materia de acceso a la información, el perjudicado puede recurrir al Poder Judicial a través de una acción de habeas data, considerada en el artículo
200 de la Constitución, o mediante una acción contencioso-administrativa, de acuerdo con el artículo 148 de la misma norma. Mediante la primera, se solicita a un juez que
ordene a un funcionario o persona la entrega de una información que le ha sido negada. Mediante la segunda, el perjudicado puede solicitar la nulidad de la resolución de última
instancia que le niega el pedido, haciendo valer defectos
formales o materiales.
En materia de habeas data, el órgano que ha dado las
sentencias más interesantes, desde el punto de vista de la
cautela del derecho, ha sido el Tribunal Constitucional, debido fundamentalmente a la reconocida solvencia profesional de la mayoría de sus integrantes. Estos magistrados gozan de prestigio entre la comunidad jurídica nacional, a raíz
de la independencia mostrada por algunos de ellos frente al
gobierno del presidente Fujimori.
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En su jurisprudencia, el tribunal dejó establecidos criterios de razonabilidad que luego fueron integrados a las normas de transparencia y acceso a la información, como que
no se le puede exigir a una entidad pública información
que no posee; que la información sobre privados, y que ha
sido de conocimiento de una entidad pública a pedido de éstos, no puede ser considerada de dominio público y la entidad sólo puede difundirla con autorización, y que no existe
entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada.
Los jueces, tanto de primera como de segunda instancia,
no merecen aparecer entre los juristas como de mayor confianza, debido a la poca credibilidad y autonomía de criterio
que han demostrado en términos generales. Además, una
deficiente preparación doctrinaria en general es un handicap importante a la hora de determinar los alcances del derecho de acceso a la información.
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