3. Matilla Correa - Cuestiones historico juridicas

Transcripción

Cuestiones histórico-jurídicas.
I Jornada Nacional de Historia
del Derecho
Andry Matilla Correa
Coordinador
Coordinador: Dr. Andry Matilla Correa
Edición: Lic. Tamara Fariñas Puente
Diseño de interior y cubierta: Di. Mario Villalba Gutiérrez
Emplane digital: Ms C. Daylín Rodríguez Javiqué
Sobre la presente edición:
©Andry Matilla Correa, 2014.
©Unión Nacional de Juristas de Cuba. 2014.
Cuestiones histórico-jurídicas. I Jornada Nacional de Historia
del Derecho. 2014
©Editorial UNIJURIS, 2014
ISBN 978-959-7219-18-7
Editorial UNIJURIS
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Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión
de sus autoras y autores.
“La Historia debe conservar su condición de agente de la vida e instrumento
de la cultura. Para alcanzar tan alto objetivo, necesita producirse sin
degeneraciones. Lo verdadero es lo justo en la disciplina histórica (…)”
Historia de Cuba, tomo I, 1942.
Emeterio S. Santovenia
ÍNDICE
Presentación / 1
El derecho de alimentos y la protección del nasciturus.
Una visión desde el Derecho Romano / 6
Dagny Granela Martín
Construcción teórica del concepto de niño y la evolución
de sus derechos al hilo del iter histórico / 19
Jetzabel Mireya Montejo Rivero
Fundamentos histórico-jurídicos del reconocimiento y protección
de los derechos personales / 47
Yanelys Delgado Triana y Reinerio Rodríguez Corría
Integración Constitucional de América Latina. Derecho Público
Romano, República y utopía / 65
Julio Antonio Fernández Estrada
El Justiciazgo Mayor: antecedente histórico de control
constitucional y garantía de derechos / 88
Alie Pérez Véliz
Pacto social y soberanía en Félix Varela / 107
Yuri Fernández Viciedo
Dos visiones de Cuba: los proyectos constitucionales
de la Junta de Información de 1867 / 127
Santiago Antonio Bahamonde Rodríguez
La legitimación de las guerras por la independencia nacional.
El argumento de la resistencia política de Céspedes a Martí / 147
Luis Alberto Pérez Llody
La organización del poder en las constituciones de Jimaguayú
y La Yaya. Su funcionamiento / 184
Daurys Estévez González
La pena de muerte en Cuba y el heroísmo abolicionista
de José Martí / 204
Reinaldo Suárez Suárez
VI
La ciudadanía como identidad y práctica política-jurídica de africanos
y afrodescendientes 1902-1912. Una mirada al Camagüey / 231
Lilisbet Lorie Tapia
El Consejo de Estado en la proposición de ley de revisión
constitucional de Antonio Berenguer y Sed y en el proyecto
de ley de reforma constitucional de Ricardo Dolz y Arango / 254
El parlamentarismo en Cuba: una página olvidada en nuestra
historia constitucional / 296
Fabricio Mulet Martínez
Pragmatismo y kantismo en el pensamiento iuspublicista
del primer tercio de la República / 326
Yadira V. García Rodríguez
Participación de la mujer en los debates constituyentes de 1940 / 346
María Mercedes Pérez Sansó y José Augusto Ochoa del Río
Asociativismo municipal:
aproximación a sus antecedentes y perspectivas en Cuba / 364
Orisel Hernández Aguilar
VII
Presentación
Con pasos aún cortos y accidentados, pero con la pretensión evidente de enfilarse hacia mayor firmeza, los estudios sobre Historia
del Derecho van ganando espacios visibles entre los juristas de hoy
en Cuba. Aunque falta muchísimo por hacer en ese sentido, muy
lentamente va calando la comprensión de la necesidad de dedicar
tiempo, esfuerzos e investigaciones para mirar en el rico pasado histórico-jurídico que atesora la nación cubana, buscando extraer de allí
lecciones de vida que nos permitan avanzar con certeza y seguridad
en el perfeccionamiento de nuestro sistema jurídico –tan urgido de
ese perfeccionamiento en no pocas de sus zonas objetivas–.
La Historia del Derecho, y en especial la Historia del Derecho en
Cuba, sigue siendo todo un universo poco explorado y aprovechado
en más sustanciales e interesantes espacios por los especialistas de la
ciencia jurídica cubana. La inmensa mayoría de los que integran la
comunidad de juristas que tiene sobre sus hombros hoy el desarrollo
jurídico del país, está mucho más atenta –y en esto no se distingue
gran medida de lo que acontece en comunidades similares de otras
latitudes– a los últimos giros normativos que acontecen en nuestro
ordenamiento positivo, y los últimos pronunciamientos de la –imperfecta– jurisprudencia patria, y poco se detienen en pensar e indagar sobre las cuestiones que en verdad hacen a la esencia de nuestro
orden jurídico. Hay una fuerte tradición histórica en el contexto jurídico cubano –la mar de veces desconocida, poco explicada, cuando
no mal contemplada, indagada y aprehendida–. Y hacia ella debemos
mirar como una de las claves de éxito cuando se trata de adoptar
nuevas –o recicladas– soluciones para proveer al perfeccionamiento
del Derecho patrio, tal cual lo está marcando el avance de las actuales
circunstancias.
Los retos que señala el terreno de la Historia del Derecho para los
juristas cubanos, son muchos y diversos, pero, quizás, el principal
radica en vencer la resistencia y las miras cortas de aquellos –forzoso
es reconocer que no son pocos– que consideran que la Historia es solo
un recurso accidental o de erudición poco provechosa para interpretar y entender la realidad jurídica.
1
En contraposición con ese tipo de pensamiento, puede convocarse
otro más trascendente, consecuente, sustancial, –en fin– acertado; y
que queda reflejado en afirmaciones como las siguientes de Theodor
Sternberg:
“La historia del Derecho es algo más que un medio de cultura
deseable para los juristas… prescindiendo de su propia finalidad, que conserva como toda ciencia. Para encontrar decisiones
justas hay que conocer la «vida», es decir, la cultura económica
y espiritual de la época. Diciendo «de la época» damos a entender que la Cultura solo puede ser conocida mediante la Historia. Pero el sentimiento jurídico, el propio, el que cada uno lleva
en sí y debe controlar, el de los demás hombres, con los que
hay que ser «justo», es una parte del sentimiento general de la
Cultura económica y espiritual que evoluciona”.1
El mismo Sternberg resultaba enfático al sostener:
“(…). Hallar Derecho significa hallar un estado de cosas que
permita conciliar las nuevas aspiraciones con las aspiraciones
y circunstancias antiguas. Éstas están fundadas en la Historia,
y solo por medio de ella puede comprenderse. El que quiera
hacer Derecho sin Historia no es un jurista, ni siquiera un utopista; no traerá a la vida ningún espíritu de ordenación social
consciente, sino mero desorden y destrucción”.2
Igualmente, este europeo destacaba:
“(…). El Derecho, precisamente porque es Derecho, aparece ora
en contradicción, ora en armonía con lo histórico, pero siempre
se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello”.3
Trabajar por asumir sin reparos una visión de ese tipo, e incardinarla como algo natural en el pensamiento de los juristas cubanos
–en especial de aquellos que se dedican al estudio e investigación en
Sternberg, Theodor: Introducción a la Ciencia del Derecho, Segunda edición,
Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1940, pp. 30 y 31.
2
Sternberg, Theodor: op. cit., pp. 31 y 32.
3
Sternberg, Theodor: op. cit., p. 32.
1
2
los marcos científicos del Derecho–, y también por fortalecer las acciones de promoción y divulgación de los estudios de corte históricojurídico, en aras de avanzar hacia planos cualitativos superiores que
nos coloquen en la aptitud idónea para dar las respuestas jurídicas
precisas a las necesidades de vida que se nos manifiestan en nuestra
cotidianeidad, son metas que se han ido identificando entre aquellos
que pueden tributar a su alcance.
Atendiendo a esa realidad, fue que la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba acordó, a finales del 2013, convocar a la
I Jornada Nacional de Historia del Derecho. La idea fue planteada
durante un evento científico que congregó a iuspublicistas de todo el
país en la ciudad de Camagüey, y fue acogida inmediatamente con
entusiasmo por alguien presente allí que se convirtió en factor decisivo de su materialización: la Dra. Yadira V. García Rodríguez profesora y actualmente Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central “Marta Abreu” de Las Villas.
Librada la convocatoria nacional desde los mismo finales del 2013
y con muy buena acogida entre el gremio jurídico universitario y no
universitario, esta jornada se celebró en la ciudad de Santa Clara, sesionando los días 1 y 2 de abril de 2014, organizada por la Sociedad
Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba, con el coauspicio de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas y
la Unión Provincial de Juristas de Villa Clara. Dicho evento tuvo en
el profesor Msc. Fernando Echerri Ferrandiz (Presidente Provincial
de la Unión de Juristas en Villa Clara) y en la profesora Dra. Yanelys
Delgado Triana (Profesora Principal de Derecho Constitucional de la
la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de
Las Villas y Presidenta del Capítulo provincial de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo) dos puntales importantes en su organización.
En esos días de trabajo científico, la nutrida concurrencia –cuya
cantidad para una actividad de esa naturaleza y temática nos sorprendió gratamente a todos los organizadores, que inicialmente no
esperábamos tanta– pudo escuchar 3 conferencias y 23 ponencias sobre diversos temas histórico-jurídicos, donde no pocas intervenciones suscitaron el debate desde la diversidad de opiniones y el interés
por seguir promoviendo los estudios sobre Historia del Derecho en
3
nuestro país. Pero, si algo nos sorprendió más, fue constatar que el
núcleo fundamental de los asistentes como ponentes y participantes estaba integrado por jóvenes juristas (y estudiantes) que, sin ser
historiadores –ni siquiera del Derecho– han comprendido la importancia insoslayable de considerar la arista histórica en las lides de
la investigación jurídica. La presencia de esa juventud, sus ideas,
opiniones, y la forma de defenderlas en las exposiciones e intercambios que se escucharon en aquel evento, nos hace abrigar esperanzas
sobre la existencia cierta de potencial, aunque poco manifestado y
aprovechado, en torno a la Historia del Derecho dentro del ambiente
jurídico nacional; un potencial que debe ser orientado, promovido,
apoyado y fortalecido para que pueda rendir los frutos necesarios en
pos de una mejor enseñanza, conocimiento y perfeccionamiento de
nuestra realidad jurídica (una acción de futuro que pasa necesariamente por la conciencia y el conocimiento del pasado y el presente).
Junto a las ideas que con respeto y humildad, mas con pasión y determinación, defendieron los ponentes, se escuchó en más de una vez
(y como sentido tributo además) la evocación a la obra y la enseñanza de maestros cubanos que ya no están, y que a lo largo de lustros
anteriores fueron aportando entre nosotros al sostenimiento de la
Historia del Derecho como campo de estudio. Con especial fuerza resonó el nombre de Julio Fernandez Bulté; pero también se mencionó
a: Leonardo Griñán Peralta, Orestes Hernández Más, Julio A. Carrera
Collado, Delio Carreras Cuevas., por mencionar los más recurridos.
A partir de toda la experiencia vivida en esos dos primeros días
del pasado mes de abril a propósito del mencionado evento científico, nos dimos a la tarea de aunar esfuerzos en pos de publicar buena
parte de los trabajos que allí se expusieron, como forma de extender
el alcance de esa I Jornada Nacional de Historia del Derecho, y como
vía para seguir divulgando y promoviendo los temas histórico-jurídicos entre la comunidad jurídica nacional. De ese empeño es que
nacen entonces estas páginas que damos al lector; sin mayor pretensión que la de la utilidad, pero con la esperanza de seguir sumando
acciones para aportar al debate jurídico nacional, en el que la mirada
histórica ha de ser pieza insoslayable y brújula para encaminarnos en
la buena dirección.
Y es que el camino hacia la justicia no ha de perseguirse ni de transitarse mirando exclusivamente hacia adelante, sino que es ese un
4
viaje indetenible e interminable que ha de emprenderse y realizarse
–quizás imperfectamente siempre– partiendo del cúmulo de experiencias y aspiraciones que reúne el hombre en su marcha en sociedad. Ha de ser ese, pues, un viaje donde el conocimiento cabal del
pasado y del presente debe servir a la proyección del futuro, como
uno de los recursos necesarios para que esa proyección pueda resultar verdaderamente tal, y así colocarse en coherencia con la orientación hacia la constante superación en pos de darnos toda la justicia a
la que ha de aspirarse.
Dr. Andry Matilla Correa
Profesor Titular Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana.
Presidente de la Sociedad Cubana
de Derecho Constitucional y Administrativo
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
Artemisa, mayo de 2014
5
El derecho de alimentos
y la protección del nasciturus.
Una visión desde el Derecho Romano
Dagny Granela Martín*
Introducción
Desde tiempos inmemoriales, los hombres de diferentes épocas, lugares, credo y cultura, han otorgado gran importancia a las relaciones
de parentesco, generadas en el seno de la familia como célula básica de
la sociedad. La pertenencia a este singular grupo social, ha implicado
siempre, además de ciertos derechos, un compromiso basado en un
principio de solidaridad humana, de darle ayuda, ya sea de carácter
económico, afectivo o moral a los miembros de la familia necesitados.
Esta doble perspectiva, de derecho y obligación, es lo que tipifica el
Derecho de alimentos como institución del Derecho de familia.
El estudio de esta institución en el Derecho Romano, cobra vital
importancia pues constituye una de las instituciones del Derecho de
familia que menos transformaciones ha sufrido en el tiempo, manteniendo su esencia inalterable, así como los fundamentos que la
justifican. El genio romano no pudo sustraerse a las exigencias del
derecho natural que constituye uno de estos fundamentos, según el
cual la obligación alimentaria se deriva de la propia naturaleza del
hombre, quien tiene un derecho absoluto a la existencia y a su desarrollo y este derecho perdura mientras el individuo no esté en grado
de valerse por sí mismo.1
*Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta
Abreu” de Las Villas.
1
Alvarez de Lara, R. M.: Los alimentos, p. 64. Disponible en World Wide Web:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/7pdf. (Consultado: 13/3/12)
6
La protección de la vida en gestación constituyó también una
preocupación para los romanos por su interés de preservar el culto
familiar, evidenciado a través de instituciones jurídicas que tendieron a apoyar las creencias religiosas de su pueblo; siendo bien recibida toda solución posible a la tragedia que significaba la muerte
de un hombre, sin dejar descendencia. En consecuencia, existió una
relación directa, entre la necesidad de los romanos de tener un descendiente biológico, que se imponía por razón del culto doméstico,
y la consideración del nonato como persona actual y su consecuente
protección jurídica.
El reconocimiento del Derecho de alimentos en favor del concebido, ya fuera a través de la madre o por derecho propio, fue una de
las vías que utilizaron para lograr esa protección antes mencionada.
El estudio de la ambas instituciones, para los países que pertenecen
al sistema de Derecho Romano francés, resulta de vital importancia
pues es allí donde se encuentra la génesis de su regulación.
El Derecho de alimentos en el Derecho Romano
El origen y posterior proceso evolutivo de los alimentos entre parientes, no se puede ver desligado de la familia como institución del
Derecho Romano, esta, como todas las instituciones sociales y jurídicas, experimenta una notable evolución durante la vigencia de este
derecho; es por tanto necesario, analizar los elementos que caracterizan dicha institución, a la par de la de los alimentos entre parientes.
Después de hacer un análisis de los textos que abordan el tema,
en la etapa del ius civile antiquum no se han encontrado vestigios del
derecho de alimentos. Lo anterior, teniendo en cuenta los estudios
realizados por Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, así como el resto
de las fuentes consultadas.
En esta primera etapa, la familia romana fue una institución más
social que jurídica, donde por encima de cualquier otro aspecto, destaca el poder casi absoluto del pater familias respecto de todos los
miembros que integran su familia, y que le están sujetos o sometidos.
La manus, o potestas, era el conjunto de facultades y poderes que sobre
su familia desplegaba el pater. Estas facultades comprendían las que
tenía sobre la esposa (manus en sentido estricto, o potestas maritalis),
sobre los hijos procreados en justas nupcias (patria potestas), sobre las
personas compradas por el padre a través de la mancipatio (mancipium) y sobre los esclavos (dominica potestas). Estos poderes sobre las
7
El derecho de alimentos y la protección del nasciturus. Una...
personas a él sometidas comprendían el ius vitae necisque, el ius exponendi el ius vendendi, y el ius noxae dandi, prerrogativas que fueron
cediendo poco a poco, dando paso a una organización familiar en la
que “los vínculos de sangre constituyen el eje sobre el cual se asienta principalmente la nueva estructura en todas las relaciones entre
parientes”.2
Estas graves prerrogativas que inicialmente integraban el poder
del pater, resultan incompatibles con la imposición de cualquier tipo
de obligación, como ha señalado la doctrina,3 la patria potestad comienza como un poder despótico concebido en provecho del que la
ejerce, y termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a los sometidos a ella; pero la
transformación es lenta.
En cuanto al hijo, no se le podían exigir alimentos, no porque el
pater no tuviera el poder para hacerlo, sino porque el hijo no poseía
bienes. No se puede olvidar que en su inicio el filius familias, patrimonialmente hablando, obraba como mero instrumento de adquisición
en beneficio del pater, pero jamás en beneficio propio. Es entonces
lógico que si nada tenía, no podía ser sujeto pasivo de un derecho que
implicara la obligación de dar.
Con la concepción de la autoridad del pater familias, la protección a
la familia no fue la misma ni tan intensa como en nuestros días y así,
el origen del deber de alimentar a los parientes no aparece configurado como tal hasta después de comenzar la era Cristiana.
Casi que al unísono los estudiosos más avezados en el tema proponen como punto de partida en el Derecho Romano un rescripto4 de
Antonino Pío (138 - 161) en el que se obliga a los parientes a darse
alimentos recíprocamente. (Digesto 25, 3, 5), con no mucha distancia
Albuquerque Sacristán, J. M.: “Datos sobre la prestación de alimentos en
Derecho Romano: ascendientes y descendientes”, Revista General de Derecho Romano, no. 8, 2007.
3
Gutiérrez Berlinches, A.: “Evolución histórica de la tutela jurisdiccional
del Derecho de alimentos”, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho,
No. XVI-2004, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México,
2004, p. 145.
4
Los Rescriptos constituyen una de las Fuentes del Derecho Romano, calificada como la respuesta por escrito y para un caso concreto que daba el
Emperador a una consulta, exposición o petición solicitada por un magistrado o un ciudadano.
2
8
de una referencia de Marco Aurelio (161 - 180) y aunque se han buscado indicios previos a dicha regulación, la conclusión que mayoritariamente se impone es ubicar históricamente el establecimiento en
dicha época.5
Entre los años 528 a 533 d.C., Justiniano llevó a cabo la labor compiladora con la cual se buscó dar alcance universal al Derecho Romano tal como había sido concebido por los clásicos. Pero las discordancias existentes entre los textos antiguos o la imposibilidad de
aplicarlos dadas las nuevas circunstancias, obligaron a los compiladores a realizar algunas variaciones con respecto a los clásicos. Esta
recopilación justinianea se encuentra compuesta por Código, Digesto,
Instituciones y Novelas. Es conocida desde la Edad Media como Corpus
Iuris Civilis. Es aquí, específicamente en el Título III de Digesto 25,
donde se encuentra la reglamentación de la obligación alimentaria
entre descendientes, ascendientes, patronos y libertos y entre cónyuges, de manera recíproca.
Digesto 25, 3, 5,10 se establece “si alguno de estos se negare a dar
alimentos, se señalarán los alimentos con arreglo a sus facultades;
pero si no se prestasen, se le obligará a dar cumplimiento a la sentencia tomándole prendas y vendiéndolas”.6
Revisando estos textos romanos se encuentra concretamente que
el mismo Paulo dice en sentido amplio que este derecho (de alimentos) se declara en muchas constituciones imperiales: “... idque ius ita
plurimis Principum Constitutionibus manifestatur” (Paul. libro singulari
de iure patronatu, Digesto 25, 3, 9).
Paulo, heredero del pensamiento y la tradición de los más ilustres
juristas que le precedieron, llegaba a decir que se entiende que mata,
no solo el que ahoga al recién nacido, sino también el que lo expone,
Albuquerque Sacristán, J. M.: “Notas, conjeturas e indicios previos a la regulación de Antonio Pio y Marco Aurelio acerca de la prestación de alimentos en derecho romano”, en Revista General de Derecho Romano, no. 6, 2006.
6
Las partes de Digesto que se consignan a continuación fueron citados
por: Castellón Giraldo, Y. L.: “La obligación de alimentos entre parientes: Referencias al derecho colombiano, a otras legislaciones y su fuente en el derecho romano”. Disponible en World Wide Web: http://
www.tribunalsuperiordesantamarta.gov.co/index.php?option=com_
k2&view=item&id=51:la-obligaci%C3%B3n-de-alimentos-entre-parientes-referencias-al-derecho-colombiano-a-otras-legislaciones-y-su-fuenteen-el-derecho-romano&Itemid=776. Consultado: 25/4/2012.
5
9
el que deniega los alimentos y el que lo entrega a las casa de misericordia, de una misericordia que él no tiene:
Digesto 25, 3, 4 (Paulus, libro II Sententiarum): “Necare videtur non
tantum is qui partum praefocat, sed et is qui abicit et qui alimonia denegat
et is qui publcis locis misericordiae causa exponit, quam ipse non habet”.
Sobre el contenido de los alimentos en Digesto 25, 3, 5, 12 se dice
que el padre es obligado por el juez a satisfacer no solo los alimentos, sino las demás cargas de los hijos. Javoleno en Digesto 34, 1, 6
incluye en legado de alimentos el sustento, vestido y la habitación,
porque sin estas cosas no se puede alimentar el cuerpo, pero que la
educación no se comprende en este legado, lo que corrobora Paulo
en Digesto 34, 1, 23 al decir que tal legado es pleno si se comprende el
vestido y la habitación.
Sobre las personas beneficiarias reza Digesto 25, 3, 5, 12, que se deben a los hijos no solo los alimentos sino las demás cargas, a lo que se
suma Digesto 25, 3, 5, 1, de acuerdo con el cual puede tratarse de hijos
bajo patria potestad, emancipados o constituidos por derecho propio
por otra causa, siendo además una obligación recíproca, porque los
padres son a su vez beneficiarios de ella. Según los textos romanos
cualquier ascendiente o descendiente, recíprocamente, sea por línea
materna o paterna, tenía derecho a alimentos, y lo que determinaba
la exigibilidad era la necesidad del alimentario, lo que se ha mantenido en rigor de exactitud en nuestro tiempo.
En este orden, aunque no existe consenso en la doctrina sobre la
obligatoriedad de alimentos respecto de la familia habida fuera del
vínculo matrimonial, lo cierto es que se encuentran evidencias de
alimentos para hijos naturales, inicialmente respecto de su madre y
los ascendientes de ella, según Digesto 25, 3, 5, 4 y Digesto 25, 3, 5, 5.
Posteriormente, de acuerdo con Nov. 89, los hijos naturales llegaron
a tener algunos derechos con respecto al padre. Pero lo que sí quedaron totalmente excluidos fueron los hijos habidos de uniones nefastas
o incestuosas, quienes no tienen derecho a reclamar sustento de su
padre o madre, según Nov. 89, cap. XV.7
En lo relativo al procedimiento existente en Roma para tutelar el derecho
del alimentista a recibir los alimentos de los parientes obligados, hay que
decir que se otorgó acción para reclamar los alimentos por el procedimiento de la cognitio extra ordinem, con simplificación o reducción de las formalidades procesales que excluía un debate pleno sobre el estado civil de las
7
10
Los términos que fueron utilizados para referirse a la obligación
alimentaria fueron varios según las fuentes,8 así se encuentran referencias al término alimenta, victus y cibaria, utilizados a este respecto
para declarar un fin similar, aunque la doctrina no es unánime en
considerarlo así.
En palabras de Alburquerque Sacristán,9 no hay grandes motivos
para dudar de la sinonimia sustancial existente entre los términos
mencionados, la similitud de contenido y el paralelismo en cuanto a
la evolución de estos conceptos demuestran que pueden ser equiparados. La utilización originaria de estas expresiones parecía centrarse
fundamentalmente en la idea de alimentación, sustento y nutrición,
observándose asimismo, en la jurisprudencia clásica, una ampliación
de sus contenidos más detallada, indicándose con estos términos, no
solo la aportación de alimentos con la idea de nutrición, sino también
todo lo necesario para la vida, es decir, incluyendo lo necesario para
comer, vestir, beber, en definitiva, el conjunto de vituallas necesarias
para el sustento en general.
La protección del Nasciturus en el Derecho Romano
Ya se ha analizado lo relativo a las regulaciones que establecían los
romanos en torno al Derecho de alimentos, es preciso entonces hacer
un estudio de lo relativo a la protección del nasciturus en el Derecho
Romano, la génesis de esta institución, partiendo de las valoraciones
que hicieron los romanos acerca de su consideración como persona
y los derechos que le asistían, entre los cuales podría encontrarse el
de alimentos, como consecuencia de su interés por la preservación de
la vida del nasciturus, interés que estaba basado en la necesidad de
dejar descendencia.
Para los romanos, dice R. Rabinovich, “el hombre que había enterrado a su padre en el campo propio creía que el espíritu del muerto
tomaba posesión por siempre de ese campo y exigía de su posteridad
un culto perpetuo; (…). Los ritos funerarios destinados a satisfacer
a los espíritus, solo podían ser realizados por los descendientes del
partes y con una ejecución provisional privilegiada para profundizar en el
tema. Vid. Gutiérrez Berlinches, A.: op. cit.
8
Alburquerque Sacristán, J. M.: op. cit., 2005, p. 22.
9
Ibídem, p. 17.
11
difunto (…). El hijo tenía que hacer todos los rituales y sacrificios
para satisfacer el espíritu de sus padres y abuelos; la interrupción del
culto destruía la felicidad de esa familia para toda la eternidad. Por lo
tanto, para que tal interrupción no se produjera, era imperativo para
todos los romanos, dejar descendencia idónea para rendir homenaje
funerario a él y a sus ancestros”.
Por este interés de preservar el culto familiar, las instituciones jurídicas tendieron a apoyar las creencias religiosas de su pueblo; siendo bien recibida toda solución posible a la tragedia que significaba
la muerte de un hombre, sin dejar descendencia. En consecuencia,
existió una relación directa, entre la necesidad de los romanos de tener un descendiente biológico, que se imponía por razón del culto
doméstico, y la consideración del nonato como persona actual y su
consecuente protección jurídica. Esta explicación histórica descrita,
ha generado una interesante polémica. ¿Existió una ficción jurídica,
que asimiló al concebido con el nacido o el concebido era en realidad
una persona para el Derecho Romano? Existen dos teorías que dan
respuesta a esta pregunta, la teoría tradicional y la teoría moderna,
respectivamente.
Las fuentes jurídicas romanas no presentan uniformidad terminológica para referirse al concebido; los juristas utilizaron numerosas
expresiones, algunas hacían referencia a la fisiología de la mujer: qui
in utero est, venter o uterus. Con posterioridad se emplearon otras expresiones que si reflejaban la existencia de una vida humana futura,
como conceptus, qui nasci speratur, nondum nati, partum nondum editus
o, en época justinianea, homo fieri speratur. Existiendo otras que dan a
entender que el concebido es una esperanza de vida: spes vitae, spem
nascendi y spem animantis.10 Estas expresiones, entrañan conceptos de
indudable valor técnico, a la hora de analizar las consecuencias jurídicas que origina la utilización de cada uno de ellos, pues basados en
su presencia en fragmentos de las fuentes romanas, los partidarios
de ambas teorías intentan sustentar sus criterios como los valederos.
La teoría tradicional sostiene que en el Derecho Romano la existencia de las personas físicas principia con el nacimiento, ya que el
10
Cfr. Polo Arévalo, E. M.: “Origen y significado del principio conceptus pro
iam nato habetur en Derecho Romano y Su recepción en Derecho histórico
español y en el vigente Código Civil”, 2007, p. 721. Disponible en World
Wide Web: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2521/1/AD-11-41.pdf
Consultado: 25/4/2012.
12
nasciturus no es sino “una porción de la mujer o de sus vísceras”
(pars viscerum matris o mulieris portio est vel viscerum). Antes de
nacer, el ser humano no era considerado como una persona, sino simplemente como una entraña de la madre; no obstante, teniendo en
cuenta que en el futuro será un ser humano, se le brinda una cierta
protección al nasciturus. La tesis tradicional afirma que por esta razón el Derecho Romano creó una ficción, en la que el hijo concebido
era considerado como si ya hubiera nacido, siempre que se tratare
de hacerle adquirir un derecho y ello sujeto a la condición de que se
produjera el nacimiento con vida, condición que funcionaba como
suspensiva.
Los seguidores de esta postura, se basan fundamentalmente en
un párrafo del jurista Ulpiano (Digesto 25.4.1), en el cual expresa que:
“...Resulta muy claramente de este rescripto que no tenían lugar los
senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos al disimular o negar
la mujer su embarazo, y no sin razón, pues el hijo, antes del parto,
es una porción de la mujer. Claro que, una vez que ha nacido de su
madre, puede ya el marido pedir de propio derecho, mediante un
interdicto, que le sea exhibido el hijo o que permita llevárselo”.
Uno de los principales seguidores de esta doctrina, Savigny,11 afirma que la regla conceptus pro iam nato habetur, sería una simple ficción
jurídica que no puede ser aplicada de forma general, sino solo a un
limitado número de relaciones jurídicas. La ficción se ocuparía de la
vida futura del nasciturus, protegiéndola a través de leyes penales
que sancionarían a aquellos que lesionaran el derecho a la vida del
feto y civiles que asegurarían los derechos futuros hasta el nacimiento,
momento en el que efectivamente los adquiriría. El concebido, según
este autor, “no es persona cuya representación sea posible, no necesita tutor porque no se le puede llamar pupilo; en definitiva, no ostenta
capacidad jurídica porque ni puede contraer deudas, ni tener créditos en su favor, ni ostentar la propiedad de las cosas”.12
Contrapuesta a esta teoría se encuentra la teoría moderna que reconoce el comienzo de la personalidad desde el momento de la concepción en el seno materno con la condición de que nazca con vida,
lo que funciona como condición resolutoria.
Polo Arévalo, E. M.: op. cit., 2007.
Ibídem.
11
12
13
Uno de sus principales representantes, Albertario,13 entiende que
el ius civile, a través de la máxima conceptus pro iam nato habetur, reconocía el momento de la concepción como determinante para la concesión de la capacidad jurídica; contraponiéndose al ius gentium que
solo entendía relevante el momento del nacimiento. El autor sostiene
que los textos que expresan la equiparación entre concebido y nacido
no encierran una afirmación metafórica, sino una noción jurídica precisa, que se contrapone a la biológica que aparece en los textos que
expresan que el concebido no está in rerum natura.
Los adeptos a esta postura se basan para fundamentar la misma
en un párrafo del jurista Juliano (Digesto 1.5.26) que dice Qui in utero
sunt, in toto paene iure civile intelleguntur in rerum natura esse (los que
están en el útero se reputa en casi todo el Derecho Civil que son como
nacidos), lo que ha sido traducido en la máxima nasciturus o conceptus
pro iam nato habetur (al concebido se lo tiene por ya nacido). Esta regla
coloca al concebido en paridad de situación con el nacido, puesto que
se lo comprende como siendo en la realidad in rerum natura esse... (Juliano, Digesto 1.5.26; Celso, Digesto 38.16.7), o ...in rebus humanis esse
(Paulo, Digesto 1.5.7) o se lo tiene por sobreviviente ...pro superstite
esse (Paulo, Digesto 50.16.231).14
Son muchos los juristas15 que rechazan la teoría tradicional, apoyando los postulados de la moderna, uno de los reconocidos romanistas
contemporáneos, Catalano, rechaza también la teoría de la ficción y
postula la creencia de una “paridad ontológica” entre concebido y
nacido y afirma que dicho principio general se encuentra claramente
afirmado en el Libro I Título V (De statu hominum) y encuentra correspondencia terminológica en el último libro de Digesto (Libro L) en su
Título XVI (De verborum significatione). Señala el mismo autor, que:
“El principio de la paridad, el cual se fue formando sobre la base de
la Ley de las XII Tablas, no resulta consecuencia de una ficción, es decir de una construcción imperativa. El criterio de que la personalidad
aparece con el nacimiento no es genuinamente latino, sino un agregado de la pandectística postsavigniana”.
Polo Arévalo, E. M.: op. cit., 2007.
Ibídem.
15
Por solo mencionar algunos nombres de reconocidos juristas que apoyan
esta postura, tenemos a: Garcia Garrido, Alfredo Di Pietro, Ricardo Rabinovich-Berkman, Terencio Clemente, Texeira de Freitas, Vélez Sarsfield,
Pierangelo Catalano.
13
14
14
El mismo criterio sostiene Castán Vázquez,16 al indicar que en el
Derecho Romano se reconocía una igualdad ontológica entre el nacido y el nasciturus . Dicha igualdad no se funda en una ficción, sino en
la realidad. De esta forma, para el referido autor, las modernas concepciones de persona, personalidad, sujeto de derecho y capacidad
jurídica han trastocado dicha concepción romano justinianea.
Lo anteriormente expuesto deja claro que siguiendo la tradición
humanista que inspiró muchas de las instituciones del Derecho Romano, al nasciturus se le reconocía la condición jurídica de persona
desde la concepción. Es por tanto, una consecuencia directa de esta
consideración, el hecho de que se proteja la vida del concebido como
uno de sus derechos; prohibiendo y penalizando el aborto y que se le
reconozca el derecho a recibir alimentos, pues como vimos anteriormente, ambos derechos están directamente relacionados.
La protección integral del nasciturus, alcanzó en el Derecho Romano, matices impensados para la época; pero para lo que aquí interesa, solo se analizará lo relativo a la protección contra el aborto y el
Derecho de Alimentos.
La protección del nasciturus contra el aborto resulta inconciliable
con la postura que lo considera como una parte o entraña de la madre, ya que sostener dicha posición daría fundamento bastante para
considerar a la figura del aborto como un acto no merecedor de reproche ni reprobación, en tanto que es una mera manipulación por
parte de la madre de sus entrañas o vísceras.
Desde la época del emperador Séptimo Severo, el Derecho Romano sancionó el hecho de provocar la muerte del que está por nacer,
en cualquier estado de desarrollo en que estuviese, la pena que se
imponía para este delito era el destierro. Tertuliano, se basaba para
condenar el aborto en que con él, era como si se matase a un hombre
ya nacido, ya que se suprime a un ser que tiene derecho a la vida. Esta
consideración del concebido como ser diferente de la madre constituye la base de sus derechos y permite castigar cualquier atentado
contra su vida, cualquiera que sea la situación de los padres. Así que
ya no se trata de la sola protección de los intereses patrimoniales del
concebido, reservados a la espera del nacimiento, sino que se tutela
Barcia Lehmann, R.: Derecho a la vida del nasciturus en España, 2000, p. 12.
Disponible en World Wide Web: http://www.giz-programapy.org/download/juridico_pena/jp_tomo17.pdf. Consultado: 20/5/2012.
16
15
al concebido en sí mismo, porque se le valora por lo que él mismo
representa, un ser de naturaleza humana.
En consonancia con esta protección del derecho a la vida del nasciturus, se encuentra el reconocimiento del Derecho de alimentos que
le asiste. El concebido recibe una tutela jurídica para el interés actual
e inmediato de la alimentación. Es primordial garantizar el sustento
del futuro niño, a pesar de que pueda haber incertidumbre sobre la
posición jurídica de aquel que nacerá: es mejor de todos modos, que
los alimentos le sean provistos. Ulpiano respalda este principio con
respecto a la importancia de la alimentación más allá de toda incertidumbre: “Quia sub incerto utilius est ventrem ali” (Digesto 37, 9, 1,5).17
La mujer embarazada debía tener aquello necesario para la manutención y resguardo del nasciturus hasta su nacimiento y para ello,
la función del curador ventris era la de proporcionar a la viuda embarazada “alimento, vestido y habitación con arreglo a los bienes del
difunto y a la dignidad de este y de la mujer” (cibum, potum, vestitum,
tectum) (Digesto 37.9.1.19). Para estos gastos elementales, se debía
consumir en primer lugar el dinero contante y “...si no lo hubiere,
de aquellas cosas que solieran gravar el patrimonio con gastos...”
(Digesto 37.9.1.20).
Además, en Digesto (25.6.1.7); (37.9.1.3); (37.9.1.5); (37.10.5.3), se
establece la percepción de alimentos por propio derecho del concebido prescindiendo de la madre.18
En cuanto a la tutela jurisdiccional de la obligación alimentaria, en
diversos lugares de Digesto se encuentran algunas previsiones referidas a este respecto. En suma, se prevé que los jueces puedan pronunciarse sobre el derecho a percibir los alimentos con independencia de
Pia Baccari, M.: Siete notas por la vida. Disponible en World Wide Web:
http://www.revistapersona.com.ar/Persona33/33Baccari.htm. Consultado:
20/5/2012.
18
Costa, J. C.: La condición de persona en Roma y los derechos humanos. Disponible en World Wide Web: http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/
nrosiete/Derecho%20Romano.pdf. Consultado: 20/5/2012.
17
16
que el parentesco haya quedado plenamente acreditado. Es más, en
caso de que se discuta el estado civil (la condición de hijo o padre), el
juez debe pronunciarse sobre este punto de manera sumaria o superficial, sobre la base de indicios o apariencias (Ulpiano, Libro secundo
de officio consulis; Digesto 25, 3, 5, 8).19
No es necesaria la prueba plena del parentesco, aun en el caso de
que sea negado por el alimentante, porque el juicio de alimentos no
prejuzga la verdad de la filiación, que podrá debatirse después en un
juicio posterior, como se señala en dos lugares de Digesto: aunque los
jueces hubieran sentenciado que se tiene derecho a los alimentos, la
sentencia no es de que sea hijo, sino de que debe recibir alimentos. Es
decir, no existe ningún obstáculo para atacar en un proceso posterior
la implícita atribución de paternidad en que se ha fundado la decisión de otorgar los alimentos.
En estos textos aparece caracterizado un proceso donde el juez
conoce de la causa de manera sumaria y cuya sentencia no prejuzga
la verdad de los hechos enjuiciados y tenidos como ciertos en ese proceso, pues es posible modificar en un proceso posterior lo decidido
en la primera sentencia, (si se es hijo, padre o no).
En estos procesos podrán concederse los alimentos sin perjuicio
de que en otro proceso sean denegados por haber probado el alimentante que no es pariente del alimentista. El juicio de alimentos se
configura así, porque la materia objeto de tutela requiere una pronta
satisfacción. La urgencia en otorgar la tutela es la causa de que se
busque solución a la larga duración de la cognición ordinaria.
Para finalizar, son apropiadas las palabras de Ulpiano, jurista del
siglo iii d.C., en referencia a los motivos por los cuales el futuro niño
debe ser alimentado: “No dudamos que el juez deba brindar ayuda al
concebido, y con mayor motivo, su causa se debe favorecer más que la
del adolescente: el concebido es en realidad favorecido para que salga
a la luz, el adolescente para que sea introducido en la familia; este concebido, en realidad, se debe alimentar porque nace no solo para los padres, a quienes se dice pertenecer, sino también para la res publica”.20
Gutiérrez Berlinches, A.: op. cit., 2004.
Pia Baccari, M.: Siete notas por la vida. op. cit.
19
20
17
Conclusiones
A modo de conclusión, puede decirse que el Derecho de alimentos, como tantas otras instituciones, tiene su nacimiento en el Derecho
Romano, y si bien no aparece en el ius civile antiquum, fue surgiendo a
medida que la sociedad romana se iba transformando, para tornarse
más protectora de la familia cognaticia y son muchos los textos de
Digesto que contienen alusiones expresas a los alimentos, desde su
contenido, a cargo y a favor de quién pueden darse y la reciprocidad
como una característica fundamental que la diferencia de cualquier
otra obligación. El desarrollo del Derecho Romano respecto a la institución de los alimentos, tanto en el plano sustantivo como en el procesal, fue avanzado para la época, con pocas precisiones y sin apenas
cambios de relevancia, el diseño romano se trasladó a legislaciones
posteriores, así como al Derecho contemporáneo.
El Derecho Romano no solo se encargó de reconocer el derecho
a la vida y el de alimentos a favor del concebido (esto como consecuencia directa de su reconocimiento como persona, evidenciado
a través de la amplia protección conferida), sino que además buscó
otorgar una tutela jurisdiccional expedita, que concediera una pronta satisfacción de este derecho; comprendiendo que lo importante es
proteger la vida del concebido, más allá de la prueba del parentesco,
que podría ser objeto de otro proceso.
18
Construcción teórica del concepto
de niño y la evolución de sus derechos
al hilo del iter histórico
Jetzabel Mireya Montejo Rivero*
Introducción
El primer nudo cognitivo a revelar en la temática sobre los derechos del niño es justamente su delimitación conceptual, pues el conjunto de textos –que desde la perspectiva jurídica abordan el tema–
ofrecen un concepto de infancia predeterminado y unívoco con
características universales. A ello, debe añadirse la definición basada
en el criterio de la edad límite que separa a las personas en menores
y mayores, heredera de la codificación decimonónica y todavía presente en algunas legislaciones civiles.1
* Profesora Auxiliar de Derecho Civil y Familia de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Camagüey.
1
No son pocas las normativas civiles que fijan los dieciocho años como
edad límite en que las personas adquieren la mayor edad, y con ello,
el pleno ejercicio de la capacidad. En Argentina, tras la reforma de la
Ley 26.579, la persona alcanza la mayoridad a los 18 años. En España, la
mayor edad comienza a los 18 años completos (artículo 12 de la Constitución y artículo 315 del C.C.). En el Derecho uruguayo, la mayoría de edad
se fija en 18 años. Ley Uruguaya 16.719 sustituye al artículo 280 C.C. Publicada en el Boletín Oficial de 19/10/1995. El artículo 5 del Código Civil brasilero preceptúa que la minoridad cesa a los 18 años, quedando habilitada
la persona física para todos los actos de la vida civil (Ley 10406 del 2002). El
artículo 36 del Código Civil paraguayo reputa plenamente capaz a todo ser
humano que haya cumplido 18 años de edad y no haya sido judicialmente
incapaz (Ley 2169/2003) reduce la edad de 20 a 18 años. En Venezuela, es
mayor de edad, quien haya cumplido los 18 años (artículo 18 C.C.).
19
Construcción teórica del concepto de niño y la evolución...
Si miramos el epicentro del debate2 –tanto en el plano teórico
como en el jurídico positivo que motiva el presente estudio científico– resultará necesario abordar el análisis desde una perspectiva que
especifique las características propias de la infancia; y en consecuencia, soslaye la concepción que ubica y trata a todos los menores como
miembros de un grupo determinado en razón de la edad.
A tales efectos, la perspectiva interdisciplinaria resulta fundamento paliativo de la dicotomía mayor edad-menor edad, que permite
reflexionar sobre los derechos del niño a la luz de distintas posturas que generalmente son ignoradas cuando se parte de una mirada
estrictamente jurídica, desde la cual, términos tales como “incapacidad”, “falta de madurez”, “falta de autonomía” son usuales en la
retórica científica. Línea de pensamiento, que bien pudiera colegirse
de la visión adulta que define las características del niño en términos
de carencias; y prescinden por un lado, de estudios psicológicos-evolutivos demostrativos de la existencia de etapas del ciclo vital, y por
otro, de una mirada histórica en la construcción del concepto de niño.
La concepción de niño no es unívoca. Definida esa problemática,
el presente estudio científicopretende ofrecer una descripción de las
aproximaciones teóricas al concepto de niño3 al hilo del iter histórico
en los más de veinte siglos que separan a Platón o Aristóteles de la
modernidad.
El actual milenio nos informa una práctica social, en la cual, el niño no
constituye simple propiedad de sus padres, el Estado o la comunidad tal
y como fue concebido durante más de veinte siglos en la historia de la
humanidad. Las líneas de evolución de los derechos han puesto en tela
de juicio la tradicional consideración de la incapacidad del menor en el
ejercicio de sus derechos. La construcción de la noción de niño desde una
dimensión histórica, pudiera servir de fundamento paliativo de la dicotomía menor-mayor de edad heredera de la codificación civil. El presente
estudio, pretende describir la construcción teórica del concepto de niño en
las sucesivas etapas históricas hasta el siglo xx, y en estrecha relación, valorar la evolución de sus derechos en el escenario jurídico que lo reconoce
como titular de derechos humanos.
3
La importancia de la labor de delimitación conceptual encuentra justificación teórica en las evidencias históricas que indican que el concepto de
niño, tal y como lo conocemos actualmente, es relativamente reciente. En
ese sentido, el presente trabajo pretende demostrar la evolución que ha
experimentado la construcción social e histórica del concepto de niño al
hilo de un recorrido desde la Antigüedad hasta el siglo xx.
2
20
Delimitación conceptual de niño
desde una dimensión histórica
En la Antigüedad y durante los siglos sucesivos, la situación jurídica del niño estuvo esencialmente vinculada a la relación de filiación o a la pertenencia del hijo a la familia, por lo que la descripción
exacta del nexo entre minoría de edad y derechos, tardaría en vislumbrarse. A lo largo de ese tiempo, el niño fue considerado como simple
renuevo de la estructura social; de allí, la nueva data de la perspectiva histórica del concepto de niño, o dicho de otro modo, la reciente
aparición de la historia de la infancia.
La ignorancia en la que había permanecido la infancia, suscitó el
interés de algunos autores4 de poner en relieve las consecuencias de
la falta de reconocimiento social. Es entonces, cuando en la segunda
mitad de siglo xx surgen diversos trabajos5 que facilitan la delimitación conceptual de la noción de niño en la cultura occidental en franca evolución histórica y como resultado de diversas circunstancias.
Uno de los estudios históricos más profundos y completos sobre
la niñez, lo realiza Phillipe Ariés, a través de su obra El niño y la vida
En el tema abordado, los autores coinciden en que la categoría infancia fue
construyéndose a través de la historia, ya sea mediante una revolución o a
través de un cambio paulatino. En esa dirección Ariés, Phillipe; Dé Mause,
Lloyd y Pollock, marcaron pautas importantes en la construcción del concepto de niño desde una dimensión histórica.
5
Varias fueron las obras que muestran la evolución en el pensamiento
social respecto a la construcción de niño como categoría histórica. Entre
ellas merece destacar: El niño y la vida familiar en el antiguo régimen (1962),
Historia de la infancia (1982), Approaches to the History of the Western Family
1500-1914, Los niños olvidados: relaciones entre padres e hijos de 1500 a 1900.
Si bien en ellas, se describe una historia de la infancia, los trabajos de investigación y, en consecuencia, las teorías que proponen se circunscriben
exclusivamente a la infancia en Europa y, en algunos casos, a los Estados
Unidos y generalmente perteneciente a las clases socioeconómicas altas.
Igualmente excesivo resulta el decir “historia de la infancia” como género,
porque en la mayoría de los casos, las fuentes se refieren exclusivamente a
los varones, que al parecer tuvieron una evolución mucho más acelerada
en cuanto al trato diferenciado que las mujeres. No obstante, los trabajos
disponibles sustentan la inexistencia de un concepto de niño durante una
larga etapa de la historia. González Contró, Mónica: Derechos Humanos de
los niños. Una propuesta de fundamentación, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F, 2011, p. 21.
4
21
familiar en el antiguo régimen (1962), en la cual, afirma la ausencia de
la niñez hasta el siglo xvii.6 La tesis central del autor refleja la falta
de distinción entre niños y adultos hasta las postrimerías del siglo xvi;
cuestión que comienza a atenuarse debido al surgimiento de un incipiente sentimiento de la categoría infancia. A pesar de los vacíos
de la obra7 –predominantemente descriptiva– no puede negarse su
aporte a la construcción del concepto de niño desde una dimensión
histórica, punto de partida para el levantamiento de otras voces, que
complementan o refutan la tesis de su autor.8
Lloyd Dé Mause, en su obra Historia de la infancia (1982), coincide9
con Ariés en torno a la situación de ignorancia en la que permaneció
la categoría infancia durante siglos; pero las disonancias entre ambos
enfoques pueden resumirse en la acusación realizada por Dé Mause
No es hasta el siglo xvii que la niñez comienza a distinguirse de los adultos con características propias, cuestión que puede colegirse de las representaciones pictóricas de los siglos precedentes, donde los niños aparecen
como adultos en miniaturas, es decir, sin las proporciones propias del desarrollo evolutivo de cada etapa de la infancia. Ante tal descubrimiento,
tiene lugar la segmentación de la infancia del mundo adulto, con problemas específicos del desarrollo. Ariés, Phillipe: El niño y la vida familiar en el
Antiguo Régimen, versión castellana de Naty García Guadilla, col. Ensayistas,
Taurus, 1987.
7
El método utilizado por Ariés para construir la historiade la infancia es
eminentemente descriptivo, basado en hechos y fuentes históricas. Sin
embargo, su limitación estaría dada por la propuesta de evolución lineal
en los significados de la familia desde la perspectiva de los sentimientos
de sus miembros.
8
La obra colectiva dirigida por Lloyd Dé Mause dedicada a la historia de la
niñez constituye otra fuente importante del enfoque histórico, en la cual,
las profundas críticas emitidas por el autor a la tesis de Ariés, responden a
una diferencia de programa de acción (ausente en la obra predominantemente descriptiva de Ariés), y no a una constatación diversa de los hechos
históricos. Así por ejemplo, “la inexistencia” del niño en el período anterior al siglo xvii, Dé Mause no la atribuye al desamor de los padres hacia
los hijos, sino a la falta de madurez emocional de estos para tratar al niño
como persona autónoma.
9
De modo similar a la clasificación realizada por Ariés, establece Dé Mause
una tipología de las etapas de la infancia, pero desde la perspectiva de los
distintos momentos de las relaciones entre padres e hijos. En el caso del
infanticidio, por ejemplo, las afirmaciones sostenidas por Dé Mause confirman y refuerzan lo expuesto por Ariés, sosteniendo que dicha práctica fue
considerada normal hasta el siglo xix. González Contró, Mónica: op. cit., p. 20.
6
22
sobre la tendencia de las investigaciones socio-históricas a justificar
–describiendo sin indignación moral– las crueldades del pasado.10
A pesar de las críticas y divergencias,11 puede afirmarse un punto
de conexión en la construcción social e histórica del concepto de niño;
y es justamente, el carácter esencial que revisten las relaciones entre
padres e hijos en cada una de las épocas históricas. El rol de la familia, y las relaciones entre sus miembros, supone que cualquier consideración sobre el tratamiento jurídico de los niños tenga que atender
a las relaciones sostenidas por estos en el ámbito familiar.
Por tanto, la descripción del contenido de las relaciones entre padres e hijos en cada etapa histórica constituye idea rectora en la delimitación conceptual de niño al hilo del iter histórico,12 periplo que
García Méndez, Emilio: Infancia y Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Distribuciones Fontamara, edición reformada y ampliada, México D.F,
2007, p. 40.
11
Las obras cumbres relacionadas con la historia de la infancia, merecen
agruparse en tres grandes interpretaciones: la primera y central, la tesis
de Ariés, revela la ignorancia en la que permaneció el niño hasta finales
de siglo xvi (primó la concepción de niño como ser inacabado, un adulto
en miniatura); en segundo lugar, la tesis de Lloyd Dé Mause, afirma el
maltrato generalizado que caracterizó las relaciones paterno filiales; y por
último la interpretación de Pollock, refuta el maltrato a la infancia, a su
juicio, en todas las épocas los padres por inclinación natural han atendido
adecuadamente las necesidades de sus hijos. Ariés, Phillipe: op. cit.
12
El presente estudio científico muestra una evolución en la construcción social e histórica del concepto de niño a través del pensamiento y realidades
políticas de cada una de las sucesivas etapas de la historia: Antigüedad
(Grecia y Roma), Edad Media, Renacimiento, siglo xvii al siglo xx. En tal
sentido, es doble aclarar que esa evolución no fue lineal ni homogénea,
sino que tuvo su propio ritmo, de acuerdo a las condiciones sociales y a
los cambios históricos de cada región y comunidad. Sin embargo, si bien,
interesa a los efectos del presente trabajo, enmarcar el contexto histórico
de cada etapa, no se adopta una postura absoluta en la delimitación de
los sucesos y acontecimientos, porque el tránsito de una edad histórica a
otra, no es cuestión que pueda encerrarse en un término fijo o en una fecha
predeterminada, pues las edades históricas tienden a gestarse dentro de la
edad precedente. Fabal, Gustavo: Panorámica del pensamiento social del Medioevo hasta el siglo xix, Editorial de Ciencias Sociales, Instituto del Libro, La
Habana, 1970, pp. 14-15.
10
23
refleja una evolución en el pensamiento sociojurídico relativo a la
noción de niño13 como concepto social e históricamente construido.
Grecia y Roma
La ausencia del reconocimiento de derechos de los niños caracterizóel tratamiento jurídico de la infancia durante toda la Antigüedad
greco-romana. En esa época, la situación de sometimiento que le era
impuesta ubica al niño en simple propiedad de la comunidad o de
los padres.
En Atenas, los amplísimos derechos que confiere al padre el ejercicio de la patria potestad implicaron hasta la disposición sobre la vida
y la muerte del hijo, así como la posibilidad de exposición del recién
nacido y la venta de los hijos como esclavos. Lo que hace suponer,
que el niño no tenía vida propia, más bien constituía un proyecto
de adulto, pues su condición de infante le cercenaba determinadas
cualidades que habría de desarrollar para llegar a ser persona o ciudadano completo.Tal concepción de niño predominante en la Grecia
clásica despertó las consideraciones de dos grandes pensadores de la
Antigüedad, que –dadas las contribuciones ofrecidas a la temática–14
es nuestro interés resaltar: Platón y Aristóteles.
Para abordar la configuración de la infancia en esa etapa histórica, resulta interesante recurrir a las obras La República y Las leyes de
Platón, y la Política y Ética a Nicómaco de Aristóteles, en aras de descifrar el tratamiento que estos suponían debían recibir los niños en la
sociedad,15 aunque vale apuntar que sus planteamientos estuvieron
esencialmente dirigidos a proyectar el modelo político de la ciudad.
El uso de la expresión “concepción de niño” pretende describir la idea que
del niño se ha formado en un determinado pensamiento. La consideración
de cuáles son las características y cualidades predicables del niño supone
una base aparentemente natural, pero finalmente se muestra como construcción intelectual, justificadora del tratamiento jurídico del niño. Campoy
Cervera, Ignacio: “Dos modelos teóricos sobre el tratamiento jurídico debido a los niños”, Tesis doctoral, Universidad Carlos III, Madrid, 2001, p. 10.
14
La idea de niño como simple propiedad de la comunidad o de los padres
refleja con mayor exactitud la realidad vivida por los niños en la Grecia
clásica, cuyo andamiaje teórico puede atribuirse a los planteamientos de
Platón y Aristóteles.
15
Toda la obra política de los dos autores persigue la formación del ciudadano ideal para la sociedad que se pretende construir. Así, ambos pensa13
24
Platón propone en La República y Las leyes16 separar a los niños de
sus padres para convertirlos en ciudadanos virtuosos, pues estos son
considerados “propiedad” de la comunidad. A pesar de valorar a los
niños como seres imperfectos y defectuosos, personifica en ellos la
única esperanza para la formación de la sociedad a la cual se aspira.
Lo relevante de la concepción de Platón es la forma de entender la
relación existente entre las características físicas, intelectuales y morales interrelacionadas como un todo, y a su vez, la esencial conexión
entre dichas características de los niños, y logro de la formación del
mejor ciudadano.
En Roma, primó la concepción de niño como ser vulnerable y sin
uso de razón durante los primeros años de vida, bajo total sumisión a
la potestad del pater –único integrante de la familia con plena capacidad de obrar–. Lo cual confirma el nivel de subordinación de un niño
romano a la decisión del patriarca, quien tenía la posibilidad de exponerlo ante la puerta de un domicilio o en algún basurero público. Así
como tampoco, el nacimiento biológico del hijo implicaba necesariamente su integración a la familia y a la sociedad. En cualquier caso,
se puede afirmar que no existía un derecho a la vida para el recién
nacido, pues este estaba sometido a la voluntad del padre.
Baste recordar los planteamientos platónicos-aristotélicos despojados de una preocupación real por defender lo que mejor convenga
al niño. Lo que existe en ellos es un interés en el niño, porque desde
una visión del futuro adulto se pretende formar el ciudadano de la
dores consideran que cualquier reforma en el orden social, requiere empezar, si quiere construir sobre bases firmes, con la buena formación de
los niños. Los niños son pues, pese a que no pueden dejar de verlos como
seres defectuosos, quienes personifican la única esperanza para la formación de la sociedad a la que cabría aspirar; representan, en este sentido, la
materia moldeable con la que los filósofos tratarán de configurar al adulto
poseedor de las mejores cualidades y ciudadano de la mejor sociedad posible. Campoy Cervera, Ignacio: op. cit., p. 23.
16
Las dos obras de Platón pretenden establecer pautas para construir la sociedad más perfecta posible. Las diferencias entre ellas, están determinadas por las vivencias personales de su autor, más optimista y utópico en
la construcción de la ciudad de La república, más pesimista y realista en
el proyecto de ciudad de Las leyes. Más, a los efectos de nuestro estudio
científico, lo importante no es la determinación de un modelo u otro de
ciudad, sino, valorar el papel que –a su juicio– adoptan los niños como
cera moldeable, a partir de la cual, debía formarse el ciudadano.
25
ciudad ideal;17 soslayando lo que pudiese constituir el verdadero interés del niño.
Una reconstrucción histórica del concepto de niño en la Antigüedad, puede elaborarse a partir de los elementos siguientes:
• Concepción de niño como propiedad de la comunidad o de los
padres.
• Influjo de planteamientos platónicos-aristotélicos en la noción
de niño en aras de garantizar la formación del futuro adulto.
• Total sumisión del niño a la potestad del padre, quien podía
disponer sobre la vida y la muerte del hijo: inexistencia de un
derecho a la vida para el recién nacido.
• Presencia del infanticidio y la exposición del hijo.
Edad Media (siglos v al xv)
Hacia el siglo v de nuestra era, comienza de manera convencional
la Edad Media. Irrumpe en el escenario de la historia como un torrente que barre las formas de convivencia y la ordenación institucional
reinantes en el mundo grecorromano. La concepción de niño y su
situación social no quedó al margen del periclitar histórico,18 que auspiciaba un trato más favorable para los hijos que el imperante en el
Derecho Romano. Ya en esta etapa, al padre no le asistía el derecho de
entregar en prenda, donar, vender o privar de la vida a sus hijos, con
excepción de las hijas en caso de deshonestidad grave, y se establecía
la edad de quince años como el fin de la minoría de edad.
La elevada tasa de mortalidad, tanto infantil como adulta favoreció la procreación y despertó la preocupación de la Iglesia católica
Desde la visión de Aristóteles, la ciudad es la comunidad superior y anterior por naturaleza, por lo que el legislador habría de controlar principalmente los límites del territorio y de la población, pues ambos son determinantes para el logro de la comunidad cívica que representa la ciudad.
Campoy Cervera: op. cit., pp. 100-103.
18
Adversas circunstancias laceraron la Edad Media. En los primeros cuatro
siglos entre el v y ix reina el caos, la anarquía, y la desorganización política, quedando reducida la vida cultural. Sin embargo, para el niño, la
situación social parece ser más favorable. En el Fuero Juzgo encontramos
normas relacionadas con la infancia a través de la regulación de la patria
potestad, de menor rigidez y severidad que la imperante en el Derecho
Romano.
17
26
por los niños huérfanos y abandonados. Al tiempo, que se consolidaba el modelo de familia extensa19 en el cual, la nodriza o niñera ocupó
un espacio importante, en tanto, tendría a su cargo la formación del
niño hasta el decimoctavo mes de vida. Luego de ese tiempo se reintegraba al hogar familiar bajo el cuidado de su madre y a los pocos
años se incorporaban al mundo de los adultos.
Para Dé Mause, el período que corresponde a la Edad Media comienza con la crianza caracterizada por el abandono20 hasta el siglo xiii.
Centuria que marca una actitud de ligero cambio hacia los niños,
esencialmente en el contexto de la clase burguesa, en cuyo seno, el
niño –al regresar de la nodriza– pasa a ocupar un lugar dentro de la
familia.
Otro aspecto interesante en el análisis de la construcción sociohistórica del concepto de niño en esta etapa, es el surgimiento en el
siglo xv de corriente de ideas, encaminadas a estudiar los comportamientos sexuales de los niños, bajo la creencia de estos como seres
asexuados, indiferentes y ajenos a la sexualidad hasta la etapa de la
pubertad.21 De allí, la imagen de Cristo niño se haga presente, reflejando la infancia como edad de la inocencia.
Una contextualización del Medioevo en las múltiples conclusiones
de las investigaciones de Ariés, nos informan dos cuestiones esenciales22 que bien pueden servir de presupuesto para la reconstrucción
histórica del concepto de niño: una, el interés por los niños constituye
más una tarea de moralistas que de humanistas; y otra, el Medioevo,
La autora mexicana González Contró señala la esencia de la familia extendida de la época medieval. El patriarca debía reunir el máximo número de
hombres posible bajo su dominio (poder privado) para la defensa de su
territorio; entorno en el que el niño era considerado “vástago del tronco
comunitario, parte del gran cuerpo colectivo que, garantizaba la continuidad de la estirpe y, en este sentido, pertenecía más a la familia que a sus
propios padres”. González Contró, Mónica: op. cit., p. 29.
20
En notas anteriores, quedó plasmada la concepción de Dé Mause sobre la
división de la historia de la infancia en cuatro períodos de acuerdo con la
evolución de las relaciones paterno-filiales; constituyendo el abandono el
segundo período en esta evolución del siglo v al xiii. Nótese la postura de
maltrato generalizado del autor como uno de los presupuestos de reconstrucción en la noción de niño.
21
Ariés, Phillipe: op.cit., pp. 150-152.
22
García Méndez, Emilio: op. cit., p. 39.
19
27
percibía –más allá– del breve período de dependencia física como
pequeños hombres a la categoría que hoy se conoce como niño.
Una caracterización de la concepción de niño durante la Edad Media informalas pautas siguientes:
• Tratamiento jurídico más favorable para los hijos con limitaciones a los amplios poderes que significó la patria potestad
romana.
• Concepción de niño como “ser incompleto o sin valor propio”,
diluido en estructuras familiares que constituían la base de la
estructura social.
• Alta tasa de mortalidad tanto infantil como adulta que favoreció la procreación y despertó la preocupación de la Iglesia
católica.
• Surgimiento de corriente de ideas, precursora de estudios relativos a la sexualidad de los niños.
• Valor del niño asociado a la garantía que representaba al jefe de
familia, la continuidad de la estirpe y la solidez de su poderío.
• Presencia de la nodriza o niñera en la educación del niño durante los primeros meses de vida.
• Consolidación de la familia extensa, que generaba una relación
de pertenencia del hijo a la familia, y no respecto a sus padres.
Renacimiento (siglos xv y xvi)
Impregnado de una sensación de aurora y esplendoroso despertar
de la conciencia, el Renacimiento floreció por Italia en el siglo xv, y en
el siguiente se extendió a Alemania, Francia, Flandes y España. Las
grandes transformaciones ocurridas durante esta etapa; desarrollo
de las artes y la literatura, las ciudades y la economía incidieron en
un cambio de la concepción de niño.
Instante de fulgurante fascinación en la historia de la cultura humana, incide favorablemente en la consideración de la infancia: las
mejoras económicas en algunos países permiten la construcción de
viviendas más confortables con espacio para recámaras de niños. El
proceso de individuación23 genera una nueva relación con el niño.
23
El proceso de individuación tuvo también importantes consecuencias en
la consideración de la infancia, ya que se debilita la referencia a los antepasados y se establece una nueva relación con el niño. Relación matizada
28
Surge la familia nuclear en las ciudades, por lo que la madre puede
escoger entre criar ella misma a su hijo o encomendar la tarea a una
niñera. Se extienden también las instituciones destinadas a recoger
y atender a los niños abandonados, sucesos tales que anuncian una
vinculación afectiva entre padres e hijos.
La reforma de la Iglesia de Occidente es otra de las causas que suscita el nuevo interés por la infancia, basado fundamentalmente en la
preocupación de los reformadores por la educación. Aunque todavía
es incipiente la literatura para niños, surgen obras innovadoras24 en el
campo de la educación infantil y una abundante literatura medieval,
dirigidas a la adquisición de valores y formas de comportamiento
para la vida en la sociedad, que expresan la inquietud cultural y científica del momento histórico.
A pesar de las individualidades culturales de las distintas regiones y comunidades, que sirven de contexto para explicar la evolución
del concepto de niño, ante lo cual, no puede suponerse un avance
homogéneo; lo cierto es, que el Renacimiento marca una etapa de
gestación25 de cambio de actitud respecto al niño. El paso de la familia extensa a la familia nuclear, revela atisbos de la noción de niño
diferenciado del adulto y la construcción de la infancia como etapa
con características específicas.
En síntesis, el Renacimiento delimitó los aportes siguientes a la
concepción de niño:
• Tratamiento jurídico y social favorable a la infancia.
• Presencia de un contenido afectivo de las relaciones paterno-filiales matizado por el proceso de individuación.
por la formación de valores en los niños, sobre la base del respeto y el
sometimiento a los progenitores.
24
Una de las obras más innovadoras en el campo de la educación infantil es De
Civilita temorum puerilium, de Erasmo de Rotterdam (1467-1536), en la que se
dirige a todos los niños, sin distinción de clases, pues recuérdese que hasta
ese momento los manuales se habían dirigido en su mayoría a los niños de las
clases aristocráticas. Sin distinguir socialmente a los niños, le impartían una
serie de observaciones y consejos basados en algunos autores clásicos como
Aristóteles y Cicerón. González Contró, Mónica: op. cit., p. 32.
25
El uso del término “gestación” obedece a que todavía en el siglo xvi el
sentimiento de infancia se encontraba en fase embrionaria, se hacía perceptible un cambio de actitud respecto al niño; en el que paulatinamente
se le va valorando atendiendo sobre todo a su bienestar físico.
29
• Surgimiento de la familia nuclear, por lo que se debilita el papel de la nodriza en la primera formación del hijo.
• Cierre de un período histórico (desde la Antigüedad hasta finales de siglo xvi), en el cual, la niñez era definida por una etapa
negativa que debía ser superada con vista a la formación de la
persona como futuro adulto.
• Aparición del concepto de niño (finales de siglo xvi) como etapa con características específicas.
Siglo xvii
Inicia una centuria importante en la historia de la infancia. Si bien,
desde la Antigüedad hasta finales de siglo xvi, el niño fue considerado como ser humano imperfecto; los albores del xvii anuncian el
ocaso de la vulnerabilidad y carencia de valores propios, que venían
reduciendo la noción de niño a la simple propiedad de los padres, la
familia o la comunidad.
Los primeros hálitos de esa transformación encuentran respaldo
ius filosófico en el pensamiento de John Locke, cuyos planteamientos
sirven de antecedente al primer sistema de reconocimiento y protección de los derechos del niño que haya conocido la historia de la infancia: el proteccionismo.26
El pensamiento de Locke en relación a los niños resulta consistente y supera en alguna medida la concepción platónica-aristotélica.27
El profesor español Ignacio Campoy, nos describe la relevancia –que en
el tema abordado– adquieren los modelos teóricos justificativos del trato
jurídico debido al niño, denominados como modelo proteccionista y modelo liberacionista. Cada uno supone, una forma manifiestamente diferente de entender cuál ha de ser el reconocimiento de los derechos de los
niños. Campoy considera a John Locke antecesor del modelo proteccionista, teniendo en cuenta la decidida defensa que este realiza a los derechos
y libertades individuales frente a las teorías absolutistas. Fundador del
liberalismo moderno, el filósofo inglés, considera quelos hombres nacen
libres e iguales en derechos. Campoy Cervera, Ignacio: op. cit., p. 147.
27
La vigencia de los planteamientos de Platón y Aristóteles se podía apreciar
en la teoría y en la práctica de la Inglaterra del siglo xvii. Si bien, estos no
permanecieron incólumes en las posteriores contribuciones teóricas y en
la realidad vivida por la infancia en cada momento epocal; todavía en el
siglo xvii primaba la noción de niño desde la visión del futuro adulto. Es en
esta concepción donde radica el punto de conexión entre los planteamien26
30
Describe el contenido del poder paternal como el “poder de los padres sobre sus hijos a fin de gobernarlos para su bien hasta que alcancen el uso de razón, o hasta que lleguen a una etapa de conocimiento
en la que se les suponga capaces de entender la regla (…)”. Nótese
en la definición lockeana de poder paternal, los primeros indicios de
las nociones de evolución de las facultades del niño y el desarrollo
progresivo, que advierten la necesidad de protección de los padres
hasta tanto los hijos adquieran sentido de juicio, o alcancen una etapa
del desarrollo evolutivo28 que presuponga la capacidad para ejercer
determinados derechos en condiciones de igualdad y libertad.29
La igualdad y libertad de todos los hombres en derechos supone
que tanto el conjunto de la sociedad, como los padres en particular,
están obligados y limitados también por tales derechos, incluso cuando se trata de los niños. Este reconocimiento expreso de los derechos
de los niños indica “el punto de inflexión a partir del cual se han de
entender definitivamente superadas las concepciones tradicionales y
comienza a desarrollarse el proteccionismo, como auténtico sistema
de reconocimiento y protección de los derechos de los niños”.30 El
paso fundamental estaría dado por la traducción de los ideales de
libertad e igualdad lockeanos en derechos de los niños.
tos de Platón, Aristóteles y Locke: la definición de la infancia como etapa
transitoria, que prepara al niño para la adultez, por lo que las cualidades de
aquel carecen de valor propio, y solo están dirigidas a garantizar la calidad
del futuro adulto. Sin embargo, la concepción platónica-aristotélica puede
configurarse como antecedente teórico de un modelo negador de derechos.
Y la concepción lockeana, la precedente del modelo proteccionista.
28
La noción de desarrollo evolutivo del niño, se introduce en la Convención
de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, la cual marca un nuevo paradigma en la forma de entender el ejercicio de los derechos del niño.
29
La consideración de las relaciones entre los padres y los hijos, analizada
inicialmente desde un contexto y con fines políticos, generó como efectos
secundarios una auténtica revolución respecto a los derechos de los niños;
cuyos postulados significaron un cambio en la concepción de niño, que
pasó de ser considerado como simple propiedad de los padres a sujeto
titular de derechos.
30
Campoy Cervera, Ignacio: La fundamentación de los derechos de los niños.
Modelos de reconocimiento y protección, Dykinson, Madrid, 2006, p. 278.
31
El reconocimiento de derechos de los niños que condensa el modelo proteccionista sobre el trato jurídico que estos debían recibir,
puede sintetizarse en las notas sucesivas:31
Los niños nacen con los derechos que les han de permitir el desarrollo suficiente y adecuado de sus capacidades, que les ha de
convertir en adultos libres e iguales ante la ley. La sociedad en su
conjunto, y en particular los padres, han de reconocer y respetar
esos derechos; y, así, el poder paternal tiene en esos derechos su
límite y a la vez el contenido que le da sentido, por lo que su principal función será cuidar y proteger al vulnerable e incapaz niño a
fin de que éste pueda conseguir su adecuado desarrollo.
Sin embargo, a pesar de los aires renovados que en el ámbito jurídico imprimió el proteccionismo, en el epicentro de este modelo subyace
la idea que considera al “niño incapaz”. Por lo que la cuestión exigiría
en primer lugar, aquilatar la protección que el derecho debe dispensar
a ciertos aspectos básicos de la vida del niño (fundamentalmente los
que se consideren necesarios para su correcto desarrollo como persona); y, en segundo lugar, la consideración jurídica de la voluntad del
niño conforme a la supuesta incapacidad que le caracteriza.
Significa que dentro del proteccionismo hay quienes32 niegan
absolutamente la vinculatoriedad jurídica de la voluntad del niño,
aspecto que más tarde sería atenuado por otro sistema, –también
proteccionista–, que valora el rol preponderante de la voluntad del
niño en la determinación de sus necesidades. Este se ha denominado: proteccionismo renovado; el cual sustenta la concepción de niño
como persona, con valor propio, independientemente del que tenga
como futuro adulto. Aunque se sigue definiendo –principalmente–
por su indefensión, imperfección e incapacidades.
El referido sistema encuentra defensores, obviamente ajustado a
las nuevas formas de concebir el trato jurídico que la sociedad, los
Campoy Cervera, Ignacio: Dos modelos teóricos sobre el tratamiento jurídico
debido a los niños, op. cit., p. 148.
32
Dentro del modelo proteccionista se distinguen dos grandes sistemas: el
tradicional (vinculado con el liberalismo clásico), y el renovado. En este
sentido, el elemento que define al primero, es decir, al proteccionismo tradicional, es la negación de la vinculatoridad jurídica de la voluntad del
menor, entre sus precursores se encuentran John Locke, Immanuel Kant y
John Stuart Mill.
31
32
padres y el Estado deben deferir al niño. Entre ellos, –en los confines
de la doctrina moderna– autores como Neil MacCormick y Liborio
Hierro, ponen en relieve la relación más bien problemática, que supone el nexo existente entre las categorías niño y derechos; y con ello,
la fundamentación de la relación entre titularidad y ejercicio de los
derechos del niño.
En aras de resumir la concepción de niño al hilo de los postulados
ius filosóficos analizados y la situación política social imperante en la
etapa histórica que se aborda, resultan ilustrativas las notas de Phillipe Ariés cuando en su obra El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, define la concepción de la infancia como “etapa social diferenciada del resto de las edades de la vida, merecedora de una atención
y trato especial, que solo se empieza a desplegar en la modernidad, y
que no tiene desarrollo hasta el siglo xvii”.33
La anterior definición condensa los principales elementos que permiten la construcción teórica del concepto de niño en la etapa histórica abordada. Estos son:
• Ocaso del infanticidio, bajo el señorío del total rechazo popular.
• Surgimiento de la concepciónde niño como categoría social e
histórica.
• Delimitación de la infancia con características específicas del
desarrollo que la distinguen de los adultos.
• Influencia ius filosófica de John Locke, cuyos planteamientos
constituyeron precedentes valiosos en el ámbito jurídico.
• Formación del primer sistema de protección y reconocimiento
de los derechos del niño.
• Nacimiento del sentimiento de infancia como categoría social y
en consecuencia, el niño comienza a asumir un valor y rol en el
contexto familiar, insospechables en etapas históricas anteriores.
Siglo xvii
Si el siglo xvii forjó los primeros hálitos de transformación de la situación social y jurídica del niño, la decimoctava centuria representó
su afirmación como categoría histórica.
La delimitación de las características y necesidades específicas de
los niños, conforme a determinadas etapas de su desarrollo constituye
Ariés, Phillipe: op. cit., p. 534.
33
33
una conquista del siglo xviii34 y al unísono, una consecuencia de las
grandes transformaciones ocurridas en Occidente durante los siglos
precedentes.
Así como John Locke en el siglo xvii develó –a través de sus obras–
los gérmenes del sentimiento de infancia, Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778), nos informa en su obra Emilio o de la Educación (1762)35
el carácter autónomo que revelan los estudios sobre la infancia en el
siglo xviii.36
El aspecto más sobresaliente de la obra de Rousseau es la aparición de una noción incipiente de la dignidad del niño, muy avanzada
para su época37; por lo que el énfasis se pone en el niño en sí mismo,
y no en la garantía del futuro adulto como lo hacían las concepciones
precedentes. En consecuencia, la educación proyectada debía responder al presente del alumno, conforme a la etapa del ciclo vital por la
que atraviesa el niño.38 Cada una de las etapas evolutivas estaría en
González Contró denomina al siglo xviii “siglo de los moralistas”, pues
durante este periodo prima la percepción de la infancia promovida por
estos. El papel que pasó a ocupar el niño en la casa y en la sociedad le
sigue como reacción una serie de recomendaciones de los pedagogos con
el fin de controlarlo. Esa nueva actitud genera la toma de conciencia de las
características y necesidades específicas de cada niño y de cada etapa del
desarrollo, por lo que en los colegios comienzan a separarse los alumnos
por grupos de edades. La educación busca adaptarse a tales transformaciones. González Contró, Mónica: op. cit., p. 40.
35
Emilio o de la Educación lo que realmente pretende es denunciar las principales estructuras de una sociedad corrupta, abogar por un cambio radical
de las mismas a fin de conseguir una sociedad en la que el hombre natural
pueda formarse. Entonces, cómo no comprender y poner en evidencia la
influencia del cambio en aquellos ámbitos que afectan al niño. Los planteamientos de Rousseau generan una transformación en el tratamiento jurídico a la infancia, que iba mucho más allá de simples reformas educativas.
36
Entre los estudiosos de la historia de la pedagogía existe cierto consenso
en entender que el método educativo que expone Rousseau en Emilio significa el comienzo de una nueva forma de educar a los niños que, pese a
las distintas denominaciones, podemos identificar como “educación progresista.” Crespo, María Victoria: Retorno a la educación: el “Emilio”de Rousseau y la pedagogía contemporánea, Paidós, Barcelona, 1997, p. 95.
37
González Contró: op. cit., p. 41.
38
A través de la lectura de Emilio o de la Educación se desprende que Rousseau concibe el desarrollo del niño en términos de etapas y establece la
educación en función de cada una de ellas. Básicamente concibió cuatro
etapas: la infancia y la niñez, dos etapas sensoriales que se distinguen en
34
34
correspondencia con la existencia de necesidades infantiles, tanto físicas como psicológicas.39
La cuestión estriba en la adecuada apreciación de las estructuras
mentales de los niños diferentes a las de los adultos; de ahí que los
bienes indispensables para el desarrollo de los unos y los otros no
sean idénticos, y en consecuencia, ostenten distintas necesidades.
Una teoría de las necesidades humanas con aplicación específica a
los niños, podría ayudar a superar el escollo derivado de la falta de
capacidad –fáctica y jurídica– que supone esa etapa del ciclo vital, al
proporcionar pautas objetivas40 para dotar de contenido a los derechos.
Tal aspiración embrionaria en el siglo xviii tardaría tiempo en
consolidarse, pues aunque no puede negarse el valor de las trasformaciones que en el ámbito jurídico sucedieron en esa etapa, y –que
luego marcarían el rumbo de la legislación relacionada con la infancia– lo cierto es que los derechos de los niños quedaron omisos en las
primeras declaraciones de derechos. En ese sentido, nos detenemos
a explicar, –dado el objetivo del presente estudio científico– la noción de derechos plasmados en el plexo internacional al ocaso del
siglo xviii. Para ello, nótese el artículo de la Declaración de derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, “Los hombres nacen y permanecen
que la primera solo comprende sensaciones, en tanto que la segunda ya
implica juicios acerca de estas sensaciones. La tercera etapa, la adolescencia inicial (de 12 a 15 años), etapa intelectual en la quese inicia el pensamiento práctico. Luego, la adolescencia final (después de los 15 años), que
comprende la etapa moral, en la que ya el pensamiento puede ser general,
es decir, abstracto. Rousseau, Jean-Jacques: Emilio o De la educación, prólogo, traducción y notas de Mauro Armiño, El Libro de Bolsillo, Alianza
Editorial, Madrid, 1995, p. 663.
39
Rousseau es también el primer autor en la historia que señala la existencia
de necesidades infantiles. Sus planteamientos educativos sirven de pauta
para determinar una nueva forma de relacionarse los adultos con los niños; y en consecuencia, concebir los derechos de los niños sustentado en
el desarrollo de sus capacidades, y sobre la base del respeto a su voluntad
acorde con su estado de evolución y desarrollo en cada etapa referida.
40
Estas pautas solo podrán definirse evaluando la capacidad del niño como
titular de derechos para decidir lo que constituye su bien, así como conocer el papel de la autonomía como necesidad humana en sí misma y, por
último, demostrar si las necesidades pueden ser el criterio para definir el
bien en el caso de los niños, de manera que puedan identificarse como razones que justifiquen la atribución de derechos. González Contró, Mónica:
op. cit., p. 106.
35
libres e iguales en derechos”; y si se quiere, compárese con la proclamación de igualdad y libertad de la Declaración de Independencia
de los Estados americanos de 1776.41 La diferencia pudiera inferirse
del carácter que revisten en su formulación, los valores de igualdad
y libertad. La igualdad se proclama como condición fundamental;
la libertad, en cambio, se señala junto a otros derechos, tales como
el derecho a la vida y a la felicidad. Por lo que más que entender el
sentido literal del aludido símil, valdría la pena interpretarlo, porque
“no es cierto que los seres humanos nazcan libres e iguales”.42 ¿Cuál
sería entonces el alcance de la igualdad o libertad referidas en el texto
internacional?
La libertad y la igualdad de la que se habla en aquel artículo no
son un hecho sino un derecho, más precisamente, aquel derecho que
corresponde al ser humano, antes de una constitución positiva, de
la constitución misma de su personalidad, todavía más, de su naturaleza ideal.43 Estaríamos hablando de los derechos naturales; cuya
doctrina, ha experimentado notables cambios desde aquellas Declaraciones de derechos a la actualidad.
Tales cambios se reflejan en las renovaciones del concepto de libertad, ya entendido libertad como autonomía de un lado; y por
otro, una concepción positiva de esta. “Esto es, cuando se entiende la
libertad como capacidad jurídica y material de convertir en concretas las abstractas posibilidades garantizadas por las constituciones
liberales”.44
La Declaración de Independencia de los Estados americanos de 1776 sostiene
como incontestables y evidentes por sí mismas las siguientes verdades:
que todos los hombres han sido creados iguales; que han sido dotados
por el Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos derechos
están, en primer lugar, la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.
42
Al decir de Norberto Bobbio, los seres humanos no nacen libres, a pesar
de lo que pensase Rousseau, sino que están “encadenados”, más que nunca encadenados, desde que nacen; tampoco son iguales, aunque solo nos
fijemos en las dotes naturales, sin tener en cuenta las condiciones sociales
e históricas. Bobbio, Norberto: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema,
1992, p. 40.
43
Ibídem, p. 40.
44
Idem.
41
36
Desde lo anterior, los niños no serían acreedores en el siglo xviii
de una auténtica libertad, digna de ser garantizada como poder positivo; de allí pudiera colegirse el silencio de la Declaración de Derechos
del Hombre y el Ciudadano francesa del 26 de agosto de 1789, respecto a grupos colectivos como mujeres y niños, en tanto la igualdad
era concebida solo entre hombres libres y racionales.
Los niños, por tanto, siguen siendo percibidos como cera blanda a
la que es necesario modelar a través de instituciones educativas, pues
en los padres predomina una sensación de incompetencia respecto a
la educación de sus hijos y una preocupación por la capacitación de
su prole.
Algunos autores estudiosos de la historia de la infancia caracterizan al siglo xviii como período de intrusión, testigo de transición
demográfica con una aproximación de los padres a los hijos. Nace la
pediatría y se logra reducir en cierta medida la mortalidad infantil,
aunque en pocos se llega alcanzar la edad adulta.
A modo de puntualizar los aspectos que distinguen la construcción teórica de la concepción de niño en el siglo xviii, se anotan los
siguientes:
• Definición de la infancia con características propias y necesidades específicas.
• Surgimiento incipiente de la noción de la dignidad del niño.
• Influencia de la educación en la percepción de la infancia, que
supone la división de los alumnos por grupo de edades en los
colegios.
• Delimitación de etapas del desarrollo, determinadas por una
teoría de necesidades infantiles.
• Apreciación de nuevos contenidos en las relaciones paterno-filiales, en virtud de la aproximación de los padres hacia sus hijos,
y con ello, un descenso de tasas de mortalidad infantil.
• Aparición de las primeras declaraciones de derechos, que si
bien, excluían a los niños del plexo normativo, constituyeron
presupuestos jurídicos importantes para un florecer legislativo
respecto a la infancia.
37
Siglo xix
Es en el siglo xix donde el niño comienza a ser considerado
persona,45 adquiere otra valoración y connotación, pues llega al mundo
cuando realmente es deseado por los padres, y en tal sentido, estos
adoptan un papel activo en la formación del niño. Estamos frente al
llamado período de “socialización” que se prolonga hasta mediados
del siglo siguiente, en el cual, la crianza se enfocó a formar, guiar y
enseñar a adaptarse al niño.
La construcción de la adolescencia es otro de los méritos que pueden reconocérsele a la etapa histórica que se aborda. El siglo xviii
distingue la adolescencia de la infancia,46 y desde entonces, surgen
las primeras manifestaciones de un “sentimiento de la adolescencia”
íntimamente ligado a la sexualidad, que Rousseau considera un segundo nacimiento al sexo, donde describe ampliamente las características de este período, resaltando la importancia de la educación.
Sin embargo, no es hasta el siglo xix que se consolida la adolescencia47
como concepto construido social e históricamente.
La nueva mirada que matiza la infancia y la adolescencia como
etapas evolutivas del ciclo vital y del desarrollo humano, cada una
con características y necesidades peculiares –demostradas o concebidas desde un plano ius filosófico– abre una brecha al estudio sistemático de la psicología infantil.
En el ámbito jurídico, las variaciones sustanciales derivadas de la
evolución de los derechos,48 generó un interés por la aplicación eficaz
Perrot, Michelle: “Figuras y funciones”, en Ariés, Phillipe y Duby, Georges (dirs.): Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, vol. 7, p. 168.
46
Ariés, Phillipe: op. cit., p. 354.
47
Durante el siglo xix se escribieron decenas de tesis respecto a la adolescencia, en la que se ve al individuo como criminal, vago e inestable. La
mutación sexual y la conciencia de ella que se da durante esa etapa son
preocupaciones de médicos, moralistas y sociedad en general. El adolescente es siempre sujeto de vigilancia, y este mismo control incita al secreto,
en la lucha por conquistar la autonomía y un lugar propio en la sociedad.
González Contró, Mónica: op. cit., p. 57.
48
Nos informa Peces-Barba en el prólogo que hiciera al libro El tiempo de los
derechos de Norberto Bobbio que los derechos siguen, desde su formulación inicial para limitar al poder absoluto, tres grandes procesos: de positivación, de generalización y de internacionalización, a los que añade un
cuarto al que llama de especificación. El primero, que interesa subrayar en
45
38
y la protección real de los titulares de los derechos. Durante el siglo xix
se va afianzando la idea de dotar de un estatuto jurídico a los derechos
que aparecieron históricamente como derechos naturales. Al tiempo
en que el iter de los derechos a lo largo de este siglo49 supera la fundamentación iusnaturalista de tales, por lo que no hay más derechos
que los codificados.
Este fenómeno ejerce una gran influencia en la concepción de niño
y se entrecruza con las ideas de los seguidores de Rousseau, quienes
consideraban al niño desde su nacimiento con capacidades posibles a
desarrollar. De allí, el cambio en la percepción del niño, que ahora es
más apreciado. El efecto de las corrientes liberales impactó también
en el derecho civil, primero en el Código Napoleónico y posteriormente en el resto de las legislaciones europeas.
Desde lo anterior, la construcción social e histórica del concepto de
niño se logra en el siglo xix a partir de los acontecimientos siguientes:
•
•
•
•
Surgimiento de la figura del adolescente.
Consolidación de relaciones afectivas entre padres e hijos.
Preocupación del Estado por la infancia.
Influencia del ámbito jurídico en la consideración del niño,
aunque todavía prevalece su vulnerabilidad.
• Desarrollo de las capacidades y potencialidades del niño a través de la educación (ascensión de la escolarización obligatoria).
• Concepción de niño en su condición de persona, susceptible a
desarrollar capacidades; no obstante, prima la noción que lo
define como incapaz, excluido de derechos.
• Distinción de diferentes etapas evolutivas en la construcción
social de las categorías infancia y adolescencia; que abrirían
brecha al surgimiento de distintas ciencias extrajurídicas, entre
ellas, la Psicología de desarrollo, y en estrecha relación, los estudios sobre Psicología infantil.
este acápite, se considera a partir del siglo xix una condición esencial para
la existencia de los derechos con eficacia social. Bobbio, Norberto: op. cit.,
p. 10; Peces Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría general, Madrid, 1999, pp. 157-159.
49
Villabella Armengol, Carlos M.: “El iter de los derechos: de la universalidad a la particularización. Los derechos en situación como clave constitucional para la protección de los grupos vulnerables”, en Revista Ius, no. 26,
junio-julio, 2010, pp. 223-241.
39
Siglo xx
El descubrimiento social y cultural de la infancia y la adolescencia
como fases o etapas específicas de la existencia humana con características propias y diferentes de las de los adultos, merecen especial
atención; y en consecuencia, una especificación de sus derechos.50 El
ámbito jurídico, traza en este siglo, los derroteros de la infancia y la
adolescencia al hilo de la internacionalización de derechos humanos
en general y el acervo normativo defensor de los derechos del niño.
Por lo que a diferencia de los anteriores momentos epocales, que
aportaron un listado de elementos o pautas en la construcción social
e histórica del concepto de niño, en el siglo xx, ya esa delimitación
conceptual no ofrecía el menor equívoco. El siglo xix había dejado
sentado la concepción de niño en su condición de persona, sin embargo, todavía excluido de derechos.
Evolución en el reconocimiento de los derechos
del niño. Influjo de instrumentos jurídicos
internacionales
No es hasta la segunda mitad del siglo xx que el léxico de los derechos comienza a aplicarse a los niños. En esa línea, nos parece loable
recorrer el panorama normativo internacional precursor de los derechos del niño, que se gestara en 1924 con la Declaración de Ginebra,
con principios y formulaciones iniciales sin fuerza vinculante hasta
1989, año que vería nacer al tratado internacional de derechos humanos específicos para los niños, contentivo de derechos prestacionales, y además, –en ello estriba su principal aporte– derechos civiles y
políticos, que permiten entender al niño, no solo en su condición de
persona con capacidades en desarrollo, sino al niño como ciudadano,
capaz de participar activamente en la sociedad, y desde luego, en los
asuntos que le afecten su vida personal.
El proceso de especificación define el paso del hombre genérico al hombre
específico, en la especificidad de sus diferentes status sociales, tomando en
consideración criterios distintos de diferenciación, el sexo, la edad, las condiciones físicas. Puede darse en relación a sus contenidos, y a sus titulares. Estos
últimos, conducen a los derechos del niño. Bobbio, Norberto: op. cit., p. 10.
50
40
Declaración de Ginebra de 1924
Bajo el señorío de las circunstancias históricas de la época51 y en el
propósito de construir un nuevo orden internacional que evitara otra
guerra mundial; la Sociedad de Naciones, aprobó por unanimidad, el
26 de septiembre de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño,
también llamada Declaración de Ginebra, por cuanto consideró necesario reconocer los derechos básicos a los niños en tanto estos serían
los hombres del futuro. Nótese en esa aspiración ginebrina, ya del siglo xx atisbos de vigencia de la concepción platónica-aristotélica que
dominó el trato de los niños en la Antigüedad. Es decir, todavía en el
año 1924 prima la noción de niño como ser vulnerable y la garantía
del futuro adulto, por lo que el reconocimiento concreto de sus derechos, en esta ocasión, responde al interés de defender solo de una
manera general a la infancia.
La entrada en vigor de la Carta de Naciones Unidas en 1945 alza
un verdadero desarrollo normativo atinente a los derechos del niño.
La lectura del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos52 del 10 de diciembre de 1948, nos informa los cuidados y
asistencia especiales a los que tiene derecho la infancia, así como el
principio de no discriminación que debe regir la unidad de filiación
en cuanto a la protección por igual de los derechos de los hijos independientemente del estado civil de sus padres.
Tal regulación refleja un paso de avance en la consideración jurídica de la infancia, al tiempo que constituye premisa esencial para la
elaboración de un proyecto de Declaración de los Derechos del Niño
remitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas que adoptó
por unanimidad la nueva Declaración de los Derechos del Niño el 20
de noviembre de 1959, resolución 1386 (XIV).
La influencia de las dos guerras mundiales despertó la necesidad de protección de la infancia y la adolescencia.
52
El artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10
de diciembre de 1948 dispone: “La maternidad y la infancia tienen derechos a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Díaz de León, Marco Antonio: Vademécum de Derechos humanos, Indepac
editorial, México D.F., 2004, p. 108.
51
41
Declaración de los Derechos del Niño de 1959
Al parecer, existió cierta conexidad entre las circunstancias históricas que motivaron las Declaraciones de 1924 y de 1959, pues así como
en la Declaración ginebrina de siete lustros atrás, influyó el intento de
evitar la repetición de los desastres de la Primera Guerra Mundial; en
la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, estarían latentes las
terribles consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, por lo que resultó necesario garantizar la dignidad de la persona y, en consecuencia, la protección de los derechos humanos en general y los derechos
de los niños en particular.
Resulta significativo, la mención que hace el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 al carácter formal que
atesoró el valor de igualdad en la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Nótese en su letra una de las reivindicaciones fundamentales de los revolucionarios liberales, “toda persona tiene todos los
derechos y libertades enunciados en ella sin distinción de razas, color, sexo, religión, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición”; sin embargo, proclamaba una igualdad puramente formal, que configuraba una equiparación de situaciones frente a los
efectos y alcance de la ley. Trataba fundamentalmente, de igualar los
efectos de la ley en relación con sus destinatarios. Por tanto, la igualdad ante la ley, estuvo más en función de sus propios efectos, que de
la verdadera igualdad de los ciudadanos. Por lo que este no sería un
paradigma fidedigno de igualdad material respecto a los derechos
del niño. No obstante, se percibía cierto atisbo de preocupación por
una protección de la persona del niño, debido a la falta de madurez
física y mental que le caracterizaba; pero desde una mirada proteccionista y –por qué no decirlo–, paternalista, interesada en el bienestar del niño. De tal suerte, se proclama la Declaración de los Derechos
del Niño en función de la “felicidad” y goce de los derechos y libertades que en ella se enuncian, así como instar a los padres, y a otros al
reconocimiento de esos derechos.
Si interpretamos el sentido de los vocablos expuestos en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, llaman la atención
expresiones indefinidas que le imprimen al documento cierta ambigüedad. ¿Qué significa para un niño tener una infancia feliz? ¿Qué
elementos configuran su propio bien? Y aún más controvertido ¿el
bien de la sociedad? ¿Acaso el goce de derechos y libertades determinan una eficaz realización de tales?
42
Lamentablemente los diez principios enarbolados en el tratado
internacional no ofrecen respuesta acabada a las interrogantes formuladas, pero tampoco por ello, puede negarse el valor histórico y
jurídico que representó a mediados de siglo xx, un documento que
incorporara las nuevas tendencias de protección de los derechos humanos en general (valores de igualdad, libertad y seguridad) y de los
derechos de los niños en particular. Todo lo cual se traduciría en un
avance tanto en el reconocimiento de nuevos derechos, cuanto en una
especificación de derechos que ya se reconocían genéricamente en la
Declaración de Ginebra.53
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989
Al hilo del recorrido histórico queda demostrado el desconocimiento de los derechos del niño en los albores del siglo xx. Sin
embargo;la evolución de los derechos, unida a la trasformación que
ha experimentado el concepto de igualdad desde su positivación en
la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 26
de agosto de 1789, y su matización en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, precepto normativo que tiene en cuenta no
solo la noción de dignidad, sino el requisito adicional del ser humano
dotado de “razón y conciencia” bastaría para afirmar la existencia de
derechos iguales e inalienables de “todos los miembros racionales de
la familia”, requisito y expresión que obviamente, excluiría al niño.
Hubo que esperar al tercer parto de nuestra era tecnológica, un
parto sin el dolor de la violencia revolucionaria que caracterizó a los
partos históricos anteriores para que asomara una tercera generación
de derechos específicos por razón del sujeto54 (derechos de las mujeres, de los niños, de las minorías, de los minusválidos, de los ancianos)
o específicos por razón del objeto (derechos medioambientales, derechos sobre el código genético, derechos informáticos). Significa ello,
una transformación de aquel supra concepto de igualdad, que cede
paso a la igualdad dentro o en la ley, y despide la noción de igualdad ante
Campoy Cervera, Ignacio: “Notas sobre la evolución en el reconocimiento
y protección internacional de los derechos de los niños”, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Derechos y Libertades, pp. 279-327.
54
Hierro, Liborio L.: “El niño y los derechos humanos”, en Isabel Fanló,
Derechos del niño. Una contribución teórica, Fontamara S.A., México, 2008,
pp. 177-178.
53
43
la ley, porque los aludidos grupos sociales, debido a la situación de
desventaja que les caracteriza, requieren una acción positiva, que se
traduce en un trato favorable que les permita superar la situación de
inferioridad real, configurándose lo que se ha dado en llamar, principio de acción positiva y de discriminación inversa.
Varios son los autores que manejan la anterior manifestación de
igualdad material, en doctrina foránea: Norberto Bobbio, Peces Barba, García Morillo, en doctrina nacional: Villabella Armengol. Sin
embargo, ninguno de los mencionados ubica a los derechos del niño
dentro de la tercera generación de derechos, –cuestión que si bien
excede de los límites del presente trabajo– nuestra opinión en ese
sentido es afirmativa; los derechos del niño son derechos humanos
de tercera generación, derechos que estarán determinados por las necesidades específicas de cada etapa del desarrollo del niño. Razón
suficiente para entender el proceso inverso de aparición de los derechos del niño; en el que desde la Declaración de 1959 se reconocen al
niño derechos de segunda generación, derechos prestacionales que
implican un actuar por parte del poder público, y en consecuencia un
papel pasivo al niño y más tarde en el decurso histórico, asoman los
derechos civiles y políticos, que suponen una participación y autonomía del niño.
Justamente esa línea de pensamiento condensa la menslegis internacional, cuando integra al plexo jurídico los “nuevos derechos” consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño55 de 20 de
noviembre de 1989. Expresión jurídica positiva del proceso de especificación de los derechos del niño, y presupuesto normativo que nos
hace valorar la inclusión de los derechos de niños y niñas dentro de
la tercera generación de derechos humanos. La mención de “viejos”
y “nuevos”derechos del niño, constituye una aportación doctrinal56
La evolución de los derechos humanos, impulsado por la Carta Internacional de Derechos Humanos de la ONU, motivó al Gobierno de Polonia a
presentar en 1978 ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas una propuesta de Convención sobre los Derechos del Niño y que
terminaron por concretarse diez años después, con la adopción por unanimidad de la Asamblea General de las Naciones Unidas de su resolución
44/25, de 20 de noviembre de 1989, en la Convención sobre los Derechos
del Niño.
56
Fanló Cortés, Isabel: “Viejos y nuevos derechos del niño. Un enfoque teórico”, en Revista de Derecho Privado, no. 20, enero-junio de 2011, pp. 105-126.
55
44
a los efectos de identificar los primeros derechos que históricamente
han obtenido reconocimiento en el plano jurídico, es decir, los derechos de prestación, tales como el derecho a la salud, derecho a la educación proclamados en los artículo 3 y 26 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. El contenido de estos derechos estaría
determinado por deberes “positivos” a cargo de terceros, en cambio
los “nuevos derechos” se refieren al disfrute de algunas esferas de
libertad generalmente entendidas, que para los niños no quedaron
expresamente reconocidas hasta la aprobación definitiva de la Convención de 1989, revelación de una “etapa fundamental del camino
de la humanidad hacia la proclamación y la realización de los derechos humanos”.57
A modo de conclusiones
La delimitación conceptual de la noción de niño no es cuestión que
pueda revelarse desde un plano estrictamente jurídico. Se trata de un
concepto construido social e históricamente que requiere una mirada
interdisciplinaria respecto a su gestación y definitiva consolidación.
En tal sentido, el iter histórico viene a condicionar sucesivas etapas
en la construcción del concepto de niño, que datan de la Antigüedad
y llegan a la modernidad; así como la evolución en el reconocimiento
de los derechos del niño.
El siglo xvii puede ubicarse como línea divisoria de aguas en la
historia de la infancia. Con menores o mayores sufrimientos, el niño
fue concebido como simple propiedad de sus padres, la familia o la
comunidad desde la Roma antigua hasta finales de siglo xvi; período
histórico, en el cual, la niñez era definida por una etapa negativa que
debía ser superada con vista a la formación del futuro adulto.
En los umbrales del siglo xvii nace el sentimiento de infancia como
categoría social y en consecuencia, el niño comienza a asumir un valor y rol en el contexto familiar, insospechables en etapas históricas
anteriores que cobra mayor importancia en períodos sucesivos.
Si bien, las primeras declaraciones de derechos proclamaron los valores de igualdad y libertad para todos los seres humanos, silenciaron
Baratta, A.: “Democracia y Derechos del Niño”, Revista Justicia y Derechos
del Niño, no. 9, Santiago de Chile, 2007, p. 17.
57
45
los derechos del niño, los que no vieron su luz hasta finales de siglo xx,
que en virtud del proceso de especificación de los derechos, asoman
en una tercera generación, los derechos humanos específicos del niño.
La evolución de los derechos del niño puede sintetizarse en la conjugación de dos cuestiones importantes que determinan el valor histórico y jurídico de la Convención sobre los derechos del niño: una,
sintetizar en un solo cuerpo jurídico todos los derechos establecidos
en la Declaración de 1959; y otra, articular los derechos de prestación
con los nuevos derechos o nuevos contenidos58 surgidos de la evolución en la práctica y en la teoría de la protección de la infancia. Tales
ideas condensan el carácter inverso, que adopta el proceso de especificación de los derechos en el caso de los niños. Son los derechos sociales, económicos y culturales los primeros que se le reconocen en su
condición de persona (derechos de contenido positivo, que implica a
los padres, tercero o sociedad, la obligación de hacer algo). Sin embargo, no es hasta 1989, que la Comunidad internacional, entiende al
niño, en su condición de persona en desarrollo, y por tanto, titular de
derechos específicos derivados de la primera generación de derechos
humanos, derechos civiles y políticos, traducidos en la libertad de
expresión, pensamiento, y religión que solamente fueron concebidos
en un momento de la historia para las personas mayores de edad.
Una vez valorado el cambio fundamental que determina una
percepción radicalmente nueva de la condición de la infancia en las
postrimerías de siglo xx, puede sintetizarse, que es en el ámbito jurídico donde las particularidades de esta transformación cobran mayor vigencia. El reconocimiento de los derechos del niño trazado por
la Declaración de los Derechos del Niño de 1924, la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre los Derechos
del Niño de 1989, evidencian la construcción teórica del concepto de
niño y el derrotero de la evolución de sus derechos.
58
Un elemento significativo del proyecto de la Convención es la creación o
establecimiento de nuevos derechos, entre los que destaca el derecho del
niño a preservar su identidad, reconocido en los artículos 7 y 8, y el sistema de adopción regulado en el artículo 21. Campoy Cervera, Ignacio: últ.
op. cit., p. 286. citando a J. S. Cerda: “The Draft Conventionon the Rights of
the Child: New Rigths”, en Human Rights Quarterly, vol. 12, no. 1, febrero,
1990, pp. 115 y ss.
46
Fundamentos histórico-jurídicos
del reconocimiento y protección
de los derechos personales
Yanelys Delgado Triana*
Reinerio Rodríguez Corría**
Los derechos inherentes a la personalidad como categoría abstracta, única y general no tendrían ningún sentido. Por lo que desde el
punto de vista de su protección jurídica, se desglosa en una serie de
derechos concretos que atañan al hombre tanto físico como moralmente, pero solo en aquellos aspectos que por su trascendencia no
son excluibles de él. En este caso no serían todos los derechos civiles
que la ley reconoce, sino aquellos que son esenciales e inherentes a la
personalidad.
Origen de los derechos personales en la esfera moral
La cuestión relativa a los derechos inherentes a la personalidad
ha estado sujeta a innumerables contradicciones en el decursar del
tiempo. Desde épocas muy antiguas se encuentran manifestaciones
aisladas de protección de la persona individual, pero no existía una
sistematicidad de los que hoy se denominan derechos inherentes a la
personalidad.
En la edad antigua es trascendente la existencia del Código de
Hammurabi1 considerado como el cuerpo legislativo más célebre del
mundo antiguo oriental, en él aparecen las primeras medidas al respecto, comienzan a tratarse de manera muy somera las primeras
* Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.
**Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.
1
Lara, F.: Código de Hammurabi, Nacional, Madrid, 1982.
47
Fundamentos histórico-jurídicos del reconocimiento...
regulaciones de los derechos del hombre, instándose a favor de poner límites a la esclavitud. En este Código no se hace distinción entre
el Derecho Civil y Penal, aparecen preceptos que regulan los asuntos
de la vida cotidiana y leyes que castigan los delitos. La mayoría de las
penas estipuladas son pecuniarias, aunque también existe la pena de
mutilación y la de muerte. En algunos casos la Ley opta por aplicar el
talión, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima siempre que
ambos sean de la misma categoría.
En el Decálogo Hebreo,2 también se presentan disposiciones relacionadas con estos derechos, por lo que contiene una serie de prohibiciones y principios basados en la moral y en la justicia, que significaron una protección a los valores fundamentales de la sociedad.
Este Decálogo influenció fuertemente a las culturas de occidente.
En el Derecho Romano la regulación fue muy escasa, pues se
desconocía esta clase de derechos y su protección funcionaba a través
de la actio iniurarum, la cual era originada por el desprecio de la personalidad ajena.3 Al igual que en otros pueblos de la antigüedad estuvo presente la controversia entre la sanción aplicada por las personas
naturales y la aplicada por el Estado. Siendo las acciones contra las
personas naturales dirimidas entre sí y las acciones contra el Estado o
comunidad en general las que en un inicio consiguen la intervención
punitiva de este, lográndose en definitiva, con el fortalecimiento del
aparato estatal, la correcta proporcionalidad entre el daño recibido y
la sanción aplicable. No obstante ello, en el Derecho Romano se conserva durante muchísimo tiempo la acción penal particular.
Para Amesqua,4 el Derecho Romano dotaba al hombre de una indefinida potestas in se ipsum y la prolongación de las ideas del cristianismo produjeron un freno, al poner límites a la libre disponibilidad
Cazelles, H.: Decálogo, en Sacramentum, Mundi 2, Barcelona, 1982, pp. 133- 137.
Ihering, R.: El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo,
Versión española con la autorización del autor y notas por Enrique Príncipe y Satorres, Comares, Granada, 1998, tomo I, pp. 110 y ss. Al respecto las
investigaciones de Ihering pusieron de manifiesto que en el derecho romano la vera rei aestimatio, objeto de estimación del juez, había asegurado la
protección y reparación del daño causado, lo que puede entenderse como
incipientes derechos de la personalidad: el afectus, la verecundi, la pietas, la
voluptas, la amoenitas, la incommoditas, entre otros.
4
Díez Díaz, J.: “¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona?”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1963, pp. 870 y ss.
2
3
48
del propio cuerpo. Se consideraba permitido el suicidio y encruelecerse, o sea, tratarse a sí mismo cruelmente.
En la Ley de las XII Tablas 5 aparecen sanciones para los que atentan contra el honor y la fama: desde una sanción pecuniaria hasta la
muerte. La Tabla VIII6 según Paulo disponía: la acción injuriarum legítima, posteriormente el Edicto de Policía permitió que el injuriado
persiguiera una reparación pecuniaria como especie de pena privada civil, que podía estimar él mismo, sin perjuicio de la moderación
dispuesta por el juez: actio iniuriarum aestimatoria. Esta permitió la
defensa al hombre contra toda ofensa directa o indirecta, mediata o
inmediata, contra todo ataque a su ser o a su tener.
En la Ley Aquilia aparece como requisito del damnum, la iniuria,
se trataba de la lesión a la norma jurídica, lo que representaba una
disminución en el goce del bien que dicha norma aseguraba al sujeto
ofendido. Iniuria era el menosprecio o daño a la persona física o moral. Según Ulpiano toda iniuria, o bien se hace al cuerpo o atenta contra la dignidad o contra la fama. Se hace al cuerpo cuando se golpea a
alguien; atenta contra la dignidad cuando se quita el acompañante a
una señora; y contra la fama, cuando se ataca al pudor.7
Se descartaba la intención del agente, pues bastaba el daño objetivo
a los bienes materiales y jurídicos, especialmente la contumelia que era
el desprecio, comprendía: menosprecios, indirectas, altanerías, vocerío, palabras torpes, mentiras, ofertas impúdicas, intrusión en la casa,
amenaza y golpe, escándalo, azote. Se tenía en cuenta el grado de honradez y dignidad del injuriado, según el cual crecía o disminuía la
estimación; también el grado y calidad de la iniuria, el lugar y el tiempo. Además, contra jus, abarcaba actos que lesionaran física o moralmente lo inherente a la persona. La condena pecuniaria involucraba
Cfr. Ley de las XII Tablas. Tabla VII, titulada de los delitos, establece: La
pena de injuria sea de 25 ases; Si alguno con injuria de palabra o escrito infamase
a otro muera azotado.
6
Cfr. Ley de las XII Tablas. Tabla VIII. Impone una pena de 25 sestercios por
lesión a otro... y si lesiona un hueso con la mano o palo a un hombre libre, páguese
300; si es esclavo, 140 sestercios.
7
Omnenque iniurian aut in corpus inferri aut ad dignitaten aut ad infamiam
pertinere: in corpus fit, cum quis pulsatur: ad dignitaten, cum comes matronae
abducitur: ad infamian, cum pudicitia adtemptatur. (Digesto 47.10.1.2.) citado
por García López, R.: Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1990, p. 29.
5
49
íntegros los intereses dignos de protección: affectus, affectiones, verecundia, pietas, voluptas, amoenitas, incomoditas. El juez se encargaba de
fijar la reparación libremente apreciada, quinti interest ex injuria, la estimación se entendía como la valoración que hacía el propio ofendido,
la cual se valoraba discrecionalmente por el juzgador.8 Pero la actio
iniuriarum era intransmisible.9
El Cristianismo sentó la moral indestructible sobre la que se alzó
el reconocimiento de estos derechos. Según expresa Luño Peña “el
cristianismo representa y constituye la más solemne proclamación
de los derechos de la personalidad humana, mediante la idea de una
verdadera paternidad universal con todas sus prerrogativas, individuales y sociales”.10
En el pensamiento medieval se reconocía que el derecho radicaba
en el hombre y no en el Estado. Sin embargo, esta concepción jurídica
que consideraba al Derecho como una ordenación total de la vida,
durante varios siglos dejó de destacar los derechos naturales de la
persona.
Sin embargo, en el Derecho histórico español, aún cuando no se
reconocen expresamente los derechos inherentes a la personalidad,
si se observan atisbos de protección, a partir del reconocimiento del
daño extrapatrimonial o moral, íntimamente vinculado a su violación.
Resulta interesante la definición de daño que se ofrece en la Partida VII,
tít. XV, 1. I., “como empeoramiento o menoscabo, o destruymiento que ome
rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro”. Evidentemente
el daño que el hombre recibe en si mismo, será extrapatrimonial, y
dentro de esta concepción se engloban el daño moral y el corporal.
Incluso en el propio título XV, reconoce como daños indemnizables
dos tipos: daño a las cosas y daño a las personas.
Más concretamente el Título IX de la Partida VII, regula los daños
producidos por las injurias que se hacen de palabra u obra a los vivos
o contra los muertos y de los famosos libelos.
Vid. García López, R.: op. cit., p. 30.
Ortín García, C.: “Iniuria cum damno. Antigiuridicità e colpevolezza nella
storia del danno aquiliano”, Revista de estudios histórico-jurídicos, texto en
español, no. 26, Valparaíso, 2004, pp. 605-607.
10
Luño Peña, E.: El derecho natural, La Hormiga de Oro, España, 1950, p. 117.
También es citado por Castán Tobeñas, J.: Derecho civil español común y
foral, tomo I, vol. II. Edic. IV, Reus, Madrid, 1988, p. 356.
8
9
50
En el Renacimiento aparecieron las construcciones jurídicas que
encaminaron la aspiración de independencia de la persona y la integridad de los derechos humanos. Una de ellas fue la figura del ius in
corpus, que significó un atisbo de la moderna teoría de los derechos
inherentes a la personalidad. Otra fue la teoría de los llamados derechos naturales o innatos, patrocinada a partir del siglo xii por la Escuela de Derecho Natural, que significó más que un reconocimiento,
una exaltación de estos derechos, al considerarlos como connaturales
al hombre, pues nacen con él, corresponden a su naturaleza y le están
indisolublemente unidos, porque su existencia es anterior a su reconocimiento.11
La teoría de los derechos innatos se encontraba unida a un sentimiento de reivindicaciones políticas, que fue transformándose en
una doctrina de matiz político y revolucionario, culminó con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la
Asamblea Constituyente francesa de 1789.
Posteriormente se perfilaron algunos de estos derechos, pero la
construcción sistemática de los mismos apareció a finales del siglo xvii,
ocupando una posición destacada la antes mencionada Escuela de
Derecho Natural.
Las escuelas naturales culminaron el siglo xvii con importantes
conquistas: las Declaraciones de Derechos, como un reconocimiento
de los derechos que el hombre tiene por el simple hecho de haber nacido hombre. Aún no se contempla la protección civil, pero se inicia
una nueva etapa, la de los derechos fundamentales. Ahora el hombre es poseedor de ciertos derechos, los que no son otorgados por el
príncipe o por el Estado, únicamente le son reconocidos y respetados.
Dos siglos después se advierte la insuficiencia práctica de las sanciones penales para una protección satisfactoria de los derechos de la
personalidad, así como el carácter más programático que eficaz de las
Declaraciones. Estas circunstancias motivan la reflexión e interés de
los civilistas por los derechos de la personalidad.
El positivismo jurídico del siglo xix barrió la concepción de los llamados derechos innatos u originarios de la persona, el matiz político
de dicha teoría hizo que los civilistas se vieran obligados a llevar la
idea con otro enfoque. El Derecho Privado admitió la existencia de
Luño Peña, E.: op., cit., pp. 118 y ss.
11
51
unos derechos sobre la propia persona, que aseguran el goce de los
bienes internos y de las energías físicas y espirituales.
En el siglo xx ante las nuevas condiciones del progreso y de la técnica, el desarrollo de las ideas sobre la condición humana y social del
hombre, acarrean la revaloración de doctrinas jurídicas que pugnan
por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y
privada. Esta tendencia se ha acentuado después de las dos grandes
guerras y ha tomado respaldo positivo. En el espectro de las deliberaciones internacionales se presenta con amplia repercusión.
Alemania fue la cuna de esta teoría, no en sentido materialmente
histórico, pero sí en la propagación y desarrollo. Así, Enneccerus12
aceptó únicamente al nombre, los demás derechos no los reconoció,
porque no se encuentra la norma positiva que los caracterice como
derechos subjetivos. La tesis de la existencia de un derecho subjetivo
a la vida, a la libertad, al cuerpo, a la salud, al honor, al secreto de la
propia correspondencia privada o en general a la esfera secreta de la
propia persona, carece de fundamento, como carece para él también
un derecho general de la personalidad.
Von Thur, también exponente contrario de los derechos personalísimos, considera que la ley se ha limitado a establecer normas de
protección para los bienes amenazados y no a concebirlos como objeto de señorío absoluto del sujeto. En tal sentido expresa: “trátase de
intereses cuya necesidad de tutela no está todavía reconocida o no lo
está universalmente. La teoría de los derechos de la personalidad trae
una fuerza de convicción de la aspiración de obtener nuevas normas
protectoras”.13
En los países anglosajones la principal preocupación se ha dirigido al llamado the right of privacy (el derecho de privacidad) o the right
to be left alone (el derecho a ser dejado solo). También se alude al right
of inviolate personality, o sea, a la personalidad inviolable. Las raíces
aparecen en los principios del common law, desde el siglo xiv se protege en Inglaterra la reputación, el honor, la libertad de expresión, de
reunión, de religión, la inviolabilidad de la defensa, el secreto profesional, el derecho intelectual, los nombres, las cartas y las fotografías,
Ennecerus, L; T. Kipp y M. Wolff: Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1966, p. 424.
13
Von Thur, A.: Derecho civil. Los derechos subjetivos y el patrimonio, vol. II,
Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 230.
12
52
aplicando sanciones a las diversas molestias causadas por humo, polvo, olores y ruidos.
Argentina es el primer país de Latinoamérica que se pronuncia
en cuanto a los derechos de la personalidad, destacándose la obra de
Orgaz,14 al dedicar un estudio basado en los antecedentes extranjeros
y razonamientos propios, aunque en su concepción no acepta que se
trate de derechos subjetivos, sino de presupuestos jurídicos de la persona individual protegidos por la ley. Posteriormente se han preocupado por un desarrollo integral de la materia, Borda y Lambías,15 critican la concepción de Orgaz y reafirman la existencia de verdaderos
derechos subjetivos.
Tal es el origen de los derechos inherentes a la personalidad, como
una nueva especie de derechos privados, teoría cuya elaboración
doctrinal es imperfecta, al existir disparidad de opiniones en cuanto
sus caracteres, contenido y admisión de esta clase de derechos.
Evolución histórica de los derechos inherentes
a la personalidad en Cuba
El ordenamiento jurídico cubano no ha estado exento de reconocer estos derechos, pues desde épocas tempranas han existido pronunciamientos al respecto. Las Constituciones han refrendado manifestaciones, otorgándoles supremacía frente a las demás normas. La
legislación civil los ha reconocido, a pesar de haber llegado en tiempo
posterior. Las leyes penales también han regulado conductas delictivas que pueden ocasionar transgresiones a estos derechos.
Evolución en el Derecho Constitucional
Desde la perspectiva constitucional se puede hablar de protección
a estos derechos en las Ordenanzas de Cáceres16 que rigieron hasta
Orgaz, A.: Personas individuales, Depalma, Buenos Aires, 1946, pp. 123 y ss.
Borda, G y LLambías, J. J.: Tratado de derecho civil general, Abeledo-Perrot,
Argentina, 1957, pp. 7 y ss.
16
Pichardo Viñals, H.: Documentos para la historia de Cuba, Ciencias Sociales,
La Habana, 1905, tomo II, pp. 255-291. Se establecieron en el cabildo y
regimiento de la Villa de La Habana y las demás villas y lugares de Cuba,
fueron ordenadas por el oidor Alonso Cáceres. A través de este Código
14
15
53
el siglo xix, se hacía una regulación en la Ordenanza Dieciocho, en la
que se expresaba: “... se ordena que ningún alguacil pueda entrar en
casa alguna de noche, sin mandamiento de juez...” pudiera inferirse
que lo que se trataba de regular era la inviolabilidad del domicilio.
La Constitución de Guáimaro17 entre sus preceptos18 establecía el
respeto a los derechos inalienables del pueblo, guardando este postulado relación con los derechos de la persona, caracterizándose estos
por su inalienabilidad, pues no pueden ser enajenados.
Posteriormente la Constitución de la Yaya19 en su Título II de los
Derechos Individuales y Políticos, Artículo quinto regulaba la inviolabilidad de la correspondencia20 y en su precepto Décimo Primero
protegía la inviolabilidad del domicilio.21
La Constitución Provisional de Wood,22 a pesar de sus características y de su propósito que era el logro de la anexión de Cuba a los
Estados Unidos de América, también estableció disposiciones encaminadas a garantizar los derechos de los ciudadanos.23 Este no fue un
se conoce la vida de las primeras generaciones de colonos de Cuba y las
regulaciones civiles puestas en práctica.
17
Barreras, A.: Textos de las Constituciones de Cuba (1812- 1940). Minerva, La
Habana, 1940. Primera Constitución cubana puesta en vigor en el territorio de Cuba libre, votada el 10 de abril de 1869.
18
Pichardo Viñals, H.: op. cit., p. 379. Cfr. Artículo 28. Constitución de Guáimaro. La Cámara no podrá atacar las libertades de culto, imprenta, reunión pacífica, enseñanza y petición, ni derecho alguno inalienable del pueblo.
19
Barreras, A.: op., cit., Promulgada en el año 1897, cumpliendo lo dispuesto
en el Artículo 24 de la Constitución de Jimaguayú en la que se disponía
que dicha Carta Constitucional habría de regir durante dos años y pasados los cuales habría de convocarse a Asamblea Constituyente.
20
Pichardo Viñals, H.: op. cit, pp. 501-507. Cfr. Artículo Quinto. Constitución
de la Yaya. Ninguna autoridad podrá detener ni abrir correspondencia oficial o
privada, salvo en las formalidades que las leyes establezcan por causa de delito.
21
Cfr. Artículo Décimo Primero. Constitución de la Yaya. Nadie podrá penetrar en domicilio ajeno, sino cuando trate de evitar la comisión de un delito o
estando al efecto competentemente autorizado.
22
Barreras, A.: op., cit., Puesta en vigor por medio de Orden General el 20 de
octubre de 1899 en Santiago de Cuba por el General Leonardo Wood.
23
Pichardo Viñals, H.: op., cit., pp. 181-183. Cfr. Artículo Noveno. Constitución Provisional de Wood. Todo ciudadano será garantizado en sus negocios,
personas, papeles, casas y efectos, contra todo registro y embargo injustificados,
mientras el motivo probable de culpabilidad no haya sido declarado bajo juramento.
54
texto para la organización y control del poder, sino un instrumento
para garantizar los derechos personales.24
En la Constitución de 1901,25 en su Título IV, reconocía la inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio,26 también se establecía
la suspensión de las garantías constitucionales para el ejercicio de
estos derechos en los casos de invasión al territorio o de grave perturbación del orden que amenazara la paz pública.
La Constitución de 1940 en su Título IV establecía la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, documentos privados, comunicaciones telegráficas, telefónicas y cablegráficas.27 También formulaba dentro de sus preceptos la inviolabilidad del domicilio.28 Estos
derechos no se realizaron en la práctica para las grandes mayorías. La
relación de derechos y garantías, la muy acabada parte dogmática se
Prieto Valdés, M.: “El sistema de defensa constitucional cubano”, Revista
Cubana de Derecho, no. 26, UNJC, La Habana, 2005, p. 36.
25
Barreras, A.: op., cit., Promulgada mediante Orden Militar 181, dictada por
el Gobierno Militar de la Isla de Cuba en su Cuartel General, La Habana,
20 de mayo de 2002.
26
Cfr. Artículo 22. Constitución de 1901. Es inviolable el secreto de la correspondencia y demás documentos privados, y ni aquélla ni éstos podrán ser ocupados ni
examinados sino por disposición de autoridad competente y con las formalidades
que prescriban las leyes. En todo caso se guardará secreto respecto de los extremos
ajenos al asunto que motive la ocupación o examen; Cfr. Articulo 23. Constitución de 1901. El domicilio es inviolable, y, en consecuencia nadie podrá penetrar
de noche en el ajeno sin el consentimiento de su morador, a no ser para auxiliar o
socorrer a víctimas de delito o desastre; ni de día, sino en los casos y en la forma
determinados por las leyes.
27
Cfr. Artículo 32. Constitución de 1940. Es inviolable el secreto de la correspondencia y demás documentos privados, y ni aquélla ni éstos podrán ser ocupados ni
examinados sino a virtud de auto fundado de juez competente y por los funcionarios
o agentes oficiales. En todo caso, se guardará secreto respecto de los extremos ajenos
al asunto que motivare la ocupación o examen. En los mismos términos se declara
inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefónica y cablegráfica.
28
Cfr. Artículo 34. Constitución de 1940. El domicilio es inviolable y, en su consecuencia, nadie podrá entrar de noche en el ajeno sin el consentimiento de su
morador, a no ser para socorrer a víctimas de delito o desastre; ni de día, sino en
los casos y en la forma determinados por la Ley. En caso de suspensión de esta
garantía será requisito indispensable para penetrar en el domicilio de una persona
que lo haga la propia autoridad competente, mediante orden o resolución escrita,
de la que se dejará copia auténtica al morador, a su familia o al vecino más próximo, según proceda. Cuando la autoridad delegue en alguno de sus agentes se
procederá del mismo modo. 24
55
tradujo en buenos propósitos que fueron continuamente burlados.29
La correspondencia era violada, los teléfonos intervenidos. El domicilio no existía para un gran número de familias que habitaban en
bohíos iguales o semejantes a los de los aborígenes o en barracones,
cuarterías y solares sin las más elementales condiciones de salud e
higiene.30
Con el triunfo de la Revolución cubana en el año 1959 se hace imprescindible dictar la primera Ley que se anunciara en La Historia
me Absolverá, por lo que se promulga la Ley Fundamental de febrero de 1959, la que estaría encargada de restaurar la Constitución de
1940. En su Título cuarto regulaba los derechos fundamentales y en la
Sección primera de este Título a los derechos individuales o civiles y
políticos, apareciendo así preceptuadas determinadas manifestaciones de los derechos inherentes a la personalidad en la esfera moral.31
Estos derechos por primera vez en este siglo tendrían vigencia, pues
dentro de los objetivos de la Ley estaba el de reconocer y situar en un
lugar cimero a la dignidad y a los derechos humanos. “En lo referido
Vega Vega, J.: Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, Ciencias Sociales, La Habana, 1988, p. 72.
30
Ibídem., pp. 74 y 75.
31
Cfr. Artículo 32. Ley Fundamental de febrero de 1959. Es inviolable el secreto
de la correspondencia y demás documentos privados, y ni aquella ni estos podrán
ser ocupados ni examinados sino a virtud de Auto fundado de juez competente y
por los funcionarios o agentes oficiales. En todo caso, se guardará secreto respecto de los extremos ajenos al asunto que motivare la ocupación o examen. En los
mismos términos se declara inviolable el secreto de la comunicación telegráfica,
telefónica y cablegráfica.
Cfr. Artículo 34. Ley Fundamental de febrero de 1959. El domicilio es inviolable y, en su consecuencia, nadie podrá entrar de noche en el ajeno sin el consentimiento del morador, a no ser para socorrer a víctimas de delito o desastre; ni de
día, sino en los casos y en la forma determinados por la Ley. En caso de suspensión
de esta garantía, será requisito indispensable para penetrar en el domicilio de una
persona, que lo haga la propia autoridad competente, mediante orden o resolución
escrita de la que se dejará copia auténtica al morador, a su familia o al vecino más
próximo, según proceda. Cuando la autoridad delegue en alguno de sus agentes,
se procederá del mismo modo.
Cfr. Artículo 26. Ley Fundamental de febrero de 1959. La Ley Procesal Penal
establecerá las garantías necesarias para que todo delito resulte probado independientemente del testimonio del acusado… Son públicos los registros de detenidos
y presos. Todo hecho contra la integridad personal, la seguridad o la honra de un
detenido será imputable a sus aprehensores o guardianes, salvo que se demuestre
lo contrario…
29
56
a la regulación de los derechos y libertades, la Ley Fundamental de
1959, reprodujo en lo esencial, al texto de 1940, pero introduce algunas modificaciones necesarias acorde con el momento histórico y las
circunstancias políticas que así lo aconsejaron”.32
Evolución en el Derecho Civil
Desde el punto de vista civil también existieron intentos de regulaciones, en el Código Civil español de 1888, hecho extensivo a Cuba
en 1889 y vigente hasta el año 1987 no se reconocían tales derechos,
no obstante, en materia de daño moral, aún cuando queda claro de
la lectura de su articulado, que no reconoce expresamente el daño
moral o daño extrapatrimonial, esto no puede llevarnos a pensar que
el legislador se desentendió completamente de esta figura. El legislador no definió el concepto de daño, pero en el artículo 1902 sí hace
referencia a esta categoría,33 y la no mención de los tipos de daños
debe verse como una consecuencia de la característica de abstracción
que se introduce con la codificación y que supera el casuismo de las
normas anteriores. En este sentido es necesario coincidir con García
López en la recta inteligencia de este artículo.34
Por último, dos notas sobre este tema. Primero, debe quedar
claro que en la mente de los redactores del Código el concepto de
daño abarca más allá que el mero daño patrimonial, en tal sentido el
comentarista Manresa es claro.35 Segundo, resulta sintomático que la
Cutié Mustelier, D y J. Méndez López: “El Sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba”, Memorias del IV Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, La Habana, 2007, p. 41.
33
Cfr. Código civil español, Artículo 1902: El que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el
daño causado.
34
García López, R., op. cit., p. 48 plantea: “… la aplicación del principio de
derecho ubi lex non distingui nec nos distinguere debemus se efectúa en
su más pleno y verdadero significado, en el sentido de que el legislador
no quiso realmente efectuar ninguna distinción…No se trata tanto, en verdad, de realizar una interpretación extensiva del artículo 1902… cuanto de
proceder al ajuste de una interpretación restrictiva que se hizo en base a
los prejuicios patrimonialistas de la generalidad de los autores doctrinales”.
35
Manresa y J. M. Navarro: Código civil español, tomo XII, sexta edición, Madrid, 1973, p. 618. Al comentar el referido artículo 1902 señala: “El Código
civil del Imperio alemán, en el artículo 823, concordante con el que hemos
32
57
primera sentencia del Tribunal Supremo español, que reconoció el
daño moral, lo hizo en fecha tan temprana como 1912 y aplicando el
artículo 1902 del Código civil.36
Centraremos la atención en las nacidas en nuestra Patria después
del año 1959, al manifestarse como premisas fundamentales del Código Civil actual. En febrero de 1979 se presentó una versión de anteproyecto de Código Civil cubano, en la que se reconocían de forma
expresa los derechos inherentes a la personalidad.37 “El anteproyecto
pretendía reconocer el derecho inalienable a la inviolabilidad de la
integridad física, psíquica y moral de las personas y a la de su dignidad, honor personal y familiar, así como a la reserva de los actos de
su vida privada”.38 También se pronunciaba en cuanto a la protección
de la imagen de la persona.
En la versión de agosto de 197939 se reconocía la protección del
derecho a la imagen, lo que es mantenido en la versión de 1981.40
Existieron cambios importantes respecto al tema en la de 1985,41 la
comentado, considera como actos ilícitos todos los que atentan a la integridad corporal, a la vida, a la salud, a la propiedad y a cualquier otro
derecho…”
36
Sentencia de 6 de diciembre de 1912, famosa por ser la primera que aceptó
la posibilidad de resarcimiento de bienes extrapatrimoniales, en este caso
el honor. Al analizar concretamente el honor de la mujer, se pronunció
en los siguientes términos: “Considerando: que la honra, el honor y la
fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su
menoscabo la pérdida de mayor consideración que puede padecer en una
sociedad civilizada, incapacitándola para ostentar en ella el carácter de
depositaria y custodia de los sagrados fines del hogar doméstico, base y
piedra angular de la sociedad pública, debiendo, por los tanto, ser apreciados estos daños como uno de los graves, que obliga a tenerlos en cuenta al
legislador para legislar y a los Tribunales encargados por la ley de aplicar
y realizar la justicia con el propósito de remediarlos para procurar se fije
una norma reguladora, estableciendo una responsabilidad civil…”.
37
Cfr. Anteproyecto del Código Civil cubano, MINJUS, febrero de 1979.
38
Pérez Gallardo, L.: “De la codificación civil”, en Derecho Civil, Parte General, Félix Varela, La Habana, 2005, p. 45.
39
Cfr. Anteproyecto del Código Civil cubano, Comisión de Asuntos Jurídicos y
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, agosto de 1979.
40
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1981.
41
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, diciembre de 1985.
58
regulación era más limitada,42 aunque se recuperó esta protección,
pues en versiones anteriores como la de 198243 y 198344 había sido
eliminada. Es con la versión de diciembre de 1986 que se ofrece una
última redacción del actual precepto.45
Evolución en el Derecho Penal
Desde la perspectiva penal han existido disposiciones encaminadas a proteger estos derechos, el Código de Defensa Social promulgado por el Decreto Ley 802 de 1936 regulaba en su Título III los
Delitos contra los Derechos Individuales, dedicando varios Artículos
a la violación de domicilio, se estipulaba tanto para el funcionario
público como para el particular que entrara en morada ajena contra
la voluntad del morador,46 también se presentaba la modalidad agravada47 y como eximente.48 El registro ilegal aparecía regulado en este
cuerpo legal, aunque representaba una circunstancia agravante de
Pérez Gallardo, L.: “En esta oportunidad el Artículo 39 se limitaba a enunciarlos (integridad personal, libertad, libertad de conciencia, nombre, honor, propia
imagen…)”, op. cit., p. 52.
43
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1982.
44
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, enero de 1983.
45
Cfr. Proyecto del Código Civil cubano, Comisión de Asuntos Jurídicos y Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, diciembre de 1986.
46
Cfr. Artículo 191. Código de Defensa Social. El funcionario público que sin
estar expresamente autorizado por una Ley o fuera de los casos prescriptos en la
misma, compeliere a una persona a mudar de domicilio o residencia…;
Cfr. Artículo 192. Código de Defensa Social. El particular que entrare en morada ajena o en alguna de las dependencias de la misma, o permaneciere en ella
contra la voluntad del morador…
47
Cfr. Artículo 192 b). Código de Defensa Social. Si el delito se hubiere ejecutado
de noche, en despoblado, con violencia o intimidación en las personas o empleando
fuerza en las cosas, con armas, o con la concurrencia de dos o más personas…
48
Cfr. Artículo 193. Código de Defensa Social. No se aplicarán las disposiciones
del Artículo anterior, si se penetrare de noche en la morada ajena con el exclusivo
propósito de auxiliar o socorrer a víctimas de delito o desastre que actualmente
ocurriera; o siendo de día, para evitar un mal grave y real a sí mismo, a los moradores o a un tercero o para prestar algún servicio a la humanidad o a la justicia.
42
59
la violación de domicilio.49 En la Ley 21 de 1979 aparecen reguladas
como figuras independientes la violación de domicilio y el registro
ilegal, tal y como se preceptúan en la actual Ley 62 de 1987, solo difieren en las sanciones.
En cuanto a la revelación y violación del secreto de la correspondencia el Código de Defensa Social no se pronunciaba. En la Ley 21
la formulación de estos preceptos ha trascendido hasta la regulación
actual con algunos cambios en las sanciones.
Los Delitos contra el Honor aparecían en el Código de Defensa
Social en el Título XII, aunque solo se regulaban la calumnia50 y la
injuria,51 no se pronunciaba en cuanto a la difamación como figura
autónoma. En la Ley 21 se acogían las tres figuras delictivas, trascendiendo su formulación a las regulaciones actuales, diferenciándose la
regulación en estas normas por la sanciones.
Los derechos inherentes a la personalidad
en el Derecho Internacional
La protección jurídica de los derechos inherentes a la personalidad en la esfera moral ha trascendido al orden internacional, encontrándose regulaciones en Declaraciones, Convenciones, Pactos, Principios, que dentro de sus preceptos tutelan manifestaciones de estos
derechos. Estas regulaciones han estado dirigidas a la protección de
la honra, la reputación, la dignidad, la intimidad, entre otras.
Al respecto se destacan: La Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobada en Nueva York el 10 de diciembre de 1948 por
la Organización de las Naciones Unidas;52 la Convención Europea
Cfr. Artículo 197 a). Código de Defensa Social. El funcionario público que
sin estar autorizado por la Ley o sin guardar las formalidades prescriptas por la
misma, registrare los papeles y efectos que se hallaren en el domicilio, al no ser que
el dueño hubiere prestado previamente su consentimiento, será sancionado con
interdicción especial…
50
Cfr. Artículo 506 a). Código de Defensa Social. Calumnia es la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio…
51
Cfr. Artículo 507 a). Código de Defensa Social. Injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.
52
Cfr. Artículo 12. Declaración Universal de Derechos Humanos: “nadie será
objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques a su honra ni a su reputación. Toda persona tiene derecho
49
60
para la salvaguarda de los Derechos del Hombre y las Libertades
Fundamentales, aprobada en Roma, el 4 de noviembre de 1950;53 El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966;54 La Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989;55 la Declaración de
los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General en su
Resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959;56 La Declaración
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”, disponible en: http://
www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm. Consultado: 1/2014.
53
Cfr. Artículo 8. Convención Europea sobre Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales. “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada
y familia, de su domicilio y de su correspondencia”, disponible en: http://www.
avvdefilippi.com/spanish/html/convenzione.html, consultado: enero de 2014.
54
Cfr. Artículo 17. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su domicilio o
su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación”; También en
su Artículo 19 dispone:
1.Nadie podrá ser molestado por causa de sus opiniones.
2.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este derecho comprende
la libertad de buscar, de recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3.El ejercicio del derecho previsto en el segundo párrafo de este Artículo entraña
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas en la
ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás.
b) La protección de la Seguridad Nacional, el orden público o la salud a la moral pública, disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/pdcp.
html. Consultado: 1/2014.
55
Cfr. Artículo 16. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
“Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”, disponible en: http://www.unicef.org/spanish/crc/crc.htm,
Consultado: 1/ 2014.
56
Cfr. Principio 2. Declaración de los Derechos del Niño. “El niño gozará de
una protección especial… para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad”, disponible en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/
menu3/b/25_sp.htm. Consultado: 1/2014.
61
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia;57
La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San
José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969;58 La Declaración de
Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento
europeo por Resolución de 16 de mayo de 1989;59 La Carta Africana
de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981.60
Recientemente la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio
Internacional para los Derechos Humanos han puesto en marcha los
Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en relación con la orientación sexual y la identidad de género, con
la finalidad de asegurar que las personas puedan vivir con igualdad
de dignidad. El Principio 6 se pronuncia sobre el derecho a la privacidad
Cfr. Artículo 5. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques
abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; Artículo
9: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio” y en el Artículo 10: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia”, disponible en: http://www.cidh.org/Basicos/Basicos1.htm.
Consultado: 1/2014.
58
Cfr. Artículo 11. Convención Americana sobre Derechos Humanos. “toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.
“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales, a su honra o reputación”, disponible en: http://www.oas.org/SP/PROG/
pg29-58.htm. Consultado: 1/2014.
59
Cfr. Artículo 6.2. Declaración de Derechos y Libertades Fundamentales.
“Se garantizará el respeto de la esfera privada y de la vida familiar, del honor, del
domicilio y de las comunicaciones privadas”; Artículo 11.2 expresa que: “no
podrá obligarse a nadie, en su vida privada, a revelar su pertenencia a una asociación, a no ser que esta sea ilegal”, disponible en: http://www.eurosur.org/
fddhh/curso/ddhh1304.htm. Consultado: 1/2014.
60
Cfr. Artículo 4. Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. “La vida humana es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto
de la vida y la integridad física y moral de su persona. Nadie puede ser privado
arbitrariamente de este derecho”, disponible en: http://www.iidh.org/pagee/
zoom3_e.html. Consultado: 1/2014.
57
62
que poseen todas las personas61 y la obligación de los Estados de garantizar e implementar este derecho.62
Es evidente la importancia de los derechos inherentes a la personalidad, específicamente los relativos a la esfera moral, pues su protección y justa observancia han trascendido a la esfera internacional.
Cfr. Principio 6 de Yogyakarta. El derecho a la privacidad. Todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tienen el
derecho al goce de la privacidad, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, y el derecho a la protección
contra ataques ilegales a su honra o a su reputación. El derecho a la privacidad
normalmente incluye el derecho a optar por revelar o no información relacionada
con la propia orientación sexual o identidad de género, como también las decisiones y elecciones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra
índole consensuadas con otras personas, disponible en: http://yogyakartaprinciples.org/. Consultado: 1/2014.
62
Cfr. Principio 6 de Yogyakarta. Los Estados:
A. Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que
sean necesarias a fin de garantizar el derecho de cada persona, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, a disfrutar de la esfera
privada, las decisiones íntimas y las relaciones humanas, incluyendo la actividad sexual de mutuo acuerdo entre personas mayores de la edad de consentimiento, sin injerencias arbitrarias;
B. Derogarán todas las leyes que criminalizan la actividad sexual que se realiza
de mutuo acuerdo entre personas del mismo sexo que son mayores de la edad
a partir de la cual se considera válido el consentimiento, y asegurarán que se
aplique una misma edad de consentimiento a la actividad sexual entre personas tanto del mismo sexo como de sexos diferentes;
C Velarán por que las disposiciones penales y otras de carácter jurídico de aplicación general no sean utilizadas de hecho para criminalizar la actividad sexual
realizada de mutuo acuerdo entre personas del mismo sexo que son mayores de
la edad a partir de la cual se considera válido el consentimiento;
D. Derogarán cualquier ley que prohíba o criminalice la expresión de la identidad
de género, incluso a través del vestido, el habla y la gestualidad, o que niegue
a las personas la oportunidad de modificar sus cuerpos como un medio para
expresar su identidad de género;
E. Pondrán en libertad a todas las personas detenidas bajo prisión preventiva o
en base a una sentencia penal, si su detención está relacionada con la actividad
sexual realizada de mutuo acuerdo entre personas mayores de la edad a partir
de la cual se considera válido el consentimiento o con su identidad de género;
F. Garantizarán el derecho de toda persona a decidir, en condiciones corrientes,
cuándo, a quién y cómo revelar información concerniente a su orientación
sexual o identidad de género, y protegerán a todas las personas contra la divulgación arbitraria o no deseada de dicha información o contra la amenaza,
por parte de otros, de divulgarla.
61
63
Coincidiendo estos cuerpos legales en principios y directrices con
los de los Estados, exhortándose a toda la comunidad internacional
y a los Estados en particular a la creación de mecanismos jurídicos
para lograr el debido respeto y la efectiva tutela que merecen tales
derechos.
Desde la antigüedad existen disposiciones jurídicas encaminadas
a regular los derechos inherentes a la personalidad, pero es la Escuela
de Derecho Natural la vanguardia en cuanto a su exaltación y reconocimiento. En Cuba se puede hablar de intentos de protección a estos
derechos desde épocas tempranas, a través de los textos constitucionales; en el ámbito civil, después de 1959, aparecen en los Proyectos
de Codificación como premisas del Código Civil vigente; penalmente
también se han regulado, centrándose en los delitos contra los derechos individuales y contra el honor.
64
Integración Constitucional de América
Latina. Derecho Público Romano, República
y utopía
Julio Antonio Fernández Estrada*
“¡Qué bello sería que el istmo de Panamá fuese para nosotros lo
que el de Corinto para los griegos! Ojala algún día tengamos la fortuna de
instalar allí un augusto Congreso de los representantes de las repúblicas,
reinos e imperios a tratar y discurrir sobre los altos intereses de la paz y de la
guerra con las otras tres partes del mundo”.
Simón Bolívar, Carta de Jamaica.
6 de septiembre de 1815
“Uno es nuestro origen y vivimos separados. Uno mismo nuestro bello
idioma y no nos hablamos. Tenemos un mismo principio y buscamos aislados el mismo fin. Sentimos el mismo mal y no unimos nuestras fuerzas
para conjurarlo. Columbramos idéntica esperanza y nos volvemos la espalda para alcanzarla. Tenemos el mismo deber
y no nos asociamos para cumplirlo”
Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repúblicas.
22 de junio de 1856
Supervivencia de los principios del modelo
constitucional romano-latino en la historia americana.
El constitucionalismo bolivariano
El modelo democrático romano llegó a América distorsionado por
las interpretaciones liberales burguesas, simplemente criticado por
* Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular del Centro de Estudios de
Administración Pública de la Universidad de la Habana.
65
Integración Constitucional de América Latina. Derecho...
estas o, desde un punto de vista rousseauniano, a través de las experiencias jacobinas de la Revolución francesa, pero muy pocas veces, o
ninguna, a través de estudios y análisis directos de las fuentes romanas.
Las primeras muestras del romanismo constitucional en América se encuentran en los proyectos constitucionales de Francisco de
Miranda, de 1798 y 1801, donde se prevé la creación de la Censura,
la Edilidad, la Cuestura y el Senado. En 1808, Miranda, en su nuevo
proyecto admitía la Dictadura por un año. Asimismo, la Dictadura
fue utilizada siguiendo exactamente los argumentos romanos del
peligro para la república, en Venezuela en 1814 donde Bolívar fue
proclamado Dictador de la Segunda República; igual fue proclamado
en 1824 en Perú; y más tarde en 1828 estableció él mismo su propia
Dictadura en Colombia. También fueron utilizadas en América soluciones gubernativas romanas como fueron los triunviratos, ejemplo
de ellos el de 1811 a 1813 en Buenos Aires y el de 1811 en Paraguay,
dominado por Gaspar Rodríguez de Francia, sin mencionar la utilización en casi todas las nuevas repúblicas americanas del Senado
como institución política heredada de Roma .
Es necesario aclarar que la utilización de las instituciones democráticas romanas en los proyectos de constituciones y en la organización política de algunas repúblicas americanas, sobre todo los
proyectos bolivarianos y la dictadura francista, han sido tratados por
algunos críticos del modelo romano como exageraciones adaptativas
de situaciones de la antigüedad, considerando esta utilización como
maneras de asumir determinadas instituciones arcaicas.
En realidad esas adaptaciones fueron intentos interesantes y a veces fructíferos, de búsqueda de una alternativa democrática republicana, distinta de la liberal representativa de tripartición de poderes,
para enfrentar y dar solución al problema de la institucionalización
de los nuevos Estados americanos independizados de las metrópolis
europeas.
De estos modelos alternativos, el bolivariano es uno de los más
interesantes, y ha sido estudiado profundamente por muchos especialistas, entre ellos el Prof. Pierángelo Catalano, quien sobresale al
respecto con sus ponencias “Conceptos y Principios del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar” y “Tribunado, Censura, Dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana
en América”.
De estos trabajos se comprende el acercamiento consciente y profundo del libertador americano a las instituciones democráticas romanas, y su completa filiación a la corriente de la jurisprudencia que
entiende al Derecho Romano como base del Derecho universal.
66
Ya en Angostura, en 1819, Bolívar había dicho: “La constitución
romana es la que mayor poder y fortuna ha producido a ningún pueblo del mundo” y había comprendido la realidad política romana, al
menos en lo que mal se entendió por muchos como la tripartición de
poderes en Roma, incomprendiendo la tesis de Polibio sobre la constitución mixta, y es por esto que dice en Angostura: “Los cónsules,
el senado, el pueblo, ya eran legisladores , ya magistrados, ya jueces,
todos participaban de todos los poderes”.1
Como clave de la comprensión del ideario romanístico constitucional de Bolívar está la Constitución de Bolivia de 1826, que en su
Artículo 8 declara: “El Poder Supremo se divide para su ejercicio en
cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial”. El Artículo 19 a su vez significó “El Poder Electoral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un
elector” (aunque Bolívar hubiera preferido por cada diez, un elector,
como lo preveía en su proyecto). El Artículo 26 declaraba: “El Poder
Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tres Cámaras: Tribunos,
Senadores y Censores”.
Se puede apreciar fácilmente que la concepción del poder popular
está presente en el llamado poder electoral, y Catalano entiende que
la utilización de los términos Tribunos, Senadores, Censores, no es
una simple copia de las instituciones romanas, sin más lógica, sino
una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego de los
límites de los poderes de cada cual.
En cuanto al Censor de la Tercera Cámara, este había sido previsto
por Bolívar en el proyecto de Constitución de 1819, de Angostura,
como poder moral, a la manera de Roma, y había sido rechazado en
aquella oportunidad por parecer inclinado a la proliferación de la
inquisición de las costumbres como una vez lo fue de la religión. En
esta Constitución de 1819 quedó como apéndice la propuesta del poder moral. En la explicación de Angostura, sobre su proyecto, Bolívar
dijo que él había “sentido la audacia de inventar un Poder Moral, sa-
Catalano, Pierangelo: “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”. Costituzionalismo Latino, Ricerche giuridique e
politiche. Istituto Universitario di Studi Europei- Torino. Consiglio Nazionale delle Ricerche. Progetto Italia-América Latina. Centro Mediterraneo
per le Nuove Professioni. Coop.a.r.l, Sassari, Italia, 1991, pp. 60-74.
1
67
carlo del fondo de la oscura antigüedad, y de aquellas olvidadas leyes
que mantuvieron algún tiempo la virtud entre griegos y romanos”.2
La experiencia bolivariana fue, en fin, en materia política una recreación en gran medida del modelo constitucional romano, siempre
utilizado para la consumación democrática de las repúblicas americanas, como si su juramento del 15 de agosto de 1805, en lugar tan importante para la vida política de Roma como el Monte Sacro, hubiera
sido llevado a cabo de la más fiel manera posible.
El otro caso ampliamente estudiado por historiógrafos, politólogos y economistas, y tan admirado como criticado desde el siglo xix
hasta hoy, lo fue la Dictadura Suprema de José Gaspar Rodríguez de
Francia en Paraguay, dentro de la república que comenzó en 1813 encabezada por dos Cónsules y que pasó a la Dictadura que encabezó
en 1816, hasta la muerte del dictador en 1840.
El ideario político de Francia fue contradictoriamente democrático, en tanto basado en la noción de la soberanía popular, aunque
a su vez entendió que el pueblo pobre e inculto en el que se desarrollaba su proyecto no era capaz de sobrevivir al despotismo sin su
dictadura, la que siempre asumió como responsabilidad dentro de
la democracia, por lo que dijo en su Catecismo Político, preparado
para la enseñanza primaria, refiriéndose al tiempo de duración de su
mandato: “Dios lo conservará en cuanto sea útil”.
El Dr. Francia decía que “La República es el conjunto, reunión y
confederación de todos los miles de ciudadanos que la componen, se
entiende, de los Patriotas, porque los que no lo son, no deben figurar,
ni considerarse en ella, a no ser como la moneda falsa que se mezcla
con la buena”.3 Como puede observarse, la noción de República es
eminentemente democrática. En otra oportunidad Francia decía: “Si
el gobierno pone en sus pliegos la inscripción Por El Dictador, es porque el dictador mismo es quien escribe; pero el delegado no es la república, ni representa la República, y como un empleado particular,
no escribe por la República, sino por su particular oficio”.4
La República paraguaya, bajo la dictadura del Dr. Francia logró un
apoyo popular casi total, debido a la política económica seguida por
Catalano, Pierangelo: “Conceptos y Principios del...”., op. cit.
Catalano, Pierangelo: Modelo Institucional e independencia: República del Paraguay, 1813-1870. Ediciones Comuneros, Asunción, Paraguay, 1986.
4
Ibídem.
2
3
68
el Dictador, de enfrentamiento a la aristocracia media que sobrevivía
en Paraguay, lo cual condujo al aumento del nivel de vida del pueblo,
sobre todo en lo relacionado con las necesidades básicas de sustento,
lo que no niega que a la vez haya existido una fuerte represión a la
oposición política, hasta el grado de eliminarla completamente.
La dictadura de Francia, mirada con el prisma liberal-burgués
predominante en el mundo en el siglo xix y aún en el pasado, era
concebida como tiránica y absolutista, por no tener entre sus instituciones de gobierno ninguna que mostrara la presencia del modelo
de tripartición de poderes y representación; pero fue en realidad el
único proyecto que después de Roma ha logrado hacer sobrevivir
una nación y la independencia de un país basándose en los institutos democráticos republicanos romanos, o al menos, en uno de ellos,
la dictadura, apropiado para solucionar un grave conflicto exterior,
como el que afrontaba Paraguay en ese momento, acechado por Argentina, Uruguay y Brasil, países que al final terminaron derrotando
a la dictadura de José Gaspar Rodríguez de Francia, mediante la Triple Alianza, que conformaron con sus fuerzas.
Derecho Público Romano, Democracia, Contrahegemonía,
ante la crisis de la globalización neoliberal
Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energías
para que el poder adquiera la forma de la solidaridad, que promueva
y estimule los actos libres, poniéndose al servicio del bien común,
que no se entiende como la suma de los egoísmos individuales,
sino que es el supremo bien de una comunidad”.
Ernesto Sábato. La Resistencia.
El enfrentamiento teórico entre los modelos iuspublicísticos extremos no se supera utilizando instituciones de uno y otro sistema
jurídico-constitucional.
Las formas de lucha del pueblo han alcanzado un desarrollo impensable. De una inicial expresión de oposición política-económica y
social solamente vislumbrada en los programas de algunas Organizaciones No Gubernamentales progresistas, se ha pasado a la vertebración de movimientos sociales que unifican reivindicaciones ecológicas, de género, raciales, culturales, étnicas, sociales, económicas y
políticas.
69
Si entendemos que nuestras propuestas de cambio, que son propuestas revolucionarias, no serían posibles ni coherentes fuera de
todo un movimiento cultural contrahegemónico, entonces sería más
comprensible la necesidad de la rearticulación del modelo iuspublicístico romano-latino.
El regreso a la democracia en su mejorada versión republicana,
donde el pueblo soberano ejerce el poder político y jurídico y a la
vez se deja administrar por miembros de la comunidad perfectamente controlados por ella, es uno de los momentos en la lucha mayor
contra todos los significados del sistema capitalista de dominación.
Ningún momento es más importante que otro. Todas las acciones, si
comparten una ideología común, serán imprescindibles.
Los grandes movimientos sociales que ya se organizan más allá
de los Estados y las fronteras políticas, socavarán igualmente, en el
combate contrahegemónico, los valores económicos, culturales y políticos del capitalismo.
Atacar la representación política, la tripartición de poderes, la tecnocracia, la partidocracia, la corrupción de las administraciones de
los gobiernos actuales y todos los principios que han imperado hasta ahora en el plano político jurídico, es igualmente demoledor del
capitalismo, como atacar su contracultura artística o su indeseable
utilización de los medios de difusión masiva.
No nos enfrentamos a un ejército de monstruos, sino a uno solo
de ellos con cientos de cabezas, que han aprendido, con las centurias
de maldad y adaptación, a crecer cuando son cortadas, como aquella
Hidra de Lerna mitológica.
Para ese combate tenemos que concentrar todas las fuerzas. La
educación obstinada y masiva de todo el pueblo en función de la necesidad de la lucha por la democracia, acabará por calar los huesos de
nuestras aletargadas sociedades.
A las luces de neón del capitalismo debemos oponer la belleza
del poder popular y la otra libertad, que podría volar más allá de los
mercados donde ahora solamente podríamos encontrarla.
La libertad de mandar, mandándonos, es más bella que la libertad
de comprar empobreciéndonos.
En esta batalla cultural debe haber bastiones preferidos y privilegiados. Uno de ellos es el sistema del Derecho Romano. El derecho
público romano será, en este sistema, el responsable de inculcar el
fundamento del sistema republicano romano (primer componente
del modelo iuspublicístico romano–latino).
70
Para que la labor de difusión y aceptación de los principios del
sistema jurídico de la República sea más rápida y eficaz, es necesario
que los procesos de estructuración de los movimientos sociales se
consoliden.
Cada espacio de acción ganado por un sector social que lucha contra
la hegemonía neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansión de las ideas centrales del modelo iuspublicístico romano-latino.
En el mundo de hoy los movimientos sociales se comportan como
grandes mareas de poder negativo directo, que ejercen la resistencia,
la oposición, el veto moral no vinculante, la desobediencia pacífica
y violenta, la protesta, la huelga, la secesión (que podría ser usada
con mayor frecuencia y sincronización) y que son obligados al exilio, última variante del poder negativo directo (en este caso no para
imponer decisiones sino para escapar de decisiones y condiciones determinadas).
Como ha dicho el sociólogo y revolucionario brasileño Emir Sader, “La hegemonía neoliberal significa una supremacía mercantil en
la economía, en la política, en las relaciones sociales. Pero también
trae como secuela un retraso teórico brutal”.5
De ese retraso teórico debemos aprovecharnos para que no seamos nuevamente testigos del reajuste conceptual, terminológico y
científico del sistema que se oxigena, también, por la falta de actitudes oportunas de divulgación de ideas críticas y alternativas a los
espacios de mayor debilidad teórica de la hegemonía neoliberal.
Uno de estos espacios de debilidad es el modelo iuspublicístico
constitucional germano– anglosajón. El discurso hegemónico neoliberal norteamericano (líder de la hegemonía neoliberal es los Estados Unidos de Norteamérica) se movió con la recesión económica de
finales de la década del 90 y principios del tercer milenio, del crecimiento económico ilimitado, al que invitaban a todos los países del
mundo, al discurso de la seguridad mundial y la lucha contra el terrorismo. En el 2001 la economía norteamericana parecía estallar. Los
nuevos argumentos hegemónicos aparecerían el 11 de septiembre de
ese año, en New York. La gran crisis económica del 2008, que todavía
no acaba, ha encontrado sus válvulas de escape en otros campos de
Sader, Emir: Crisis hegemónicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil
de Lula. Centro de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan
Marinello, La Habana, 2004.
5
71
batalla y conspiración, como Libia, Siria, Irán, por solo mencionar
algunos ejemplos.
El postulado de la seguridad mundial no es tan creíble ni tanta ha
sido su acogida como la de los sueños anteriores de bonanzas económicas.
Después de la caída del llamado campo socialista de Europa del
Este se reafirmó la crisis ideológica organizativa de la izquierda mundial. Las socialdemocracias fueron absorbidas por el liberalismo y los
marxistas abandonaron a la misma vez la militancia comunista, las
esperanzas en el socialismo y la filosofía y teoría revolucionarias que
practicaban hasta ese momento.
Uno de los elementos fortalecedores de la izquierda mundial que
no ha sido tomado en cuenta en su justa importancia y dimensión es
la implementación de los principios básicos del modelo iuspublicístico romano-latino. A una izquierda desideologizada se le debe ofrecer
un aglutinante cultural e ideológico poderoso. Los valores del derecho público romano, en especial los valores del sistema republicano, podrían desbordar el ámbito de la contraposición con el modelo
germano-anglosajón, para convertirse en ingredientes esenciales del
nuevo discurso contrahegemónico de la izquierda que queremos.
La latinidad como espacio cultural de convergencia jurídica, idiomática, religiosa, filosófica, artística y política, será la convocatoria
inicial. A partir de la latinidad, que no es excluyente racial ni lingüístico, podemos pasar al rearme teórico de la izquierda, basado en la
lucha común, el enemigo común y la fuerza incuestionable de los
principios libertarios del modelo iuspublicístico romano-latino, que
sería en este caso, la puerta abierta hacia otras transformaciones de la
sociedad actual.
A los llamamientos contrahegemónicos del Movimiento Zapatista, los Sin Tierra, el Foro Social Mundial de Porto Alegre, debemos
ofrecerles algo más que nuestro apoyo instintivo, revolucionario.
Toda la dimensión (que creo atractiva) del sistema republicano y su
sistema jurídico complementario como parte del modelo iuspublicístico constitucional romano–latino, podría ser un programa concreto
de lucha (probado por demás en la historia independentista americana) que fortalecería y homogenizaría el lenguaje de futuro de los
combatientes contra hegemónicos.
Lo que hoy parece una ilusión que no toma en cuenta las condiciones reales del mundo, podría ser palpable revolución si se le diseña y
ejecuta con serenidad, seriedad y compromiso político.
72
Del convencimiento de que ofrecemos un camino de libertad y
bienestar político-social saldrá nuestra disposición de trabajar por el
modelo iuspublicístico que, hemos probado, está descartado del panorama político-jurídico actual.
Oponernos al modelo germano-anglosajón, esencial e históricamente antidemocrático, de organización del Estado constitucionalmente, no es una particularidad en los problemas de la ciencia del
Derecho, sino uno de los más generales dilemas ante los que se encuentra un politólogo, jurista o pensador sobre el Derecho.
La respuesta ante la realidad política-iuspublicística-constitucional del presente podría marcar una posición más que jurídica y más
que política, sino que civilizatoria.
Tal vez estemos hablando de una de las encrucijadas, que aparentemente sin importancia, definan los rumbos de la vida social y la
cultura humanas.
Valores científicos, sistemáticos y metodológicos
del Sistema de Derecho Romano
“… el resultado…más importante para la jurisprudencia (podemos
decir: para el derecho científico) es: “actualidad” y “validez” del derecho vienen distinguidos de “positividad” y “efectividad” (y eficacia) reafirmándose el rol histórico del ius naturale y de la interpretatio
prudentium”.6 Esta idea de Catalano es central para entender el rol de
los jurisconsultos en el sistema jurídico romano y en un escenario de
integración constitucional republicana donde se debería proponer una
unificación no solo desde la ley sino desde la jurisprudencia.
-El romanista argentino Agustín Díaz Bialet ha escrito: “No se
puede considerar al Derecho Romano como un derecho histórico,
pues esto implica escindir un proceso científico constante tal cual es
el desarrollo unitario de la ciencia del Derecho”.7
Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, en
América Latina y el Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1985 en Derecho Romano y América Latina. Gruppo de recerca
sulla diffusione del Diritto Romano. Piccola Soc. Coop. a.r.l. Sassari, Italia,
2002, pp. 19-59.
7
Ibídem.
6
73
- Según Merryman los jueces, según la doctrina del mundo romanista son operadores de una máquina diseñada por los científicos y
construida por los legisladores.8
-Existe una continuidad desde Roma antigua hasta la actualidad
sobre el poder del legislativo, tanto si es del pueblo, del emperador
o de los órganos representativos y el papel de los jurisconsultos y su
prudencia interpretativa. En la historia del Derecho Romano hay a la
vez aportes legislativos y jurisprudenciales, en cambio, el aporte judicial es escaso y el derecho derivado de la actividad de los jueces debe
distinguirse siempre de la jurisprudencia y del derecho honorario.9
-El Derecho Romano es la base del Derecho codificado que nos
rige, por lo tanto no nos es extraño en América, se abstrae con facilidad de los presupuestos sociales y económicos de la Roma antigua
que le dio vida, por lo tanto es aplicable a cualesquiera otros presupuestos diversos, reguló un ciclo completo de desarrollo de una
sociedad por lo que le permite alcanzar a fenómenos que en la actualidad se repiten.10
-El Derecho Romano tiene una intrínseca naturaleza de ser una de
las pocas ciencias jurídicas verdaderamente internacionales.11
-La universalidad de los principios jurídicos romanos es principal
ante los peligros sociales de la globalización, esto significa reafirmar
que en el Derecho Romano no están separados derecho y moral y que
el Derecho es un sistema que se manifiesta como arte de lo bueno y
equitativo.12
-El estudio del Derecho Romano ha permitido desenmascarar los
mecanismos, más bien –maquinaciones de los acreedores le llamaba Justiniano–, falsamente legales de los préstamos internacionales,
lo que nos permite considerar la deuda externa como la peor forma
de esclavitud contemporánea, que conduce al deudor a la muerte
Idem.
Idem.
10
Alejandro Guzmán Brito: “La función del Derecho Romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”. Ponencia presentada en el Segundo Congreso Interamericano de Derecho romano, México, 17-21 de julio de 1972
en Collaborazione con il Comité Latinoamericano para la Difusión del Derecho Romano. Grupo di Ricerca sulla diffusione del diritto romano. Rassegna. 1972-1998. Piccola Soc. Coop. a.r.l, Sassari, Italia, 2004, pp. 17-26.
11
Ibídem.
12
Catalano, Pierangelo: “Choque de sistemas jurídicos...”., op. cit.
8
9
74
política y hasta física en el caso de los sectores sociales más pobres. La
prohibición de intereses usurarios está prevista en el Derecho Romano desde la Ley de las XII Tablas y se llegó a considerar una prohibición de derecho común inderogable y la pena para los usureros
era la Infamia. El Derecho Romano permite entender la comunión de
criterios religiosos, morales y jurídicos que limitan la usura.13
-En el Derecho Romano el rol principal de los abogados era la
defensa de los deudores, de manera general la defensa de los que
sufren, como estableció el emperador León I en una constitución en
Constantinopla en 469 de n.e., recogida en el Código de Justiniano:
”los abogados…son provechosos al género humano no menos que si
en batallas…salvasen a su patria…que confiados en la fuerza de su
gloriosa palabra defienden esperanza, la vida y la descendencia de
los que sufren”.
-La vigencia del Derecho Romano va más allá de los ordenamientos estatales que lo contienen, debe ser comprendido en su complejidad temporal y espacial, desde Rómulo hasta América Latina, por
eso es tan útil el término sistema distinto de ordenamiento, tal vez
sea oportuno rescatar la idea de Riccobono de definir al Derecho romano como sistema de lo bueno y equitativo, y siguiendo a Gayo y
Pomponio entender a la historia vital en el sistema y no el sistema
disuelto en la historia.14
-Un rasgo del Derecho Romano es la idea de la ciudadanía creciente,
que se entiende en los sucesivos beneficios para conservar y proteger
o reconocer el estatus social de libertad, o la eliminación de los estatus
de peregrinus y de latinus. También en este sentido está la protección del
concebido bajo el principio de que la calamidad de la madre no debe
perjudicar al que está en el vientre, como comentó Marciano, lo que
permite reconocer la libertad del que nace de madre esclava.
-Sin embargo, toda la protección del nasciturus por el Derecho Romano crea hoy en el sistema jurídico latinoamericano una de las más
difíciles cuestiones éticas y jurídicas de la contemporaneidad, pues
la protección del concebido y no nacido es consustancial a una idea
de personalidad antes del nacimiento, que permite proteger, como
se protege en todo el mundo jurídico romano, el patrimonio del nacedero, empezando por la herencia, pero que entra en contradicción
Ibídem.
Idem.
13
14
75
con la reivindicación social y política actual a favor de la interrupción
del embarazo como derecho de las mujeres en estado de gestación.
Desde el punto de vista propiamente jurídico es imposible pretender la protección del patrimonio del concebido y no nacido sin que
defendamos como presupuesto el derecho a la vida del propio nacedero. Esta contradicción entre un principio romano de extensión de
la personalidad jurídica hasta antes del nacimiento, y la idea de que
el nacimiento debe ser decisión de la madre o de los padres, puede resolverse o paliarse con equidad del legislador –en el sistema jurídico
latinoamericano la equidad es facultad del legislador y no del juez– si
se reconociera la responsabilidad del Estado a nombre de la sociedad
en el cuidado, protección y manutención de los hijos previamente
declarados no queridos por sus padres, desde antes del nacimiento.
-Son principios constitucionales del Derecho Romano, el de la libertad popular, que Bolívar entendía como intervención inmediata
de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía, del que derivaban
en la Constitución de Bolivia el Poder Electoral y la acción popular.
-El principio de la Moral, del que se derivan en América, el Areópago de Bolívar, compuesto por las Cámaras de Moral y de Educación (1819) y la Cámara de Censores (1826).15
-Es un rasgo de la vida del Derecho Romano actual el olvido historiográfico de la reconstrucción rousseauniana del derecho público
romano por la cultura europea de los siglos xix y xx y la falta de desarrollo de la teoría del derecho público en sentido democrático y
popular.16
-Para un esfuerzo integracionista constitucional latinoamericano,
a partir y bajo los principios del derecho público romano, debemos
aclararnos y reconocer que el Estado liberal burgués no puede aceptar la soberanía popular –como conjunto de ciudadanos reunidos en
los comicios– ni el tribunado, ni la dictadura en sentido romano.17
Catalano, Pierangelo: “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista. A propósito del “bloque romano-indígena”, de
Xalapa 1974 a Morelia 2006”, en Estudios en Homenaje a Mercedes Gayosso y
Navarrete, compilado por José Luis Cuevas, Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, México, 2009, pp. 23-64.
16
Catalano, Pierangelo: “Conceptos y Principios del...”. , op. cit.
17
Ibídem.
15
76
Características y elementos de originalidad del sistema
jurídico latinoamericano
-Estrecha relación entre las nociones de Derecho Romano, romanismo, derecho actual en el pensamiento histórico-jurídico latinoamericano.18
-Al decir de Catalano, la continuidad entre el Derecho Romano y
los derechos de las nuevas repúblicas independientes fue sostenida
con fuerza,… por don Andrés Bello: “Herederos de la legislación del
pueblo rey… tenemos que despejar las incoherencias que deslustran
una obra…Tenemos que acomodarla, que restituirla a las instituciones republicanas”. 19
-Según Catalano, el Sistema latino americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue caracterizado por Castán Tobeñas como
marcadamente “universalista” (en contraposición al espíritu “nacionalista” que esclaviza a Europa); …A partir de este punto de vista se
percibe el relieve ideológico y social del elemento básico romanístico
y, consecuentemente, de su capacidad de resistencia.20
-Existe una más fuerte intensidad de la influencia norteamericana
en materia de Derecho público sobre América Latina, Derecho Público con precisa unidad desde Montesquieu y Rousseau, por lo que
existen contrastes en la manera de ver en Nuestra América la relación
entre Derecho Público y Derecho Privado.21
-Las investigaciones propiciadas desde la década del 70 desde Italia y en América Latina, han logrado establecer como rasgo del sistema latinoamericano la importancia que se le reconoce a las tierras públicas, así como a los límites públicos de la propiedad inmobiliaria.22
-Una característica que compartimos con los Estados cuyo derecho
pertenece al sistema jurídico romano germánico, es que la enseñanza
del Derecho Romano tiene como finalidades, el rescate de los orígenes
de los elementos comunes de los diversos ordenamientos que conforman el sistema y liberar a los juristas de las desviaciones modernas
Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual...”., op. cit.
Ibídem.
20
21
Ibídem.
22
Idem.
18
19
77
del sistema fragmentado en Estados nacionales con estructura económica capitalista y, por lo tanto, individualista y antiuniversalista.23
-Desde el pensamiento y la acción de Simón Bolívar el poder legislativo diseñado en su concepción constitucional no toma en cuenta
el modelo inglés y norteamericano por la distinción maligna entre
nobleza y pueblo que pervive en el bicameralismo del Parlamento y
del Congreso.24
-El Poder Electoral de Bolívar, con atribuciones a veces legislativas,
a veces judiciales, es un nuevo poder, que supera la división de poderes y que se explica por el mismo Bolívar en el Discurso de Angostura
de 1819 en su aguda interpretación de la constitución romana: “Los
Cónsules, el Senado, el Pueblo, ya era legisladores, ya Magistrados,
ya jueces; todos participaban de todos los poderes”.25
-La utilización romanista-republicana y roussoniana –en el Contrato Social Rousseau guarda un capítulo para la Dictadura– de la
Dictadura, por Bolívar y antes y después por otros pensadores y políticos, demuestra que en el siglo xix americano no existía ni la confusión ni el prejuicio sobre la dictadura que después se extendió por
todo el mundo, vaciándose de todo su contenido libertario, defensivo de la República y de la soberanía popular, y confundiéndose en
esa tergiversación moderna con la tiranía y con doctrinas inhumanas
como la de la seguridad nacional.
Características del sistema jurídico latinoamericano
que propician la integración en un sistema
jurídico-institucional
-Francisco de Miranda, en 1791, en su carta manifiesto “A los americanos” invoca a la Providencia para “formar de la América Unida
una grande familia de hermanos”, desde este momento son sustanciales los valores de la fraternidad y la solidaridad en la utopía de la
integración latinoamericana.
-La idea de la solidaridad continental arropada como federación
caló hondo en diferentes lugares de América, así en Chile, en 1811, el
peruano Juan Egaña presentó a la Junta de Gobierno de Santiago, un
Catalano, Pierangelo: “Conceptos y Principios del...”., op. cit.
25
Ibídem.
23
24
78
proyecto de cuerpo federativo como medio de defensa del exterior
para los pueblos de América.
-Miranda en 1810 ya había pensado en la constitución de un Congreso para fortificarse recíprocamente los Estados.26
-La institucionalización de la solidaridad americana se resume en
tres elementos que se repiten en los pensadores y políticos del siglo xix:
la idea de unión por razones históricas, de familia, defensivas, así
como la naturaleza confederada de la estructura territorial de la integración y el Congreso General como órgano de dirección.27
-En 1818, desde Angostura, Bolívar habla de “un pacto americano
que formando de todas nuestras repúblicas un cuerpo político, presente la América al mundo con un aspecto de majestad y grandeza
sin ejemplo en las naciones antiguas”.28
-Desde Miranda, Cecilio del Valle, O´Higgins o Moreno, antes que
un sentimiento común de defensa, o de cómo estructurar una convivencia, lo que existía era la convicción de una unidad sustancial en
América, que conduce a una espontánea solidaridad.29
-Las repúblicas hispanoamericanas crearon afinidades políticas en
el calor de la Revolución de independencia, además de las analogías
morales y semejanzas físicas de las que hablaba el coronel peruano
Bernardo Monteagudo en 1824.30
-La idea de la integración política de América Latina estuvo acompañada en el siglo xix por la necesidad de un derecho público americano, confundido después con el derecho internacional americano. 31
-Juan Bautista Alberdi, por su parte, expresó que un orden jurídico aplicable en el continente americano descansaba en la afirmación
de la comunidad y solidaridad de los pueblos de América española,
lo que significaba también que esta unidad no podía esperarse con
otros pueblos americanos.32
Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento
internacionalista de Andrés Bello”, en Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional Roma, 10-12 de diciembre de 1981. La Casa
de Bello, Caracas, 1987, pp. 23-55.
27
Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana...”, op. cit.
28
Ibídem.
29
Idem.
30
Idem.
31
Idem.
32
Idem.
26
79
-En la concepción de Andrés Bello, la solidaridad continental adquiere una gran densidad porque es un resultado de factores naturales y de elementos culturales, pero esto no debía significar aislamiento sino comunicación para recibir todos los bienes de la cultura
universal.33
-Bello concedió una importancia muy grande a la acción del comercio como factor de paz al tejer entre las naciones una espesa red
de relaciones en que los intereses juegan un papel de primer orden.34
-Para Bello “el Derecho codificado es aquel que cumple la función
pedagógica y que forma el sedimento de nuestras primeras experiencias jurídicas”.35
-El fenómeno del trasplante jurídico de códigos civiles desde el
siglo xix, en América Latina, es un rasgo que propicia una comunión
jurídica y una conciencia de unidad favorable a cualquier intento de
unificación jurídica. Este trasplante es notable en los casos de Colombia y Ecuador que adoptaron el código chileno.36
-Han sido superadas las tesis eurocéntricas que niegan la unidad
del sistema jurídico latino americano.37
-La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido individualizada en un bloque romano-ibero-precolombino, donde el Derecho
Romano llegó a través del Derecho común americano, pero donde es
imprescindible entender el mestizaje entre la tradición romanista y
las instituciones indígenas precolombinas.38
-Entre los elementos de resistencia del sistema romano en América
Latina encontramos la noción de que el centro de la unidad social es
la familia y no el individuo como en el sistema jurídico anglosajón.39
-Desde el punto de vista político constitucional creemos que es un
baluarte de resistencia del sistema jurídico latinoamericano la tradición de organización comunitaria precolombina conservada en los
Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana...”., op. cit.
Ibídem.
35
Castán Tobeñas, José María: “El Código Civil de Bello, factor de unidad”, en Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional Roma, 10-12 de diciembre de 1981. La Casa de Bello, Caracas, 1987,
pp. 333-342.
36
Ibídem.
37
38
Ibídem.
39
Idem.
33
34
80
pueblos indígenas actuales, en formas asamblearias, deliberativas y
de alta participación colectiva en los asuntos cardinales del grupo social, lo que coloca a las prácticas llamadas democráticas-republicanas
en una posición privilegiada en la historia política de nuestra América, con experiencias de resistencia, secesión, huelga y revolución,
desde la lucha indígena y después africana contra la represión y el
etnocidio español en América.
-El derecho nacional de cada país ha sido edificado en base a modelos comunes, con una misma tradición jurídica de origen romano,
a través primero del derecho español y después de la influencia del
Código Napoleón.40
-Según Alejandro Guzmán Brito el Derecho Romano es base programática fundamental de la unificación jurídica porque es capaz de
entregar, en concreto, los presupuestos que abstractamente deben
considerarse en toda empresa de unificación. Dichos presupuestos
son: un sistema general de Derecho en que puedan insertarse todos
los ordenamientos unificables; una educación común de los juristas;
una mentalidad de estos últimos, esencialmente libre frente a todo
dato que no nazca como exigencia lógica del objeto de su ciencia…41
- La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de
1999, ha retomado el hilo del constitucionalismo democrático, seguido por las Constituciones de Ecuador y Bolivia, con una demostración en estos tres textos de que más allá de la conservación de los
principios no originalmente democráticos, de representación política
y tripartición de poderes, es posible, no solo en las constituciones
formales sino en las materiales de Nuestra América, una conexión
reencontrada entre las sustancias sociales que motivan el nuevo pacto social revolucionario y el modelo constitucional romano-democrático-republicano.
-El constitucionalismo bolivariano ha intentado modificar las
constituciones contemporáneas introduciendo formas de expresión
de la voluntad del pueblo, como referéndum y para la remoción de
representantes mediante revocación, así como instituciones de defensa de derechos como forma de control de poderes públicos cuyas
Idem.
Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano...”., op. cit.
40
41
81
competencias se refieran a normas de validez universal, esto mediante la defensoría del pueblo o la Alta Comisión de Justicia.42
-En el cado del referéndum y la revocación hay que recordar que
junto a la rendición de cuentas de los elegidos en cualquier instancia
del Estado, se encontraban y se encuentran aún en la Constitución
cubana de 1976, que reúne estos principios con el nombre de Democracia Socialista, a excepción de la defensoría del pueblo y el control
constitucional judicial independiente de los órganos regulares del Estado, que no existen en la Constitución cubana.
-La consideración ingenua de que las instituciones democráticas
que defendemos en Derecho y Política, no pueden ser recicladas de
la antigüedad, es insostenible ante la perdurabilidad y vigencia irrebatible del derecho de obligaciones, los contratos, la herencia, el contenido de la propiedad, la clasificación de las cosas, todos romanos
también, como la República, la soberanía popular, las acciones populares, el poder del tribuno, la censura, la dictadura, etcétera.
-Es una característica de la historia de las ideas y de las revoluciones en América Latina, el regreso, ida y venida, de los valores del
romanismo, para la fundamentación de la integración, de la radicalidad revolucionaria y para la sistematización de los valores de la libertad, la democracia y el republicanismo. Nótese el romanismo sustancial de Miranda, Bolívar-que juró la independencia de América en
el Monte Sacro en Roma-Bello, Vélez, Teixeira, Martí.
Estrategias jurídicas-científicas, políticas, pedagógicas
hacia una concientización y actuación real a favor
de la integración constitucional de América Latina
desde el derecho público romano
-Proyectar la actualidad del Derecho Romano en el futuro, superando la fragmentación de los derechos estatales: a través de las codificaciones, y más allá de las codificaciones.43
-Entender el Derecho Romano de una manera no estática, ni acabada, ni congelada, ni perfecta, sino en permanente renovación, fluidez e innovación.44
Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual...”., op. cit.
44
Ibídem.
42
43
82
-Subrayar los rasgos del Derecho Romano identificados por la doctrina anglosajona como extremos y por lo tanto fundamentales para
nuestra identidad jurídica como: la conocida crítica del Juez Frank
sobre el desconocimiento del poder discrecional de los jueces por los
romanistas y su propia equiparación de los principios jurídicos a la
palabra príncipe y de ahí al autoritarismo de los monarcas, lo que
le hace concluir que los principios jurídicos pueden convertirse en
autoritarios.45
-De la misma manera Roscoe Pound consideraba que la fuerza de
penetración del sistema jurídico anglosajón con respecto al Derecho
romano estaba en que los jueces del common law podían hacer las leyes a través de la decisión de las causas cuando los jueces del sistema
romano solo podían aplicar normas de manera mecánica.46
-Estas dos críticas deben reforzar la idea, en cambio, de que la continuidad de la jurisprudencia olvida el poder del populus, es decir,
el principio democrático que ya aparecía en la Ley de las XII Tablas:
cualquier decisión definitiva que el pueblo adopte debe adquirir firmeza como derecho.
-De la misma manera Eder criticaba la distinción romana entre
Derecho Público y Privado porque consideraba que en el sistema anglosajón ni el Estado ni los funcionarios se encontraban privilegiados
por normas públicas que prevalezcan a las privadas. Este análisis lo
llevaba a concluir que en los sistemas donde se había subordinado
el interés privado al público solo proliferaban regímenes totalitarios
y fascistas.
-Esta tesis debe fortalecer el argumento de que la prevalencia del
derecho público es una característica de la concepción romana de libertad y de democracia.47
-Propiciar investigaciones que se refieran directamente al enfrentamiento entre el sistema norteamericano y los sistemas jurídicos latinoamericanos para fortalecer la individualidad cultural latinoamericana.48
-Se debe proporcionar a los juristas una educación uniforme…
que les capacite para conectarse con los juristas de otros países en
Ibídem.
47
Idem.
48
Catalano, Pierangelo: Tomado de Guadalupe Appendini, “Los nazis contra
el Derecho Romano”, Excelsior, México, 21 de julio de 1972, p. 6.
45
46
83
vista de la obra unificadora, que permita que aunque perviva el dato
de la preexistencia de los Derechos nacionales, mediante el conocimiento del Derecho Romano, usar a este de punto de referencia, de
crítica del ordenamiento vigente, de cantera para nuevas soluciones
y de lente para detectar las similitudes y diferencias de los Derechos
Nacionales.49
Integración latinoamericana y utopía
…todo peligra, si dormimos. Los Estados desunidos de la América del Sur,
empiezan a divisar el humo del campamento de los Estados Unidos.
Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repúblicas, París.
22 de junio de 1856
El género utópico es usado de manera ordinaria u específica,
lo queremos usar aquí como nos ha enseñado el profesor Horacio
Cerutti Guldberg: “se trata de aprehender la tensión entre realidad
indeseable e ideales anhelados, lo cual constituye lo propio de lo utópico operante en la historia”.50
O dicho de otro modo por el mismo filósofo: “Es justamente la
articulación entre el ideal deseado y la realidad insoportable la que
brinda toda la fuerza a la utopía en la historia”.51
La tensión utópica no es soporte del cambio por el cambio o garantía per se de transformación progresista, lo utópico no es destino, pero
sí constituye una dimensión atendible del poder-hacer que ejercen
los seres humanos.52
Se ha preguntado el filósofo argentino-mexicano en reiteradas
ocasiones “¿No es de sentido común captar los beneficios de la integración autónoma regional para negociar en mejores condiciones con
Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano...”., op. cit.
Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, en Resistencia Popular y Ciudadanía Restringida, Cerutti Guldberg y
Mondragón González, Coordinadores, Centro Coordinador y Difusor de
Estudios Latinoamericanos. Universidad Nacional Autónoma de México,
2006, pp. 59-69.
51
Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integración en Nuestra América,
Universidad Nacional de Cuyo, EDIUNC, Mendoza, Argentina, 2007.
52
Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una...”., op. cit.
49
50
84
el resto del mundo?”, pero también se ha respondido en parte al aclarar que: “no se trata de volver a desdibujar las diferencias internas de
América Latina en nombre de la integración”.53
Frente a la homogenización subordinante, como la llama Cerutti,
se debe defender el respeto a las diferencias culturales, regionales,
étnicas y grupales, que es el valor fundamental y más enriquecedor
de cualquier aventura de integración en América. Así mismo es posible pensar, tal vez utópicamente, que los sectores populares son
los que han heredado y mantenido la concepción de la integración
americana, sobre todo mediante su organización obstinada para la
resistencia ante la dominación y su creatividad a los problemas de la
dependencia.54
El descrédito de la mal llamada democracia liberal–mal llamada
porque no puede ni quiere ni debe ser democrática en ningún casoen todo el siglo xx en América, ha propiciado un rejuvenecimiento
de la utopía revolucionaria, intrínseca a la resistencia popular, de la
integración de los pueblos de América y no solo de los Estados y sus
aranceles.
Las nuevas formas de integración americana, alternativas del
ALCA, como el ALBA, no suponen todavía ni una unidad constitucional de un derecho público de América, ni una integración cultural
de los pueblos americanos.
Por eso es oportuna y gratificante y liberadora y constructora de
argumentos, valores, conceptos, comuniones políticas, espacios de
solidaridad y de sistematización de razones que solidifican la esperanza, la utopía americana de la integración constitucional desde y
alrededor de los principios del Derecho Público romano.
Es muy importante prestar atención a la tensión utópica para entender toda la carga simbólica y fecundante que tiene el imaginario
colectivo de nuestra América, con el fin de radicalizar un ejercicio de
la democracia que no descarte a priori formas de democracia directa o como nos permite decir el Derecho Público romano: la ciencia
del Derecho público romano y las evidencias históricas de su uso en
América nos legitiman para llevar la tensión utópica de la integración
constitucional democrática-republicana hasta sus últimas consecuencias esperanzadoras.
Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integración en..., op. cit.
53
54
85
La utopía de la integración como ideal político permite también
avanzar hacia el reconocimiento de la lucha del pueblo con toda su
carga de espontaneidad lo que descubrirá, como ya sabemos, que la
movilización social crea formas novedosas de hacer política, ninguna
de ellas contraria al ideal democrático ni republicano sino consustanciales al concepto latino, no étnico, ni lingüístico, sino político, de
unidad en la lucha, como ha sido desde la latinidad romana hasta hoy.
Por lo tanto, como nos recuerda Cerutti, “no es realismo político
enfrentado con utopismo, sino control racional y potencialización al
máximo de la indispensable presencia activa de lo utópico, sin la cual
no sería factible el realismo político”.55
Son condiciones para una integración constitucional de América
Latina, la vigencia de la democracia, del republicanismo, del modelo
constitucional que considera central la soberanía popular y no la representación política, el respeto a los derechos humanos, su reconocimiento progresivo, el respeto y defensa del pluralismo político y jurídico, este último en todas sus manifestaciones culturales de derecho
alternativo al del Estado nacional. El cuidado del medioambiente, el
reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho, el respeto
al principio de la ciudadanía creciente –en el caso de América será
necesario un pasaporte único que nos haga ciudadanos de Nuestra
América–, lo que significa la solidaridad con el inmigrante y el respeto de los derechos de los concebidos. La prohibición de la usura
internacional y de todas las formas de esclavitud contemporáneas.
La no separación de la moral y el derecho, el reconocimiento del papel de creadores de la ciencia del Derecho a los juristas, el control
moral de los magistrados mandatarios del pueblo, la apelación al
pueblo como última instancia judicial. La conservación a toda costa
del principio democrático por el cual el pueblo decide cuando legisla y deroga cuando no usa a la ley. La protección de la soberanía
popular mediante la sanación de la dictadura como magistratura de
salvación de la República y la necesidad del tribunado como alternativa al mito de la división de poderes para frenar al abuso de poder.
Integración efectiva de la Universidad Nuestroamericana.56 Libre
circulación de bienes culturales y su protección y subsidio, incluyendo la artesanía de nuestros pueblos, rebajada a menos que arte por
55
56
86
los estándares de los Estados nacionales. Nuevo orden informativo.
Estudio obligatorio de historia de América y de cultura americana en
los centros escolares. Avance de la unidad más allá de los prototipos
estatales y gubernamentales para llegar a la integración de las sociedades civiles, las religiones, los barrios, las etnias. Relaciones exteriores y fuerzas armadas comunes. Impulso a las formas alternativas
privadas pero no capitalistas de producción de la pequeña y mediana
empresa, en forma de cooperativas de diferentes tipos.57
Para la integración nuestroamericana, como alerta Cerutti, la educación jugará un papel central promoviendo el conocimiento de esta
región y sus tradiciones a todo el nivel del sistema educativo. No se
ama lo que no se conoce… Es importante saberse parte de un pasado
común con la virtualidad de un futuro también común.58
Ibídem.
57
58
87
El Justiciazgo Mayor: antecedente histórico
de control constitucional y garantía de derechos
Alie Pérez Véliz*
Introducción
Uno de los mayores desafíos del constitucionalismo contemporáneo y del principio de supremacía constitucional se expresa en la
vulneración sistemática de la voluntad soberana del poder constituyente por el poder constituido. Se ha desplegado una amplia gama
de subterfugios doctrinales y tecnicismos legales para fundamentar
la disminución progresiva de la potestad del soberano.
Las fórmulas empleadas para disminuir esta potestad van desde
la ausencia o desuso de mecanismos reales y efectivos de control de
la constitucionalidad, pasando por las interpretaciones judiciales arbitrarias, la falta de normas adjetivas reguladoras de la acción de inconstitucionalidad, hasta llegar a los estados de excepción, cada vez
menos excepcionales.
Estos peligros provienen tanto de Estados de derecha como de
los autoproclamados de izquierda. La variedad de justificaciones políticas empleadas es igualmente asombrosa: necesidad de una centralización que permita garantizar la distribución equitativa de las
riquezas, necesidad de una desregulación que estimule la inversión y
con ello la multiplicación de las riquezas; son dos variantes aparentemente extremas, que en realidad alejan cada vez más al pueblo de la
toma de decisiones.
Existe una forma velada, aún más peligrosa, de imponer el poder
constituido al pode constituyente, y que este autor llama legitimidad de facto por coacción indirecta. Tal definición debe ser aplicada a
* Licenciado en Derecho, Licenciado en Historia, Doctor en Ciencias Pedagógicas. Profesor de Historia del Estado y el Derecho y de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Pinar del Río Hermanos Saíz Montes de Oca.
88
Alie Pérez Véliz
aquellos regímenes que sustentan su supuesta legitimidad en que no
han sido derrocados por acciones violentas, léase golpes de Estados,
revueltas sociales o revoluciones; dichos regímenes, que generalmente
gozan de cierta estabilidad política, son remisos a someter su legitimidad a la voluntad del soberano, con las garantías de independencia que el asunto merece.
Estos poderes constituidos, sin embargo, controlan la voluntad
del soberano mediante mecanismos indirectos, pero muy efectivos
como son: el uso del financiamiento público, el otorgamiento de respaldo gubernamental a las comunidades, la implementación de políticas públicas dirigidas a reforzar determinados segmentos poblacionales como las mujeres, la comunidad LGBT, los grupos raciales,
entre otros.
Dichos mecanismos de control no se sustentan directamente en
el uso de la fuerza, ni en la amenaza de utilizarla; pero suponen un
empleo camuflado de la coacción, coacción que frecuentemente se
hace cotidiana, a través de la manipulación de políticas de empleo,
del otorgamiento estudiadamente discriminatorio de apoyo oficial a
las personas, favoreciendo usualmente a los que se muestran incondicionales al gobierno o a la clase política.
Esta coacción indirecta, cuando se emplea de manera prolongada
y sistemática, generalmente produce retraimiento político en las personas, que se manifiesta de muchas maneras: abstencionismo, predominio de votos en blanco o no válidos, participación formal y apatía
política, participación inspirada en ganar prebendas y no en el ejercicio soberano del derecho a decidir, entre otras conductas.
El tipo de control descrito viene a ser una especie de contra control,
un control ejercido desde el poder constituido para evitar el ejercicio
del control por parte del poder constituyente. Es la forma transfigurada del control en las sociedades contemporáneas, que en la práctica
no es más que la pérdida de soberanía por el verdadero soberano, el
pueblo en el sentido más amplio del término, y su desplazamiento
por la clase dirigente.
El objetivo de este trabajo es argumentar la vigencia de instituciones del Derecho histórico, fundamentalmente hispánico, en la
búsqueda de mecanismos que garanticen de manera más eficaz el
control constitucional contra las vulneraciones del llamado poder
constituido. Igualmente, al recurrir a los métodos histórico jurídico
y de Derecho comparado, se pretende develar la existencia de otras
facultades y atribuciones agregadas a la institución estudiada, para
determinar la pertinencia de conservar similares responsabilidades
en órganos actuales.
89
El Justiciazgo Mayor: antecedente histórico de control...
Este abordaje se sustenta en el respeto irrestricto al principio de
supremacía constitucional, no considerado por el autor un simple formulismo técnico legal, sino como esencia de una axiología jurídica
trascendente, que asume como base de la democracia contemporánea.
Aproximación teórica al control constitucional
Autores contemporáneos refieren la existencia de cuatro sistemas
o modelos de defensa constitucional: el difuso o de judicial review, el
concentrado o austriaco-kelseniano, el mixto y el múltiple.1 Son cuatro variantes históricas que, inspiradas en diferentes realidades, han
pretendido evitar la vulneración de la voluntad popular, expresada
en el proceso de creación constitucional, por parte de los poderes
constituidos.
En puridad ninguno de los cuatro modelos señalados ha logrado
una eficacia absoluto en la consecución de sus objetivos, advirtiéndose cada vez formas más sofisticadas de ejercicio inconstitucional del
poder, por quienes lo detentan de manera efectiva. Otro tanto ha ocurrido con las objeciones doctrinales y prácticas que muchos teóricos
han opuesto a cada uno de estos sistemas, al valorar su aplicabilidad.
Sobre el sistema difuso o de judicial review se ha dicho que peligra
la excesiva concentración de facultades de trascendencia política en
un órgano de carácter jurisdiccional, provocando un desequilibrio en
la llamada tríada perfecta de Montesquieu; otro argumento que se
esgrime en contra de esta solución es el peligro de politización de los
órganos de la judicatura.2
Teóricos muy agudos oponen dos razones más a la validez de este
modelo: la proliferación creciente de normativas ejecutivas y acuerdos legislativos de carácter secreto, cuyo contenido regulador nunca
llega a los tribunales de justicia; y que la concepción original de judicial review sustenta un fallo de inconstitucionalidad solo aplicable al
caso concreto, y no una nulidad absoluta de efectos erga omnes.
Fernández, Julio: “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Lissette Pérez Hernández y Martha Prieto Valdés
(coords.): Temas de derecho constitucional cubano, La Habana, Editorial Félix
Varela, 2000, pp. 347- 362.
2
Ibídem.
1
90
Alie Pérez Véliz
También el modelo austriaco-kelseniano de defensa constitucional
ha recibido críticas desde posiciones de izquierda y de derecha. Estos últimos refieren que la existencia de un órgano político jurídico
que controle la constitucionalidad de los tres poderes es un ataque
en sí mismo a la concepción de la tripartición de poderes. Desde la
izquierda se arguye que los tribunales constitucionales generalmente
son designados por el ejecutivo, cayendo bajo la órbita de este, en
detrimento de la representatividad legislativa.3
En cuanto a los sistemas mixto y múltiple, se han utilizado las
críticas anteriores para atacar aquellos rasgos del difuso y el concentrado que prevalecen, planteándose por algunos autores que los argumentos expuestos para estos son válidos, y se ven potenciados, en
los dos primeros.
Cierto sector de la doctrina amplía la clasificación del control
constitucional, teniendo en cuenta los tipos de órganos que pueden
ejercerlo, clasificando los primeros modelos o sistemas ya abordados
dentro de la concepción general de control judicial; igualmente plantean otros dos grandes grupos clasificadores: control por órganos no
judiciales y control por órganos atípicos.4
Dentro del control por órganos no judiciales se especifica el ejercido por el poder ejecutivo, a través del veto presidencial de normas
inconstitucionales o de acciones presidenciales directas; también se
reconoce el control constitucional legislativo, que se ejerce fundamentalmente en los sistemas asamblearios o parlamentarios, en que
la Asamblea Nacional o el Parlamento tienen la doble facultad de reforma constitucional y de interpretación originaria de la Constitución. Otro tipo de control reconocido en la doctrina es el electoral, por
vía de la novedosa “apelación popular de sentencias”.5
En algunos trabajos se hace referencia a órganos atípicos de control constitucional como el Consejo de la Revolución en Portugal, el
Consejo de Guardianes de la Revolución (y de la Constitución) de
Irán, el Consejo Constitucional francés, y el Tribunal de Garantías
Constitucionales de Ecuador. Es necesario referir que el modo de regulación del procedimiento de inconstitucionalidad en estos ejemplos
Fix-Zamudio, Héctor: Introducción al derecho procesal constitucional, México,
Editorial Fundap, 2002, pp. 17-18.
4
Sagüés, Néstor Pedro: Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007, p. 132.
5
Ibídem.
3
91
es tan atípico que los autores no los incluyen dentro de los criterios
generales de clasificación.
Debe referirse que existen otros criterios más abstractos de clasificación de la defensa de la Constitución, como los que hacen referencia a la defensa indirecta, a través de “procedimientos especiales
y agravados de reforma en las Constituciones rígidas”,6 como es el
caso de la exigencia de mayoría cualificada, órganos integrado u obligatoriedad de referéndum, y la llamada cláusula de intangibilidad,
cuya legitimidad es cuestionada. A las clasificaciones ya abordadas
se les incluye por estos autores dentro de lo que han dado en llamar
defensa directa.
Todos estos criterios clasificatorios parten del reconocimiento político y jurídico del principio de supremacía constitucional; condición
esta que emana del carácter directo y legítimo de quien establece la
Constitución: el soberano, el pueblo en el sentido estricto del término; cuyas facultades para otorgarse la Ley Suprema del Estado se
sustentan en la condición de un poder que es único, indivisible, inalienable y originario.
Esta concepción deja claro que los poderes constituidos deben subordinarse a la voluntad de los poderes constituyentes, expresada en
la Constitución; lo que implica que “las otras normas han de ajustarse
a ella, y que el conjunto del ordenamiento adquiere su sentido cuando este ajuste se produce sin problemas”.7
Un problema crucial que no ha sido resuelto por la doctrina, la
regulación normativa y la práctica judicial es el de la legitimación
política y funcional de la jurisdicción constitucional especializada.8
El cuestionamiento a la legitimidad política de esta jurisdicción se
fundamenta en la poca independencia e imparcialidad que se puede
esperar de un órgano cuyos miembros son nombrados y pueden ser
destituidos por aquellos a quienes deben controlar en sus actuaciones, máxime en sociedades como las latinoamericanas, donde la fidelidad y el caudillismo partidario es un fenómeno cotidiano.
A lo anterior debe agregarse que en las naciones de América Latina
el período en el cargo de los jueces constitucionales es relativamente
De Blas, Andrés y Ramón García: Teoría del Estado y sistemas políticos, Madrid, Editorial UNED, 1986, p. 195.
7
Idem, p. 187.
8
Sagüés, Néstor Pedro: op. cit., p. 132.
6
92
Alie Pérez Véliz
corto, siendo el de los jueces venezolanos el mayor, de doce años
como máximo. Esto hace vulnerable la integridad en la actuación de
dichos magistrados, los que quieren mantener un futuro garantizado
en la vida política luego de expirar su mandato jurisdiccional.
Lo planteado ha influido negativamente en los procesos de la jurisdicción constitucional, no aplicándose sistemáticamente la regla
de la sana crítica en la apreciación de pruebas, ni el principio de presunción de inocencia.9 La actuación de las cortes o tribunales constitucionales se ha basado más en apreciaciones políticas que en preceptos jurisdiccionales; lo que los ha convertido en órganos políticos
por excelencia.
Otro problema no menos complejo es el de la legitimación funcional, derivado de la congestión de procesos constitucionales en sede
jurisdiccional, por la amplitud de conocimiento que otorgan las leyes
en esta materia, la ambigüedad con que estas están formuladas, o la
excesiva diligencia de las cortes especializadas en su atribución de
competencias.
Este déficit de legitimación deriva directamente de la afectación del
principio constitucional de pronta justicia, de gran incidencia en el ámbito del debido proceso; lo que se expresa concretamente en procesos
constitucionales acumulados en sala sin ser fallados, lentitud en la obtención de sentencias, fallos ambiguos en su argumentación, o contradictorios en sus resultados, entre otras anomalías que desdibujan la
pertinencia de la jurisdicción constitucional especializada.
La defensoría del pueblo y su relación
con el control constitucional
La práctica política y el constitucionalismo contemporáneo también han experimentado la aparición de mecanismos de defensa de
los derechos individuales consagrados en la Constitución, no entrando este supuesto dentro de la categoría abordada de control constitucional. La figura del Ombudsman, denominada también como Defensor del Pueblo, se ha ido difundiendo como garante de los derechos
individuales en ordenamientos jurídicos como el argentino, boliviano, colombiano, venezolano, y guatemalteco.
Sagüés, Néstor Pedro: op. cit., p. 133.
9
93
El Defensor del Pueblo no es una autoridad judicial, ni despliega
un proceso de esta naturaleza; sus decisiones no tienen fuerza vinculante, son meras recomendaciones que simplemente persiguen movilizar a la opinión pública contra un acto de la Administración, cuya
esencia viola los derechos constitucionales de un ciudadano.10
Si en el sistema difuso original la autoridad judicial declaraba no
aplicable una ley a un caso concreto, porque sería en este caso una
aplicación inconstitucional, y en el resto de las variantes de control
constitucional se establecería un supuesto de nulidad absoluta de la
norma declarada inconstitucional; lo que interesa en la actuación de
la defensoría del pueblo es el efecto en sí de la actuación de la Administración en la aplicación de una norma a un ciudadano.
El Defensor del Pueblo en realidad ha sido concebido como una
autoridad moral, con amparo legal, cuya actuación hace de poder
moderador de la Administración. Esta idea se aprecia en los requisitos que debe cumplir en la mayoría de los ordenamientos jurídicos en los que se ha estipulado: carácter independiente de su actuación, alejado de la influencia de partidos políticos y honorabilidad
demostrada.
El carácter limitado de la función del Defensor del Pueblo se expresa en que su actuación no provoca efectos jurídicos directos, sus
fallos no son vinculantes, como se ha dicho, sino que debe instar a
los tribunales o la fiscalía, para que estos órganos sean los que decidan. Esta actuación limitada se evidencia en los numerales tres, cuatro, seis y siete del artículo 285 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela,11 donde el defensor solo tramita ante las
autoridades el conocimiento del caso violatorio de los derechos individuales o colectivos.
Como señala Villabella al referirse al Defensor del Pueblo que se
consagra en la mayoría de las constituciones latinoamericanas “…es
nombrado por el Parlamento y se debe a ellos rindiéndole cuenta de
su actuar; se ocupa de las quejas de la población, fundamentalmente
contra el quehacer de la Administración Pública…tiene el poder de
Delgado, Yanelys y Reinerio Rodríguez: “Derechos morales de la personalidad. Vía de protección constitucional”, en Matilla Correa, Andry y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.): Escritos sobre derecho procesal constitucional, La Habana, Editora UNIJURIS, 2012, pp. 411-420.
11
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial
No. 5453, Caracas, 24/03/2000.
10
94
Alie Pérez Véliz
investigar, criticar e instar que se resuelva el comportamiento violatorio…”.12
Resulta interesante para este autor, especular teóricamente sobre
el fortalecimiento de atribuciones en favor del Defensor del Pueblo,
como la posibilidad de judicializar su actuación, hacer vinculantes
sus fallos, dotarlo de un aparato ejecutor de decisiones, articular la
defensa de los Derechos individuales con la defensa de la Constitución, independizarlo del legislativo y el ejecutivo, entre otras.
De todas las medidas propuestas, sin embargo, parece más irrealizable la dirigida a fusionar atribuciones de defensa de Derechos y
control constitucional; pero en esencia se trata de la misma actuación,
una dirigida a defender los Derechos de un individuo y la otra los de
toda la sociedad: de un lado la mayor expresión de democracia es la
plasmación de la voluntad soberana del pueblo como poder constituyente, proceso en que ese poder dice que Derechos individuales
quiere que se le respete; de otro, la defensa concreta de esos Derechos
ante una vulneración del poder constituido.
Luego de realizar el análisis crítico del abordaje legal y doctrinal
de las instituciones del control de constitucionalidad y del Defensor
del Pueblo, señalando las ventajas y desventajas de cada una, se hace
necesario una indagación histórica que permita ubicar antecedentes de órganos que cumpliendo en general las funciones referidas,
muestren ejemplos superiores de actuación en la defensa de la Constitución y de los derechos individuales.
El Justiciazgo Mayor de Aragón:
hibridación paradigmática de control constitucional
y garantía de derechos
En los espacios académicos se ha ubicado el origen de los mecanismos de control constitucional en la tradición política y jurídica inglesa. Se asocia esta institución al Instrument of the People y al Instrument
of the Government de la época de Oliverio Cromwel.
En el primero de estos documentos se planteaba que existen principios constitucionales fundamentales y otros no fundamentales, los
Villabella, Carlos M.: Selección de Constituciones Iberoamericanas, La Habana, Editorial Félix Varela, 2002, p. 16.
12
95
fundamentales son supremos y no pueden ser modificados por el
Parlamento; en el segundo se estipulaba que toda ley que fuera contra los principios constitucionales fundamentales era nula de pleno
derecho.
Muchos fallos judiciales ingleses de esta época se inspiraron en la
violación de los principios constitucionales fundamentales del common law, pero en puridad teórica no se puede hablar aquí de un control constitucional en el sentido moderno del término. El contenido
más contemporáneo del control constitucional debe buscarse en las
modernas Constituciones norteamericana de 1787 y francesa de 1791.
Estas Constituciones fueron las primeras concebidas bajo la idea
de ser normas constitutivas, reguladoras de la vida política, del pacto
social, y de ser leyes fundamentales. De ambas leyes supremas derivó la concepción de la jurisdicción constitucional, tal como hoy la
entendemos.
El esbozo moderno de control constitucional por medio de un tribunal especializado se presentó por primera vez por Emmanuel Joseph Sieyès. Este durante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, iniciadas el 9 de julio de 1789 y que se extendieron hasta
el 3 de septiembre de 1791, propuso en su escrito de “Opinión” la
creación de un Jurado Constitucional conformado por 108 miembros.
Dicho Jurado debía velar fielmente por el mantenimiento del legado constitucional, determinar las opiniones que permitieran perfeccionar la Constitución y proveer recursos de equidad neutral para
garantizar las libertades civiles. Sieyès planteaba “Si queréis dar una
salvaguarda a la Constitución, un freno saludable que mantenga a
cada acción representativa dentro de los límites de su procuración
espacial, entonces establece un Jurado Constitucional…”.13
Esta idea, tan solo enunciada por Sieyès y no aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente de Francia, es el antecedente inmediato de las cortes y tribunales constitucionales europeos, lo cual
va a verse consagrado por primera vez en la Constitución austríaca
de 1920.
Pero el control constitucional por medio de la corte o tribunal especializado, firmemente defendido por el austríaco Hans Kelsen, no
13
Carpio, E.: “Un antecedente del Tribunal Constitucional. El juez constitucional. Una lectura heterodoxa de Sieyès”, en Revista Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, octubre de 1999, pp. 1-2.
96
Alie Pérez Véliz
es compartido por autores como Carl Schmitt, el cual prefiere como
modelo el ejercicio de dicho control por un órgano político, superior
al resto de los poderes del Estado, elegido directamente por el pueblo,
y que fuera expresión simbólica de la unidad nacional. Ese órgano
debía ser, según su creencia, el Presidente de la nación, al estilo de la
Constitución alemana de Weimar. Otros constitucionalistas prefieren
delegar la función de control a los Parlamentos o Asambleas.
Fuera del modelo concentrado, ya reseñado sus antecedentes y
primeros pasos, corresponde valorar como se puso en práctica un
modelo alternativo, consagrado en la tradición judicial norteamericana y conocido como judicial review. Este se sustentó en el fallo de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, como se ha dicho, en el caso
Marbury contra Madinson, de 24 de febrero de 1803.
La principal conclusión del Juez Presidente Marshall, como ponente del caso, fue que la Constitución era una Ley, Ley Suprema, y
que estaba sujeta a interpretación por las cortes.14 En este sistema de
control constitucional, llamado difuso o desconcentrado, el fallo de
inconstitucionalidad solo tiene efectos para las partes en litigio y se
aplica lo decidido con carácter retroactivo.
Si bien este es el planteamiento general hay que decir que con la
doctrina del stare decisis se ha obligado a los tribunales inferiores a
observar el fallo. Esto constituye en la práctica una extensión del efecto erga omnes al modelo difuso, por lo menos en su concepción norteamericana.
A pesar de lo abordado este autor considera necesario profundizar en la práctica política y jurídica antecesora a la etapa de las Constituciones norteamericana y francesa, para analizar experiencias de
regulaciones que sin llegar a conformar control de constitucionalidad
y defensoría del pueblo, en el sentido contemporáneo del término,
constituyen un antecedente valioso y poco estimado por la doctrina.
En la historia del Derecho político hispánico, y particularmente aragonés, se encuentran prácticas similares, y en ocasiones más
coherentes y eficaces que las contemporáneas instituciones de control
constitucional y defensoría de derechos individuales, poniéndose en
Álvarez González, José Julián: Introducción al Sistema Jurídico de los Estados
Unidos de América, San Juan, Escuela de Derecho Universidad de Puerto
Rico, 2008. Disponible en: http://www.juridicainteramericana.org. Consultado: 23/10/2013.
14
97
práctica mecanismos, procedimientos, recursos y medios de ejecución expeditos y marcadamente garantistas.
El Derecho foral español experimentó el desarrollo de una institución sin precedentes en la historia jurídica de las naciones: el Justiciazgo Mayor de Aragón. Se estima por algunos autores que esta
magistratura fue instituida como poder moderador en el 716 de n.e.,
producto del acuerdo entre los señores de Sobrarbe. Por primera vez
en el Derecho hispánico se separa la función ejecutiva, encabezada
por el Rey, de la judicial, liderada por el Justicia Mayor.15
El amparo legal de esta institución de la rama judicial se desarrolla con los fueros de Ejea, el Privilegio General, los Privilegios de la
Unión y otras normativas posteriores. Un elemento que caracteriza la
magistratura es que el Justicia Mayor es nombrado por el Rey, el que
lo escoge de entre la clase de los caballeros; pero para garantizar su
independencia funcional e inmunidad personal, una vez nombrado
se tornaba inamovible e inviolable.
Lo regulado sobre el nombramiento y destitución del Justicia
Mayor supera lo establecido para el Defensor del Pueblo en muchas
constituciones latinoamericanas: la institución aragonesa garantiza
de manera más eficaz la independencia funcional, pues una vez nombrado no podía ser depuesto, ni siquiera por el monarca. El Defensor
del Pueblo en la Constitución Argentina es nombrado y removido
por el Congreso de la Nación, lo que deja en entredicho la declarada independencia funcional enunciada en el mismo texto, pudiendo
llegar a ser instrumento político de un Congreso dominado por un
partido con mayoría cualificada.
En cuanto a la regulación de la Defensoría del Pueblo en el artículo
161 de la Constitución peruana, se aprecia igualmente elementos de
dependencia congresional para el nombramiento y remoción del cargo, que hacen muy relativa su enunciada autonomía; adicionando a
esto la agravante de tener que presentar el proyecto del presupuesto
para el ejercicio de las funciones ante el Poder Ejecutivo y el Congreso, creando en la práctica una doble subordinación financiera. Se
reitera, en cuanto a independencia funcional, la superioridad de lo
regulado para la magistratura aragonesa.
15
Gutiérrez, Gustavo: Historia del Derecho Constitucional Cubano, La Habana,
Cultural, S.A., 1938, p. 459.
98
Alie Pérez Véliz
El Justicia Mayor de Aragón contó con un sólido aparato de funcionarios, que debían garantizar la ejecución de sus sentencias, las
cuales tenían carácter vinculante para todos, incluido el Rey. Al inicio
de su aparición el funcionario judicial contó con dos lugartenientes,
luego fue auxiliado por el Consejo Criminal de los Cinco Jurisperitos,
a partir de 1519 se le subordinó el Consejo de los siete de la Rota, y
pasado 1592 empezó a ser asistido por siete lugartenientes.
La estructura auxiliar del Justiciazgo se completaba con seis notarios, asistidos de varios escribanos, y ocho vergueros, que eran los
encargados de hacer cumplir lo fallado por el Justicia. Dos de los vergueros eran privilegiados al poder llevar las fasces, emblema de la
autoridad encargada de la ejecución del fallo. En caso de que una de
las partes implicadas en el proceso fuera el Rey este se hacía representar de un procurador fiscal.16
En cuanto a los Defensores del Pueblo instituidos en las modernas
Constituciones latinoamericanas, las leyes complementarias son las
encargadas de regular los funcionarios que los asisten. Sin embargo,
se aprecia que como las normas están redactadas en el sentido de instar el apoyo de las autoridades, se desprende que no fue voluntad del
legislador dotarlos de un sólido aparato de ejecución, que le permita
hacer cumplir coercitivamente sus decisiones.
Al analizar las atribuciones judiciales de la institución aragonesa
del Justiciazgo Mayor se aprecia que sus facultades rebasan considerablemente la de los Defensores del Pueblo, lo que le da a aquella
figura mayor garantía de ejecución. Estas atribuciones fueron ampliándose desde la Junta de Ejea de 1265 hasta las Cortes de Zaragoza de 1384, sumándose progresivamente la de administrar justicia en
pleitos entre el monarca y los nobles, juzgar disputas de los nobles
entre sí, y de ser juzgador único de las causas de los oficiales y jueces,
en cuya ejecución de sentencia no podía interferir ni el propio Rey.
El Justicia Mayor se consideró por regulación del propio Derecho foral aragonés como facultado para interpretar los Fueros, ante
consultas que le dirigieran los oficiales y jueces inferiores, teniendo
su respuesta fuerza ejecutiva. Llegó a regularse que el Rey no podía
revocar ni anular las providencias emitidas por el Justicia. Bajo su
custodia se depositaron las garantías recogidas en los fueros, facultad
Ibídem.
16
99
que antes solo poseían los hombre ricos del reino y los confederados
de la unión.17
En la época de su más amplio desarrollo este magistrado podía
resolver en instancia única los pleitos entre los particulares, las apelaciones contra los jueces de las ciudades y las villas realengas, y las
disputas entre el fisco y los contribuyentes, siendo además protector
nato de todas las universidades del reino aragonés. Como puede apreciarse esa amplia gama de facultades, además de la principal de poder
moderador, fortalecía las garantías de la ejecución de sus sanciones.
Ninguna de estas facultades o atribuciones del Justicia Mayor son
reconocidas a los contemporáneos Defensores del Pueblo, los cuales
deben limitar su actuación en situaciones semejantes. Ni en los casos
de más amplio reconocimiento de funciones, como en el venezolano,
puede equiparase la gama de situaciones en las que sería competente
para intervenir un Defensor con aquellas en las que el Justicia sí podía hacerlo.
La centenaria institución aragonesa gozaba de una facultad similar al judicial review de la tradición constitucional norteamericana;
esta especie de control difuso no lo era en el sentido estricto del término, pues no estaba tal facultad distribuida a todos los tribunales
de Aragón; tampoco era una expresión del sistema concentrado de
control constitucional, porque el Justiciazgo no formaba un tribunal
especializado exclusivamente a este fin. Pudiera decirse que era una
especie de control de constitucionalidad mixto en hibridación con garantía de los derechos individuales.
Salvando la distancia epocal y la diferencia de contextos, vale
decir que las características del Justicia Mayor de Aragón, la amplitud de facultades de que estaba investido, la vinculación o especial
conexión entre esas facultades, como garantía de complementación
entre ellas, harían más efectivas las funciones que deben ejercer los
contemporáneos Defensores del Pueblo y los mecanismos de control
constitucional.
Para ilustrar lo planteado debe recordarse que si en esa época no
existían Constituciones políticas o jurídicas en el sentido reciente del
término, si hubo una organización política de la sociedad, estructurada
17
Gutiérrez, Gustavo: op. cit., pp. 458-462.
100
Alie Pérez Véliz
por instancias de gobierno, en la que al mencionado Justicia Mayor
se atribuía por fueros:
• Recibir en las Cortes el juramento de guardar y hacer guardar
los fueros que tenían que prestar al Rey y a las principales autoridades.
• Declarar si debían cumplirse o no las cartas del Rey a los oficiales reales, por ser desaforadas o contrarias a las libertades del
reino.
• Declarar la decisión de greujes o fallo para zanjar las desavenencias entre el Rey y los nobles.
• Resolver en los conflictos que se dieran entre los cuatro brazos
o Estados que componían las Cortes.
• Aconsejar al Rey.
Como estas funciones y atribuciones del Justicia tenían que concretarse en determinado tipo de acciones procesales o procedimientos vale señalar en este sentido las firmas de derecho y los fueros de
manifestación.
Según el fuerista Sessé, citado por Gutiérrez en 1938, la firma de derecho “es la inhibición que se obtiene de la corte del Justicia de Aragón,
en vista y fuerza de excepciones justas y de fianza dada de asistir al
juicio y cumplir derecho; de que no tomen prendas, molesten, turben
o vejen la posesión contra derecho o fuero, al reo firmante”.18 Firma de
derecho era llamada también la interpretación del propio recurso.
Asociado a la firma de derecho existen dos categorías o instituciones jurídicas: la firma inhibitoria, que era la providencia favorable
emitida por el Justicia, y que recaía como efecto de la acción incoada;
y el presidio de firmas, que era el conjunto de garantías otorgadas a
los reos para protegerlos contra la arbitrariedad de las autoridades.
Estas acciones e instituciones eran antecedentes en el Derecho aragonés de los contemporáneos interdictos, libertad bajo fianza y amparo
en la posesión a favor del procesado.
Resulta interesante comparar los procesos forales aragoneses, de
competencia exclusiva del Justiciazgo Mayor, con los contemporáneos procesos judiciales. Como parte de los procedimientos, instituciones y recursos procesales que estaban bajo la jurisdicción del
Gutiérrez, Gustavo: op. cit., p. 461.
18
101
Justicia se encuentran la manifestación de bienes, escrituras y provisiones, equivalente a la actual acción ad-exhibendum; también existía
la aprehensión, semejante al juicio posesorio; los procesos de inventario y emparamiento, similares a los actuales embargos preventivos.
Uno de los procesos de más hondo calado en el Derecho contemporáneo es la manifestación de persona; esta tenía dos formas concretas: la manifestación de persona privada, y la manifestación de jueces
y autoridades. La manifestación de persona privada consistía en la
facultad que tenía el Justicia, extensiva a cualquier juez aragonés, de
hacer exhibir un individuo oculto o privado de libertad por persona
particular, arrancándolo por ilegal de cualquier tipo de encierro. La
segunda era aplicable ante cualquier encierro arbitrario o sin causa
justificada por autoridad real o judicial.
En el caso de las manifestaciones de personas estaban legitimados para interponer la acción un interesado, o persona extraña que
jurara certeza del hecho, mediante la llamada jura de firma, con la
fórmula solemne: ¡FuerzaỊ ¡FuerzaỊ El Justicia proveía en carta inhibitoria la libertad del preso, entregando una orden de incautación a
los vergueros del Tribunal, para que la pusieran en rápida ejecución.
Si encontraban resistencia para cumplir el mandato judicial, uno de
los lugartenientes solicitaba el apoyo de los diputados del reino y de
los jurados de Zaragoza, los que apoyados por una tropa de maceros
sacaban el preso de la cárcel con la mayor ceremonia.19
Esta institución desaparece en su concepción original para 1711,
luego de menguar sus atribuciones de manera progresiva. Felipe V
tomó tal decisión en los Decretos de Nueva Planta, por medio de los
cuales abolió el derecho público de los Reinos de Aragón, así como
los fueros municipales que históricamente se habían otorgado por
el derecho español, extendiendo hacia allí el derecho castellano. La
decisión del Monarca obedece a la combinación de su afán centralizador con la política de represalia a sus adversarios durante la Guerra
de Sucesión.
La institución del Justicia Mayor de Aragón, despojada totalmente
de sus cualidades funcionales, reaparece, al menos de nombre, en el Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982. Al amparo de la Constitución
Política de la Monarquía Española el Justicia se iguala en sus atribuciones a un Defensor del Pueblo.
19
Gutiérrez, Gustavo: op. cit., p. 461.
102
Alie Pérez Véliz
Esta reaparición presenta un Justicia Mayor que depende para su
elección del apoyo de las tres quintas partes de la Cámara de Diputados de Aragón. La propuesta para ocupar la magistratura parte de
los grupos parlamentarios, los cuales nominan candidatos expresando la voluntad de sus respectivos partidos. El Justiciazgo contemporáneo tiene un ejercicio del mandato limitado a cinco años, lo que
unido a los elementos anteriores hace de esta figura, a diferencia de
su existencia pasada, un reo potencial de la voluntad de las fuerzas
políticas predominantes en el parlamento autonómico.
Un análisis de las nuevas atribuciones del Justicia Mayor de Aragón revela que en este sentido también se ha perdido el empuje original que se le reconocía a sus fallos, ya que no juzga ni dicta sentencias sobre los conflictos en los que interviene, sino que supervisa
la actividad de la administración pública, emitiendo posteriormente
sugerencias, recomendaciones e informes especiales sobre materias
de su competencia.
Debe reconocerse, sin embargo, que la institución ha ganado en
atribuciones y protagonismo a escala local a partir de la Ley Orgánica 5/2007 de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobada por las Cortes Generales y sancionada por el Rey de España
el 20 de abril 2007, entrando en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado de fecha 23 del mismo mes y año.
Aunque pudiera cuestionarse que la mencionada Ley Orgánica
amplía la competencia del Justicia Mayor, siendo una ley general,
más allá de aquella que atribuye a este magistrado la Ley 4/1985, de
27 de junio de 1985, entendida como ley especial reguladora de la institución; el reposicionamiento que supone convalida la potencialidad
que la magistratura contiene en sí misma para retomar atribuciones
del pasado, asentadas en las necesidades de las nuevas condiciones
históricas.
El artículo 59.1 de la mencionada Ley Orgánica es claro al asignarle
como misiones específicas al Justicia Mayor de Aragón la protección
y defensa de los derechos individuales y colectivos reconocidos en el
Estatuto, la tutela del ordenamiento jurídico aragonés, velando por
su defensa y aplicación, y la defensa del propio Estatuto Autonómico.
103
Por su parte el apartado 2 del artículo 59 reconoce la facultad del
Justicia para supervisar:20
a) La actividad de la Administración de la Comunidad Autónoma, constituida a estos efectos por el conjunto de órganos integrados en el Gobierno de Aragón, así como por la totalidad
de los entes dotados de personalidad jurídica dependientes del
mismo.
b) La actividad de los entes locales aragoneses y de las comarcas,
sus organismos autónomos y demás entes que de ellos dependan, en los términos que establezca la ley del Justicia.
c) Los servicios públicos gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión administrativa, sometidos a control
o tutela administrativa de alguna institución de la Comunidad
Autónoma de Aragón.
El paso de avance, en relación con la regulación anterior, radica
en que ahora el inciso b amplía a los órganos locales aragoneses, las
comarcas, sus organismos autónomos y entes que de ellos dependa,
la facultad de supervisión por parte del Justicia. Ello ha ampliado
igualmente la variedad de asuntos de que conoce esta magistratura,
como son: resoluciones21 sobre el ejercicio de la función pública, derechos civiles y políticos, ordenación territorial, urbanismo y vivienda, contratación administrativa, prestación y calidad de los servicios
públicos, uso y disposición de bienes locales, tributos y presupuesto,
y medioambiente.
Sin embargo, en la nueva legislación reguladora de la institución
del Justicia de Aragón persisten las limitaciones para su independencia funcional. La magistratura es equiparada en sus atribuciones y
procedimientos de elección al Defensor del Pueblo, lo cual se percibe
desde el artículo 41.b de la Ley Orgánica 5/2007 de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.
En el citado artículo se regula como función de las Cortes de Aragón “La elección, nombramiento y cese del Justicia de Aragón, conforme a lo establecido en la ley…”.22 Como ha sido afirmado esto
Ley Orgánica 5/2007 de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.
En realidad Sugerencias, pues no son resoluciones en el sentido judicial
del término, no presentan su estructura formal ni fuerza vinculante.
22
Ley Orgánica 5/2007 de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.
20
21
104
Alie Pérez Véliz
limita la independencia funcional del Justicia, haciendo que este actúe considerando el criterio predominante del órgano que lo eligió y
que además lo puede cesantear en el cargo.
Del artículo 59.1 de la Ley Orgánica 5/2007 se deduce la intención del legislador de asimilar o al menos equiparar las funciones del
Justicia a las que la Constitución Política de la Monarquía Española
atribuye al Defensor del Pueblo, pero en el caso del primero con una
competencia territorial limitada a la Autonomía de Aragón.
Dicho artículo expresa textualmente “El Justicia de Aragón, sin
perjuicio de la institución prevista en el artículo 54 de la Constitución
y su coordinación con la misma, tiene como misiones específicas…”.23
El término “sin perjuicio” expresa una clara identidad de funciones,
las cuales no se contraponen gracias a la diferencia de competencias
por razón de territorio, atribuidas en el caso del Justicia al marco espacial de la Comunidad de Aragón; mientras que el artículo 54 de la
Constitución regula la competencia del Defensor para el territorio de
todo el Reino de España.
Otro elemento que muestra la intención del legislador de identificar la institución del Justicia Mayor de Aragón con la del Defensor
del Pueblo de la Constitución Española lo evidencia el artículo 59.3
de la Ley Orgánica 5/2007. En esta normativa se reitera la subordinación del Justicia a las Cortes de Aragón, al establecer la rendición de
cuenta de su gestión ante el máximo órgano legislativo de la Comunidad Autónoma. En igual sentido se expresa el artículo 54 de la Constitución Política de la Monarquía Española, en cuanto a tal obligación
del Defensor del Pueblo ante las Cortes Generales.24
Lo planteado muestra como se ha degradado históricamente las
facultades y garantías de independencia en la actuación de que gozaba el Justicia Mayor de Aragón desde sus orígenes, llegando a desaparecer del espectro institucional aragonés, para reaparecer transfigurado en un moderno Defensor del Pueblo. Modernidad que sin
embargo ha significado pérdida de atribuciones, y procedimientos de
selección, remoción y rendición de cuentas que lo atan institucionalmente a la Cortes de la Comunidad Autónoma, que es por transitividad subordinarlo a los intereses de los grupos parlamentarios.
Ibídem
Constitución de la Monarquía Española de 27 de diciembre de 1978.
23
24
105
Conclusiones
Puede concluirse que en la abordada institución del Justiciazgo
Mayor de Aragón se percibe, salvando las distancias históricas, un
paradigma de magistratura que integra de manera coherente los mecanismos de control de constitucionalidad y de defensa y garantía
de los derechos individuales. En muchos aspectos el Justicia Mayor
supera limitaciones de los modernos sistemas instituidos, como la
judicialización excesiva del control constitucional en el sistema difuso, la parcialización política en el sistema concentrado, y el efecto
exclusivamente moral de los fallos de los Defensores del Pueblo, cuya
autonomía es relativa en base a su sistema de nombramiento y destitución.
106
Pacto social y soberanía en Félix Varela
Yuri Fernández Viciedo*
El constitucionalismo fue el hijo deseado del iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviii. De modo que su deuda teórica con
la filosofía resulta profunda. A ello puede sumarse el hecho singular
de que durante su construcción teórica recibiese un pobre aporte por
parte de los juristas, ya que la mayoría de los autores más influyentes
para la codificación constitucional de fines del xviii e inicios del xix,
fueron filósofos o, a lo sumo, sencillamente hombres ilustrados. Esta
relación nutricia tuvo una secuela particular, visible en su aparato
terminológico: una parte no desdeñable del mismo constituyó una
creación de la misma filosofía. En los albores del siglo xix esto era una
realidad teórica palpable en el discurso y en la literatura.
Sin embargo, de todas las ficciones teóricas fundamentadas por la
filosofía para argumentar el lenguaje constitucional de la época, pocas
llegaron a ser tan influyentes como el contractualismo y la reformulación moderna de la soberanía. La primera permitió justificar un nuevo
vínculo de relación entre la sociedad y el gobierno, en detrimento del
argumento –propio del absolutismo– que fundamentaba el supuesto
carácter divino de este. La idea modernizada de la soberanía, por su
parte, permitía transferir la cualidad originaria del poder a un sujeto
que podía mostrarse abstracto y colectivo, pero terrenal.
La historia de las ideas contractualistas y acerca de la soberanía en
nuestra patria estuvo siempre signada por el contexto interno de la
Isla, que siguió por derroteros distintos a los de la América hispana
de inicios del decimonónico. El presente ensayo tiene como objeto
caracterizar los orígenes de estas expresiones en Cuba durante su
* Licenciado en Derecho, Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas,
2007. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad
de La Habana, 2010. Premio Nacional de Investigación “Dr. José Manuel
Guarch Delmonte” (Holguín, 2012). Profesor de Historia del Estado y el
Derecho en Cuba, Universidad José Martí Pérez, Sancti Spíritus.
107
movimiento ilustrado, entre fines del siglo xviii e inicios del xix. Específicamente en la obra de Félix Varela y Morales, solitario representante de la única recepción teórica al respecto que es posible señalar
en la Cuba del período.1 Sin embargo, las peculiaridades individuales
de Varela, así como la singularidad de Cuba en el entorno ilustrado
hispanoamericano finisecular, demandan un necesario ejercicio de
contextualización.
Cuba e Hispanoamérica: Ilustración y contractualismo
El fenómeno intelectual y cultural de la ilustración llegó a Cuba
con un relativo retraso. Para el momento que la Isla comenzó a cultivar sus primeras actitudes ilustradas, ya en Hispanoamérica las luces habían alumbrado oscuridades escolásticas.2 Particularmente en
cuanto a la expresión iusfilosófica del contractualismo, resulta posible hallar manifestaciones afines desde la segunda mitad del siglo xviii.
Tal fue el caso del sacerdote mexicano Francisco Javier Alegre, quien
afirmaba que: “Para que los hombres sufran alguna disminución de
Esta afirmación no pretende ser absoluta y está sujeta a la crítica del tiempo pues las ideas no surgen de la nada, ni de sujetos en solitario. Muchas
veces suelen ser el producto de una creación colectiva. El origen de las
actitudes y expresiones constitucionales en Cuba durante los inicios del
siglo xix, no ha sido estudiado con suficiente profundidad y la inmensa
mayoría de las fuentes usadas en cada caso corresponden a aquellos textos
publicados entonces –o después– que han podido llegar a nosotros. Pero
en la mayoría de los casos se trata de documentos personales muy parcializados o de documentación oficial. No se puede caracterizar la conciencia
social existente en La Habana en 1811, solo con la lectura de las obras de
Arango y Parreño, o solo con los informes de la Capitanía General. Hace
falta más. Se adolece la ausencia de un estudio de la prensa política que
circuló entre 1810 y 1814; así como de la existente entre 1820 y 1823. Un
rastreo de las ideas constitucionales puestas a circular debiera comenzar
por allí. De manera que esta afirmación puede, a la postre, ser rebatida por
el desarrollo de estudios posteriores.
2
En fecha tan temprana como 1560 Francisco Cervantes de Salazar –quien
tuviera el raro mérito de ser el primer Doctor en Filosofía graduado en el
Nuevo Mundo- tuvo la osadía de enseñar filosofía en castellano dentro
de la recién fundad universidad de México. Cfr.: Guadarrama González,
Pablo: Humanismo en el pensamiento latinoamericano, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2001, p. 89.
1
108
la natural libertad que todos por igual gozan, menester es que intervenga su consentimiento”.3
El despertar ilustrado en Hispanoamérica fue –casi por entero– un
movimiento representado por sacerdotes que cultivaban la filosofía,
la mayoría de ellos jesuitas. De hecho el carácter laico de la actividad
filosófica no se establecerá en la sociedad hispanoamericana, hasta
mucho después de la independencia4. Resulta comprensible entonces
que tanto la naturaleza religiosa de la enseñanza como la ausencia de
una sólida cultura laica, influyesen para la construcción de un sector
católico ilustrado estrechamente influenciado por las corrientes racionalistas de los siglos xvii y xviii. De ahí que durante el propio siglo xviii hispanoamericano se abriera paso entre algunos pensadores,
un modo de filosofar fundado en la libre elección de las herramientas
para la búsqueda del conocimiento: el electivismo. Uno de sus representantes en México –el también jesuita Benito Díaz de Gamarra– lo
definía así en 1774: “Más por lo que toca a la filosofía ecléctica, en
latín electiva, es aquella en la que buscamos la sabiduría solo con
la razón, con los experimentos y observaciones de los sentidos (…).
En esta manera de filosofar no se pregunta quien ha dicho algo, sino
cuán rectamente, esto es, cuan conforme a la razón…”.5
La producción especulativa de esta generación de sacerdotes no se
caracterizó por aportar soluciones concretas a las problemáticas planteadas en sus obras. En la mayoría de los casos estas permanecían en
el mero planteamiento. Sin embargo, algunos de sus estudiosos han
acabado por afirmar que en este plantearse y replantearse las mismas
problemáticas comunes, se halló uno de los cimientos ideológicos de
la independencia.6 Lo cierto es que la más temprana fundamentación
política y filosófica para la emancipación, correspondió precisamente
a uno de estos jesuitas ilustrados: el peruano Juan Pablo Viscardo
y Guzmán. Su Carta a los Españoles Americanos –escrita en Italia en
1791– constituye un revelador ejemplo de cuán influenciado estaba
este pensamiento con la producción iusfilosófica ilustrada. De modo
Navarro, Bernabé: Humanistas del siglo xviii, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1962, p. 43.
4
Cfr.: Guadarrama González, Pablo: op. cit., p. 85.
5
Monal, Isabel: Las ideas en la América Latina. Una antología del pensamiento
filosófico, político y social, Editorial Casa de las Américas, La Habana, 1985,
p. 379.
6
Vid.: Guadarrama González, Pablo: op. cit., p. 90.
3
109
que no resulta extraño observar –aplicados al caso concreto de América– argumentos de marcado carácter contractualista:
“Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para
su mayor beneficio mutuo, somos los primeros y únicos en vivir bajo
un gobierno que cuida de proveer a nuestras necesidades básicas al
precio más alto posible, y nos despoja de nuestros productos al precio más bajo”.7
De modo que en 1797 –año en que José Agustín Caballero8 daba
a la luz su Philosophia electiva en La Habana– la ilustración, el electivismo y también el discurso contractualista, eran una realidad circulante en Hispanoamérica. El caso cubano, no obstante, fue singular.
Salvo contadas excepciones como la obra del propio Caballero, las
actitudes ilustradas desarrolladas en Cuba durante la última década
del siglo xviii y los primeros años del xix, no tuvieron como finalidad
la búsqueda de conocimientos especulativos o teóricos, sino todo lo
contrario. Ello se apreció particularmente, en el carácter de las manifestaciones constitucionales desarrolladas durante la primera década
del decimonónico.
El movimiento ilustrado criollo no desarrolló expresiones doctrinales significativas durante las dos primeras décadas del siglo xix.
Un autor como Moreno Fraginals ha aludido como causa, la esencial
orientación del mismo hacia la búsqueda de un saber rentable, íntimamente relacionado con la dinámica de la producción azucarera.9 De
ahí el profundo interés mostrado hacia la obtención de conocimientos
esencialmente positivos y técnicos, destinados a optimizar y mejorar
las posibilidades que brindaba la naturaleza para la producción y el
enriquecimiento, más allá de saberes especulativos o doctrinales.10
Viscardo y Guzmán, Juan Pablo: Obra Completa, Clásicos del Perú, Banco
de Crédito del Perú, Lima, 1988, p. 206.
8
Acerca de la influencia de los ilustrados hispanoamericanos en José Agustín Caballero puede verse a Buch, Rita M.: José Agustín Caballero. Iniciador
de la reforma filosófica en Cuba, Editorial Félix Varela, La Habana, 2001.
9
Vid.: Moreno Fraginals, Manuel: El Ingenio. Complejo económico – social cubano del azúcar, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1978, pp. 106-107 y
pp. 126-133.
10
Un ejemplo del pragmatismo que permeó a la ilustración criolla liderada
por la sacarocracia, lo halló Fraginals en la fundamentación del proyecto
para la creación de una Cátedra de Química en La Habana. El mismo data-
7
110
La subordinación del saber ilustrado al desarrollo azucarero en
Cuba no fue obstáculo para que argumentos típicos del constitucionalismo, fueran usados en defensa de los intereses políticos de la élite
criolla ante las Cortes constituyentes. En este sentido, aquellos relacionados con el contractualismo no fueron la excepción. Su empleo
en la Isla durante esta época estaría marcado por la necesidad de reafirmación política de la sacarocracia que controlaba el ayuntamiento
habanero, más que por la esencia doctrinal y teórica del fenómeno.
El memorial para la constitución de Junta Provincial en La Habana,
resulta prueba de ello. Presentado al Ayuntamiento en julio de 1808
exigía:
“(…) Los vecinos, hacendados, comerciantes y personas notables
de esta ciudad (…), en vista de las actuales lamentables circunstancias en que se halla la madre patria, del cautiverio de nuestro amado
rey y señor Fernando VII y de toda la real familia; de hallarse por
esta causa suspendidas las relaciones que nos ligan a su soberana autoridad (…); quisiéramos que el modo de suplir la misma suprema,
veneranda y necesaria potestad durante la funesta época presente,
(…), a cuyo efecto hemos creído no deberse diferir el establecimiento
de una Junta Superior de Gobierno que, revestida de igual autoridad
a las demás de la península de España, cuide y provea todo lo concerniente a nuestra existencia política y civil,…”.11
El sentido relacionista que ligaba a la sociedad con el poder dentro
de la visión común del contractualismo, se encuentra visible en el
espíritu de este memorial. Pretende justificar un nuevo nexo relacional entre los territorios ultramarinos (Cuba) y la Península, sobre la
base de la ruptura del pacto inicial con el poder central, debido a la
ausencia del monarca. De modo que la creación de Junta Provincial
no sería otra cosa que la actualización del pacto original, justificada
por las circunstancias políticas existentes en España. La coyuntural
ba de 1798 y simplemente definía a esta ciencia como el arte de hacer azúcar.
Idem, p. 132.
11
Reproducido en Vidal Morales y Morales: Iniciadores y primeros mártires de
la Revolución Cubana, tomo I, Editora del Consejo Nacional de Cultura, La
Habana, 1963, pp. 33-34.
111
debilidad política de la Metrópoli ha conducido a que la vocación de
la élite habanera por ejercer el autogobierno se dispare12.
Igual espíritu se aprecia en el pliego de instrucciones extendido
por el Ayuntamiento habanero a Andrés de Jáuregui en 1810, a la
sazón elegido diputado a Cortes. El sexto punto posee una importancia cardinal: la élite esclavista exigió ser oída y consultada ante la
aprobación de “toda ley, ordenanza o reglamento que de cualquier
modo pueda influir en la condición de los habitantes libres, de color
y sobre todo en los esclavos (…), para evitar errores muy funestos.”13
De manera que para entonces la sacarocracia habanera no solo se
consideraba a sí misma parte de la soberanía nacional, sino la única
legitimada para tratar de igual frente al poder metropolitano. Tales
expresiones resultaron prueba de la capacidad de sus representantes
intelectuales para conferir contenido y orientación prácticas a la doctrina del pacto social.
El ejemplo más visible del uso práctico del contractualismo en defensa de los intereses de la sacarocracia ilustrada, vendría de la pluma de Arango y Parreño. La Representación de la ciudad de La Habana
a las Cortes, de 20 de julio de 1811, no solo constituyó una audaz defensa de la esclavitud ante el debate abolicionista generado en Cortes
tras las proposiciones de los diputados Guridi y Alcocer y Agustín de
Argüelles. Podemos afirmar que también supuso una pieza reveladora en cuanto al empleo práctico de argumentos iusfilosóficos ilustrados, incluidos los contractualistas. Fue en este marco donde Arango
y Parreño se atrevió a verter un temprano concepto de constitución:
“Nosotros entendemos por Constitución los acuerdos espontáneos que, para vivir feliz en sociedad, hace un conjunto de hombres
en una o diferentes épocas; y siendo tan varios estos acuerdos, como
lo son la voluntad, la situación, moralidad y luces de cada pueblo y
Amores Carredano ha descrito este fenómeno como “un verdadero cambio en el concepto de legitimidad del poder (…) la élite patricia (…) se
siente depositaria de la soberanía de su patria – nación,…”. Amores Carredano, Juan Bosco: “Liberalismo ilustrado y liberalismo político en Cuba:
en torno a Francisco de Arango y Parreño (1764-1837)”. Disponible en
www.ehu.es/bosco.../052_liberalismo_ilustrado_liberalismo_politico.pdf.
Consultado: 22/2/2014.
13
Citado en Idem.
12
112
de su legislador, no sabemos cómo pueden determinarse los límites
de semejantes convenciones…”.14
En este caso, la esencia contractual del fenómeno constitucional
no era interpretada como el fundamento de una sociedad asentada
sobre una legalidad común, sino a través de la simple espontaneidad del pacto como único mecanismo para trazar la frontera entre
los diversos intereses humanos. De ahí que Arango y Parreño dejase
en claro la imposibilidad de limitar aquellas convenciones fundadas
en la libre y espontánea expresión de la voluntad. En puridad no era
más que la defensa de las provisiones de derecho real que habían
legitimado la existencia de la esclavitud de plantación en la Isla, y el
cuestionamiento hacia la capacidad de las Cortes constituyentes para
suprimir los efectos de aquellos actos jurídicos realizados bajo el imperio del derecho regio.15 Podemos afirmar entonces que la aparición
en nuestra historia de este concepto de constitución, estuvo marcado
por el empleo práctico de argumentos contractualistas en defensa de
intereses políticos determinados.
En materia doctrinal el periodo 1810-1814, no produjo en Cuba
obra alguna en materia de constitucionalismo. Al menos ninguna escrita por autores criollos. La única excepción –singularmente reveladora para una periodización de las ideas contractuales en
Cuba– fue la publicación en 1813 de una edición de El contrato social.
Esta edición reproducía la traducción hecha en 1812 y publicada en
España, castrada para suprimir toda alusión a la religión. De hecho el
tratado acerca de esta fue suprimido para “purificar” el texto.16 La conclusión más simple que puede desgajarse de este acontecimiento, no
puede ser otra que el conocimiento directo que poseía la intelectualidad
De Arango y Parreño, Francisco: “Representación de la ciudad de La Habana a las Cortes, el 20 de julio de 1811”, en Obras, vol. II, Editorial Imagen
Contemporánea, La Habana, 2005, p. 38.
15
Vid.: Fernández Viciedo, Yuri: “El pensamiento constitucional de Félix Varela y Morales: un sacerdote liberal en una colonia esclavista”, en José Luis
Soberanes Fernández y Eduardo Alejandro López Sánchez (coordinadores): Independencia y Constitución. Seminario, Instituto de Investigaciones
Jurídicas-UNAM, México, 2013, pp. 108-109.
16
Cfr.: Bachiller y Morales, Antonio: Apuntes para la historia de las letras y
de la Instrucción Pública de la Isla de Cuba, tomo III, Imprenta del Tiempo,
La Habana, 1861, p. 153.
14
113
habanera sobre la obra de Rousseau, al punto de animarse a publicarla para su difusión local.
Sin embargo poseer el conocimiento y la capacidad para insertar
demandas políticas particulares en un discurso ilustrado, no significa por sí solo el desarrollo de ideas doctrinales en la materia. Por
esta razón el empleo de las herramientas iusfilosóficas tomadas de
la ilustración por los representantes de la élite habanera durante los
inicios del siglo xix, no significan por ello pasos encaminados a su florecimiento científico o académico. En el entorno criollo el mérito de
acercarse a los postulados iusfilosóficos de la ilustración desde una
perspectiva doctrinal –y en particular a las ideas relacionadas con el
contractualismo– le correspondió a Félix Varela y Morales.
El padre Varela –profesor de filosofía del Real y Conciliar Seminario de San Carlos y San Ambrosio– tenía desde 1812 una presencia
casi permanente en la imprenta habanera.17 De hecho, para estudiosos de la imprenta en Cuba como Ambrosio Fornet, el sacerdote debió ser el autor criollo más leído de su tiempo en la Isla.18 Comparado
con el entorno ilustrado hispanoamericano que hemos descrito, su
condición de sacerdote cultivador de la filosofía, adquiere sentido y
lo rescata de ser un solitario en su medio. Por otra parte, el hecho de
que desde su condición de profesor de filosofía se proyectase hacia el
constitucionalismo, tampoco supone una tropical rareza. Buena parte
de los más connotados representantes del pensamiento iusfilosófico moderno no habían sido juristas, sino filósofos. Thomas Hobbes,
John Locke, Montesquieu y Rousseau resultarían los ejemplos más
evidentes. De manera que en 1821, cuando vio la luz el primer texto
para la enseñanza del constitucionalismo en Cuba, Félix Varela es un
sacerdote que cultiva la filosofía y a la vez, un pensador que escribe
sobre derecho constitucional.
Cfr.: Fernández Viciedo, Yuri: “Félix Varela y Morales ante el Constitucionalismo. Un estudio (1818-1824)”, en e-SLegal History Review, no. 17, enero
de 2014. Disponible en http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.
asp?id=15. Consultado: 5/4/2014.
18
Cfr.: Fornet, Ambrosio: El libro en Cuba, Letras Cubanas, La Habana, 2002,
pp. 73-76.
17
114
Félix Varela: pacto de sujeción y soberanía… ¿popular?
En Félix Varela se hallaron las primeras referencias al contrato social elaboradas en Cuba desde posiciones académicas y con visibles
elementos de ruptura frente al mito del Estado presocial, que acompañó a varias formulaciones contractuales. Si para la generalidad
del pensamiento ilustrado el Estado presocial se caracterizaba por
la existencia dispersa de individuos, no sujetos a más norma que la
ley natural, en el maestro habanero tal noción dejó de tener sentido.
Para él la naturaleza humana al margen de la sociedad resultaba un
imposible. Esta idea, proveniente de la tradición aristotélico-tomista,
no podía dejar de estar presente en el pensamiento de un individuo
formado en la escolástica de los dominios ultramarinos de España.
De modo que en opinión de Varela la condición social era la situación
natural del individuo humano, anterior a toda organización política.
Esta posición –reiterativa en su pensamiento iusfilosófico– tuvo no
pocas implicaciones en sus concepciones respecto a soberanía y derechos políticos. En sus Lecciones de Filosofía escribía el Presbítero:
“El bien físico del hombre, no menos que el moral, están estrechamente unidos a la sociedad (…). Un hombre en la selva apenas podría
distinguirse de los demás animales, y carecería como ellos de las admirables propiedades que le adornan en el estado social. Obsérvense
los pueblos que se van aproximando al estado salvaje, y se verá una
degradación funesta de la especie humana”.19
Tres años después –como si respondiera a las tesis del estado natural elaboradas por Hobbes, Locke y Rousseau– en sus Observaciones
sobre la Constitución Política de la monarquía española, apuntaba: “Sabemos bien cuál es el origen del género humano, y que desde los
primeros tiempos las sociedades, aunque cortas, fueron perfectas, y
que en ellas el padre de familia ejercía una autoridad, fundada en los
vínculos de la misma naturaleza”.20
Varela y Morales, Félix: Lecciones de filosofía, tomo I, La Habana, Editorial
de la Universidad de La Habana, 1961, p. 266.
20
Varela y Morales, Félix: Escritos Políticos, La Habana, Editorial de Ciencias
Sociales, 1977, p. 34.
19
115
Distanciado con la generalidad del discurso racionalista en materia de contractualismo, el sacerdote habanero consideraba que la
sociabilidad humana no constituía un resultado de la voluntad individual de asociación, sino una manifestación de la propia naturaleza
del hombre. Tal condición se tornaba indispensable para el desarrollo
y conservación del individuo humano, y de ella emanaba entonces
–como fruto de la necesidad– la sociedad política.
Reconocer la existencia de núcleos sociales primarios, regidos por
mecanismos tan similares a los del orden natural como la jerarquía
familiar, dejaba fuera del pensamiento iusfilosófico de Varela cualquier alusión a un estado pre político de existencia individual. De
manera que las invocadas leyes naturales que el iusnaturalismo concebía como elementos rectores de la conducta del hombre en el estado
pre social, ya se hallaban implícitas –para Varela– en el orden de estas
sociedades primitivas. Sin embargo, la evolución y complejización
de las relaciones al interior de las mismas demandaron –necesariamente– la modificación del orden inicial, y en esta causa vislumbró el
Presbítero la razón que llevó a los hombres a crear el gobierno:
“…es claro que cuando se reunieron en grandes pueblos estas familias, que ya desconocían su origen (…), debió de resultar necesariamente que los primeros gobernantes fueron constituidos por elección
o por consentimiento de la sociedad, y que ninguno de ellos tenía un
derecho a serlo por naturaleza”.21
Sin embargo, establecer una conclusión final que considere a Varela como contrario a la idea del pacto de unión, demanda de un cotejo
de su obra constitucional con sus escritos de filosofía. Fue precisamente en sus Lecciones de Filosofía publicadas en 1818, donde Varela
expresó con mayor claridad sus criterios en torno al proceso de creación contractual del gobierno. En ningún momento se hace presente
la necesidad de crear primero la sociedad. Esta ya existía como condición natural. De ahí que afirme: “Fue preciso, por tanto, constituir
una cabeza de dicha sociedad en quien se depositara el dominio; quedó formado un contrato entre el pueblo y su gobernante, por el cual
este se obliga a mandar según las leyes, y aquel a obedecerle según
las mismas”.22
Ibídem.
Varela y Morales, Félix: Lecciones de filosofía, op. cit. p. 273.
21
22
116
El criterio de considerar al gobierno como una creación pactada
a consecuencia de necesidades objetivas de organización y regulación
sociales, está presente en las dos citas anteriores. Como las mismas corresponden a dos obras separadas por un lapso de tres años,
resulta posible conferirle a Varela el mérito de la coherencia. De modo
que el único nivel del contrato presente en su obra es el del pacto de
sujeción. Ello posee posibles interpretaciones prácticas: la sociedad
no supone un escaño intermedio entre el individuo y el gobierno;
este último resulta una creación del conjunto de la sociedad. De ahí
que tenga la misión de actuar por el bien de esta y en su representación. En este sentido el interés individual quedará –forzosamente–
supeditado a la sociedad y a su conservación y desarrollo. Estas ideas
adquirieron en él un matiz más radical tras el fin del Trienio Liberal.
Exiliado por la represión absolutista, escribía en El Habanero en 1824:
“Todo pacto social no es más que la renuncia de una parte de la
libertad individual para sacar mayores ventajas de la protección del
cuerpo social, y el gobierno es un medio de conseguirlas. Ningún
gobierno tiene derechos. Los tiene sí, el pueblo, para variarlo cuando
él se convierta en medio de ruina, en vez de serlo de prosperidad”.23
Las referencias varelianas anteriores corresponden a un período
ciertamente corto –no superior a los seis años–, pero que no obstante
señala dos momentos distintos en la expresión de su obra. El primero
está relacionado con el Varela académico y está unido a la publicación de sus Lecciones de filosofía y de sus Observaciones acerca de la Constitución de la monarquía española de 1812 entre 1818 y 1821; mientras el
segundo se corresponde con el del hombre político, diputado a Cortes primero, y exiliado independentista después. En ambos casos, sin
embargo, será visible su uso indistinto de los términos “contrato” y
“pacto”, hecho que no deja de poseer cierta relevancia para el estudio
de sus ideas en ambos periodos.
De la lectura de sus textos al respecto, resulta posible descartar
cualquier relación con el significado atribuido a los contratos por el
Derecho Romano. Para Varela la idea del pacto consistía en un acuerdo o entendimiento mutuo entre la sociedad y el gobierno, por medio
del cual los compromisos comunes eran colocados bajo la protección
Varela y Morales, Félix: El Habanero, La Habana, Editorial de la Universidad de La Habana, 1962, p. 65.
23
117
de un cierto sentido del honor que recuerda el estilo caballeresco, y
cuyas normas tenían –al mismo tiempo– fuerza moral y religiosa. De
manera que dicho pacto venía a convertirse en un compromiso guardado bajo la fe de la palabra empeñada.24 Por ello, afirmaba el Presbítero que: “La sociedad, como un cuerpo moral, tiene sus derechos
que ninguno puede atacar sin quebrantar la justicia: hay un pacto
mutuo entre los pueblos y la autoridad suprema, cuyo cumplimiento
es acto de la misma virtud…”.25 Aunque no emplease el aparato categorial al efecto, el profesor de la Cátedra de Constitución se mostraba
consciente en este punto de la relación entre lo que conocemos como
poder constituyente y poder constituido, vinculados por un pacto
que para él no significaba un mero y mítico acontecimiento histórico, sino que designaba al conjunto de relaciones sociedad-gobierno
construidas en el día a día. De modo paralelo las declaraciones de
Fernando VII ante la jura del texto constitucional de Cádiz en 1820,
se mostraron complementarias a este criterio. Hay también, en el juramento del Monarca ante las Cortes, un sentido que alude al pacto
más como compromiso religioso-moral, que como acuerdo de voluntades estricto sensu.26
Sin embargo, en la referida cita vareliana de 1824 es posible observar un ligero punto de inflexión que justifica una consideración
adicional sobre su pensamiento en cuanto a soberanía. Afirma Varela claramente que: “Ningún gobierno tiene derechos. Los tiene sí,
el pueblo, para variarlo cuando él se convierta en medio de ruina,
en vez de serlo de prosperidad”. Era esta la opinión de alguien que
había votado la incapacidad de Fernando VII para gobernar y que,
ya en suelo norteamericano, sostenía que Cuba debía romper su lazo
político con España. No obstante, ¿se trataba solo de una afirmación
producto de su rechazo personal ante la reacción fernandina contra
la Constitución, o de un cambio de posición del maestro habanero en
cuanto al sujeto titular de la soberanía? En el texto de sus Observacio-
Vid.: Fernández Viciedo, Yuri: op. cit.
Varela y Morales, Félix: Escritos Políticos, op. cit., p. 35.
26
“...juro por Dios y por los santos Evangelios que defenderé y conservaré la
religión católica apostólica romana, sin permitir otra alguna en el Reino;
que guardaré y haré guardar la Constitución política y Leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de
ella…”. Llorca, Carmen: Los discursos de la Corona en las Cortes, Barcelona,
Editorial Plaza & Janés, 1985, p. 28.
24
25
118
nes y con su condición de diputado a Cortes, Félix Varela se habría
proclamado partidario del modelo de soberanía nacional acuñado en
el texto gaditano de 1812, por tanto ¿esta frase aludía a un cambio de
postura, o el Presbítero afirmaba –desde la libertad del exilio– lo que
siempre había pensado?
Si las primeras referencias doctrinales relativas al contractualismo en Cuba aparecieron en la obra de Varela, la idea de soberanía
nacional ya era muy conocida. La misma había sido proclamada asiduamente por las juntas provinciales en la Península –y en la propia Habana durante el verano de 1808–. Circulaba en el contenido de
los llamados Catecismos Políticos, y oficialmente había circulado en la
convocatoria librada por la Junta Central a Cortes extraordinarias. De
manera que una década después, en 1820, los argumentos que fundamentaban su naturaleza y contenido no podían ser desconocidos
en la Isla. En parte ello explica la liberalidad con la cual el sacerdote
habanero se expresó en torno a la cuestión de la soberanía nacional
en los comentarios al texto de Cádiz vertidos en sus Observaciones.
Sin embargo, al margen del espíritu docente que animó estas páginas, podríamos establecer ciertos cuestionamientos relevantes para el
estudio de su pensamiento constitucional: ¿era Varela partidario del
modelo gaditano de soberanía, o resulta posible vislumbrar en él a un
defensor del carácter popular de la misma? Y finalmente, ¿el fin del
Trienio Liberal y su tránsito personal hacia el independentismo significaron una modificación en sus criterios al respecto? La respuesta
a tales interrogantes puede resultar aparentemente superflua y, más
intrínsecamente, no exenta de complejidad. En Cuba, para una parte
importante de los estudiosos de Varela, la misma se ha encontrado
expuesta a la vista en sus Observaciones. Tal ha sido el caso de Eduardo Torres-Cuevas, para quien:
“Al referirse Varela a la soberanía nacional se observa que esta radica en el pueblo, de aquí la doble relación que implica su definición
en la realidad cubana (…). La soberanía tiene su base en aquella parte
de la libertad individual de la cual han hecho dejación los hombres
para poder crear el conglomerado social; el Gobierno, por tanto, ejerce la soberanía por delegación del pueblo y está obligado a procurar
su bienestar y felicidad de ese pueblo”.27
27
Torres Cuevas, Eduardo: Félix Varela: los orígenes de la ciencia y conciencia
cubanas, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2002, p. 280.
119
Como se aprecia en su ensayo político-biográfico sobre el Presbítero, Torres-Cuevas afirma que este era partidario de la soberanía
popular. Sin embargo, lo que ha tornado complejo el asunto para todos sus estudiosos, ha sido el uso indistinto hecho por el sacerdote
habanero en sus Observaciones de los términos “soberanía nacional”,
“soberanía popular” y de un concepto tan roussoniano como podría
ser el de “voluntad general”. Al respecto había manifestado:
“Se infiere, pues, de lo dicho que toda soberanía está esencialmente en la sociedad, porque ella produce con el objeto de su engrandecimiento, incompatible con su esclavitud, y jamás renuncia el derecho
de procurar su bien y su libertad, cuando se viere defraudada de tan
apreciables dones. (…) Nada más razonable y justo; pues si el pueblo
es quien ha de renunciar una parte de su libertad voluntariamente;
(…) a él toca exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales, que incluyen estos derechos renunciados, esta parte de
libertad que pierde cada individuo en favor de la sociedad, y en él
reside esencialmente la soberanía, que no es otra cosa sino el primer
poder y el origen de los demás”.28
Las Cortes constituyentes habían asistido al enfrentamiento entre
dos posiciones opuestas respecto al asunto de la soberanía: la realista
y la liberal. Para los liberales la soberanía residía “esencialmente” en
la Nación,29 a partir de la renuncia de cada individuo a los derechos
naturales que poseía; de manera que una vez legitimada la soberanía
nacional no quedaba atada a ninguna otra voluntad que a la propia.
Del mismo modo en Varela encontraremos a un defensor de esta misma corriente, con lo cual la cita anterior no ofrecería lugar a mayores
dudas: al comentar y explicar un texto constitucional fundado en la
soberanía nacional, Félix Varela traslucía simpatías hacia la esencia
popular de la misma.
A continuación defendía su carácter indivisible y afirmaba que
“solo existe reunida la representación nacional” y que “No pocos de
los ciudadanos españoles, no acostumbrados todavía a este orden de
28
29
Varela y Morales, Félix: Escritos Políticos, op. cit., p. 34.
En este sentido resulta válido citar al diputado constituyente Gordillo
para quien los hombres habían “cedido parte de su libertad (...) formando
una voluntad general (…) [que formaba] en esencia la soberanía de la Nación”. Cfr. Diario de Sesiones, nº 266, 26 de junio de 1811, vol. II, p. 1337.
120
cosas, opinan que es lo mismo reunir ciudadanos que reunir soberanía…”. Sin embargo, al comparar estas expresiones con las vertidas
en la cita anterior, no podemos menos que concluir que en el sacerdote habanero de 1821 existía una noción dual acerca de la soberanía.
En principio Varela le reconocía un carácter indivisible e ilimitado
en manos de la sociedad y en cuanto al modo de organización del
gobierno; pero una vez formado este, la misma quedaba circunscrita
a él, como medio para proteger la libertad del individuo de la influencia de la propia nación.30 No obstante, esto no responde a la interrogante referida al partidismo del sacerdote habanero respecto a
una concepción popular o nacional de la soberanía. Para responder a
la misma es preciso acudir al análisis de su posición asumida frente
al derecho al voto y a los márgenes de su extensión.
En materia de derechos políticos el constituyente español de 1812
asumió el exclusivismo típico de una época para la cual estos eran
reconocibles, solo, a ciertas clases de individuos racial y económicamente determinados. De manera que para el artículo 18 de la Constitución serían ciudadanos quienes descendieran por ambas líneas de
españoles y se hallaran avecindados en los dominios de la Corona.
Además, los acápites cuarto y quinto del artículo 25, preveían que los
mismos derechos quedaran suspendidos para aquellos que no tuvieran modo de vivir conocido y que se hallaran en estado de deudor
quebrado, fórmula con la que se insertaba el requisito de individuo
solvente. Finalmente, y como restricción adicional, el artículo 22 privó –bajo el beneficio de la excepción– a los españoles “originarios del
África” de su condición ciudadana, aun cuando el artículo 5, apartado cuarto del mismo código, confería la cualidad de español para
los libertos.31
“Es preciso, pues aclarar las ideas de libertad nacional y de limitación del
primer poder y de la soberanía; pues el hombre tiene derechos imprescriptibles de que no puede privarle la nación, sin ser tan inicua como el tirano
más horrible”. Cfr. Varela y Morales, Félix: op. cit., p. 38.
31
En la historiografía vareliana más reciente publicada en Cuba Jorge
Ibarra Cuesta ha afirmado que la privación de derechos políticos a negros
y mulatos libres en Cuba durante la vigencia de la Constitución de Cádiz,
se debió a “la interpretación que se hacía de los principios constitucionales en las posesiones coloniales españoles”. Cfr. Ibarra Cuesta, Jorge:
Félix Varela: el precursor. Un estudio de época, Editorial Ciencias Sociales, La
Habana, 2004, p. 34. En este caso las restricciones en materia de derechos
políticos no se debieron a cuestiones de interpretación. El texto gaditano
30
121
Más allá del riesgo que conlleva la interpretación de las posibles
ideas ocultas tras la pluma de un individuo, para el Félix Varela que
publicara en 1821 sus Observaciones, el modelo de ciudadanía gaditano y la extensión de los derechos políticos añadida al mismo fue
un hecho legítimo. A tal punto llegó su aceptación expresa en este
sentido que, más allá de lanzar críticas directas contra la segregación
política de los individuos de tez oscura, se circunscribió a afirmar en
los respectivos comentarios que “en la concesión de derechos políticos, la sociedad puede establecer sus restricciones”,32 con lo cual
–y en forma indirecta– manifestaba su posición favorable respecto al
carácter ilimitado de la soberanía del poder constituyente, en cuanto
a la legitimación de las bases jurídicas de la sociedad.
Sin embargo, las Observaciones no se hallan libres –en este punto–
de dobles lecturas. Para importantes estudiosos en Cuba del pensamiento vareliano, tras las mismas se esconde una intención subjetiva
por parte del autor para hacer circular posicionamientos críticos al
modelo liberal gaditano dentro del entorno habanero.33 En la Observación sexta, Félix Varela criticó las posiciones defendidas por el diputado Espiga en la sesión de 7 de septiembre de 1811, referidas a
conceder derechos políticos a los extranjeros avecindados en otras
provincias, y entre los argumentos de su critica señaló la oposición
de Espiga al reconocimiento de estos derechos a las llamadas castas
“solo porque se tuvieran bienes raíces, se pagasen contribuciones y se
hiciesen otros servicios semejantes a la Patria”.34 Finalmente expresaba Varela: “… yo creo que nadie tiene derecho a ser elegido, sino una
aptitud para que lo elijan; pero sí hay un derecho a elegir, de modo
que yo encuentro una gran diferencia entre la voz activa y pasiva,
pues no es lo mismo tener derecho a ser representado, que tenerlo a
fue particularmente claro en este aspecto, de manera que el no reconocimiento de derechos políticos a este sector era más que un hecho, una
cuestión de Derecho, como se desprende de la lectura del artículo 22 de la
Constitución de 1812.
32
Varela y Morales, Félix: op. cit. p. 98.
33
Cfr. Torres Cuevas, Eduardo: Félix Varela. Los orígenes de la ciencia y conciencia cubanas, op. cit; De Céspedes García Menocal, Carlos M.: Señal en
la noche, Santiago de Cuba, Editorial Oriente, 2002 y Ibarra Cuesta, Jorge:
Félix Varela, el precursor. Un estudio de época, op. cit.
34
Varela y Morales, Félix: op. cit., p. 77.
122
representar…”.35 De modo que en su afirmación, la crítica hacia la segregación política por motivo de raza quedaba implícita en el fondo
del debate, sobre todo por su criterio en favor de la extensión a todos
los españoles del derecho a elegir.
De todos modos, el mero hecho de dejar traslucir en su obra cualquier referencia favorable a la concesión de derechos políticos a los
llamados libres de color, no hubiera dejado de pasar inadvertida para
sus contemporáneos habaneros. En el año de 1820 Félix Varela era
un sacerdote que enseñaba en una de las instituciones educacionales
más prestigiosas de la Isla en aquel momento y llamado a explicar
el texto constitucional precisamente a alumnos miembros de la élite
plantacionista. Diez años atrás, los representantes a Cortes constituyentes de esa misma élite, habían guardado un silencio sepulcral
frente a los acalorados debates en torno a la redacción del Artículo 22
de la Constitución, con el cual se privó a los originarios de África
de sus derechos ciudadanos. Por si fuera poco, en las votaciones del
mismo, mientras los diputados americanos votaron en bloque frente
a la referida fórmula, la representación insular votaba del lado peninsular en funesta asociación.36 La percepción de esta realidad resulta
imprescindible para comprender cualquier silencio.
En cambio, con su criterio en torno a los requisitos de solvencia
económica fue más expresivo. Respecto a la definición de lo que podría entenderse por “quiebras legítimas”, expresó: “…nadie negará
que son muy raras las quiebras legítimas; y que pierde la opinión
pública del deudor quebrado, sea como fuere, porque siempre se
sospecha de la legitimidad de la quiebra, y no parecía conforme a
razón que un hombre desacreditado influyera en la formación de las
leyes”.37
Con independencia de las lecturas dobles presentes en sus Observaciones sobre la Constitución política de la monarquía española, en el Félix
Varela que impartía clases de Constitución en La Habana de 1821,
encontraremos a un partidario manifiesto del modelo de soberanía
nacional instituido en Cádiz, así como de las restricciones que acompañaron al mismo en materia de derechos políticos. Tal partidismo
35
Ibídem.
Cfr. Moreno Fraginals, Manuel: Cuba/España; España/Cuba. Historia común,
Barcelona, Grijalbo – Mondadori, 1995, p. 161.
37
Varela y Morales, Félix: op. cit. p. 77
36
123
lo respaldaría en la práctica con su presencia en las elecciones para
la diputación insular de 1822, y con la aceptación del mandato que
avaló la misma.38 Finalmente, en las Observaciones se halla plasmado
–de modo expreso– su criterio mixto en torno a la naturaleza nacional
de la soberanía, como solución de conciliación entre la de carácter
real y la popular:
“Si efectivamente quisieran conciliarse dos soberanías, una real y
otra popular, no hay duda que el Estado sería un monstruo político
que prometería poca duración; más cuando no se establecen dos poderes soberanos, sino que está esencialmente en la nación, (…), no encuentro la implicancia que pueda haber en semejante orden de cosas,
ni la destrucción que amenaza no habiendo tal choque de poderes
soberanos”.39
Con respecto a la soberanía pueden hallarse otros elementos significativos en su obra. A pesar que en sus Observaciones el maestro
habanero hizo uso de una terminología visiblemente roussoniana –o,
si se quiere, típica de la Ilustración francesa-, ello no significaba que
a la altura de 1821 considerase que la “sociedad” o el “pueblo” –por
sí mismos– constituían sujetos de Derecho. El único sujeto de Derecho reconocido por Varela en sus comentarios al texto de Cádiz será
la “Nación” española organizada en la “representación nacional”.
Así, tras el fin del acto constituyente, sociedad y pueblo quedaban
relegados a sujetos requeribles solo en situaciones extremas; de ahí
que para el sacerdote “reunir ciudadanos no sea lo mismo que reunir
soberanía”.
Durante su exilio –a pesar de sostener posiciones marcadamente
independentistas– podemos afirmar que Varela mantuvo su criterio
elitista acerca de la soberanía y de la participación política. En las
páginas de El Habanero, empleó argumentos basados en la propiedad
para justificar el derecho natural de los criollos sobre el gobierno de
la Isla, en un claro mensaje de simpatía hacia las clases propietarias.
Este derecho lo fundamentaba en la “apropiación” por parte de los
El 26 de noviembre de 1821 fueron elegidos diputados a Cortes por Cuba:
Félix Varela y Morales, Tomás Gener y Leonardo Santos Suárez, con Juan
de Dios Campos como suplente. Eusebio Valdés Domínguez, Los antiguos
Diputados de Cuba y apuntes para la Historia Constitucional de esta Isla, La
Habana, Imprenta El Telégrafo, 1879, p. 223.
39
Varela y Morales, Félix: op. cit. pp. 59 -66.
38
124
criollos del espacio geográfico que habitaban, por poseer en él aquel
conjunto de bienes legítimos que, frutos del trabajo, componían sus
propiedades: “¿Quién le ha dicho a Ud. que han de ser amos de este
suelo los españoles que se quedaron allá, y no los que vinieron a poblarlo y cultivarlo? Los hijos de éstos tienen en realidad todos los
derechos de los españoles que fingen tener los españoles europeos, y
además, los únicos legítimos que son los de naturaleza en un país, y
propiedades radicadas en él, derechos de que solo puede despojarlos
la tiranía”.40
Como el sector hegemónico de los propietarios en Cuba hacia 1820
estaba identificado con los hacendados y plantadores, podría pensarse en un Varela que compartiese –en suma– la ideología sacarócrata.
Todo lo contrario. Félix Varela no era un sacarócrata y su oposición
expresa hacia la esclavitud fue muestra de ello. Sin embargo, provenía de un entorno dominado por la sacarocracia; de modo que como
analista no podía desechar la idea de que fuera esta la clase llamada a liderar el curso político del país. De hecho, su proyecto para la
abolición de la esclavitud contribuía –indirectamente– a reforzar la
hegemonía social de la misma.41
Este criterio –señalado ya por Ibarra Cuesta–42 así como las alusiones de Varela adjudicables a la clase plantadora en El Habanero,
permiten concluir en que eran estos –y no otros– los destinatarios de
su periódico y de su credo independentista. En carta enviada a Joel
R. Poinsett en enero de 1825 y donde se refería al estado de las agrupaciones independentistas de la Isla, aconsejaba que no debían darse
pasos violentos que pudieran “indisponer la plebe, que es en estos
casos la que no reflexiona”.43
En Félix Varela es posible encontrar las primeras referencias teóricas al contrato social elaboradas en Cuba, en relación con una concepción de la soberanía cuyos alcances y límites no fueron muy dis-
Varela y Morales, Félix: El Habanero, op. cit., p. 208.
Respecto al proyecto de Félix Varela para la abolición de la esclavitud, sus
alcances, así como el contenido asignado a la situación jurídica de los libertos frente al sector de blancos libres puede verse mi artículo “El intelectual y el político: Félix Varela y Morales ante el trienio constitucional (1820
– 1823)” en Revista Caribeña de Ciencias Sociales, agosto 2013. Disponible en:
http://caribeña.eumed.net/felix-varela-2/. Consultado: 7/4/2014.
42
Ibarra Cuesta, Jorge: op. cit., pp. 155 - 158
43
Varela y Morales, Félix: Obras, op. cit., vol. II, pp. 298–299.
40
41
125
tintos a los postulados por el liberalismo constitucional de su época.
En este punto el sacerdote habanero se comportó como lo que era: un
hombre del siglo xix. Por su condición sacerdotal y su vocación hacia
la enseñanza, puede ser colocado al lado de los ilustrados hispanoamericanos que usaron el electivismo para influir en las conciencias de
su entorno más inmediato; si bien en una época relativamente tardía
en comparación de aquellos.
No obstante su aporte al constitucionalismo y a su difusión en el
espacio intelectual criollo resulta profundo. La primera obra teórica
sobre constitución publicada en Cuba nos vino de su mano. Del mismo modo que con él se inició la reflexión constitucional en la Isla,
paso que a la larga terminaría por preceder, legitimar y acompañar a
los movimientos políticos posteriores producidos en ella.
126
Dos visiones de Cuba:
los proyectos constitucionales
de la Junta de Información de 1867
Santiago Antonio Bahamonde Rodríguez*
El siglo xix cubano resulta una época especial en nuestra historia.
Por un lado supuso el advenimiento de la nacionalidad cubana al calor de las luchas contra el poder colonial español. Por otra parte, sus
contradicciones y desencuentros marcaron la futura historia de la Isla
durante el siglo xx. A estas últimas, en especial las acaecidas en el plano político y jurídico constitucional durante la Junta de Información
de 1867, dedicaremos este breve estudio.
En primer lugar, hay que dejar establecido que –pese a las diferencias entre criollos y peninsulares sobre el estatus político del territorio–, en el fondo todos eran deudores del mismo pensamiento liberal burgués, heredado de la Revolución francesa y que, ciertamente,
se encontraba muy atenuado a ambos lados del Atlántico. El ideario
de los peninsulares se agotaba con suma rapidez, ante el temor de
perder las pocas posesiones coloniales que les restaban, o ante medidas que disminuyeran los beneficios económicos que reportaban.
De ahí que se mantuvieran en aquellas un régimen de Gobierno que
negaba algunos principios cardinales de la ideología decimonónica.
Puede afirmarse que: “El sistema de legislación especial fue, en definitiva, una solución negociada para sustraer las islas al programa
de reformas liberales que se estaban aplicando en la metrópoli”.1 En
principio, la imposibilidad de los cubanos de acceder a puestos públicos; de participar en las asambleas donde se decidirían los gastos
* Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Principal de Historia del Estado y el
Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
1
Alvarado, Javier: Constitucionalismo y codificación en las provincias de Ultramar. La supervivencia del Antiguo Régimen en la España del siglo xix, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 18.
127
Dos visiones de Cuba: los proyectos constitucionales de la...
públicos y los impuestos necesarios para cubrirlos; la negación de los
derechos civiles como la libertad de palabra y prensa, entre otros. El
reconocimiento de estos, como derechos naturales del hombre –iniciado en el plano jurídico por las declaraciones de independencia de
los Estados Unidos, y, la del Hombre y del Ciudadano de 1789 en
Francia–, no podía ser negado por ningún gobierno civilizado del
mundo, y –de hecho– según hemos tenido ocasión de comprobar,
apareció en todo el constitucionalismo español de la época.2
En el caso de las élites cubanas, dicho reconocimiento concluía
cuando se hablaba de abolir la esclavitud. Con gran obstinación defendieron la “peculiar institución”, hasta límites más allá de lo racional, desde el punto de vista económico. El problema de la esclavitud resulta muy ligado a la historia colonial del siglo xix. En opinión
de Arango y Parreño, esta debía ser un instrumento para la rápida acumulación del capital, que sentara las bases de una sociedad burguesa.
2
De Sedano y Cruzat, Carlos: Cuba. Estudios políticos, Imprenta a cargo
de Manuel Hernández, Madrid, 1872. Representantes de Cuba y Puerto
Rico: Apuntes históricos sobre la representación de Cuba en España y la Junta
de Información, Imprenta de Hallet y Breen, New York, 1877. Valdés
Domínguez, Eusebio: Los Antiguos diputados de Cuba y apuntes para la
historia constitucional de esta Isla, Prólogo de Rafael Montoro, Imprenta
Editorial Telégrafo, La Habana, 1879. Roig de Leuchsenring, Emilio: Curso
de introducción a la historia de Cuba, Oficina del Historiador de la Ciudad,
La Habana, 1938. Guerra, Ramiro y otros: Historia de la Nación cubana, tomo 3,
Editorial Historia de la Nación cubana, La Habana, 1952. Portuondo
del Prado, Fernando: Historia de Cuba, Sexta Edición, Editorial Minerva,
La Habana, 1957. LeRiverend, Julio: Historia de Cuba, tomo 2, Editorial
Pueblo y Educación, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1973. Guerra,
Ramiro: Manual de Historia de Cuba, Instituto Cubano del Libro, Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 1973. Instituto de Historia de Cuba:
Historia de Cuba: la colonia: evolución socioeconómica y formación nacional desde
los orígenes hasta 1867, Editora Política, La Habana, 1994. Torres Cuevas,
Eduardo y Loyola Vega, Oscar: Historia de Cuba 1492-1898: Formación y
liberación de la Nación, Segunda Edición, Editorial Pueblo y Educación.
La Habana, 2002. Franco Pérez, Antonio Filiu: “Cuba y el orden jurídico
español del siglo xix. La descentralización como estrategia y táctica jurídica
(1837-1898)”, en Revista Electrónica de Historia Constitucional, No. 5, junio
de 2004. Rodríguez, Rolando: Cuba: la forja de una nación, tomo 1 , Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 2005.
128
El obispo Espada la consideró una institución social nociva, que era
preciso erradicar; pensamiento que coincide con el de Félix Varela,
quien propuso el primer proyecto integral de abolición. Saco consideró necesario suprimirla paulatinamente, y al mismo tiempo, blanquear la Isla, pues consideraba a la raza negra el mayor enemigo de la
nación cubana. Durante mucho tiempo, estas fueron voces solitarias.
La mayoría de los hacendados cubanos dependían de la mano de
obra africana para el desarrollo azucarero. Por otra parte, los comerciantes españoles, que a partir de 1820 se hicieron con el control del
tráfico clandestino de seres humanos, obteniendo por ello pingües
beneficios, se mostraban reacios a abandonar el negocio. Por último,
las autoridades coloniales, se beneficiaban con los sobornos que recibían de los tratantes de esclavos, y además, consideraban el asunto
desde un prisma político: mientras más africanos hubiera en Cuba,
más podrían atemorizar a sus amos blancos con ellos. La esclavitud
se convirtió en un instrumento de presión política en manos del Gobierno colonial, y los dirigentes criollos en rehenes de sus propias
dotaciones.3 Como ha señalado Fernández Viciedo: “El triunfo final
de sus defensores quienes habrían de poner a su servicio todo el arsenal teórico elaborado por el racionalismo ilustrado, y que en Europa
se usó para fundamentar los derechos individuales del hombre, determinó que en nuestros orígenes constitucionales, el pensamiento
esclavista criollo, antepusiera, al derecho a la libertad, el “sagrado”
derecho de propiedad”.4
Durante todo el siglo xix, se redactaron diferentes proyectos de
abolición, en particular por Saco, sin que ninguno llegara a ser discutido seriamente. En la década del 60 del siglo xix, la Junta de Información, presentó una propuesta en este sentido, que contó con
el aval de los principales hacendados cubanos. El punto neurálgico
de aquella era un proceso de supresión gradual con indemnización.
Esto puso sobre la mesa el espinoso tema de los fondos necesarios
para resarcir a los propietarios por sus pérdidas. De acuerdo con el
Derecho español, nadie podría ser expropiado sin una justa y previa
Para más información ver nota 2.
Fernández Viciedo, Y.: «Los “fieles” orígenes del constitucionalismo cubano», en Villabella Armengol, Carlos Manuel (compilador): Hitos constitucionales del siglo xix cubano. Prólogo de Olga Portuondo, Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, Editorial Ácana, Ediciones Universidad de
Camagüey, 2011, pp. 62-63.
3
4
129
indemnización. La discusión se centró en dónde obtener el dinero
para hacerlo. La Hacienda española siempre estaba al borde de la
bancarrota y no estaba dispuesta a asumir estos gastos. Por su parte,
las Cajas de Cuba se usaban para pagar las deudas metropolitanas; si
su dinero se empleaba en resarcir a los dueños de esclavos, no podría
ser destinado a los fines del Gobierno colonial. A ello había que añadir el hecho de que la abolición significaría la pérdida de un poderoso
instrumento de control político sobre la Isla. De ahí que el asunto
todavía se estuviera discutiendo en 1868 .5
La extensión a la Isla del catálogo de derechos del texto doceañista,6
tuvo más o menos la misma significación que para España. Los cubanos no podrían ser despojados de su propiedad sino en caso de
utilidad pública y previa indemnización; se prohibía la confiscación
de bienes, y se les llamaría para que a través de sus diputados –a los
diferentes niveles– participaran en el proceso de aprobación de los
impuestos, ello supuso la primera experiencia cubana en las prácticas
parlamentarias.
Un necesario complemento al régimen expuesto con anterioridad,
fue sin dudas, el establecimiento del sistema electoral gaditano, que
obvió la exigencia formal de poseer bienes de fortuna, aunque –en
virtud del ya citado artículo 22– se excluyó a la población de color
del derecho al sufragio, y de ser computada como base para el censo
electoral.7 Esta tesis, que disminuía la representación de Cuba, fue
impugnada en diferentes momentos, dentro y fuera de las Cortes.
Dicho sistema se mantuvo durante los dos periodos de vigencia del
Código doceañista en el territorio patrio. No cabe duda que resultaba bastante democrático para su época, lo que no agradó ni a las
autoridades coloniales, ni a los hacendados cubanos, que hubieran
preferido restringirlo lo más posible.8
El Estatuto Real de 1834 careció de carta de derechos, luego no se
reconocían garantías jurídicas específicas a la propiedad. En él, los
Para más información, ver nota 2.
Pueden ampliarse algunas ideas en nuestro artículo: “Cuba y la Constitución de 1812”, en Matilla Correa, A. y M. F. Massó Garrote (coords.):
De Cádiz (1812) a La Habana (2012). Escritos con motivo del bicentenario de la
Constitución española de 1812, Ediciones ONBC, Universidad de Castilla-La
Mancha, Universidad de La Habana, 2011.
7
Constituciones españolas, op. cit., p. 6.
8
Para más información, remítase a la nota 2.
5
6
130
cubanos participaban a través de representantes en la votación de
los impuestos, ello constituía una protección mínima en este campo.
Las elecciones realizadas bajo ese Estatuto tuvieron un cariz distinto, en virtud de la existencia de dos Cámaras,9 lo que introdujo un
fuerte elemento aristocrático en la composición del legislativo. Para
completar, se dispuso –por primera vez– la inaplicabilidad de ciertos
artículos del mismo; en particular, lo referente al sufragio, que quedó
limitado a los Ayuntamientos y mayores contribuyentes.
A partir de 1837, al quedar excluidos del régimen constitucional
español, los habitantes de la Isla perdieron las garantías que ofrecía a la propiedad, y a todos los derechos individuales en general, el
liberalismo constitucionalizado. Esto no significó que se produjera
un caos jurídico, y que la institución no fuera amparada por las autoridades. El problema radicaba en que, en una sociedad que evolucionaba hacia el capitalismo, las defensas que propiciaba el ordenamiento jurídico feudal resultaban insuficientes. El hecho de que el
ordenamiento jurídico insular se siguiera basando en la Novísima
Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias –cuya fuente de
inspiración era esencialmente feudal– no ayudaban a solucionar los
problemas que en el orden económico se acumulaban entre el viejo y
el nuevo orden. Según veremos más adelante, el Gobierno metropolitano introdujo una serie de reformas que contribuyeron a debilitar
las formas de propiedad feudal. Otras se mantuvieron vigentes, tanto
por los rezagos o conveniencias del régimen colonial, como por las
condiciones particulares de la Isla.
La exclusión de Cuba del ámbito constitucional español se tradujo
en una desigualdad apreciable respecto a la existente en la Península. Esta situación generó –además– una serie de hechos curiosos
en el ámbito político jurídico. Las Constituciones españolas de 1837,
1845 y 1856, que no rigieron en Cuba, establecieron la existencia de
un Senado, modelado en parte sobre la Cámara de los Lores inglesa.
Como aquel incluía miembros por derecho propio,10 se dio el caso de
Se crearon dos estamentos: el de Próceres y el de Procuradores. Ver al respecto el Título II.
10
Las tres Constituciones establecían que los Títulos de Castilla, que tuvieran una determinada renta, se considerarían senadores por derecho propio. Para más información, véase las Constituciones españolas de 1837,
1845 y 1856, en lo referente a la organización y composición del Senado,
en Constituciones españolas, op. cit., pp. 122-123 y 170-171 (en lo que atañe
9
131
senadores cubanos que, con solo trasladarse a España, podían ocupar
los curules que les correspondían. También, un cubano que se trasladara a la Península, y cumpliera en ella con los requisitos electorales
exigidos, podía ejercer sus derechos políticos, sin tener en cuenta su
origen. De otro lado, un español que emigrara a la Isla, por ese solo
hecho perdía el ejercicio de esos mismos derechos.11. Parecería que el
Atlántico actuara en una suerte de “lejía” que, según se venía de la
Metrópoli, disolvía los derechos considerados sagrados por el liberalismo español.
Más gravosa resultaba esta discriminación en materia tributaria.
Los cubanos no podían discutir el uso que se le daba a sus impuestos,
ni participar en la formación del presupuesto. Al decir de Morilla,
en 1847 se abonaron todavía en Cuba impuestos como los diezmos,
el Voto de Santiago y el de Cruzada, que desde hacía más de una
década no se pagaban en la Península.12
Quizás en este sentido lo peor eran las facultades extraordinarias del Capitán General, que constituían una amenaza visible para
la propiedad privada. Un conocido publicista español expresó: “…
siempre habíamos entendido que las facultades extraordinarias con
que el Capitán General se ve revestido, eran de hecho y de derecho
un arma política, reservada para casos de idéntica naturaleza, que
abonaran su empleo, pero cuya latitud no abarca los derechos civiles ni alcanza a modificar la antigua legislación“.13 Con anterioridad
los diputados americanos pidieron la limitación de esas facultades
a las Cartas magnas de 1837 y 1845), así como a Castillo Alonso, G. del,
“Constitución del Estado”, tomo VIII, op. cit., p. 611 (en lo que respecta al
Código fundamental de 1856). En ese sentido, el general Francisco Serrano
expresó: ”Libre y espontáneamente la Corona en uso de su prerrogativa
ha creído que debía elegir cierto número de senadores entre los grandes
propietarios naturales y residentes en esta Isla”. De Sedano y Cruzat, Carlos: Cuba desde 1850 a 1873. Colección de informes, memorias, proyectos…, op.
cit., p. 237.
11
12
Morrilla, José María: Breve tratado de Derecho administrativo español general
del Reino y especial de la isla de Cuba, La Habana, 1847.
13
Alcalá Galiano, Dionisio: Cuba en 1858, Imprenta de Beltrán Viñas, Madrid, 1859, p. 186, p. 292, citado por Filiú Franco, Antonio. Cuba en los orígenes del constitucionalismo español: la alternativa descentralizadora (1808-1837).
Fundación Manuel Jiménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, 2011, p. 295.
132
extraordinarias. Ya en Bayona, uno de los representantes expresó:
“Con un poder ilimitado, el Gobernador puede atropellar impunemente a cualquiera bajo un pretexto que fácilmente se finge en países
distantísimos en que todos temen o esperan del gobernador. Atropellado el magistrado en sus funciones y atacada la libertad individual
de todo ciudadano, sin que las leyes puedan contrarrestar los caprichos de un mal gobernador, se hace forzoso despojarla para siempre
de todos los pretextos para dañar, reduciéndole al puro mando militar, y dando la debida independencia a los Cuerpos administrativos y
judiciales, sobre cuyos ramos parece no debería tener incumbencia en
adelante“.14 No hay dudas de que el objetivo de esta medida era: “En
definitiva, el sistema de legislación especial fue, en última instancia,
una técnica política para restringir los derechos constitucionales en
los territorios ultramarinos. Dicho en otros términos, una valoración
del espíritu y la letra de las diferentes Constituciones para encubrir o
mantener el sistema colonial”.15 En definitiva, la situación la resumió
un diputado autonomista al plantear que: “Se suspendió en Cuba el
régimen parlamentario: no fue sustituido con otro análogo, sino con
uno absoluto, en virtud del cual, los habitantes de Cuba quedaban
privados de los derechos políticos, sin ninguna intervención en su
administración y gobierno, al mismo tiempo que gozaban de todos
esos derechos sus conciudadanos de la Península. La injusticia no podía ser mayor”.16
La Junta de Información de 1865 supuso un hito dentro de la política colonial española, pese a sus nulos resultados. Por primera vez,
el Gobierno metropolitano se dispuso a oír las quejas a su gestión
El diputado Odoardo: en Actas de la Diputación general de españoles que se
juntó en Bayona el 15 de junio de 1808, en virtud de la convocatoria expedida
por el Gran Duque de Berg como Lugarteniente general del Reino y la Junta
Suprema de Gobierno, con fecha 19 de mayo del mismo año, Imprenta de J. A.
García, Madrid, 1874, p. 113. Citado en Filiú Franco, Antonio. Cuba en los
orígenes del constitucionalismo español: la alternativa descentralizadora (18081837). Fundación Manuel Jiménez Abad de Estudios Parlamentarios y del
Estado Autonómico. Zaragoza, 2011, p. 62.
15
Alvarado, Javier. Constitucionalismo y codificación en las provincias de Ultramar. La supervivencia del Antiguo Régimen en la España del siglo xix. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 81.
16
Bernal, Calixto: La Reforma política constitucional y su ley constitutiva. Imprenta de T. Fontanet, Madrid, 1881, p. 7.
14
133
colonial,17 y pareció querer cumplir el artículo 80 de la Constitución,
acorde con las leyes especiales.18 La idea general de aquella era conocer lo que opinaban los habitantes de dichas islas. Como expresó
Cánovas: “¿Cómo contesta a ella la opinión pública en aquellas islas?
Pidiendo leyes especiales, reformas diversas muchas y en contrario
sentido”.19 Desde la exposición de motivos quedó claro que: “La unidad de la Nación y de sus leyes constitutivas no excluyó sin embargo
en el pasado, como nunca excluirá enteramente en lo sucesivo, las
naturales diferencias que la diversidad del estado social y de las condiciones económicas de las provincias de Ultramar exige en las leyes
porque deben ser regidas”;20 luego su objetivo sería escuchar los criterios acerca de las reformas que debía instrumentar el Gobierno.
Pese a que sería una junta consultiva, los ánimos se caldearon con
la elección de los comisionados. En este punto influyó la mala fe del
ministerio, que modificó el mecanismo para la elección de aquellos
mediante una instrucción secreta.21 El procedimiento original utilizó
las mismas reglas que para elegir a los Concejales.22 La Real Orden
secreta añadió una nueva categoría de mayores contribuyentes, separando las anteriores de subsidio industrial y comercial, y otorgándoles a todas igual cantidad de electores.23 En buena ley, se rompió con
Constituciones españolas, op. cit., p. 176.
19
Cánovas del Castillo, Antonio. “Discurso pronunciado en la sesión del Senado el 24 de marzo de 1866”, en Información sobre las reformas en Cuba y
Puerto Rico, tomo I, op. cit., p. 28.
20
“Real Decreto de 25 de noviembre de 1867 convocado a la Junta de Información”, en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo I,
op. cit., p. 6.
21
Apuntes sobre la cuestión de la reforma política y de la introducción de africanos
en las islas de Cuba y Puerto Rico, Establecimiento Tipográfico de T. Fontanet,
Madrid, 1866; De Sedano y Cruzat, Carlos: Cuba desde 1850 a 1873. Colección de informes, memorias, proyectos…, op. cit.; Valdés Domínguez, E.:
Los antiguos diputados de Cuba y apuntes para la historia constitucional de esta
isla, op. cit.
22
Artículo 7 del Real Decreto de 25 de noviembre de 1867, en Información sobre
las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo I, op. cit., p. 6.
23
Instrucción Circular del Capitán General de la isla de Cuba de 1 de febrero de 1866 basada en la Real Orden Secreta de 28 de diciembre de 1865.
Artículo 3: “Estos electores se dividirán en cuatro grupos. El primero se
compondrá de los mayores contribuyentes por razón del impuesto municipal directo establecido sobre la propiedad territorial rústica y urbana; el
17
18
134
el principio enunciado por Benjamín Constant de otorgar primacía a
la propiedad rústica, a tenor de ser la más arraigada en el país.24
En su moción al Ayuntamiento de La Habana,25 el conde de Pozos
Dulces siguió la lógica antedicha, al defender: “La riqueza territorial
es el ancho y robusto cimiento de nuestra constitución económica y
sobre él se funda y descansa en este Municipio […] y en los de todo el
resto de la isla la mayor cuantía de los impuestos”.26 No se discutió la
base del sufragio censatario, sino únicamente su distribución, como
expresó en su queja al Ayuntamiento de Cárdenas: “La mente de la
Superior autoridad de la isla, al llamar a la elección a los mayores contribuyentes, ha sido guiada por un principio liberal y equitativo”.27
La duda que queda en el aire es muy simple: ¿Estaba realmente
interesado el Gobierno español en escuchar todas las opiniones? En
nuestro criterio se le dio una trascendencia superior a la que debía
tener la información, y esto se propagó a los círculos políticos insulares, que lo asumieron cual si estuvieran eligiendo Diputados a Cortes. Lo que realmente pensaban los políticos madrileños se infiere de
la frase de Cánovas: no debían concederse a Cuba derechos políticos
hasta que no se hicieran las leyes especiales.28
De lo expuesto se colige que la vinculación de la propiedad con el
poder político estuvo muy presente en la conformación de la Junta
de Información. Durante sus sesiones se abordaron temas vinculados
con ella, como un proyecto integral de reformas políticas,29 que ana-
segundo de los mayores contribuyentes, por razón de la misma contribución sobre la industria; el tercero, de los mayores contribuyentes por igual
impuesto sobre el comercio; y el cuarto de las capacidades mayores contribuyentes por razón de su profesión.” Información sobre las reformas en
Cuba y Puerto Rico, op. cit., p. 9. En la Ley Municipal de 1859 las categorías
eran tres, donde los propietarios territoriales tenían una ligera primacía.
Véase el discurso del duque de la Torre en Apuntes sobre la cuestión de
la reforma política y de la introducción de africanos en las islas de Cuba y
Puerto Rico, op. cit,. pp. 1-29.
24
Constant, Benjamín: Principios de política. Traducción de Antonio Zozaya,
Editorial América lee, Buenos Aires, 1943. (En Colección de Clásicos políticos, dirigida por Francisco Ayala, Volumen 7).
25
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo I, op. cit., pp. 10-20.
26
Ibídem, p. 15.
27
Idem, p. 21.
28
Cánovas del Castillo, A.: “Discurso pronunciado en la sesión del Senado el
24 de marzo de 1866…”, op. cit., p. 30.
29
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit., p. 1.
135
lizaremos en el próximo capítulo, y modificaciones puntuales en materia de la esclavitud, y las haciendas comuneras.
En el primer caso, el Gobierno metropolitano trató de no cargar
con una abolición general con indemnización, limitándose a proponer
medidas parciales.30 No obstante, se presentó un proyecto de abolición gradual y con indemnización, basado en la oposición de los reformistas borriqueños y cubanos a la continuación de la institución.31
Mas, su elevado costo32 y la resistencia de los diputados antirreformistas lo hicieron naufragar.33 En el caso de las haciendas comuneras,
se las consideraba una situación jurídica especial que era necesario
reformar, para ello se presentó un proyecto de división.34 Cierto es
que el fracaso de la Junta de Información marcó el último intento de
los hacendados cubanos de lograr una evolución definitiva hacia el
capitalismo, pactando con la Metrópoli, con anterioridad a 1868.
Por su parte, la Junta de Información35 de 1866-1867 otorgó la posibilidad a las grandes fuerzas políticas existentes en la Isla de exponer sus criterios acerca del Gobierno de esta, y si era conveniente la
asimilación o la autonomía colonial. A consecuencia de las respuestas
al interrogatorio político,36 se elaboraron dos proyectos constitucionales37 que, si bien diferían sustancialmente en sus análisis, tuvieron
puntos coincidentes en cuanto a los derechos individuales.
El primer proyecto –elaborado por el grupo de comisionados reformistas, casi todos electos– sostuvo una tesis similar a la del presentado en la Revista Hispano-Americana,38 sobre todo en materia de
Cuestionario social en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico,
tomo I, op. cit., pp. 41-90.
31
Información sobre las reformas de Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit., pp. 209-315.
32
La propuesta de abolición con indemnización, a la que hicimos referencia
anteriormente, necesitaba, para ser llevada a efecto, la suma de 117 599 000
pesos.
33
Zano y De La Sagra: Los votos particulares; “Ponencia de los comisionados
antirreformistas”, en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico,
tomo I, op. cit., pp. 57-83.
34
Apéndice a Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, idem, tomo II,
pp. 209-315.
35
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit.
36
Ibídem, pp. 2-177.
37
Idem, p. 4.
38
Revista Hispano-Americana, 27 de marzo de 1865. Puede consultarse en Apuntes
sobre la cuestión de la reforma política y de la introducción de africanos en las
30
136
derechos y garantías. Al respecto, los ponentes opinaron: “Nos limitaremos, pues, a recordar, como punto de partida de nuestra respuesta, que sin ellos no se concibe la asociación humana, y que su regularizado ejercicio, es la base legal de la nacionalidad española. Garantía
de todas las libertades, e inherentes como ellas al hombre, de cuya
organización se derivan, los derechos políticos existen siempre, aún
cuando su ejercicio esté impedido […]”.39 Consideraban que lo imprescindible era regular su ejercicio, teniendo en cuenta las condiciones de Cuba. De ahí su proyecto de catálogo de derechos.40
En este sentido el mencionado documento presentó un amplio
catalogo de derechos civiles y políticos. Así la primera de las bases
propuestas establecerían en cuba la liberta de imprenta con las mismas limitaciones de la metrópoli. Los artículos del 2 al 8 regularon
una serie de libertades civiles básicas como reunión pacifica, asociación, contratación, ejercicio de una profesión, entre otras.41 Por su
parte los artículos 6 y 9 recogieron unas normativas elementales en
materia penal como la unidad de leyes y fueros, la inviolabilidad de
domicilio, entre otras.42 Al respecto es necesario notar como, pese a
reconocer la posibilidad de limitar temporalmente las citadas garantías, se eliminaba expresamente cualquier vuelta al régimen anterior:
Quedan prohibidos en todos los casos y a perpetuidad el desafuero,
los tribunales especiales y las facultades omnímodas o dictatoriales.43
En lo que atañe a la propiedad, aunque los reformistas privilegiaron la consagración de los derechos políticos, lo incluyeron en dos
artículos de su catálogo. En primer lugar, el artículo 5 estableció una
regla general de protección, al plantear: “También tiene derecho todo
individuo residente en Cuba y Puerto Rico, para contratar, para adquirir, para que sea respetada y protegida su propiedad así material
como intelectual, y para disponer libremente, por contrato o última
voluntad, de lo que allí haya llevado o adquirido, todo con arreglo
a las leyes”.44 Por añadidura, el artículo 11 dispuso las mismas garantías que el texto español de 1845: ”Jamás se impondrá la pena de
islas de Cuba y Puerto Rico, op. cit., 1866, pp. 191-196.
Información sobre las reformas de Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit., p. 4.
40
Ibídem, pp. 7 y 8.
41
Idem.
42
Ibídem, p 7.
43
Idem.
44
Idem.
39
137
confiscación de bienes y ningún habitante de Cuba y Puerto Rico será
privado de su propiedad, sino por causa de utilidad pública y previa
la correspondiente indemnización, con arreglo a las leyes”.45 De esto
se colige que los autores del proyecto buscaron hacer extensivas a la
Isla las garantías que –en materia– disfrutaban los habitantes de la
Metrópoli. Más complejo resulta comprender la redacción del artículo 5, que solo puede explicarse por la supervivencia de instituciones
feudales que limitaban el pleno disfrute y aprovechamiento de los
bienes, que era necesario destruir, para lograr la instauración del liberalismo burgués.
Igualmente, el vínculo entre la propiedad y el ejercicio del sufragio se mantuvo dentro de los cánones de la época. Así, la Base 32 estableció la ley electoral que regía en la Península, aunque modificando
la cuota a pagar a 25 pesos o 500 reales de vellón.46 Para ser diputado
se exigieron 300 pesos o 6 000 reales.47 Como dato interesante, los
africanos libres se contarían a los efectos de determinar el número de
diputados a Cortes, y se les concedería un derecho de sufragio algo
más restringido,48 al menos desde el punto de vista formal, ya que,
desde el punto de vista material, resultaba muy difícil que pudieran
pagar 25 pesos de contribución o acceder a estudios superiores.
Otro aspecto significativo era el referente al gobierno local. Desde
finales del siglo xviii, este era un tema recurrente en los proyectos de
reformas políticas de la Isla, sobre todo, por el tradicional control que
ejercían las élites criollas sobre el gobierno local.49 En este sentido, la
creciente centralización ocurrida en el aparato estatal, desde finales
de esa propia centuria, llevó, no solo a la pérdida de autonomía funcional de los Ayuntamientos sino también de cualquier autonomía
normativa. Para los comisionados cubanos, este era un espacio de
libertad que debía recuperarse en aras de la prosperidad de la Isla.
En consecuencia presentaron una propuesta de bases de Ley Orgánica dividida en dos partes: una orgánica y otra constitutiva. Como
elemento esencial del sistema se proclamó la elegibilidad de todos
los cargos del Ayuntamiento.50 Con ello desaparecía la función del
Ibídem, p. 8.
Base 32, idem, p. 27.
47
48
Idem, p. 142.
49
Ordenanzas Municipales de José Gutíerrez de la Concha aprobadas en 1855.
50
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit, p. 9.
45
46
138
Capitán General, o un sustituto designado, de actuar como presidente nato de los Ayuntamientos. De esta forma se eliminaba uno de los
peores obstáculos al desenvolvimiento de la autonomía de los entes
locales. Por otra parte, la elegibilidad de los cargos garantizaba también un cierto nivel de responsabilidad ante los vecinos de las autoridades locales. Como una garantía en este sentido, la Base 4 obligó a
las corporaciones a rendir cuentas anuales de su actuación y publicar
los resultados del ejercicio anual.51
En cuanto a las facultades concedidas a los Ayuntamientos estas
no pasaban realmente, de ser esencialmente administrativas y de fomento como puede colegirse de las bases 2 y 3.52
Como un mecanismo de control adicional en cada Ayuntamiento debía funcionar una Junta de Presupuestos, la cual resultaba una
institución novedosa en el ámbito cubano. Estaba compuesta por los
Ayuntamientos reunidos con los contribuyentes.53 En el caso que el
número de los mismos superara el cuádruple del número de concejales, se debía realizar un procedimiento electoral, cuyo mecanismo,
basado en la capacidad económica de los electores, favorecía claramente a los más ricos.54 Tal institución tendría facultades para controlar la recaudación de los impuestos municipales,55 distribuir entre
los vecinos los insulares56 y proponer, a la selección del Gobernador
superior, los vocales de la Junta Provincial.57
Una medida destinada a complementar las anteriores era la creación de Distritos Provinciales,58 verdadero embrión de una división
político administrativa más moderna del territorio. En ellas, si bien el
Gobernador sería designado por la máxima autoridad de la Isla, existiría una de Diputación electiva que actuaría como órgano de control
de su gestión.59 También se creaba un Consejo Provincial,60 encargado
Ibídem, pp. 9 y 10.
53
Base 11 en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II,
op. cit., p. 13.
54
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit, p 13.
55
Ibídem, pp. 9-10.
56
Base 2, ordinal 3, idem, p. 9.
57
58
59
Ibídem, pp. 17-19.
60
Ibídem, p. 17.
51
52
139
de actuar como órgano de primera instancia en lo contencioso administrativo, así como velar por el buen funcionamiento de la administración pública. Ciertamente las facultades de la referida Diputación
estaban encaminadas al fomento de la economía local, por lo que no
puede hablarse de amplia autonomía de estos entes.
Por otra parte el gobernador seguía gozando de amplias
atribuciones,61 por lo que, no es de extrañar, que se le prohibiera asumir el mando de las tropas de su distrito, aun siendo militar. Lo curioso es que los representantes cubanos, estaban dispuestos a seguir
tolerando el mando militar de la Isla, pese a las negativas experiencias del pasado, y pese a la tendencia mundial a privar a los militares
de facultades de gobierno sobre la población civil, salvo casos excepcionales. Sin dudas, los fantasmas de la revolución haitiana seguían
rondando la mente de nuestros patricios.
Un elemento esencial en la arquitectura del gobierno colonial sería la Diputación Insular,62 encargada de las funciones legislativas,
como sustituto y complemento de las Cortes españolas a este lado
del Atlántico. En este sentido los ponentes expresaron: Mientras en la
Península estuvieron concentrados todos los poderes en el Monarca,
se concibe que allí también lo estuviesen en manos de un Gobernador, respecto de los asuntos puramente insulares, pero hoy rige en
la madre patria el sistema constitucional y están deslindados los poderes, preciso es que allí se dividan y separen también los elementos
del gobierno local, que desde aquí no puede ejercerse, de una manera
armónica con el sistema vigente en la Metrópoli… Lo contrario sería
excluir a aquellas provincias de hecho de la nacionalidad española.
Como puede apreciarse los representantes insulares advertían de los
peligrosos efectos que, para el régimen colonial tendría el mantenimiento del orden de cosas existente.
Su solución era crear dos nuevos órganos estatales la Diputación
Insular63 y la Junta Provincial,64 dotadas de amplias atribuciones65.
De la lectura de las mismas puede colegirse su carácter casi soberano.
Solo quedaban reservadas al gobierno metropolitano la defensa y las
relaciones exteriores. De hecho la Junta Insular debía actuar como si
Idem, p. 17.
Ibídem, p. 10.
63
Idem.
64
Idem.
65
Idem.
61
62
140
fuera el Senado de las Cortes españolas y la Diputación como el Congreso de los Diputados.
Como una garantía adicional se procuró otorgar a la Diputación
insular el control de la materia tributaria66 y la aprobación de los presupuestos. Con el propósito de evitar interferencias de Madrid, se
pedía que sus acuerdos sobre este último tema fueran siempre ejecutivos, con lo cual se trató de independizarlos del Gobierno, al impedir
al Gobernador General el veto.67
Por su parte el Gobernador se convertiría, a tenor de la base 27,68
en un ejecutor de las disposiciones de los cuerpos representativos
insulares.
Como complemento de su obra jurídica se solicitó el derecho de
enviar diputados a Cortes cumpliendo una serie de requisitos establecidos en la Ley Electoral española, en especial, los relativos a la
solvencia económica.69 Sin dudas en este punto no hubo unanimidad
de criterios. Dos diputados del grupo reformista emitieron sendos
votos particulares en contra de esta propuesta.70 En esenia sus argumentos defendieron la idea de que, de concederse a Cuba la autonomía prevista en las bases este trámite no era necesario. Por otra parte
se advertía, y los hechos posteriores a 1880 se encargaron de corroborarlo, del peligro que entrañaba el mismo, pues, por su número
serían impotentes para bloquear medidas que afectasen los intereses
insulares quedando de todas formas asociados a ellas.
Para complementar las disposiciones anteriores se reguló la formación del presupuesto municipal,71 lo referente a las fuerzas de
mar y tierra,72 el procedimiento para cubrir las vacantes en la administración de rentas73 y un complejo proyecto de ley regulando las
Bases 12 a 15 en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II,
op. cit., pp. 19-22.
67
Base 26: “Los acuerdos de la Diputación sobre presupuestos insulares son
siempre ejecutivos, y no están sujetos a veto ni aprobación ni desaprobación de ninguna otra autoridad ni corporación”. Idem, p. 22.
68
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit, pp. 24-25.
69
Sevilla Andrés, Diego: Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, tomo I, Editora Nacional, Madrid, 1969, pp. 384-385.
70
José Antonio Saco y Calixto Bernal.
71
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit., pp. 13-14.
72
Ibídem, pp. 32-33.
73
Idem, pp. 30-31
66
141
situaciones excepcionales.74 En este sentido hay que hacer dos breves
comentarios. En primer lugar, se reafirmó, con respecto a las fuerzas armadas, la separación de los mandos militar y civil,75 tema recurrente en la colonia, al prohibirse expresamente al Capitán General
asumir facultades del gobierno civil o inmiscuirse en su jurisdicción.
Este planteamiento es coherente con lo existente entonces en España,
donde ambos puestos estaban bastante bien deslindados, por tanto
no se pedía a la Metrópoli nada extraordinario. En segundo lugar,
el procedimiento para declarar el Estado de Excepción en Cuba y su
riguroso control por la Diputación Insular,76 así como la expresión
taxativa de los derechos sometidos a regulación especial, buscaban
prevenir que, bajo este sistema se establecieran de nuevo la unidad
de mando y las Facultades Omnímodas. Sin dudas, la dura experiencia vivida por las élites criollas desde 1825, los había aleccionado al
respecto.
Un último comentario con respecto a las bases presentadas por los
reformistas es lo referente a las relaciones con el gobierno metropolitano. Ciertamente las autoridades peninsulares retenían poco control
directo sobre los asuntos coloniales, pero conservaban un importante
poder de veto77 y como árbitros en los conflictos entre las autoridades
coloniales78 por lo que fácilmente podían bloquear las aspiraciones
autonomistas de los criollos. En nuestra opinión, el sistema propuesto
hubiera tropezado, sino naufragado, ante los graves escollos de su
implementación. Tampoco resultaban convenientes algunas de las
normas relativas a las atribuciones de los órganos coloniales. Era
imposible que España concediera a Cuba libertades que no estaban
reconocidas en la Metrópoli. Por ejemplo, el sistema de elección de
la Junta Provincial basado en un voto de segundo grado, difería radicalmente del establecido para el Senado español, mayoritariamente
designado y hereditario.
Idem, pp. 28-30.
Base 60 en Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II,
op. cit., p. 32.
76
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit., pp. 28-30.
77
Base 22 Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II, op. cit.,
p. 23.
78
p. 23.
74
75
142
Según se infiere, se trató de un proyecto muy complejo, que trató
de otorgarle a la Isla una amplia autonomía y un generoso catálogo
de derechos civiles y políticos. Las razones de ese esfuerzo hay que
buscarlas en el ambiente de inseguridad que rodeó la vida política
y jurídica cubana desde 1837. No resulta extraño que estos patricios
buscaran envolverse de la mayor cantidad de garantías posibles. No
obstante, no resultó superior al texto español de 1845, entonces vigente.
El proyecto antirreformista, partió del supuesto de inaplicabilidad
a Cuba de la Constitución de 1845. Sin embargo, reconocía que había
derechos universales. En opinión de sus redactores: “[…] la libertad
individual y el respeto al sagrado hogar doméstico se han considerado como la primera y esencial condición de su existencia […]. En este
punto no hay, no debe, no puede haber diferencia alguna entre españoles de cualquier parte que residan dentro del territorio nacional”.79
Mas no podían gozar de eficacia como en la Metrópoli, pues el
texto constitucional no era aplicable. De manera que “[…] si bien las
provincias de Ultramar han de gozar de muchos y aún de todas las
inmunidades y derechos que gozan los de la Península, estos pueden y deben modificarse al tenor del precepto constitucional como lo
exigen la naturaleza y circunstancias de cada una de las provincias
ultramarinas”.80
De ahí que se incorporó una sucinta carta de derechos que, reconocía ciertos derechos como la libertad de petición, domicilio, profesión e imprenta, la inviolabilidad personal y la igualdad en el acceso
a los empleos públicos.81 Con respecto a la propiedad la Base 2 solicitó: “No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, ni
podrá ser privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad pública, previa la correspondiente indemnización”.82 Apréciese
que la fórmula utilizada fue similar a la del proyecto reformista, y
ofreció las mismas garantías que este y las de la Constitución de 1845.
Se trató de un intento por garantizar la propiedad, y, sobre todo, de
ponerle un freno a las tendencias abolicionistas, que se presentaban
cada vez más fuertes en Madrid y La Habana.83
Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico,tomo II, op. cit., p. 149.
Idem, p. 147.
81
Bases 1 y 2 Información sobre las reformas en Cuba y Puerto Rico, tomo II,
op. cit., pp. 151-152.
82
Idem, p. 152.
83
Idem, pp. 41-85, véase la respuesta al cuestionario.
79
80
143
Por otra parte el proyecto incluía también deberes, significativamente el de pagar tributos, y una expresa limitación a la libertad de
cultos ya que, al igual que en España solo se autorizaba el ejercicio de
la religión católica.84 Por otro lado, aunque éstos derechos eran esencialmente los mismos del proyecto reformista, su formulación era un
tanto vaga y no ofrecía las mismas garantías. Por ejemplo, para proclamar el Estado de excepción el Gobernador solo debía oír el parecer
de la Junta de Autoridades, no de la representación insular.85
No obstante, los autores del proyecto –fieles defensores de sus
intereses, que coincidían con los de la Metrópoli– no desarrollaron
estos principios hasta sus consecuencias lógicas. Luego, en materia
tributaria, se limitaron a dejar las cosas como estaban. Más aún, plantearon una completa asimilación en el campo de la administración
local, al otorgar a las provincias y municipios idénticas facultades
que las que poseían los de la Península;86 lo cual resultaba inaceptable
–a juicio de los autonomistas–.87
El proyecto mantuvo intactas las atribuciones del Capitán General
y la unión de las facultades civiles y militares.88 En su opinión, esto
era necesario para reforzar la autoridad del gobierno central: Este elevado cargo,(...), representa en ella la unidad de mando tan necesaria
en las regiones apartadas de la acción del gobierno central, es y debe
ser por su naturaleza esencialmente civil, como el poder ejecutivo a
quién representa; pero así como este que es la cabeza tiene a sus inmediatas órdenes la fuerza pública que es el brazo que ejecuta, así el
Gobernador general ha de tener a las suyas la fuerza armada, sin que
por eso puedan confundirse las atribuciones políticas y militares...89
En consecuencia con este criterio se mantenía vigente en Cuba el despotismo pretoriano, pues, de acuerdo con las leyes españolas, este
mando solo podía recaer en oficiales.
p. 152.
85
p. 152.
86
Atribuciones del Consejo de las Antillas. Idem, p. 153.
87
Críticas al mismo a lo largo de los debates al cuestionario político. Idem.
88
p. 151.
89
p. 152.
84
144
El Consejo de las Antillas, formado por diputados electos y de real
designación actuaba como órgano consultivo, sin poder decisorio,
para Cuba y Puerto Rico.90 En esencia actuaba como caja de resonancia de la opinión pública, aunque muy limitado por los comisionados de regia designación y sin poder real. Por otra parte, tenía muy
poco carácter democrático ya que, para los puestos electivos se exigía
poseer una renta de entre cinco mil y siete mil quinientos escudos
por Puerto Rico o Cuba respectivamente91. De hecho, para que un
residente en la península aspirase al cargo solo se requerían dos mil
escudos.92
También sus redactores trataron de reforzar –en lo tocante al vínculo entre propiedad y poder político– el control que los peninsulares detentaban, al solicitar la modificación de la ley electoral para las
diferentes corporaciones, otorgando el derecho solo a los mayores
contribuyentes o a los peninsulares que hubieran ejercido importantes cargos políticos , militares y judiciales en la Isla.93 De esa forma
podrían aumentar el número de aquellos y controlar los Ayuntamientos, la Diputación Provincial y el Consejo de las Antillas.94
Podemos concluir que, pese a que este proyecto ofreció garantías
formales a los derechos individuales, en la práctica estas resultaban
irrealizables por resultar incompatibles con el régimen de facultades
omnímodas que se deseaba mantener en Cuba. Por otra parte se
mantenía vigente la centralización político administrativa de la Isla,
la unión de los mandos militar y civil y el nulo papel de los criollos
en la toma de decisiones en la Isla.
En esencia, ambos proyectos fueron el fruto de una corriente de
pensamiento liberal burgués muy atenuada por diversas circunstancias e intereses económicos y políticos. Es por ello que hay una notable coincidencia en cuanto al catálogo de derechos regulados. Las
diferencias principales radican en lo referente a la parte orgánica,
pp. 152-153.
91
Ibídem, pp. 152-153.
92
Idem.
93
Idem.
94
Idem, p. 154.
90
145
donde existe un claro abismo entre las peticiones de autonomía de
los criollos y la cerrada centralización de los defensores del status
quo. De hecho, con esta última cabría preguntarse si no haría ilusorio
el ejercicio de los derechos reconocidos a los habitantes de las islas.
No obstante, ni esto estaba dispuesta a conceder España. La Junta
de Información se saldó en un estruendoso fracaso para los reformistas que los obligó a reconsiderar sus posturas ante el régimen. Para
muchos quedó claro que la única alternativa viable era el enfrentamiento armado contra la Metrópoli.
146
La legitimación de las guerras
por la independencia nacional.
El argumento de la resistencia
política de Céspedes a Martí
Luis Alberto Pérez Llody*
Antecedentes inmediatos de la guerra en Cuba:
la opresión colonial en la configuración
del precedente negativo
En el estudio de las praxis de la violencia revolucionaria se reconoce una relación entre la política, la guerra y el Derecho que, afortunadamente, halla un desenvolvimiento coherente en las circunstancias
históricas, políticas, jurídicas y militares de la insurrección en Cuba.
Alcanzar tal determinación ha sido posible gracias al dimensionamiento de las categorías generales de la resistencia política aplicado
al escenario cubano del siglo xix, de cuyo resultado se extraen sus fases, manifestaciones y fundamentos. Para la más adecuada comprensión del fenómeno, además, es preciso afirmar que en lo metodológico, ha sido emprendido el estudio de los principales acontecimientos,
fuentes documentales y del pensamiento político a partir de lo cual
se constata el valor jurídico expreso que adquiere la cuestión de la
resistencia política en un proceso que no solo se define en el discurso
político, sino también en el plano estrictamente normativo.
Primero, sin embargo, se hace necesario identificar que a inicios
del siglo xix, la agudización de las contradicciones entre el patriciado
criollo y la política colonial española alcanza atisbos exponenciales,
capaces de colocar en riesgo el control político absoluto sobre la Isla
de Cuba. Es significativo, en tal panorama, determinar los rasgos que
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago
de Cuba.
147
La legitimación de las guerras por la independencia nacional...
en lo general, caracterizan la opresión política como primera instancia del orden valorativo-conceptual del precedente negativo:1
- Proceso asentado de conquista y colonización que ha provocado en su decurso el sometimiento y la servidumbre de la población aborigen, y la esclavización mediante la trata de grandes
masas traídas de África.
- Centralización política que desde la Metrópoli rechaza la participación de los cubanos en el gobierno y la administración.
- Monopolio comercial, política de estancos y sostenimiento de
la esclavitud que en su conjunto, provocan la crisis de la economía de plantación, la desestimulación productiva, una limitada
inserción en el comercio internacional y un rígido sistema de
tributos y aduanas.
- Privilegiado papel de la Iglesia Católica en la justificación ideológica de la colonia y la esclavitud, con una activa intervención
en la opresión económica y política.
1
En la conformación de estos criterios, fueron utilizadas las siguientes
fuentes: Arango y Parreño, Francisco: Obras, Vol. I y II, Biblioteca de Clásicos Cubanos, no. 22, Ediciones Imagen Contemporánea, La Habana, 2005,
passim; Figuera, Fermín: Estudios sobre la Isla de Cuba. La cuestión social,
Imprenta del Colegio de Sordo-Mudos y de Ciegos, Madrid, 1866, pp. 66 y
ss.; Garrigó, Roque E.: Historia documentada de la Conspiración de los Soles y
Rayos de Bolívar, tomo I, Imprenta El siglo xx, La Habana, 1929, pp. 24 y ss.;
Letona, Antonio L. de: Isla de Cuba. Reflexiones sobre su estado social, político y económico; su administración y gobierno, Imprenta de J. M. Ducazcal, Madrid, 1865, passim; Morales y Morales, Vidal: Iniciadores y primeros
mártires de la revolución cubana, tomo I, Imprenta Avisador Comercial, La
Habana, 1901, pp. 33 y ss.; Santacilia, Pedro: Lecciones orales sobre la Isla de
Cuba, pronunciadas en el Ateneo Democrático Cubano de Nueva York, Imprenta de Luis Eduardo del Cristo, Nueva Orleans, 1858, passim; Varela, Félix:
Escritos políticos, Col. Palabra de Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1977, passim; Portuondo del Prado, Fernando: Historia de Cuba
(1492-1898), Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1965, pp. 321 y ss.;
Ortiz, Fernando: Los negros esclavos, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1996, passim; Zambrana, Antonio, La república de Cuba, Librería
e Imprenta de N. Ponce de León, New York, 1873, pp. 1 y ss.; Rodríguez,
Rolando: Cuba: la forja de una nación, T. I, Col. Historia, Segunda Edición.
Ed., Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2005, pp. 36 y ss.; Segreo
Ricardo, Rigoberto: Iglesia y nación en Cuba (1868-1898), Col. Bronce, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2010, pp. 7 y ss.
148
- Régimen jurídico autocrático y represivo en la colonia contra
toda manifestación de libertad política, civil y religiosa; y excluyente desde la Metrópoli.
Válido es reconocer, en estas condiciones, las diferentes opciones
de respuesta que fueron capaces de ofrecer los sectores afectados
pero, sobre todo, las élites ricas e ilustradas criollas como protagonistas del diferendo político y de la creciente inconformidad con la colonia insular, desarrollando una tendencia descentralizadora matizada
por el reformismo autonomista.2
Cabe reconocer, en relación a esto último, que la autonomía,3 pese
a significar una importante fórmula contestataria al régimen de opresión política y económica, no alcanzó a convertirse en ningún momento en la salida más razonable; ni siquiera para España sino hasta
el fin de la guerra del 95.4 Debió conformarse, en su larga historia,
Asumir metodológicamente la opción descentralizadora dentro de la cual
se desarrollan las tendencias reformistas y autonomistas, y no verlas por
separado, ofrece mayor utilidad a nuestro estudio, en el ánimo de no dispersar el objeto principal. En tal sentido, se favorece el método empleado
por Villabella Armengol, y más recientemente por Filiú-Franco. Ello, sin
embargo, se aparta de la tradicional periodización de la cual la Historia
política de Cuba se hizo eco en la primera mitad del siglo xx, por medio
de los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de La Habana, en cuyo criterio el reformismo y el autonomismo constituían dos
etapas del pensamiento cubano del siglo xix. Cfr. Infiesta, Ramón: Historia
Constitucional de Cuba, Cultural, S.A., La Habana, 1951, pp. 76 y ss.; del
mismo autor: El autonomismo cubano; su razón y manera, J. Montero Ed., La
Habana, 1939, passim; Hernández Corujo, Enrique: Historia Constitucional
de Cuba, tomo I, Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1960,
pp. 16-17; Villabella Armengol, Carlos Manuel: Historia Constitucional y
Poder Político en Cuba, Editorial Ácana, Camagüey, 2009, p. 50; Franco, Antonio-Filiú: Cuba en los orígenes del constitucionalismo español: la alternativa
descentralizadora (1808-1837), Col. Monografías, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza,
2011, passim.
3
Sobre sus propósitos evidenciados por medio del Partido Liberal Autonomista, ya a fines del siglo xix, puede verse: Montoro, Rafael, “Conferencia
pronunciada en el Ateneo de Madrid”, 1894, en Monal Rodríguez, Isabel y
Miranda Francisco, Olivia, Pensamiento cubano, siglo xix, tomo 1, Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 2002, pp. 77-94.
4
Vid. Constitución Autonómica mediante RD de 25 de noviembre de 1897,
con su entrada en vigor en Cuba y Puerto Rico el 1º de mayo de 1898,
y modificada por RD de 26 de marzo del propio año, en Bernal Gómez,
2
149
con servir de contraparte a la idea de la independencia, y en disímiles
oportunidades, con celebrar la flaqueza de las reformas concedidas.5
De este esquema se aleja la opción separatista, en cuya matriz se identifican anexionistas6 e independentistas. Todas, en su conjunto, caracterizan el escenario anterior a la guerra,7 y seguirán evolucionando
hasta el fin de esta, con énfasis en el liberalismo autonomista.8
Beatriz, Constituciones iberoamericanas: Cuba, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México D.F., 2008.
5
Cfr. Torres-Cuevas, Eduardo (comp., intr., pres. y notas): Historia del pensamiento cubano, Vol. I, T. 1, Col. Historia, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 2004, p. 173; Bizcarrondo, Marta y Elorza, Antonio: Cuba/
España. El dilema autonomista, 1878-1898, Editorial Colibrí, Madrid, 2001,
pp. 402-412.
6
Entre las décadas del 50 y el 60 del siglo xix varios acontecimientos internacionales fraguan el fracaso del anexionismo. Entre ellos vale destacar el
decreto que concedía la libertad a los esclavos en los Estados norteamericanos del sur, la gran depresión de 1857 y la crisis económica de 1866.
Cfr. Cepero Bonilla, Raúl, Azúcar y abolición, Editorial Cenit, La Habana,
1948, p. 77; Saco, José Antonio, Contra la anexión, recop. de Fernando Ortiz, Col. Pensamiento Cubano, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1974, (“III. Origen del movimiento anexionista en Cuba” y “IV Ideas sobre
la incorporación de Cuba en los Estados Unidos”), pp. 87-111.
7
Como referencia puede verse el “Manifiesto del Partido Reformista”, La
Habana, 12 de mayo de 1865, en Pichardo, Hortensia: Documentos para la
Historia de Cuba, tomo I, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1977,
pp. 351-357.
8
El programa de reformas auspiciado por la burguesía nacional, agrupada
en las filas liberales autonomistas, estará limitado, tras el resultado de la
guerra del 68, a la exigencia de una reforma arancelaria y a la permisión de
tratados comerciales con otras naciones; la extensión a Cuba de las libertades constitucionales puestas en vigor en España, a manera de provincia; y
a la regulación de la fuerza de trabajo en la Isla. Vid. “Programa del Partido Liberal Autonomista”, en Pichardo, Hortensia: Documentos para la Historia de Cuba, tomo I, op. cit., pp. 409-412. Claro está que la raíz de estas demandas se ubican en fecha anterior, en ocasión de los primeros proyectos
autonómicos, el primero de los cuales perteneciente al hacendado criollo
Francisco de Arango y Parreño por medio de su “Discurso sobre la agricultura en La Habana y medios de fomentarla”, base en la cual se sustenta
la aspiración de un régimen de gobierno como el concedido a Jamaica por
Inglaterra. Vid. Arango y Parreño, Francisco, Obras, vol. I, Biblioteca de
Clásicos Cubanos, No. 22, Ediciones Imagen Contemporánea, La Habana,
2005, pp. 144-173. La alianza estratégica entre el poder colonial en la Isla
y los portavoces de este movimiento animado en el liberalismo económico, propició la primera institucionalización del reformismo autonómico
150
Por otro lado, un momento particularmente interesante se produce
en torno a la Constitución de Cádiz y su consecuente ambiente liberal. En Cuba, el naciente constitucionalismo hispánico no solo genera
un inusitado entusiasmo mediático,9 sino que permite la concreción
de las ideas descentralizadoras.10 Ello coadyuva a la consagración del
pensamiento republicano y sitúa el origen del constitucional, este
último mediante los primeros proyectos de esta índole redactados
para Cuba,11 que pese a su nula influencia en el proceso del que son
mediante el Real Consulado de Agricultura y Comercio, la Real Sociedad
Patriótica de La Habana y la Real Intendencia de Hacienda de La Habana, un proceso evolucionado gracias también a los marcos de la libertad de
imprenta producidos en diferentes momentos del siglo. Sobre este tema pueden verse además: Torre, Mildred de la: El autonomismo en Cuba, 1878-1898,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1997, passim; Bizcarrondo, Marta y Elorza, Antonio, op. cit., pp. 154 y ss.; Ramírez Cañedo, Elier y Carlos
Joane Rosario Grasso: El autonomismo en las horas cruciales de la Nación Cubana, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2008, passim.
9
Vid. Valdés Domínguez, Eusebio: Los antiguos diputados de Cuba y Apuntes
para la Historia Constitucional de esta Isla, Imprenta El Telégrafo, La Habana,
1879, [Noticias y artículos publicados en el “Diario de La Habana”, en la
“Gaceta Diaria”, “El Mensajero” y “Patriota Americano”, referentes á Sic.
la primera época constitucional de Cuba], pp. 73 y ss.
10
Cfr. Franco, Antonio-Filiú: Cuba en los orígenes del constitucionalismo español:
la alternativa descentralizadora (1808-1837), op. cit., p. 142.
11
A la iniciativa de Arango y Parreño siguió el proyecto de gobierno autonómico para Cuba, descentralizador para Ultramar por medio del escrito “A
las Cortes Españolas, por mano de nuestro representante en ellas” (1811),
de José Agustín Caballero, cuyo fundamento quedó secuestrado por la
fuerte convicción monárquica aupada por la sacarocracia esclavista y el
ánimo de salvar “la Patria [española]”. Esto, sin embargo, no sesga la voluntad de dotar un fundamento jurídico a la cualidad descentralizadora
que entonces se abre paso a la sombra de la Real Sociedad Patriótica de
La Habana. Vid. “A las Cortes Españolas, por manos de nuestro Representante en ellas”, en Monal, Isabel y Olivia Miranda Francisco: Pensamiento
cubano siglo xix, tomo I, Col. Filosofía, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 2002, pp. 150-164; Buch Sánchez, Rita M.: José Agustín Caballero: iniciador de la reforma filosófica en Cuba, Editorial Félix Varela, La Habana, 2001, passim; Infiesta, Ramón: Historia Constitucional de Cuba, op. cit.,
pp. 156-159; Franco, Antonio-Filiú: “La eclosión del particularismo cubano: el proyecto descentralizador de José Agustín Caballero (1811)”, en Historia Constitucional, No. 1, 2000, pp. 165-185; de este último autor, también: Cuba en los orígenes del constitucionalismo español: la alternativa
descentralizadora (1808-1837), op. cit., pp. 142 y ss. Este ciclo cierra con
151
resultado, muchas veces estuvieron vinculados a las más importantes conspiraciones independentistas, de reivindicación de derechos
económicos, étnicos, y a los primeros intentos insurreccionales.
Desde el siglo xviii, la ruta de la resistencia queda fijada por la Sublevación de los Vegueros (1723). Le seguirán, más adelante: BasaveRamírez-Román de la Luz en torno a la logia habanera El Templo de
otros dos proyectos: el de Gabriel Claudio de Sequeira, en 1822, y el de
Félix Varela, de 1823. El primero de estos, “Variaciones a la Constitución
de la Monarquía Española, para esta Isla exclusivamente”, justiprecia la
nueva condición ciudadana hispano-cubana y su relación con el ejercicio de los cargos públicos, demostración de resistencia que le provocó a
su autor una sentencia de cárcel y la prohibida circulación del proyecto.
Vid. “Expediente sobre el proyecto de reforma de nuestra Constitución
política escrito por D. Gabriel Claudio de Sequeira, vecino de Matanzas”,
en Boletín del Archivo Nacional de Cuba, La Habana, tomo XXXIV, No. 1-6,
enero-diciembre de 1935, pp. 5-85. Mientras, Varela, unido a una comisión
especial encargada de presentar ante las Cortes el “Proyecto de Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias de Ultramar”
(17 de febrero de 1823), se orienta a la defensa del particularismo de estas
tierras y a una más radical descentralización administrativa mediante la
intención de otorgar amplias facultades a las diputaciones y el robustecimiento de los ayuntamientos. Vid. Varela, Félix: “Proyecto de Gobierno
Autonómico”, en Escritos políticos, op. cit., pp. 277-281. Este momento, que
ha tenido como preámbulo su adhesión liberal y la fundación de su Cátedra de Derecho Constitucional, se verá consagrado con su escrito “Observaciones sobre la Constitución política de la Monarquía española”, en
cit., pp. 25 y ss. El reconocimiento de sus más relevantes valores jurídicos,
aún por encima de las tiranías que rondan las Cortes, animarán el propósito en el cual el propio Varela halla su compromiso como diputado
en 1821 como “hijo de la libertad, un alma americana” que “desconoce
el miedo”, camino a la más enconada de sus luchas ideológicas: contra
la esclavitud y a favor de la independencia de Cuba. Sobre estos particulares, pueden verse en Escritos políticos, op. cit., Trabajos aparecidos en
El Habanero (“Consideraciones sobre el estado actual de la isla de Cuba”,
pp. 115-118; “Amor de los americanos a la independencia”, pp. 150-155; “Paralelo entre la revolución que puede formarse en la isla de Cuba por sus mismos habitantes, y la que se formará por la invasión de tropas extranjeras”,
pp. 156-160; “Reflexiones sobre los motivos que suelen alegarse para no
intentar un cambio político en la isla de Cuba, pp. 227-229). De otros trabajos políticos (“Carta de despedida”, p. 259; “Memoria sobre la esclavitud”,
pp. 260-267; “Proyecto de decreto sobre la abolición de la esclavitud en la
Isla de Cuba”, pp. 268-276). También puede verse: Ibarra Cuesta, Jorge:
Varela, el precursor. Un estudio de época, Col. Historia, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 2008, pp. 53 y ss.
152
las Virtudes Teologales; Rito de York (Caballeros Racionales; Cadena Eléctrica y Cadena Triangular de Bolívar); Los Soles y Rayos de
Bolívar y la Mina de la Rosa Cubana; y los hermanos de la Cadena
Triangular; así como Francisco Agüero y Andrés Sánchez; Joaquín
de Agüero y Narciso López. Demostraciones de resistencia política
se hallan también en los numerosos ejemplos de conspiraciones abolicionistas e independentistas, capaces en muchas ocasiones de acudir a la vía armada, desde principios del siglo xix: Nicolás Morales
(Bayamo, 1810), Aponte (1812), Pedro González (Sancti Spíritus,
1821), José María Pérez (Santiago de Cuba, 1821), La Escalera (18431844), Serafín Arteaga (Tunas, 1864), Juan García y Manuel Nuñoz
(Bayamo, 1865), Francisco Vicente Aguilera, Manuel Anastasio Aguilera y Francisco Maceo Osorio (Bayamo, 1867), Agustín Dá, Fernando
Guillot y Manuel Betancourt (El Cobre, 1867), Luis Figueredo (Holguín, 1868), Ángel Mestre y Juan Ruz (Manzanillo, 1868) y Bernabé
de Varona, “Bembeta” (Camagüey, 1868).12
Todo esto ocurre a pesar de las políticas implementadas para infundir “el miedo al negro” y la creciente represión que caracteriza las
tres primeras décadas del siglo, hasta el cerco excluyente del problema americano en las Cortes Constituyentes de 1836-1837, capaz esto
último por una parte, de cimentar el núcleo normativo del modelo
Vid. Zambrana, Antonio: La república de Cuba, op. cit., pp. 5 y ss.; Portuondo del Prado, Fernando: Historia de Cuba (1492-1898), op. cit., pp. 335-336;
pp. 349 y ss.; Guerra, Ramiro: Manual de Historia de Cuba, desde su descubrimiento hasta 1868, Col. Centenario, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1971, pp. 278 y ss.; Rodríguez, Rolando: Cuba: la forja de una nación,
tomo I, op. cit., pp. 49-51; Franco, José Luciano: La conspiración de Aponte
1812, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006, pp. 29 y ss.; Guerra
Vilaboy, Sergio: El dilema de la independencia, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 2007, pp. 184 y ss.; Ibarra Cuesta, Jorge: “Del sentimiento de
Patria a la conciencia de Nación (1600-1868)”, en Patria, Etnia y Nación,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2009, pp. 3-81.
12
153
autocrático de gobierno colonial,13 y por otra, de clausurar la opción
de la nación común14 y el de la nación independiente15 por vía legal.
Vid. Franco, Antonio-Filiú: Cuba en los orígenes del constitucionalismo español: la alternativa descentralizadora (1808-1837), op. cit., pp. 298 y ss.; del
mismo autor: “La constitucionalización del estatuto colonial de Cuba en
las Cortes Españolas (1836-1837)”, en Villabella Armengol, Carlos Manuel
(comp.): Hitos constitucionales del siglo xix cubano, Col. Suma y Reflejo, Editorial Ácana, Camagüey, 2011, pp. 81-121.
14
Después de 1837, el incumplido compromiso de España de promover leyes especiales para Cuba terminó cercenando la opción autonomista. En
esto, la arbitrariedad y el despotismo en las formas de gobernar y en las
posibilidades de accesos a los cargos públicos constituyeron un importante soporte de justificación al creciente estado de inconformidad y frustración política. Vid. Jorrín, José Silverio, “España y Cuba”, en Revista Cubana,
No. 3, 1886, p. 438, Apud. Bizcarrondo, Marta y Elorza, Antonio, op. cit., p. 55.
15
Joaquín Infante es el primer exponente del independentismo constitucional
en Cuba. Sintomático como es su “Proyecto de Constitución para la Isla
de Cuba” (1812) por una parte del fallido ambiente conspirador de raíz
masónica (Le Temple des Vertus Theologales, 1809), y por otra, de la naciente
independencia Mirandina en Venezuela, lo que más se destaca –aún
con la reserva del mantenimiento de la esclavitud- es que por primera
vez el perfil del pensamiento constitucionalista cubano se orienta a la
independencia como fin programático. En la misma Introducción esta idea
es consecuente con la aspiración de un Gobierno ajustado a la felicidad,
en circunstancias en que “la Isla de Cuba tiene un derecho igual á (Sic) los
demás países de América para declarar su libertad é (Sic) independencia
(…)”, sistematizada en una obra futura de incuestionable valor jurídico:
“Solución a la cuestión de derecho sobre la emancipación de América”
(Cádiz, 1820). Vid. Infante, Joaquín, “Proyecto de Constitución para la Isla
de Cuba”, en Matilla Correa, Andry (comp.): El Proyecto de Constitución
para la Isla de Cuba de Joaquín Infante. Aproximaciones histórico-jurídicas a
propósito de su bicentenario, Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana-Archivo Nacional de la República de Cuba, La Habana, 2012,
pp. 71-95. También pueden verse: AA.VV. (Academia de la Historia de
Cuba), Joaquín Infante. Homenaje a este ilustre bayamés, autor del primer
Proyecto de Constitución para la isla de Cuba, Imprenta “El Siglo XX”, La
Habana, 1930, passim; Infiesta, Ramón, Historia Constitucional de Cuba,
op. cit., pp. 32-38; Bernal Gómez, Beatriz: “El primer proyecto de
Constitución independentista para Cuba”, en Estudios jurídicos en homenaje
a Marta Morineau, tomo I, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México D.F., 2006, pp. 63-80; Suárez Suárez, Reinaldo: “Anticipándose a
Cádiz: el Proyecto Constitucional para la Isla de Cuba de Joaquín Infante”,
en Matilla Correa, Andry y Marcos Francisco Massó Garrote (coord.):
De Cádiz (1812) a La Habana (2012). Escritos con motivo del bicentenario de
13
154
En el orden metodológico, tal reconocimiento es esencial para la
comprensión de la línea ascendente que las formas de la resistencia
política experimentan en Cuba en este periodo, situación que se verá
extremada con el fracaso de la Junta de Información y la bancarrota del reformismo autonomista en 1867,16 formas de resistencia sociopolítica y legal que al ser anuladas, permiten el completamiento
configurativo del precedente negativo, lo cual supone su segunda y
última instancia valorativa.
La legitimación de las guerras por la independencia
nacional. El argumento de la resistencia política
de Céspedes a Martí
La respuesta que se produce como resultado de tal circunstancia es la concreción del 68, que como cree Sergio Aguirre constituye
el radicalismo de los terratenientes cubanos.17 Es un hecho que de
acuerdo con las condiciones de la Isla de Cuba la resistencia política
no tendría otra alternativa de manifestación que mediante su forma
la Constitución española de 1812, Ediciones ONBC-UNJC-Universidad de La
Habana-Universidad de Castilla-La Mancha, La Habana, 2011, pp. 29-47.
Por último, la tendencia separatista se evidencia en Narciso López en
sus dos formas de expresión, el anexionismo y el independentismo. Sin
embargo, al efecto del presente estudio solo interesa definir la presencia
de la segunda de ellas por medio de la cual se concreta la expresión de la
resistencia política, en su proyecto constitucional de carácter provisional,
1851 [Lazcano y Masón, Andrés María: Las Constituciones de Cuba,
Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1952, pp. 1024-1027], declarativo de
la independencia de la República de Cuba, ánimo más adelante reafirmado
por sus seguidores del Partido Democrático, desde Nueva York (José Elías
Hernández, Agustín Santa Rosa, Andrés de Celsis, Juan Clemente Zenea,
Fernando C. Pino, José Meza, Juan H. Félix, M. Ramírez Tapia y Pablo
A. Golibart) en la Constitución del “Ave María”, 1858 [Lazcano y Masón,
Andrés María, op. cit., pp. 1030-1034]. Sobre este particular también pueden
verse: Infiesta, Ramón, Historia Constitucional de Cuba, op. cit., pp. 218-219;
Bernal Gómez, Beatriz, Constituciones iberoamericanas: Cuba, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 2008, p. 8.
16
Vid. Portuondo del Prado, Fernando, Historia de Cuba (1492-1898), op. cit.,
pp. 377-380.
17
Vid. Aguirre, Sergio, Nacionalidad y nación en el siglo xix cubano, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1990, p. 33.
155
trascendente, en contra de los extremos de un sistema colonial “sin
más cauce”.18 Por un lado, el reconocimiento de que “Cuba aspira a
ser una nación grande y civilizada”19 desde la propia fecha del 10 de
octubre es ya notable por sí mismo; por otro, la evidencia de que tal
demanda halla su fuente en el ejemplo de la resistencia política “de
las más grandes naciones”;20 sin desdeño de la experiencia haitiana.21
La resolución a favor del derecho moral a la revolución ofrece un
carácter pleno a la guerra mambisa. Esta se encuentra animada en
la cultura jurídica de su liderazgo político y militar,22 así como en la
Vid. “Acta de El Rosario, Acuerdo de Levantamiento”, octubre 6 de 1868,
en Portuondo del Prado, Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.):
Carlos Manuel de Céspedes. Escritos, tomo I, Col. Centenario, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1974, pp. 106-108; “Manifiesto de la Junta
Revolucionaria de la Isla de Cuba, dirigida a sus compatriotas y a todas
las naciones”, Manzanillo, 10 de octubre de 1868, el General en Jefe, Carlos
Manuel de Céspedes, en AA.VV., Pensamiento revolucionario cubano, tomo 1,
Ediciones Políticas, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1971, p. 16.
19
“Manifiesto de la Junta Revolucionaria de la Isla de Cuba, dirigida a sus
compatriotas y a todas las naciones, Manzanillo, 10 de octubre de 1868, el
General en Jefe, Carlos Manuel de Céspedes”, op. cit., p. 17.
20
Ibidem, p. 16, (Como resulta claro comprender, la referencia hace alusión a
los Estados Unidos y a Francia). De esto, también puede verse: Zambrana,
Antonio, op. cit., pp. 3-4.
21
Vid. Martínez Heredia, Fernando, “Influencias de la revolución haitiana en
Cuba”, en En el horno de los 90, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
2005, pp. 209-218.
22
En este sentido, es sobresaliente el reconocimiento explícito del derecho
de resistir a la opresión que hiciera Agramonte en su disertación del 22
de febrero de 1862, en la Universidad de La Habana, con el propósito de
su titulación como abogado. La misma pieza oratoria sirve en su carácter
como fundamento de legitimación de la violencia revolucionaria que
años más tarde se iniciará en Cuba, y de la cual se convertirá en líder.
Vid. Jiménez Pastrana, Juan (comp.), Ignacio Agramonte. Documentos, Col.
Centenario, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1974, pp. 57-64.
Ya ha sido visto el fundador aporte de Carlos Manuel de Céspedes, pero
con no menos importancia, otros juristas forman parte del desarrollo y
transmisión del pensamiento nacionalista, independentista y, en sentido
general, político cubano, al calor de las guerras de independencia.
Encuéntrese como ejemplos, entre otros, los de Francisco Vicente Aguilera,
Salvador Cisneros Betancourt, Antonio Zambrana, Tomás Estrada Palma,
Pedro Felipe Perucho Figueredo y Cisneros, Francisco de Frías Conde de
Pozos Dulces, José Silverio Jorrín, Rafael María de Labra, Adolfo Márquez
Sterling, José Manuel Mestre, Domingo del Monte, José Morales Lemus,
18
156
convergencia de aspiraciones representadas en grupos sociales, intelectuales y políticos distintos. Reconocer esto último implica a una
buena parte del movimiento masón cubano en la alternativa de la
violencia revolucionaria.23
Juan Rius Rivera, Manuel Sanguily y Pedro Santacilia. Sobre estas ideas,
pueden verse: Bernal Gómez, Beatriz, “Cuba: Juristas de la independencia”,
en Pérez Collados, José María y Rodríguez Barfbosa, Samuel (coord.),
Juristas de la independencia, Madrid-Barcelona, 2012, pp. 251-287; Torrado,
Fabio Raimundo, “Céspedes y Agramonte constitucionalistas”, en Matilla
Correa, Andry y Villabella Armengol, Carlos Manuel (comp.), Guáimaro:
alborada en la historia constitucional cubana, Ediciones Universidad de
Camagüey, 2009, pp. 187-196; en la misma compilación: Díaz, Tirso
Clemente, “La labor constituyentista de Ignacio Agramonte”, pp. 144-168.
23
Eduardo Torres-Cuevas llama la atención en el carácter revolucionario,
transformador e independentista del pensamiento masónico que
encabezado por el Gran Oriente de Cuba y las Antillas (GOCA) en el
contexto previo a la ruptura del 68, propició una veloz extensión del
movimiento conspirativo en el interior del país, al extremo de reconocer
que la mayoría de los independentistas del 68 militaban en estas filas, y en
otras relacionadas (unas veintidós). Tal estado supuso la promoción de un
cuerpo teórico e ideológico que inspirado en el ejemplo francés de finales
del siglo anterior, favorece la idea de una Cuba nueva e independiente, en
lo cual la insurrección era estimable como medio. Tal cuestión, aupada por
el lema “Ciencia y Conciencia; Ciencia y Virtud”, se enfrentó de inmediato
al ámbito general y hegemónico de la burguesía conservadora, a la Iglesia
católica y al cuerpo masónico oficialmente constituido en Cuba (Gran
Logia de Colón), consagrando una línea liberal y radical acorde a lo más
avanzado del pensamiento decimonónico, racionalista, anticolonialista,
republicano laico, demócrata, anticlerical y antimonopólico, que se
manifiesta en su proyecto de un sistema político animado en la tripartición
de poderes, las ideas del anarquismo europeo, un sistema electoral desde
la base municipal y una avanzada dogmática de derechos ciudadanos.
Como parte de este mismo proceso de extensión, pese al Real Decreto
que fechado en Aranjuez el 28 de abril de 1834, prohibía las sociedades
de este tipo, surgen la San Andrés (La Habana), Tínima No. 16 (Puerto
Príncipe, 1866), Estrella Tropical No. 19 (Bayamo, 1867), Sol de OrienteHijos de la Viuda (Holguín, 1867), Buena Fe (Manzanillo, 1868) y otras en
Las Tunas y Santiago. Vid. Torres-Cuevas, Eduardo: Historia de la masonería
cubana. seis ensayos, Ediciones Imagen Contemporánea, La Habana, 2004,
pp. 84-130; Torres-Cuevas, Eduardo y Oscar Loyola Vega: Historia de Cuba (14921898). Formación y liberación de la Nación, tomo I, Segunda Edición, Editorial
Pueblo y Educación, La Habana, 2002, pp. 209-215. También pueden verse:
Ponte Domínguez, Francisco J.: La masonería en la independencia de Cuba,
Editorial Modas Magazine, La Habana, 1954, passim; Méndez Capote, René:
157
De manera que el simbólico anuncio del “primer día de la libertad
y la independencia de Cuba”24 constituye una cualidad inseparable
de los contenidos de la resistencia política trascendente; esto es, que
la cuestión de la independencia no pudo marginar el objetivo de la
libertad de todos los hombres. Tal idea, favorable a los cubanos como
primer eslabón del constructo de la justicia y la ética en la guerra,25
se completa con la urgencia con que, en el orden legal, quedan listas
las disposiciones que lo sustentan.26 Ello no solo representa la cualidad
4 conspiraciones, Editorial Gente Nueva, La Habana, 1972, passim;
Portuondo del Prado, Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op.
cit., tomo 1, pp. 49 y ss.; Bizcarrondo, Marta y Antonio Elorza: op. cit., p. 91.
24
“Manifiesto de la Junta Revolucionaria de la Isla de Cuba, dirigida a sus
compatriotas y a todas las naciones”, Manzanillo, 10 de octubre de 1868,
el General en Jefe, Carlos Manuel de Céspedes, op. cit., pp. 15-17.
25
Por sus contenidos objetivos, geopolíticos e ideológicos, la guerra en el
escenario cubano del siglo xix constituye un conflicto de trascendencia al
Derecho Internacional y, a su vez, se evidencia como fase intermedia de la
revolución interna. Vid. supra Segundo Capítulo, deslindes conceptuales
entre la guerra y la revolución.
26
La primera de estas se ubica en el “Decreto del Ayuntamiento Libre de
Bayamo, firmado por Carlos Manuel de Céspedes, Capitán General del
Ejército Libertador de Cuba y Encargado de su Gobierno Provisional”,
de 27 de diciembre de 1868, que declaraba libre a los esclavos bajo
indemnización opcional que, desde su condición de libertos, serían
utilizados transitoriamente en servicio de la insurrección (condicionante de
los artículos 1 y 2). Ambos elementos, sin embargo, matizan ambiguamente
el espíritu liberal y radical que la revolución encarna en la idea de que
“Cuba libre es incompatible con Cuba esclavista”, lo cual retrasa una
solución definitiva y rápida al problema de la esclavitud, maniobra que
al tiempo que propició atraer a la insurgencia a la masa de terratenientes
reformistas no abolicionistas, se propuso preparar a los futuros ciudadanos
en el pleno goce de sus derechos. Vid. Portuondo del Prado, Fernando y
Pichardo Viñals, Hortensia (comp.), op. cit., pp. 144-145. Casi dos meses
después se produce el “Decreto de la Asamblea de Representantes del
Centro sobre la abolición de la esclavitud”, de fecha 26 de febrero de 1869,
cuyo propósito se orienta a su supresión gradual bajo indemnización
(artículos 1ro. y 2do.), pero con un enfoque más radical y de donde se
interpretan contradicciones tácticas pero no ideológicas, y las claras
diferencias que en su composición étnica las dos regiones insurgentes
mostraban entre sí. Vid. AA.VV., Pensamiento revolucionario cubano, tomo 1,
op. cit., p. 21. Un tercer momento se halla en la Constitución de Guáimaro,
por medio de su artículo 24, que declaraba que “todos los habitantes de
la República son enteramente libres” [“Constitución Política que regirá
158
más destacada y universal del naciente insurreccionalismo, sino que,
desde su propia justificación, el fenómeno de la revolución está determinado por una lucha orientada a superar las más importantes
contradicciones de su contexto: el colonialismo y la esclavitud.
Tal evidencia, asimismo, apuntala los alcances programáticos, organizativos, ideológicos y de liderazgo correspondientes a la primera
etapa de una revolución cuyo cauce se mezcla inmediatamente con
el proceso de violencia revolucionaria derivado; elementos todos favorables al plano de la legitimación de un conflicto que trasciende al
Derecho Internacional Público.27
Todo esto ocurre en un contexto en que la opresión política encarna formas exponenciales de violencia desde lo institucional (primer
nivel). Es decir, su expresión más tangible, desde patrones retrógrados de orden colonial y, por tanto, desde sus relaciones de poder, se
orienta al retroceso social, al sufrimiento a gran escala y a generar
conflictos de diversa magnitud que terminan por imponer la lógica
de que la violencia será respondida con violencia.28 La diferencia de
lo que dure la guerra de independencia. Pueblo libre de Guáimaro, 10
de abril de 1869”, en AA.VV., Pensamiento revolucionario cubano, tomo 1,
op. cit., p. 19]. Compelida por la disposición constitucional, la Cámara de
Representantes dictó el “Reglamento de Libertos” de 8 de septiembre de
1869, con el fin de organizar los servicios que estos debían prestar en la
guerra por la independencia [Vid. Zambrana, Antonio, op. cit., pp. 52-56]. Y
por último, en la declaración de la “Abolición completa de la esclavitud por
el Gobierno de la República en Armas”, mediante la cual se completaba la
idea de la total redención de los antiguos esclavos sujetos aún a servicios
forzosos en bien de la república. Vid. “P. y L., Camagüey, diciembre 25 de
1870, Carlos Manuel de Céspedes”, en AA.VV., Pensamiento revolucionario
cubano, tomo 1, op. cit., p. 23.
27
Esto es resultado de reconocer el enfrentamiento de dos ejércitos organizados, con mandos respectivos y control administrativo sobre determinadas
jurisdicciones del territorio y la población, que ejecutan operaciones militares continuas que trascienden los límites geográficos de la Isla de Cuba y
son de interés para las normas internacionales en esa materia. Es destacable, además, que el Ejército Libertador haya recibido el reconocimiento de
la beligerancia por varias repúblicas latinoamericanas. Cfr. Soler Texidor,
José Miguel: José Martí, precursor del Derecho Internacional Humanitario en
Cuba, Tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas,
Inédita, Tutor Dr. Reinaldo Suárez Suárez, Universidad de Oriente, Facultad de Derecho, 2013, p. 39.
28
Vid. Céspedes, Carlos Manuel de: “Mensaje al Presidente de los Estados
Unidos exponiendo las razones por las cuales debe acordar al Gobierno
159
sus manifestaciones estriba en que el interés de la guerra civilizada29
–pese a su inviabilidad–, “la santa guerra (…) a fuerza de sangre y de
virtud”,30 respetuosa de la ley, y a la que se acude “con el entusiasmo
en el corazón y la risa en los labios”,31 orientada desde lo justo a la
regularización y al reconocimiento (segundo nivel), fue respondida
en forma de represalia con la guerra a muerte decretada por España32
(tercer nivel) y replicada después por el mando cubano33 (cuarto nivel); lo cual evidencia niveles distintos de violencia, ostentando solo
uno de ellos (segundo) grado suficiente de eticidad y rasgo revolucionario. Esto último evidencia un lastre en los niveles de legitimidad
de la guerra que se impulsa desde Cuba, y es un signo que llega a
Revolucionario los derechos de beligerancia y reconocer la independencia
de Cuba” (Cuartel General, 1º. de marzo de 1869), en Portuondo del Prado,
Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op. cit., tomo 2, pp. 29-30;
en la misma compilación: “Al Excelentísimo Señor Teniente General Don
Domingo Dulce” (La Revolución, New York, 28 de abril de 1869), pp. 31-32.
29
El argumento de la guerra civilizada es recurrente en los acontecimientos
posteriores al 10 de octubre de 1868. La pretensión de ajustar a sus principios
el proceso revolucionario precipitado en Cuba, y en consecuencia emplear
políticas adecuadas a la normativa del incipiente Derecho Internacional
Humanitario, constituye voluntad confirmada a través de dos cercanas
cartas en fecha que escribe Carlos Manuel de Céspedes al Presidente de
los Estados Unidos, la primera, vid. supra, la segunda, acreditando ante
el Gobierno de los Estados Unidos como Ministro a José Morales Lemus,
fechada en Santa Rita de Veguita, el 19 de marzo de 1869. Vid. Portuondo
del Prado, Fernando y Pichardo Viñals, Hortensia (comp.), op. cit., tomo 2,
pp. 33-34. También puede verse en la misma compilación, de acuerdo
a este propósito: “Orden del día explicando la política seguida con los
prisioneros”, Bayamo, octubre 26 de 1868, p. 121.
30
Céspedes, Carlos Manuel de: “Al Pueblo de Cuba, ¡Hermanos!”, Camagüey, 7 de febrero de 1870, en Portuondo del Prado, Fernando y Pichardo
Viñals, Hortensia (comp.), op. cit., tomo 1, p. 203.
31
Ibidem, p. 204.
32
Sobre las consecuencias de la guerra a muerte y la respuesta del mando
de la insurrección en Cuba, puede verse: Céspedes, Carlos Manuel de:
“Al Comandante General español del Departamento Oriental anunciando
represalias si continúan con las ejecuciones de patriotas”, Cuartel General
del Ejército Libertador, diciembre 20 de 1868, en Portuondo del Prado,
Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op. cit., tomo 1, pp. 140-141.
33
Vid. “Manifiesto sobre el Decreto de Guerra a Muerte”, La Larga, febrero
18 de 1869, y “Decreto de Guerra a Muerte”, (mismo lugar y fecha), en
Portuondo del Prado, Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op. cit.,
tomo 1, pp. 152-155.
160
enaltecerse constitucionalmente en Guáimaro de forma contraria a la
norma internacional.34
Ahora bien, tal escenario implica una valoración adicional en el
plano de la justificación política; esto es, por un lado, su asunción
como una respuesta necesaria, intencional e instrumental, por otro, la
articulación de un discurso estratégica e ideológicamente orientado a
la defensa del carácter humanista. Ambos criterios se hallan dimensionados en las guerras por la independencia en Cuba; la manera idónea de comprobarlo es por medio de las Constituciones mambisas,
cuya diacronía encarna la expresión jurídica más acabada de la violencia revolucionaria en el plano de su justificación. Esto se entiende
a través de tres niveles en su estructura argumental: 1. legitimación
ética 2. proporcionalidad y límite-ordenación de sus formas y 3. la
intencionalidad de transgresión-subversión del orden establecido.
Sin embargo, será preciso también advertir la notable ausencia del
derecho de resistencia, un derecho humano principal que habrían reconocido las experiencias norteamericana y francesa de finales del
siglo anterior, cuyos esquemas sirvieron de base a nuestro constitucionalismo, moderno e insurgente.
En este propósito, y en el de unificar la idea controversial de la
guerra predefinida en grupos y regiones, la Asamblea de Guáimaro: 1. representó una actitud que revaloriza el pensamiento patriótico precedente; 2. constituyó simiente del Derecho Constitucional
cubano;35 3. su concreción civilista, democrática y republicana alcanzó a resguardar la legitimidad de la violencia revolucionaria equilibrada y responsable36 y 4. sintetizó el carácter de una insurgencia que
El artículo 14 de la Constitución de Guáimaro autorizó el uso de represalias contra el enemigo [Vid. [“Constitución Política que regirá lo que
dure la guerra de independencia. Pueblo libre de Guáimaro, 10 de abril de
1869”, op. cit., p. 19]; el Derecho de Guerra, sin embargo, lo prohibía. Vid.
Heffter, A. G.: Derecho Internacional Público de Europa, Librería de Victoriano
Suárez, Madrid, 1875, pp. 237-239.
35
Matilla Correa, Andry y Carlos Manuel Villabella Armengol (comp.):
op. cit., “Proemio”, p. 11.
36
La víspera de la Asamblea de Guáimaro, un documento del cual
Ignacio Agramonte se convierte en firmante, fija la postura opuesta a la
representada por Céspedes y los orientales a su mando subordinados,
elocuente en el propósito de construir un poder civil, democrático y de
orden republicano entre las filas insurgentes. Vid. “Comunicación del
Comité Revolucionario del Camagüey a la Junta Revolucionaria de La
34
161
asumió como patrimonio de todos los cubanos su derecho a acudir a
las armas, y su deber de prestar servicio a la patria como soldado,37
una conducta seguida por el orden constitucional subsecuente.38
Tal idea jerarquiza la cuestión de la violencia revolucionaria en
Cuba. Pese a la influencia de los ejemplos norteamericano y francés,
es este el único carácter reconocido a la cuestión de la resistencia política, pues su letra adolece de una dogmática formal que sobre los
derechos humanos, ofrezca la oportunidad de interpretar la opción
del derecho de resistencia en materia de defensa constitucional. Aún
en la más avanzada y formal empleada en La Yaya, no será tenido en
cuenta; la razón puede hallarse no en el olvido, sino en un intencionado propósito que se corresponde con la prioridad de la insurrección,
Habana, P. y L., 7 de febrero de 1869, en Monal Rodríguez, Isabel y Olivia
Miranda Francisco: op. cit., pp. 15-16. La actitud de Céspedes de dotar a
la insurrección de los mismos resortes institucionales que se pretendían
derribar (capitán general, capitanes de partido, comandantes militares) no
solo representa una postura abiertamente contraria sino que lastra su base
de legitimidad como representante de los intereses de la región oriental,
asimilada en su postura, como cree Zambrana, como “una dictadura
militar” [Zambrana, Antonio: op. cit., p. 21].
37
Desde el inicio de la guerra este propósito quedó fundado, en ocasión del
“Decreto estableciendo el servicio militar obligatorio” para los varones
entre 18 y 40 años de edad [Vid. Portuondo del Prado, Fernando y
Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op. cit., tomo 1, pp. 120-121]. Después
quedó ratificado en la Constitución de Guáimaro: “Artículo 25: Todos los
ciudadanos de la República se consideran soldados del Ejército Libertador”
[“Constitución Política que regirá lo que dure la guerra de independencia”,
en AA.VV., Pensamiento revolucionario cubano, tomo 1, op. cit., p. 19], y por
último en la “Ley de Organización Militar”, Cámara de Representantes, 22
de julio de 1869, que extendió el rango etario a 50 años para la prestación del
servicio militar [Vid. Zambrana, Antonio: op. cit., pp. 68-77].
38
En la Constitución de Jimaguayú (16 de septiembre de 1895) esta idea
cobra validez a través del “Art. 19: Todos los cubanos están obligados a
servir a la Revolución con su persona o intereses, según sus aptitudes”
[“Constitución del Gobierno Provisional de Cuba”, en Pichardo,
Hortensia: Documentos para la Historia de Cuba, tomo I, op. cit., p. 499].
Mientras, la Constitución de La Yaya (29 de octubre de 1897) declara
en su “Artículo Tercero: Todos los cubanos están obligados a servir a la
patria con sus personas y bienes, de acuerdo con las Leyes y según sus
aptitudes. El servicio militar es obligatorio e irredimible.” [“Constitución
de la República de Cuba en Armas”, en Pichardo, Hortensia: Documentos
para la Historia de Cuba, tomo I, op. cit., p. 501].
162
garantía per se de la vigencia y defensa constitucional. Así tampoco se
hace alusión al término revolución;39 ausencia que se constata desde
el propio “Manifiesto” del 10 de octubre,40 aunque es este el sentido
de la guerra, que se constituyó, ya con una lógica intencionalidad
legitimante, soberana, ordenadora, suprema y normativa, en la única
vía posible para alcanzar el atributo más sobresaliente que esta Constitución ostenta: la aspiración de la independencia y la abolición de
la esclavitud.
Desde la complejidad de su escenario, el constitucionalismo mambí que irrumpe en la Asamblea de Guáimaro auto limita en lo temporal los usos de la violencia revolucionaria,41 lo cual es una manifestación del hilo de continuidad legitimante y principio de ordenación
de esta fase de la revolución que queda confirmado en Baraguá, diez
años después,42 pese al Zanjón,43 y en los textos constitucionales de
Si bien al inicio no hubo formal reconocimiento del término revolución,
motivado por otros atascos fundamentales que debieron quedar dirimidos con lógica prioridad, a partir de Baraguá este se convirtió en un elemento de permanente asiento y, en consecuencia, de primera importancia jurídica (En la Constitución de Baraguá, Artículo 1; en la Constitución
de Jimaguayú, Preámbulo, Artículo 2, Artículo 3 apdos. 1 y 5, y Artículo 19-21; en la Constitución de La Yaya, Preámbulo, Artículo 2 apdo. 3 y
Artículo 22 apdo. 1).
40
Este no es, sin embargo, un criterio absoluto. Baste revisar la papelería de
Céspedes para encontrar el uso recurrente, si no constante, del término
revolución, en sus textos escritos entre el propio año 1868 y 1873. Vid. Portuondo del Prado, Fernando y Hortensia Pichardo Viñals (comp.): op. cit.,
tomo 1, passim.
41
En la Constitución de Guáimaro, el formal reconocimiento de que la vigencia de la Constitución política “regirá lo que dure la Guerra de Independencia” así lo demuestra. Vid. “Constitución Política que regirá lo que
dure la guerra de independencia. Pueblo libre de Guáimaro, 10 de abril de
1869”, en AA.VV., Pensamiento revolucionario cubano, tomo 1, op. cit., p. 19.
42
La Constitución de Baraguá (23 de marzo de 1878) es resultado de una
situación revolucionaria adversa, inconclusa hasta tanto sean prefijadas
nuevas condiciones de paz con independencia (Art. 3 y 4). Vid. “Constitución de Baraguá”, en Pichardo, Hortensia: Documentos para la Historia de
Cuba, tomo I, op. cit., p. 405.
43
Entre el 10 de octubre de 1868 y el Zanjón hay una lectura de carácter
ideológico que ubica en la clase terrateniente cubana el papel determinante
de sus resultados. En ocasión del segundo de estos procesos, “la actitud
claudicante, y la pérdida de fe en los propios esfuerzos para lograr la
independencia” [Ibarra Cuesta, Jorge: Ideología mambisa, op. cit., p. 95] conjuró
39
163
la guerra del 95.44 Desde la legalidad como su expresión más tangible, son adecuados en todos los casos los sustentos de ultima ratio,
proporcionalidad, de orden y de intencional transgresión-subversión
(atípica) mediante el hecho mismo de declarar fundada la república,
ajena y opuesta al estatus colonial español; todo esto en los marcos
programáticos para la insurgencia,45 resultando que el Estado no surge post facto sino como proceso sui géneris conjuntivo de la fase de
violencia revolucionaria.
el fracaso de la guerra grande en medio de un ambiente precedente en el
que renacen con particular fuerza las ideas reformistas y lo que es peor, el
anexionismo, como alternativas a la independencia, en el propio seno de
la Cámara de Representantes. Pese a todo esto, cree Infiesta que el entorno
político del Convenio del Zanjón [Carreras Collado, Julio Ángel: op. cit.,
pp. 178-180] dejó establecida la conciencia pública cubana [Infiesta, Ramón:
Historia Constitucional de Cuba, op. cit., p. 160]. Tal consideración no podría
sostenerse sin jerarquizar los contenidos que la resistencia política aporta
en una circunstancia adversa, no solo ya material sino ideológicamente,
en que logra sostenerse, aún sobre la capitulación del Dpto. del Centro, el
derecho moral de la revolución; en lo político por medio de la “Protesta
de Baraguá”, en lo jurídico mediante su Constitución. Tal valoración se
confirma escaso tiempo después por medio de la reanudación de las
hostilidades de la Guerra Chiquita, simbolismo añadido a la voluntad
de seguir la insurgencia pese a limitadas capacidades materiales. Sobre
los propósitos de esta, pueden verse, de Antonio Maceo: “Proclama
¡Viva Cuba independiente!”, Kingston, 5 de septiembre de 1879; “Carta
al General José Lamothe”, Port-au-Prince, 23 de septiembre de 1879;
“A los cubanos de color”, en Monal, Isabel y Olga Miranda Francisco: op. cit.,
pp. 46-50.
44
De manera explícita, la vigencia de la Constitución de Jimaguayú estaría
limitada a dos años si antes no terminaba la guerra de la cual se convierte
en principal sustento jurídico (artículo 24). Ya en La Yaya esta cuestión no
se tiene en cuenta con tal rigor, al declarar que su vigencia estaría extendida hasta que una nueva Constitución la derogara (artículo 48), cosa que
formalmente, no ocurrió.
45
La “República de Cuba en Armas”, que se ha ido consolidando en la nomenclatura constitucional, es un Estado en y para la guerra. Hállese esta
opción de razonamiento en la propia nomenclatura que asumen las dos
últimas Constituciones mambisas, cualitativamente superiores a sus antecesoras: “Constitución del Gobierno Provisional de Cuba” (Jimaguayú) y
“Constitución de la República de Cuba en Armas” (La Yaya).
164
Es de dicho contexto, y de la evaluación de los criterios hasta aquí
analizados, que puede concluirse parcialmente, aun restando una
arista del análisis, que:
1. España, mediante su política de ahogo socioeconómico, de injusticia y opresión en la política y en el Derecho, y de cierre de
todo cauce sociopolítico y legal para ofrecer solución al estado irreconciliable del conflicto Metrópoli-Colonia, provocó el
completamiento de las instancias valorativas del precedente
negativo. Se compone, así, una crisis como factor excepcionalmente justificante de la actitud resistente.
2. En Cuba, el 10 de octubre de 1868, se inicia la fase de violencia
revolucionaria que corresponde a la vía excepcional, intencional e instrumental de la revolución en su fase intermedia; que
es trascendente por su orientación de transgresión-subversión
en tanto se propone, con la independencia y la abolición de la
esclavitud, la fundación de la república.
3. Dados los argumentos del precedente negativo, la vía, la legitimidad, el liderazgo y connotación territorial de amplia escala
como categorías para juzgar la esencia de las revoluciones, es
posible afirmar que la justificación de la violencia revolucionaria, desde la Constitución de Guáimaro como parámetro ordenador y normativo, queda establecida desde la legalidad.
Exégesis de la violencia revolucionaria en la noción
de la Guerra Necesaria
La articulación del discurso martiano sobre la violencia revolucionaria no solo es troncal para la comprensión de las circunstancias que
le tocó vivir sino que, sobre todo, conforma un instrumental que va a
trascender a la categoría de legitimación de la revolución en Cuba en
todos sus contextos posteriores. Esto justifica un tratamiento especial
que permita interpretar los contenidos de su noción sobre la Guerra
Necesaria.46
46
Pese al empleo del término “guerra nueva” en alusión a los esfuerzos
emprendidos por el General Calixto García por dar continuidad a la guerra
en 1880, a través de la firma de la Proclama del Comité Revolucionario
Cubano de Nueva York, la idea conceptual y evolucionada de la “Guerra
165
Como se ha dicho, la política, la guerra y el Derecho son expresión
de una concatenación de factores que legitiman la puesta en marcha
de la violencia revolucionaria en Cuba. De la misma manera esto ocurre con el programa radical y antimperialista que tuvo en José Martí
a su creador, organizador y director en el comienzo de una guerra
que, superior desde 1895, se propuso la fundación de una república
democrática, lo cual es resultado de una adecuada evaluación de condiciones internas y externas que permiten su posibilidad.
Si bien es cierto que llegado el momento entre guerras –la tregua
útil–,47 Cuba subsiste entre el cúmulo de viejas y nuevas contradicciones que no permiten su desarrollo –en buena medida contrastables
dado el impacto económico evidenciado en 1878–,48 lo es también el
Necesaria” por medio de los que volvían a estimarla “y se preparaban
para ella” [Martí Pérez, José: “Asuntos cubanos. Lectura en Steck Hall,
New York, 24 de enero de 1880”, en Obras Completas, Edición Crítica (en
lo adelante O.C.ec), tomo 6, 1878-1880, Cuba y Estados Unidos, Centro de
Estudios Martianos, La Habana, 2002, p. 150] en Martí cobra un valor
superior de acuerdo a los contenidos que integrará, desde esta fecha y en
lo adelante, hasta el inicio de la contienda en 1895.
47
Martí Pérez, José: “Discurso en conmemoración del 10 de octubre de 1868”,
Hardman Hall, New York, 10 de octubre de 1890, en Obras Completas (en lo
adelante O.C.), tomo 4, Segunda Edición, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1975, p. 248.
48
La situación económica del Oriente y Centro de la Isla de Cuba, en 1878,
muestra una notable depreciación de su base económica productora,
en lo fundamental, de azúcar, café, tabaco y ganadería. Ello significó
la bancarrota de la clase terrateniente de esas regiones. Sin embargo, el
reordenamiento de las bases productivas se orientan a la concentración
de la riqueza en el Occidente del país, como consecuencia de lo cual se
promueve un mayor empoderamiento de la burguesía nacional, que
muta hacia formas aristocráticas distintas a como era percibida al inicio
de la guerra. Paralelamente ocurre un auge de los procesos tecnológicos
indicados a la industria, una diversificación de la propiedad sobre la
tierra, y una disminución de la masa de esclavos cuyas causas se ubican
en la llamada Ley de Vientres Libres (Ley Moret, Madrid, 4 de abril
de 1870), en las muertes durante la guerra y a los insurrectos libres en
virtud del Convenio del Zanjón. Vid. Friedlaender, Heinrich, Historia
económica de Cuba, tomo II, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1978,
pp. 530 y ss.; Le Riverend, Julio, Historia económica de Cuba, Editorial Pueblo
y Educación, La Habana, 1981, pp. 456 y ss.; Moreno Fraginals, Manuel, El
Ingenio, tomo 3, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1978, p. 37; Barcia
Zequeira, María del Carmen, Burguesía esclavista y abolición, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1974, passim; Rodríguez, Rolando, Cuba: la
166
hecho de que la respuesta se halla potencialmente en dos escenarios
predominantes e incompatibles: la revolución martiana contra la
estructura colonial,49 o la insistente propuesta de una empoderada
burguesía nacional,50 liberal, conservadora y reformista, tendente a la
tutela norteamericana en las horas cruciales de crisis.51
Desde mucho antes, sin embargo, se ha producido la anuencia
martiana al “derecho de blandir otras armas”.52 La idea de que la
forja de una nación, tomo I, op. cit., pp. 397-398.
Entre 1880 y 1882, hay una tríada de cartas de José Martí, por su orden
escritas a Emilio Núñez, a Máximo Gómez y a Antonio Maceo, donde se
evalúa la oportunidad y la utilidad de interrumpir el curso de la guerra –
chiquita-, en el primero de los casos (1880), y de animar empeños superiores
en la organización de la futura revolución. Serán estos los primeros
pasos en la consecución del proyecto martiano de unir a los grandes jefes
militares de la guerra del 68 en el nuevo afán de concluir la dimensión
frustrada de la república independiente en 1878. Vid. Martí Pérez, José:
“A Emilio Núñez”, New York, 13 de octubre de 1880, O.C., tomo 1,
pp. 161-163; “Al General Máximo Gómez”, New York, 20 de julio de 1882,
O.C., tomo 1, pp. 167-171; “Al General Antonio Maceo”, O.C., tomo 1,
pp. 171-173. Ya en el orden de ofrecer la comunicación de tales propósitos a
mayor escala, se producirá el anuncio de “preparar, con todos, para el bien
de todos, la guerra definitiva e invencible” [“Discurso en conmemoración
del 10 de octubre de 1868”, Hardman Hall, New York, 10 de octubre de
1889, op. cit., p. 243]. Serán precisamente sus discursos en conmemoración
al 10 de octubre de 1868 los que, pronunciados a partir de 1887, cristalizarán
una fecunda base ideológica de la preparación de la guerra nueva.
50
Cfr. Sebazco Pernas, Alejandro: “José Martí y el autonomismo: dos alternativas de la nacionalidad cubana”, en Díaz Castañón, María del Pilar
(comp.): Perfiles de la Nación, Col. Pensar en Cuba, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 2004, pp. 157-182; Armas, Ramón de: La revolución
pospuesta. Destino de la revolución martiana de 1895, Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2002, p. 165.
51
Vid. Armas, Ramón de, op. cit., pp. 176-177.
52
La anuencia martiana al recurso necesario de la violencia manifestado con
el 10 de octubre de 1868, se produce casi inmediatamente. Tal demostración se halla en su soneto “10 de octubre”, publicado a principios de 1869
en “Siboney”, un periódico manuscrito que entonces circula entre estudiantes de segunda enseñanza de La Habana: “(…)/Gracias a Dios que
¡al fin con entereza/Rompe Cuba el dogal que la oprimía/Y altiva y libre
yergue su cabeza” [Martí Pérez, José: O.C., tomo 17, p. 20]. Para Martí, el
10 de octubre es una cuestión de honor, “es un arranque de nuestro sentimiento” [“El 10 de octubre”, 1887, O.C., tomo 1, p. 199], “una promesa”
[“Discurso en conmemoración del 10 de octubre de 1868”, Hardman Hall,
49
167
insurrección en Cuba es una consecuencia de la revolución,53 independentista y liberadora de todos sus hombres como su hecho legítimo más puro y eficaz,54 es trascendente por su contenido a las
formas de organización y praxis revolucionaria. Y será siempre un
deber reconocerla.55
Habiéndose concebido en la experiencia universal hasta este momento la idea de la guerra justa,56 el Derecho de Gentes, la génesis
normativa del Derecho Internacional Humanitario57 y los pilares
New York, 10 de octubre de 1889, O.C., tomo 4, p. 235], y la guerra del 68 es
una condena a la opresión, una “resolución irrevocable”, un plebiscito de
mártires donde la libertad se alza “en nombre del derecho, en nombre de
la conciencia, en nombre de la República” [“La República española ante la
Revolución cubana”, Madrid, 15 de febrero de 1873, en Obras Completas,
Edición Crítica (en lo adelante O.C. ec), tomo 1, 1862-1876, Cuba, España y
México, Tercera Edición, Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2010,
p. 104]. La independencia que se reclama, desde entonces, es demostración y reconocimiento del ideal republicano, de la existencia y obra de un
pueblo [vid. “La República española ante la Revolución cubana”, op. cit.,
p. 108]. De forma invariable, Martí comprendió y justificó los esfuerzos
rectores del General Calixto García durante las operaciones de la Guerra
Chiquita, que llamó “guerra nueva” [Martí Pérez, José, “Proclama del Comité Revolucionario Cubano de Nueva York”, O.C., tomo 1, p. 150], capaz
de anunciar “una época, (…) un concierto de ira y de esperanza” [Martí
Pérez, José: “Asuntos cubanos. Lectura en Steck Hall, New York, 24 de
enero de 1880”, op. cit., p. 152], enfática resolución de que “los grandes
derechos no se compran con lágrimas sino con sangre” [Ibidem, p. 160].
53
Martí Pérez, José: “La República española ante la Revolución cubana”,
op. cit., p. 103.
54
Martí Pérez, José, “El 22 de marzo de 1873”, Miscelánea, O.C., tomo 5, p. 325.
55
Para Martí, el reconocimiento del derecho a la beligerancia en Cuba contiene atisbos legitimadores que en forma de deber constituye una conducta honrada y franca favorable a la justicia. Así lo celebra en ocasión de
dictarse el Decreto 138, que en 1875 firmara J. Rufino Barrios, General de
División y Presidente de la República de Guatemala, reconociendo a la República cubana como una nación libre y soberana. Vid. Martí Pérez, José,
“Independencia de Cuba”, Revista Universal, México, 11 de mayo de 1875,
O.C., tomo 1, pp. 117-118.
56
Vid. supra, Capítulo I.
57
Al iniciarse la guerra de 1868, ya existe en materia de Derecho
Internacional Humanitario la Convención de Ginebra de 22 de agosto de
1864, “Convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos
en los ejércitos en campaña”, entonces parcialmente vigente en el mundo.
Como ocurre con el resto de los componentes más relevantes del Derecho
168
consagratorios del liberalismo clásico, Martí será capaz de asumir, en
un contexto de máxima madurez intelectual, un criterio sintetizador
que con base iusnaturalista, racional e ilustrada, argumenta los contenidos de la “Guerra Necesaria”. Tal noción es esencial en su pensamiento humanitario58 y, además, elemento central y dialéctico de
su obra política: “A la guerra del arranque, que cayó en el desorden
ha de suceder, por insistencia de los males públicos, la guerra de la
necesidad”.59
Estos argumentos prefijan una dimensión valorativa que precisa
ser jerarquizada en tres niveles:
- El primero de ellos es que la guerra obedece a condiciones que
en forma de causas –precedente negativo–, provocan su desencade-
y las ciencias, Martí estudia este acontecimiento y por tanto incorpora los
más valiosos conocimientos que desde Europa se vienen produciendo
sobre lo humanitario en la guerra. Consta en sus Cuadernos de Apuntes
tal preocupación por medio de la lectura de obras como las de Alfonso X
El Sabio (Siete partidas, Título XXII, Partida II), Grocio (Del derecho de la
guerra y de la paz) y Hefter (Actos de violencia y represalia). Vid. Martí
Pérez, José, “Cuaderno de Apuntes No. 3”, O.C., tomo 21, pp. 127-128.
Por otra parte, los alcances de lo justo “como primer estado del Derecho”
es una evidente asunción que del Derecho natural toman los padres
fundadores del Derecho Internacional, y que Martí recrea con especial
énfasis en la justificación de la guerra en Cuba. Vid. Martí Pérez, José,
“Boletín. Clases orales. Ciencia y Derecho”, O.C.ec, tomo 2, p. 77. Sobre
la regularidad que el concepto de la guerra en la perspectiva del naciente
Derecho Internacional Humanitario hasta 1895 (Phillimore, Heffter,
Bluntschli, Field, Calvo, Sandaná, Portalis, Malardier, Vattel, Vitoria,
Grocio, Martens, Fiore y Belime), ofrece en la apropiación martiana de sus
contenidos, puede verse: Soler Texidor, José Miguel, op. cit., pp. 23 y ss.
58
De acuerdo al criterio de Soler Texidor, la afirmación de que es Martí un
precursor ius humanitario en Cuba se sustenta en cuatro dimensiones de
análisis. La primera de ellas es el componente ético de la guerra; la segunda, su carácter inevitable; la tercera, la guerra breve y con costos reducidos; y cuarto, la guerra ordenada y preparada gradualmente. Vid. Soler
Texidor, José Miguel: op. cit., p. 66. Sobre este particular también puede
verse: Rodríguez Portela, Fernando: “El humanismo martiano: precursor
del Derecho Internacional Humanitario en Cuba”, en Revista Jurídica, Dirección de Información y Divulgación Jurídica del Ministerio de Justicia,
La Habana, no. 7, año 4, 2003, pp. 61-76.
59
Martí Pérez, José: “Discurso en el Liceo Cubano” (conocido por “Con
todos y para el bien de todos”), Tampa, 26 de noviembre de 1891, O.C.,
tomo 4, p. 273.
169
namiento, sin alternativas, como un recurso no deseado, de última
instancia, fuera del curso de lo estrictamente legal, pero inexorable:
el por qué se hace.
La idea de que “la guerra se ha de hacer para evitar las guerras”,60
que “no se puede desear, por su horror y desdicha”,61 que es criminal
“quien deja de promover la guerra inevitable”,62 que no se trata de
una guerra parcial,63 que “es lícito y honroso aborrecer la violencia, y
predicar contra ella”,64 es sin lugar a dudas un significado atribuible
a los alcances de la revolución como un fenómeno de mayor alcance,
que atiende a sus proporciones y está consciente de cuál ha de figurar
como el valor prevaleciente: “La sangre mala ha de salir, y hay que
abrirse las venas. Las venas hinchadas, o se abren o se ahogan. O se
da cauce a la revolución, o rompe la revolución sin cauce”.65 Tal cualidad evidencia una respuesta a un extremo necesario que pese a no
ser la vía óptima,66 debe ser comprendida en su más alta consecución
Martí Pérez, José: “La agitación autonomista”, op. cit., p. 332.
Martí Pérez, José: “La guerra”, Patria, 9 de julio de 1892, O.C., tomo 2, p. 61.
62
Martí Pérez, José: “Nuestras ideas”, Patria, New York, 14 de marzo de
1892, O.C., tomo 1, p. 315.
63
Martí Pérez, José: “Carta a Gerardo Castellanos”, 4 de agosto de 1892,
O.C., tomo 2, p. 86.
64
Martí Pérez, José: “Ciegos y desleales”, Patria, 28 de enero de 1893, O.C.,
tomo 2, p. 215.
65
Ibidem, p. 216.
66
En la evaluación de los criterios sobre la guerra en Cuba ha de tenerse en
cuenta la cuestión de la proporcionalidad entre los costos o consecuencias,
y el fin o resultado; ello es útil al propósito de medir cualitativamente
el alcance ético de la beligerancia. La revolución del 95, al tiempo que
fue capaz de promover la definitiva conformación de la nación cubana y,
por tanto, elevarse sobre sus circunstancias, terminó con un costosísimo
saldo en pérdidas de vidas humanas, y una economía en ruinas a lo largo
y ancho del país. Por sus manifestaciones cuantitativas, ambas variables
no tienen precedentes en la Historia de Cuba. Por un lado, la política
de reconcentración llevada a cabo por España como recurso de horror
en contra de nuestra población civil (1896-1897), provocó la muerte en
masa por inanición y enfermedades, al tiempo que totalizaba la cifra de
cuatrocientos mil las muertes como consecuencia directa de la guerra. Por
otro, el estado decrépito en que se mostraba la economía, especialmente su
renglón principal de producción azucarera, producto de la aplicación en
extenso de la tea, procedimiento que había sido introducido por Céspedes
en 1869 en función de destruir la base de sustento del ejército español
en la Isla, y en lo adelante estimulado de manera especial por Máximo
60
61
170
como un acontecimiento eminentemente ético orientado, mediante el
uso de la fuerza favorecedora del bien común,67 a fomentar en lugar
de mermar, a la conquista de la justicia y la libertad de los hombres
mediante la liberación nacional y la fundación de la república democrática.68
Martí piensa en las causas que animan “una guerra rápida y
brillante”69 -consecuente con la revolución- de una forma “activa,
amorosa, evangélica”.70 La razón se ubica en su concepción de que la
guerra nueva es un recurso inspirado en el amor,71 sin caprichos ni
odios, lo cual no es, de ningún modo, una asunción contradictoria.72
Bajo este principio, las guerras que se animan desde el alma tienen
peligros y placeres; “el alma se hace espada. Tarda mucho en volver
a ser beso”.73
- El segundo parte de los valores en los que auténticamente se afinca la guerra como deber: el cómo se hace. Ello prefija la evaluación de
las condiciones del país y la naturaleza de sus conflictos irreconciliables, lo cual en orden de justificación, anima los argumentos de legitimidad y proporcionalidad; pero también el diseño de sus formas, no
exento de desacuerdos estratégicos afortunadamente superados en el
Gómez. Vid. Barcia Zequeira, María del Carmen: Una sociedad en crisis:
La Habana a finales del siglo xix, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2009,
pp. 11 y ss.; Izquierdo Canosa, Raúl: La reconcentración, 1896-1897, Ediciones
Verde Olivo, La Habana, 1997, passim; Martínez Heredia, Fernando: “El
largo siglo cubano”, en Si breve…, Editorial Letras Cubanas, La Habana,
2010, pp. 99-104; Rodríguez, Rolando, op. cit., tomo III, pp. 139-154.
67
Vid. Martí Pérez, José: “Folleto Guatemala”, México, 1878, O.C., tomo 7,
p. 134.
68
Vid. Martí Pérez, José: “La guerra”, op. cit., p. 61.
69
Martí Pérez, José: “Carta al General Antonio Maceo”, op. cit., p. 171.
70
Ibidem, p. 172.
71
Martí Pérez, José: “Discurso en conmemoración del 10 de octubre de
1868”, Hardman Hall, New York, 10 de octubre de 1889, op. cit., p. 244; “La
Política”, Patria, 19 de marzo de 1892, O.C., tomo 1, p. 336; “El tercer año
del Partido Revolucionario Cubano (El alma de la revolución, y el deber
de Cuba en América)”, Patria, 17 de abril de 1894, O.C., tomo 3, p. 139; “El
libro nuevo de José Miguel Macías”, Patria, 8 de septiembre de 1894, O.C.,
tomo 5, p. 241.
72
Cfr. García Marruz, Fina: El amor como energía revolucionaria en José Martí,
Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2003, p.130.
73
Martí Pérez, José: “Fragmento 198”, O.C., tomo 22, p. 119.
171
transcurso de su preparación:74 las masas de hombres oprimidos, los
otros tantos que inteligentemente se resisten, la victoria de la justicia
como fin aglutinador, los modos de conquistarla y la virtud que en
ese camino se siembra.75
Esto equivale, por un lado, a entender que la justicia y la libertad
constituyen valores que en equilibrio dialéctico, dialógico y por tanto
conexos, se convierten en referente necesario, constante y jerarquizado de un discurso político cuyo destino esencial es la república
democrática.76 Y por otro, que el elemento ético, que es recurrente en
Sobre las complejidades que en el seno de la vanguardia militar e intelectual
de la guerra del 95 ofrecen las diferentes visiones estratégicas, los puntos de
desacuerdo y final consenso en torno a los fines, pueden verse, entre otros:
Aparicio, Raúl: Hombradía de Antonio Maceo, Col. Biografía, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 2001, pp. 248 y ss.; Escalona Chádez, Israel,
José Martí y Antonio Maceo: la pelea por la libertad, Editorial Oriente, Santiago
de Cuba, 2004, pp. 42 y ss.; Cento Muñoz, Elda y Muñoz Gutiérrez, Ricardo,
Salvador Cisneros Betancourt: entre la controversia y la fe, Col. Historia,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2009, pp. 52 y ss.; Rodríguez,
Rolando, Cuba: la forja de una nación, tomo II, op. cit., pp. 280 y ss.; del mismo
autor: “El Plan Gómez-Maceo de 1884: una conspiración infortunada”, en
Cordoví Núñez, Yoel (coord.), Máximo Gómez: en perspectivas, Editorial
Oriente, Santiago de Cuba, 2007, pp. 67-99. Del texto: Cairo, Ana (coord.),
Máximo Gómez: 100 años, Col. Historia, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 2006, pueden verse: “Ser mambises sin dejar de ser amigos”, de
Oscar Loyola Vega, pp. 62-76; “La amistad revolucionara entre Máximo
Gómez y José Martí”, de Pedro Pablo Rodríguez, pp. 77-91; “Martí”, de
Máximo Gómez, pp. 106-108; “Corazones de oro y hierro…”, de Marlen
A. Domínguez Hernández, pp. 109-121; “Coincidencias y divergencias de
Gómez y Martí en la organización de la Guerra Necesaria”, de Ibrahim
Hidalgo, pp. 122-150.
75
Vid. Martí Pérez, José: “Prólogo al libro Cuentos de hoy y de mañana, de
Rafael de Castro Palomino”, La América, New York, octubre de 1883, O.C.,
tomo 5, p. 108.
76
Entendidas la justicia y la libertad como valores iusfilosóficos en el
pensamiento martiano, es preciso tener en cuenta que en sí mismo constituye
este un proceso racional, evolucionado y aplicado a la concepción de la
revolución. Ello es posible entenderlo si es tomado en consideración la
jerarquía con que se estiman en la consecución del fin que es la república
independiente y democrática. No es posible prescindir de elementos que,
como estos, constituyen lo orgánico en el pensamiento político de Martí,
y que de manera constante se expresan como resultado interpretativo de
lo factual, orientado al futuro desde un presente que convoca a medios
extremos, violentos, pero necesarios. En ese propósito interpretativo,
74
172
la concepción del Derecho en Martí, se une al de la guerra justa como
fundamento de su doctrina de la guerra liberadora. La respuesta a la
pregunta “¿Cuándo expresa más firmemente un pueblo sus deseos
que cuando se alza en armas para conseguirlos?”77 es la aquiescencia
de la revolución como procedimiento político; una idea suscrita desde la experiencia del 68, cuando se derramó por primera vez “sangre
para la república preciosa”,78 “sangre joven, heroica y americana”79
como manifestación de la “ley de necesidad histórica”80 en contra de
la sinrazón y la ignominia de la opresión.
Pero además es un medio “lícito”81 la guerra “honrada y de bien
público”,82 “sinceramente generosa, libre de todo acto de violencia
es posible la identificación del caudal iusnaturalista que sirve de base a
la noción martiana de la justicia en el Derecho; hay en ello una síntesis
de lo mejor de sus formas clásicas evolucionadas desde Grecia, hasta la
asunción del racionalismo individualista que le es contemporáneo. La
verificación de este criterio, puede ser visto, entre otros (sobre la justicia),
en: Martí Pérez, José: “El presidio político en Cuba”, Madrid, Imprenta de
Ramón Ramírez, O.C.ec, tomo 1, pp. 63-93; “La República española ante
la Revolución cubana”, op. cit., p. 90; “Clases orales-Ciencia y DerechoLecturas-Discursos hablados-La forma accidentada excita la atención”,
Revista Universal, México, 18 de junio de 1875, O.C., tomo 6, p. 234; “El
general Grant”, La Nación, Buenos Aires, 27 de septiembre de 1885, O.C.,
tomo 13, p. 83; “La exhibición de pinturas del ruso Vereschagin”, La Nación,
Buenos Aires, 3 de marzo de 1889, O.C., tomo 15, p. 433; “Los cubanos de
Jamaica y los revolucionarios de Haití”, Patria, New York, 31 de marzo
de 1894, O.C., tomo 3, p. 105; sobre la libertad: “Libros”, O.C., tomo 18,
p. 290; “Asuntos cubanos. Lectura en Steck Hall, New York, 24 de enero
de 1880”, op. cit., p. 145; “Discurso en conmemoración del 10 de octubre
de 1868”, Masonic Temple, New York, 10 d octubre de 1887, O.C., tomo 4,
p. 222; “Discurso en la velada artístico-literaria de la Sociedad Literaria
Hispano-americana, 19 de diciembre de 1889, New York, O.C., T. 6, p. 139;
“¡Vengo a darte patria!”, Patria, New York, 14 de marzo de 1893, O.C.,
tomo 2, p. 255.
77
Martí Pérez, José: “La República española ante la Revolución cubana”, op. cit.,
p. 104.
78
Ibidem, p. 110.
79
Idem.
80
Idem.
81
1868”, Hardman Hall, New York, 10 de octubre de 1890, op. cit., p. 249.
82
Martí Pérez, José: “Carta a Enrique Collazo”, op. cit., p. 288.
173
innecesaria”;83 capaz de rechazar lo injusto en sus propósitos,84 y que
pese a su aparente sentido metafórico, entraña el eje hermenéutico de
la violencia revolucionaria: se trata de una guerra por la vida y por
la existencia libre,85 de la reflexión, de la prudencia, de la utilidad y
de la honra.86 Tal apreciación añade el carácter del amor triunfante a
los contenidos de la Guerra Necesaria, una forma de elevación de la
conducta ética y responsable que se produce sobre los desgarros del
sacrificio de la nación. Solo concebido de esta forma es posible comprender la aspiración martiana de contener el exceso de horror, de
violencia, y consecuentemente, de criminalidad: el amor como estado
de orden, de Derecho; garantista, limitador.87 Es el medio como resguardo del fin, el pueblo conocedor de a dónde, cómo y bajo la guía
de quién va a la guerra. En esta misma idea, el cómo hacer la guerra
nueva entraña la evitación de los errores del pasado, la consagración
Martí Pérez, José y Máximo Gómez: “Política de guerra. Circular”, Cuartel
General del Ejército Libertado, 28 de abril de 1895, O.C., tomo 4, p. 140.
Sobre este particular también puede verse:
84
La noción martiana de “guerra injusta” apela al sentido contrario a la
ética, estipula la guerra agresiva, desmedida, colonizadora. Para alcanzar
tal apreciación se sirve de su experiencia mexicana. Martí llega al México
liberal procedente de España, en 1875, en el rigor y apogeo de las luchas
de clases hacia el interior de esa sociedad, las rivalidades de poder, las
pugnas entre el liberalismo radical y el positivismo, y en medio de una
agresiva e injustificada campaña por el despojo de parte de sus territorios
por parte de los Estados Unidos. Su labor publicística en la Revista
Universal es prolífera, y se hallará animada en la preocupación constante
por el peligro norteamericano en la frontera con México, en circunstancias
de máxima tensión. Vid. Martí Pérez, José: “México y Norteamérica.
Estado de la cuestión (Revista Universal, 14 de abril de 1875)”, O.C.ec, 18751876, México, 3ra. Ed., Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2010,
pp. 13-18; también en la misma referencia: “La guerra (Editorial Revista
Universal, 15 de abril de 1875)”, pp. 19-21.
85
Vid. “Proclama del Comité Revolucionario Cubano de Nueva York”,
op. cit., p. 154.
86
Martí Pérez, José: “Asuntos cubanos. Lectura en Steck Hall, New York,
24 de enero de 1880”, op. cit., p. 143.
87
Suárez Suárez, Reinaldo: José Martí y la abolición de la pena de muerte, Libro
en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Parcialmente
inédito, Universidad de Oriente, Facultad de Derecho, 2005, p. 544.
83
174
de una fase previa, ideológica, política, normativa y militarmente superior, y el principio ordenador en la conducción.88
Hay, como consecuencia de estas ideas, otro criterio fundamental
que se expresa, desde la guerra evolucionada en su dimensión proyectivo-programática, en la relación muerte-vida, lo cual, a su vez,
permite la ponderación del valor axiológico intrínseco en la revolución de Martí. Esto es un reconocimiento implícito y congruente con
la noción “morir por la patria es vivir” (la muerte sin dolor, hermosa
e ideal como la propia vida, la caída suave con una sonrisa, el triunfo
de la vida, el heroísmo ejemplar, de cara al sol) cuestión subalterna
al ideal de la Patria, y especialmente trascendente en la exégesis de la
violencia revolucionaria.89
Una vez que quedó sellado el consenso en torno al plan de la guerra, con
la firma del Manifiesto de Montecristi, la manifestación más elocuente del
principio ordenador de las acciones militares toma cuerpo a través de las
circulares de guerra, emitidas ya en territorio cubano, bajo una concepción
real de lo que irá ocurriendo en el campo insurrecto.
89
En el nudo cognitivo de la guerra revolucionaria en Martí, la relación
muerte-vida constituye un elemento central. Ello se explica como una forma de síntesis que desde la revolución, involucra lo ético con el valor del
otro (bien común) como valoraciones trascendentes a la vida individual,
en donde el deber es superior a cualquier expresión del sentimiento personal. Al mismo tiempo, constituye una idea que apuntala los valores de
justicia y libertad aplicados a los usos necesarios de la violencia, lo cual
favorece sus rangos de justificación y legitimidad. Al creer Martí que es
necesario “oponer a la muerte todos los obstáculos posibles” [Martí Pérez,
José: “Cuaderno de Apuntes No. 4”, O.C., tomo 21, p. 151] e identificarse como hombre de paz, apuntala como cuestión trascendente y ética la
relación muerte-vida en el constructo de la Guerra Necesaria. Vid. Martí
Pérez, José: “Elegía a mis hermanos muertos el 27 de noviembre”, Madrid,
1872, O.C., tomo 17, p. 41; “Cuaderno de Apuntes No. 6”, 1881, O.C., tomo 21,
p. 183; “Cuaderno de Apuntes No. 6”, 1881, O.C., tomo 21, p. 186; “Emerson”, La Opinión Nacional, Caracas, 19 de mayo de 1882, O.C., tomo 13,
p. 29; “Cartas de Martí”, La Nación, Buenos Aires, 15 de abril de 1887, O.C.,
tomo 11, p. 155; “Discurso en el Liceo Cubano” (conocido por “Con todos
y para el bien de todos”), op. cit., pp. 267-279; “Discurso en conmemoración del 27 de noviembre de 1871” (conocido por “Los pinos nuevos”),
Tampa, 27 de noviembre de 1891, O.C., tomo 4, pp. 283-284; “Versos Sencillos”, 1891, O.C., tomo 16, p. 98; “Carta a Enrique Collazo”, New York,
12 de enero de 1892, O.C., tomo 1, p. 293; “Fragmento 184”, O.C., tomo 22,
p. 108; “Cuaderno de Apuntes No. 17”, 1892-1894, O.C., tomo 21, p. 370;
“Discurso en honor de Bolívar”, Sociedad Literaria Hispano-americana, Pa88
175
- Para Martí, el empeño superior rumbo al 95 es justo y necesario
y, por tanto, no podría ser detenido90 por la razón de llevar la república dentro,91 por ser la guerra culta y sana el vehículo de la revolución
del decoro, el sacrificio y la cultura.92 Tal constructo niega cualquier
recurso ajeno: la reforma autonomista.93 Encuéntrese aquí el tercero
de los niveles que favorecen la justificación y la legitimación de la
revolución martiana: el para qué se hace.
En el Manifiesto de Montecristi, en cuyo espíritu se convoca y se justifica, se halla la determinación de una guerra “entera y
humanitaria”,94 el ensayo ordenador y más acabado que en forma
de directrices formula la futura república. Junto al Partido, es esta
tria, New York, 4 de noviembre de 1893, O.C., tomo 8, p. 244; “Discurso en
honor de Fermín Valdés Domínguez”, Salón Jaeger´s, New York, 24 de febrero de 1894, O.C., tomo 4, p. 321; “Carta a José María Izaguirre”, Nueva
Orleans, 30 de mayo de 1894, Epistolario, O.C., tomo 4, p. 178; “Carta a
José Dolores Poyo”, New York, 7 de julio de 1894, Epistolario, O.C., tomo 20,
p. 214; “Carta a Serafín Sánchez”, Montecristi, 18 de marzo de 1895, Epistolario, O.C., tomo 5, p. 109; “En casa”, Patria, New York, 19 de enero de 1895,
O.C., tomo 5, p. 464;“Carta a Federico Henríquez y Carvajal”, Montecristi,
25 de marzo de 1895, Epistolario, O.C., tomo 4, p. 118; “Carta a Manuel Mercado”, Campamento de Dos Ríos, 18 de mayo de 1895, O.C., tomo 4, p. 167.
90
Vid. Martí Pérez, José: “La confirmación”, Patria, 23 de abril de 1892, O.C.,
tomo 1, p. 412.
91
Vid. Martí Pérez, José: “Carta a Gonzalo de Quesada y Benjamín Guerra”,
Montecristi, 25 de marzo de 1895, O.C., tomo 4, p. 106.
92
Vid. Martí Pérez, José y Máximo Gómez: “Manifiesto de Montecristi. El
Partido Revolucionario Cubano a Cuba”, Montecristi, 25 de marzo de
1895, O.C., tomo 4, p. 100.
93
“La continuación de la revolución no puede ser la continuación de los
métodos y el espíritu de la autonomía; porque la autonomía no nació en
Cuba como hija de la revolución, sino contra ella”. [Martí Pérez, José, “La
agitación autonomista”, Patria, Nueva York, 19 de marzo de 1892, O.C.,
tomo 1, p. 332]. También pueden verse: “Discurso en conmemoración
del 10 de octubre de 1868”, Hardman Hall, New York, 10 de octubre de
1889, op. cit., pp. 241-242; “Autonomismo e independencia”, Patria, 26 de
marzo de 1892, O.C., tomo 1, pp. 355-356; “Conque consejos, y promesas
de autonomía?”, Patria, 10 de abril de 1893, O.C., tomo 2, pp. 287-289;
“El lenguaje reciente de ciertos autonomistas”, Patria, 22 de septiembre
de 1894, O.C., tomo 3, pp. 263-266; “Las reformas en Cuba”, Patria, 8 de
diciembre de 1894, O.C., tomo 3, pp. 425-426.
94
Martí Pérez, José y Máximo Gómez, “Manifiesto de Montecristi. El Partido
Revolucionario Cubano a Cuba”, op. cit., p. 101.
176
la letra más consolidada en la orientación del fin de la revolución, la
única respuesta posible para la cabal conquista de la independencia,
la libertad y el decoro de todos los cubanos, lo cual, consecuentemente, constituye una forma de convocar, fundar y defender al pueblo
(los tres niveles o etapas de la revolución martiana): “Tenemos un
pueblo que fundar, lo cual es algo más que el ordenar la guerra; pero
tenemos que fundarlo por la guerra”.95 Para Martí, por tanto, la revolución es una invocación al pueblo como garante de sí mismo,96 lo
cual significativamente encarna el sujeto histórico concreto, director,
ejecutor y beneficiario.
Vistas como un todo, estas precisiones obedecen a un pensamiento que trascendente a las fuentes que nutren en lo filosófico el siglo xix
cubano,97 constituyen el vehículo de la concepción martiana del
Martí Pérez, José: “Carta al presidente del Cuerpo de Consejo de Jamaica”,
New York, 29 de junio de 1892, Epistolario, O.C., tomo 3, p. 141.
96
Ibidem, p. 145. Sobre esta misma idea, también puede verse: “Recomendaciones”, Patria, 3 de septiembre de 1892, O.C., tomo 2, p. 155.
97
La formación humanística y filosófica de Martí ocurre al calor de los
acontecimientos que describen en forma de premisas científicas, el siglo xix
no solo en Cuba, sino en todo el continente americano, por donde
peregrinó. La tradición ética del cristianismo, la masonería, el desarrollo
de la revolución científico-técnica en Estados Unidos y la consecuente
ponderación de las ciencias en el ámbito social, la desigual distribución de la
riqueza en las “dos Américas”, los influjos de la Ilustración, el humanismo,
el iusnaturalismo racional, el liberalismo político y económico, el krausismo
español, el positivismo, el método electivo de la Ilustración criolla como
medio liberador del pensamiento y las nacientes y definitivas ideas en
torno al antimperialismo, de conjunto, ofrecen un caudal extraordinario
a partir del cual la reflexión filosófica y política cubana se desarrolla de
manera exponencial, sirviendo como fuente del conocimiento martiano,
que de manera constante contribuyó a desarrollar. Aquí se destacan
figuras como José Agustín y Caballero, Francisco de Arango y Parreño,
Tomás Romay, José Antonio Saco, Felipe Poey, Domingo del Monte, Félix
Varela, José de la Luz y Caballero, José María Heredia y Enrique José
Varona. Vid. Torres-Cuevas, Eduardo (comp., intr., pres. y notas): Historia
del pensamiento cubano, vol. I, tomo 1, op. cit., pp. 169 y ss.; del mismo:
Historia del pensamiento cubano, vol. I, tomo 2, Imagen ContemporáneaEditorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006, passim; Monal Rodríguez,
Isabel y Olivia Miranda Francisco: op. cit., (Bosquejo de las ideas en Cuba
hasta finales del siglo xix), pp. 1-26; Pérez Gorrín, José A.: Martí y el Derecho,
Jesús Montero, Ed., La Habana, 1953, passim; Verdecie Pérez, Pedro: “El
pensamiento jurídico de José Martí” (Colegio Nacional de Abogados, La
95
177
democratismo republicano y antimperialista.98 Como es preciso comprender, es el antimperialismo una postura de resistencia política
Habana, 1953), en Di Cagno, Vittorio: Martí jurista, Centro de Estudios
Martianos, La Habana, 2004, pp. 271-293; Horrego Stuch, Leopoldo: Martí.
Su pensamiento jurídico, Ed. Mecenas, La Habana, 1954, passim; Guadarrama
González, Pablo: Humanismo en el pensamiento latinoamericano, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 2001, pp. 161-172; Torres-Cuevas, Eduardo:
Historia de la masonería cubana. seis ensayos, op. cit., pp. 33 y ss.; Rivas Toll,
Elena: Pensamiento filosófico de José Martí. Un estudio desde las mediaciones
político-axiológicas, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 24 y ss.;
Fernández Bulté, Julio: “Aproximación al pensamiento iusfilosófico de José
Martí”, en Matilla Correa, Andry (coord.), Estudios sobre Historia del Derecho
en Cuba, Col. Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2009,
pp. 1-17; Hart Dávalos, Armando: “José Martí y el pensamiento fundacional
de la Revolución cubana”, en Con la honda martiana, Oficina del Programa
Martiano, La Habana, 2009, pp. 333-344.
98
El antimperialismo es una conducta principal en el pensamiento político
y en el discurso martiano. Es condición que sirve de base a su proyecto de
emancipación y liberación y, consecuentemente, al de la construcción de
la república. Por tanto, es una categoría que trasciende por su fundamento
a lo jurídico, y que evidenciará para Cuba, a finales del siglo xix, el mayor
reto en el camino de su definitiva y formal constitución republicana.
Sobre este particular, entre otros textos de Martí, pueden verse: “Cuba
y los Estados Unidos”, ¿Queremos a Cuba? (The Manufacturer, Filadelfia,
16 de marzo de 1889), “Una opinión proteccionista sobre la anexión a
Cuba” (The Evening Post, New York, 21 de marzo de 1889), “Vindicación
de Cuba” (The Evening Post, New York, 25 de marzo de 1889), O.C., tomo 1,
pp. 232-241; “Carta a Gonzalo de Quesada”, New York, 29 de octubre
de 1889, O.C., tomo 1, op. cit., pp. 247-252; “Conferencia Internacional
Americana” (crónicas seriadas publicadas en La Nación, Buenos Aires,
entre noviembre de 1889 y agosto de 1890), O.C., tomo 6, pp. 33-116;
“Nuestra América”, El Partido Liberal, México, 30 de enero de 1891, O.C.,
tomo 6, pp. 15-23; “Comisión Monetaria Internacional Americana”, La
revista ilustrada, New York, mayo de 1891, O.C., tomo 6, pp. 149-167; “El
remedio anexionista”, Patria, 2 de julio de 1892, O.C., tomo 2, pp. 47-50;
“Carta a Manuel Mercado”, Campamento de Dos Ríos, 18 de mayo de
1895, op. cit., pp. 167-170. Sobre las manifestaciones expansionistas de
los Estados Unidos sobre Cuba en el siglo xix, pueden verse: Aa.Vv., El
diferendo Estados Unidos-Cuba, Ediciones Verde Olivo, La Habana, 1994,
pp. 8-40; Alzugaray, Carlos, Crónica de un fracaso imperial. La política de
Eisenhower contra Cuba y el derrocamiento de la dictadura de Batista, Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 13 y ss.
178
que, con centro en Martí, cundirá el pensamiento político cubano
contemporáneo a él.99
De lo anterior se derivan otras no menos importantes ideas conformantes de su cosmovisión política y jurídica; aquí se interrelacionan la justicia y la emancipación, la dignidad y el decoro en la dimensión de la condición humana –que es el mejoramiento del hombre–.
Todas serán, sin embargo, una consecuencia de la Patria –la palabra
más bella–100 un concepto que ofrece la oportunidad de sistematizar
y agrupar estos contenidos,101 a la vez que metodológicamente ofrece
el punto principal de conexión con los contenidos de la violencia necesaria (responsables y proporcionales), ya que en su nombre ha de
hacerse todo.102
Sobre estas manifestaciones, pueden verse: Cordoví, Yoel: Máximo Gómez:
utopía y realidad de una república, Editora Política, La Habana, 2003, Frente al
Imperio: Gómez y la política de Estados Unidos hacia Cuba, pp. 88 y ss.; Maceo,
Antonio: “Carta al Coronel Federico Pérez Carbó”, El Roble, julio 14 de
1896, en Monal Rodríguez, Isabel y Miranda Francisco, Olivia, op. cit.,
pp. 62-63.
100
Martí Pérez, José: “Dedicatoria a Lorraine S. Brunet”, O.C., tomo 20, p. 510.
101
Es particularmente significativo el tratamiento que a lo largo de su obra,
José Martí ofrece en torno al concepto Patria. Ello es posible verlo en
forma evolutiva, como una condición del espíritu capaz de involucrar
estos criterios mencionados, tanto en sus textos en prosa como en poesía,
con sobresaliente reconocimiento de las cualidades “morir por la patria
es vivir” (1872) y “Patria es Humanidad” (1895). Entre otros, pueden
verse: “Abdala”, La Patria Libre, La Habana, 23 de octubre de 1869, O.C.,
tomo 18, p. 19; “Elegía a mis hermanos muertos el 27 de noviembre”, op. cit.,
p. 41; “La República española ante la Revolución cubana”, op. cit., p. 106;
“Carta a Ricardo Rodríguez Otero”, New York, 10 de mayo de 1888,
Epistolario, O.C., tomo 2, p. 32; “Tres héroes”, La Edad de Oro, New York,
1885, O.C., tomo 18, p. 304; “Discurso en el Liceo Cubano” (conocido por
“Con todos y para el bien de todos”), op. cit., pp. 267-279; “Discurso en
conmemoración del 10 de octubre de 1868”, Hardman Hall, New York,
10 de octubre de 1889, op. cit., pp. 238-239; “El Partido Revolucionario
a Cuba”, Patria, New York, 27 de mayo de 1893, O.C., tomo 2, p. 335;
“En casa”, Patria, New York, 26 de enero de 1895, O.C., tomo 5, p. 468;
“Carta a Federico Henríquez y Carvajal”, Montecristi, 25 de marzo de
1895, Epistolario, O.C., tomo 5, p. 118.
102
Vid. Martí Pérez, José: “Carta a Néstor L. Carbonell”, New York, 18 de
noviembre de 1891, O.C., tomo 1, p. 267; “Discurso en el Liceo Cubano”
(conocido por “Con todos y para el bien de todos”), op. cit., pp. 269-271.
99
179
Todas estas ideas deberán ser sometidas al rigor de la dialéctica si
como es pretendido en este caso, quiere verse al pensamiento martiano como una unidad que evoluciona en correspondencia con la realidades históricas y objetivas que le corresponde vivir. Así, es posible
apreciar que la antesala de la guerra de 1895 constituyó el escenario
en que se produjo de forma exponencial la madurez de su cosmovisión
filosófica y, consecuentemente, política, de lo cual puede obtenerse una
conformación progresiva de la noción “Guerra Necesaria”. Ello deriva,
a su vez, en una cosmovisión que relaciona, con carácter definitivo,
una guerra sagrada103 cuya condición iuspolítica se halla en el programa de la revolución bajo la guía del Partido Revolucionario Cubano,104
articulador de la concepción de la futura República,105 “con todos, para
el bien de todos”106, y garante de la pasión de las masas, en lugar de la
de un solo hombre, o un grupo minoritario de ellos.
Martí Pérez, José y Máximo Gómez: “Circular a los Jefes”, Cuartel General en Campaña, 26 de abril de 1895, O.C., tomo 4, p. 136.
104
Vid. Martí Pérez, José: “Bases del Partido Revolucionario Cubano”, Cayo
Hueso, 5 de enero de 1892, O.C., tomo 1, pp. 279-280; “Estatutos Secretos
del Partido”, O.C., tomo 1, pp. 281-284; “El Partido Revolucionario
Cubano”, Patria, New York, 3 de abril de 1892, O.C., tomo 1, pp. 365-369;
“La proclamación del Partido Revolucionario Cubano el 10 de abril”,
Patria, New York, 16 de abril de 1892, O.C., tomo 1, pp. 387-391; “La
revolución”, Patria, 16 de marzo de 1894, O.C., tomo 3, pp. 75-80; “Crece”,
Patria, 5 de abril de 1894, O.C., tomo 3, pp. 117-121; “El tercer año del
Partido Revolucionario Cubano”, op. cit., pp. 138-143; “Manifiesto de
Montecristi. El Partido Revolucionario Cubano a Cuba”, op. cit., pp. 93-101.
105
Como reconoce el historiador cubano Jorge Ibarra, no es posible identificar una unicidad documental martiana en relación a la organización política y social de la futura república. Vid. Ibarra, Jorge: José Martí: dirigente,
político e ideólogo, Col. Ala y Raíz, Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2008, p. 200. Sin embargo, es constante en su obra política y discursiva
la alusión al tema, ideas que en forma dialéctica toman cuerpo esencial a
partir de “Nuestra América” (op. cit.), y pueden ser identificadas con rigor
absoluto en el caudal conformante de la “Guerra Necesaria” y el Partido
Revolucionario Cubano como instrumento de su preparación y apoyo.
Sobre el particular, de Martí, puede verse: “Fragmentos, 185-186”, O.C.,
tomo 22, pp. 108-109.
106
1868”, Hardman Hall, New York, 10 de octubre de 1889, op. cit., pp. 238;
“Discurso en el Liceo Cubano” (conocido por “Con todos y para el bien
de todos”), op. cit., p. 279.
103
180
Encuéntrese en esto último, por tanto, un carácter evolucionado,
principal, ordenador y normativo de la Guerra Necesaria que es conveniente identificar, en el orden metodológico, como una unidad del
humanismo martiano con el Derecho. Visto de este modo, todo el
caudal de su pensamiento liberador, y especialmente su concepción
de la Guerra Necesaria, es jurídico en orden principal, confirma la
tradición que se ha fundado al calor de las guerras por la independencia y es consecuente con el ideal del progreso material y espiritual
de la sociedad moderna.
En resumen, y como resulta más conveniente dimensionarlas en
este punto del análisis, las categorías de la resistencia política prefijan una esencia revolucionaria en el contexto cubano de 1868 a 1898
por medio del desenvolvimiento de una situación revolucionaria que
entraña una guerra de alcance internacional. Dado que hasta aquí
han sido brindados los argumentos extensivos, se hace solo necesario
acotar sus manifestaciones:
Vía:
- Violencia revolucionaria suficientemente justificada.
Legitimidad:
- Manifestación que en situación de guerra se advierte de la
relación entre la justicia, la ley y los consensos políticos sobre
la insurrección en Cuba, pero que además permite identificar,
interpretar, reconocer y validar el fin de la revolución desde su
fase intermedia.
Liderazgo:
- Pese a la heterogeneidad clasista e ideológica que complejizó
(y frustró no pocas veces) la orientación táctica y normativa de
la guerra, así como de sus procesos de unidad interna, el proceso revolucionario cubano contó con una línea bien demarcada
de liderazgo (no monolítico) que se inició el 10 de octubre de
1868 con Céspedes y fue sellado por José Martí en 1895 con un
soporte original orientado a revalidar el papel del individuo
en la historia con una concepción humanista que implica los
contenidos de la república independiente, democrática y antimperialista posible por medio de los usos de una violencia
revolucionaria acorde con su tiempo.
181
Connotación territorial:
- Por sobre todos los obstáculos que indefinieron la amplia escala en lo geopolítico al principio de la insurrección en 1868,
el carácter progresivo por esta adquirido treinta años después
permitió su extensión a todo el territorio de la Isla, y con ello
la integración del componente nacional como fundamento de
legitimidad y colectividad.
Lo que va a suceder al final del siglo, sin embargo, es la derrota de
la insurrección como resultado de contradicciones que se exacerban
con la intervención norteamericana. Tal acontecimiento adquirió un
significado tal que fue capaz de desgarrar no solo la continuidad de
la insurgencia, sino también de materializar su desarme institucional
y, por si fuera poco, también de simplificar las no escasas muestras de
resistencia que del pueblo cubano se ofrecieron primero en contra de
la propia intervención y la subsecuente ocupación;107 y después de las
107
Todo análisis sobre las demostraciones de resistencia que en el contexto
de la intervención y primera ocupación norteamericana en Cuba se llevan
a cabo en el seno de la población cubana, de manera invariable involucran
no solo el rigor de la política y la moral, sino también de la cultura en
sus más disímiles expresiones. Sin embargo, al no evidenciarse de forma
sobresaliente ningún rasgo y usos de la violencia revolucionaria, debido
a circunstancias que fueron sumamente hostiles al ejercicio mismo de
participación, se opta por eludir un estudio a fondo de esta etapa de la
historia nacional, y en su lugar recomendar a manera de síntesis, algunas
de las lecturas que la ilustran y valoran con mayor claridad la polarización
política que entonces se manifiesta. Entre otras, pueden verse: en Pichardo,
Hortensia, Documentos para la Historia de Cuba, tomo I, op. cit.: “Carta del
Lugarteniente Calixto García Íñiguez al Mayor General Shafter, General
en Jefe del 5º. Cuerpo del Ejército de los Estados Unidos”, Campos de
Cuba Libre, 17 de julio de 1898, pp. 516-517; “Mensaje a la Asamblea de Santa
Cruz del Sur”, por Bartolomé Masó”, 24 de octubre de 1898; pp. 522-535;
“Proclama de Narcisa”, de Máximo Gómez, 29 de diciembre de 1898,
pp. 538-539; en Pichardo, Hortensia: Documentos para la Historia de Cuba, to
mo II, op. cit.: “Mi bandera”, de Bonifacio Byrne, pp. 3-4; “Voto particular
contra la Enmienda Platt”, por Salvador Cisneros Betancourt, 15 de marzo
de 1901, pp. 116-129; “Ponencia para responder al Gobernador Militar
su comunicación sobre la Enmienda Platt”, por Juan Gualberto Gómez,
26 de marzo de 1901, pp. 131-141; Foner, Philip, Historia de Cuba y sus
relaciones con Estados Unidos, 2 Tomos, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1973; del mismo autor: La guerra hispano-cubano-norteamericana y
el surgimiento del imperialismo yanqui, 2 Volúmenes, Editorial de Ciencias
182
maniobras que terminaron por imponer a la Asamblea Constituyente
en 1901 la encrucijada de la Enmienda Platt. En estas condiciones, la
fundación del Estado cubano constituyó la contención contra la ocupación indefinida y el proyecto anexionista.
Concluye de esta manera una fase de la historia nacional en que la
conducta política que sirve de manifestación a la resistencia se orienta contra un poder externo; esto es, el imperio colonial español. Por
sus fines, esta tuvo que asumir en la violencia revolucionaria la única
vía posible, cuestión esta que experimenta una variación en el periodo que sigue con el inicio del nuevo siglo.
Sociales, La Habana, 1978; Roig de Leuchsering, Emilio, Historia de la
Enmienda Platt, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979; del
mismo autor: Cuba no debe su independencia a los Estados Unidos, Editora
Política, La Habana, 1997; Guerra Sánchez, Ramiro: La expansión territorial
de los Estados Unidos, Col. Una mirada a los Estados Unidos, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 291 y ss.; Abdala Pupo, Oscar
Luis: La intervención norteamericana en la contienda independentista cubana:
1898, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 1998; Fernández Carcassés,
Manuel (coord.): 1898: alcance y significación, Ediciones Santiago, Santiago
de Cuba, 2009; Rodríguez, Rolando: Cuba: las máscaras y las sombras. La
primera ocupación, 2 Tomos, Col. Historia, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 2007; Figarola, Joel James: Un episodio de la lucha cubana contra
la anexión en el año 1900, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 1980; en la
compilación “Cuba y Puerto Rico: a 100 años del desastre” [Caballero
Harriet, Francisco J. (coord.): Cuba y Puerto Rico: a 100 años del desastre,
Departamento de Cultura y Euskera-Diputación Foral de Gipuzkoa, San
Sebastián, 1999], pueden verse: De la Cruz Ochoa, Ramón: “La presencia
de Estados Unidos en El Caribe a finales del siglo y su entrada en la
guerra”, pp. 67-78; Suárez Suárez, Reinaldo: “La Enmienda Platt y la
mediatización de la república”, pp. 109-136; Romero, Zoraida Maura,
et al: “La resistencia villareña ante la Enmienda Platt: Sagua la Grande,
un caso de rebelión popular”, en Islas, UCLV, No. 43, octubre-diciembre
de 2001, pp. 117-133; Cento Muñoz, Elda y Ricardo Muñoz Gutiérrez:
Salvador Cisneros Betancourt. Palabras contra la Enmienda Platt, Editorial
Ácana, Camagüey, 2002; Fernández Bulté, Julio: “Inspiración, contenido y
significado de la Constitución de 1901”, en Matilla Correa, Andry (coord.):
Estudios sobre Historia del Derecho en Cuba, op. cit., pp. 54-80; Cairo, Ana, 20
de mayo, ¿fecha gloriosa?, Col. Historia Neocolonial, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 2002; Iglesias Utset, Marial: Las metáforas del cambio
en la vida cotidiana: Cuba 1898-1902, Ediciones Unión, La Habana, 2010;
Díaz Castañón, María del Pilar (comp.): Perfiles de la Nación, op. cit.
183
La organización del poder en las constituciones
de Jimaguayú y La Yaya. Su funcionamiento
Daurys Estévez González*
Introducción
A mediados del siglo xix en Cuba tuvo lugar, a través de un largo
proceso, la radicalización del pensamiento de un segmento de los cubanos, inspirados entre otras cuestiones por dotar a la nación de normas
e instituciones políticas y jurídicas que fueran creadas por los cubanos
y para ellos, cuestión que con el inicio de la primera guerra por la independencia el 10 de octubre de 1868 materializó este anhelo a través
de la Constitución de Guáimaro el 10 de abril de 1869, y sucesivamente
con las constituciones de Baraguá (1878), Jimaguayú (1895) y La Yaya
(1897). Ellas dotaron a la Isla de un orden civil y militar, siendo orgullo
de Camagüey ser la cuna de tan importantes eventos en la historia de
Cuba, como afirmaba Santovenia que el Camagüey era “por la suerte
el asiento del Derecho Constitucional de Cuba”.1
El presente artículo tiene como objetivo demostrar el funcionamiento de la organización de poder mambisa en la etapa de 1895 a
1898, así como la legalidad emanada de las instituciones estatales
creadas a partir de la promulgación de las constituciones de Jimaguayú y La Yaya, toda vez que el análisis de la organización del poder instaurados en ambas constituciones es un tema poco estudiado
en el ámbito jurídico, si tenemos en cuenta que las investigaciones
generalmente versan desde el punto de vista histórico, constituciones
* Master en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
1
Santovenia, Ermeterio: Actas y Acuerdos de la Asamblea de Representantes y
el Consejo de Gobierno durante la Guerra de Independencia, Academia de la
Historia de Cuba, Colección de documentos. Impresora Rambla-Bouza,
La Habana, Cuba, 1928-1933, tomo III, p. 17.
184
que constituyen las bases, los antecedentes del constitucionalismo
contemporáneo en Cuba y nos han dejado un legado que nos hace
reflexionar y profundizar en torno al tema.
Como expresara Villabella Armengol:
“Admitir el surgimiento del Estado cubano en el periodo de la
Guerra de los Diez Años a tenor de la institucionalidad y la legalidad creada, y de la actividad de gobierno desempeñada por
el aparato de poder creado, requiere de un enfoque dialéctico
que rebase la percepción del Estado como ente creado de una
sola vez con todos sus atributos y elementos, precisa de visualizar su construcción en la dinámica de una guerra de liberación
nacional, y comprender su progresividad sincrónica”.2
Caracterización de la organización del poder establecido
en las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya.
La asamblea constituyente de Jimaguayú inició sus sesiones el 13
de septiembre de 1895, después de debates del articulado de la constitución, finalmente el día 18 culmina con la toma de posesión de los
electos. Fue el resultado de distintas posiciones, una civilista –defendida por Salvador Cisneros Betancourt, Fermín Valdés Domínguez,
Santiago García Cañizares, Lope Recio Loynaz, Rafael Manduley,
entre otros– y otra seguidora de la concepción de un único mando
militar –sostenida por Rafael Portuondo Tamayo, Joaquín Castillo,
Pedro Aguilera y Kindelán–, enfatizando que la posición de los camagüeyanos era contradictoria a la de los orientales, y las otras regiones
apoyaban a los primeros. Finalmente, de manera acertada, a criterio
de la autora, fue aprobado la separación del poder civil y el militar.
La estructura de los órganos estuvo basada en un órgano único
que sería el Gobierno supremo de la República, radicado en el Consejo de Gobierno, el poder ejecutivo radicaba en el presidente y el
poder judicial sería independiente. El presidente desempeñaba un
doble rol, como cabeza del órgano de gobierno y titular del ejecutivo.
Se regularon además otros aspectos relacionados al funcionamiento del aparato orgánico: la edad de 21 años como requisito para ser
Villabella Armengol, Carlos Manuel: La I y II república mambisa y el surgimiento del Estado cubano en territorio del Camagüey, p. 21. (inédito).
2
185
La organización del poder en las constituciones de Jimaguayú...
elegido miembro del Consejo, la condición de consejero era incompatible con cualquier otra responsabilidad pública, el quórum de dos
tercios para las reuniones del Consejo, la mayoría como por ciento
para la aprobación de los acuerdos de este, la obligación de los funcionarios de prestar auxilio en el cumplimiento de las resoluciones
del Gobierno.
La Constitución de Jimaguayú no se pronunció sobre la forma de
Estado, pero la Ley de Gobierno Civil de la República de septiembre
de 1896 en su artículo 2 estableció que el territorio se dividirá en seis
provincias, que eran, Oriente, Camaguey, Las Villas, Matanzas, Habana y Occidente, lo cual evidencia una forma unitaria, diferente al
federalismo establecido en Guáimaro.3
El resto de la estructura administrativa quedó conformada en distritos, prefecturas y subprefecturas y se instituyó en estas el gobernador civil, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto.
El mando militar gozaba de tal autonomía, quedando refrendado
en el artículos 4 y 17 que la dirección de las operaciones de la guerra
estarían bajo el mando directo del General en Jefe y el Consejo de
Gobierno solamente intervendría en la dirección de las operaciones
militares cuando a su juicio fuese absolutamente necesario.4
Este pronunciamiento como han referido algunos historiadores
como Elda Cento y Ricardo Muñoz Gutiérrez “… terminó afectando
la unidad política de las fuerzas cubanas”,5 pues el Consejo interfirió
en reiteradas ocasiones en los asuntos militares y en el otorgamiento
de ascensos.
Los aspectos más significativos de la Constitución de Jimaguayú
son las siguientes:
1. El diseño de los órganos supremos del poder se transformó de
una diarquía a una organización unicéfala. En este entorno la
Villabella Armengol, Carlos Manuel: ”De Guáimaro a Jimaguayú: el cambio de paradigma en el diseño organizacional del Estado cubano durante
el constitucionalismo mambí”, en Elda Cento (comp.), Cuadernos de historia
principeña, (9), Editorial Ácana, Camagüey, 2007, p. 58.
4
Villabella Armengol, Carlos Manuel (comp.): Documentos para el estudio
de la historia constitucional cubana, Editora universitaria, Camagüey, Cuba,
1987, p. 14.
5
Cento Gómez, Elda y Ricardo Muñoz Gutiérrez: Salvador Cisneros Betancourt: entre la controversia y la fe, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
2009, p. 72,
3
186
forma de gobierno evolucionó de un modelo de asamblea a uno
convencional, ambos influencia del constitucionalismo francés.
2. El Estado pasó de estructurarse en Guáimaro sobre el principio
liberal de tripartición de poderes –que en la práctica no articuló
su funcionamiento– a organizarse en Jimaguayú en base a una
concepción de unidad de poder.
3. El diseño político implementado en la Constitución de Jimaguayú constituyó una solución original del poder público que
optó por alejarse del modelo presidencial preponderante en Latinoamérica.
4. La forma de Estado evolucionó de un esquema federal –nunca
totalmente implementado– a uno unitario organizado en varios
eslabones territoriales y administrativos, influjo del constitucionalismo norteamericano y francés.
5. La relación entre el mando militar y el Estado tuvo en el texto
de Jimaguayú una mejor proyección al concebirse la separación
funcional de estas. No obstante las tensiones entre ambas funciones y entre los hombres que la desempeñaron continuó a lo
largo de la guerra.
6. A pesar de las condiciones de beligerancia, en el constitucionalismo mambí prevaleció la fisonomía civilista del poder, lo
cual es obra, en gran medida, de las concepciones de los líderes
revolucionarios camagüeyanos.
7. El Estado cubano nacido con la Constitución de Guáimaro y
desarrollado a partir de su obra legislativa y la actividad de gobierno desplegada por los órganos que creó, entró con la Constitución de Jimaguayú en una nueva etapa.6
Se disponía claramente en la Constitución, que el Consejo de Gobierno asumiría funciones legislativas, ejecutivas y administrativas.
En el artículo 3 se establecen las atribuciones de este órgano, entre las
que se encontraban:
Artículo 3: Serán atribuciones del Consejo de Gobierno:
1. Dictar todas las disposiciones relativas a la vida civil y política
de la revolución.
Villabella Armengol, Carlos Manuel: “De Guáimaro a Jimaguayú: el cambio de paradigma …”, op. cit., p. 60.
6
187
2. Imponer y percibir contribuciones, contraer empréstitos públicos, emitir papel moneda, invertir los fondos recaudados en la
Isla por cualquier título que sean, y los que a título oneroso se
obtengan en el extranjero.
3. Conceder la autorización, cuando así lo estime oportuno, para
someter al Poder Judicial al presidente y demás miembros del
Consejo si fuesen acusados.
4. Resolver las reclamaciones de toda índole, excepto judicial, que
tienen derecho a presentarle todos los hombres de la revolución.
A criterio de Villabella, “… el diseño establecido bosqueja una forma de gobierno directorial o convencional,7 del que se destrona la
existencia de un órgano deliberativo de amplia composición como la
Cámara de Representantes a tenor de la experiencia devenida”.8 “…
este texto da un paso importante en la idea de concentrar el poder en
un órgano supremo que deviene colegiado e indiviso en sus competencias. Con ello se bosqueja,…, una forma de gobierno de gabinete”.9
La Asamblea Constituyente celebrada en La Yaya fue iniciada el
19 de septiembre de 1897. En el proyecto elaborado –en comisión que
lideraron Domingo Méndez Capote y Carlos Manuel de Céspedes– se
aprecia un gran avance en cuanto a la técnica empleada.
En el título III denominado “De los poderes públicos”, queda establecido que el mecanismo estatal estaría integrado por el Consejo de
Gobierno, el presidente de la República y la administración de justicia.
Este Consejo de Gobierno estaría integrado por el presidente, vicepresidente, cuatro secretarios de Estado: Guerra, Hacienda, Interior y
Exterior, y un secretario.
Este órgano tenía atribuciones militares, administrativas y constitucionales; las que quedaron plasmadas en el artículo 22 del texto
constitucional.
Esta forma de gobierno se caracteriza porque el poder ejecutivo además
de ser el titular del ejecutivo, desarrolla todas las funciones de gobierno y
administración, además de que posee la iniciativa legislativa, su prototipo
es Suiza.
8
Villabella Armengol, Carlos Manuel: Hitos constitucionales del siglo xix cubano, Editorial Ácana, Camagüey, 2011, p. 219, Cfr.: Carlos Manuel Villabella Armengol: Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, Ediciones Universidad de Camaguey, Camaguey, 1986, p. 220.
9
Villabella Armengol, Carlos Manuel: Historia constitucional y poder político
en Cuba, Editorial Ácana, Camagüey, 2009, pp. 88-89.
7
188
Artículo 22: Son atribuciones del Consejo de Gobierno, además de
las estatuidas por otros artículos de esta Constitución:
1. Dictar todas las leyes y disposiciones relativas al Gobierno de
la Revolución y a la vida militar, civil y política del pueblo cubano.
2. Resolver las peticiones que se dirijan, disponiendo se tramiten
en forma las que no vengan en grado.
3.Deponer mediante justa causa y bajo su responsabilidad a
cualquier consejero o vicesecretario. De esta resolución se dará
cuenta en la primera Asamblea y solo podrá adoptarse por los
votos conformes de cuatro Consejeros.
4. Nombrar secretarios y vicesecretarios para el desempeño de un
Despacho cuando ambos cargos estuviesen vacantes durante
dos meses.
5. Nombrar y separar los funcionarios públicos de todo orden en
la forma que las leyes determinen, disponiendo sean sometidos
a los tribunales de justicia en los casos que proceda.
6. Determinar la política de guerra y las líneas generales de la
campaña e intervenir, cuando a su juicio exista fundado motivo
para ello, en las operaciones militares por intermedio siempre
de los generales de la nación.
7. Celebrar tratados con otras potencias designando los comisionados que deben ajustarlos, pero sin poder delegar en ellos su
aprobación definitiva. El de paz con España ha de ser ratificado
por la Asamblea, y no podrá ni siquiera iniciarse sino sobre la
base de independencia absoluta e inmediata de toda la Isla de
Cuba.10
En la Constitución de La Yaya, a pesar de que no se establece explícitamente que el Consejo de Gobierno es un órgano supremo, se evidencia a través de sus funciones; legislativas, cómo dictar todas las
leyes y disposiciones; ejecutivas, cómo determinar la política exterior
y nombrar y separar agentes, representantes y delegados; de nombramiento, como la de designar y separar los funcionarios públicos;
administrativas, de imponer contribuciones; militares, de determinar
la política de guerra; así como de convocar a la asamblea para hacer
una nueva constitución o modificar la promulgada.
Villabella Armengol, Carlos Manuel. Hitos constitucionales…, pp. 224-225.
10
189
Según afirma Villabella Armengol, criterio con el cual coincide la
autora:
“… este texto es mucho más acabado respecto a la organización
del poder político y la regulación procedimental-funcional de sus
instituciones, al igual que en la configuración de la perspectiva de
concentrar el poder. Aquí se diseñó un esquema estatal sobre la base
de un órgano único, colegiado e indivisible, en el que la idea de despersonalización del poder llegaba a su proyección más elevada. De
esta manera, se trazó también una forma de gobierno de gabinete”.11
En resumen se pueden mencionar algunos rasgos que caracterizaron esta Constitución, como fue un texto técnicamente superior a los
anteriores, estructuró el contenido en títulos y secciones; delimitó el
territorio de la Isla; definió la adquisición de la ciudadanía a partir de
la combinación de los principios del ius solis y el ius sanguinis con el
reconocimiento de la prestación de servicios a la patria como causal
de otorgamiento; brindó continuidad al diseño orgánico delineado
en Jimaguayú al asignar las funciones legislativa, ejecutiva, administrativa, militar y constitucional en el Consejo de Gobierno, con lo
cual ratificó la forma de gobierno convencional; deslindó la administración de justicia civil de la militar; subordinó –nuevamente– la
dirección de la guerra a la estructura de poder civil; incorporó una
parte dogmática en la que recogió las figuras básicas de los derechos
subjetivos.12
“… el derecho constitucional mambí representa la radicalización
del pensamiento político, marca el punto de partida real del constitucionalismo cubano y sus documentos expresan el proceso de formación de la nación cubana,… Las constituciones de Guáimaro, Baraguá, Jimaguayú y La Yaya modelan al Estado cubano y a su vera
germina el primer ordenamiento legal de y para Cuba”.13
En la forma de gobierno diseñada en ambos textos constitucionales se ha señalado la existencia de una organización totalitaria de poder14 al manifestar la existencia de dos órganos paralelos, el Consejo
Villabella Armengol, Carlos Manuel. Historia constitucional…, p. 91.
Villabella Armengol, Carlos Manuel. La I y II república mambisa y el surgimiento…, pp. 8-9.
13
Villabella Armengol, Carlos Manuel. Hitos constitucionales…, p. 233.
14
Infiesta, Ramón. Historia Constitucional de Cuba, Editorial Selecta, La Habana, Cuba, 1942, p. 283.
11
12
190
de Gobierno y el General en Jefe, pero realmente el único órgano de
poder refrendado en ambas constituciones fue el Consejo de Gobierno con sus amplias atribuciones legislativas y ejecutivas.
La institucionalidad devenida de las constituciones
de Jimaguayú y La Yaya. Su funcionamiento
Con el objetivo de analizar el funcionamiento de la organización
del poder establecido en las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya,
se realizó una investigación y búsqueda de diversos documentos
emitidos por los órganos de poder en la etapa de 1895-1898. Para ello
fueron consultados el Fondo de Gobierno Revolucionario de 1895 en
el Archivo Nacional de Cuba, el Fondo Juárez Cano del Archivo Histórico Provincial de Camaguey, el Fondo del Tercer Cuerpo de Ejército del Archivo del Museo Provincial Ignacio Agramonte y el Fondo
Raros y Valiosos de la Biblioteca Provincial Julio Antonio Mella de la
propia ciudad.
Luego de realizado un análisis estadístico de las fichas bibliográficas se efectuó un levantamiento de 426 actos de gobierno durante el
periodo que se estudia de 1895 hasta 1898, entre los que se encuentran leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, comunicaciones, circulares, instrucciones del Consejo de Gobierno, las distintas secretarías
entre otros, datos que serán mostrados en la siguiente tabla:
Leyes
Decretos
Acuerdos
Reglamentos
Instrucciones
Circulares
Comunicaciones
1895
3
1
9
4
1
6
13
1896
7
2
72
1
2
14
44
1897
3
58
2
1
23
1898
2
95
2
3
58
Total
15
3
234
9
3
24
138
Igualmente es muestra de la vitalidad del poder estatal el hecho
de que se publicaron varios periódicos con el propósito de divulgar
los acuerdos y decisiones que se adoptaban e informar sobre el curso
de la guerra: El Cubano Libre, Patria y Libertad, La República, La
Estrella Solitaria, El Tínima y el Mambí, entre otros. Ejemplo de ello
se evidencia en:
• La Comunicación de fecha 15 de noviembre de 1895 dirigida
por el Mayor General José Maceo al Presidente de la República Salvador Cisneros Betancourt solicitando se publiquen en el
periódico El Cubano Libre todas las disposiciones del gobierno,
191
ya que de ese modo llegará más rápidamente a conocimiento
de todos.15
• El ejemplar no. 25 de 10 de abril de 1896 del Periódico Político,
órgano oficial del Estado de Oriente. Refiere, entre otros asuntos, a la llegada de la gloriosa expedición el 24 de marzo de
1896 al mando del General Calixto García; hace alusión a que
en el corazón cubano no hay lugar para el desaliento, podrá
resentirse momentáneamente ante los horrores de la desgracia,
pero la fe se impone, se levantan los brazos para enarbolar la
enseña de la patria y dar vivas a la libertad.16
• El ejemplar no. 19 de 10 de diciembre de 1897, del periódico Las
Villas, órgano oficial del Cuarto Cuerpo. Hace referencia entre
otras cuestiones a que el mandato constitucional de 16 de septiembre de 1895 propiciará reunión en Asamblea Constituyente. Se deliberaron con amplitud los objetos de la convocatoria,
se ratifican una vez más los propósitos firmes y decididos que
animan a los cubanos en la lucha contra España. Se plantea que
ni leyes especiales, ni reformas, nada que suponga bajo cualquier nombre, forma o manera, la subsistencia de la dominación española en Cuba, podrá dar término a la contienda; quedó
plasmado en este periódico que: “Independencia o Muerte ha sido,
es y será nuestro lema”.17
Para la comprensión del funcionamiento del Estado en Armas nos
apoyaremos en la teoría del Estado, esencialmente a través del análisis de los elementos, rasgos y funciones del mismo.
Se pudo constatar que el Consejo de Gobierno desde su elección
fue capaz de deliberar, votar leyes y tomar acuerdos, con la misma
capacidad y seguridad que cualquier otro parlamento de un país que
no se encuentra en guerra.
Se llevó a cabo un sistema de relaciones entre el Consejo y las secretarías, de lo cual es evidencia:
• Reglamento dirigido al Consejo de Gobierno de fecha 8 de diciembre de 1895, firmado por Carlo Roloff, Secretario de la Guerra,
Fondo de Gobierno Revolucionario de 1895. Expediente 1904, legajo 14,
folio 1. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
16
folio 1. Archivo Nacional de Cuba. (Original impreso)
17
folios 1 y 2. Archivo Nacional de Cuba. (Impreso)
15
192
referido a funciones de dicha Secretaría. El mismo consta de
cinco artículos donde se resumen funciones del Secretario de
Estado, los auxiliares con que debe contar para mayor claridad
y orden más exacto en los libros, documentos y propuestas de
nombramientos al Consejo.18
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de enero de 1898 , dirigido al secretario de Guerra por la satisfacción con que vio la conducta de los jefes cubanos que llevaron a cabo la ejecución del
teniente coronel Lor Joaquín Ruiz, del ejército enemigo, en La
Habana motivada por haber venido aquel con ánimo de hacer
rendir a jefes cubanos bajo la base de la autonomía, se resalta la
fidelidad de los jefes cubanos al interpretar y cumplir estrictamente las disposiciones de sus superiores y del Gobierno.19
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 8 de enero de 1898, dirigido a secretario del Interior referido al nombramiento de
Luis Arturo Fernández de jefe de comunicaciones en territorio
enemigo.20
El sistema estatal nacido de las constituciones mambisas en la etapa estudiada, se asienta sobre los elementos constitutivos del Estado
y se desarrollan a partir de la promulgación de la Constitución y el
desarrollo de la guerra, pues solo después de la invasión a Occidente
la guerra alcanza carácter nacional al abarcar a todo el territorio de
la Isla al igual que la soberanía, a lo que se le suma que la población
aumentó considerablemente después de la misma. Por lo que podemos afirmar que los elementos del Estado se fueron constituyendo a
lo largo de la gesta independentista.
El territorio, entendido por la doctrina como el asiento material
sobre el cual el Estado ejerce su poder, en Jimaguayú no tuvo ningún
tratamiento constitucional, solo fue abordado en acuerdos adoptados
por el Consejo de Gobierno delimitando los Estados y en la Ley para
el Gobierno Civil y Administración de la República.21 En la Constitución
folios 1 y 2. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
19
folios 3. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
20
21
Acuerdo del Consejo de Gobierno sobre la división de los territorios ocupados por las fuerzas cubanas que quedaron divididos hasta el momen18
193
de La Yaya, se hace mención de este elemento, el primer artículo está
dirigido a delimitar a la República de Cuba a un espacio geográfico
determinado exponiendo que está constituida por el territorio que
ocupa la Isla de Cuba e islas y cayos adyacentes, manifestando que
una ley posterior establecerá la división del mismo.
La población o el elemento humano de cada Estado, tuvo un tratamiento constitucional, que se evidencia en el preámbulo de Jimaguayú, cuando se habla de los cubanos en armas, se refiere a los hombres
que se habían incorporado a la lucha por la independencia, apareciendo también en el artículo 19, que establece la obligación de los
ciudadanos a servir a la revolución con su persona e intereses, según
sus aptitudes. En la Constitución de La Yaya, se hace mención en el
preámbulo, mientras que en su artículo 2 delimita quiénes pueden
considerarse cubanos, al igual que en los artículos del 3 al 13 donde
se exponen los derechos individuales y políticos de los considerados
como ciudadanos de la República.
La soberanía entendida, como principio fundante del poder político público del Estado, es reconocida en el preámbulo de la Constitución de Jimaguayú al afirmar que se organiza un Estado libre o
independiente con Gobierno propio por autoridad suprema con el nombre de
República de Cuba, mientras que en la Constitución de La Yaya también se evidencia la soberanía al expresar: nosotros, los Representantes
del Pueblo Cubano, libremente reunidos en Asamblea Constituyente (…).
Que demuestra que los cubanos reunidos en ambas asambleas para
proclamar sus constituciones lo hacen de forma libre y asegurando el
futuro de la patria por la que están luchando.
Asimismo, a través del estudio de los documentos se aprecian los
rasgos del Estado.
Por su parte el poder político público se concreta en la capacidad
de los órganos estatales de imponer sus decisiones a toda la sociedad, las mismas adquieren carácter de universales, obligatorias y
coactivas; con lo cual la voluntad del grupo clasista dominante se
convierte en decisiones hegemónicas a través de las cuales este conserva y reproduce el funcionamiento de la sociedad. En tal sentido
to en 3 provincias: Oriente, Camagüey y Las Villas, 7 de septiembre de
1896, Anexos, Ficha II.110, Acuerdo del Consejo de Gobierno sobre una
nueva división territorial de Camagüey. La Esperanza, Camagüey, 19 de
noviembre de 1896. Anexos. Ficha II.137. Ley para el Gobierno Civil y Administración de la República, Anexos, Ficha I.17.
194
las constituciones de Jimaguayú y La Yaya son expresión política
del sector democrático-radical de la nueva generación de cubanos y
en ese ámbito legitiman un sistema organizacional a través del cual
transforma su voluntad en decisiones jurídicas y políticas soberanas
que son aplicadas de manera obligatoria en el territorio dominado
por el ejército mambí.
La territorialidad entendida como un principio estructural y funcional que distingue al Estado de otros entes políticos y de la estructura de la comunidad gentilicia es un rasgo que se manifiesta en el
sistema de relaciones que se desarrolla entre las diferentes instancias
administrativas en que quedó dividido el territorio y que posibilitaron el funcionamiento orgánico. Estos entes desarrollaron sus actividades propias en relación con el ejercicio de atribuciones propias,
con el cumplimiento de encomiendas de los poderes centrales y con
la aplicación de la legislación existente.
Se estructuró una organización político-administrativa integrada
por cuatro Estados divididos en Oriente, Camagüey, Las Villas y Occidente legitimados en la Ley de para el Gobierno Civil y la Administración de la República de fecha 17 de octubre de 1895.22 En ella se
establecían los límites territoriales y como se dividirían estos Estados
en instancias territoriales menores en las que se asienta un sistema de
órganos locales que ejercieron gobierno de acuerdo a las atribuciones
concedidas.
Los Estados o provincias durante la guerra se dividieron en prefecturas dirigidas por prefectos cuyo rango gubernativo alcanzaba
el territorio de los municipios; las Subprefecturas en los municipios
eran dirigidas por los subprefectos. Las primeras fueron centros públicos y administrativos, lugares apropiados para talleres de armería,
talabartería, zapatería, carpintería, tenería, herrería, sombrería así
como zonas de cultivo y salinas.
La Ley del Gobierno Civil establecía la división territorial de la Isla de Cuba
la cual estaría dividida en cuatro porciones o Estados Oriente, Camagüey,
Las Villas y Occidente, estableciendo para ellos sus límites territoriales.
El Estado de Oriente se dividiría a su vez en 10 distritos, Camagüey en 2,
Las Villas en 7 y Occidente en 16, cada uno de estos distritos contaban con
una prefectura y estas a su vez en subprefecturas. Se instituía un aparato
administrativo encabezado por el Gobernador Civil, los Tenientes Gobernadores, los Prefectos, los Subprefectos, Anexos, Ficha I.17.
22
195
Se puede ilustrar como labor de las prefecturas y sus relaciones
con el Consejo de Gobierno y otras secretarías, las siguientes:
• Informe realizado por el capitán Francisco Batista referente a
los trabajos realizados en la sub-prefectura de El Pilón, durante
los meses de mayo, junio y julio de 1896. En julio: 3 carabinas
al teniente coronel Fonseca, 2 docenas de argollas para sillas al
jefe de taller Pedro Albanes, 40 pares de zapato para el contingente de oriente, 5 pares de muletas para los heridos, 6 pares de
zapatos para las enfermeras, 2 estribos, 3 máuser para la infantería, otros pares de zapatos con diferentes destinos. En junio,
6 pares de estribos a diferentes comandantes, 1 mesa para el
Ministerio del Interior, 13 pares de armas, entre otros. En mayo
3 carabinas, cabos de machetes, cabos de cuchillas, 40 hebillas,
28 pares de zapatos, entre otros.23
• En la prefectura de La Gloria, Taller de Talabartería, Zapatería y
Curtiembres de Jíbaro realizó en 1896, los trabajos siguientes, en
octubre: 88 pares de zapato, 14 carteras, 7 monturas compuestas, 3 forros de machetes, 6 baticolas, etc.; en noviembre: 7 forros de machetes, 2 monturas compuestas, 75 pares de zapato,
17 correas, 4 pieles curtidas, etc.; en diciembre, 71 pares de zapatos, 6 carteras, 3 alforjas, 7 correas para estribos, 2 monturas
compuestas, etcétera.24
El Derecho, como forma fundamental en que el Estado expresa
su voluntad y de esa manera legitima y concreta sus funciones, fue
un instrumento empleado por las instituciones de poder creadas a
partir de las constituciones de Jimaguayú y La Yaya. Se llevaron a
cabo diversas reformas jurídicas a normativas aprobadas y una constante mirada al sistema legal creado para amparar decisiones y actos;
lo que denota una especial vocación juridicista, además en los primeros momentos se hace referencia a una serie de normas jurídicas
aprobadas en la Guerra de los Diez Años, las que fueron analizadas
por el Consejo de Gobierno como órgano legislativo, el cual derogó
ediante acuerdos varias de ellas al promulgarse otras o por ir contrarias
24
folio: 2. Archivo Nacional de Cuba. (Copia)
23
196
a lo preceptuado por las constituciones. Esto queda comprobado a
través de:
• El 1ro de julio de 1896 el Consejo de Gobierno acuerda comisionar al secretario Interino de la Guerra y al Sub-secretario de
Relaciones Exteriores, para que informen acerca de si se han infringido en los acuerdos tomados por el Consejo hasta la fecha,
alguna disposición de la Constitución.25
• El acuerdo del Consejo de Gobierno de 2 de agosto de 1896, establece que las leyes y disposiciones del Consejo están vigentes
hasta tanto no se dicten las que han de sustituirlas.26
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 y 19 de septiembre de
1896 donde se declara que los principios políticos que deben
inspirar a todos los revolucionarios de la República, sean los de
atracción y no de repulsión, siempre compatible con las leyes y
disposiciones dictadas, y que se dicten con el fin invariable de
la Revolución.27
La contribución económica es otro de los rasgos del Estado, ya que
este depende del cobro de impuestos a la sociedad, por su naturaleza
de aparato no productivo. Como manifiesto de ello tenemos:
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de diciembre de 1895
donde se impone contribución de guerra a los alambiques que
existan en los ingenios, así como también a las tiendas situadas
en ellos.28
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de junio de 1896, permitiendo el arrastre de madera que exista cortada para embarque a los ríos de la República, previo el pago de la contribución
correspondiente.29
Fondo de Gobierno Revolucionario de 1895. Expediente 120, legajo 3, folio 2.
Archivo Nacional de Cuba. (Original)
26
27
Fondo de Gobierno Revolucionario de 1895. Expediente 271, legajo 3, folio: 2.
28
29
25
197
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de julio de 1897, por el
que se permite el arrastre de madera labrada existente en los
márgenes del río Sevilla, previo pago de contribución.30
La organización estatal desarrolló una amplia gama de funciones
militares, políticas, económicas y sociales que evidencia la soberanía
de este Gobierno sobre los asuntos internos y externos de la sociedad.
Mediante las funciones se manifiesta el fin de organizar, legitimar,
institucionalizar la revolución independentista, así como servir a la
sociedad sobre la que se asienta y así garantizar su continuidad como
entidad.
Muestra del quehacer legislativo de este Consejo fue la Ley Provisional de Matrimonio; Ley para el Gobierno Civil y Administración
de la República; Ley para la organización de la Hacienda Pública,
(promulgadas en el año 1895); Ley de Organización Militar; Ley de
Organización de Expediciones Pequeñas, Leyes Generales en las Prefecturas, Ley para el Gobierno Civil de la República de Cuba; Ley
para la Hacienda Pública de la República de Cuba; Ley de Matrimonio; Ley de Reclutamiento Militar; (promulgadas en el año 1896);
Ley Electoral del Consejo de Gobierno; Ley Orgánica Militar; Ley de
Organización Civil, (promulgadas en el año 1897); Ley Procesal de la
República de Cuba y Ley Penal (promulgadas en el año 1898).
Son expresión del desempeño de funciones internas las que a continuación se presentan:
• Comunicación dirigida al brigadier Rabí enviada por el subsecretario de Guerra el 20 de diciembre de 1895, referida a que a
su noticia había llegado que algunas fincas azucareras de esa
zona se encontraban moliendo siendo esto contrario a la Circular que por acuerdo del Consejo de Gobierno en que se dispuso la prohibición absoluta de la presente zafra y que con toda
energía debe proceder a su cumplimiento.31
• Comunicación dirigida a Salvador Cisneros Betancourt Presidente del Consejo de Gobierno el 12 de enero de 1897 para proponer se le confiera el grado de Coronel por méritos y servicios
31
30
198
prestados a la causa de la Revolución al Teniente Coronel José
R. Legón.32
• Comunicación del día 2 de noviembre de 1898, al Consejo de
Gobierno por parte del secretario interino de Hacienda, Lastra, en el que expone que se debe acordar por el Consejo de
Gobierno, dada la escasez de artículos de primera necesidad
por la que vienen atravesando las poblaciones ocupadas por
autoridades de la República, que quede autorizada la libre introducción y tráfico en las poblaciones ocupadas por las autoridades o fuerzas revolucionarias, de toda clase de productos,
efectos y mercancías incluyendo el ganado de toda especie, sin
restricción ni impuesto de ningún género.33
Como ejemplo de funciones externas se manifiestan los siguientes:
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de octubre de 1895,
dirigido al secretario de Relaciones Exteriores, referente a su
designación por este Consejo como comisionado especial para
establecer junto al delegado plenipotenciario, las gestiones diplomáticas y contactos con el exterior, en todo lo que sea beneficioso al mejor éxito de la Revolución.34
• Comunicación dirigida al secretario del Exterior firmada por
José B. Alemán, Secretario de la Guerra el 9 de diciembre de
1897, referente a poner al servicio del Departamento de Expediciones a los capitanes Charles Silva y Francisco Plaglinche.35
• Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de febrero de 1898,
referente a que la inspección de costas debe cumplir lo que le
ordene la secretaría del Exterior sobre la entrada y salida de las
comunicaciones por mar.36
folio: 2. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
33
34
folios: 1. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
35
36
32
199
En el ámbito judicial, esencial para la salvaguarda de los preceptos
constitucionales y otras de carácter infraconstitucional se evidencian:
• Comunicación dirigida por el mayor general José Maceo al presidente de la República Salvador Cisneros Betancourt el 27 de
octubre de 1895, referente a solicitud de ejemplares de las leyes
para la solución de asuntos civiles y penales.37
• Circular del Consejo de Gobierno el 25 de noviembre de 1895,
donde expone que: queda prohibido la realización de la presente zafra, a todas las fincas azucareras situadas en el territorio
de la República. Los dueños de las fincas que contravinieran
esta disposición serán tenidos como enemigos y juzgados como
tales, igualmente a los empleados de las referidas fincas que
prestaren su concurso directa o indirectamente a la realización
de la zafra; serán juzgados por el tribunal competente.38
• Reglamento orgánico del Cuerpo Jurídico Militar presentado
al Consejo de Gobierno en sesión celebrada el 27 de agosto de
1896, en esa sesión se acordó que pasara a informe de una comisión compuesta por los secretarios de hacienda y de relaciones
exteriores. Contaba de 11 artículos en los que se disponía en
esencia que el Cuerpo Jurídico Militar dependerá directamente
de la Secretaría de Guerra y se compondrá de auditores, con la
categoría de coronel de auditores de primera clase y segunda
clase. Los nombramientos de auditores se harán por el Consejo
de Gobierno a propuesta de la Secretaría de Guerra. Las atribuciones de los miembros del Cuerpo Jurídico serán los que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procederá la destitución
o deposición de cualquiera de los miembros del Cuerpo Jurídico, cuando se impusiere pena por el tribunal competente.39
Teniendo en cuenta los documentos fichados, podemos afirmar
que durante el periodo de 1895-1898 en que tuvo lugar la segunda guerra de liberación nacional, existió un Estado que funcionó y
se desarrolló en condiciones de guerra. El poder se legitimó en un
folios: 1 y 2. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
38
folios 1 y 2. Archivo Nacional de Cuba. (Original)
39
37
200
órgano supremo, el Consejo de Gobierno, que desarrolló funciones
legislativas y ejecutivas como cualquier otro parlamento de un país
en condiciones normales de paz.
En el estudio realizado de los documentos se evidencia una amplia y profunda actividad legislativa, gubernativa, administrativa, judicial, etc. que emanaron de los diferentes órganos de poder, lo que
se materializó en normas jurídicas de diverso rango, decisiones políticas y actos administrativos. “De esta forma, puede enfatizarse que
no solo procuró la organización y legitimación de la revolución, sino
que también incidió sobre la sociedad civil en la que se asentaba a fin
de garantizar su existencia y continuidad”.40
El constitucionalismo devenido de las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya se desarrolló en condiciones atípicas, de guerra,
el ejercicio de la soberanía nacional tuvo lugar, pero se vio limitado
precisamente por el conflicto armado que tenía lugar. A pesar de que
ciertamente la estructura organizacional alcanzó al territorio mambí,
es preciso destacar que desempeñó con efectividad funciones legislativas, ejecutivas, administrativas y judiciales, la política exterior, y
como apunta Villabella Armengol, “…adoptaron una fisonomía del
poder civil a pesar de las condiciones de beligerancia; en su interior
se desarrollaron contradicciones entre el legislativo y el ejecutivo, y
entre el poder civil y militar, que minaron la unidad política; el objetivo primordial del Estado fue institucionalizar la revolución y propender al logro de la independencia”.41
Teniendo en cuenta el criterio de Villabella Armengol, con el cual
coincidimos; se progresó sobre la normativa de dos textos entre los
que hubo una continuidad constituyente; adoptó oficialmente el
nombre de República de Cuba; asumió una forma de gobierno convencional y una forma de Estado unitaria;42 el mecanismo estatal se
Villabella Armengol, Carlos Manuel. La I y II república mambisa y el surgimiento…, p. 16.
41
Idem, p. 10.
42
Las constituciones de Jimaguayú y La Yaya no se pronunciaron sobre
la forma del Estado, pero la Ley de Gobierno Civil de la República de
septiembre de 1896 en su artículo segundo estableció que el territorio se
dividía en seis provincias: Oriente, Camagüey, Las Villas o Cubanacán,
Matanzas, Habana y Occidente; con lo cual delineó una forma unitaria. El
resto de la estructura administrativa quedó conformada en distrito, prefectura y subprefectura. Al frente de éstos fungían como poderes el gober40
201
organizó sobre el principio de concentración de poderes en un órgano único; se erigió sobre la delimitación del territorio nacional y la
definición de cubano; reconoció derechos de ámbito personal, social
y político; fue encabezada por una nueva clase política de raigambre
humilde erigida sobre las cenizas del patriciado cubano, en el preámbulo de la Constitución de Jimaguayú postuló su vocación democrática; en esta sección planteó también presupuestos programáticos
que delinearon un sentido ético al poder público.43
Los constituyentistas pasaron a la historia por la grandeza de sus
actos y como asevera Villabella Armengol:
“…hubo una clara percepción en los constituyentistas y legisladores mambises de que, con la institucionalidad y legalidad devenida
de la revolución, se edificaba una entidad política de nuevo tipo, separada de la monarquía española, con una organización del poder
autónoma, capaz de ejercer gobierno sobre los asuntos civiles y militares. Se constituía un Estado libre, independiente y democrático con
el nombre de República de Cuba”.44
Las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya fueron las primeras
hechas por los cubanos y para ellos y crearon una institucionalidad
y legalidad que evidencia el funcionamiento del Estado y el Derecho cubanos. En ambas el poder radicaba en un Consejo de Gobierno
con amplias atribuciones, y la forma de gobierno adoptada era de
gabinete, era mucho más práctica para las condiciones en las que actuaba el Gobierno, que desde su elección fue capaz de deliberar, votar leyes y tomar acuerdos, con la misma capacidad y seguridad que
cualquier otro parlamento de un país que no se encuentra en guerra.
nador civil, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto. La Ley de
Organización Civil de 1897 ratificó la estructura mencionada con algunos
cambios: varió la denominación de provincia por la de territorios (Cuba,
Holguín, Camagüey, Villas, Habana-Matanzas y Pinar del Río) y modificó
la nomenclatura de algunos de los entes de poder denominándolos jefe
territorial, jefe de distrito, prefecto y subprefecto.
43
Villabella Armengol, Carlos Manuel: La I y II república mambisa y el surgimiento…, p. 10.
44
Idem, p. 14.
202
Fue legitimado en ambas Constituciones como el máximo órgano de
gobierno y por la amplitud de sus funciones puede afirmarse que de
él emanaron la mayor cantidad de actos de gobiernos expuestos en el
presente artículo. Las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya sentaron pautas en el constitucionalismo mambí, y dejaron su legado
a textos posteriores, ambas son expresión del desarrollo ideológico
alcanzado y crearon una institucionalidad y legalidad que evidencia
el funcionamiento del Estado y el derecho cubano, a partir de la creación de la República de Cuba surgida en Guáimaro, que continuó su
desarrollo en la guerra del 95.
203
La pena de muerte en Cuba y el heroísmo
abolicionista de José Martí*
Reinaldo Suárez Suárez**
El domingo pasado una noticia, por desacostumbrada, impactó
a muchos a lo largo y ancho del país. En La Habana, un individuo
asesinó en el interior del hogar a un hombre, una mujer y un niño,
con los que tenía vínculos afectivos o de relación. Que el crimen fuera
noticia y que se reflejara en el noticiero nacional de televisión sorprendió de manera alarmante.
En Cuba no hay información pública de los crímenes, por graves
o sangrientos que estos sean. El control gubernamental que se ejerce
sobre los medios de comunicación y la política trazada de evitar tal
cobertura garantizan que sólo a través de formas alternativas, como
radio bemba, podamos enterarnos de estos tristes acontecimientos
cotidianos. En consecuencia, que se rompa el silencio y se produzca lo
inusitado: que el hecho criminal trascienda de manera extraordinaria
en los medios, suele obedecer a que la naturaleza o repercusiones del
crimen desbordan los parámetros habituales de la política informativa y aconsejan la cobertura excepcional. Como consecuencia eventual
de lo anterior, también puede obedecer al hecho de que con la noticia
las autoridades quieren producir un resultado a corto o mediano plazo, declarado o no. Lo noticioso criminal en Cuba tiene sus códigos.
La experiencia y la observación ayudan a esta interpretación.
La magnitud del hecho de marras, ¿desbordó los “muros” de la
Habana Vieja? ¿Se hizo necesario, por las repercusiones sociales, ofrecer una versión oficial? O ¿hay algo más detrás de la noticia? Dicho
* Intervención inaugural en la I Jornada Nacional de Historia del Derecho,
Santa Clara, 1 de abril de 2014.
**Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Historia del Estado y el
Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago
de Cuba. Presidente de la Cátedra de Estudios Históricos del Estado y el
Derecho “Dr. Leonardo Griñán Peralta”.
204
de una forma más intencionada y directa y apuntando hacia lo que
interesa a este discurso: ¿se utilizará este crimen para producir una
inflexión en la actual política de Estado en materia criminal, especialmente en el tema de la pena de muerte? ¿Se utilizará la gravedad
y repercusiones del asesinato múltiple para poner fin a la moratoria
en las ejecuciones de pena de muerte? Algunos podrían acusarme
de osadía especulativa y precipitación en el posible descifraje de los
significados de la noticia del crimen. Admito no poseer ninguna pista
acerca de las motivaciones que la determinaron, pero la experiencia
dice que tras un aireo semejante podrían haber en marcha decisiones
políticas de mucha trascendencia. La posibilidad es cierta. La disquisición sirve para abordar el tema de fondo de esta intervención.
Este es un tema harto sensible y complejo. Confieso ser abolicionista de la pena de muerte, y que la preocupación y enfoque que comparto
son rehenes de este posicionamiento. Ahora es posible, sin sobresaltos
y sin consecuencias personales inmediatas, hablar abiertamente de un
tema como este, en ocasiones nervio del control político.
Cuba ha cambiado una enormidad. De una parte, en foros académicos y otros espacios de debate es posible discutir desde posiciones diversas los más engorrosos temas del pasado y de la actualidad.
Existe voluntad política de que esto acontezca. De otra parte, en un
grupo de asuntos son otras las políticas y las decisiones que generan
un nuevo clima de apertura, tolerancia y libertades: migración interna y externa; viajes y contratación personal; disposición sobre bienes;
economía alternativa, etc. No es el propósito de esta intervención discurrir por esos temas, sino referirlos con el propósito de enmarcar el
momento en que nos encontramos y donde se sostiene una decisión
política que en su momento fue muy valiente y controvertida: la moratoria en materia de pena de muerte.
En medio de la crisis económica y social, a finales de la década de
los años noventas, en silencio y con discreción, se comenzó a aplicar
una moratoria en las ejecuciones de la pena de muerte. Aunque los
tribunales de justicia condenaran a muerte a responsables de hechos
de gran gravedad en los ilícitos que la contemplaran, las instancias
políticas dejaron de pronunciarse o activaron el mecanismo de no ejecución. La decisión benefició a decenas de criminales comunes y contrarrevolucionarios: asesinos, violadores, terroristas, etc. Este cambio
de política penal, de un lado, supuso una ruptura con lo que había
sido norma en Cuba desde el triunfo de la Revolución, y colisionó
con la opinión mayoritariamente aplastante de la sociedad cubana,
incluso en sectores cultos o profesionales: partidaria fervorosa de las
205
La pena de muerte en Cuba y el heroísmo abolicionista...
ejecuciones como respuesta social al crimen. Es preciso desarrollar
estas últimas ideas.
Cuando triunfó la Revolución Cubana, se produjo una fractura
grave en materia de pena de muerte. La Constitución de 1940, en su
artículo 25, había introducido una abolición parcial de la pena de
muerte en Cuba. Primero, una declaración rotunda de prohibición
absoluta de las ejecuciones, pero luego, la aceptación de excepciones:
para los delitos de carácter militar, cometidos por miembros de las
fuerzas armadas, y los de traición y espionaje a favor del enemigo,
cuando existiera un estado de guerra con nación extranjera. Esto redujo no sólo el ámbito de aplicación, sino que incentivó a los tribunales de justicia, a diferencia de lo acontecido una década antes, a
no fijarla en sus sentencias, salvo muy raras excepciones. Durante
la dictadura de Fulgencio Batista y Zaldívar no se dictaron penas de
muerte, sino que se acudió a una desembozada política de asesinatos extrajudiciales. En el período insurreccional, las fuerzas rebeldes,
a través de consejos de guerra sumarísimos, aplicaron la pena de
muerte a decenas de asesinos, violadores, confidentes, extorsionadores, etc. La precariedad de medios punitivos y de las propias fuerzas guerrilleras se constituyeron en factores decisivos para justificar
tal proceder.
El triunfo de la Revolución supuso un incremento exponencial en
la aplicación de la pena de muerte en Cuba: a cientos de individuos
acusados de crímenes de guerra al servicio de la dictadura recién derrocada: asesinos, torturadores, delatores, etc. Los más diversos sectores políticos y sociales y la inmensa mayoría del pueblo estuvieron
de acuerdo en que debía darse un “escarmiento ejemplar” a las prácticas criminales ejercidas desde la detentación ilegítima y tiránica del
poder político. En su momento, el artículo 25 de la Constitución de
1940 fue enmendada para legitimar la extensión del ámbito de aplicación de la pena de muerte. Entonces comenzó a configurarse un escenario proclive a las ejecuciones, que se hicieron populares. ¡Paredón!
nació como una demanda frecuente de las masas populares.
El nacimiento de una contrarrevolución interna –fruto de la ruptura social que provocaron las leyes revolucionarias que afectaron a los
grandes intereses de la burguesía cubana y extranjera y beneficiaron
a importantes sectores populares– con la activa y decisoria participación de los Estados Unidos, rápidamente determinó a las autoridades
revolucionarias a implementar en el propio año 1959 un sistema penal de contención y enfrentamiento que tuvo en la pena de muerte un
nervio central. El artículo 25 de la Ley Fundamental de la República
206
fue modificado para acoger la posibilidad de aplicar la pena de muerte a los delitos contrarrevolucionarios y contra la hacienda pública.
Una tras otra fueron dictadas leyes que desarrollaban el concepto de
delito contrarrevolucionario y disponían la posibilidad de sancionarle con el fusilamiento. En algunos casos se suprimía la posibilidad de
aplicarla discrecionalmente, alternativa con la prisión, disponiéndose
su aplicación de forma exclusiva, única.
Fueron años de un duro y mortal enfrentamiento entre la revolución y su contrarrevolución; con invasiones del país, terrorismo
desenfrenado, guerrillas por toda la geografía nacional, planes macabros de autoagresión por parte de Estados Unidos, aislamiento internacional de Cuba, estrangulamiento económico y financiero, por
enumerar algunos fenómenos de una lucha a muerte. La Revolución
Cubana, como política de Estado, evitó defenderse fuera de la legalidad, acudiendo a prácticas represivas extrajudiciales como las que
se habían entronizado antes en Cuba y en América; pero lo hizo con
energía judicial máxima, acudiendo una y otra vez a los fusilamientos
dictaminados por la jurisdicción especial de los tribunales revolucionarios. Las cifras de cuantos contrarrevolucionarios fueron juzgados
y cuantos fueron condenados a muerte y ejecutados no se conocen.
La contrarrevolución fue derrotada por la capacidad de maniobra y resistencia que tuvieron las nuevas autoridades revolucionarias, entre otros muchos factores. La contundencia con la que actuó
el nuevo sistema de administración de justicia revolucionaria, que
garantizó el enjuiciamiento y castigo de contingentes de contrarrevolucionarios, a los que se les probó su implicación en acciones y planes
diversos –al margen de cualquier discusión puntual– actuó como uno
de esos otros factores. Las ejecuciones jugaron un papel que está por
determinar su valor simbólico y real en aquel concierto. Lo cierto es
que la capacidad “disuasoria” de la pena de muerte, tan manida en
el discurso en su defensa como institución penal, se consolidó en el
imaginario popular y en el de las autoridades revolucionarias. Un
hecho concurre para probarlo.
A mediados de los años sesentas, expresión de la crisis económica
que abatía al país, se desató una ola de robos con fuerza en viviendas
habitadas. Eran hechos comunes, con asiento en el país desde siempre. Existía entonces la prohibición constitucional de reprimir los
delitos comunes con la pena de muerte. Para enfrentar esta manifestación delictiva, las autoridades decidieron conceptuar las conductas como “contrarrevolucionarias”, por sus consecuencias e incidencias circunstanciales, y, en consecuencia, aplicarles el correspondiente
207
alcance constitucionalizado de la pena de muerte. Fue la manera
encontrada de extender la pena de muerte a la esfera de los delitos
ordinarios. Por lo menos, era un primer paso, evidencia de que se
confiaba en el efecto disuasorio de las ejecuciones. También está por
determinar el número de autores de robos con fuerza en viviendas
habitadas que fueron sentenciados a muerte y ejecutados.
Aquella decisión fue un anticipo de lo que acontecería en 1973: una
nueva modificación del texto constitucional, ahora para proclamar
que la pena de muerte era de carácter excepcional, sólo aplicable a
los hechos más graves de las conductas para las que se preveía. Dicho
de manera enfática: ya no sólo eran las excepciones precedentes, acumuladas, sino que ahora no regía el principio abolicionista de base,
abriendo la posibilidad de regular la pena de muerte a los hechos
más graves para los que fuera regulada. Por derivación, quedó franco el camino para extender la regulación y aplicación de la pena de
muerte a los delitos comunes. Justo lo que se hizo a través de diversos
instrumentos jurídicos posteriores a la modificación constitucional.
De esta manera, en las décadas de los sesentas, ochentas y noventas
no sólo se amplió la regulación de la pena de muerte, sino que los
tribunales de justicia mandaron a aplicarla a varias decenas de criminales comunes.
Derrotada la contrarrevolución, en lo fundamental, a mediados de
los años sesentas, fue desde entonces en conductas de robo con fuerza en vivienda habitada, asesinatos, violaciones y otras de carácter
común que se aplicó, principalmente, la pena de muerte en Cuba, a la
vez que consolidó la percepción de que podía ser un elemento clave
para disuadir al probable criminal y neutralizar la criminalidad. Una
revolución humanista, que por definición abrazaba la causa de la
vida, con la aceptación y aplicación de la pena de muerte se negaba a
sí misma. Muchos defensores auténticos de los derechos humanos en
el mundo se alarmaron con razón. Gobiernos occidentales en cuyos
países se comenzaron a aplicar políticas abolicionistas, después de siglos de crueldad institucionalizada, dirigieron presiones y peticiones
a Cuba para avanzar en el propósito abolicionista.
La causa abolicionista en Cuba tenía muy pocos adeptos, entre
otras cosas porque la inmensa mayoría de la población cubana apoyaba las ejecuciones. La mayor parte de los sectores profesionales,
incluso entre los abogados, eran partidarios manifiestos y decididos
de la regulación y aplicación de la pena de muerte. Encuestas puntuales que hice en los años noventas arrojaron que cifras cercanas al 87 %
de los profesionales del Derecho la apoyaban. Sostener el discurso
208
abolicionista en el país, incluso en medios académicos, no sólo era
quedar en minoría, sino en un estado de fragilidad, expuesto a críticas y otras acciones. En 1976 el tema fue desconstitucionalizado, dejando sin asidero la pretensión abolicionista que tan trabajosamente
se abrió paso en Cuba desde inicios de la República.
A finales de los años noventas algunas cosas comenzaron a cambiar. No sólo las autoridades revolucionarias, incluyendo a Fidel Castro, sostuvieron su rechazo filosófico a la pena de muerte como institución penal, vislumbrando la posibilidad de una abolición futura,
condicionado a un arreglo del conflicto con los Estados Unidos –aunque
esto no estaba en relación directa con la delincuencia común, que era
donde se seguía aplicando preferentemente la pena de muerte– sino
que tomaron una decisión discreta: aplicar una moratoria a las ejecuciones. En algún momento la decisión de aplicar la moratoria trascendió, aunque del tema no se discutía públicamente. Después de varios
años de experiencia abolicionista de hecho, sobrevino una profunda
grieta en la política adoptada.
En 2003, después de más de diez años sorteando un agudo naufragio económico, se desató una crisis migratoria, en la que miles de
cubanos de todas las edades, de las más variadas maneras, incluyendo el secuestro de naves aéreas y marítimas, abandonaban la isla en
dirección a los Estados Unidos. En aquellas jornadas se especulaba
con la posibilidad de que el gobierno estadounidense argumentara
que la crisis migratoria cubana afectaba su seguridad nacional y produjera una intervención militar en Cuba. Eran los días de la invasión
a la República de Irak. Para quienes evaluaban la situación en Cuba,
nada, proveniente de los Estados Unidos podía sorprender que hiciera contra la Revolución Cubana.
Después de varios dramáticos y dolorosos acontecimientos, que
incluyeron el asesinato de guardianes por parte de secuestradores
alentados por la política de pies secos, pies mojados, fuimos sorprendidos por la noticia de que unos jóvenes que secuestraron una lancha
de pasajeros fueron aprehendidos cuando impedidos de seguir por la
coerción hacia territorio estadounidense, aceptaron regresar a puerto
cubano. En la ocasión, escaparon los pasajeros y con ello se activó un
operativo policial que posibilitó la captura de los criminales. Con la
noticia del hecho, nos llegó la determinación de las autoridades de
producir un castigo severo para los autores. Fue una típica noticia:
se ofrecía el conocimiento de un hecho grave y sobrevenía una dura
respuesta por parte de las autoridades. La noticia del hecho era el
preámbulo de una contundente respuesta jurisdiccional. Muchas veces fue así antes.
209
En efecto, en cuestión de pocos días el Tribunal Provincial Popular de La Habana dictó la correspondiente sentencia condenatoria a
muerte para los tres jóvenes secuestradores. Las autoridades revolucionarias estaban resueltas a utilizar la sanción con propósitos ejemplarizantes y lograr neutralizar la crisis migratoria, excitada desde los
Estados Unidos con propósitos de desestabilización política. Vencidas
de manera acelerada las diferentes instancias de ratificación, los reos
fueron fusilados. La reacción internacional no se hizo esperar, como
nunca antes. Hubo críticas extendidas por toda la geografía mundial, en todos los espectros ideológicos, políticos y profesionales. Fue
acusada la justicia revolucionaria de irrespetar el debido proceso. El
bloque monolítico interno de apoyo a la pena de muerte, en sectores
populares y profesionales, que ya daba algunas señales de debilidad,
redujo su tamaño y firmeza. Muchos que hasta ese momento apoyaron las prácticas “patibularias” como reacción a crímenes muy graves,
corrigieron su posición y pasaron a apoyar la idea de una moratoria
en las ejecuciones o de una abolición de la pena de muerte en Cuba.
En cualquier caso, el hecho relanzó las preocupaciones en torno al
tema. En lo personal, decidí incursionar en profundidad en el asunto
y aportar alguna contribución que posibilitara afianzar el discurso
abolicionista. Fruto de ello fue la tesis doctoral que defendí en 2005
estudiando las posiciones que sobre la pena de muerte sostuvo José
Martí. Era un estudio crucial si atendemos al hecho de la extraordinaria importancia ideológica y práctica que tiene el pensamiento
martiano en la conformación de imaginarios e idearios en Cuba. Su
condición de Héroe Nacional y mentor de la Revolución Cubana,
más allá y más acá del éxtasis que esto pueda tener, eran dos atributos básicos y fundamentales para sostener desde su pensamiento el
abolicionismo de la pena de muerte en un momento tan conflictivo.
Martí servía de barricada y de herramienta. Después sobrevino la
publicación de dos libros abolicionistas derivados de la tesis doctoral:
“Todos los viernes hay horca” (2007) y “José Martí contra Alphonse
Karr. De qué sirven vuestras leyes?” (2008). Estos textos rompieron
un silencio editorial de libros abolicionistas de casi setenta y cinco
años. Fue, digamos, la contribución personal al espinoso y trascendental tema, en un momento muy delicado.
Por fortuna, a pesar de aquella dramática y lamentable ruptura
con la moratoria que se seguía desde finales de los años noventas,
después del fusilamiento se volvió a la decisión de no proceder a
más ejecuciones. En 2009 fuimos sorprendidos cuando las autoridades hicieron público una controvertida decisión, de hondo calado
210
simbólico y material: profundizar la moratoria mediante el recurso
de producir una conmutación masiva de todas las condenas a muerte
que aún aguardaban por ratificación y ejecutoria. De esta manera recibieron un beneficio impensable unos años antes decenas de criminales que aguardaban por su muerte. El beneficio incluyó a terroristas internacionales y sanguinarios asesinos. Fue el acto de clemencia
más importante de la historia de la Revolución Cubana después del
tenido con los miembros capturados y enjuiciados de la brigada invasora patrocinada, financiada, armada y desembarcada por los Estados Unidos en la Ciénaga de Zapata en abril de 1961.
La conmutación de la pena de muerte fue una decisión políticamente valiente, tomada a contracorriente de la opinión mayoritaria
de la sociedad cubana; aunque no originó un flujo activo de cuestionamiento o respuesta. No hubo un debate interno en torno a la pena
de muerte, y muy rápido, tal y como llegó la decisión, bajo el influjo
de otros muchos acontecimientos y decisiones, el tema pasó a la virtual preterición pública. Por otra parte, el cerco informativo de las
grandes potencias y sus acólitas agencias y medios de comunicación,
obró el milagro de que pasara casi desapercibida tan trascendental
noticia proveniente de la Revolución Cubana.
En estas dos décadas y media nuestra a sociedad ha experimentado una crisis general, que incluye, entre otras expresiones, una depresión económica que determina el aumento de ciertos índices de
pobreza y una pérdida exponencial de valores, con un crecimiento
del individualismo y el lucro y una disminución del colectivismo y
el altruismo. Por supuesto, la criminalidad ha aumentado. En los últimos años, la delincuencia común en Cuba ha generado hechos inusuales, en su frecuencia y en su gravedad. El asesinato múltiple del
que nos enteramos el domingo es apenas un botón de muestra. Aunque la estadística criminal es secreta, la eficiente vox populi sostiene
que los crímenes aumentan y la naturaleza atroz de algunos sobrepasa los índices medios acumulados hasta ahora. Hay mucha inquietud
social en torno a la criminalidad, y muchos comienzan a activar las
alarmas y a reclamar una actuación más enérgica, contundente. En
cualquier parte del mundo en que la legislación regule la pena de
muerte, esto implica la exigencia y la posibilidad de que se acuda a
las ejecuciones como medio de contener a la criminalidad. Siempre
se parte de la supuesta y controvertida capacidad disuasoria que se
le otorga a la pena de muerte. Entre nosotros existe esa creencia, y los
tres fusilamientos de 2003 concurren para apuntalarla porque se percibe como uno de los principales factores disuasorios de superación
211
de la crisis migratoria. Incluso, en países donde se abolió la pena de
muerte, el aumento de la criminalidad o hechos extraordinariamente
sanguinarios suelen desencadenar un reclamo inmediato de la introducción de la pena de muerte. En muchas partes, a lo largo de los
tiempos, esta ha sido una efectiva manera de volver a los patíbulos.
No importa que en poco tiempo se compruebe que la pena de muerte
sea incapaz de resolver nada y se demuestre que su capacidad disuasoria sólo es aparente y fugaz.
En consecuencia, que los medios de comunicación hayan roto su
profundo silencio en torno a los crímenes y nos hayan enterado a
todos del atroz asesinato de la Habana Vieja podría tener por significado adjunto, que nos acercamos a un cambio de la política penal. No
lo afirmo, sólo conjeturo la posibilidad que este pudiera ser el significado último de la noticia. Las leyes penales nuestras contemplan una
amplia gama de ilícitos en los que los tribunales de justicia pudieran
disponer la pena de muerte. Basta sólo que se modifique los presupuestos que rigen de una u otra manera la política penal del país. En
las próximas semanas y meses, sabremos si la noticia era un esclarecimiento puntual de un hecho o el anticipo de alguna decisión .
En cualquier caso, me sirvo del acontecimiento y de su inusual repercusión para llamar la atención, una vez más, sobre un tema tan
sensible y aún abierto en Cuba como el de la regulación y aplicación
de la pena de muerte. Sería lamentable y dañino dar marcha atrás en
la determinación de no matar más seres humanos en nombre de la
justicia. Un proyecto humanista como la Revolución Cubana nada tiene en su concepto y filosofía de vida con la pena que quita la vida los
hombres y cierra por completo la posibilidad de socializar o resocializar a quien muchas veces no creció en un ambiente de civilización.
Es preciso abolirla de una vez y por todas, o, por lo menos, mantener
firme la moratoria en las ejecuciones. José Martí puede ser muy útil;
entre otras cosas, porque él dio pruebas inequívocas de una vocación
abolicionista, en lo que se manifestó homérico más de una vez; y cuando el recurso patibulario parecía inevitable, él invocó con oportunidad
y resultados la clemencia como una justicia más sublime. La moratoria y
la conmutación de las penas de muerte son precisamente la justicia más
sublime que en su oportunidad invocó Martí. Echemos una mirada al
trazo abolicionista martiano y a sus circunstancias más sobresalientes,
no sólo por Martí, sino por lo que puede aportarnos hoy.
En noviembre de 1871, con 18 años de edad y en condición de deportado político en la metrópoli colonial, José Martí escribió el único
ensayo abolicionista de la pena de muerte que le conocemos. Aunque
212
ignoramos si llegó a publicarse o debatirse, lo que habría sido muy
significativo si atendemos al hecho de que varios abolicionistas acudieron al subterfugio del anonimato para expresar sus ideas –como
el cubano José de Ayala y Aguilar, el autor de la primera monografía
abolicionista de Iberoamérica “Examen del derecho de vida o muerte egercido por los gobiernos” (Barcelona, 1838)–; el texto martiano
es la fuente principal desde hace décadas para conocer el contenido,
largueza y hondura de sus ideas contra la pena de muerte. En su escrito, contestación vertical al periodista francés Alphonse Karr, aquel
que construyó la frase más universal del retencionismo –Abolamos
la pena de muerte, que empiecen los señores asesinos– Martí ataca
la grotesca institución penal por considerar su origen en la venganza, con una manifiesta inutilidad histórica para prevenir los delitos;
señalar su carácter antinatural y cruel; su naturaleza no intimidante,
no ejemplarizante, irreversible e innecesaria. Entonces, él confesó:
“Desde que pude sentir, sentí horror a la pena. –Desde que pude juzgar, juzgué‚ su completa inmoralidad.– […] Y a mi me parece que si
hubiera tenido la desgracia de sentir y pensar de otra manera, no me
hubiera atrevido a decirlo jamás.”
¿Cuándo comenzó a sentir y a juzgar de esa manera? No lo sabemos con exactitud, pero de lo que no hay dudas es de que fue un
sentimiento y un juicio muy enraizado en él, que con total seguridad
tuvo en su primera deportación española otras expresiones, que no
han trascendido, aunque algo de mucha significación para su biografía abolicionista conocemos: su encuentro en París, antes de embarcar
para América, con Víctor Hugo, el gran escritor y humanista francés
que influyó de manera notable en su abolicionismo, resultando clave para identificar el nacimiento de sus heroicos pronunciamientos
mexicanos, a partir de marzo de 1875. En México y desde el mismo
momento en que comenzó a pronunciarse en la tribuna periodística,
fue donde él se “atrevió” a expresar sus “sentimientos” y “juicios”
contra la pena de muerte, acudiendo una y otra vez a Víctor Hugo.
Martí apreció sobremanera el influjo humanista de Víctor Hugo:
“En derredor de él se hace humanidad”.1 O de esta otra manera: “He
ahí una mano generosa, ya que no sabe escribir más que la palabra
suma: amor. He ahí un anciano resplandeciente, en cuyos ojos tristes y centelleantes se adivina el noble menester del alma humana de
O.C., tomo 15, p. 224.
1
213
quitarse sus ropas de tarea y vestirse en la región de la luz serena su
manto de triunfo. ¡Los que han derramado sangre tendrán que volver
a la tierra a borrarla con sus lágrimas! Sólo tienen derecho a reposar
los que restañan heridas, –no los que las abren. Y Víctor Hugo hace
misión de restañar heridas”.2
Víctor Hugo defendió a ultranza el derecho de los hombres a la
vida y rechazó frontalmente la pena de muerte, combatiéndola en
todas partes y en muchas oportunidades, lo que fue apreciado por
Martí en estos términos:
Hugo ama y tiembla, y se espanta de ver matar, y cuando ve
las manos febriles del verdugo enarbolando los maderos del
cadalso, extiende hacia el juez duro los brazos generosos, y le
pide, en nombre del Dios que crea, que no niegue a Dios y no
destruya. […] Es tal y tan inescrutable maravilla una existencia
humana que bien merece que se intente su salvación, a trueque
de parecer intruso o soberbio a los censores. […] Víctor Hugo
acaba de publicar una vehementísima plegaria, en que ruega
al zar de Rusia poderoso, que eche abajo el cadalso que espera
a los fanáticos políticos a quienes su tribunal ha sentenciado a
muerte. Si el zar intenta, a lo que dice, darse a la cura activa de
las miserias de su pueblo, ¿por qué poner la mano de la ira sobre los que obraron erradamente, llevados del anhelo de curar
esas miserias populares? […] Perdonar es desarmar. Los patíbulos truecan en mártires a los fanáticos políticos. Su propia
sangre, derramada por el verdugo, va a borrar la sangre ajena
con que mancharon sus manos. La clemencia inesperada hará
más bien al zar que la mortandad siniestra.3
Estas referencias están introducidas con un propósito medular,
reconocer la apropiación martiana de un ideario esencial en Víctor
Hugo, los “sueños de inviolabilidad de la vida humana”.4 Que no
fueron otros que los suyos justo desde el mismo día en que inició
su colaboración en el periódico Revista Universal, el 2 de marzo de
1875. Ese mismo día, en un acto de heroísmo abolicionista Martí salió
en defensa de la vida del reo José Valentín invocando la autoridad
O.C., tomo 14, p. 425.
Ibídem, p. 426.
4
O.C., tomo 24, p. 32.
2
3
214
humanista de Víctor Hugo: “Si hay circunstancias atenuantes, deseamos que la legislatura del Estado de México sea clemente con el
infeliz reo. Víctor Hugo ha dicho: ‘La clemencia es una justicia más
sublime’ ”.5
En las semanas siguientes, Martí volverá una y otra vez a pronunciarse a favor de la vida de distintos reos. En varias oportunidades
invocará a Víctor Hugo y su confianza en la misericordia y en el derecho de clemencia, que fue uno de sus aprendizajes. Ya entonces Martí
será un “fanático de progreso, de civilización, de paz y de clemencia”, ideas del francés que él traducirá de uno de sus libros, Mis hijos.
Antes de que se cumpla el mes de la primera gacetilla, reintroduce al
humanista como argumento para salvar la vida a otro reo, Evaristo
Mancilla: “Sea con él clemente el gobierno del Estado de México. La
clemencia es, como dice Víctor Hugo, una justicia más sublime. Los
muertos nunca se arrepienten. Conmútesele la pena en la inmediata
mayor, y pax christi”.6
Que Martí clame por la vida de reos de muerte, autores de graves
delitos, es, en sus condiciones personales, un acto de heroísmo abolicionista. Él ha dejado Europa apremiado por la extrema necesidad
que sus padres y hermanas tienen de auxilios materiales. Ellos viven
en la miseria, de gestos de caridad, solicitados incluso a través de los
periódicos locales. De hecho, una de sus hermanas acaba de morir
poco antes de su llegada a la ciudad de México. Martí necesita con
desespero la acogida en el periódico y mantener los ingresos económicos derivados de sus contribuciones periodísticas, y más cuando
es un novel escritor sin fama ni experiencia construida. Se incorpora
a una redacción comprometida con las autoridades liberales, y, que
como el gobierno, acepta y anima las ejecuciones de muerte. Para graficarlo de manera inequívoca y que nazca pronto un convencimiento
sin fisuras, Martí comienza a colaborar con quienes semanas antes
han introducido un suelto de este tenor: “Marroquín ha sido aprehendido en Tlaxiaco. Digan ustedes si su pescuezo no huele a soga”.7
En el periódico se incitaba a las autoridades a enfrentar a los enemigos rebeldes con las ejecuciones. A pesar de ello, Martí se proyectará
en defensa de la vida de reos de muerte que le son absolutamente
Revista Universal, 2 de marzo de 1875.
Ibídem, 1 de abril de 1875.
7
Ibídem, 26 de enero de 1875.
5
6
215
desconocidos. Sin sacar cuentas de costo y beneficio, cuando más necesitado puede estar del trabajo que se le ha conseguido en el periódico Revista Universal, a riesgo de que lo despidan al día siguiente
de haber comenzado su colaboración, asume la postura contraria a
quienes escriben sueltos y gacetillas como el anterior. Esta postura
le lanza a una inevitable colisión con sus compañeros de redacción,
al margen de que el partido abolicionista gozaba de adeptos entre
ellos, sólo que no se manifestaban hasta entonces. Y cuando conoce
que el partido abolicionista avanza en sus pretensiones, no duda de
encomiarlo desde las páginas que le permiten ayudar a los suyos y
sostenerse en tierra extraña:
La comisión de justicia del Congreso de Sinaloa, ha propuesto
que de la legislación penal de aquel Estado se borre la odiosa
sombra del verdugo que todavía se proyecta sobre nuestra tan
decadente civilización. En los casos en que debiera aplicarse
la última terrible pena, se aplicará la inmediata mayor, y así el
hombre vivirá, y el hombre podrá arrepentirse, y lo que debía
ser un cadáver convertirse en fuerza viva para la humanidad,
en elemento fecundo para el progreso.
Con solo aprobar esta proposición, la legislatura de Sinaloa se habrá inmortalizado, que los que luchan por el cumplimiento del divino precepto, no matarás, conquistan la vida de la inmortalidad en la
humana conciencia.8
Serán dos años de colaboración ininterrumpida, en los que Martí hará decenas de incursiones abolicionistas. En algunos casos con
lenguaje misericordioso, limitándose a pedir actos gubernamentales
de clemencia, como lo había hecho más de una vez Víctor Hugo, su
mentor; en otros casos, arremetiendo con diversos argumentos, poniendo contra las cuerdas a los defensores de la pena de muerte. En la
medida en que avanzó el tiempo, su discurso se hizo más radical. En
abril de 1875 escribió una gacetilla de este tenor: “Otro desgraciado,
José Margarito de Jesús, ha sido condenado a sufrir la última pena
por el jefe político de Tenango del Valle. Infeliz! Ya es tiempo de borrar de nuestros Códigos esa mancha que se llama la pena de muerte.
8
Ibídem, 31 de marzo de 1875.
216
La ley no se venga. La vindicta pública es una mentira. La ley nunca
es, nunca puede ser aliada de los verdugos”.9
Martí supera la limitación inicial de su discurso clemente y acomete contra todo el sistema penal patibulario. Este tipo de discurso,
con diversidad de argumentos, le caracterizará en lo adelante. En este
caso el centro de la argumentación es la inutilidad histórica de la sanción capital, a los ojos de cualquier curioso: “Todos los días se matan hombres en la República por estos mismos delitos. La relación es
siempre la misma. Se extingue un ladrón, pero su muerte no estorba
que nazca otro. ¿Por qué se mata entonces?”10
Otro de los argumentos utilizados por Martí contra la pena de
muerte fue señalarle su ineficacia intimidatoria, a contrapelo de lo
que los retencionistas han sostenido siempre. Al dar cuenta de la ejecución de un salteador de caminos, el periodista satirizó: “[…] de fijo
que con este ejemplo se extinguen los crímenes en la comarca: ¡Oh ley
tan bárbara cuanto impotente para remediar el mal, e ineficaz para
evitarlo!”11
Quizás pocos asuntos tratados por Martí en su estancia mexicana
descubran con mayor nitidez la evolución de su pensamiento como
el de la pena de muerte. En una dialéctica discursiva extraordinaria,
muy pronto él introducirá reflexiones de muy hondo calado criminológico y político, que lo colocarán entre los más progresistas pensadores de su tiempo.
Ya en 1871 él había puesto en entredicho el pretendido derecho
de castigar invocado por el Estado. Entonces escribió en su cuaderno
de apuntes: “El Estado sólo tiene derecho de castigar los delitos de
sus súbditos cuando ha colocado a éstos en un estado de educación
bastante a conocerlos”.12 Esto supone condicionar el ius puniendi al
cumplimiento de la responsabilidad pública de educar para la vida a
los individuos.
En México, el 17 de abril de 1875, al comentar la defensa de unos
indios que mataron a sus víctimas enterrándolas vivas, Martí arremetió contra la posibilidad de que se le pudiera condenar a muerte con
este argumento de desarrollo de la tesis de 1871: “¿Será lícito exigir
O.C., e.c., tomo 4, p. 126.
Ibídem, p. 195.
11
Ibídem, p. 294.
12
O.C., tomo 21, p. 42.
9
10
217
toda la responsabilidad de un crimen a aquel a quien no se dio toda
la educación necesaria para comprenderlo?”13
Un crimen descubre dos responsables. El que comete el hecho y la
sociedad-Estado que no actuó diligentemente por medio de la educación para evitarlo. El ejercicio del ius puniendi queda supeditado al
cumplimiento del deber público de educación de los ciudadanos. En
consecuencia, para graduar la pena es preciso atender al grado de
culpabilidad en el hecho, a las circunstancias personales del comisor; pero también al cumplimiento del deber social de educar para
la vida. Al decir de Martí, “La medida de la responsabilidad está en
lo extenso de la educación”.14 La relación jurídico penal no nace con
el crimen, este sólo la visibiliza, porque ella nace con el individuo
o en el momento en que debió comenzar el proceso de formación
social de los sujetos. Pero no dejó Martí las cosas en este punto, sino
que al vencimiento del deber pedagógico, incorporó otros deberes.
En julio de 1875 introduce estas exigencias al interpretar la ejecución
de Felipe Romero, “[…] un hombre infeliz, a quien quita ahora la
vida la ley que no cuidó de darle todos los elementos de vida buena
y honrada”.15 ¡Ahora exige la observancia de condiciones de vida!
Su conclusión es que al castigar, la sociedad, que no ha satisfecho
sus obligaciones sociales, actúa no sólo como indolente, sino como
intolerante: “La sociedad no da de comer al que tiene hambre, ni
vestidos al que tiene frío; pero, cuando alguno mata, impelido por
alguna necesidad, esta sociedad, ente hipócrita y criminal, cree que
tiene el derecho de matar a los que cometieron un crimen, que, a estar ella mejor constituida, hubiera podido probablemente evitar. Para
prever, la sociedad es un ente vago e informe. Para matar, es un ser
perfectamente constituido”.16
En México, Martí se comportó como un defensor decidido y radical de la vida de los reos de muerte. Pero aún se está reconstruyendo este heroísmo abolicionista, porque muchos de los textos que lo
contienen están encriptados en la selva de las páginas del periódico
Revista Universal. Quienes primero hicieron una aportación sustancial a este conocimiento fueron los hacedores de la edición crítica de
O.C., e.c., tomo 4, p. 136.
O.C., e.c., tomo 2, p. 118.
15
Idem.
16
O.C., e.c., tomo 4, p. 213.
13
14
218
sus obras completas, al acreditar varias gacetillas abolicionistas en las
que Martí salió en merced de la vida de ocho condenados a muerte.
Con posterioridad, tuve el honor de autenticar su paternidad en gacetillas del mes de marzo de 1875 en las que se defendía la vida de
otros nueve reos de muerte.17 Pero son muchas más, sólo que demandan de un esfuerzo investigativo y acreditativo que requiere tiempo.
Con seguridad, en México intervino de una manera u otra en defensa
de la vida de más de un centenar de reos de muerte, en apenas un año
y medio de colaboración periodística. Con la acreditación de estas
colaboraciones periodísticas, la consagración humanitaria del joven
cubano ha quedado probada de manera fehaciente, y han adquirido contenido preciso algunos indicios que se acumulaban dispersos
y oscuros.
En 1932, Alfonso, hijo de Manuel Mercado, el mejor amigo mexicano que tuvo Martí, introdujo un testimonio, con apoyo en una supuesta carta del cubano a su padre, que abrió un horizonte de interrogantes sobre la aludida vocación abolicionista: “[…] su inmenso
corazón, su amor hacia los demás, ¡qué a los demás! su amor a la
humanidad, demostrado con su palabra a todo instante, en sus obras
escritas y en sus actos todos […]. En una de las cartas que escribió a
mi padre le decía, al leer en un periódico que algunos delincuentes
habían sido condenados a muerte en algún país de América, “Si pudiera volaría yo para llegar a tiempo, defenderles y salvarle la vida”.18
Que el testimonio delatara esta vocación de amor a la humanidad
y que acudiera a una supuesta carta para corroborarlo –aunque no se
conserve–, eran de la mayor importancia para estimular la búsqueda
de los significados ocultos. ¿Algún investigador lo hizo? Lo ignoro.
En caso negativo, es de lamentar. Más cuando existe una carta, fechada en Veracruz el 1 de enero de 1877, cuando Martí se aprestaba a
viajar a Guatemala, que apunta hacia el mismo punto: “Las cátedras
son fáciles, y las privadas abundan. La reválida es sencilla, y la haré
en una semana. Querría ahora la pena de muerte, para arrancarle,
“Nuevos textos de José Martí sobre administración de justicia y en defensa
de la vida”, en Estudios sobre Historia del Derecho en Cuba, Editorial Ciencias
Sociales, La Habana, pp. 18-53.
18
Revista Bimestre Cubana, marzo-abril de 1932, p. 166.
17
219
cuando llegara allí, todos los reos”.19 ¿Se trata del mismo documento? No lo sabemos. En cualquier caso, construyen la misma certeza:
Martí actuaba como un fanático defensor de la vida humana. Una
investigación en Guatemala ¿arrojaría otra catarata de pretensiones
de clemencia y de ataques a la fea institución patibularia? Es muy
probable.
Consta que cuando pudo regresar a Cuba después de firmado el
cese de la guerra de independencia, estaba militando en el partido
abolicionista, entusiasta en el propósito de salvarle la vida a todos los
reos. Este fragmento de una carta de 31 de mayo de 1879, dirigida al
abogado habanero Nicolás Azcárate, lo corrobora: “¿Por qué no va
Vd. mismo a recibir los plácemes, que por su última victoria tiene
merecidos?”20 La última victoria que merece plácemes es lograr un decreto de indulto que salvó la vida de José Gual y Ponce. ¿Acaso intervino José Martí en las gestiones? No lo descarto, atendiendo a que
él ayudaba a Azcárate en los asuntos de su bufete, y a que cuando
en 1875-1876 coincidieron en México ambos militaron en el partido
abolicionista.
En España, México, ¿Guatemala?, Cuba, ¡y en los Estados Unidos
de Norteamérica!, José Martí salió en amparo de la vida humana.
Sus crónicas de los Estados Unidos, o en aquel país, están abarrotadas de expresiones o conclusiones abolicionistas. Incluso, existen los
recurrentes petitorios de clemencia. A pesar de que incorporó otras
preocupaciones, ocupaciones y deberes, y de que escribía para un
público ajeno al que las crónicas caracterizaban, no hubo descanso
para su pluma abolicionista. Pongamos algunos ejemplos extraídos
del libro “Todos los viernes hay horca”.
Cuando Martí supo que Virgil Jackson había muerto sonriendo en
la horca, de inmediato asoció este desafío a la muerte, esta falta de
miedo, a la actitud de un condenado a muerte que se negó a aceptar
la conmutación de su condena a muerte, ejemplo supremo de su incapacidad intimidatoria: “Lo cual hace pensar en el negro Green de
Washington, tan bien hallado ya con la idea de morir, que ha querido
negarse a aceptar la conmutación de la pena de muerte, que se lleva
al hombre de una vez, por la de penitenciaría, que lo deja arrastrando
la vida en el remordimiento y el dolor. ¡Luego, dicen triunfantes los
19
20
O.C, e.c., tomo 5, p. 14.
O.C. e.c., tomo 6, p. 108.
220
enemigos de la pena capital, la pena de penitenciaría, que es menos
odiosa, es más eficaz, más temible para el criminal que la pena de
muerte!”21
Frente a los que apuestan por el valor intimidatorio de la pena
de muerte, la realidad estadounidense le ofrece muchos botones de
muestra contrarios, lo que le posibilitan hacerse preguntas cumbres:
“¿Y de veras cegarán la fuente de los crímenes estos cuatro cuerpos
de ahorcados?”; paso previo para graficar su falsedad: “Ayer mismo,
cuando estaban los diarios llenos de las descripciones de la horca, (...)
cuando no salió un diario sin la historia de lo que han de padecer los
ajusticiados (...), ¿no entró por una ventana un mozo que gana su salario de trabajador, y mató a un buen hombre que se resistía a que le
robase la caja?”22 Las crónicas, en verdad, están hartas de elementos
críticos y de apelaciones al imperio de la civilización, sólo que con
desarrollo muy hondo por la introducción de argumentos incontestables, de raíz sociológica.
Para él, la causa de la inutilidad de la pena de muerte residía en
no eliminar, ni siquiera afectar, las causas de los crímenes. Ellas son
aplicadas “sin que haya más fuego en las estufas, ni más pan en las
despensas, ni más justicia en el reparto social, ni más salvaguardia
contra el hambre de los útiles, ni más luz y esperanzas para tugurios,
ni más bálsamo para todo lo que hierve y padece”.23 Sin dudas, algunas concepciones criminológicas merecieron desarrollo en suelo norteamericano. Entonces él estará más hecho política e ideológicamente; y se hallará mucho más identificado, comprometido e integrado
a las grandes causas humanistas de su época. En los Estados Unidos
sostendrá que la miseria es “un delito público”, y asumirá como posible recurso político, con carácter excepcional, la violencia cuando se
agotan las vías de solución pacífica.
La violencia independentista puso en conflicto a Martí con sí mismo. Fue un sacrificio enorme para él, para su sistema de ideas. Cierto que la reiterada negativa de España de conceder la autonomía o
hacer reformas profundas en las relaciones político-administrativas
y sociales y económicas hicieron inevitable y anticiparon el conflicto
bélico, desechando soluciones pacíficas, de equilibrio y arbitraje. Al
O.C., tomo 12, p. 194 y 195.
Ibídem, p. 325 y 326.
23
O.C., tomo 11, p. 335.
21
22
221
organizar e iniciar la guerra de independencia en 1895, conceptuada
de necesaria, Martí sometió el todo de su ideario humanista a la experiencia de la destrucción y la muerte. La conducción de una guerra implica una dolorosa espiral de decisiones políticas, militares, punitivas.
En lo político significa desechar la negociación y el entendimiento; en
lo militar, armar fuerzas, prepararlos para matar y vencer y lanzarlos al combate; en lo punitivo entraña adoptar las formas punitivas
extremas, dadas las excepcionales circunstancias en que tiene lugar
el conflicto y su naturaleza de vida o muerte. Quien es mentor y organizador de la guerra tiene que renunciar a los procederes pacíficos y
adoptar decisiones extraordinarias, que en otra situación no adoptaría. Martí no escapó al doloroso dilema de amar la paz y desencadenar
la guerra; batallar por la vida y ordenar la destrucción y la muerte. Y
dentro de todo ello, aceptar el recurso de sancionar con la muerte a los
reos de determinadas conductas que pusieran en peligro la pretensión
de fondo: la independencia nacional y las libertades republicanas.
Martí organizó a los cubanos para una guerra necesaria, que pretendió contenerla en sus estragos y asegurar con la ordenación sus
pretensiones y saldos. Martí sabía que la violencia política, especialmente las guerras civiles o de liberación, introducen indefectiblemente una pérdida, corta o prolongada, del respeto a la vida. Matar, si las
cabezas directoras de los procesos políticos o de los bandos enfrentados no introducen normas severas y estrictas de respeto al adversario y a la población civil, se convierte en una práctica desgraciada.
La historia atestigua empecinadamente esta conclusión dolorosa. En
este orden de cosas, la guerra actúa como un factor criminógeno, por
lo menos primariamente, salvo que la guerra se funde y se haga sobre
estrictos cimientos éticos, y la violencia se conciba y practique –hasta
donde sea posible– como la adversaria del estado de violencia y criminalidad anterior, como antiviolencia.
La guerra supone la alteración de las condiciones en que ha de
darse y existir el derecho de los hombres. Ordenar la guerra, de tal
manera que consiga su propósito justo, sin socavar totalmente los
derechos que con ella han de regir, que los contenga y respete, es el
sumun de perfección. ¿Hasta dónde era posible conciliar el espíritu
natural de la guerra con el espíritu de convocatoria? Esto debió ser
un quebradero de cabeza y de conciencia para Martí, quien concibió
una guerra portadora de la república democrática, la misma a la que
aspiraba para cuando se hubiese coronado la independencia.
La firmeza y coherencia de Martí en este punto, atributo esencial
de su eticidad política, quedan probados en el hecho de que su celo
222
ético-jurídico fue el determinante, en una situación política personal
harto embarazosa, para su ruptura con el plan Gómez-Maceo de 1884.
Martí no se fue a la guerra, que entonces creía necesaria y oportuna,
porque esta venía organizada de manera tal que los gérmenes de la
dictadura caudillista estaban presentes en el plan. Entonces produjo
aquella ruptura que lo sacó del proyecto revolucionario. Con toda
justificación Gómez dirá de Martí que “siempre fue (...) rebelde contra todas las tiranías y usurpaciones”.24 Él mismo sintió, en repetidas
ocasiones, el peso de la posición ética de Martí.
Para garantizar que la República fuera cierta y la dignidad del
hombre se realizara, Martí no dejó nada a la improvisación. Su esmero mayor fue incorporar ambos elementos a los preparativos y
en la misma guerra, intentando conciliarlos armónicamente con una
manera enérgica de pelear, para apurar el fin de las hostilidades. Y
adoptar entonces el estado de Derecho propio del equilibrio de una
situación de paz y justicia; mejor, en una paz con justicia. La República ordenada y garantista de la plena realización y consagración de la
dignidad del hombre era la condición esencial.
A lograrlo no bastaba invocar y proclamar tales atributos, y educar a los combatientes y exigirles un modelo de conducta político-militar amoroso, sino comprometido con aquellos ideales. Y la manera
última de lograrlo era el Derecho en la guerra. Incorporar aquellos
ideales al código de conducta militar patriótico; conciliándolo, eso sí,
con la determinación de hacer una guerra breve como el rayo. He aquí
el fondo, la esencia, de los documentos emitidos de común acuerdo
y firma por Martí y Gómez; documentos que son, a la postre, los que
introducen de forma escrita el castigo de muerte en el arsenal sancionador del Ejército Libertador, y generan muchas interrogantes acerca
de la permanencia de su abolicionismo.
Si alguna conclusión ha de extraerse de las dificultades que encontró Martí para consagrar prácticamente sus ideas es que si bien tenía
puntos dominantes de acuerdo y consenso con los principales jefes
militares insurrectos, existían zonas de desacuerdo, especialmente en
cuanto a las maneras de conducir la guerra. Martí debió convocar a
participar a los antiguos jefes independentistas cubanos para vertebrar una adecuada estructura militar, porque él partía de lo orgánicamente inexistente. Por eso desde el segundo semestre de 1892 el
Anuario del Centro de Estudios Martianos, No. 18, p. 212.
24
223
proyecto revolucionario cubano contó con una doble autoridad, una
política, en manos de Martí, y una militar en manos de Máximo Gómez, quien fue convocado y se adhirió al proyecto independentista
como “encargado supremo del ramo de la guerra, a organizar dentro
y fuera de la Isla el ejército libertador”.25 Al escogerlo para comandar
el futuro ejército independentista, reconocía el mérito y se exponía a
las dificultades. En este entorno, ha de ser situada toda la normativa
brotada de Martí y Gómez que implica también la ordenación penal
de la guerra.
Las determinaciones de valor o alcance jurídico-penal que se
anuncian son compartidas por ambos. Martí actúa soberanamente; de
hecho, los documentos siempre se deben a su elaboración primaria.
Esto está dicho para que no se tienda a justificar la aparente contradicción martiana en el tema objeto de análisis con el falso argumento
de un probable sometimiento de su conciencia a la presión y exigencias de dureza de los directores bélicos del esfuerzo independentista,
especialmente de Gómez.
Lograr imprimirle disciplina y orden a las fuerzas en tan caóticas circunstancias no era asunto que se lograra por simple voluntad.
Martí tenía plena conciencia de que sería “inútil tal vez su sacrificio,
o costará demasiado sin necesidad, si todo el Ejército Libertador no
obedece a la vez al mismo impulso, si no se hace de todas partes lo
mismo a la vez, si no se lleva la guerra adelante con un pensamiento
enérgico y claro. El valor suele resolver los encuentros aislados, pero
sólo el orden en la guerra y la unidad de pensamiento llevan a la
victoria final. La victoria sólo se puede lograr, o se logra más pronto,
con el asedio metódico y unánime que aturde al enemigo por su orden implacable, que lo obliga a empezar de nuevo donde cree que ha
terminado, que no le deja reposo y lo compele a emplear y dividir sus
fuerzas enfermas y cansadas”.26
Las circulares de guerra son la expresión más concreta de esa resolución ordenadora. En una de ellas, Martí y Gómez ordenan castigar
como traición a la patria cualquier propuesta de paz sin independencia. Su justificación política es del siguiente tenor: “Jamás la revolución
que ha estallado en Cuba pensó en admitir ni oír siquiera, (...) proposición
25
26
O.C., tomo 2, p. 163.
O.C., tomo 4, p. 24.
224
alguna de España, directa o indirecta, que tendiese a abatir las armas cubanas con algo menos que con el reconocimiento de la independencia del país”.27
Sin dudas, es un documento de ordenación. Tiene carácter normatizador, pero sin la forma propia de un acto estrictamente legisferante. De todos modos, el documento tiene valor normativo penal. Se
utiliza un lenguaje imperativo. Con un enunciado previo de abarcación, como si se tratara de la configuración del tipo penal: “el que pretende detener con engaño la guerra de independencia, comete un crimen.”
O de esta otra manera: “en el caso de que en cualquier forma y por cualquier persona se le presenten proposiciones de rendición, cesación de hostilidades o arreglo que no sea el reconocimiento de la independencia absoluta
de Cuba, –cuyas proposiciones ofensivas y nulas no pueden ser más que un
ardid de guerra para aislar o perturbar la Revolución.” Y luego mandan a
aplicar un castigo equivalente o análogo: “castigue Ud. sumariamente
este delito con la pena asignada a los traidores a la Patria.” Obsérvese que
contiene un mandato preciso, castigue Ud. sumariamente; y dos definiciones: delito y pena.28
Se invoca el delito de traición a la Patria, que como descodificación
significa el castigo de muerte para los sujetos comisores de las conductas que se describen. Así ocurre en otros documentos similares,
que no es el caso introducir en sus detalles. O sea, más de una vez
rubrica Martí documentos de ordenación de la guerra que parecen
invocar la aplicación de la pena de muerte. Actúa también como una
sui generis ley penal. Sin pretensiones de construir un tipo penal, ellas
describen una conducta y enuncia –no manda directamente– una posible respuesta penal o castigo: la traición a la patria.
Martí parece hacer una libre elección: aceptar exclusivamente la
pena de muerte para los casos de traición a la patria, condicionado
a una circunstancia de tiempo: la guerra de liberación nacional. En
buena medida este tipo de guerra crea un estado de necesidad, tanto
por sus exigencias intrínsecas como por la precariedad de medios
punitivos de respuesta. En provecho de esta afirmación viene al caso
la aceptación martiana de que en el lejano Oeste, en medio de una
incontrolable avenida de crímenes comunes, por la ausencia o la insuficiente presencia y dominio jurisdiccional del Estado, los habitantes apelen a las ejecuciones de los bandidos sorprendidos in fraganti,
O.C., tomo 4, p. 136.
Idem.
27
28
225
siempre que la conducta común, judicialmente autoauxiliadora, se
avenga y venza ciertos requisitos de forma y se cumplan y protejan
ciertos principios básicos de justicia. Ese era un estado de necesidad,
y dentro de él, la pena de muerte, como único recurso posible, y, por
ende, admisible.
En una situación bélica irregular, donde los insurgentes estén dotados de una indiscutible legitimidad para su recurso de la violencia,
con una carencia de medios eficaces, sin retaguardia segura, negar el
derecho de castigar con la muerte los delitos más graves que ponen
en peligro la existencia misma de la fuerza militar y comprometen
seriamente la consecución de los objetivos estratégicos puede resultar insostenible. No puede invocarse la legítima defensa social para
legitimar la pena de muerte en condiciones de paz, porque faltan elementos integradores; el principal, la desaparición del peligro con el
aseguramiento del delincuente. Igual ocurre, probablemente, aunque
con mayor dificultad, en situación de guerra cuando es el Estado el
que la aplica, porque aún posee medios y formas de sancionar de otra
manera. En el marco de una guerra irregular la flexibilidad y ambigüedad del territorio que puede ser considerado como dominado o
libre, y otras características o condiciones político-militares, hace virtualmente imposible el empleo de un sistema sancionador que tenga
por base las penas privativas de libertad, porque la reclusión de uno
o muchos individuos muy difícilmente puede garantizarse, en cuyo
caso este tipo de sanción carece de efectividad.
La aceptación extraordinaria de la pena de muerte en situación de
guerra obliga a considerar a Martí un abolicionista parcial, lo que supone un grado de limitación en su proyección iushumanitaria, aunque comprensible, dadas las circunstancias. En su beneficio, digamos
que antes nadie había organizado guerras en occidente sin apelar al
recurso patibulario para las conductas que comprometían el esfuerzo
guerrero. Y también concurre un hecho nada despreciable: a pesar
de disponer que ciertas conductas de traición a la patria puedan ser
sancionadas con la muerte, en lo personal se proyectó siempre por
ejercer la clemencia a favor de los reos enjuiciados.
Así hizo a mediados de abril de 1895 a favor del desertor y práctico de los españoles Juan Telesforo Rodríguez y el 4 de mayo por
Pilar Masabó, jefe de cuatreros acusado de robar y violar. También lo
hizo el 8 de mayo en el juicio sumario contra Isidoro Tejera y los hermanos Onofre y José de la O. Rodríguez. En su Diario de Campaña
226
escribió: “los dos perdonados, –cuyo perdón aconsejé y obtuve–”.29
Lo verdaderamente impresionante es que estas conductas personales
a favor de “todos los reos” tienen lugar antes y después de la reunión
de La Mejorana, prueba inequívoca de su heroísmo abolicionista.
El 5 de mayo de 1895 se entrevistaron los tres líderes independentistas en La Mejorana. El nudo de lo que se discutía, en lo que subyace
el tema que nos ocupa, es el de cómo lograr los propósitos de la guerra. El punto de referencia obligado era la Guerra Grande (1868-1878),
en su fracaso. Lo común era encontrar la causa en el exceso de juridicidad y control civil sobre la guerra y el Ejército Libertador. Tuvo
y tenía Martí pequeñas y graves discrepancias con Maceo, y con Gómez, sobre la manera en que debía ser conducida la guerra de liberación, con raíz republicana y consagración de la dignidad humana,
porque para Martí cada hombre era una pequeña república que había
que edificar y cuidar; aquellos guerreros, animados de un hondo y
raigal espíritu humanitario, diferían no en el fondo, sino en la forma.
Su escuela era la guerra.
Por encima de posibles matizaciones y posteriores rectificaciones,
ese peligro, convertido en verdad, era grave. El riesgo no era teórico,
sino real. En La Mejorana Martí corrió el riesgo de ser visto como si
“fuese la continuación del gobierno leguleyo”, y su representante y también como “defensor ciudadanesco de las trabas hostiles al movimiento
militar”.30 Al parecer, Martí y Maceo escenificaron una gran porfía
política por las maneras en que habría de ser conducida la guerra de
independencia. Maceo quería un gobierno de tipo militar; que lo militar decidiera el rumbo y el contenido de las acciones esenciales de
organización; Martí, por el contrario, sostuvo sus sólidas argumentaciones republicanas de equilibrios y garantías para que coexistieran,
sin dañinas interferencias, la representación republicana de la Revolución y la conducción militar de la guerra.
Probablemente en el encuentro de La Mejorana se decidió la salida de Martí de Cuba, lo que no llegó a ocurrir por su muerte el
19 de mayo de 1895. Antes firmó con Máximo Gómez varios documentos de singular importancia para aquilatar la política de guerra
de la República en Armas. Entonces Martí conciliaba y ajustaba con
Gómez, cada una de las palabras directrices de la guerra, y compartía
O.C., tomo 19, p. 233.
Ibídem, p. 229.
29
30
227
plenamente las responsabilidades históricas. Son aquellos documentos que ordenan castigar con la muerte a los “traidores a la patria”.
Sin embargo, los hechos prueban que a la vez que hacia esto, se pronunciaba por la clemencia cuando algún reo era juzgado. Esto podía
tener implicaciones políticas para él. Ya en un texto publicado,31 he
razonado sobre esto:
En el primer período de la guerra, de acumulación de fuerzas, llama poderosamente la atención las intervenciones de Martí a favor del
perdón, con el riesgo que esto entraña para la seguridad de las fuerzas
que levantan la guerra y, por derivación, para la consecución misma
de los afanes de convocatoria bélica. El perdón es preciso solicitarlo a
Máximo Gómez, quien como General en Jefe del Ejército Libertador,
en última instancia puede concederlo o, por el contrario, confirmar las
sentencias de muerte y dar la orden de ejecución. Martí es el líder del
movimiento independentista por él organizado, pero carece de mando directo sobre las tropas y sobre la jurisdicción de guerra.
Martí corrió siempre el riesgo –cargando ya el sambenito de civilista– de pedir la benevolencia como conducta guerrera, convencido
de que “La Guerra debe ser sinceramente generosa, libre de todo acto
de violencia innecesaria contra personas y propiedades”.32 La petición del perdón podía tener por consecuencia disminuir el criterio de
hombre bélico que tanto necesitaba para lograr, al cabo, diseminar
la participación y acatamiento a las formas republicanas que quería
darle a la guerra por la independencia, en conjuración del peligro
caudillista-militarista, que ya a mediados de la década anterior lo
determinaron a romper con el plan de alzamiento comandado por
Máximo Gómez y Antonio Maceo. En 1895, debía probar que no era
un civilista iluso y entorpecedor del sacrificio guerrero, sin convertirse en lo que no era: un espíritu obcecado y violento.
Martí organiza la guerra y, sin otros recursos punitivos de los cuales disponer, ordena que los mandos en campaña apliquen la pena
de muerte –aunque es un término que no llega a utilizar directamente– para algunas conductas comprometedoras de la inmediatez del
fin de las hostilidades con el propósito coronado: la independencia,
“José Martí, ¿nuestro Víctor Hugo abolicionista?, en Temas de Historia del
Derecho y Derecho Agrario, Universidad de Matanzas y Universidad de La
Habana, 2013, pp. 141-162.
32
O.C., tomo 4, p. 140.
31
228
la República y la dignidad humana. Sin embargo, cuando surge en
su presencia la posibilidad real de ejecución, carente de la autoridad
orgánica para confirmar o rechazar lo que un Consejo de Guerra resuelve, intenta impedir que se produzca el castigo capital, aunque sea
en condiciones de tal precariedad de medios punitivos que el no fusilamiento implica la impunidad del criminal. En ese instante, Martí
no hace sino ser consecuente consigo mismo, como individuo y como
hombre político. Aunque no significa necesariamente que frente a circunstancias más exigentes, mantenga idéntica postura, porque en principio él acepta y ordena la posibilidad de acudir a la pena de muerte.
Este posicionamiento último, extremo, en los campos de batalla,
confirman que en Martí es razón de principio, a lo cristiano, “la práctica constante de la generosidad”.33 Él dejó dicho: “No se me ponga a
pensar en ‘las injusticias de los hombres’. Estime al justo. –Y al injusto, como de alto a bajo, compadézcalo y perdónelo”.34 El Apóstol desarrolló, porque le fue consustancial, una repetida y noble práctica de
piedad y perdón: “Para perdones usted sabe quien soy: no quiero con
una sola palabra mía cerrar nunca la puerta a un arrepentido: quiero
que les quede la vía ancha aunque se la tajen en mi propio corazón.
Ya conoce mis sermones a Marco: duro en el pecado y blando con el
pecador”.35 No significa hacer un perdón ciego, porque “no puede
haber perdón, cuando no ha habido justicia”.36 Tampoco implica una
actitud excesivamente blanda: “sin que la piedad llegue nunca a flojedad o vacilación”.37
El Ejército Libertador, como principio general, necesita del instrumento legal, y Martí lo admite y sanciona; pero como hombre que
concurre al acto concreto de aplicación, se siente en la obligación de
impedir su consumación. Que frente a jefes militares y tropas habituados a métodos severos, propios del fuero militar, Martí se exprese
por la clemencia –como lo haría Víctor Hugo– con la responsabilidad
que entraña por el posible descrédito y merma de autoridad guerrera
–aún por conformar– es dudoso que pueda hallarse una conducta
más valiente y sincera, consecuente y recta de un hombre político.
Lo absuelve a priori de cualquier pretensión de acusarle de apóstata
O.C., tomo 8, p. 289.
O.C., tomo 20, p. 385.
35
O.C., tomo 3, p. 150 y 151.
36
O.C., tomo 15, p. 421.
37
O.C., tomo 2, p. 222.
33
34
229
del abolicionismo, como en su momento él hizo con Emilio Castelar,
tribuno antipena de muerte español, quien desde la presidencia del
Gobierno, con recursos punitivos posibles, se negó a perdonar a unos
reos de muerte y confirmó las ejecuciones.
La reiteración martiana en la clemencia como una justicia más sublime lo coloca definitivamente al lado de Víctor Hugo, quien siempre
operó con la ventaja de no verse obligado a convocar y organizar la
violencia de su pueblo por la conquista de la soberanía nacional en
condiciones extraordinariamente desfavorables. Martí, sí, y a pesar
de ello intentó salvar a todos los reos posibles.
Con todos esos antecedentes, a qué dudar de que el heroísmo abolicionista de José Martí debiera ilustrarnos siempre; incluso, ahora,
cuando el crimen avanza y también las alarmas.
230
La ciudadanía como identidad y práctica
política-jurídica de africanos
y afrodescendientes 1902-1912.
Una mirada al Camagüey
Lilisbet Lorie Tapia*
La ciudadanía ha tenido históricamente una noción excluyente.
Su semántica ha connotado constantemente un privilegio, un límite
social, ético, político y económico frente a las personas no incluidas
dentro de su alcance semántico. Se puede incluso afirmar que la historia de la noción de ciudadanía es la de una identidad cuya expresión ha sido políticamente autorizada por las autoridades de cada
época.1
La concepción actual de la ciudadanía está vinculada al surgimiento de los Estados Nacionales a partir del siglo xvi, sin embargo
esto no significa en modo alguno la novedad absoluta de esta institución, ni que encontrara por primera vez un uso jurídico-práctico en la
época mencionada. La ciudadanía como concepto y como institución
socio-jurídica está indisolublemente unido a un elemento esencial del
Estado: la población.2
Sin embargo, en los últimos tiempos esta institución ha estado sometida a un fuerte proceso de replanteo. Esto se debe a cuestiones
como el resurgimiento de la descentralización o de la policentridad
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora instructora
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey.
1
Zapata Barrero, Ricard: “La ciudadanía en contextos de multiculturalidad:
procesos de cambios de paradigmas”, Ciudanía e Inmigración, Dtor. Nicolás López Calera Granada, Anales de la Cátedra Francisco Suárez y el Departamento de Filosofía de la Universidad de Granada, No. 37, 2003, p. 179.
2
Muñoz Valdés, Gilberto; Miguel Angel DÉstefano Pissant y Julio Fernández Bulté et al.: Libro de Derecho Constitucional, Unidad de
EMPES, La Habana, 1982, pp. 239-240.
231
La ciudadanía como identidad y práctica política-jurídica de...
jurídica, de la pluralidad y de la diversidad cultural y normativa, así
como de las reivindicaciones de reconocimiento jurídico y político
de las diferencias y de las heterogéneas identidades etnoculturales
o biológicas que exigen un replanteamiento de los esquemas regulativos tradicionales de las sociedades modernas e industrializadas,
y muy especialmente el de la ciudadanía, junto a otros como el de la
igualdad, buscando unos criterios relacionales distintos a los que sirvieron
de base para su construcción en el siglo xviii y xix.3
El conflicto social, político y jurídico, que generan las circunstancias anteriormente expuestas, agregándole otras como la inmigración política, laboral y económica, así como la existencia de etnias
diferentes y comunidades nacionales dentro de un mismo Estado, o
grupos que se diferencian por cuestiones biológicas como los gays,
afrodescendientes o simplemente aquellos distintos por sus condiciones sociales, económicas o políticas, ha puesto en práctica un criterio
diferenciado de ciudadanía.
Esto ha hecho que varios estudiosos del tema en la actualidad la
hayan denominado de diferentes maneras, por ejemplo ciudadanía
multicultural, ciudadanía fragmentada, ciudadanía diferenciada,
ciudadanía compleja, experimentando en cada caso nociones reductoras o expansionistas acorde a la construcción de las subjetividades
sociales que se pretendan desarrollar,4 lo cierto es que más allá de la
Fariñas Dulce, María José: Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos,
Cuadernos Bartolomé de las Casa-16, Dykinson, Madrid, 2004, p. 35.
4
Por ejemplo la ciudadanía europea prefigura una identidad política común de la Europa unida, cuyos perfiles pueden identificarse con la cultura
democrática, el Estado de Derecho y los derechos humanos. La ciudadanía europea se constituye en elemento de cohesión a partir del cual se
fragua una identidad colectiva común que se superpone y que integra las
distintas ciudadanías nacionales. Sin embargo el establecimiento de amplios contingentes de población inmigrante en Europa crea disfunciones y
plantea serios interrogantes sobre el futuro de la ciudadanía europea. No
se trata de una preocupación gratuita inspirada por vanas tribulaciones es
que a pesar de que la ciudadanía europea se caracteriza por su alcance supranacional, su aliento global y su esfuerzo integrador, no consigue escapar, sin embargo, a la paradoja de la fragmentación, cuya repercusión en
este ámbito resulta particularmente perniciosa. Al vincularse la ciudadanía europea a la condición de nacional de alguno de los países miembros
y al quedar la legislación sobre esta materia bajo la competencia exclusiva
de los Estados nacionales sin que se contemple la promulgación de una
normativa que unifique criterios, la condición de ciudadano europeo que3
232
dificultad que puede originar la institucionalización de estos tipos
de ciudadanía, debido a la complejidad del entramado de relaciones
sociales, soportado sobre distintos criterios de inclusión-exclusión, si
hay algo que sirve de común denominador a la tendencia actual de
esta categoría, es su fuerte sentido inclusivo.
Desde las Ciencias Jurídicas en Cuba, el estudio de la ciudadanía
se ha limitado a describirla como tipología política jurídica, que establece el vínculo de los individuos con el Estado y del que se derivan
una serie de derechos y obligaciones para ambas partes. No obstante,
de manera más reciente desde el Derecho, se ha estudiado la articulación de la ciudadanía como identidad y práctica política jurídica
vinculada al pueblo cubano en el periodo de 1902-1935.5
La nueva perspectiva que rompe el enfoque jurídico dogmático de
la ciudadanía, la analiza como un tipo de identidad y práctica política-jurídica. Esta institución es la única identidad que tiene el sujeto
para comunicarse con el Estado y es a través de ella que se trasmiten
da inmersa en la misma problemática que plantea al status de ciudadano
nacional. Merced a la heterogeneidad normativa, el acceso a los derechos
de ciudadano se distribuye de forma desigual entre los habitantes de los
Estados miembros de la Unión. Esta situación lesiona gravemente las expectativas de las masas de inmigrantes que trabajan en el espacio comunitario, cuyas facultades políticas quedan drásticamente limitadas al nivel
de representación y participación en las instancias políticas comunitarias.
Vid. Campuzano, Alfonso de Julio: La Globalización Ilustrada Ciudadanía, derechos humanos y constitucionalismo, Cuadernos Bartolomé de las Casas-16,
Dykinson, Madrid, 2004, p. 80, 82 y 84.
Y con respecto a la inmigración algunos países que- como España- tradicionalmente han sido origen de inmigración y tratan de no perder a los
emigrantes y sus familias, y por los países de acogida, a los que interesa
integrar la población extranjera. En consonancia con ello, algunos Estados (generalmente los de acogida, ricos o en proceso de gran crecimiento,
como en el caso de buena parte de los países americanos hasta los años
treinta) favorecen medidas asimilacionistas, mientras que los países de
origen reaccionan en función de la legislación de nacionalidad y extranjería de los de destino. Vid. De Lucas, Javier: Europa ¿Convivir con la Diferencia? Racismo, Nacionalismo y Derechos de las Minorías, Tecnos, S.A, Madrid,
1994, p. 58.
5
En Cuba, en el campo del Derecho ha introducido el estudio de la ciudadanía desde esta perspectiva, el Dr. René Fidel González García, Profesor
Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, con publicaciones como: La otra ciudadanía, El ciudadano cubano en la encrucijada y en
Revista Temas, no. 35 y no. 37-38.
233
creencias, valores y actividades que permiten a los individuos dar
sentido a la experiencia rutinaria de las relaciones con el poder que
los gobierna.
La ciudadanía ha sido una de las principales identidades políticas
desde un punto de vista jurídico formal, que ha propiciado la socialización de los individuos en contextos sociales y políticos. Además
de los procesos de identificación trasmitidos como la lengua común
y la idea de un destino compartido, por la interrelación de normas,
valores, expectativas y conocimientos establecidos
De ahí que desde esta perspectiva se pueda definir como un status6 roll7 que un individuo alcanza por atribución o por consecución
para actuar dentro de la esfera pública, y se caracteriza por su bidimensionamiento como identidad política diferenciadora del resto de
las otras identidades del sujeto, y como identidad y práctica políticajurídica mediadora entre este y las instituciones estatales.8 Expresa
así su carácter institucional y funcional, ya sea como tipología política-jurídica de carácter inclusivo-exclusivo que determina el vínculo
El status es considerado como el conjunto de derechos y honores que un
individuo posee en el marco de una sociedad. Vid. Giner, Salvador: Sociología, Ediciones Península, Barcelona, 2000, p. 253.
7
Roll, es el conjunto coherente de actividades normativamente efectuadas
por un sujeto, los roles son únicos para cada individuo, varía según las
sociedades y los valores mantenidos por esta. Idem, p. 252. Los roles son
un conjunto de comportamiento requerida por una posición dada, por un
grupo o una cultura. Es la situación ocupada por determinados individuos en un sistema social. Por tanto el rol atendiendo al concepto de situación es la conducta socialmente exigida a los individuos en virtud de
la posición o situación social en la que se encuentra. Diccionario Sociológico,
Progreso, Moscú, 1984, p. 661.
8
Núcleo conceptual elaborado por René F. González García, analizando
que dentro del status de ciudadano los individuos pueden ser analizados
simultáneamente como sujeto y objeto, dado por el carácter interactivo de
la ciudadanía como identidad y práctica política-jurídica. El ciudadanos
es un sujeto actuante que interactúa con otros sujetos en el sistema político de acuerdo a una orientación específica propia que, al mismo tiempo,
incide y compulsa una reacción en la actuación de los otros ciudadanos
tomando en cuenta su orientación; y objeto, en tanto sus actuaciones resultan evaluadas por los otros ciudadanos con independencia de su propia
orientación.
6
234
de los individuos con el Estado, que designando una identidad, como
práctica política jurídica.9
Es decir, que son los derechos adquiridos y reconocidos por el Estado al individuo que lo sitúa en la sociedad diferenciándolo de los
extranjeros a través de un criterio de inclusión-exclusión, que no supone una ciudadanía pasiva sino una serie de prácticas en el sistema
social y político en correspondencia con la condición adquirida.
El individuo al actuar en la esfera pública con reconocimiento del
Estado, como una identidad y práctica-política supone un tipo de
comportamiento propiamente ciudadano o cívico, vinculada a la participación en la creación y sostén de las reglas que ordenan la comunidad política, para resolver asuntos significativos de su vida y la del
colectivo. Exige además que esa actuación sea autónoma, uniforme
y debe seguir unas pautas de conducta y unas reglas de comportamiento determinadas. Por tanto, constituye un límite que contribuye
a mantener el consenso alcanzado en una sociedad, en el que interactúan las demandas e intereses de diferentes sujetos, vinculándose
libremente a las restricciones y proyectos indispensables para una
vida en común.
Elementos que integran la ciudadanía como
identidad y práctica política-jurídica y sus relaciones
Para poder determinar los elementos que integran a la ciudadanía
como identidad y práctica política, así como la relación que se da
entre ellos, hay que partir de la noción de sistema. La teoría del sistema social, que descansa sobre el concepto de rol, se define como una
pluralidad de actores que interactúan entre sí en una situación y usan
símbolos culturalmente definidos y compartidos. De este modo, ser
un actor social competente implica conocer, es decir, tener interiorizados en el sistema de personalidad, las expectativas de rol vigentes
en el sistema social y que vienen establecidas a partir de cultura, especialmente las normas y valores.10
La sociedad global se descompone en varios sistemas sociales,
dentro de los cuales se encuentra el sistema político, por tanto este
Idem, p. 37.
Diccionario Sociológico. Ibidem, p. 661.
9
10
235
es un subsistema de la sociedad que incluye la orientación amplia de
sus actividades políticas y los principales puntos de interdependencia con otras esferas institucionales. Se identifica con una sociedad
organizada-ordenada políticamente, con lo cual implica unas estructuras en las que se basa la actividad humana para realizar el proyecto
político.11
Teniendo en cuenta los sistemas sociales y su tendencia a elaborar estructuras a partir de las relaciones de retroalimentación con el
entorno y la influencia de los factores del entorno en el sistema, la
ciudadanía se convierte en una estructura del sistema político. De
aquí entonces las interacciones sociales y políticas en las que se convierte como la identidad mediadora entre los sujetos y las instituciones estatales, y los elementos que tienen que estar presentes para que
se articule la ciudadanía como identidad y práctica política, son: el
individuo, la ciudadanía y el Estado.
Estas relaciones sistémicas que ocurren en el subsistema político
de la sociedad a través de las que se constituye la ciudadanía como
identidad y práctica política se basan en el principio de igualdad,
entendida esta como ha sido reivindicada en los últimos tiempos, es
decir, en interacción con la diferencia, permitiendo que bajo ella se
pueda desarrollar lo diferente.
Los individuos que se relacionan bajo el principio de igualdad,
van a tener cierta percepción subjetiva respecto al poder, entendido
como cultura política.12 El código subjetivo que encierra la cultura
política13 posee desde las creencias, convicciones y concepciones sobre la situación de la vida política hasta los valores deseables, y las
inclinaciones y actitudes hacia el sistema político, o alguno de sus
actores, procesos o fenómenos políticos específicos.14 Por tanto, dejan
de ser individuos para convertirse en ciudadanos potencialmente activos que no están participando siempre, pero saben que lo pueden
hacer en cualquier momento si es necesario.
Morales Navarro, Julián: “Sistemas Políticos” en AA.VV, Selección de Lecturas
de Teoría del Estado y del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2000, p. 80.
12
Peschard, Jacqueline: La Cultura Política Democrática, Cuadernos de Divulgación Democrática-2, Instituto Federal Electoral, México, 2001, p. 9.
13
Es decir, cómo determinada población va a percibir sus relaciones con el
ejercicio del poder, cómo las va a asumir, así como sus actitudes, reacciones y expectativas que provoca su impacto sobre el universo político.
14
Idem, p. 10.
11
236
Los individuos se desarrollan en la esfera privada y los ciudadanos en la esfera pública y en cada una de ellas estos tienen varias
identidades. Siendo evidente que el ciudadano es aquel que participa
en la vida política, es el que vincula su actuación dentro de la interacción entre los hombres, en la vida pública, es aquel que genera la
política desde el espacio público y ese actuar es lo que lo condiciona como tal, por tanto genera una identidad diferente al resto de las
creadas en la esfera privada. El concepto de ciudadanía implica, ir
más allá del espacio privado, que es el área de las necesidades más
inmediatas del hombre y de la lucha por satisfacerlas. El ciudadano,
es el protagonista de la esfera pública ya claramente diferenciada de
la privada.15
Por lo que la ciudadanía es una categoría mediadora entre los individuos y el Estado, la persona solo puede comunicarse con el Estado a través de esta, expresando una relación vertical respecto a este y
una horizontal respecto a los demás ciudadanos.
El ciudadano al actuar en la esfera pública supone un tipo de comportamiento propiamente ciudadano o cívico, vinculada a la participación en la creación y sostén de las reglas que ordenan la comunidad política, para resolver asuntos significativos de su vida y la del
colectivo y mantener la pluralidad de las identidades de los sujetos
donde existen varias concepciones intelectuales, epistémicas, morales, estéticas y normativas heterogéneas e incluso contrapuestas.
Es a través del consenso, vinculándose libremente con las restricciones y proyectos indispensables para una vida en común que la
actuación del ciudadano en la esfera pública supone que se acepte y
reconozca al otro como tal y en pie de igualdad, en su propia identidad y con toda la complejidad y apertura mutuamente autocrítica, en
ese espacio público que ha dejado de ser homogéneo y se ha convertido en heterogéneo.
En ese espacio público heterogéneo se deben crear mecanismos e
instituciones para que todos puedan expresar, preservar, gestionar económica y culturalmente sus propias identidades, tanto a través de puesta en práctica de derechos especiales, como de derechos diferenciados
Núñez Muñoz, Ingrid Karina: “La ciudadanía y su desempeño en los
sistemas políticos democráticos”, [en línea] Disponible en: htpp//www2.
scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S079814062006000200003
&lng=es&nrm=is
15
237
para los grupos; evitando así, que la puesta en marcha de una igualdad
universal meramente asimilacionista, pueda anular o desnaturalizar la
propia identidad.16
De ahí que la ciudadanía se convierta en la única identidad reconocida por el Estado para actuar dentro de la esfera pública y por la
cual se trasmiten creencias, valores y actividades que permiten a los
individuos dar sentido a la experiencia rutinaria de las relaciones con
el poder que los gobierna.
Por último, la estructura individuo-ciudadanía-Estado constituye
un sistema comunicacional que permite la producción, transmisión
y circulación de acciones e informaciones políticamente relevantes y
necesarias para el funcionamiento político de la sociedad que bajo los
presupuestos de igualdad y autonomía, legitima la organización y el
funcionamiento político de la sociedad.
Entendida así la ciudadanía, se infiere que una teoría de demuestre cómo se articuló la ciudadanía como identidad y práctica política
de los africanos y afrodescendientes en el periodo de 1902-1912, requiere un análisis tanto jurídico, político y social.
Hay que destacar que desde la segunda mitad del siglo xix, este
sector étnico de la población cubana comenzó a experimentar un proceso de autoidentificación ciudadana y autoestima social. Todo ello
producto a hechos tan significativos como por ejemplo el auge de la
sociedad civil en el periodo entreguerras.
Hay que destacar que con el marco legal para ello, en este periodo
surgieron varias asociaciones de africanos y afrodescendientes. En
general, las asociaciones aspiraban a objetivos como la fundación de
escuelas o aulas, bibliotecas, periódicos, ayuda mutua y asistencia
médica. Algunos fueron más lejos en sus aspiraciones e impartían
clases de idiomas a sus asociados, así como manifestaciones artísticas. Junto al nacimiento y desarrollo de las sociedades surge una
prensa que va a defender los intereses de este sector. Publicaciones
fundadas, escritas y sostenidas para la gente de color, destacándose
entre ellas, periódicos como El Pueblo, La Fraternidad y otros. De manera general todos se pronunciaban a favor de la lucha por alcanzar
16
Young Marion, Iris: “Vida política y diferenciada de grupo: Una crítica del
ideal de ciudadanía universal” en Carmen Castells: Perspectivas feministas
en teoría política, citado por Fariñas Dulce, J.: Ibidem, p. 39.
238
derechos como la educación para los niños negros y mulatos bajo
condiciones de igualdad racial.
Especial significación merece la fundación en 1887 del Directorio
Central de las Sociedades de la Raza de Color por Juan Gualberto
Gómez. El mismo tuvo un amplio programa que luchaba por la creación de colegios de primeras letras para alumnos de uno y otro sexo.
Proponía además que se insertaran los jóvenes a todos los niveles de
enseñanza, tales como las Universidades, Instituto de Segunda Enseñanza, de Comercio, Normal para maestros; es decir, por hacer realidad los derechos que formalmente tenían reconocidos y que eran
letra muerta. Alentaba la instrucción como fuente de prosperidad
futura, porque los africanos y afrodescendientes tuvieran acceso a
los lugares públicos y que fueran servidos donde ellos quisieran sin
diferencias.17
Contribuyó además a este proceso las profundas transformaciones jurídicas respecto a la esclavitud que se produjeron durante la
segunda mitad del siglo xix. Comenzando por la proclamación de
Céspedes al iniciar el alzamiento de una abolición gradual y bajo indemnización, y pasando por el bando de 11 de noviembre de 1868
del propio Céspedes en el que ordenaba juzgar a todo el insurrecto
que se introdujera en las fincas para elevar las dotaciones de negros.18
El Decreto de 27 de noviembre de 1868 en el que solo se otorgaba la
libertad a un porciento de esclavos y con el consentimiento de sus
amos.19
En este sentido no se puede dejar de mencionar la Constitución
de Guáimaro en la que quedó sentado en su artículo 24 que: Todos
los habitantes de la República de Cuba son enteramente libres; artículo 25:
Todos los ciudadanos de la República se consideran soldados del Ejército
Libertador. artículo 26: La República no reconoce dignidades, honores especiales, ni privilegio alguno.20 Esto convirtió a los antiguos esclavos,
formalmente, en ciudadanos libres de la República de Cuba, pero no
resolvió el problema social de la racialidad en el campo mambí. Los
Montejo Arrechea, Carmen: Sociedades negras en Cuba 1878-1960, Editorial
Ciencias Sociales, La Haban, 2004, pp. 83-87.
18
Aguirre, Sergio: Eco de caminos, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1974, p. 175.
19
Pichardo, Hortensia: Documentos para la historia de Cuba, tomo 1, Editorial
20
Idem, p. 379.
17
239
avances y retrocesos respecto al tema, servirían lo mismo para impulsar el camino a la abolición que para ser mirado con recelos por
aquellos que se habían planificado una abolición gradual de esta institución.
El retroceso que significó el Reglamento de libertos de 5 de julio de
1869, dictado por la Cámara de Representantes, que estipulaba que
los libertos que no fuesen soldados quedaban obligados a contratarse
con patronos como peones agrícolas o a servir obligatoriamente, en
las fincas donde fuesen situados en determinados organismos creados por la revolución.21
Una estrategia de España para atraer a la negritud que peleaba en
el mambisado cubano y debido al tránsito gradual hacia el capitalismo que venían experimentando las colonias españolas y la fuerte
presión que desempeñaba Inglaterra sobre la institución de la esclavitud, conllevó que en 1870, Sigmundo Moret y Prendergast, Ministro de Ultramar, propuso y logró la aprobación de la Ley Moret o de
los Vientres Libres, la cual se consideró como un primer paso hacia la
abolición de la esclavitud.22
El 13 de febrero de 1880,23 se dictó por parte del gobierno español
la Ley de Patronato, con el objetivo de enmascarar su contenido como
ley de abolición de la esclavitud. El patronato suprimía el término de
esclavitud que ahora dejaba a los esclavos bajo el nombre de patrocinados, y bajo la tutela de sus antiguos amos que ahora eran patronos.
La verdad es que el reglamento a través del cual se implementó la ley,
estipulaba grandes dificultades para que estos pudieran alcanzar la
libertad.
Finalmente, la colonia se pronunció mediante un apéndice de la
Ley de Presupuesto declarando que se extinguiera el Patronato, dictándose la Real Orden de 29 de octubre de 1886 mediante la cual se
eliminaba esta institución. Hay que destacar que para esta etapa había surgido en Cuba el colonato y el central en la industria y agricultura, por lo que el núcleo de la burguesía hispano-cubana se planteó
independizar las fuerzas productivas y sustituir la mano de obra esclava por los obreros asalariados. Las condiciones para eliminar la
Idem, p. 381.
Ortiz, Fernando: Los negros esclavos, Editorial Ciencias Sociales, La Habana,
1975, p. 452.
23
Idem, p. 466.
21
22
240
esclavitud estaban creadas, y el gobierno colonial temía porque aquellos
que se encontraban bajo el régimen del patronato volvieran a emerger con la misma fuerza dentro del movimiento revolucionario que
se gestaba.
El alto grado de participación de africanos y afrodescendientes
en el mambisado y la alta oficialidad del Ejército Libertador en ambas guerras contribuyeron sin dudas a ese proceso de cambio de este
sector étnico de la población cubana. A medida que se desarrollaba la
contienda, en la región oriental varios afrocubanos se habían destacado militarmente y alcanzado altos grados dentro del ejército. Entre
ellos se encontraban Rustán en Guantánamo, Quintín Banderas, Guillermo Moncada, quienes en un principio pelearon bajo las órdenes
de Maceo, pero luego fueron grandes jefes militares. Estos se vieron
sometidos a la más brutal campaña de desmoralización por parte de
los españoles. En otras regiones del país tampoco aceptaban lo que
ocurría en Oriente respecto a la política de ascensos militares por los
méritos obtenidos en la contienda.
No obstante, a pesar que para la época las condiciones de Cuba
habían cambiado, aspectos como los límites de la jefatura de líderes negros continuaban poniendo de manifiesto que la cuestión racial no estaba resuelta. En algunas zonas del país como Cienfuegos
la diferencia de ascensos entre afrocubanos y blancos era evidente,
además de que el grado de instrucción fue una limitante,24 existían
diferencias en cuanto a los suministros, en la cortesía militar y en la
oportunidad de ejercer autoridad sobre otros.25 En algunas regiones
del país se resistían a recibir órdenes de jefes no blancos y preferían
pelear bajo el mando de dirigentes de la misma raza e intentaban
cambiarse de regimientos.26 Es por ello que el análisis de la inclusión
y exclusión de los afrocubanos en las guerras de independencia tiene
que tener un carácter concreto. Lo cierto es que el mambisado tenía
García Martínez, Orlando F.: “La Brigada de Cienfuegos: un análisis social de su formación” en Martínez Heredia, F.; Rebeca J. Scoot y O. García
Martínez (Coords): en Espacios, silencios y sentidos de la libertad Cuba entre
1878 y 1912, Editorial Unión, La Habana, 2001, p. 175.
25
Ferrer, Ada: Cuba Insurgente Raza, nación y revolución 1868-1898, Editorial
26
Ibarra, Jorge: “Comentarios acerca de Mitos de democracia racial: Cuba,
1900-1912” en Espacios, silencios y sentidos de la libertad Cuba entre 1878 y
1912, op. cit., pp. 334-335.
24
241
una diversidad étnica y que no había batallones de blancos y negros,
el grado más alto del Ejército Libertador, Lugarteniente General, lo
ostentó Antonio Maceo.
Es sabido que la contienda del 95 no terminó con la merecida independencia para Cuba y por la que llevaba 30 años luchando. La entrada de los Estados Unidos a la contienda provocó que Cuba pasara de
unas manos a otras. Una de las causas por la que los norteamericanos
intervinieron en Cuba y los consideraban incapaces de gobernarse,
fue debido a la composición clasista del movimiento revolucionario.
Su base estaba integrada mayoritariamente por clases medias y bajas
del país, campesinos y afrocubanos que de haber tenido otro final la
lucha, hubiesen constituido una fuerza poderosa en la República.
El ejército interventor reprodujo las prácticas racistas que en la
época imperaban en los Estados Unidos. Desconocieron totalmente
las autoridades civiles y militares del Ejército Libertador. Las opiniones desdeñosas hacia ellos fueron innumerables y prontamente fue
licenciado. Los soldados negros quedaron en una precaria situación
y fueron discriminados fuertemente a la hora de conformar la policía,
la guardia rural y el cuerpo de artillería, este último integrado solo
por blancos.27
En las discusiones de la Constituyente se consideró que todos los
cubanos debían ser iguales ante la ley. Las principales intervenciones
en cuanto al sufragio en la asamblea versaron sobre la inclusión o
no de este derecho en el texto constitucional y no sobre su carácter
universal, excluyendo finalmente a la mujer. También se defendió la
universalidad del sufragio frente a aquellos que lo pretendían restringir por cuestiones de capacidad, excluyendo a los analfabetos.28
Así en el artículo 11 del texto constitucional se recogió que: “Todos
los cubanos son iguales ante la ley. La República no reconoce fueros ni
27
28
Montejo, Carmen: Ibidem, p. 154.
En la sección nocturna del 29 de enero de 1901 se destacan las intervenciones de Alemán defendiendo la universalidad delsufragio y considerando
el analfabetismo una secuela de la colonia que se debía erradicar en la
República. También se destacan las intervenciones de Barriel y Sanguily
en cuanto a la inclusión o no de este derecho en el texto constitucional. Vid.
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Isla de Cuba. 1900-1001,
vol I.II, La Habana: (s.e), 1902, pp. 272-286.
242
privilegios personales”,29 y en el artículo 38 el voto a los cubanos mayores
de 21 años, sin establecer ninguna limitación por motivos económicos o culturales, exceptuando a las mujeres.30
Sin dudas la Constitución de 1901 tuvo un carácter inclusivo, era
imposible desconocer la trayectoria de lucha del pueblo cubano, así
como el discurso nacionalista desarrollado por las dirigencias políticas del 95. Se le daba una mayor movilidad a todos los afrocubanos
y se reforzaba la visión de integración. Al instaurarse la República en
Cuba, el discurso político era antirracista, lo que trajo consigo inevitablemente la declaración de igualdad de todos y el sufragio universal a diferencia de otras regiones de América que fueron excluidos de
una u otra forma afrodescendientes y pueblos originarios. Sin embargo, no se les regalaba nada, el papel que habían desempeñado en las
guerras de liberación, lo hacían merecer junto al resto de los cubanos
de todos los derechos democráticos de la vida republicana.
Sin embargo, la discriminación en los primeros años de la República no se limitó a negarle a los afrodescendientes los derechos que
formalmente se les reconoció en la Constitución de 1901, sino que
en la mayoría de los casos fue más allá, llegando incluso a despreciarlos como personas. La instauración de la República significó la
frustración de los anhelos y expectativas de igualdad que tenían los
afrocubanos y por los que habían luchado en el campo mambí, donde
si bien habían existido algunos prejuicios étnicos como los descritos
anteriormente, de manera funcional no existió distinción entre el soldado blanco y negro.
Se prolongaron las prácticas racistas de la sociedad colonial a la
República, esta vez con el agregado de la experiencia norteamericana
y la ausencia de coartadas políticas de la burguesía dependiente, que
ya no necesitaba de ellos para la toma de la cuota de poder a la que
había aspirado durante todo el siglo xix. Los partidos políticos en su
juego por el poder no dejaban de enarbolar el discurso nacionalista
que incluía a los afrocubanos, sin embargo la realidad era otra, y la
prédica era producto de lograr atraerse el voto de esta parte de la
población.
Pichardo, Hortensia: Documentos para la Historia de Cuba, tomo II, Editorial
30
Idem, p. 78.
29
243
Por supuesto que la política utilizada en la palestra pública, por
las condiciones de Cuba, fue la de inclusión racial desde el punto de
vista jurídico formal. La misma no podía ser consecuente con las teorías del racismo científico ni las prácticas impuestas en Latinoamérica
por la amplia trayectoria de rebeldía que tenían los afrocubanos. La
integración basada en la igualdad republicana no fue de integración
social y política a partir del reconocimiento de la diversidad dentro
del complejo entramado étnico cubano. Significó la negación cultural
de los africanos, afrocubanos y mestizos, proceso que había comenzado en la colonia con las prácticas utilizadas para impedir la trasmisión hereditaria de determinados patrones culturales.
Es por ello que debido a todo ese proceso que había surgido en la
segunda mitad del siglo xix y el proceso de asimilación instaurado
para ellos en la República, se vieron en la necesidad de crear sus propias instituciones.
En agosto de 1907, producto del proceso de autoidentificación que
venía experimentando este sector étnico en el país, se organizó en Camagüey un Directorio de Ciudadanos de la Raza de Color, integrado
por elementos de la clase media. El Directorio sufrió la tenaz resistencia de la mayoría de lo afrocubanos que militaban en el Partido
Liberal. El 8 de septiembre del propio año emitían un manifiesto en
el que expresaba nuevamente que no pretendían luchar ni debilitar
a ningún partido, que su obra tenía carácter público. Expone que los
miembros del Directorio que pertenezcan a uno u otro partido les corresponderían la gestión proporcional y equitativa para que los ciudadanos de color que tengan la capacidad, desempeñen las labores
que se les asigne, pero dentro del propio partido al que pertenecieran. Aseveran que su obra es de carácter nacional, ya que no se limitaba solamente a la política, sino también a la difusión de la cultura y
al adelantamiento del pueblo cubano, y señala:
”Acometer la obra patriótica de estrechar aún más los vínculos
que unen a nuestro país a los diversos elementos que los constituyen,
pero propendiendo virtuosamente a la elevación de las clases que
ocupan la posición más modesta de la vida nacional: obra de verdadera regeneración social, a la que es necesario concurran todos los
cubanos de buenos sentimientos cualquiera que sea la clase social a la
que pertenezcan, pero muy particularmente los elementos de color,
244
puesto que a ellos de un modo más directo afectan la necesidad del
deber y el beneficio que dicha obra se derivan”.31
En el mismo mes de septiembre el Directorio convocó una reunión
que se efectuó en La Habana en la Sociedad Arpa de Oro. A la misma
concurrieron alrededor de 200 personas, entre los que se encontraban
Rafael Serra y Campos Marqueti. También asistieron representantes
de varias sociedades de color de La Habana. Allí los miembros del Directorio expusieron los motivos de su existencia, con el cual algunos
no estuvieron de acuerdo como el referido Campos Marqueti, quien
pronunció un largo discurso en el que trató de disuadir a los presentes de la no constitución del Directorio. A pesar de esto en La Habana
quedó constituida una delegación de la organización camagüeyana.
Por otro lado ya desde 1907 se acusaba a Evaristo Estenoz de tratar
de formar un partido de ciudadanos de la raza negra, sin embargo
la causa determinante de la fundación de la Agrupación de los Independientes de Color el 7 de agosto de 1908 fue el resultado de las
elecciones efectuadas el 1ro de agosto de 1908, que tenían como finalidad cubrir en toda la República, electivamente, los cargos de gobernadores, consejeros provinciales, alcaldes, concejales, y en los cuales,
según el criterio de los independientes, fundado en hechos reales, se
había hecho objeto de manifiesta preterición, con preconcebido intento, a los candidatos de color que figuraban en las candidaturas de
los distintos partidos políticos que terciaron en la lucha comicial. De
lo cual inferían los Independientes de Color, la siguiente conclusión:
que la raza negra no debe esperar de los partidos el mejoramiento a que es
acreedora por los servicios que ha prestando y que continúa prestando a los
intereses nacionales.32
Desde que José Miguel Gómez asumió el poder, los Independientes de Color se dedicaron a denunciar la corrupción administrativa
de este gobierno. A través de la prensa denunciaron la venta de los
terrenos de Columbia, y más tarde los chivos del canje de los terrenos del Arsenal por los del Villanueva, la subvención al ferrocarril de
Bayamo, la concesión al de Duboc, la apropiación de los terrenos de
La Punta por la Havana Electric, así como que el director del Diario
Archivo Histórico Provincial, Fondo Personal Juárez Cano, Carpeta 58, p. 96.
Portuondo Linares, Serafín: Los Independientes de Color. Historia del Partido
Independientes de Color, Segunda Edición, Librería Selecta, La Habana, 1950,
pp. 19-20.
31
32
245
de la Marina, Nicolás Rivero, representase a Cuba en negociaciones
diplomáticas.33 Se denunciaron actos de discriminación y se criticó
fuertemente al gobierno liberal, que luego de haber sido ayudado por
este sector de la población se había aliado a los conservadores blancos y había dejado a un lado sus intereses.
Tenían como objetivo participar en las elecciones del 14 de noviembre de 1908. Desde el principio manifestaron que por muy pocos
votos que obtuvieran en ellas, los resultados siempre iban a ser mejores que los que se habían alcanzado hasta el momento por militar
miembros de la raza en los diferentes partidos que nada habían hecho por mejorar su situación, y que hasta la fecha los habían utilizado
como instrumentos en pos de la política. La adhesión al P.I.C. afectó
fundamentalmente al Partido Liberal, donde militaban la mayoría de
los afrodescendientes.
Desafortunadamente, los Independientes de Color no obtuvieron ningún puesto como representante de la Cámara en las referidas
elecciones. Varios autores34 coinciden en que el fracaso fue producto
del poco tiempo de creados que tenían a la hora de efectuarse las
elecciones, así como la falta de recursos para desplegar una amplia
campaña electoral, y no debido a que sus hermanos le hubieran dado
la espalda al votar por otros partidos. A partir de este momento se
dedicaron a realizar una amplia tarea organizativa y a fortalecerse,
creando comités en otras provincias que hasta el momento no tenían
membrecía.
Es cierto que en los últimos tiempos el estudio del P.I.C. y su posterior alzamiento en 1912 ha sido reivindicado, la mayoría de la literatura y los eventos conmemorativos efectuados en pos de su centenario, justifican su surgimiento debido a la situación del negro a inicios
de la República. Pero con anterioridad la mayoría de la bibliografía
existente los tildó de racistas. Si hay un factor que no deja margen a la
equivocación, y evidencia el carácter radical y progresista del mismo,
es su programa político.
En sus bases programáticas dejó sentado, que el Partido Independiente de Color se constituye en todo el territorio de la República con el
carácter nacional, para mantener el equilibrio de todos los intereses cubanos,
Castro Fernández, Silvio: La Masacre de los Independientes de Color en 1912,
Segunda Edición, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2008, p. 32.
34
Tales como Serafín Portuondo Linares, Silvio Castro, Rolando Rodríguez.
33
246
difundir el amor a la patria, desarrollar las relaciones cordiales e interesar a
todos a la conservación de la nacionalidad cubana, haciendo participar por
igual en la administración pública a los nacidos en esta tierra.35 Contenían
cinco grupos de reivindicaciones principales: nacionalistas, derechos
ciudadanos de la población negra, obreros y campesinos, instrucción
pública o educación, jurídicos y una reivindicación aislada de carácter militar.
El nacionalismo de los independientes se expresa cuando planteaban la República igualitaria, soberana e independiente, sin preocupaciones de raza ni antagonismos sociales. También en las demandas
que incluían al priorizar a los trabajadores cubanos ante los extranjeros, protegiendo así a los cubanos y negros obreros. Otro ejemplo lo
constituye la medida encaminada a repatriar a aquellos cubanos que
imposibilitados económicamente no podían regresar a Cuba.36
En ningún punto del programa se pone de manifiesto racismo alguno. No tenían interés en separarse del pueblo cubano por su ascendencia africana, así como tampoco del destino común del país.
Dentro de sus medidas más avanzadas estaban la implementación de
la jornada de ocho horas, el establecimiento de un tribunal que amparase y regulase las diferencias que surgían entre patrones y obreros,
así como la distribución de las tierras del Estado y la revisión y fiscalización de los expedientes posesorios de tierra.
Estas demandas en pos de las reivindicaciones del movimiento
obrero y los campesinos, no aparecían en los programas o estatutos
de los partidos nacionales que existían en la época: Coalición Liberal
y el Partido Conservador. Estas solo eran enarboladas por algunas
agrupaciones socialistas y gremios obreros.
Basándose en las injusticias cometidas por el sistema judicial de
los primeros años de la República, que muchas veces declaró culpables a afrocubanos bajo pruebas falsas, propugnó la instauración del
sistema de jurado en la impartición de justicia en el país. También se
pronunció en contra de la pena de muerte, alegando que bajo el gobierno de Estrada Palma se habían ejecutado sentencias de pena de
muerte solo para ciudadanos negros.37
Portuondo Linares, Serafín: Ibidem, p. 66.
Castro Fernández, Silvio: Ibidem, p. 62.
37
Idem, p. 62.
35
36
247
Especial atención ocupó para ellos la educación, pronunciándose
a favor de que la enseñanza fuera gratuita y obligatoria a todos los
niveles, así como que la instrucción privada fuera reglamentada. Se
pronunciaron por la igualdad de los afrocubanos más allá de aquella
que estaba dispuesta formalmente en la Constitución, reclamando la
igualdad de derechos ciudadanos, civiles y políticos basadas en relaciones de respeto mutuo.
Libraron una ardua batalla a través de sus protestas en contra del
fenómeno del blanqueamiento que había sido promovido en los primeros años de la República. Esta política favorecía en los procedimientos a la inmigración europea. Alegaron que esta debía ser libre
para todas las razas, sin hacer preferencia ninguna. Estimaban que
los afrodescendientes no debían continuar siendo una clientela política del Partido Liberal ni del Conservador que nada había hecho
por ellos. Defendían su derecho a tener participación en el gobierno,
siendo debidamente gobernados.
A través del Periódico Previsión y bajo la dirección de Evaristo Estenoz hicieron varias denuncias referidas a la expansión imperialista de
los Estados Unidos, y a la discriminación racial que reinaba en el país.
También se pronunciaron en contra de las prácticas discriminatorias
de la Iglesia Católica, que no aceptaba en sus seminarios a los de color,
donde solo se enseñaban a los hijos de las clases adineradas.38
El P.I.C. tenía derecho a participar según el Código Electoral en
las elecciones de julio y diciembre de 1910, puesto que se habían presentado a las realizadas en 1908; sin embargo, la Enmienda Morúa,39
conocida así por haber sido presentada al senado por Martín Morúa
Delgado, se los impidió. Con el pretexto de impedir una lucha racial
en Cuba su verdadero objetivo era eliminar al P.I.C., estableciendo
esta Enmienda adicional al artículo 17 del Código Electoral. Se les
negó la condición de partido por estar constituido exclusivamente
Periódico Previsión, 10 de noviembre de 1909, citado por Silvio Castro,
Ibidem, p. 66.
39
La Enmienda Morúa fue presentada al Congreso el 11 de septiembre de
1910 y estipulaba que no se consideraría en ningún caso, como partido
político o grupo independiente, ninguna agrupación constituida exclusivamente por individuos de una sola raza o color, ni por individuos de una
clase con motivo de nacimiento, la riqueza o título profesional. Diario del
Congreso, 12 de febrero de 1910 citado por Castro, Sivlio: Idem, p. 94.
38
248
por individuos de una sola raza o color, basándose en que el texto
constitucional reconocía la igualdad de todos los cubanos.
A pesar de las oposiciones a que estuvo sometida esta por parte de
senadores como Laguardia, Cabello, Salvador Cisneros Betancourt y
otros, la Enmienda fue aprobada, entrando en vigor el 4 de mayo de
1910. Con la aprobación de la Enmienda Morúa, liberales y conservadores eliminaban el factor disruptivo que representaban los Independientes de Color, que intentaban llevar a la práctica los derechos y la
igualdad para las masas negras, que estaban plasmados en el texto
Constitucional.40
En un principio a pesar de haber sido ilegalizado el partido, se les
permitió continuar realizando actos públicos en su derecho de ciudadanos libres, dejando la facultad de permitirlos o no a las autoridades
locales, en dependencia de la magnitud de los mismos. Sin embargo,
en fecha 23 de marzo de 1912 El cubano Libre publicó una nota en la
que les negaba esa posibilidad:
“La Secretaría de Gobernación ha resuelto poner en vigor, en todas sus partes, la circular dictada por dicha Secretaría, y que se pasó
a todos los gobernadores provinciales, en la que prohibía que los elementos del partido que capitanea Evaristo Estenoz puedan efectuar
actos públicos, tales como mitins, manifestaciones, etc., etc., de ninguna clase, dejando, en su consecuencia, abolida la otra circular dictada por la propia Secretaría en la que se dejaba a la discreción de los
gobernadores provinciales y alcaldes municipales el autorizar esos
actos de propaganda de sus ideales políticos”.41
La situación sirvió de juego para los partidos políticos. El presidente José Miguel Gómez se pronunció en contra de la Enmienda,
pero buscando su futura reelección. Por su parte los conservadores
trataron de atraer el voto negro, haciéndose partidarios del P.I.C. y
con el fin de restarles votos a los liberales. Los partidos dominantes
habían decidido eliminar al P.I.C. Con la condición de ilegal se le negaba a la población negra la posibilidad de luchar en las condiciones
neocoloniales de la República, que los cercenaba como un estamento
de la población cubana.
Idem, p. 100.
Periódico El Cubano Libre, , año 18, no. 83, 23 de marzo de 1912.
40
41
249
Los Independientes continuaron con su lucha de manera pacífica
para tratar de legalizar nuevamente el partido y así lo manifestaron
varias veces sus principales dirigentes en todo el país. Por ejemplo
en fecha 24 de octubre de 1910, el Secretario General del Partido de
los Independientes de Color en la provincia de Oriente, y a raíz de
la visita de Evaristo Estenoz a la provincia, se dirigía al Gobernador
Civil de la región de la manera siguiente:
“Declaramos una vez más que somos partidarios de la paz; nos
hemos ido al retraimiento y se lo hemos recomendado á todos nuestros afiliados en virtud á no tener candidatura propia, ni candidatos
a quién votar en las próximas elecciones que se avecinan del 1ro de
noviembre del corriente; sin que nuestro retraimiento signifique para
el Gobierno ni para la República la demostración de que de nuestra
parte surja la alteración de la paz pública. Nosotros lo hemos dicho y
lo seguimos sosteniendo, no alteraremos el orden, aunque la enormidad de las injusticias cometidas y que sigan cometiendo (á ellos nos
obliguen) mientras hayan tribunales y medios legales y pacíficos á
que apelar y a quien quejarse y de quien obtener satisfactorios resultados en amparo del derecho y en respeto á la injusticia (…)”.42
En el senado se presentó un proyecto de Ley que trataba de derogar la Enmienda Morúa por parte de Freyre de Andrade, presidente
del comité judicial de la Cámara de representantes y conservador.
Sin embargo, a pesar de las reiteradas insistencias para discutir el
proyecto, nunca se logró. Aparecía siempre al final del orden del
día y fue objeto de varios forcejeos parlamentarios, lo que conllevó
a que tres días antes del alzamiento de los Independientes de Color
se le anduviera dando prioridades a otras cuestiones. Otra gran decepción para el P.I.C., de resolver la ilegalidad de su partido por las
vías pacíficas y poder presentarse a las elecciones, fue que el recurso
de inconstitucionalidad impuesto ante el Tribunal Supremo contra la
Enmienda Morúa fue declarado sin lugar en enero de 1912.43
Frente a la total ilegalización del P.I.C., los independientes se debatieron si continuar la lucha por la legalización del mismo de manera pacífica o mediante una protesta armada. Finalmente prevaleció la
Archivo Histórico Provincial de Santiago de Cuba, Fondo Gobierno Provincial, Legajo 1790, Expediente 2.
43
Rodríguez, Rolando: Ibidem, p. 154.
42
250
última, y el 20 de mayo de 1912 se produjo el levantamiento armado.
Los manifestantes y alzados fueron víctimas de las más crueles represiones que se hubiese efectuado contra cualquier otro levantamiento
que se efectuó en los inicios de la República. En la represión fueron
masacrados más de tres mil afrocubanos, sobre todo en la zona de
Oriente, bajo el mando del general Monteagudo y las indicaciones
del presidente José Miguel Gómez.
La prensa influida por las ideas políticas y el racismo de la clase
dominante, de manera ostensible, formaron gran algarabía alrededor
de varios sucesos, contribuyó a difundir una serie de informaciones
relacionadas con el P.I.C. y el recto camino que debía seguirse para
acabar con la rebelión. Sus páginas fueron tribuna de los opositores
del partido para una campaña de incitación dirigida por el gobierno
en aras de aniquilar el movimiento.44
Se considera que fue un error de los Independientes de Color, a
pesar de haber tenido claros objetivos definidos desde el principio,
así como un sólido programa, el no haber llegado a un entendimiento
con las minorías radicales y patrióticas, y los sectores más avanzados
de la clase obrera y el campesinado. Además, tuvieron una escasa
labor hacia los blancos pobres, en los cuales hubiesen encontrado un
gran aliado, ya que su programa los beneficiaba considerablemente.
Los independientes se habían organizado y actuado de acuerdo
con los términos impuestos por las estructuras sociales neocoloniales; condenados a llevar la existencia de un estamento, se organizaron
como tal para luchar políticamente; privados en sus derechos, recurrieron a los procedimientos a que apelaron, de manera invariable,
los partidos desplazados del poder durante la etapa: el alzamiento
armado.45
Hasta el alzamiento en 1912, el P.I.C. fue un verdadero ejemplo
del ejercicio de la ciudadanía por parte de los afrodescendientes,
que habían sido obligados a surgir de manera independiente en la
vida política de los primeros años de la República Neocolonial por
los desmanes y traiciones que habían sufrido. Tuvieron un programa
Sosa Borjas, Zoe: “La sublevación de los independientes de Color en la
prensa santiaguera” en Estévez Rivero, S; P. Castro Monterrey y O. Portuondo Zúñiga (Coords): Por la identidad del negro cubano, Ediciones Caserón, Santiago de Cuba, 2011, p. 204.
45
Cuba: 1898-1921 partidos políticos y clases sociales, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1992. p. 330.
44
251
político de avanzada, que incluía a los sectores desposeídos y proclamaba derechos de igualdad social para todos, y con especial interés
para este sector étnico. Si bien fueron incapaces de buscar la vía más
inteligente que les permitiera mantenerse en la vida política, y con el
cual no estuvo de acuerdo la mayoría de la población cubana, si fue
un fiel exponente de su disposición de no quedarse pasivo, y ejercer
una práctica política capaz de reivindicar sus derechos.
Sin embargo, contradictoriamente a todo este movimiento que
se produjo en el país, en la referida ciudad de Camagüey estas dinámicas de autoidentificación ciudadana y autoestima social fue interrumpido por el modelo de asimilación ofrecido por la República
para los afrodescendientes, demostrando que esta situación no fue
lineal, pues en esta provincia preferían ejercer la ciudadanía a través
de los tradicionales partidos políticos de la época. La situación fue
atípica, no tuvo nada que ver con lo que ocurría en La Habana, Las
Villas y el Orientes del país, lo refleja el artículo de 25 de abril de 1910
del periódico El Camagüeyano:
“Hasta nosotros, hasta esta provincia, no ha llegado aún (y suponemos que no llegará), ni la propaganda racista que se ha hecho
en otros lugares de la Isla, ni una organización mediana siquiera de
los Independientes de Color. Que hay elementos de esa raza que no
están conforme con el Partido Liberal, que fue suyo hasta hace poco,
nadie puede negarlo: esa es cosa que se ve, que se siente a diario […]
pero no han querido decidirse por la formación de un racista, pensando en que acaso fuera más patriótico esperar, mantener la reserva
de su disgusto y apoyar, dentro de los partidos políticos constituidos,
en el momento dado, aquella tendencia que ofreciera mayores garantías para el desenvolvimiento moral, social y económico de la raza
[…] es cierto que en Camagüey hay una Comisión Gestora o cosa por
el estilo, para organizar la agrupación de color, pero notamos que no
trabaja activamente, que no se mueve […]”.46
Con respecto al alzamiento de mayo de 1912, todas las fuentes
consultadas refieren que en Camagüey no hubo nada de agitación, el
referido periódico durante el alzamiento se dedicó a criticar fuertemente el alzamiento y a divulgar toda una lucha entre Conservadores y Liberales para encontrar un culpable de aquella situación. El 21
de mayo de 1912, Caballero, gobernador de la provincia, telegrafiaba
46
Periódico El Camagüeyano, año VII, no. 85, 25 de abril de 1910, no. 85.
252
a la capital: Puedo asegurarle movimiento racista no tendrá acogida en nativos de esta provincia.47
Es cierto que el proceso de homogenización de la población cubana que se venía produciendo desde la segunda mitad del siglo xix
con la incorporación de los diferentes grupos étnicos fue a través de
un proceso de integración y no de igualdad, a partir del no reconocimiento de la diversidad cultural existente, significó para los afrodescendiente ya entrada la República negarse culturalmente. Sin embargo, la participación de la gran masa de afrocubanos en las gestas
independentistas, así como los cambios jurídicos ocurridos en torno
a ellos, junto al marco legal que propició el desarrollo de la Sociedad
Civil, y la gran experiencia asociativa que alcanzaron; aunque con
sus contradicciones, les permitió se produjera en ellos un proceso de
autoestima social.
De ahí que la situación en Cuba fuera diferente a otras zonas del
Continente, y que una vez instaurada la República, la misma se levantara sobre el discurso nacionalista de la integración racial. No
obstante, como se ha descrito anteriormente los primeros años de la
República estuvieron marcados por el racismo y la segregación.
Es frente a esta situación que la población negra, mediante la participación se siente capaz de influenciar dentro del sistema político
cubano, agrupándose en el Partido Independientes de Color ante la
incapaz representación de este sector dentro de los partidos políticos
como parte de ese proceso de autoestima social y autoidentificación
ciudadana. Aunque en algunas zonas excepcionalmente fueron interrumpidas estas dinámicas por la apatía de sus afrodescendientes
frente a la conformación del partido, tenemos que referir que de igual
modo fueron frenadas en todo el país por la ilegalización del P.I.C., y
la cruel y brutal represión a la que fueron sometidos.
Periódico El Mundo 21 de mayo de 1912, citado por Silvio Castro, Ibidem,
p. 121.
47
253
El Consejo de Estado en la proposición de ley
de revisión constitucional de Antonio Berenguer
y Sed y en el proyecto de ley de reforma
constitucional de Ricardo Dolz y Arango
Andry Matilla Correa*
“Un grano de audacia en todo es importante cordura”
Aforismo 182.
Oráculo manual
Baltasar Gracián
Introducción
Dentro de la organización estatal vigente hoy en Cuba, resalta
un órgano que le imprime cierta singularidad a toda la dinámica organizacional y funcional del Estado tal y como la asumimos hoy en
nuestro país: el Consejo de Estado. Incluso, esa singularidad aparece
sin mayores brumas ante el observador, si se contrasta dicha organización y funcionamiento, con la evolución que, al respecto, aconteció
en el aparato estatal cubano a lo largo de los tres primeros cuartos
del siglo xx.
Hasta donde conocemos, muy poco se ha escrito en la bibliografía jurídica de Cuba sobre el Consejo de Estado. Someras, limitadas,
escasas, fragmentadas y dispersas, han sido las referencias que han
tratado de arrojar cierta luz sobre esta temática. En su gran mayoría,
normalmente aparecidas –o perdidas– en el interior de obras generales de Derecho Constitucional.
No creemos que una situación de ese tipo se deba al poco interés
que pueda despertar el Consejo de Estado cuando de analizar la organización del Estado cubano se trate, ni porque resulte un órgano de
valor político secundario o de protagonismo menor dentro de la ingeniería del poder público en Cuba; sino que pensamos que se debe
* Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Administrativo
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
254
a todo lo contrario. No se podrá negar que de las disposiciones constitucionales vigentes se deriva que el Consejo de Estado es el segundo
órgano en la jerarquía formal que se consagra en la estructura político-jurídica del Estado cubano (se perfila como uno de los Órganos superiores del Poder Popular que acoge al capítulo X de la Constitución).
Su presencia dentro de la organización estatal es una de los elementos que tributa a la configuración y realización del modelo de unidad
de poder que se practica en nuestra realidad política; y es una de las
figuras estructurales que singulariza esa realidad, en relación con el
contexto geográfico y cultural más cercano a nosotros. Por lo tanto,
no siempre resulta sencillo en el terreno en el que nos enmarcamos,
asumir y colocar, bajo el prisma que determina el análisis jurídico, a
una de las piezas capitales de la dinámica del poder público en Cuba,
y diseccionarla buscando ganar en claridad sobre su concepción, su
planteamiento y su proyección, a partir de las disposiciones normativas que la configuran y ordenan existencialmente.
La designación con el nombre de Consejo de Estado de una estructura incardinada dentro del complejo orgánico estatal, pertenece de
manera efectiva a la era político-jurídica inaugurada en el hemisferio
occidental con el advenimiento del Estado Moderno.
Una denominación como la que corresponde a la de Consejo de
Estado, es posible ubicarla en el contexto europeo y latinoamericano
del siglo xix ya con cierta extensión. Así, países como Francia, España, Italia y Colombia, por ejemplo, muestran en esa centuria –en
algún caso a lo largo de toda ella y hasta nuestros días de modo casi
ininterrumpido– la presencia, bajo esa etiqueta nominativa, de un
cuerpo orgánico dentro de la estructura estatal.
Pero, en la connotación moderna que dicho cuerpo adquiriría, y
por ser la primera que lo incorpora de ese modo a su organización
estatal, sin olvidar la influencia que en lo político y en lo jurídico ejercería sobre buena parte del resto de Europa y de América, el origen
efectivo formal de un Consejo de Estado debe señalarse en el Consejo
de Estado de Francia; organismo éste que ha derivado también en el
prototipo de Consejo de Estado que ha conocido la moderna formación estatal.1 Como concluía en la mitad de la centuria pasada Henry
Véase lo que desarrollamos en nuestro trabajo: “Eliseo Giberga y el «primer tiempo» del Consejo de Estado en Cuba”, en Matilla Correa, Andry
(Coordinador): El Derecho como saber cultural. Homenaje al Dr. Delio Carreras
1
255
El Consejo de Estado en la proposición de ley de revisión...
Puget: “Le Conseil d’État est typiquement français; certes, on trouve dans
divers pays étrangers des institutions analogues; sur la plupart d’entre elles,
il a exercée, il exerce une influence; (…)”.2
La influencia del modelo de Consejo de Estado francés, se hace
evidente en el mapa de algunas monarquías europeas3 –y hasta
de alguna república latinoamericana, donde el caso típico ha sido
Colombia–4 que se incorporan al ritmo constitucional del periodo
Cuevas, Editorial UH., Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011,
p. 224 y ss.
2
Puget, Henry, “Tradition et progrès au sein du Conseil d’État”, en AA.VV.,
Le Conseil d’État. Livre jubilaire, Publié pour commémorer sont cent cinquantième anniversaire, Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 109.
3
Jordana de Pozas, sustentándose en Charles Durand (Etudes sur le Conseil
d’État napoléonien, 1949, p. 61 y 247) afirmaba: “Napoleón Bonaparte no
había tenido motivos para arrepentirse de la creación de su Consejo de
Estado por la Constitución del 22 frimario, año VIII. Por el contrario, le
parecía una pieza tan necesaria en la organización del Estado, que lo fue
introduciendo en la Constitución de los diversos reinos sometidos por sus
ejércitos.”. Ver: Jordana de Pozas, Luis: “El Consejo de Estado español y
las influencias francesas a lo largo de su evolución”, en Homenaje a Jordana
de Pozas, tomo I, Luis Jordana de Pozas. Estudios de Administración Local y
General, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1961,
p. 80 y “Le Conseil d’État espagnol et les influences françaises au cours
de son évolution”, en AA.VV., Le Conseil d’État. Livre jubilaire, Publié pour
commémorer sont cent cinquantième anniversaire, Recueil Sirey, Paris, 1952,
p. 521 y ss.
4
Como nos recordaba Jaime Vidal Perdomo (Derecho Administrativo, 1era
reimpresión de la 13era edición, Legis Editores, S.A., Bogotá, D.C., 2009,
p. 546): “(…) Colombia ha hecho una buena adaptación del sistema francés
del Consejo de Estado –el único en Latinoamérica que lo posee– (…).”.
En este sentido, se reconoce que la primera expresión de la institución
del Consejo de Estado en Colombia, data del decreto firmado por Simón
Bolívar el 10 de octubre de 1817, en la Ciudad de Angostura, en el cual
se reflejaba dicha estructura con funciones consultivas y asesoras del
“Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus
Ejércitos y los de la Nueva Granada”; en razón de que “las providencias
importantes, las leyes, los reglamentos e instrucciones saludables que
deben entre tanto publicarse para la administración y organización de
las provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discutidas
y acordadas en una asamblea que por su número y por la dignidad de
los que la compongan merezca la confianza pública (…)”. Según ha
señalado Libardo Rodríguez Rodríguez: “Dada la formación intelectual
y filosófica de Bolívar y su reconocido fervor por las ideas y resultados
256
decimonónico. En este sentido, resultan esclarecedoras las palabras
de Letourneur y Mèric, cuando explicaban sobre el Consejo de Estado: “(…) La question de savoir si nos voisins ont subi notre influence à
cet égard a été posée. Parmi nos amis étrangers, les uns le proclament; les
autres, moins sincères peut-être, s’en défendent. Ce qui est certain,c’est que
la famille des conseils d’État d’Europe occidentale a une souche commune, la
création par Napoléon. En Hollande, en Italie, en Espagne, l’Empereur avait
institué des conseils d’État sur le modèle du Conseil d’État de Paris. Mais,
après la chute du régime impèrial, chacun des ces corps s’est transformé suivant les nécessités propres que comporte l’évolution d’un pays libre. (…)”;5
y en más adelante sentenciaban: “L’influence du système français s’est
ainsi manifesté à l’origine des conseils d’État occidentaux. (…)”.6
Lo que importa aquí, es retener el origen francés de un órgano denominado Consejo de Estado como parte del aparato estatal moderno,
de la Revolución francesa, puede fácilmente entenderse que este Consejo
de Estado creado por él, encontraba un antecedente inmediato en la
institución creada con el mismo nombre en Francia, apenas unos años atrás,
en 1799, bajo la orientación de Napoleón”. Posteriormente, y no sin altas
y bajas dentro de la realidad colombiana, el Consejo de Estado también
evolucionó en ese país hacia el carácter de órgano jurisdiccional, además
de consultivo, y ha quedado como pieza en la organización de este Estado.
Ver, entre otros de la literatura jurídica colombiana, los siguientes textos
de Libardo Rodríguez Rodríguez: “Origen y evolución de la jurisdicción
administrativa en Colombia”, en Revista Peruana de Derecho Público, año 1,
no. 2, enero-junio, Editora Jurídica Grijley e.i.r.l., Lima, 2001, p. 81 y ss.;
“Origen y evolución de la jurisdicción administrativapen Colombia”,
en Universitas, no. 101, junio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
2001, p. 603 y ss.; “Origen y evolución de la jurisdicción administrativa
en Colombia”, en AA. VV., Deuxiéme centenaire du Conseil d’État, vol. II,
La Revue Admnistrative et Presses Universitaires de France, Paris, 2001,
p. 201 y ss.; “El Consejo de Estado de Colombia: una institución bolivariana”,
en Estudio, Órgano de la Academia de Historia de Santander, año LXVI,
no. 237, enero, Bucaramanga, 2002, p. 7 y ss.; Derecho Administrativo
General y colombiano, 15ta edición revisada, ampliada y puesta al día,
Editorial Temis, S.A., Bogotá, 2007, p. 32 y 33; Estructura del Poder Público
en Colombia, 11ma edición, Editorial Temis, S.A., Bogotá, 2009, p. 147 y ss.
5
Letourneur, M. y J. Mèric: Conseil d’État et Juridictions administratives, Librairie Armand Colin, Paris, 1955, p. 176 y 177.
6
Letourneur, M. y J. Mèric: Conseil d’État et Juridictions administratives,
op. cit., p. 177.
257
y con el sentido que dentro de él adquirió;7 su funcionalidad dentro del marco de organización y actuación política característico de
Francia; la obra que dicho Consejo de Estado desplegó a lo largo del
tiempo en función del ejercicio del poder público, desde un lado más
técnico que político; su consagración (con independencia de periodos
monárquicos o republicanos) como órgano incardinado en la estructura administrativa, proyectado en ella como auxiliar del Gobierno y
de la Administración activa, con funciones esencialmente consultivas,
pero también con funciones jurisdiccionales en materia administrativa; y la aplicación de este tipo de diseño orgánico, con sus matices y
variantes donde operó, en otras monarquías de régimen constitucional en Europa y en alguna república latinoamericana.8
Esta precisión contenida en el párrafo anterior es oportuna para
entender consecuentemente el caso cubano –es decir, sobre el Consejo de Estado en Cuba–.
En efecto, ello será importante, pues las referencias originarias que
llegan a nuestro país de un órgano del aparato público denominado
Consejo de Estado, provienen, por un lado, precisamente, de la experiencia de organización y funcionamiento públicos que se desarrolló
en Francia durante el siglo xix. Cuyos ecos llegan a nuestro territorio
por diferentes vías (incluida la recepción en el orden político-jurídico
español, del cual formábamos parte en ese siglo), donde no falta la
influencia en cubanos que se permearon de tales ideas directamente
Para mayores precisiones, véase lo que desarrollamos sobre el Consejo de
Estado francés en nuestro trabajo: en: “Eliseo Giberga y el «primer tiempo» del Consejo de Estado en Cuba”, op. cit., pp. 224 y ss.
8
Sobre la cuestión del Consejo de Estado en algunos países donde éste
se ha hecho presente, pueden verse, por ejemplo, y sin ánimo de agotar
y abarcar referencias, a: los diversos trabajos recogidos en AA.VV., Le
Conseil d’État. Livre jubilaire, Publié pour commémorer sont cent cinquantième
anniversaire, Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 48, especialmente los relativos a
Bélgica, Holanda, Italia, España, Grecia, Turquía y Egipto, de la autoría
respectiva de Vauthier y Moreau, Van Poelje, Rocco, Jordana de Pozas,
Poulitsas, Siddik Sami Onar, Abdel Razzak Ahmed el Sanhoury Pacha y
Osman Kalil Osman; Letourneur, M. y J. Mèric: Conseil d’État et Juridictions
administratives, op. cit., pp. 176 y ss.; Marqués de las Marismas: “La
institución del Consejo de Estado en la actualidad”, op. cit., pp. 11 y ss.;
Papahadjis, Georges M.: “La institución del Consejo de Estado en Grecia”,
en Revista de Administración Pública, año II, no. 6, Septiembre-diciembre,
1951, Instituto de Estudios Políticos Constitucionales, pp. 337 y ss.
7
258
en suelo francés, y que serían luego actores destacados de la vida política y social en los primeros lustros de la Cuba republicana.
Además de lo anterior, hay que considerar otro elemento que
no es posible soslayar: la experiencia española como metrópoli de
Cuba. En este sentido debe anotarse que dentro de esa experiencia
hay también un Consejo de Estado con elementos que se identifican
con el Consejo de Estado francés; pero, también hay variaciones que
derivaban de la realidad propia de España y del modo en que allí se
organizaba y se ejercía el poder público.9 Algo que no quedaba de
espaldas al alcance directo sobre los cubanos, por el hecho de que la
geografía cubana estuvo bajo el dominio español como territorio de
ultramar hasta el final mismo del siglo xix; y, en consecuencia, hasta
ese tiempo, quedamos sujetados al mecanismo estructural y funcional del Estado ibérico.
En el caso concreto del Consejo de Estado que se crea en el constitucionalismo español de comienzos del siglo xix (realmente será en
la constitución gaditana de 1812, a pesar de que en la Constitución
de Bayona de 1808 aparece uno diseñado a imagen y semejanza del
francés), y su posterior evolución, es de provecho acudir a las explicaciones de Juan Beneyto Pérez, que nos ilustran rápidamente sobre
su recorrido evolutivo, cuando indicaba: “(…) La influencia francesa es absoluta en el Consejo de Estado establecido en Bayona, y es
muy grande en el creado en Cádiz. El de Bayona es simple calco del
Consejo napoleónico; el de Cádiz se apoya en su interpretación de la
división del poderes. En Bayona se nos ofrece como órgano colaborador en tarea codificadora; en Cádiz viene a tener el papel del Senado
y modera la influencia de los ministros”;10 a renglón proseguía: “La
reacción fernandina, en 1814, lo hace tornar a la línea anterior, tal
como estaba en 1791. Seis decretos de 1834 vienen a afirmar la reforma napoleónica, extinguen los antiguos Consejos, suspenden el
Ver, por ejemplo, las diferencias que señalaba: Jordana de Pozas, Luis, “El
Consejo de Estado español y las influencias francesas a lo largo de su evolución”, op. cit., p. 81, y “Le Conseil d’État espagnol et les influences françaises
au cours de son évolution”, op. cit., pp. 521 y ss.; Parada, Ramón: “El Consejo de Estado”, en Documentación Administrativa, no. 226, La función consultiva,
abril-junio, 1991, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio
Para las Administraciones Públicas, Madrid, pp. 116 y ss.
10
Beneyto Pérez, Juan: Historia de la Administración española e hispanoamericana, Aguilar, S.A. de Ediciones, Madrid, 1958, p. 540.
9
259
nuevo e instituyen con título de real un órgano colegiado con funciones deliberativas, de un lado jurisdiccionales (que, al fin, pasan al
Tribunal Supremo de Justicia, dándole contenido para su creación)
y de otro gubernativas, que ofrecen la competencia central del definitivo Consejo de Estado. Bajo Isabel II, y salvando la reforma de
1838, que insiste en atribuirle la preparación de leyes y reglamentos,
Posada Herrera y O’Donnell sitúan la institución, plasmada como
tal en 1845, cambiándole el nombre, suprimiéndole el título de Real
y haciéndolo puramente de Estado (al servicio de aquellas mismas
ideas de racionalización administrativa, típicas de la época) por el
real decreto de 1858, que le atribuye la preparación de las leyes, la
intervención en los tratados, la definición de las potestades, la efectividad de la responsabilidad y la difusión de un espíritu común en
todos los ramos de la Administración, imprimiendo uniforme impulso a todos los servicios. La ley de 1860 le define como cuerpo consultivo del Gobierno en asuntos de gobernación y administración y en
los contenciosoadministrativos; parte de estos últimos se le desgaja
cuando, en 1888, se crea el Tribunal de lo Contencioso”.11
Toda esa obra y experiencias antes mencionadas, como veremos
más adelante, fue lo que marcó el camino para que algunos en Cuba
proyectaran con visibilidad –justo cuando la naciente República
ponía a prueba el engranaje constitucional moldeado en la norma
fundamental de 1901– la idea de ver surgir un Consejo de Estado dentro del terreno estatal criollo, que respondiera, en su trazado esencial,
11
Beneyto Pérez, Juan: Historia de la Administración española e hispanoamericana,
op. cit., p. 540 y 541. Ver también, entre otros, a: Cordero de Torres, José
María: El Consejo de Estado. Su trayectoria y perspectivas en España, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1945; Jordana de Pozas, Luis: “El Consejo
de Estado español y las influencias francesas a lo largo de su evolución”,
op. cit., p. 71, y “Le Conseil d’État espagnol et les influences françaises
au cours de son évolution”, op. cit., pp. 521 y ss.; Parada, Ramón: “El
Consejo de Estado”, op. cit., pp. 116 y ss.; de la Cuadra Salcedo, Tomás:
“El Consejo de Estado en las Constituciones de Cádiz y de Bayona”, en
Documentación Administrativa, Nos. 244-245, El Consejo de Estado, eneroagosto, 1996, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio
de Administraciones Públicas, Madrid., pp. 13 y ss.; García Álvarez,
Gerardo: “El fracaso en España del modelo francés de Consejo de Estado
(1845-1904)”, en Documentación Administrativa, Nos. 244-245, El Consejo de
Estado, enero-agosto, 1996, Instituto Nacional de Administración Pública,
Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, pp. 89 y ss.
260
al modelo que, con sus puntos identitarios y variaciones, había crecido en el continente europeo sobre la base de su tradición política.
Por lo tanto, es de allí de donde proviene, y por esa vía por donde penetrará entre nosotros, la referencia primaria a un órgano calificado como Consejo de Estado, que se asentará históricamente en
nuestra zona cultural relativa a la organización y funcionamiento del
poder político; y es, mutatis mutandis, la evocación que se delinea en
primer impulso cuando se esgrime la referencia nominal a un Consejo de Estado.
Con el tiempo, como suele suceder en la medida en que se van
transformando las condicionantes y necesidades políticas que tocan
el plano estructural y funcional público, a partir de exigencias de
vida propia –como ha ocurrido en el caso cubano, que es el que nos
interesa en estas líneas–, entre nosotros ha sido el aspecto formal,
nominal, el que ha conservado la vocación de aplicación o de permanencia dentro de ese contexto cultural. Lo que ha significado que el
aludido ángulo nominal (Consejo de Estado, como fórmula expresiva), cuando se ha concretado su aplicación, ha servido de refugio externo, formal –en este caso denominativo–, o de etiqueta, a realidades
que poco, o nada, han tenido que ver con el sentido primigenio que
históricamente nos marcó en relación con dicho fenómeno; pero que,
como realidades, han requerido ser catalogadas impostergablemente, y frente a las que no operan otros recursos denominativos cuyo
uso tradicional les ha consolidado como calificativo de situaciones de
otra naturaleza.
De tal suerte, prácticamente –para no ser absolutos, aunque en esto
cabe serlo– nada quedó, más allá del nombre, que pudiera servir para
establecer puntos de continuidad entre lo que significaba el Consejo
de Estado, como pieza de la organización del poder público, en los
fallidos intentos de instauración del mismo en la República cubana
de principios del siglo xx, con el que luego se creó entre nosotros por
un breve periodo en la década de 1930, y con el Consejo de Estado
que se estableció al amparo del orden constitucional inaugurado con
la Constitución socialista de 1976.
Esta realidad, este estudio que acometeremos en las páginas que
siguen, pretende centrarse, no en el recorrido total de intentos, continuidades y rupturas, en torno al Consejo de Estado hasta su expresión actual, sino a ilustrar la proyección (más episódica que otra cosa)
de un órgano estatal con esa denominación, en alguno de los fallidos intentos de instauración del mismo en la República cubana de
principios del siglo xx. De esta forma, podemos ir sumando algunos
261
elementos para entender luego la historia que ha podido vivir un
órgano llamado Consejo de Estado en nuestro país, que ha resultado, en su consagración actual y final, algo bien distante de lo que,
en algún momento anterior, hace ya más de un siglo, se pretendió
construir.
El Consejo de Estado en Cuba: primer tiempo
El primer orden constitucional que tuvo Cuba luego de independizarse del dominio español, emergió de la Constitución de 1901.
Este texto constitucional fue un reflejo tardío y genuino, entre nosotros, del pensamiento liberal decimonónico, en un tiempo donde el
Estado de corte liberal burgués había llegado a su cenit como experiencia práctica en naciones de Europa y América, y comenzaba a dar
claras señales de agotamiento. Según valoraba Orestes Ferrara: “La
Constitución de 1901 se redactó, (…), cuando la concepción política
del siglo xix se hallaba en plena madurez. El régimen llamado del
Estado libre no estaba en fase experimental, como a fines del siglo
precedente. (…) Por ello, la redacción de la Constitución de Cuba se
ajustó técnicamente a las ideas en boga, y sus preceptos fueron más
ordenados, y sobre todo más orgánicos que los de otras anteriores”.12
El propio Ferrara no dudaría en afirmar que “(…), la Constitución
cubana de 1901 es, por su forma y fondo, salvo algún precepto secundario, el mejor documento orgánico del género, la máxima expresión
del individualismo político. (…)”.13
En la Constitución de 1901, como se desprende de la propia lectura
del texto (básicamente: Título VI, “Del Poder Legislativo”, y Título VII,
“Del Poder Ejecutivo”), se consagró un sistema de gobierno de orientación presidencialista, resultado de la inclinación de la mayoría de
las convencionales por esta fórmula; arraigada en sus convicciones
políticas –en la práctica política del entorno latinoamericano– y donde
Ferrara, Orestes: Las ideas jurídico-sociales en las constituciones cubanas. Individualismo-Estatismo, Conferencia pronunciada por el embajador Orestes
Ferrara enviado especial del Gobierno de Cuba en Europa en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el día 29 de enero de 1945, Talleres Gráficos
“Marsiega”, Madrid, 1945, p. 8 y 9.
13
Ferrara, Orestes: Las ideas jurídico-sociales en las constituciones cubanas…,
op. cit., p. 9.
12
262
había no poco de la influencia de las ideas y el modelo norteamericano al respecto.
Ilustrativa de ese ambiente deviene la conclusión de Martínez
Ortiz cuando, al referirse a la cuestión del sistema de gobierno en
el primer texto constitucional cubano del siglo xx, sentenciaba: “(…)
el sistema de gobierno representativo era la única fórmula; la parlamentaria no tenía partidarios. (…)”.14
Un testimonio importante resulta de lo explicado por Antonio
Bravo Correoso: “Pocos momentos ha me interrogaba un asiduo concurrente a estas conferencias qué carácter o forma tienen nuestras
Constitución y el Gobierno dentro de ella implantado, (…). Desde
los primeros trabajos de la Constituyente pudo evidenciarse que la
mayoría se sentía inclinada a un régimen que, si no exactamente federal, al menos, descansara en una casi absoluta descentralización o
autonomía administrativa, tomando como base la división territorial
provincial existente como ensayo de un futuro régimen federativo,
imitación ¿por qué no confesarlo?, del establecido en los Estados
Unidos de América; y porque creíamos que el parlamentarismo o
Gobierno de Gabinete, poco empleado en el Continente, pudiera ser
visto con prevenciones o prejuicios, por posibles o probables frecuentes crisis de Gobierno, que restarían estabilidad y fuerza al Poder Ejecutivo, aceptamos aunque en un procedimiento ecléctico, el régimen
representativo o Gobierno Presidencial, adaptando a nuestro país sus
Martínez Ortiz, Rafael: Cuba. Los primeros años de independencia, Primera
Parte, La intervención y el establecimiento del Gobierno de don Tomás Estrada
Palma, Tercera edición, Editorial “Le Livre Libre”, Paris, 1929, p. 192.
Ampliaba Martínez Ortiz: “(…) La Constitución norteamericana seducía
a todas las inteligencias, y ni un solo convencional pensó entonces en
el parlamentarismo; si alguno hubo que parase mientes en él, creyó
inoportuno o inútil salir a la palestra a romper lanzas por su defensa. No
se encuentra expresado en ninguna parte el deseo de adoptarlo; ahí está el
Diario de las Sesiones; nadie habló del asunto. El Sr. Juan Gualberto Gómez
se dice que había mostrado, privadamente, simpatías por el sistema; no en
balde había vivido largos años en Francia; pero no desplegó sus labios
en aquella oportunidad para tratar de la materia, y el Dr. Giberga, su
mantenedor entusiástico más tarde, tampoco dijo esta boca es mía, a pesar
de ser de los oradores más activos y mejor oídos de la Asamblea”.
14
263
costumbres, y, sobre todo, teniendo presente el espíritu transaccional
o de concordia entre federales y unitarios”.15
En este orden de cosas, resulta de utilidad evocar, entre otros comentarios que se han hecho al respecto a lo largo de todo el siglo xx,16
lo que expresara Enrique Gay-Calbó al exponer sobre la norma constitucional de 1901: “Nació la Constitución en un ambiente de entusiasmo patriótico, después de grandes sacrificios y de un triunfo en
que fueron factores determinantes los norteamericanos. En los Estados
Unidos aprendieron muchos de nuestros hombres a querer plenamente las instituciones republicanas. Ideales de libertad, sentimientos de
gratitud y deseos de imitación noble de lo que consideraban bueno:
esos fueron los ingredientes espirituales de nuestra Constitución. Por
esas razones no hubo la menos tendencia al parlamentarismo en los
Constituyentes, lo que es raro, pues el sistema parlamentario era lo
tradicional en la política española y la mayor parte de aquellos próceres dio prueba de sus aptitudes para practicarlo. Todos los proyectos
de bases y de constituciones fueron del tipo presidencial, semejantes
en eso a la Constitución de los Estados Unidos”.17
Bravo Correoso, Antonio: Cómo se hizo la Constitución de Cuba, Conferencias dadas en la Institución de Altos Estudios de la Asociación de Maestros
Normales de Oriente, en los meses de noviembre y diciembre de 1927 y
enero de 1928, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana,
1928, p. 27.
16
Ver también lo planteado por: Berenguer y Sed, Antonio, en República
de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer y Sed sobre la
revisión constitucional presentada al Senado en la sesión de 5 de agosto de 1912,
Imprenta y Librería “La Moderna Poesía”, Habana, 1912, p. 3 y 4; Ugarte,
Ángel: Comentarios a la Constitución de Cuba, “Compañía Biográfica”,
La Habana, 1918, p. 28; Nieto Piñero-Osorio, Adolfo: El concepto de
Constitución, Imp. Fernández Solana y Ca., La Habana, 1952, p. 44 y 45;
de Cárdenas y Echarte, Raúl: La organización de los poderes públicos en la
Constitución de 1901, Cincuentenario de Derecho Constitucional, Ciclo
de Conferencias, Tercera conferencia, leída la noche del día 15 de mayo
de 1953, en el Salón de Actos de la Asociación Nacional de Hacendados,
Colegio Nacional de Abogados, Imp. Luis Ruiz, La Habana, 1953, p. 5;
Álvarez Tabío, Fernando: Teoría e Historia de la Constitución cubana. La
Convención Constituyente de 1901, Copias mimeografiadas, E.P.U.H.,
Unidad Ligera, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades,
Universidad de La Habana, La Habana, 1964, pp. 14 y ss.
17
Gay-Calbó, Enrique: Nuestro problema constitucional, Librería Nueva, La
Habana, 1936, p. 19.
15
264
A pesar de la consagración del presidencialismo en la norma fundamental de 1901, lo cierto es que en el sentimiento político de algunos estuvo presente la idea de un sistema parlamentarista, como la
mejor vía para encausar la forma de gobierno de los cubanos.18 Ese
sentimiento, si bien no afloraría en las sesiones de la Constituyente de
1901,19 sí saldría a flote en tiempos en que el orden político proyectado
Según recordaba Eliseo Giberga: “El régimen parlamentario tiene viejo
abolengo; el régimen parlamentario fue el que durante largos años
sostuvo, con el aplauso entusiasta y cordial de todo el pueblo cubano,
aquel glorioso Partido Autonomista cuyas ideas políticas tanto fulguraron
en nuestras consciencias y tanto ha contribuido a hacer posible la solución
a que todos confiamos todavía poder llegar”. Luego advertía Giberga: “No
comprendo, digo, que hombres maduros hayan podido olvidar también
quiénes fueron, después de la caída del régimen colonial, los iniciadores
de la idea parlamentaria en Cuba; verdad es que pocos serán los que
recuerden que en el año de 1901 en su programa político, aquel Partido de la
Unión Democrática que tanto contribuyó durante la primera intervención
a hacer posible el definitivo establecimiento de la independencia nacional
y a cerrar toda puerta a toda esperanza de otra solución, - gloria que
algún día le reconocerá la historia, - escribió en su Programa, como una
de las fórmulas políticas a que aspiraba, el establecimiento del régimen
parlamentario en la forma en que está establecido en la República de Chile.
No sé si fui yo quien aportó esas ideas al programa del Partido; fuese
quien fuese, la Historia lo recogerá, pero sí sé que todos aquellos hombres
procedentes del campo de la autonomía y de la revolución, unánimemente,
en cuanto fueron aportadas, las recogieron en el programa y la Asamblea
general del Partido las aprobó.”. Ver, de Giberga: “El parlamentarismo
en la Constitución cubana. Conferencia pronunciada en el Ateneo de La
Habana el 25 de mayo de 1909”, en Obras de Eliseo Giberga, Tomo primero,
Discursos políticos, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., Habana,
1931, p. 389 y 390 (esta conferencia se publicó originalmente en la revista
Cuba contemporánea, en el número de noviembre de 1919; las citas al mismo
en este trabajo las haremos por su inclusión en el mencionado tomo
primero de Obras de Eliseo Giberga).
19
Interesante resulta aquí repasar lo que expuso Eliseo Giberga: “El señor
Ferrara, en su propósito de allegar recursos para su causa, y olvidando
también aquel antecedente de que el Partido de Unión Democrática, a
quien yo representé en la Convención Constituyente, era partidario del
régimen parlamentario, y que a sostener su programa íntegro fui yo a la
Convención Constituyente, llegaba a suponer que yo mismo había sido
partidario del régimen representativo, por la sencillísima razón – decía –
de que el señor Giberga en los debates de la Convención no habló nunca
del régimen parlamentario.”; para añadir a renglón seguido: “Es verdad;
¡bien me hubiera guardado yo de hablar del régimen parlamentario! Yo
18
265
bajo aquella Constitución, mostraba sus debilidades y desviaciones
prácticas; sobre todo en las dos primeras décadas de vida del joven
Estado cubano.
Con muy poca edad la República cubana instaurada en 1902, comenzó a manifestar con intensidad ciertas distorsiones en la realización del estado de cosas que, en el orden político-jurídico, había sido
establecido por la letra de la Constitución de 1901. Durante el primer
cuarto del siglo xx, con base más en los intereses particulares de los
hombres y los grupos que intervenían en el poder durante la época,
que en el propio mecanismo político-jurídico que se articulaba, aparecieron ya las crisis políticas, más o menos intensas, que dejaban al
descubierto los puntos débiles y los males que podían acompañar a
dicho engranaje y lo que de ello podría derivarse. Por lo que es posible verificar que en momentos posteriores a tales crisis, el debate en
torno a las consecuencias de la forma de gobierno adoptada en Cuba
se vigorizaba, y las voces a favor de trastocar el modelo en parlamentarista cobraban mayor visibilidad. Junto a ello, hay que colocar el hecho de que a partir de los acontecimientos que derivaron en la segunda intervención norteamericana en 1906, las ideas sobre la necesidad
de acometer una reforma de la Constitución de 1901, especialmente
en lo que respecta a la funcionalidad de los poderes ejecutivo y legislativo, comenzaron a manifestarse de manera marcada, y sería una
cuestión latente, por momentos aflorando con cierto vigor en algunos
intentos legislativos, durante todo el periodo que se extiende hasta la
reforma machadista de finales de la década del 20.
Uno de los más importantes constitucionalistas cubanos de la primera mitad de la pasada centuria, Gustavo Gutiérrez Sánchez, describió la situación de la siguiente manera: “(…), durante el periodo de
tenía allí un mandato y una aspiración ¿Cómo servirlos? ¿Cómo trabajar
por ellos? Yo era el único juez de mis procedimientos, no iba a pedir
opiniones al señor Ferrara, ni a nadie. Y yo, con la conciencia de que tenía
mis deberes y con la libertad que tenía para mi conducta, entendí –y creo
que entendí bien– que yo no podía presentar de frente mis aspiraciones,
que yo no debía abordar de frente ciertas dificultades, que yo no debía hacer
de la tribuna de la Convención un Sinaí donde estuviera perpetuamente
tronado; que era otro el modo de servir a mis ideas y el procedimiento que
cuadraba a mi situación dentro de aquella Asamblea.”. Ver, de Giberga:
“El parlamentarismo en la Constitución cubana. Conferencia pronunciada
en el Ateneo de La Habana el 25 de mayo de 1909”, op. cit., p. 391 y 392.
266
la vigencia de la Constitución de 1901, hasta 1927, el pueblo cubano
se alza en armas dos veces en reivindicación de sus derechos vulnerados y se presentan los primeros proyectos de reforma constitucional, por entender la mayor parte de nuestros intelectuales políticos
o intelectuales políticos que el régimen presidencial existente entre
nosotros, centralizando demasiado en una sola mano los poderes del
Gobierno, tiende al despotismo y hace de la reelección presidencial
el mayor de los males políticos. Primero en los ateneos y academias,
después en el Congreso, se reanuda la discusión orillada en el seno de
la Convención Constituyente entre los partidarios del régimen parlamentario y del régimen presidencial; pero cuando la opinión pública
parece preparada para acometer la reforma de la Constitución con
objeto de eliminar de ella los preceptos que se consideran originarios
de algunos de nuestros males; (…) e introducir en la Constitución
las nuevas ideas, (…), y la vieja, pero siempre renovada aspiración
al parlamentarismo, que flotan en el ambiente, los órganos políticos
encargados de viabilizar la reforma (…) hicieron fracasar los proyectos que venían languideciendo en los Cuerpos colegisladores, (…)”.20
20
Gutiérrez Sánchez, Gustavo: Historia del Derecho Constitucional cubano,
tomo I, Antecedentes del hecho constitucional desde los tiempos más remotos
hasta el descubrimiento de América, Cultural, S.A., La Habana, 1938, p. XXII.
También en: Gutiérrez Sánchez, Gustavo: Constitución de la República de
Cuba promulgada el día 5 de julio de 1940. Sus Antecedentes históricos –Su
espíritu– Estudio crítico sobre sus más fundamentales principios, Editorial
Lex, Habana, 1941, p. 32; y Gutiérrez Sánchez, Gustavo: Proyecto de Nueva
Constitución para la República de Cuba (con el Proyecto del Congreso de 1936),
s/e, La Habana, 1940, p. XI. Según lo que explicaba Enrique Hernández
Corujo (Historia constitucional de Cuba, tomo II, Compañía Editora de
Libros y Folletos, La Habana, 1960, p. 60 y 61): “(…) los acontecimientos
de 1906 provocaron que se comenzara desde entonces a pensar por
algunos en la reforma de la Constitución, criticándose la reelección y el
régimen presidencial instaurado en 1901, con movimiento de opinión
hacia el régimen parlamentario, o hacia la vigorización de los Consejos de
Secretarios, inclusive, como algunos pensaban, con su concurrencia a las
cámaras.”; seguidamente añadía: “Ya desde 1907, y con motivo de estar
funcionando la Comisión Consultiva, se pensaba en cierto robustecimiento
del Gabinete y la creación de un Consejo de Estado, sin necesidad de
llegar a la reforma constitucional, mientras el propio Giberga, propiciando
un régimen parlamentario, no estimaba imposible la reforma”; para
decir también: “Lógico era, por supuesto, que el tema de la reforma
constitucional comenzara a tomar importancia. Temas había, como el del
267
De tal suerte, nombres –de mayor o menor protagonismo político o intelectual en aquel tiempo– como los de Eliseo Giberga,21 Juan
Gualberto Gómez,22 Enrique Hernández Cartaya,23 Antonio Berenguer
parlamentarismo, y el de la no reelección, que provocaron, junto a otros de
menos importancia, esa tónica de reforma constitucional.”; ver, además,
lo que detallaba Hernández Corujo, Historia constitucional de Cuba, op. cit.,
pp. 61 y ss.). Igualmente, puede verse lo que manifestaba: de Cárdenas
y Echarte, Raúl: La organización de los poderes públicos en la Constitución de
1901, op. cit., p. 14 y 15.
21
De Eliseo Giberga puede verse: “Conferencia pronunciada en el Ateneo
de La Habana en 26 de diciembre de 1906 sobre el sistema parlamentario
en el debate sobre la forma de gobierno más conveniente a Cuba”, en
Obras de Eliseo Giberga, tomo I, Discursos políticos, Imprenta y Papelería de
Rambla, Bouza y Ca., Habana, 1931, pp. 341 y ss.; “Los puntos sobre las
íes”, mayo 7 de 1907, y “El Gobierno del porvenir”, 9 de junio de 1907,
ambos en Obras de Eliseo Giberga, tomo III, Estudios, artículos, entrevistas y
manifiestos políticos, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., Habana,
1931, pp. 538 y ss. y pp. 543 y ss. respectivamente; “El parlamentarismo
en la Constitución cubana. Conferencia pronunciada en el Ateneo de La
Habana el 25 de mayo de 1909”, op. cit., pp. 386 y ss.
22
Autor de finales de la segunda década del siglo xx, Miguel Alonso
Pujol (La reforma constitucional y el sistema parlamentario, Imprenta “El
Siglo XX” de Aurelio Miranda, La Habana, 1917, p. 16 y 17) refería: “La
Convención Constituyente que, como se ha visto, fue convocada por el
Gobernador Militar General Leonard Wood, inició sus labores el día 5
de noviembre de 1900, y aunque los delegados Juan Gualberto Gómez y
Eliseo Giberga, (…), eran francamente devotos del sistema parlamentario,
lo cierto es que desde un principio se manifestó claramente la resolución
de los convencionales de implantar como forma de gobierno el régimen
representativo; y de haber luchado abiertamente por la adopción del
sistema parlamentario los señores Giberga y Gómez, no obstante su
gran autoridad moral y su significación histórica, puede asegurarse que
no hubieran sumado prosélitos”. En su biografía sobre Juan Gualberto
Gómez, Juan Horrego Estuch (Juan Gualberto Gómez, un gran inconforme,
2da edición aumentada y corregida, Edit. La Milagrosa, La Habana, 1954,
p. 157 y 158) nos daba cuenta, en lo tocante a la Convención Constituyente
de 1901: “Sobre la forma de gobierno, Juan Gualberto, como Sanguily
y Giberga, mantuvo el sistema parlamentario, estimándolo más acorde
con las tradiciones cubanas, por imperar en la gobernación española (…).
Razones circunstanciales, atendibles en un pueblo pequeño, determinaron
el sistema, que Juan Gualberto encontró impropio a las condiciones,
mentalidad, hábitos, tendencias y antecedentes históricos de nuestra
nacionalidad”.
23
Hernández Cartaya, Enrique: “Estudio del Régimen Parlamentario en
268
y Sed,24 Ricardo Dolz y Arango,25 Gastón Mora y Varona,26 Ángel
Ugarte,27 José Manuel Cortina,28 y otros,29 pueden alistarse en las filas
la Doctrina Política y en sus relaciones con la Constitución de Cuba y la
Política”, en Revista de Derecho, año II, nos. 9 y 10, septiembre-octubre de
1909, Imprenta “Cuba y América”, La Habana, pp. 268 y ss.
24
Berenguer y Sed, Antonio: en República de Cuba, Senado, Proposición de ley
del Dr. Antonio Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al
Senado en la sesión de 5 de agosto de 1912, op. cit., pp. 3 y ss.
25
Dolz y Arango, Ricardo: “Projecto presentado por el Senador Ricardo
Dolz”, en La Reforma Social, vol. X, no. 3, marzo de 1918, Casa Editorial La
Reforma, New York City, pp. 105 y ss.
26
De Gastón Mora y Varona puede verse el editorial que publicó en el
periódico El Mundo del 18 de noviembre de 1916. A finales del segundo
lustro de los años de 1910, un autor se refirió a Mora y Varona en los
siguientes términos: “Usted, por derecho propio, mi ilustre y admirado
amigo, ha conquistado entre todos los defensores del sistema parlamentario
el primer puesto, encarnando o simbolizado la figura del Apóstol más
fervoroso de esa trascendental reforma, (…).”; ver: Alonso Pujol, Miguel:
La reforma constitucional y el sistema parlamentario, op. cit., p. 7.
27
Ugarte, Ángel: Comentarios a la Constitución de Cuba, “Compañía Biográfica”,
La Habana, 1918, pp. 28 y ss.
28
Raúl de Cárdenas y Echarte (La organización de los poderes públicos en la
Constitución de 1901, op. cit., p. 22), recordaba que él mismo había calificado
a José Manuel Cortina como “verdadero apóstol del parlamentarismo entre
nosotros”; también León Primelles (Crónica Cubana (1915-1918), Editorial
Lex, La Habana, 1955, p. 338) indicaba que José Manuel Cortina fue uno de
los que propugnó entre los liberales el régimen parlamentarista. De José
Manuel Cortina, aunque con una fecha más tardía, puede verse: Presidentes
y Parlamentos. Reforma constitucional de Cuba, Discurso pronunciado en el
Senado el día 6 de octubre de 1931, J. Arroyo y Cia., S. en C., Impresores,
Habana, 1931, en todo; y Exposición de motivos y bases para reformar la
Constitución, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., Habana, 1936,
pp. 18 y ss.
29
En el inicio mismo de su conferencia sobre el parlamentarismo en la
Constitución cubana, dentro del ciclo de conferencias que el Ateneo
de La Habana auspició en 1909 sobre ese tema, Eliseo Giberga (“El
parlamentarismo en la Constitución cubana. Conferencia pronunciada en
el Ateneo de La Habana el 25 de mayo de 1909”, op. cit., p. 386) evocaba,
como antecedentes de su conferencia en aquel propio contexto, “(…) los
profundos, maduros y bien pensados discursos de los señores Martínez
Ortiz, General Loinaz, Dr. Salo y Dr. Hernández Cartaya, en defensa del
régimen parlamentario. (…).”. Además, puede verse, entre otros que se
expresaron en pos de las ideas parlamentarias: Alonso Pujol, Miguel: La
reforma constitucional y el sistema parlamentario, op. cit., en todo.
269
de quienes dejaron constancia de su inclinación parlamentarista, de
su coqueteo con esa inclinación o, al menos, de que no rechazaban de
plano la aplicación de la forma del parlamentarismo, como modo de
dar respuesta a los problemas que se manifestaban en suelo cubano
en el ejercicio del gobierno. Cuestión esa que conectaba directamente,
en una de sus aristas, con el planteamiento de la reforma constitucional, como medio para verificar la transformación de la forma de
gobierno entonces vigente.
Baste recordar a quien fuera uno de los principales adalides de
tales ideas desde los primeros instantes, Eliseo Giberga, cuando sostenía: “La campaña que inicié en Diciembre en el Ateneo y prosigo
en los artículos que semanalmente publica La Discusión, tiene, entre
otros objetos, el de sostener la necesidad de una completa reconstrucción de nuestro sistema político, dirigida a constituir en Cuba
el mejor gobierno posible. (…)”;30 para luego enfatizar: “Por lo que
hace a las reformas que he propuesto hasta aquí, envuelven un plan
completo de reconstrucción política, y entre ellas recordaré, ya que
es preciso que ponga los puntos sobre las íes, el establecimiento del
régimen parlamentario puro y completo basado, como en las Monarquías constitucionales, en la erección de la suprema magistratura
nacional en un Poder Moderador y en el ejercicio del gobierno por
un Ministerio revestido de la confianza del parlamento y responsable
ante él; (…)”.31
Es en ese clima, precisamente, donde se pueden hallar los primeros intentos por dar vida a un Consejo de Estado dentro del entramado estructural del Estado cubano; y se configura entonces una primera etapa al respecto dentro de la historia constitucional propia de la
nación cubana.
Por lo tanto, en el encuadramiento de esos esfuerzos no debe pasarse por alto que los mismos estuvieron condicionados, y fueron
consecuencia, de posiciones que entendían que era necesario proveer
nuevos mecanismos políticos que corrigieran los vicios que se manifestaban en la forma de gobierno imperante, tal y como discurría
entre nosotros; que se hacía oportuno fortalecer el resto del aparato
ejecutivo en su protagonismo, más allá del marco específico de la figura del Presidente de la República, tratando de atenuar el rol político
30
31
Giberga, Eliseo: “Los puntos sobre las íes”, op. cit., p. 538.
Giberga, Eliseo: Ibídem, p. 539.
270
de este último y el poder que concentraba en sí,32 y de favorecer un
mayor control del legislativo sobre el ejecutivo; que era pertinente
buscar una mayor efectividad en la gestión de los asuntos públicos;
y, significativamente, de concepciones políticas pro parlamentaristas
que sostuvieron algunas figuras que se constituyeron en representativas de este interés por instaurar un Consejo de Estado en nuestro país.
La etapa de lo que hemos dado en llamar este primer tiempo del
Consejo de Estado dentro de la historia y el pensamiento constitucionalistas cubanos, se extiende por espacio de dos décadas, aproximadamente, pues tomamos como criterio para este posicionamiento
temporal el periodo que va desde los planteamientos al respecto de
Eliseo Giberga, que cobran fuerza y visibilidad específica sobre todo
desde 1906,33 hasta el proyecto de reforma constitucional de Giordano
No es ocioso traer a colación aquí la valoración de Antonio Lancís y Sánchez
(Sobre el problema constitucional cubano, (Resumen del curso de conferencias
ofrecido por la Escuela Privada de Derecho, de 15 de mayo a 27 de agosto de
1936), Imprenta “El Lápiz Rojo”, La Habana, 1936, p. 9) que destacaba: “El
desacuerdo institucional es notable en relación con nuestra Constitución.
Mientras ésta organizó un régimen republicano de gobierno, su esencia es
monárquico-imperialista. El Presidente de la República, en la Constitución
del 1, lo puede todo, con ciertas limitaciones que, después, la legislación
vigente en el momento de su promulgación, se encargó de decirnos que ni
aún existen esas limitaciones declaradas en el texto constitucional.”. Años
después, desde un prisma crítico y ubicado en la primera década de vida
de la Revolución cubana, Fernando Álvarez Tabío (El constitucionalismo en
Cuba, Unidad de Impresión Ligera, Dirección de Publicaciones, Escuela
de Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades, Universidad de La
Habana, La Habana, 1966, p. 5) explicaba: “Basta la simple lectura del
texto constitucional para advertir la supremacía política que ejercería el
Presidente de la República, la cual se manifiesta en múltiples aspectos:
1) sanciona y promulga las leyes; 2) ejerce el poder reglamentario; 3) puede
vetar las leyes acordadas por el Congreso; 4) designa a los magistrados
del Tribunal Supremo y a los Secretarios del Despacho; 5) es el Jefe de
las Fuerzas Armadas; 6) designa a los funcionarios de alta categoría;
7) suspende los acuerdos de los Consejos Provinciales y Ayuntamientos;
8) concede indultos; 9) puede suspender las garantías individuales cuando
a su juicio lo exija la seguridad del Estado”; para expresar seguidamente:
“No es de extrañar, pues, que la historia política de Cuba, durante la
vigencia de la Constitución de 1901, puede sintetizarse como la historia
de los abusos y arbitrariedades de los distintos presidentes que padeció
la República.”.
33
Véase nuestro trabajo: “Eliseo Giberga y el «primer tiempo» del Consejo
de Estado en Cuba”, op. cit., pp. 251 y ss.
32
271
Hernández y otros representantes, de 1927, que fue el último donde
figuró la posibilidad de establecer un consejo de ese tipo, antes de
que las fuerzas machadistas acometieran la controversial reforma de
la Constitución de 1901 en 1928. Dentro del momento que abarcan
esos dos extremos mencionados, deben contarse la menos conocida
propuesta de ley de revisión constitucional de Antonio Berenguer y
Sed (1912); el famoso proyecto de reforma constitucional de Ricardo
Dolz y Arango (1913, 1917, 1921); y la concepción de un autor poco
conocido –al menos en estas lides–, Miguel Alonso Pujol, quien hace
una detenida referencia a la posibilidad de establecer un Consejo de
Estado en Cuba, en las páginas de un librillo suscrito por él, que salió
a la luz en La Habana, en 1917, bajo el título La reforma constitucional
y el sistema parlamentario.
En consecuencia, esos cinco elementos son el núcleo fundamental
que viene a hilvanar, de modo sustancial, la composición de una primera etapa de la historia constitucional cubana entorno a una figura
calificada formalmente como Consejo de Estado.
Lo que a nuestros ojos singulariza este primer tiempo en lo relativo a los planteamientos de creación de un Consejo de Estado en la
organización estatal cubana, es la circunstancia de que la posibilidad
de su instauración como órgano nunca pasó más allá del plano discursivo de un sector político que no logró imponerlo en la práctica, y
de la fase de impulso o de tentativa de regulación normativa, que no
llegaría a alcanzar la terminación del procedimiento para convertirse
en ley. Por ello, la concreción de un Consejo de Estado en el ámbito
nacional no se materializaría en esa época, sino que quedaría diferida
para una etapa posterior, y bajo otra arquitectura y condicionantes
históricas.
Sin embargo, más allá de su suerte en la realidad político-jurídica de aquel momento, es necesario acercarse a las particularidades
que rodearon las ideas de creación de un Consejo de Estado en ese
contexto, para apreciar los puntos esenciales de tales ideas según se
proyectaban hacia el orden formal y hacia el material; las posibles
conexiones y distanciamientos específicos entre ellas; y para verificar
si las mismas conformaban o se sujetaban a un universo conceptual
que, matices o variaciones a un lado, puede interpretarse como que
responde, o no, a una línea sustancialmente unitaria y homogénea
que permita caracterizar esta fase, y que la particularice en relación
con los otros momentos que ha vivido un órgano denominado como
Consejo de Estado, dentro de la historia política y constitucional de
Cuba. Además, una acción de aproximación en este sentido queda
272
justificada por el hecho de que los planteamientos que allí se reflejaron sobre el Consejo de Estado entran, de suyo, en el debate que ha
animado la evolución política y constitucional de la nación cubana,
y que no debe ser desconocido si se pretende un acercamiento y una
interpretación consecuentes de ese proceso evolutivo.
En ese afán, nos detendremos a considerar dos de los hitos representativos del primer tiempo del Consejo de Estado en Cuba, en el
caso de las páginas que siguen serán: la proposición de ley de revisión constitucional de Antonio Berenguer y Sed y en el proyecto de
ley de reforma constitucional de Ricardo Dolz y Arango.
El Consejo de Estado en la proposición de ley
de revisión constitucional de Antonio Berenguer y Sed
El 3 de agosto de 1912 Antonio Berenguer y Sed, entonces senador
de la República, firmaba una propuesta cuyo objetivo fundamental
era el de intentar llegar, por vía legislativa, a una reforma de la Constitución de 1901, en algunos aspectos referentes a la organización
de los llamados poderes Legislativo y Ejecutivo. Esa propuesta fue
presentada el Senado en la sesión de 5 de agosto de 1912, donde se
acordó que la misma pasara a la Comisión de Justicia y Códigos para
su estudio.34
En consecuencia, estamos frente al primer ejercicio de presentación al Senado de una propuesta que intentaba introducirse en el cauce procedimental para convertirse en proyecto legislativo,35 entre los
que buscaron alcanzar los requerimientos para llegar efectivamente
a una modificación de la letra del texto constitucional de 1901; justo
cuando esa norma fundamental recién acababa de cumplir su primera década de vigencia, pero donde ya eran evidentes los defectos
políticos y sociales de la joven República de los cubanos.
Ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en la sesión de
5 de agosto de 1912, Imprenta y Librería “La Moderna Poesía”, Habana, 1912.
35
En la historiografía constitucional cubana se ha señalado al proyecto de
Ricardo Dolz y Arango, presentado al Senado por primera vez en junio de
1913, como el iniciador de la serie de proyectos legislativos para lograr la
reforma de la Constitución de 1901. Así, por ejemplo: Hernández Corujo,
Enrique, Historia constitucional de Cuba, op. cit., pp. 60 y ss.
34
273
Hacia el espacio de incidencia mencionado en el párrafo anterior
es que se dirigía la reforma constitucional que pretendía promover
Berenguer y Sed por esta propuesta que mencionamos. El propio autor describía el ánimo que le movió a ello de la siguiente manera:
“Olvidados y no aplicados los principios fundamentales de nuestra
Constitución, a los cuales responden algunos de sus más importantes
y característicos preceptos, aunque la opinión de muchos les opongan otros principios y a ellos pretenda ajustar la gobernación del Estado, como no están realmente en la Constitución, no han podido determinar en ella instituciones y reglas que a ellas correspondiesen; y
del Gobierno de la República han desaparecido de hecho, el concepto
de la responsabilidad. La Constitución, al imponerla a los Secretarios
del Despacho y no al Jefe del Estado, quiso evidentemente hacer imposible el Gobierno personal, que tan nocivos frutos ha producido
y produce en algunas de las Repúblicas de América; pero al Gobierno personal tienden las prácticas políticas que en Cuba se observan.
Falta toda esa fiscalización de la acción política y administrativa del
Gobierno: la oposición, movida por naturales impulsos, a los cuales
da mayor vigor la familiaridad de la mentalidad cubana con el régimen político de la que fue nuestra Metrópoli, intenta en vano ejercer
en las Cámaras la provechosa fiscalización que solo en ellas puede
dar algún fruto en pueblos de nuestra raza y nuestra historia, y al
cerrársele la tribuna parlamentaria, ha de acudir y acude a medios y
recursos imperfectos e inadecuados y se extravía a veces en violentas
y apasionadas campañas; y no son la oposición, ni las leyes, ni las
instituciones, sino circunstancias agenas (sic) a nuestra organización
política, las que hasta ahora han impedido la dictadura.”; para sostener seguidamente: “Tal orden de cosas no puede durar sin grave
peligro para el Estado Nacional. Un régimen u otro, el parlamentario
o el presidencial, ha de practicarse en Cuba; pero en las condiciones
que le sean propias, y de tal modo establecido, sea el que fuere, que
respecto de su carácter y de sus efectos no pueda haber contienda ni
duda, porque solo siendo universalmente conocido, podrá ser cumplidamente observado. Ya es hora de desvanecer todo equívoco, de
disipar toda confusión y de que tomen firme y fija orientación la política y el Gobierno. A este fin se dirige, dentro de los principios fundamentales de la Constitución –que el Senador que suscribe no aspira a
274
modificar– y dentro del régimen que aquellos imponen, las reformas
indicadas en la presente proposición”.36
Como se encargaba de esclarecer su autor sobre el contenido de
esa reforma: “Consisten unas en meras aclaraciones del sentido de
algunos artículos constitucionales, que aseguren su clara inteligencia y fiel observancia: son explicaciones o amplificaciones que hagan
manifiesto, en términos para todos inteligibles, aunque en realidad
redundantes, lo ya contenido en aquellos artículos, o explícitas declaraciones de supuestos que, al redactarlos, no se creyó necesario
declarar y que, por haber sido desconocidos, se propone que se declaren ahora: tales son las reformas que tienden a dejar claramente
establecidas las funciones gubernativas del Consejo de Secretarios, la
responsabilidad política de estos y su concurrencia a las sesiones de
las Cámaras. Consisten otras reformas en modificar la forma de elección del Presidente de la República, aumentar el término de ejercicio
del cargo presidencial y prohibir la reelección del que lo ejerciere. Y
otras, en fin, consisten en desarrollar y vigorizar, con nuevas instituciones y reglas, las condiciones propias del Gobierno del Gabinete y
la buena gestión política y administrativa; y son estas últimas reformas las relativas a la creación y funciones de un Consejo de Estado”.37
Es pertinente advertir, que el esfuerzo específico de corrección del
texto constitucional de 1901 que nos ocupa en este acápite, no iba encaminado en lo sustancial a trastocar la forma de Gobierno en Cuba,
y a redirigirla, de una presidencialista como la que operaba, a un
modelo parlamentarita como el que defendieron ciertas voces políticas en aquel tiempo (como fue el caso de Eliseo Giberga –al que le
dedicamos un trabajo anterior,–38 y de otros nombres igualmente aludidos en líneas previas);39 propósito ese que sí resultaba explícito en
Ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en la sesión de 5
de agosto de 1912, op. cit., p. 8 y 9.
37
de agosto de 1912, op. cit., p. 9.
38
Ver lo que desarrollamos en: “Eliseo Giberga y el «primer tiempo» del
Consejo de Estado en Cuba”, op. cit., pp. 251 y ss.
39
Sin embargo, un autor de los primeros lustros del siglo xx calificaba a esta
de Berenguer y Sed como “(…) la primera manifestación congresional
referente a la sustitución de nuestro régimen presidencial por el sistema
parlamentario, (…).”. Ver: Alonso Pujol, Miguel: La reforma constitucional y
el sistema parlamentario, op. cit., p. 85.
36
275
el Proyecto Dolz que veremos después. Por lo que se decantaba este
intento era por mantener el régimen de gobierno vigente, pero tratando de abrir un mayor espacio de efectividad al control político sobre la actuación del ejecutivo, especialmente en lo que se refiere a los
Secretarios de Despacho, y de contrarrestar, por esa vía, entre otras,
el poder político que concentraba en sí el Presidente de la República.
Ya decía Berenguer y Sed, sobre el régimen establecido por la Constitución de 1901 y la propuesta de ley que se impulsaba, que “(…).
No se propone perfeccionar y completar ese régimen atribuyendo al
Jefe del Estado el derecho de disolución de las Cámaras, que haría
de aquel un Gobierno parlamentario cabal y cumplido; solo aspira
manteniéndolo tal cual lo instituyó la Constitución, a asegurar en la
práctica la efectividad de los principios constitucionales de irresponsabilidad del Gabinete. Y si son, en su aspecto formal, reformas de la
Constitución las modificaciones y ampliaciones de su texto, no lo son,
en su esencia, por no alterar sustancialmente ninguno de sus principios y preceptos; y aunque sea preferible incluirlas en la Constitución
para darles mayor autoridad y estabilidad, podrían igualmente ser
incluidas en leyes ordinarias, complementarias de aquellas”.40
Uno de los puntos centrales que incluía la propuesta de ley de
reforma constitucional de Antonio Berenguer y Sed era la creación,
con rango constitucional, de un Consejo de Estado; con lo que se pretendía introducir una innovación dentro de la organización estatal
entonces vigente, constituida al amparo de la letra de la Constitución de 1901. Estamos, pues, ante un intento que se traduce en una
propuesta concreta de regulación normativa, y no en un ejercicio de
prédica discursiva como fue el caso de Eliseo Giberga.41 Con esta propuesta normativa de Berenguer y Sed, ya se ve una acción puntual y
elaborada por dar pasos más específicos en pos de la instauración de
ese consejo, tratando de abrirle paso dentro de la letra de la norma jurídica que regulaba las cuestiones fundamentales de la organización
y el funcionamiento del Estado cubano. De ese modo, se trasciende
el plano del intercambio de ideas políticas; para introducirse en el
campo de la proyección y la elaboración jurídicas.
5 de agosto de 1912, op. cit., p. 9 y 10.
41
Para el caso de Giberga, ver nuestro trabajo: “Eliseo Giberga y el «primer
tiempo» del Consejo de Estado en Cuba”, op. cit., pp. 251 y ss.
40
276
Como el mismo explicaba: “(…) Fuera de la Constitución podrían
crearlo las leyes, pues no es contrario a aquellas y es de todo punto compatible con el régimen que estableció. No hay precepto en la
Constitución que impida la creación de tal Consejo. Pero casi todos
los Estados, monárquicos o Republicanos, han preferido establecer
esa Institución en sus Constituciones: Tal es la importancia que le
atribuyen, que han querido ponerla a salvo de pasajeras mudanzas
de opinión.”.42 Para argumentar este lado de su propuesta, Berenguer
y Sed se apoyaba en los resultados que había traído la creación de un
Consejo de Estado para otros países que lo habían adoptado dentro
de su estructura estatal; sobre todo en lo relativo a un ejercicio más
racional del poder político, y en especial en lo que respecta a la realización de las funciones de gobierno y administrativa por parte del
ejecutivo. Según consideraba este senador: “Nacidos los Consejos de
Estado en las Monarquías fue en ellas preciosa y considerable su acción
para limitar el poder absoluto de los Reyes: y los han adoptado con
éxito algunas modernas Repúblicas. Cuando se forman en condiciones
que aseguren la competencia, la imparcialidad y la independencia de
sus miembros, son útiles auxiliares de los Gobiernos y los Parlamentos,
y sin cohibir la potestad de unos y otros, los ilustran en sus deliberaciones y evitan los errores y extravíos a que conduce a veces el ejercicio
de ciertas facultades discrecionales, que por la índole de las cosas no
pueden subordinarse a normas, pero sí a Consejos (…)”.43
En su proyecto de ley, la propuesta sobre el Consejo de Estado abarcaba tanto las reglas de su estructura y composición, como la identificación de las funciones de dicho órgano.44
5 de agosto de 1912, op. cit., p. 13.
43
5 de agosto de 1912, op. cit., p. 13.
44
Resumía el propio Antonio Berenguer y Sed antes de entrar a delinear las
regulaciones que impulsaba: “(…). En este proyecto se trazan reglas para
la elección de los Consejeros de Estado y se propone que en ciertos casos
deban concurrir en ellos determinadas cualidades, con el fin de que en lo
posible reúnan las condiciones antes expresadas y no se frustren los fines a
que respondan la creación del Consejo. Y atendiendo a las altas dotes que
habrán de reunir los Consejeros y a la posición elevada e independiente de la
política y de sus compromisos que habrán de tener en el Estado, se propone
42
277
En concreto, Berenguer y Sed proponía incorporar a la Constitución la regulación de un órgano como el que nos ocupa, y que pasara
a ocupar el Título 9 del magno texto que regía en ese tiempo, bajo la
denominación “Del Consejo de Estado”.
Este Consejo de Estado, además de las facultades que le confirieran las leyes, tendría la función de informar en todos los asuntos que
le consultara el Gobierno, y necesariamente en lo siguiente: I-) sobre
la formación y modificación de reglamentos o instrucciones para la
ejecución de las leyes; II-) sobre los aumentos de gastos que el Gobierno proyectare introducir en el presupuesto anual del Estado, sobre las dotaciones de servicios a que se refiere el último párrafo del
artículo 60 –ese artículo era el de la constitución reformada según la
propuesta de ley que hacía–, y sobre las transferencias de créditos a
que se refiere el último párrafo del 68 –también con alusión al de la
constitución reformada según la propuesta de ley;–45 III-) sobre los
tratados de extradición y los de comercio y navegación, propiedad
industrial y propiedad literaria que el Gobierno proyectare celebrar,
y sobre cualquiera otros que puedan afectar a las industrias o al comercio de la República; IV-) sobre los asuntos relacionados con cualquier
también el autor de estas reformas que se aprovechen esas circunstancias
al efecto de que cuando deban ser sometidos a juicio de Magistrados del
Tribunal Supremo por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones en
asuntos civiles, criminales y contencioso-administrativos, - no en recursos
de inconstitucionalidad, - no sean únicamente sus compañeros los Jueces
de aquéllos, y ponga mayor confianza la opinión en el más alto Tribunal
del Estado”. Ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio
Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en la sesión
de 5 de agosto de 1912, op. cit., p. 13.
45
En su reforma, Berenguer y Sed señalaba que debía incluir al final
del artículo 68 de la Constitución de 1901 el siguiente párrafo: “El
Presidente de la República no podrá autorizar en ningún caso créditos
extraordinarios, ni ampliaciones de crédito, ni otras transferencias que las
relativas a servicios correspondientes a la misma Secretaría de Despacho,
cuando, cerrado el Congreso, ocurriese caso de extrema urgencia que no
consintiese esperar, sin considerable daño, a la próxima reunión ordinaria
del mismo, y previa declaración de la urgencia y del daño, y aprobación de
la transferencia y de su cuantía por el Consejo de Estado.”. Ver: República
op. cit., p. 183.
278
Iglesia o confesión religiosa, o con el ejercicio de cualquier culto;
V-) sobre las reclamaciones pecuniarias por indemnización o por
otros conceptos promovidas por Gobierno o ciudadanos extranjeros;
VI-) sobre las desnaturalizaciones extranjeras; VII-) sobre los indultos
de penas impuestas por delitos graves, cuando el Gobierno, al recibir el informe del Tribunal sentenciador, no decida desde luego de
conformidad con el mismo; VIII-) sobre las competencias positivas
o negativas de jurisdicción o atribuciones entre las distintas Secretarías de Despacho, o entre cualesquiera otras autoridades administrativas; IX-) sobre el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos
de las subastas y contratas celebradas por el Gobierno o por cualesquiera autoridades administrativas para toda especie de servicios a
obras públicas del Estado, de las Provincias y de los Municipios; X-)
sobre los asuntos relativos a la administración provincial y a la municipal, que sean de la competencia del Gobierno, con excepción del
comprendido en el inciso numerado 14º del artículo 58 –también con
alusión al de la constitución reformada según la propuesta de ley;–
XI-) sobre las reformas de los Códigos Civiles, Penal y de Comercio,
de las leyes hipotecarias, de enjuiciamiento civil y criminal, de minas,
de montes, de aguas o de cualquiera otras leyes relativas al régimen
de la propiedad o a los derechos políticos de los ciudadanos, que
el Gobierno proyectare proponer al Congreso; y XII-) sobre cualesquiera proyectos de ley, no comprendidos en el párrafo anterior, que
votados por el Congreso, se remitieren a la sanción del Presidente de
la República, y respecto de los cuales el Consejo estimare conveniente
ser oído: en cuyo caso deberá informar dentro del término de diez
días, y mientras no remita su informe al Presidente de la República,
no podrá éste sancionar los proyectos de que se trate, ni empezarán
a correr los plazos fijados en los artículos 3º y 4º del artículo 72 –también con alusión al de la constitución reformada según la propuesta
de ley– (todas estas regulaciones correspondían al artículo 77 una vez
aprobada esa proposición de ley).46
Ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer
y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en la sesión de 5 de
agosto de 1912, op. cit., p. 20 y 21. Además, el proyecto disponía que al
artículo 82 de la constitución se le agregara el siguiente párrafo: “Cuando
el Tribunal Supremo hubiere de conocer de causa criminal o de recurso de
responsabilidad civil que se siga contra el Presidente, Magistrado o Fiscal
del mismo por hecho cometido en ejercicio de sus funciones en asunto
46
279
De ahí que estamos frente a un órgano que se concebía aquí, en
su marco operativo característico, como una estructura que tenía un
núcleo esencial de funciones consultivas o de asesoría en relación con
la función política o de gobierno y la función administrativa que debían ser desarrolladas por el Ejecutivo; siguiendo en esto el derrotero
práctico general que había marcado la vida del Consejo de Estado
dentro del panorama político y jurídico de entonces en naciones europeas y de nuestro continente. El contenido de esta función consultiva, tanto en su irradiación al plano funcional de lo político, como de
lo administrativo, se concretaba en las referencias que se hacían en la
propuesta de ley de reforma constitucional dirigidas a las materias:
reglamentaria y de proyectos legislativos; de incrementos presupuestarios del Gobierno, de dotación de órganos creados por leyes especiales y de ciertas transferencias crediticias extraordinarias que debía
autorizar el Presidente; de tratados de extradición o sobre industria y
comercio; de indultos; de prácticas religiosas; de reclamaciones económicas derivadas de litigios promovidos por el propio Gobierno o
por ciudadanos extranjeros; de desnaturalizaciones extranjeras; de
fijación o deslinde de competencias administrativas; de contratación
administrativa; y de competencias del Gobierno sobre asuntos de administración provincial y municipal. Por lo tanto, hasta aquí el Consejo de Estado que se proyectaba, devenía en órgano especializado
técnicamente, que auxiliaría al aparato ejecutivo en el desempeño de
las funciones gubernativa y administrativa propias del mismo.
Sin embargo, si seguimos detenidamente la letra de la propuesta de
ley de reforma constitucional que nos sirve de motivo en estas líneas,
veremos que este Consejo de Estado que en ella se contenía no limitaba su funcionamiento a sostener un rol exclusiva o meramente informativo, de consejero o consultor; sino que, en las ocasiones que en esa
normativa se señalaban, dicho órgano trascendería aquél perímetro
y tendría un papel más activo y decisivo, aunque sin aparecer en
condición de administración activa, pues su intervención adquiría
civil, criminal o contencioso-administrativo, formarán parte del Tribunal
como Magistrados ad hoc los Consejeros del Estado que sean Letrados,
por orden de antigüedad, en número no mayor de la mitad del de los
Magistrados titulares que deban conocer de la causa o recurso.”. Sobre
esto último, ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr.
Antonio Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en
la sesión de 5 de agosto de 1912, op. cit., p. 23.
280
carácter necesario y condicionaba la validez y eficacia de ciertas actuaciones del Gobierno y de la Administración Pública. Ese es el caso
del tercer párrafo que la propuesta pretendía agregar al artículo 68 de
la Constitución, donde se exigía que para que el Presidente pudiera
autorizar créditos extraordinarios en los supuestos que describía, era
necesario que el Consejo de Estado declara previamente la urgencia y el daño en la situación y aprobara la transferencia y la cuantía
del crédito en cuestión; también sobre proyectos de leyes que debía
sancionar el Presidente, después de votados en el Congreso, donde
si el Consejo de Estado estimaba ser oído, el primero no podría realizar esa sanción mientras el informe del Congreso no se remitiera, ni
comenzarían a correr los términos involucrados en la propuesta del
artículo 77, apartado XII.
Para Berenguer y Sed, el Consejo de Estado estaría compuesto por:
cuatro consejeros nombrados por el Presidente de la República entre
los ciudadanos que fueran o hubieran sido senador, representante o
delegado a la Convención Constituyente (se refería a la de 1901); fueran o hubieran sido en propiedad, por más de dos años consecutivos,
Secretario de Despacho, Presidente o Magistrado del Tribunal Supremo o de Audiencia, Ministro Plenipotenciario, Rector o Catedrático
titular de la Universidad Nacional, Director de Instituto de segunda
enseñanza, Gobernador provincial, Presidente de Consejo Provincial,
Alcalde de capital de provincia; fueran o hubieran sido miembros de
las Juntas o Consejos que tuvieron a su cargo la dirección de las corporaciones y asociaciones que se mencionaban en el apartado tercero
de el propio artículo en que se contenía esta regulación, ciudadanos
que poseyeran con más de cinco años de antelación, una renta anual
no menor de 5 000 pesos en moneda oficial procedente de fincas rústicas o urbanas. También lo integrarían dos Consejeros elegidos por
el Senado, y dos por la Cámara de Representantes, entre los que hubieran sido miembros de la respectiva Cámara, y mediante votación
en la cual votará un solo candidato cada Senador o Representante.
Igualmente habría siete Consejeros nombrados por el Presidente de
la República (de una propuesta en terna, formada una sola vez para
cada nombramiento) de entre cada una de las siguientes instituciones: a) de una agrupación formada por la Universidad Nacional,
los Institutos de Segunda Enseñanza y los demás establecimientos
oficiales de enseñanza que determina la ley; b) de una agrupación
formada por la Academia de Ciencias Médicas, Física y Naturaleza,
la de la Historia, la de Artes y Letras, y las demás que oficialmente se establezcan; c) de una agrupación formada por la Sociedad de
281
Amigos del País de La Habana y las demás que se establezcan en la
República; d) de una agrupación formada por todos los veteranos
de la isla; e) de una agrupación formada por todas las Cámaras de
Comercio, Industria y Navegación de la República; f) de una agrupación formada por todas las Asociaciones agrícolas de la República;
g) de una agrupación formada por todas las Asociaciones obreras de
la República; las leyes determinarían las condiciones y requisitos con
que habrían de establecerse y organizarse las asociaciones mencionadas para tener la facultad de hacer propuestas en terna para el cargo
de Consejero de Estado, y las condiciones con que habrían de agruparse, para el propio efecto, esas asociaciones y demás instituciones
y corporaciones mencionadas. Esta composición estaría regulada en
lo que correspondía al artículo 79 una vez aprobada esa proposición
de ley. 47
Ese Consejo de Estado tendría (artículo 80, primero y segundo párrafos, luego de aceptada esa proposición de ley): un Presidente, un
Vicepresidente y dos Secretarios que serían nombrados por el Presidente de la República48 a propuesta en terna del mismo Consejo, formada una sola vez para cada nombramiento, y estos nombramientos
han de recaer en Consejeros. El ejercicio de esos cargos duraría cuatro
años; y el Presidente y Vicepresidente cesantes no podrían serlo de
nuevo hasta que no hubiera transcurrido igual tiempo desde que hubieren cesado.
Para ser consejero de Estado el proyecto señalaba que se requeriría ser ciudadano cubano, haber cumplido cuarenta años de edad y
de agosto de 1912, op. cit., p. 21 y 22.
48
El artículo 67, párrafo tercero, como debía quedar en la constitución según
la propuesta que comentamos pretendía refrendar: “Mientras la Junta
Electoral Nacional no haya elegido Presidente de la República, y desde
que terminare el periodo presidencial, o que en el curso de éste vacare
la Presidencia de la República, el Presidente del Consejo de Estado en
propiedad, y en su defecto el Vice-presidente en propiedad, y a falta de
éste el Consejero que estuviere desempeñando la presidencia de dicho
Consejo, ejercerá interinamente la Presidencia de la República con el
mismo Consejo de Secretarios que a la sazón hubiere.”. Ver: República
op. cit., p. 18.
47
282
hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos (artículo 78,
segundo párrafo, luego de aceptada esa proposición de ley). Dicho
consejo se renovaría por mitad cada cuatro años; el cargo de consejero de Estado duraría ocho años, pudiendo ejercerlo nuevamente los
concejeros cesantes;49 y sería incompatible con los cargos de senador
y representante y con cualesquiera otros cargos, funciones o comisiones retribuidos por el Estado, las provincias o los municipios, con
sueldo, dietas, o de cualquier otro modo, con excepción de los de General de las Fuerzas Armadas de la República, Rector o Catedrático
de la Universidad Nacional, y miembro de cualquiera de las Academias oficiales.50
agosto de 1912, op. cit., p. 23. Además, el proyecto preveía que el Senado
declararía igualmente como consecuencia de las reformas relativas al
aumento de número de senadores y a la creación de un Consejo de Estado,
que procedería introducir también en la Constitución otra reforma,
consistente en la adición de dos Disposiciones Transitorias; en la segunda,
correspondiente a una Disposición Transitoria IX, se esperaba establecer:
“Tres de los Consejeros de Estado, que por primera vez nombre el Presidente
de la República a propuesta en terna de las agrupaciones expresadas en
el tercer párrafo numerado del Artículo 79. Dos de los Consejeros que por
primera vez nombre sin sujeción a propuesta; y la mitad de los que por
primera vez elijan el Senado y la Cámara de Representantes, solo ejercerán
su cargo durante cuatro años: a cuyo efecto, y por sorteo, que ejecutare
el Consejo de Estado después de constituido, se procederá a determinar
cuáles sean los que deban cesar al vencimiento de este término.”. Sobre
lo dicho ver: República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio
Berenguer y Sed sobre la revisión constitucional presentada al Senado en la sesión
de 5 de agosto de 1912, op. cit., p. 23 y 24.
50
agosto de 1912, op. cit., p. 21. También se establecía por el artículo 80, párrafo
tercero, que implicaba esa propuesta que: “El Presidente del Consejo de
Estado será criminalmente responsable si permitiese que tome posición
del cargo de Consejero quien no reúna las cualidades determinadas
en el Artículo 78 y en su caso en los párrafos I y II numerados del 79.”;
asimismo, el párrafo cuarto de aquel artículo 80, instituía que: “Los
Consejeros de Estado recibirían una dotación mensual de doscientos
cincuenta pesos moneda oficial.”. Sobre esto último ver: República de
Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer y Sed sobre la
op. cit., p. 23.
49
283
En la composición del Consejo de Estado que emergía de lo proyectado en la propuesta de ley de Bereguer y Sed, se consideraba
(como una constante en los intentos del primer cuarto del siglo xx)
un criterio en cierta medida restrictivo y excluyente para determinar
esa integración. Esta vez, aparece el criterio de la representación corporativa delineado específicamente (en concreto, el apartado III del
artículo 79) como un elemento determinante de una parte de los consejeros; y a su lado, para la otra parte, se incorporaba como criterio de
determinación el desempeño de ciertos cargos públicos, de autoridad
académica y docente, de directivos corporativos o de asociaciones
(apartados I y II del artículo 79, esencialmente) y hasta de capacidad
económica, como se deriva de la exigencia de los “ciudadanos cubanos que posean con más de cinco años de antelación, una renta anual
no menor de 5 000 pesos en moneda oficial procedente de fincas rústicas o urbanas”, que se estampaba en la última parte del apartado I
del artículo 79.
Esta orientación restrictiva, en el criterio que se señalaba por Bereguer y Sed para la determinación de los consejeros de Estado, pudiera explicarse, tanto por el contexto general de la sociedad cubana
de entonces, donde un pensamiento de inclusión social no había calado en el ambiente político y social del país; cuanto por el hecho de
que las funciones que estaba llamado a desempeñar el Consejo de
Estado, eran funciones que requerían ciertos conocimientos técnicos
y especializados relacionados con el gobierno, en sentido general, y
la administración pública. Sin embargo, el último requerimiento de
capacidad económica que figuraba en el apartado I del artículo 79, y
hasta el temporal de “poseer con más de cinco años de antelación”,
rompe con ese segundo de los argumentos que pudiéramos convocar
(no sin cierto tono especulativo) para ofrecer una explicación a tales
exigencias de selección de los consejeros de Estado, y deja más al
descubierto el primero de ellos, pues, a todas luces, no vemos una
razón convincente –como no sea la voluntad (arbitrio) del redactor
o del sector político que él representaba en esta propuesta legislativa
en particular–, para poder amparar la presencia allí de tal requisito.
A fin de cuentas, esta propuesta de ley sobre la revisión constitucional presentada por Antonio Berenguer y Sed, no llegaría lejos
dentro del procedimiento de elaboración legislativa, y naufragaría
dentro del Congreso cubano. Incluso, ha sido un intento de promoción de una acción legislativa de revisión de la Constitución, que no
ha pasado con reconocimiento –ni siquiera en lo que tiene de particular que comprenda una tentativa de establecer un Consejo de Estado
284
en Cuba– por las páginas escritas de quienes se han adentrado en el
estudio de nuestra historia constitucional.
Situación esa que puede estar conectada, en alguna medida, con
el hecho de que no alcanzó la significación y el protagonismo que sí
tendría, en ese orden de intensión de transformación del texto constitucional, el proyecto legislativo que fue presentado posteriormente
por el senador Ricardo Dolz y Arango.
Ahora bien, si nos atenemos a la fecha de su presentación en el
Senado (5 de agosto de 1912), y la contrastamos con el primer momento de presentación del proyecto de reforma constitucional (Proyecto Dolz) que trataremos en el acápite siguiente (junio de 1913) –el
cual ha sido reconocido por un autor de la talla de Hernández Corujo como el iniciador de la serie de proyectos legislativos para lograr
la reforma de la Constitución de 1901–,51 podremos colegir que esta
propuesta de ley de Berenguer y Sed a la que aquí nos referimos,
constituye el primer esfuerzo por constituirse en un proyecto de ley
por el que se intentaba establecer, a partir de la revisión del régimen constitucional de 1901, la creación de un Consejo de Estado –junto a otras cuestiones de trascendencia a dicho orden constitucional
entonces–; y con ello de crear, por primera vez en el panorama de
la organización estatal cubana, un órgano de ese tipo. Por lo tanto,
esa condición pionera en el sentido en el que nos enmarcamos, debe
serle reconocida y apreciada –al menos mientras no existan indicios
que sugieran otra cosa–;52 así como el hecho de que esa propuesta de
regulación normativa tendría no pocos puntos de contacto con las
regulaciones específicas contenidas en el proyecto de reforma constitucional sustentado por Ricardo Dolz y Arango, y con la dirección
Lo que puede constatarse, especialmente por el valor referencial de este
texto, en la importante obra de Enrique Hernández Corujo, Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 60, en el acápite titulado “Proyecciones sobre la
reformas a la Constitución de 1901”, donde ese antiguo profesor no hacía
mención de esta propuesta de ley.
52
Ya en 1917, Miguel Alonso Pujol (La reforma constitucional y el sistema
parlamentario, op. cit., p. 85) advertía la condición de “primera manifestación
congresional referente a la sustitución de nuestro régimen presidencial por
el sistema parlamentario”, de esta propuesta de Antonio Berenguer y Sed.
51
285
al respecto cuyos rasgos más globales habían sido ya señalados en la
línea discursiva de Eliseo Giberga.53
El Consejo de Estado en el proyecto de ley de reforma
constitucional de Ricardo Dolz y Arango
Dentro de la historia política y constitucional cubana, es posible
señalar al proyecto de ley de reforma constitucional de Ricardo Dolz
y Arango, entonces senador de la República, promovido inicialmente
en 1913, como el más relevante de los proyectos legislativos con fines
reformadores, que se insertan dentro del movimiento inicial que pretendió promover la modificación de la primera constitución del siglo xx
cubano.
Ha observado Hernández Corujo, que este proyecto (firmado
además en su primer momento por los también senadores Manuel
M. Coronado y Eugenio Sánchez Agramonte) fue el que inició la serie
de proyectos legislativos para lograr la reforma de la Constitución
de 1901.54 Presentado al Senado de la República en la sesión de 20
de junio de 1913 por el senador Dolz y Arango, después de pasar a
una comisión para su estudio no prosperó; como tampoco lo hizo en
1917, cuando Dolz y Arango lo vuelve a someter a consideración del
Senado (esta vez firmado solo por él), en la sesión del 23 de abril de
1917.55 En su interesante Crónica Cubana (1915-1918), recordaba León
Primelles que desde el comienzo del Gobierno conservador (Mario
García Menocal como Presidente) en 1913, Dolz había presentado en
el Senado un proyecto de reforma constitucional; la proposición no
había hecho progresos desde su presentación, pero al tomar Dolz posesión de la Presidencia del Senado (9 de abril de 1917) declaró que
Sobre esa línea de Giberga, ver lo que desarrollamos en: “Eliseo Giberga y
el «primer tiempo» del Consejo de Estado en Cuba”, op. cit., pp. 251 y ss.
54
Hernández Corujo, Enrique: Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 67.
Sobre este proyecto dijo Miguel Alonso Pujol (La reforma constitucional y el
sistema parlamentario, op. cit., p. 85) que fue “(…) la primera iniciativa seria,
completa y detallada (…)” por sustituir la entonces forma de gobierno
vigente en el régimen constitucional cubano.
55
Hernández Corujo, Enrique: Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 67.
53
286
su mayor deseo era la implantación del régimen parlamentario, y el
proyecto se volvió a presentar en la sesión del 23 de abril de 1917.56
El conocido como Proyecto Dolz se ubicaba en la pretensión de
cambiar el sistema presidencialista que consagraba la Constitución
de 1901 por un régimen con tendencia parlamentarista; régimen este
último que resultaba algo alejado de la tradición política hacia la que
se había inclinado Cuba al tiempo de emerger como República independiente. Con ese giro, se buscaba proveer una línea de acción
que condujera a la solución de los males políticos que, la aún joven
República, iba poniendo al descubierto en su marcha. De acuerdo con
lo que explicaba Primelles: “Este Proyecto Dolz representa las ideas
del Partido conservador en su primera época, cuando aún era predominante la influencia de sus fundadores. (…)”;57 y en un dato en este
sentido, recuérdese que Ricardo Dolz y Arango fue Presidente de ese
partido conservador (Partido Conservador Nacional).
Como bien se declaraba en el preámbulo del Proyecto: “A continuación de este breve preámbulo va un Proyecto de Ley que cambia
el sistema representativo o presidencial de nuestra Constitución por
el régimen parlamentario. (…); pero no es posible por eso desconocer
Primelles, León: Crónica Cubana (1915-1918), op. cit., p. 337 y 338. Enrique
Hernández Corujo (Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 61 y 62)
nos recordaba que en el Programa del Partido Conservador Nacional,
acordado en sesión de 29 y 30 de marzo de 1908, publicado por la Imprenta
y Papelería de Rambla y Bouza ese propio año, que “(…) se leía en su
artículo 3: “El Partido aspira a la revisión constitucional, con objeto de
adaptar nuestra Ley Fundamental a las condiciones reales y efectivas de la
sociedad cubana, para cuyo fin aspiramos a robustecer la unidad política
del Estado.” Y mientras en ese artículo tercero del Programa se proyectaba
sobre reformas constitucionales alrededor de fortalecer al Poder Central,
si menoscabar la autonomía local, separar del texto constitucional la
organización del sufragio, rectificar la inmunidad parlamentaria, reservar
a los reglamentos de los Cuerpos Colegisladores la organización del
quórum, se propendían reformas del artículo 51 de la Constitución para
hacer compatible los cargos de Senadores y Representantes con los que
nuevamente se determinasen y se extendían los cargos de Presidente y
Vicepresidente de la República a seis años, prohibiendo su inmediata
reelección. Más adelante, en su artículo 6, específicamente indicaba que
los Secretarios de Despacho debían concurrir a las sesiones de la Cámara
y del Senado y tomar parte en los debates, aunque no votar cuando no
fueren miembros del respectivo Cuerpo.”.
57
Primelles, León: Crónica Cubana (1915-1918), op. cit., p. 338.
56
287
que el carácter esencial de la reforma es de implantación del sistema
llamado parlamentario”.58
El por qué de ese cambio, lo deja claro cuando apuntaba: “No es
cosa de desarrollar en un preámbulo las razones que a juicio del Senador proponente concurren para estimar esa reforma como el remedio
necesario, ya que sobre la existencia de la enfermedad o malestar que
obliga a aplicarlo son pocos los que dudan. Los debates que acerca
del particular se suscitaran han de darle oportunidad para exponer
esas razones; pero a fin de no levantar contra su persona censuras justificadas que lo presenten como un perturbador, tratando de modificar lo que para todos debe ser objeto de sagrado respeto, sembrando
en el país agitaciones morbosas y lanzándolo a nuevas y apasionadas
luchas electorales, séale lícito afirmar su convicción honrada de que
mientras impere entre nosotros el régimen representativo, nuestro
Derecho quedara estancado, no en el Derecho español, que de 1899 a
la fecha se ha modificado progresivamente, sino, en el estado de atraso que aquel derecho tenía al separarnos de la antigua Metrópoli”;59
y afirmaba también: “Se me dirá que con ello no tiene nada que ver el
régimen representativo, pero semejante afirmación es más aparente
que real. El Congreso no ha acometido esa reforma, porque no puede
acometerla; no es el azar lo que rige el funcionamiento de ciertos organismos, y cuando la indiferencia referida se ha producido durante
tanto tiempo, hay que creer que es un defecto substancial que persistirá en tanto no se trate de remediarlo. (…) Hay que buscar en el
Hemos consultado este proyecto en la publicación que de él se hizo bajo el
título de “Projecto presentado por el Senador Ricardo Dolz”, en La Reforma
Social, vol. X, no. 3, marzo, 1918, Casa Editorial La Reforma, New York
City, pp. 105 y ss.; por lo que todas las referencias que hacemos a la letra
de este proyecto deben ser entendidas como relativas a esta publicación
(también el contenido íntegro de este proyecto lo incluye Miguel Alonso
Pujol en su obra La reforma constitucional y el sistema parlamentario, op. cit.,
pp. 86 y ss.). Sobre este proyecto de ley de reforma de la Constitución
de 1901, en sentido general y desde ángulos con orientaciones distintas,
puede verse, entre otros: Alonso Pujol, Miguel: La reforma constitucional
y el sistema parlamentario, op. cit., pp. 101 y ss.; Ferrara, Orestes, “La
Reforma Constitucional en Cuba”, en La Reforma Social, vol. X, no. 2, febrero,
1918, Casa Editorial La Reforma, New York City, p. 54 y ss., especialmente
p. 61 y ss.; y Hernández Corujo, Enrique: Historia constitucional de Cuba,
op. cit., pp. 67 y ss.
59
Ver: “Projecto presentado por el Senador Ricardo Dolz”, op. cit., p. 106.
58
288
régimen parlamentario, en la elevación de los Consejos de Secretarios
que por el contrario ellos, a su vez, decrecen también en el sistema
representativo, convertidos sus miembros en meros burócratas de
alta categoría la iniciativa de las leyes, concentrando en un mínimo
reducido de individuos, para su gloria y prestigio, el impulso de la
reforma. La influencia de los mensajes es visible en el régimen representativo; pero las condiciones personales y aptitudes de cada Secretario, su asistencia a las sesiones de las Cámaras, el desarrollo de su
obra sostenida por su presencia y su palabra, sería, puede al menos
ser, decisiva para que se moviera el estancado Derecho de un pueblo
que ha sufrido revoluciones y experimentado cambios políticos sin
haber aún saboreado el fruto de tantos sacrificios y privaciones como
los que hace medio siglo vienen imponiéndosele. Parece que esta tierra fértil es árida para el Derecho”.60
En relación con el punto que nos interesa en estas líneas, era en el
artículo 17 del proyecto donde se contenían las regulaciones esenciales
relativas al Consejo de Estado, disponiendo que después del Título IX,
y corriéndose la numeración de los demás, se introducirá un título
(el X en la numeración) con la denominación “Del Consejo de Estado”.
Por lo pronto, podemos adelantar que el modo en que aparecía
trazado ese Consejo de Estado dentro del Proyecto Dolz, esencialmente en lo que toca a su parte funcional, dejaba traslucir que, si
bien su diseño no coincidía en toda su extensión con el Consejo de
Estado que se había originado y desarrollado en Francia desde la era
napoleónica, sí tenía influencias de este último órgano. Algo que es
perfectamente entendible, si consideramos el hecho de que el origen
y manifestación típica de una figura orgánica de esa índole como la
había conocido el hemisferio occidental hasta entonces, radicaba en
el supuesto modélico de cuño francés.
En su ácida crítica al proyecto de Dolz, Orestes Ferrara aludía de
inicio a este aspecto de la creación del mencionado consejo diciendo
que esa propuesta normativa “(…) crea un pomposo organismo de
designación corporativa con el nombre de Consejo de Estado, órgano
consultivo del Presidente de la República y tribunal de cuentas”.61
Más adelante Ferrara escribía: “El Consejo de Estado que exhuma
este proyecto del más oscuro rincón de un viejo museo de la política,
Ver: “Projecto presentado por el Senador Ricardo Dolz”, op. cit., p. 106 y 107.
Ferrara, Orestes: “La Reforma Constitucional en Cuba”, op. cit., p. 62.
60
61
289
es otra prueba evidentísima del espíritu de reacción que inspira a esta
reforma. Cuando Napoleón Bonaparte abandonó los principios de la
Revolución y olvidó por completo el haber sido favorecido por Agustín Robespierre, el valeroso hermano de Maximiliano, creó el Consejo de Estado sobre los escombros de la organización democrática,
y enfrascó las instituciones preexistentes en una serie de asambleas,
cuatro, que debían servir de órganos de la legislación y de la administración de Francia, pero que en realidad debían servir exclusivamente a sus dictados. Después el Consejo de Estado ha vacilado según las
épocas y hoy se ha orientado definitivamente, en los países donde
subsiste, hacia una forma estrictamente administrativa, perdiendo el
carácter político de los primeros tiempos. (…)”.62
De acuerdo con la letra de la propuesta, el Presidente contaría con
ese órgano para el ejercicio de sus funciones, previéndose (artículo c,
dentro el artículo 17 del proyecto) que la función del Consejo de Estado era aconsejar al Presidente de la República en todos aquellos casos
en que se tratara de relaciones entre distintos Poderes del Estado,63 o
62
63
En su ataque al proyecto Dolz, Orestes Ferrara (“La Reforma Constitucional
en Cuba”, op. cit., p. 63 y 64) argumentaba sobre este punto: “(…) El
Dr. Dolz dá, en cambio, a este organismo, facultades políticas de primer
orden, consignando en el primer artículo del Título que le dedica que
“para el ejercicio de sus atribuciones tendrá el Presidente de la República
un Consejo de Estado”. Como se ve un Consejo de la Corona, a semejanza
de los que existen en aquellos países tradicionalistas en que no constituyen
un solo organismo el Consejo de Ministros y el de la Corona. Pero en el
proyecto “el Consejo de la Corona” está repleto de facultades, pues su
función “será aconsejar al Presidente de la República en todos aquellos
casos en que se trate de relaciones entre distintos Poderes del Estado, o
de conflictos entre éstos y la opinión pública”. Virtualmente, mejor dicho
disfrazadamente, la parte primera de este artículo daría al Presidente
de la República una facultad que echaría por el suelo la división de los
poderes y anularía la más alta función judicial, la de intervenir en los
conflictos de jurisdicción y resolverlos. Poder omnímodo, singularísimo,
que el autor probablemente no ha tenido intensión de consignar con tal
exceso, tomando quizás a préstamo la fórmula de legislaciones que tienen
bases jurídico políticas del todo distintas a las cubanas; o también, y me
parece aun más probable, el Dr. Dolz, ha querido decir con tales palabras
simplemente que en caso de conflicto entre la Cámara y el Consejo de
Secretarios, el Presidente oirá al Consejo de Estado. Pero, en esta segunda
hipótesis, la generalización demuestra a las claras la falta de preparación
del autor del proyecto para empeños tan altos (…).”
290
de conflictos entre éstos y la opinión pública,64 y señaladamente en
los casos siguientes: en las cuestiones de competencia ente los Tribunales de Justicia y la Administración, cuando con arreglo a las Leyes
corresponda la resolución al Presidente de la República (apartado –o
inciso, en la nomenclatura de Dolz– I); para el Decreto de disolución
de las Cámaras o de cualquiera de ellas sin cuyo informe no podrá
ser acordada la disolución (apartado –o inciso– II);65 y el Consejo será
además interventor y fiscalizador de las cuentas del Estado, ejerciendo
en su caso funciones de Tribunal de Cuentas.66 Por lo demás (artículo g,
dentro el artículo 17 del proyecto), se remitía a una Ley Orgánica que
Dentro de sus objeciones, Orestes Ferrara (“La Reforma Constitucional
en Cuba”, op. cit., p. 64) decía: “(…) La otra parte del artículo, la que se
refiere a los conflictos entre algunos de los poderes y la opinión pública,
en los cuales el Consejo de Estado debe informar y el Presidente de la
República resolver, es toda una revelación. Nosotros creíamos que tales
conflictos no debían, no podían presentarse; pero sobre todo lo que
hemos creído, creemos y creeremos siempre con decisión que no admite
réplica es que por encima de la opinión pública, de la voluntad del mayor
número, no puede haber árbitro, por muy alto y respetable que sea, en los
países democráticos. Ingenuamente, en estas pocas palabras, con las que
se crea un juez a la opinión pública, está toda la teoría de la Realeza y no
de aquellas monarquías constitucionales que han demostrado que pueden
convivir con regímenes libres, sino de aquellas que ponen al monarca por
encima de la sociedad en que vive.”
65
Esto estaba en correspondencia con lo que acogía la letra del artículo 11
del mismo proyecto: “En el artículo 68 se colocará con el número 1º un
inciso, corriéndose la numeración de los demás, y que dirá lo siguiente:
“11º: Disolver ambos Cuerpos Colegisladores o cualquiera de ellos
previo informe favorable del Consejo de Estado. Para que el Decreto de
disolución tenga efectividad necesita ir acompañado de la convocatoria
para la elección de la Cámara disuelta conforme a la Ley Electoral que rija.
Los miembros de la Cámara disuelta continuarán percibiendo sus gastos
de representación hasta la toma de posesión de los que los sustituyan.”
66
Para Orestes Ferrara (“La Reforma Constitucional en Cuba”, op. cit., p. 64):
“El autor del Proyecto sin embargo da al Consejo de Estado una función
administrativa, lo hace tribunal de cuentas. Y, aun en esta parte, con evidente desacierto, pues ni uno solo de los miembros que debieran formar
parte de este organismo, tiene que ser competente en tal materia por razón
de su cargo (…).”
64
291
desarrollaría la manera de ejercer sus funciones el Consejo de Estado,
y especialmente la señalada en el inciso (apartado) III del artículo c.
La presidencia de ese Consejo de Estado sería ejercida por el Vicepresidente de la República, quien solo tendría votos en caso de empate (ver el artículo 13º). Se compondría (artículo a, dentro el artículo 17
del proyecto) de consejeros elegidos por el sistema de la representación del elemento social,67 especificándose: un consejero por el
Tribunal Supremo; uno por las Audiencias Provinciales; uno por la
Universidad Nacional; uno por los Institutos Provinciales; uno por
las Academias Oficiales de la Historia, Bellas Artes y demás que se
establezcan; uno por la Sociedad Económica, Ateneo y análogas; uno
por las Academias de Ciencias, Medicina, Derecho y análogas; uno
por el Senado; uno por la Cámara de Representantes; uno por el Consejo de Secretarios; uno por la Cámara de Comercio; uno por la Liga
Agraria, Círculo de Hacendados o análogas; uno por el Centro de
Propietarios. En este sentido se remitía (artículo b, dentro el artículo 17
del proyecto) a una ley que fijaría las condiciones legales de constitución que habían de tener los organismos a los que se le atribuyera la
facultad electoral; que dictaría las reglas para que se pudiera realizar
la elección por esos organismos, como Audiencias, Institutos y Corporaciones que, siendo independientes entre sí y aun existentes en
distintas Provincias, debían elegir conjuntamente un solo consejero;
y que regularía las líneas generales o comunes de la elección dejando
a cada organismo en libertad para adoptar el procedimiento electoral
que se estimara conveniente.
Los consejeros de Estado serían nombrados por el periodo de
ocho años, y el Consejo se renovaría por mitad cada cuatro años;
elegiría su Presidente, para el caso que faltara el Vicepresidente de
la República, su Vicepresidente y su Secretario, formaría su Reglamento y resolvería sobre la validez de la elección de sus miembros y
acerca de la renuncia y expulsión de los mismos (artículo d, dentro
67
Según señalaba Léon Primelles (Crónica Cubana (1915-1918), op. cit, p. 338):
“(…) Por medio del Consejo de Estado, se da una representación especial a
las personas que hayan alcanzado las más altas posiciones políticas, culturales y económicas, dejando intacta la representación popular por medio
de la Cámara de Representantes.”
292
del artículo 17 del proyecto). También en la propuesta de ley de Dolz
se sustentaba (artículo e, dentro del artículo 17 del proyecto) que en
todo lo referente a las condiciones para ser nombrado Consejero de
Estado, responsabilidad y forma de la acusación, serían equiparados
a los Secretarios de Despacho, con una dotación fijada por las Leyes
de Presupuestos. Asimismo se regulaba (artículo e, dentro del artículo 17 del proyecto) que los cargos de los consejeros eran compatibles
con el que tuviera el elegido en el organismo que lo eligió, y con el
de catedrático por oposición de establecimiento oficial, obtenido con
anterioridad a la elección.
Sobre la composición del Consejo Estado que se proponía este proyecto de ley, son interesantes, por agudas y acertadas, las observaciones de Orestes Ferrara, al discurrir: “(…). El Consejo “es elegido por
el sistema de la representación del elemento social”; con estas palabras el Dr. Dolz quiere decir elección corporativa. Las corporaciones
con derecho a elegir un miembro en la deseada institución son: El Tribunal Supremo, las Audiencias Provinciales, la Universidad Nacional, los Institutos Provinciales de Segunda Enseñanza, las Academias
de la Historia, Bellas Artes y “además que se establezcan”, la Sociedad Económica, el Ateneo y “análogas”, las Academias de Ciencias,
Medicina, Derecho y “análogas”, el Senado, la Cámara; el Consejo
de Secretarios, la Cámara de Comercio, la Liga Agraria, el Círculo
de Hacendados “y análogas,” y el Centro de Propietarios. Aparte lo
que hemos subrayado que se comenta por sí solo, estas corporaciones constituyen una sola clase social, no ciertamente la que más influencia tiene en la vida pública del mundo entero en los actuales
momentos. Organismo, pues, de funciones reaccionarias organizado
con mezquino espíritu de clase, que no bastan a disfrazarlo las palabras “academias”, “ateneos”, “universidades” e “institutos”, porque
todos saben a qué carro se atan normalmente los consagrados por la
ciencia oficial.”.68 Y nótese que, en línea general, este criterio decisivo
de integración del Consejo de Estado a partir de la “alta representación social”, con la menor o mayor precisión en su caso, aparece así
declarado tanto en la prédica de Eliseo Giberga, como en este proyecto de Dolz.
68
293
Si se contrasta la propuesta de Ricardo Dolz con la organización
del Estado que consagraba la Constitución de 1901, de corte claramente presidencialista cercano al modelo norteamericano, podremos
constatar, sin mucho esfuerzo, que la presencia en él del Consejo de
Estado que acabamos de describir, deviene en un intento por introducir
un elemento de innovación dentro del espectro que cubría nuestra
práctica político-constitucional de entonces; y, precisamente, la creación de ese tipo de Consejo era uno de los elementos sustanciales y
particulares del proyecto impulsado por Dolz y Arango.69
En suma, el Consejo de Estado que promoviera Ricardo Dolz y Arango en su propuesta de reforma constitucional, era un órgano que se
proyectaba como auxiliar o de asistencia al Presidente de la República en el ejercicio de funciones políticas y administrativas. De ahí
que se reforzaba el funcionamiento del Ejecutivo,70 con la creación de
una estructura que pretendía que fuera: órgano consejero o consultor
político (incluso el hecho de que en el proyecto se estableciera que
la disolución de los cuerpos colegisladores por parte del Presidente
de la República requería del informe favorable del aludido Consejo,
implicaba trascender más allá del rol meramente consultivo); órgano
consultivo en ciertas cuestiones administrativas; y órgano jurisdiccional administrativo en la relativo a la contabilidad del Estado, adquiriendo el carácter de Tribunal de Cuentas.
La suerte del Proyecto Dolz es ya conocida en nuestra historia
constitucional. El mismo, al no encontrar receptividad entre quienes
podían llevar adelante las transformaciones que incluía en su versión
Enrique Hernández Corujo (Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 70)
señalaba que la organización de un Consejo de Estado era también típica
del proyecto del senador Dolz.
70
Sobre las implicaciones de reforzamiento del Ejecutivo en el proyecto que
nos ocupa, ver, entre otros: Ferrara, Orestes, “La Reforma Constitucional
en Cuba”, op. cit., pp. 55 y ss.; Hernández Corujo, Enrique, Historia constitucional de Cuba, op. cit., p. 69.
69
294
primigenia, no prosperaría en su primera presentación de 1913, ni en
la segunda en 1917.71 En 1921, ese propio proyecto serviría de punto
de partida para que una comisión senatorial elaborara una propuesta
de reforma constitucional, pero esta vez el punto relacionado con la
instauración de un Consejo de Estado quedó fuera de la letra de dicha propuesta.72 De ahí que el proyecto de reforma constitucional de
Ricardo Dolz y Arango ha quedado hoy como una referencia de lo
que pudo haber sido, pero que ciertamente no fue en toda su línea.
Sobre el debate que se generó alrededor de la propuesta reformista de
Ricardo Dolz y Arango, en el alcance general de esa propuesta, puede
verse, contemporáneamente al segundo momento en que presentó su
proyecto, las consideraciones críticas, por ejemplo, de: Domínguez Roldán,
Guillermo, La reforma constitucional y el cambio de régimen, Conferencia
pronunciada en la “Fundación Luz y Caballero” el día 30 de diciembre
de 1917, Imprenta “El Siglo XX” de Aurelio Miranda, La Habana, 1918,
pp..6 y ss. (publicada también en la Revista de la Facultad de Letras y Ciencias,
Enero-Febrero, 1918); Ferrara, Orestes, “La Reforma Constitucional en
Cuba”, op. cit., pp. 54 y ss.
72
Ver: Hernández Corujo, Enrique, Historia constitucional de Cuba, op. cit.,
pp. 67 y ss., y pp. 75 y ss.
71
295
El parlamentarismo en Cuba: una página
olvidada en nuestra historia constitucional
Fabricio Mulet Martínez*
Introducción
Entre las diversas aristas que aún quedan por redescubrir en el
ámbito de los orígenes de nuestro Derecho Público, los intentos de
instauración del sistema parlamentario en Cuba durante su primera
vida republicana constituye uno de los aspectos que se encuentran
atascados en los más intrincados recovecos de nuestra Historia Constitucional, tal como esta ha sido analizada durante las últimas décadas. Es justamente este tema uno de los tantos que después de 1959
quedó sencillamente sepultado por la historiografía jurídica nacional, al punto de ser hoy prácticamente desconocido por los cultores
del Derecho Constitucional y de la Historia del Derecho en nuestro
patio. Para corroborar esta última afirmación, basta realizar un breve
recorrido por las distintas obras sobre dichas materias que han visto
la luz a lo largo de estos años, incluyendo los textos básicos de las disciplinas, y pronto nos percataremos de que al respecto prácticamente
nada se ha escrito, o es raro encontrar alguna simple mención o breve
referencia sobre ello.1 Sin embargo, en la historiografía prerevolucionaria ocurre todo lo contrario, y es que en ella el asunto que nos ocupa siempre fue tomado en cuenta a la hora de encarar el estudio de
nuestro constitucionalismo.
* Licenciado en Derecho. Profesor Instructor de Historia del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
1
Es el caso, con una muy breve y rápida mención al respecto, del trabajo de
Matilla Correa, Andry: “Eliseo Giberga y el primer tiempo del Consejo de
Estado en Cuba”, en Andry Matilla Correa (Coordinador): El Derecho como
saber cultural. Homenaje al Dr. Delio Carreras Cuevas, Editorial UH. Editorial
Ciencias Sociales, La Habana, pp. 219 y ss.
296
El caso es que desde que Cuba comenzara a dar sus primeros pasos como Estado-Nación, el desenvolvimiento irregular que hasta entonces había mostrado el engranaje político-institucional proyectado
al amparo de la Constitución de 1901, trajo como resultado que no
pocas voces se alzaran a favor de la sustitución del sistema presidencialista vigente por la forma parlamentaria. Si bien hay que reconocer que este afán pro-parlamentarista encarnó siempre el sentir
de una minoría, tampoco puede ser echado a un lado como si nunca
hubiese existido, pues amén del valor histórico que puede revestir
su conocimiento, más allá de la trascendencia que le queramos dar,
el fenómeno que pretendemos abordar sencillamente existió y permaneció en el tintero durante muchos años, además de que en varias
ocasiones logró rebasar los límites del debate político para traducirse
en tentativas legislativas. Sobre esta idea que acabamos de bosquejar, es imposible hallar resumen más perfecto que el expuesto por
Gustavo Gutiérrez Sánchez cuando planteaba que: “(…), durante el
periodo de la vigencia de la Constitución de 1901, hasta 1927, el pueblo cubano se alza en armas dos veces en reivindicación de sus derechos vulnerados y se presentan los primeros proyectos de reforma
constitucional, por entender la mayor parte de nuestros intelectuales
políticos o intelectuales políticos que el régimen presidencial existente entre nosotros, centralizando demasiado en una solo mano los
poderes del Gobierno, tiende al despotismo y hace de la reelección
presidencial el mayor de los males políticos. Primero en los ateneos
y academias, después en el Congreso, se reanuda la discusión orillada en el seno de la Convención Constituyente entre los partidarios
del régimen parlamentario y del régimen presidencial; pero cuando
la opinión pública parece preparada para acometer la reforma de la
Constitución con objeto de eliminar de ella los preceptos que se consideran originarios de algunos de nuestros males; (…) e introducir
en la Constitución las nuevas ideas, (…), y la vieja, pero siempre renovada aspiración al parlamentarismo, que flotan en el ambiente, los
órganos políticos encargados de viabilizar la reforma (…) hicieron
fracasar los proyectos que venían languideciendo en los Cuerpos Colegisladores, (…)”.2
2
Gutiérrez Sánchez, Gustavo: Historia del Derecho Constitucional cubano,
tomo I, Antecedentes del hecho constitucional desde los tiempos más remotos
hasta el descubrimiento de América, Cultural, S.A., La Habana, 1938, p. xxii.
297
El parlamentarismo en Cuba: una página olvidada en nuestra...
Lo cierto es que, como ya tendremos oportunidad de analizar en
el presente trabajo, los impulsos a favor del parlamentarismo no cesaron con la reforma constitucional de 1928, sino que la idea de su
implantación cobró mayor fuerza como una posible remedio a las dificultades políticas –agravadas por esta– y luego, en mayor o menor
medida, se mantendría latente durante la década del 30, resultando
innegable la impronta que de cierta manera dejó en el diseño orgánico que quedaría finalmente plasmado en la Constitución promulgada en 1940.
La idea del parlamentarismo en el umbral
de la República
La Constitución de 1901,3 no obstante inaugurar el siglo xx, fue
elaborada siguiendo los basamentos iusfilosóficos del liberalismo decimonónico que impregnaba el ideario político de los Delegados de la
Convención Constituyente donde esta se fraguó. Fue, como señalara
Gay-Galbó, “una de las hijas retrasadas de la Revolución francesa y
de la Enciclopedia”4 justo cuando el modelo liberal mostraba síntomas de agotamiento; pero fueron esas ideas las que iluminaron el
sendero a la independencia, una independencia a la que llegábamos
con casi cien años de retraso en relación al resto de América Latina.
Este, nuestro primer texto constitucional, consagró un régimen de
Gobierno presidencialista que fue fruto del consenso unánime de los
convencionales.Tal como quedó registrado en los Diarios de Sesiones, ni en los debates suscitados dentro de la Convención, ni en los
proyectos que allí se presentaron,5 se vislumbraba la adopción de una
forma de Gobierno que se saliera de la órbita representativa, incluso
Constitución de la República, publicada en la Gaceta de La Habana, Edición Extraordinaria, de 14 de abril de 1902.
4
Gay-Galbó, Enrique: Nuestro Problema Constitucional, Librería Nueva,
La Habana, 1936, p.14.
5
Los Delegados que presentaron proyectos constitucionales fueron Juan
Rius Rivera, Martín Morúa Delgado, Gonzalo de Quesada, José B. Alemán,
Leopoldo Berriel, Diego Tamayo, Salvador Cisneros Betancourt, José de J.
Monteagudo, Alfredo Zayas, Emilio Núñez, Enrique Villuendas, José N.
Ferrer y Juan Gualberto Gómez. Estos se encuentran en Diario de Sesiones de
la Convención Constituyente, Sesión del lunes 21 de enero de 1901, Apéndice
especial al número 15.
3
298
figurando en su seno nombres como los de Juan Gualberto Gómez y
Eliseo Giberga, los cuales eran confesos adeptos al modelo parlamentario. Una excelente perspectiva de esta situación nos lo brinda Rafael
Martínez Ortizal recordar: “Respecto al concepto fundamental de la
Constitución no había discrepancia: el sistema de Gobierno representativo era la única fórmula; la parlamentaria no tenía partidarios. La
Constitución norteamericana seducía a todas las inteligencias, y ni
un solo convencional pensó entonces en el parlamentarismo; si hubo
alguno que parase mientes en él, creyó inoportuno o inútil salir a la
palestra a romper lanzas por su defensa. No se encuentra expresado
en ninguna parte el deseo de adoptarlo; ahí está el Diario de Sesiones;
nadie habló del asunto. El Sr. Juan Gualberto Gómez se dice había
mostrado privadamente sus simpatías por el sistema; no en balde
había vivido largos años en Francia; pero no desplegó sus labios en
aquella oportunidad para tratar de la materia, y el Dr. Giberga, su
mantenedor entusiasta más tarde, tampoco dijo esta boca es mía, pese
a ser uno de los oradores más activos y mejor oídos de la Asamblea.”6
Pero es que, como mismo el autor tuvo que reconocer, si alguno de
ellos hubiera planteado la instauración del parlamentarismo frente al
influjo seductor que ejercía el modelo político-jurídico norteamericano sobre el resto de sus colegas, “hubiera visto perder su esfuerzo en
el vacío; no hubiese convencido a nadie; habría malgastado su tiempo machacando en hierro frío. La Constitución cubana se deseaba
calcada sobre la americana. Los resplandores de la gran democracia
eran deslumbradores; no se podían apreciar las dificultades prácticas
de la aplicación de sus métodos a Cuba. Se hacía indispensable el
experimento.”7
Otros Delegados como Antonio Bravo Correoso y Manuel Sanguily también se pronunciaron al respecto. En el caso del primero,
este reconocía que desde que se iniciaron los trabajos de la Constituyente se hacía evidente la inclinación mayoritaria hacia el modelo
presidencialista, puesto que el parlamentario se miraba con ojeriza
por no avenirse con la tradición política de América Latina y por temerse que las posibles o frecuentes crisis de Gobierno propiciadas en
Martínez Ortiz, Rafael: Cuba. Los primeros años de independencia. Primera
Parte. La intervención y el establecimiento del Gobierno de don Tomás Estrada Palma, Segunda edición, Imprimerie Artistique “LUX”, Paris, 1921, pp. 177-178.
7
Martínez Ortiz, Rafael: op. cit., pp. 178-179.
6
299
este sistema le restaran fuerza y estabilidad al Poder Ejecutivo.8 Por
su parte, Manuel Sanguily afirmaba que los convencionales habían
rechazado el parlamentarismo por razón de sus males comprobados
y su descrédito universal.9
No fue sino a raíz de la crisis constitucional en la que Cuba se
adentró con motivo de la guerra civil de agosto de 1906 y la consiguiente intervención norteamericana que las preferencias pro parlamentaristas –cuyo fervor aparentemente había sido sofocado luego
de la promulgación de la Constitución de 1901– verdaderamente tomaron cuerpo y presencia en el panorama político de nuestra nación.
Aunque en su presidencia Tomás Estrada Palma hizo gala de austeridad en el uso del erario estatal y prestó notable atención a las
obras públicas, a las cuestiones sanitarias y de educación, así como al
desarrollo de una gestión que redundó en un crecimiento económico
del país, tampoco puede decirse que su administración estuvo exenta de contradicciones y antagonismos protagonizados entre nuestro
primer Magistrado y sus opositores. De hecho, estas pugnas llegaron
a su cenit cuando el entonces Presidente de la República obtuvo la
reelección en medio de un controvertido proceso electoral, precedido
a su vez por la adopción de una serie de medidas impopulares entre
la que cabe destacarla destitución masiva por parte de este de Alcaldes y otros funcionarios públicos no simpatizantes con su gobierno.
Los enfrentamientos políticos a los que hacemos referencia en ocasiones alcanzaron también grandes cotas de violencia, dejando trágicas
consecuencias como el asesinato del Coronel del Ejército Libertador
Enrique Villuendas.10
Bravo Correoso, Antonio: Cómo se hizo la Constitución de Cuba. Conferencias dadas en la Institución de Altos Estudios de la Asociación de
Maestros Normales de Oriente, en los meses de noviembre y diciembre
de 1927, y enero de 1928, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca.,
La Habana, 1928, p. 27.
9
Ver González Lanuza, José Antonio: “Pulsando a la Patria. Actual situación política en Cuba y sus consecuencias para el porvenir”, en Letras, año VI,
Época II, no. 18, La Habana, 1 de mayo de 1910, p. 198.
10
Sobre el Gobierno de Tomás Estrada Palma puede consultarse José Pérez
Cabrera: “Presidencia de Estrada Palma”, en Ramiro Guerra; José M. Pérez
Cabrera; Juan J. Remos y Emeterio Santovenia (Directores): Historia de
la Nación Cubana, tomo VIII, Editorial Historia de la Nación, La Habana,
1952, pp. 13-14; Martínez Ortiz, Rafael: op. cit., Segunda Parte, pp. 399 y ss.;
“Fracaso del Sistema Patriarcal.”, en Márquez Sterling, Manuel: Las
8
300
Si analizamos el cuadro anteriormente presentado, algunas de las
acciones acometidas por Estrada Palma y que acabamos de mencionar no deben calificarse del todo arbitrarias, aunque ello no signifique que no puedan ser consideradas como ejemplo de ejercicio autoritario del poder. Cuando este removía de su puesto a algún Alcalde,
lo hacía amparado en la Ley Municipal española de 1877, aún vigente
en el país, y que en su artículo 49 facultaba al Gobernador General de
la Isla a separar libremente de su cargo a los Alcaldes.11 Cuba había
nacido jurídicamente a los ojos del mundo como Estado, de la mano
de un texto constitucional que refrendaba un régimen republicano,
democrático y liberal, mas paradójicamente sus destinos seguían
rigiéndose por la legislación peninsular que arrastraba desde el coloniaje, legislación que no era más que expresión del centralismo y
espíritu despótico con los que España dominó a Cuba por siglos. Según la Disposición Transitoria Séptima de la Constitución de 1901,
todas las leyes, decretos, reglamentos, órdenes y demás disposiciones que estuvieren en vigor al promulgarse el mismo, continuarían
observándose en cuanto no contradijeran a este, mientras no fueran
legalmente derogadas o modificadas. De resultas, en aquellos preceptos donde otrora aparecía la figura del “Gobernador General”,
ahora esta era simplemente suplantada por la del “Presidente de la
República.” Era de esperar que la remoción de Alcaldes por parte de
Estrada Palma hiciera surgir fricciones entre los órganos locales y el
Poder Central, pero al respecto se pronunció el Tribunal Supremo
de Justicia, determinando que si el Presidente ejecutaba alguna atribución no expresamente otorgada por la Constitución, pero tampoco
Conferencias del Shorehan. El Cesarismo en Cuba, Ediciones Botas, México,
1933, pp. 13 y ss.; Julio Le Riverend: La República, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1973, pp. 75-79; Yglesias Martínez, Teresita:
“Organización de la república neocolonial.”, en Instituto de Historia de
Cuba: Historia de Cuba. La Neocolonia. Organización y Crisis. Desde 1899 hasta
1940, Editora Política, La Habana, 1998, pp. 46-70.
11
Ver Ley Municipal en Leyes Provisionales Municipal y Provincial de la Isla de
Cuba, publicadas el 30 de junio y 2 de julio de 1878, Imprenta del Gobierno y
Capitanía General por S.M., La Habana, 1878, pp. 5-65; en Ley Municipal de
2 de Octubre de 1877, Administración: Calle de Don Pedro, No. 1, Madrid,
1901; en Carrera Jústiz, Francisco: Introducción a la Historia de las Instituciones
Locales en Cuba, tomo II, Librería e Imprenta “La Moderna Poesía”, La Habana,
1905, pp. 383-453; y en Zamora, Juan Clemente: Derecho Constitucional. Cuba.
Colección de Documentos Selectos para el Estudio de la Historia Política de Cuba,
Imprenta “El Siglo XX”, La Habana, 1925, pp. 1-80.
301
expresamente prohibida por esta, pues de ser concedida por la Ley
era entonces válido el acto y no podía ser declarado inconstitucional.12
Pasando al tema de la reelección presidencial, a pesar de que dicha posibilidad estaba constitucionalmente respaldada en el artículo 66
de nuestra Ley Suprema, la misma no dejaba de provocar la animadversión de algunos sectores importantes dentro la opinión pública. Finalmente su logro por Estrada Palma, a lo que hay que sumar toda
la situación antes descrita que vino aparejada con esta, causó un
gran malestar entre muchos sectores populares y políticos del país,
al punto de desatar el movimiento insurreccional que ha pasado a
la historia como “La Guerrita de Agosto.” Este sería ya el detonante
definitivo de la severa crisis interna en la que se sumiría el país y que
desembocaría en una segunda intervención norteamericana, esta vez
desde 1906 hasta 1909.
Dichos sucesos no harían sino resucitar los viejos fantasmas de
Guáimaro. Los temores al caudillismo y a la dictadura volvieron a
aparecer y llevaron a muchos a recapacitar sobre los peligros que podía acarrear el sistema de Gobierno unipersonal imperante en Cuba.
Es en ese marco en el que van a volverse perceptibles ciertas tendencias encaminadas hacia una reforma de la Constitución, lo que va
igualmente a incentivar que se genere un amplísimo debate en torno
a cuál pudiera ser la forma de Gobierno más conveniente para nuestro país, en cuyo epicentro se va a colocar la porfía presidencialismoparlamentarismo.
Como veremos en el acápite siguiente, las corrientes reformistas
a las que hacemos alusión, y que se mantendrían visibles a lo largo
del primer cuarto de siglo, también lograron canalizarse a través de
una serie de proyectos de revisión constitucional presentados en el
Congreso, aunque en un primer momento estas van a discurrir fundamentalmente en medio de discusiones abstractas, de carácter más académico que político. En este orden merece especial atención un ciclo
de conferencias ofrecidas en el Ateneo de La Habana, en 1909. Desde
dicha tribuna fueron escuchadas las voces de relevantes personalidades de nuestra arena político e intelectual como Rafael Martínez Ortiz,
el General Enrique Loynaz del Castillo y Enrique Hernández Cartaya,
12
Hernández Corujo, Enrique: Historia constitucional de Cuba, tomo II, Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1960, p. 34.
302
los cuales se pronunciaron en defensa de la aplicación del parlamentarismo como la opción más idónea a los efectos de encauzar la forma de Gobierno en Cuba, ante las condiciones entonces existentes.13
Pero sin lugar a dudas la figura más descollante y notoria de este
movimiento lo fue el ya mentado Eliseo Giberga, antiguo miembro
del Partido Liberal Autonomista, Delegado a la Convención Constituyente por el Partido Unión Democrática, y uno de los personajes
más enigmáticos y atrayentes del contexto político cubano de finales
del siglo xix y comienzos del siglo xx.
El discurso político de Eliseo Giberga se centraba en la necesidad
de llevar a cabo una completa restructuración del sistema político cubano que trajera consigo la implementación del mejor Gobierno posible. Para la consecución de tales fines, una pieza indispensable era el
establecimiento del régimen parlamentario puro y completo, sobre la
base del ejercicio del Gobierno en manos de un Ministerio que gozara
de la confianza del Legislativo y que fuera plenamente responsable
ante él. Del mismo modo, esto tendría que implicar la elevación de la
Presidencia de la República como un Poder Moderador,14 elemento
que para Giberga constituía, del parlamentarismo, “la más preciosa
de sus garantías y el mayor de sus méritos y excelencias”.15
En aras de lograr una configuración acabada del Gobierno parlamentario era menester otorgarle al Presidente de la República, como
Poder Moderador, el derecho de disolver las Cámaras Colegisladoras.16 A tales efectos, Giberga proponía la creación de un Consejo de
Estado a manera de junta consultiva, cuyo dictamen debía ser imprescindible antes de que el Presidente ejerciera su prerrogativa de
disolución. A los ojos de Eliseo Giberga, este cuerpo podía suponer
límites a la arbitrariedad del Poder no solo en la esfera política, sino
en otros asuntos como el manejo de la Hacienda Pública. Por tal motivo, lejos de ser un órgano meramente burocrático, este Consejo de
Giberga, Eliseo: “El parlamentarismo en la Constitución cubana. Conferencia pronunciada en el Ateneo de La Habana el 25 de mayo de 1909”, en
Obras de Eliseo Giberga.Tomo Primero. Discursos Políticos, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1931, p. 386.
14
Giberga, Eliseo: “Los puntos sobre las íes”, op. cit., pp. 358-359.
15
Giberga, Eliseo: “Conferencia pronunciada en el Ateneo de La Habana en
26 de diciembre de 1906 sobre el sistema parlamentario en el debate sobre
la forma de gobierno más conveniente a Cuba”, op. cit., p. 342.
16
Giberga, Eliseo: “El Gobierno del Porvenir”, op. cit., pp. 543-544.
13
303
Estado debería ser una entidad corporativa integrada por aquellos
hombres “(…) que en una larga vida política hubiesen acopiado gran
experiencia para el gobierno, y (…) que tuviesen gran arraigo y gran
representación social en el país”.17
Contra aquellos que blandían que el parlamentarismo resultaba
ajeno a nuestra tradición e historia política, argüía Giberga: “El régimen parlamentario tiene aquí viejo abolengo; (…) fue el que durante
largos años sostuvo con el aplauso entusiasta y cordial de todo el
pueblo cubano, aquel glorioso Partido Autonomista cuyas ideas políticas tanto fulguraron en nuestras conciencias y tanto ha contribuido
a hacer posible la solución a que todos confiamos poder llegar”.18
Continuando con la idea anterior, este concluía: “Después de todo
no es extraño en un país como el nuestro el régimen parlamentario,
si es la forma única de que exista en la realidad un Gobierno liberal
y democrático, la única fórmula de la paz y de la normalidad, del
desenvolvimiento constante y suave de las aspiraciones generales, la
única que puede evitar choques violentos, la única que puede traer
la solución a todos los conflictos; la única que puede impedir esos
zanjones sin salida que siempre llevan a la Revolución; la única que
puede impedir esos conflictos irremediables entre los Poderes”.19
Una tesis interesante y controversial en la arenga de Eliseo Giberga radicó en que este, no bastándole la promoción de la modalidad
parlamentaria, fue todavía más lejos y se empeñó en columbrar dicho
sistema dentro de nuestro diseño constitucional. Uno de los puntos de
distanciamiento que marcó nuestra Constitución con respecto a la de
los Estados Unidos fue que a diferencia de esta última que ni siquiera
los mencionaba, el texto de 1901 desdoblaba la función ejecutiva en
el Presidente de la República y los Secretarios de Despacho (artícu-lo
76), los cuales debían refrendar todo decreto, orden o resolución del
Presidente correspondiente con su ramo, siendo este un requisito in-
Giberga, Eliseo: “Conferencia pronunciada en el Ateneo de La Habana en
26 de diciembre de 1906…”, op. cit., pp. 343-345. Para un análisis más detallado sobre la concepción del Consejo de Estado en la prédica política
de Eliseo Giberga, recomendamos consultar Matilla Correa, Andry: “Eliseo Giberga y el primer tiempo del Consejo de Estado en Cuba”, op. cit.,
pp. 219 y ss.
18
Giberga, Eliseo: “El parlamentarismo en la Constitución cubana…”, op. cit.,
p. 389.
19
Ibídem, p. 410.
17
304
dispensable para dotar a los mismos de fuerza obligatoria (artículo 77).
Igualmente los Secretarios eran responsables por los actos que refrendaran (artículo 78) y podían ser sometidos a impeachement (artículo 79).
Eran a semejantes asideros a los que se aferraba Gibergaen su intento
por sacar a relucir los supuestos tintes parlamentaristas que (según
él) no se hallaban tan ocultos en nuestro articulado constitucional y
que fueron obra consciente dealgunosconvencionales.20
Enrique Hernández Cartaya sostenía argumentos muy similares.
Aunque el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana no desconocía la influencia de los Estados Unidos, aseveraba que la Constitución cubana, a tenor del estudio de sus
preceptos, era de factura parlamentaria. De acuerdo con Hernández
Cartaya, era esencial para la configuración del régimen parlamentario el
establecimiento de una estrecha colaboración entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, ambos igualados en prestigio, y esta colaboración se lograba a través de un órgano intermediario, representante
de la política gubernamental del país: El Gabinete o Consejo de Ministros.21 La presencia en nuestro texto Constitucional de los Secretarios de Despacho, que no eran simples agentes burocráticos sino jefes
encargados de ramos de la Administración, responsables además, y
cuya intervención en el Congreso no estaba expresamente prohibida,
eran elementos sobre los que se apoyaba el prominente Magistrado
en sus juicios sobre esta cuestión, incluso tomando en consideración
la ausencia de in rasgo distintivo del “Gobierno de Gabinete” (como
prefería llamar al modelo parlamentario) como el derecho de disolución del órgano Legislativo en manos del Jefe de Estado.22
Consideramos que en el presente trabajo frente a los anhelos de
establecer el modelo parlamentario se erigían los defensores a ultranza del sistema presidencialista vigente. Dentro de este grupo sobresalía el siempre polémico Orestes Ferrara, del cual ha sobrevivido
una frase donde, en abierto ataque a Eliseo Giberga, aseguraba el
napolitano: “El problema actual, el del parlamentarismo y del régimen representativo, es nuevo entre nosotros, es un problema, repito,
Ibídem, pp. 393 y ss.
Hernández Cartaya, Enrique: “Estudio del Régimen Parlamentario en la
Doctrina Política y la Constitución de Cuba. Conferencia pronunciada en
el Ateneo de La Habana”, en Revista de Derecho, año II, no. 11, diciembre,
1909, Imprenta “Cuba y América”, La Habana, pp. 303-316.
22
Hernández Cartaya, Enrique: op. cit., pp. 309-312
20
21
305
enteramente nuevo entre nosotros. Salió de la mente ilustre del
Sr. Giberga como en los tiempos mitológicos Minerva salió de la cabeza de Júpiter. Ha sido algo que nos ha sorprendido en plena tranquilidad representativa. Ha sido algo que nosotros no suponíamos,
algo en que ni unos ni otros habíamos pensado. Se nos ha venido a
plantear el problema poco a poco, a agitar la opinión de los estudiosos, y quizás algún día llegará a agitar la opinión pública”.23
Por otro lado estaban los que como Mario Guiral Moreno combatían la implantación del parlamentarismo en un tono más conciliador, reconociendo tanto las ventajas las ventajas del mismo como
los defectos del presidencialismo, pero mostrándose renuente a acudir en desbandada hacia presuntas soluciones que no por haber sido
puestas en práctica de manera exitosa en otras tierras tenía necesariamente que brindarnos los mismos frutos, puesto que entre estos
y nosotros se interponían enormes diferencias en cuanto a carácter,
naturaleza e idiosincrasia.24
Según Guiral Moreno, había por otro lado una serie de consecuencias nefastas que aflorarían una vez instituido el parlamentarismo. Este, lejos de evitar el estallido de revoluciones, podría
generarlas,inclusive con espantosa periodicidad, dado que los constantes y frecuentes cambios de Gobierno que de seguro se llevarían a
cabo con frecuencia, en medio de atmósferas de agitación y desasosiego, no harían otra cosa que sembrar descontento general y sed de
represalia, desembocando finalmente en levantamientos armados.25
En este vértice del análisis, uno de nuestros más excelsos jurisconsultos de todos los tiempos, José Antonio González Lanuza, cavilaba
acerca de los riesgos que implicaría la frecuente celebración de comicios, como resultado de este fenómeno: “Pero en fin ¿qué nos dará el
sistema parlamentario? ¿Cómo, en 1906, con la sólida mayoría moderada y la exigua minoría liberal, hubiérase derribado un gobierno
con tres discursos, a menos que los pronunciaran algunos insatisfechos de la propia mayoría, que hicieran con la minoría causa común,
Citado por el propio Eliseo Giberga en: “El parlamentarismo en la Constitución cubana…”, op. cit. p. 387, nota 1.
24
Guiral Moreno, Mario: “El Régimen Parlamentario y la reforma Constitucional”. Conferencia Leída en el Teatro Fausto, de La Habana, el 6
de enero de 1918, en Cuba Contemporánea, año VI, no. 2, tomo XVI, La Habana, enero-abril, 1918, p. 89.
25
Guiral Moreno, Mario: op. cit., pp. 90-91.
23
306
despechados por no haber obtenido el que estimaban galardón merecido por su esfuerzo? El sistema parlamentario no se concibe sin el
derecho de disolución del Congreso y la provocación de un nuevo
veredicto electoral. ¿No es cierto? Pues bien, me digo yo, si la experiencia dice que los trances graves surgieron siempre en nuestra
República alrededor de los periodos electorales, ¿no sería remedio
peor que la enfermedad el multiplicar las oportunidades que tales
trances hicieron surgir? El gobierno, derrotado por la mayoría, obtiene el decreto de disolución. Vence en las nuevas elecciones y la
anterior mayoría pasa a ser minoría. El resultado de tales elecciones,
¿será acatado? La victoria electoral del gobierno ¿no será un toque de
rebato que se traduzca en convulsión? ¿Acaso estará el remedio en
una perenne intriga que determine una serie que determine una serie
de gobiernos inestables? Los que hoy exigen tanto a ese gobierno en
cambio de su voto, no teniendo el poder de derribarlo, ¿qué le pedirían si se hallasen investidos de tal poder?26
En respuesta a estos criterios se levantaron algunos como Miguel
Alonso Pujol que consideraban que siempre que las crisis ministeriales fueran provocadas por la opinión y por las necesidades de la vida
pública, no tendrían estas que desembocar en una disolución forzosa
del Congreso. Si la facultad de disolución se encontraba limitada, jamás se multiplicarían las elecciones en menoscabo de la tranquilidad
ciudadana, ya que en el caso de caer un Gabinete y ser llamado a
ocupar el Poder un partido que no contara con mayoría en el Congreso, entonces este nuevo Gobierno requeriría del concurso del Poder
Legislativo para poder afianzarse y por consecuencia. Visto entonces
desde este ángulo, el Gobierno se vería obligado a desempeñar una
política coalicionista y a albergar en su seno a elementos que gozaran
del respaldo de los grupos parlamentarios, dando lugar a la formación de Gabinetes de homogeneidad nacional en la mayoría de los
casos.27
A esto había que añadir que al ser el Presidente de la República en
un régimen parlamentario, un Poder Moderador, y por ende situarse
por encima de cualquier interés partidista, el llamar a un partido determinado al ejercicio del Poder debía estar inspirado en el apego a
González Lanuza, José Antonio: op. cit., p. 198.
Pujol, Miguel Alonso: La Reforma Constitucional y el Sistema Parlamentario,
Imprenta “El Siglo XX” de Aurelio Miranda, La Habana, 1917, pp. 46-47.
26
27
307
las necesidades de la opinión pública y este partido sería el que contara con el apoyo de la misma. El Presidente de la República no podía
secundar sectarismo de ningún tipo “(…) porque su misión como Jefe
de Estado sería la de equilibrar las actividades nacionales y evitar su
perturbación colaborando con los factores afines para que los destinos patrios alcancen y revistan siempre la grandeza que merecen”.28
Hasta el momento hemos podido observar las ideas generales trazadas por aquellos que enarbolaron la bandera del parlamentarismo en pos de encontrar la mejor solución posible para las dolencias
que aquejaban a la República cubana apenas a escasos años de haber
visto la luz. Como nos hemos percatado, es justo atribuirle a Eliseo
Giberga el ser iniciador de esta corriente, pero fue más de uno el que
abrazó esta causa, fue más de uno el que la defendió con vehemencia,
y fue más de uno el que la concibió como la única vía de alcanzar la
entera realización y consagración jurídico-funcional del Estado recién constituido.
En realidad este debate parlamentarismo-presidencialismo nunca devendría una lucha encarnizada entre bandos o partidos opuestos, por el simple hecho de que los partidarios del parlamentarismo
siempre constituyeron una minoría dentro de la opinión pública y de
los distintos niveles de discusión existentes. Los pronunciamientos
a favor del modelo parlamentario, desde luego tuvieron resonancia,
pero es que el régimen presidencialista, más que contar con defensores, se encontraba vigente, se daba por sentado.
El mecanismo presidencialista sobre cuyas bases decidimos organizar nuestro Gobierno no solo venía dado por elejemplo de los
Estados Unidos, sino que era la forma que reinaba en Latinoamérica,
en contraposición a los regímenes parlamentarios predominantes en
los países europeos, incluyendo a España, nuestra antigua metrópoli.
Sin embargo, aunque la Constitución norteamericana representara el
lógico y obligado referente, vimos que nuestra primera Ley Suprema distaba de ser un burdo calcado de la misma. La Carta del uno
desdoblaba la función ejecutiva en el Presidente de la República y
los Secretarios de Despacho, y demandaba el referendo de estos a
todo decreto, orden o resolución del Presidente, siendo estos responsablesde los actos por ellos refrendados. Desgraciadamente, en estos
primeros años jamás se implementó disposición alguna que hiciera
28
Ibídem, pp. 48-49.
308
efectiva dicha responsabilidad, así que cabría preguntarnos si sería
posible achacarle todas las culpas al presidencialismo adoptado o
por el contrario, ¿no podríamos también acusar a un Congreso que se
mantuvo inerte, estéril, durante toda una legislatura?
Asimismo nos parece válida la reflexión de José Antonio González
Lanuza: “¿Será el mal presente consecuencia del régimen llamado
representativo? ¿No lo será más bien que del molde, del metal echado en el molde mismo? Francamente, lo sospecho. Y si es así, ¿a qué
cambiar la envoltura, si no cabe cambiarse lo en ella envuelto? Cuba
adoptará un régimen político para mudarlo poco tiempo después;
quizá para arrepentirse y volver al principio, si no nos entregábamos
a una serie múltiple de caprichosos eclecticismos”.29
Ciertamente, pensar que con el simple cambio de sistema se resolverían todas nuestras vicisitudes era muestra de una ingenuidad
extrema. Más allá de la envoltura que tomaran nuestras instituciones
y mecanismos de Poder, su marcha fallida obedecía a causas mucho
más complejasde desentrañar y aún más difíciles de zanjar. Era necesario darse cuenta de que nuestro pueblo, aún con el recuerdo de
andar en cadenas, necesitaba acrecer en cultura cívica, necesitaba forjarse aún en los hábitos republicanos, esta vez en estado de paz y con
toda la responsabilidad sobre su presente y futuro. De igual manera
había que tomar conciencia de que las instituciones y las prácticas
políticas y jurídicas dependían en demasía de los hombres que se
encontraban detrás de su funcionamiento y aplicación.
El parlamentarismo en los primeros proyectos
de reforma constitucional
Como bien decíamos en el acápite anterior, las tendencias favorables a una reforma de nuestra Carta Fundamental también lograron
traducirse en diversos proyectos de revisión constitucional que fueron presentados al Congreso en diferentes momentos a lo largo de
los primeros veinticinco años de vigencia de la Constitución de 1901.
Estos, no obstante abordar un conjunto de aristas, dígase el sufragio femenino, la reelección presidencial, iban dirigidos especialmente hacia la modificación del diagrama gubernativo. En este sentido,
de todas estas iniciativas, hubo proyectos como los elaborados por
González Lanuza, José Antonio: op. cit., p. 198.
29
309
Ricardo Dolz, José Manuel Cortina y Manuel de la Cruz, que abogaron
de manera expresa e inequívoca por la instauración del parlamentarismo, pero el resto de las propuestas coincidían, casi en su totalidad,
en sugerir la inserción de fórmulas en aquel momento extrañas a la
dinámica presidencialista, y las cuales, pese a no poder ser calificadas
hoy como exclusivas del sistema parlamentario, sí se colocaban más
próximas a este. Hablamos de la comparecencia de los Secretarios
al Congreso, la responsabilidad del órgano Ejecutivoante el Legislativo, y la compatibilidad de los cargos de Secretario de Despacho y
de Congresista.
El 5 de agosto de 1912 el senador Antonio Berenguer y Sed presentaba en el Congreso el primer proyecto de reforma constitucional
del que al menos tengamos noticias.30 En el preámbulo de su proposición, el Senador de la República exponía que el régimen de Gobierno
recogido en la Constitución de 1901 era una alternativa intermedia
entre el presidencialismo y el parlamentarismo, apartándose de este
último en cuanto se omitió el derecho de disolución del cuerpo Legislativo por el Jefe de Estado. Pero como mismo se había obviado
esta prerrogativa, también se había incluido la irresponsabilidad del
Presidente y la responsabilidad de los Secretarios, bases fundamentales del Gobierno parlamentario. De este marco tenía lógicamente que
derivarse el ejercicio efectivo del Gobierno por el Gabinete formado
por los Secretarios, no de un modo absoluto, “sino bajo la suprema
autoridad moderadora del Jefe de Estado”.31
Ver República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer
agosto de 1912, Imprenta y Librería “La Moderna Poesía”, La Habana, 1912.
Curiosamente este proyecto ha sido pasado por alto en nuestra historiografía constitucional. Ejemplo de ello lo tenemos en la obra de Enrique
Hernández Corujo (op. cit., p. 67) -máximo referente a la hora de estudiar
la Historia Constitucional cubana de la primera mitad del siglo xx- se distingue al proyecto de Dolz como la primera tentativa legislativa de reforma, el cual, empero, no fue presentado, sino hasta junio de 1913, o sea, casi
un año después. Tampoco podemos decir que pasó totalmente desapercibido, puesto que Miguel Alonso Pujol (op. cit., p. 85) lo menciona como el
primer intento congresional de sustituir nuestro régimen presidencial por
el sistema parlamentario.
31
Ver República de Cuba, Senado, Proposición de ley del Dr. Antonio Berenguer
agosto de 1912, op. cit., p. 4 y 5.
30
310
En opinión de Berenguer y Sed, en el artículo 78 de la Constitución
no cabía otra lectura que la conformación de un auténtico Gabinete
o Consejo, ya que solo reunidos en Consejo podrían acordar todo lo
concerniente al Poder Ejecutivo que junto a ellos ejercía el Presidente
de la República. En consecuencia, tampoco los cargos de Secretarios
de Despacho eran constitucionalmente incompatibles con los de Representantes de la Cámara y Senadores, puesto que la incompatibilidad solo se establecía entre Congresistas y cargos nombrados por
el Gobierno; (artículo 68.8) y los Secretarios no eran nombrados por
el Gobierno, sino por el Presidente para que junto a él formaran el
Gobierno.32
A tenor de lo sostenido por su autor, con el proyecto de reforma
no se trataba de implantar un sistema parlamentario cabal y cumplido, sino de “asegurar en la práctica la efectividad los principios constitucionales de irresponsabilidad presidencial y de irresponsabilidad
del Gabinete”, ambos previstos en nuestro magno texto. Para ello no
se pretendía más que esclarecer o ampliar el sentido de determinados
preceptos y así potenciar la observancia de los principios fundamentales de la Constitución; así como la fiscalización de la acción política
y administrativa del Gobierno.33
Ya adentrándonos en el contenido de la proposición de Ley, o por
lo menos en la parte que trasciende a los intereses del presente trabajo, vemos como en la misma la elección del Presidente de la República debía recaer en una Junta Electoral Nacional compuesta por
24 Senadores y 54 Representantes de la Cámara, designados por sorteo,
7 Consejeros de Estado, y 48 Compromisarios designados por sorteo a
razón de 4 por título capacidad y 4 por título de mayores contribuyentes en cada Provincia, entre los Compromisarios senatoriales elegidos
en la última elección de los mismos (artículo 67). El Presidente de la
República podía suspender las sesiones de los Cuerpos Colegisladores
una sola vez en cada legislatura por un lapso de 15 días, (artículo 58)
y ostentaría la iniciativa legislativa junto con ambas Cámaras, (artículo
61) además de que su periodo de mandato era extendido a 6 años sin
posibilidad de reelección inmediata (artículo 66).
En el artículo 72 del proyecto se condensaban los artículos 76
y 77 de la Constitución, con la diferencia de que ahora los Secretarios
Ibídem, pp. 5-6.
Ibídem, pp. 8-9.
32
33
311
de Despacho quedaban agrupados en un Consejo encabezado por
un Presidente cuyo nombramiento correspondía al Presidente de la
República. En el artículo 73 se ratificaba la responsabilidad de los Secretarios, pero sin que esta excluyera la responsabilidad personal del
Presidente de la República en los casos previstos en el artículo 47.34
Uno de los aspectos a destacar en este proyecto es que al Consejo de Secretarios se le otorgaba una relativa independencia. Sus reuniones debían ser presididas por el Presidente de la República cuando fueran convocadas por este, pero en el resto de los casos era el
Presidente del Consejo quien las convocaba y presidía (artículo 74).
Asimismo, los Secretarios podían concurrir a las sesiones de ambas
Cámaras Colegisladoras, sosteniendo los proyectos legislativos que
el Gobierno hubiese presentado y contestando a las interpelaciones
a ellos dirigidas. Los Secretarios tendrían voz en todas las deliberaciones, pero solo tendrían voto en la Cámara a la que pertenecieran
(artículo 75).35
Entre los aspectos más llamativos del proyecto de reforma constitucional figuraba la introducción de un Consejo de Estado, que como
bien tuvimos oportunidad de apreciar, su concepción no era nueva
entre nosotros, sino que ya había sido esbozada por Eliseo Giberga.
De hecho, en lo referente a su composición, el Consejo de Estado seguíael criterio de “alta representación nacional” defendido por este, y
su función principal era de naturaleza consultiva, debiendo informar
al Gobierno sobre asuntos de diversa índole, tanto en el ámbito político, administrativo, legislativo e incluso jurisdiccional. Este órgano contaría con un Presidente, un Vicepresidente y dos Secretarios,
nombrados por el Presidente de la República dentro de los Consejeros,
El artículo 47 de la Constitución de 1901 atribuía al Senado la potestad de
juzgar al Presidente cuando fuera acusado por la Cámara de Representantes de delitos contra la seguridad exterior del Estado, contra el libre
funcionamiento de los Poderes Legislativo y Judicial, o de infracción de
los preceptos constitucionales. El proyecto de Berenguer y Sed agregaba
a las causales la comisión de cualquier otro delito en el ejercicio de sus
funciones.
35
El artículo 51 del proyecto establecía que los cargos de Congresistas eran
compatibles con los de Secretarios, no así con cualquier otro cargo público
retribuido y de nombramiento por el Gobierno, exceptuándose el de Catedrático por oposición de establecimiento oficial, obtenido con anterioridad a las elecciones.
34
312
a propuesta en terna del mismo Consejo, y el ejercicio de estos cargos
duraría cuatro años.36
Sobre las razones por las cuales la propuesta de reforma de Antonio Berenguer y Sed no prosperó en su travesía congresional, quizá se
deba a que como apuntaba Enrique Hernández Corujo, la intención
de llevar a cabo la revisión constitucional había sido hecha oficial por
el Partido Conservador desde 1908, en su programa para las elecciones de ese mismo año. Finalmente en esos comicios, con José Miguel
Gómez a la cabeza, resultó ganador el Partido Liberal, que se manifestaba opuesto a cualquier intento de reforma,37 y fue en medio de
esta primera administración Liberal donde apareció el proyecto que
comentábamos, aunque de él no hiciera mención el referido autor.
En el año 1913 los Conservadores tomaron el poder con la elección de Mario García-Menocal como Presidente de la República, y
transcurrido solamente un mes desde que este asumiera la más alta
Magistratura, Ricardo Dolz y Arango presentaba al Senado el 13 de
junio de 1913, un proyecto de reforma constitucional que sería presentado sucesivamenteen 1917 y en 1921, no alcanzando éxito alguno
en ninguna de estas oportunidades.38
Con el proyecto de Dolz, como bien afirmaba su autor en el preámbulo, se perseguía el objetivo de implantar el sistema parlamentario
en Cuba, tratando de contrarrestar el estancamiento que podría significar la persistencia en mantener vigente el régimen presidencialista
que había imperado en Cuba hasta aquel entonces. Entre las similitudes que este tenía con el proyecto de Berenguer y Sed estaba el otorgarle iniciativa legislativa al Presidente de la República, (artículo 9)
facultad de la que no gozaba este al amparo del artículo 61 de la
Constitución y que estaba reservada exclusivamente a las Cámaras
del Cuerpo Legislativo.
En su proyecto de reforma, Dolz proponía modificar la redacción del artículo 76 de la Constitución, a los efectos de configurar un
Consejo de Secretarios con su Presidente propio, quien además podía
La regulación del Consejo de Estado se encuentra contenida en el título 9
del proyecto.
37
Hernández Corujo, Enrique: op. cit., p. 61 y 62.
38
Ibídem, p. 64. Ver el proyecto de reforma constitucional en Ricardo Dolz y
Arango: “Projecto presentado por el Senador Ricardo Dolz”, en La Reforma
Social, vol. X, no. 3, marzo, 1918, Casa Editorial La Reforma, New York
City, pp. 105 y ss.
36
313
ocupar una de las carteras (artículo 14). Al igual que en la iniciativa
de Berenguer y Sed, el artículo 15º fijaba la responsabilidad personal
y solidaria de los Secretarios de Despacho (aunque en esta fórmula sí
se excluía la responsabilidad del Presidente de la República, salvo en
los casos previstos en al artículo 47 de la Constitución) y se le dabala
posibilidad de participar en las sesiones del Congreso (artículo 16).
En el proyecto se les permitía a los Congresistas pertenecer al Consejo de Secretarios, pero con la prohibición de percibir cualquier tipo de
retribución mientras desempeñaran funciones ejecutivas (artículo 2).
En consonancia con los motivos y aspiraciones que perseguía el
que fuera Presidente del Partido Conservador y Decano de la Facultad de Derecho con su proyecto, el Presidente de la República tenía
entre sus prerrogativas disolver ambos Cuerpos Colegisladores, o
cualquiera de ellos, previo informe favorable del Consejo de Estado;
y para que el decreto de disolución fuera efectiva, tenía obligatoriamente que ir acompañado de la convocatoria para la elección de la
Cámara disuelta (artículo 11).
Y sí, como acabamos de notar, en el proyecto de Dolz también se
incluía un Consejo de Estado –encabezado por el Vicepresidente de
la República quien en virtud del presente proyecto ya no presidía
el Senado– como órgano asesor del Presidente de la República para
el ejercicio de sus atribuciones, así como para cuestiones relativas a
las relaciones entre los diferentes Poderes del Estado, incluyendo los
conflictos que se podían suscitar entre estos, o entre los mismos y la
opinión pública.39 El Consejo de Estado de Dolz se acercaba un poco
más al bosquejo que en su tiempo había trazado Eliseo Giberga, pues
si hacemos memoria, uno de los fines principales que se buscaba con
la implementación de este cuerpo era que este emitiera un dictamen
sin el cual el Presidente no pudiese proceder a la disolución del Congreso. Mas en su elaboración, Dolz aportaba un elemento novedoso al
concederle su Consejo responsabilidades que no habían sido tomadas
en cuentas por sus predecesores, como las de intervenir y fiscalizar la
actividad financiera, fungiendo a la sazón como Tribunal de Cuentas.
Este Consejo de Estado ideado por Ricardo Dolz, también ostentaba una composición de carácter corporativo, pues los Consejeros
Todas las funciones del Consejo de Estado quedaron reguladas en el Título X,
que se agregaba especialmente para la inserción de este órgano en el articulado de nuestra Constitución.
39
314
eran elegidos por el sistema de representación del elemento social. Se
integraba este de un Consejero por el Tribunal Supremo; uno por las
Audiencias Provinciales; uno por la Universidad Nacional; uno por
los Institutos Provinciales; uno por las Academias Oficiales de la Historia; Bellas Artes y demás que se establecieran; uno por la Sociedad
Económica, Ateneo y análogas; uno por las Academias de Ciencias,
Medicina, Derecho y análogas; uno por el Senado; uno por la Cámara
de Representantes; uno por el Consejo de Secretarios; uno por la Cámara de Comercio; uno por la Liga Agraria, Círculo de Hacendados
o análogas; y uno por el Centro de Propietarios.
Por su parte, el 28 de enero 1918, el Representante José María Lasa,
también Conservador, presentaba otro proyecto de reforma constitucional que mostraba ciertos puntos de contacto con el proyecto de
Dolz, aunque no seguía al pie de la letra la expresa inclinación parlamentarista de este, sino que optaba más bien por moverse –al menos
virtualmente– dentro de los límites del régimen presidencialista.40
Estos ángulos de convergencia consistían en el otorgamiento al Presidente de la República de la iniciativa legislativa (Apartado SÉPTIMO)
y en la participación de los Secretarios en las deliberaciones de las
Cámaras (Apartado DÉCIMO).
La reforma constitucional no se cristalizaría sino hasta 1928. La
misma se apartaba considerablemente del espíritu seguido por el movimiento reformador que le había antecedido y desechaba las directrices elementales que habían delineado los proyectos precedentes,
arreciando aún más el poder ejecutivo, y para colmo de males propiciando la reelección de Gerardo Machado,41 gracias a las alteraciones
Ver el proyecto en José María Lasa: “Projecto presentado por el Representante José María Lasa”, en La Reforma Social, vol. X, no. 3, marzo, 1918,
Casa Editorial La Reforma, New York City, pp. 98 y ss.
41
Reforma de la Constitución Aprobada por el Congreso y aceptada por los
Delegados del Pueblo de Cuba en Convención Constituyente, publicada
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria No.6,
de 11 de mayo de 1928. Los otros intentos de reforma que aparecieron en
este periodo son la conocida “Moción Lombard” y el proyecto de Giordano
Hernández, que sirvió de base para la reforma que fuera aprobada por
el Congreso y posteriormente por la Convención Constituyente, en 1928.
Estos no son analizados en el cuerpo de este trabajo por no ubicarse dentro
de la corriente que constituye la línea central de nuestra investigación,
exceptuando tal vez la propuesta sobre el Consejo de Estado que incluía
el ya mentado Giordano Hernández. Sobre ambos pude verse Enrique
Hernández Corujo: op. cit. pp. 83-85 y pp. 88-92, respectivamente.
40
315
que inconstitucionalmente realizó la Convención Constituyente sobre el proyecto aprobado por el Congreso en 1927. Esto solo logró
una agudización del trance político que veníamos sufriendo desde
los cimientos de la República y es ahí cuando a modo de válvula de
escape, la idea de instituir el parlamentarismo una vez más hace su
aparición en la palestra.Con este fin fueron discutidos en el Congreso
sendos proyectos de reforma constitucional, presentados respectivamente por el Senador Liberal José Manuel Cortina y el Representante
Conservador Manuel de la Cruz, que pasaremos a analizar.
El conocido como “Plan Cortina”42 propugnaba la sustitución del
sistema presidencialista (totalmente fracasado para su expositor) por
un régimen parlamentario restringido tomando como base la Constitución en vigor, donde se podían escudriñar atisbos parlamentarios
desde el momento en que se exigía el referendo los Secretarios para
toda acción o resolución presidencial, de igual forma en que se exigía
la responsabilidad de los mismos.43 Al efecto, esbozaba un diseño donde el Presidente de la República conservaba la jefatura del Estado y del
Poder Ejecutivo, pero debía gobernar junto a un Consejo de Ministros
responsable ante el Congreso, cuya confianza debía tener. El Presidente de la República designaba al Presidente del Consejo de Ministros,
pero al resto de sus miembros los nombraba a propuesta del jefe de su
Gabinete. El Jefe de Estado presidía el Consejo en aquellas ocasiones
en que estuviese presente en sus reuniones, y podía a la vez retirarle su
confianza a los Ministros, obligándolos así a renunciar (Base 1).
Si bien el Presidente de la República era el Jefe del Ejecutivo, en la
Base 2 era calificado como un Poder director, moderador y de conciliación nacional, por encima de las políticas de los partidos, y por eso
estaba exento de responsabilidad por la política del Gobierno. Este
Cortina, José Manuel: Exposición de motivos y bases para reformar la Constitución, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1936.
43
En palabras del propio Cortina: “El régimen parlamentario es, como toda
obra humana, imperfecto, pero es mejor que el régimen presidencial. El régimen parlamentario es consecuencia natural del movimiento psicológico
de la democracia. El régimen presidencial presupone una sociedad inactiva, que delega total e irrevocablemente sus facultades por un número de
años y que renuncia a la crítica efectiva y a los cambios de orientación del
Gobierno, dejando esto exclusivamente sometido a la voluntad de un solo
hombre.” Ver José Manuel Cortina: Presidentes y Parlamentos. Reforma constitucional de Cuba, Discurso pronunciado en el Senado el día 6 de octubre
de 1931, J. Arroyo y Cia., S. en C., Impresores, Habana, 1931, p. 20.
42
316
solo respondía en el orden político por el delito de alta traición, ya
que sus disposiciones carecían de ejecutoriedadsi no estaban refrendadas por los Ministros correspondientes, únicos responsables de las
mismas (Base 3). Los Ministros podían ocupar escaños en el Congreso, (Base 9) así como y ser interpelados por este (Base 16).
En lo relativo a la responsabilidad Ministerial ante las Cámaras,
en la Base 4 se consignaba que estas podían interponer mociones de
desconfianza con el voto de las tres quintas partes de la totalidad
de los miembros de la Cámara promovedora. Tratando de crear un
mecanismo para evitar las sucesivas crisis de Gobierno y propiciar la
estabilidad de este, Cortina estableció limitaciones a la presentación
de mociones de desconfianza: Para que una proposición de desconfianza fuese discutida, tenía que contar con la firma de un tercio de
la Cámara correspondiente, previo dictamen de un Comité especial.
Otra de las limitaciones consistía en la prohibición de que se presentara una moción sin haber pasado seis meses desde que se produjera
la anterior. En la misma base se contemplaba la posibilidad de que
el mismo Gobierno propusiese al Congreso una cuestión de confianza, siendo innecesario en estos casos someterla a comisión alguna.
Para estos supuestos la votación requerida se alcanzaba con mayoría
simple y no se observaba la restricción temporal de los seis meses.
En el mismo proyecto se aclaraba que la votación desfavorable a una
iniciativa legislativa del Gobierno o sus Ministros no significaba una
moción de censura, por lo tanto estos no tenían que renunciar (Base 5).
Resulta interesante que en el Plan Cortina no se legitimaba la disolución del Congreso por el Gobierno (Base 8). La justificación utilizada por su autor fue su superfluidad, debido a la frecuencia con que se
debían celebrar las elecciones presidenciales y legislativas. Para ello
se fijaban mandatos de cuatro años para el Presidente de la República
(Base 10) y los Representantes, y ocho para los Senadores (Base 12).
En cuanto alas “Bases para una Reforma Constitucional”presentó
a la Cámara de Representantes Carlos Manuel de la Cruz, el 13 de
abril de 1931, optaba por un sistema parlamentario, no restringido
como el dibujado por Cortina, aunque adolecía de rasgos esenciales
para esta forma de Gobierno, como la disolución de las Cámaras por
el Ejecutivo, así como de la existencia de un Presidente del Consejo de Secretarios. En el proyecto se regulaban, sin estar sometidas a
ningún tipo de reserva, las interpelaciones y las crisis ministeriales
totales y parciales, con renovación del Gabinete, por parte del Presidente de la República, ante el voto adverso de los Cuerpos Colegisladores. El Consejo de Secretarios se declaraba que asistía al Presidente
317
en sus funciones, y sus miembros podían asistir a los debates del
Congreso. Una particularidad del proyecto recaía en que se reconocía la compatibilidad entre el cargo de Legisladores y Secretario de
Despecho, pero suspendiéndose temporalmente como Congresista.44
En la sesión del Senado del 22 de octubre de 1931 se aprobaría el
proyecto de reforma elaborado por la Comisión Especial. En él se tomaba como base la tesis de José Manuel Cortina, aunque sufriría unas
cuantas modificaciones.45 De todos modos este último esfuerzo por
modificar la Constitución se vería frustrado con motivo del derrocamiento del Gobierno de Gerardo Machado, El 12 de agosto de 1933.
Si realizamos un bojeo general en derredor de todas estas tentativas que acabamos de examinar, amén de las diferencias que podemos
notar entre ellos, se trasluce a simple vista un objetivo común, que
no era más potenciar el control del Legislativo sobre la actuación del
Ejecutivo, así como contrarrestar el poder político que se concentraba
en la figura del Presidente de la República. En estos primeros intentos de reforma constitucional se hace evidente la visión restrictiva
que dominaba el debate político cubano, en base a la cual la salida de
todos los problemas que nos azotaban hallaba en la relación constitucional entre los Poderes del Estado, principalmente entre el Ejecutivo y el Legislativo. Era entonces la reforma de nuestra Ley de Leyes
como una suerte de panacea.
Hemos comprobado que varios proyectos patrocinaron sin tapujos la institución del parlamentarismo, pero si realizamos un balance
de los mismos llegamos a la conclusión de que en ninguno de los
casos nos topamos la expresión más pura del modelo en cuestión.
En la mayoría de los casos siempre va a brillar la ausencia de alguna
de las condiciones necesarias para la configuración de esta forma de
Gobierno en toda su plenitud. Únicamente en el proyecto de Dolz se
regulaba la disolución del Congreso por el Presidente de la República, pero sin embargo no se incluían de manera explícita mecanismos
de control como el voto de confianza o la moción de censura, que sirvieran de contrapeso y coadyuvaran a la efectividad de la declarada
responsabilidad ministerial.
A la luz de ninguno de estos proyectos –con excepción del Plan
Cortina que sí se apegaba a la concepción más clásica del régimen
44
45
Hernández Corujo, Enrique: Historia Constitucional..., op. cit., pp. 137-138.
Ibidem, p. 140.
318
parlamentario– el Presidente de la República podía considerarse
como un Poder neutro o moderador. Este conservaba cada una de las
prerrogativas que le confería la Constitución del uno y seguía siendo
el titular del Ejecutivo. No hubo iniciativa alguna que erigiera al Presidente del Consejo de Ministros como Jefe de Gobierno y a pesar de
que los Secretarios se agrupaban en un cuerpo colegiado, –al estilo de
un Gabinete– y que en proyectos como el de Berenguer y Sed y el de
José Manuel Cortina se les daba cierto radio de acción, consideramos
que quedaba muy cuestionada su posible autonomía funcional.
Verdad es que en casi su totalidad concurren características propias del sistema parlamentario como la compatibilidad de los cargos
de Secretarios y Congresistas y la responsabilidad de los primeros
por los actos del Gobierno en defecto del Presidente, pero tampoco
se pueden eludir argumentos como los esgrimidos por Orestes Ferrara en su crítica al proyecto de Dolz: “En primer término, al crear
un Consejo de Secretarios, al darle a este Consejo un presidente permanente, al facultarlo a concurrir a las Cámaras, no se crea el Parlamentarismo. Es cierto que la casi totalidad de las constituciones de
régimen parlamentario tienen solamente los preceptos que el Sr. Dolz
consigna en su Proyecto, pero es que en ellas la tradición puede más
que la ley escrita, (…). Ahora en Cuba la tradición y más que la tradición las malas costumbres de asumir la mayor suma de poder, actúan
en un sentido muy distinto a aquel en que se mueven las naciones
europeas”.46
Mas, esto no le resta importancia a los proyectos, pues más allá
del régimen específico que espiraban a consolidar, detrás de los mismos se hallaban las ansias de propiciararmonía entre los Poderes del
Estado, dígase sobre todo Legislativo y Ejecutivo, lo cual se estimaba
como el presunto remedio capaz de erradicar las arbitrariedades y las
constantes agitaciones políticas frecuentemente suscitadas. Alusión
especial merecen los proyectos de Manuel de la Cruz y de José Manuel Cortina, loscuales, luego del truncado que significó la reforma de
1928, velaron por retomar los elementos básicos de sus antecesores,
sin mencionar la clara influencia que tendrían ambos sobre el sistema
de Gobierno configurado en la Constitución de 1940.
Ferrara, Orestes: op. cit., p. 62.
46
319
El interregno de la década del 30
y la Constitución de 1940
A partir de la caída de la Dictadura de Machado Cuba se vería
inmersaen una fase de provisionalidad institucional e inestabilidad
política, caracterizada por la sucesión de Gobiernos de facto y la vigencia intermitente de distintas normas constitucionales, todas otorgadas por el Poder Público. Sin embargo, la convulsa década del 30
va a marcar, por un lado, la transición hacia el nuevo orden constitucional que se corporificaría finalmente en 1940; y servirán de escenario a una ebullición del pensamiento político-jurídico nacional,
signado por la pluralidad de ideas y posiciones, y permeado por las
corrientes doctrinales que reinaban en aquel entonces. Estas nuevas
orientaciones jurídico-constitucionales respondían a la decadencia
del modelo liberal a la que hacíamos referencia con anterioridad, y
se dirigían hacia la intervención estatal en las relaciones privadas; la
regulación de los derechos sociales y culturales, el establecimiento
de la carrera administrativa, la función social de la propiedad, entre
otras cuestiones.47
En principio, durante estos años la vieja dicotomía presidencialismo-parlamentarismo va a ser relegada a un segundo plano, pues más
que la sola modificación de nuestro sistema de Gobierno, se hacía
más imperante la transformación de nuestro Estado, la creación de
un nuevo orden sustentado en presupuestos jurídicos, económicos y
sociales que supusiera un rompimiento con los pilares institucionales
de antaño. Esto tampoco significa que las aspiraciones por instaurar
el parlamentarismo hayan fenecido, todo, lo contario, aún persistirán
en tal empeño muchos de los viejos partidarios de esta idea (aunque
con menores bríos), sumándose a la misma nuevos exponentes.
Un fenómeno poco explorado en el estudio de las ideas jurídicas
en este periodo es la redacción de varios proyectos constitucionales
47
Sobre las ideas políticas en Cuba de la década del treinta puede verse
Fabricio Mulet Martínez: “Aproximación al pensamiento jurídico-constitucional cubano durante los años 1933-1939. El tránsito hacia un nuevo
orden constitucional”, en Andry Matilla Correa, Osvaldo Manuel Álvarez
Torres e Isnel Martínez Montenegro (Coordinadores): Temas de Historia del
Derecho y Derecho Agrario. Homenaje al Profesor Orestes Hernández Más, Facultad de Derecho. Universidad de La Habana, Universidad de Matanzas,
Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 2013, pp. 293 y ss.
320
cuya repercusión probablemente haya sido nula, pero sí representan una de las tantas manifestaciones del pensamiento constitucional
delmomento, y en sus textos podemos encontrar fórmulas gubernativas opuestas al presidencialismo, que van desde los Gobiernos colegiados hasta los Congresos corporativos. A esta tendencia se sumó
el General Enrique Loynaz del Castillo, que como sabemos integraba aquella vieja camarilla pro-parlamentarista desde los tiempos de
las conferencias en el Ateneo de La Habana. De la pluma del insigne
patriota salió un proyecto de este corte,48 donde se declaraba que la
soberanía radicaba en el pueblo pero era ejercida por un Senado, del
cual dimanaban todos los Poderes Públicos (artículo 55). Este Senado era presidido durante un año por el Senador que más votos hubiese recibido en la elección popular, siendo sustituido en el periodo
anual inmediato por el Senador que lo seguía en el número de votos
obtenidos, y así sucesivamente (artículo 70).49 El Presidente del Senado tenía las funciones típicas de un Presidente de la República, tales
como sancionar o vetar las leyes; (artículo 71.2) proponer al Senado los
candidatos a dirigir los Poderes Públicos o para ocupar los Cargos de
Secretarios, Ministros o Magistrados; (apartado 5 del artículo 71) y recibir a los representantes diplomáticos extranjeros (artículo 71.9). El
Senado a su vez estaba dividido, en virtud del artículo 77, en una Comisión Ejecutiva, una de Asuntos Económicos, una de Asuntos Militares, una de Asuntos Administrativos y una de Asuntos Judiciales.
El Consejo de Ministros constituía per se un Poder Público: El Poder Administrativo. Este era dirigido por un Primer Ministro, nombrado por
el Senado, y sus miembros estaban bajo el constante escrutinio de este
último órgano, de cuya confianza debían siempre gozar (artículo 87).
De esta época son obras como la de Eugenio Domínguez Torres,
en la que se promueve la implantación del parlamentarismo bajo un
discurso inspirado en los postulados básicos que sedimentaron los
iniciadores de esta corriente, décadas atrás.50 Hubo otros como Javier Pérez de Acevedo, que de manera muy solapada, enaltecían las
virtudes de la República Parlamentaria francesa muy sutilmente,
Loynaz del Castillo, Enrique: Proyecto de Constitución para la República de
Cuba, Talleres Tipográficos de “La Tribuna”, San José de Costa Rica, 1935.
49
En virtud del artículo 58 los Senadores ocuparían sus cargos por ocho
años y serían renovados por mitades cada cuatro años.
50
Domínguez Torres, Eugenio: op. cit., pp. 75 y ss.
48
321
insinuando tímidamente la superioridad de dicha forma de Gobierno
y dejando entrever que podía ser la idónea para nuestra Patria.51
Mucho debe significar el hecho de que en la Asamblea Constituyente de 1940 el parlamentarismo fuera respaldado por los programas de algunos de los partidos de más notoria representación, como
el Partido Unión Revolucionaria Comunista y el Partido Revolucionario Cubano, siendo este último el que contaba con la mayor cantidad
de Delegados. El Partido Unión Revolucionaria Comunista colocaba
el Poder Legislativo Unicameral, “dentro de un sistema parlamentario con las limitaciones que aconsejan nuestra tradición y circunstancias históricas”; pudiendo este Congreso destituir al Presidente de la
República y exigirle responsabilidad al Consejo de Gobierno, cuyo
Presidente además de representar, también dirigía la política general
del Gobierno.52 Por su parte el Partido Revolucionario Cubano proponía la formaciónde una Asamblea Legislativa Nacional unicameral
con la facultad de retirarle la confianza al Gobierno, pero susceptible
de ser disuelta por el Presidente de la República.53
Incluso el Partido Liberal, que dentro de la Constituyente representaba el ala más conservadora, no obstante persistiren la defensa
del presidencialismo, lo coloreaba con algún que otro matiz parlamentario como las mociones de confianza y los votos de censura.54
Si a esto le agregamos que José Manuel Cortina, Delegado por este
Partido y eterno defensor del parlamentarismo, fue miembro de la
Comisión Especial quediscutió la organización de las Magistraturas
del Estado, y Presidente de la Comisión Coordinadora, encargada de
redactar el Proyecto Definitivo de Bases de la Constitución,55 tenemos
que admitir inevitablemente la influencia de estas ideas en el diagrama
Pérez de Acevedo, Javier: La Futura Constitución Cubana. Conferencia Pronunciada en el Centro de Estudios de Prado 206, Editorial “Alfa”, La Habana, 1938.
52
Ver “Bases para el proyecto de Constitución del Partido unión Revolucionaria Comunista.”, en Hortensia Pichardo: Documentos para la Historia de
Cuba, tomo IV. Primera Parte, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1980. Segunda Parte, pp. 285 y ss.
53
“Programa Constitucional del Partido Revolucionario Cubano.”, en Hortensia Pichardo: op. cit. Primera Parte, pp. 288 y ss.
54
Ver Programa Constitucional del Partido Liberal, La Habana, 1939.
55
Infiesta, Ramón: Derecho Constitucional, Imprenta “P. Fernández y Cía.,
S. en C.”, La Habana, 1950, pp. 85-87, notas 31 y 34.
51
322
orgánico que al final se consagró en la Constitución de 1940. De lo
contario, no haríamos más que cometer una imperdonable injusticia.
En efecto, la organización de los Poderes que albergó el referenciado texto constitucional no fue espontánea ni casual. En él encontraron
cabida las posiciones inclinadas hacia el parlamentarismo, posiciones
que no eran extrañas ni novedosas: eran harto conocidas y se mantuvieron intransigentes en su empeño por hacerse escuchar. Ahora
bien, admitida ya la influencia de las tendencias pro-parlamentaristas
en la configuración del diseño de la Constitución de 1940, ¿debemos
estar contestes la conocida denominación de Gobierno semiparlamentario? Pues bien, no son pocos los autores que han sostenido esta
opinión,56 pero sin dudas el régimen que refrendó este Ley Suprema
siguió siendo presidencialista, lo que en una variante racionalizada
o moderada, o como lo llamara el Profesor Ramón Infiesta, un presidencialismo condicionado.57
En la misma Asamblea Constituyente, cuando se contendía sobre
la naturaleza del régimen próximo a aprobarse, José Manuel Cortina, quien era artífice del mismo y lo calificaba como “sistema parlamentario reglamentado”, aseguraba: “(…) en el sistema que discutimos, el Congreso no puede gobernar: porque gobierna siempre
el Presidente”.58 Por tanto, si es el Presidente de la República el que
gobierna, entonces no podemos forzar una lectura parlamentaria. De
hecho, en la misma discusión el Delegado y futuro Presidente de la
República Carlos Prío Socarrás tomaba la palabra y sobre el particular plantaba: “Yo creo que la primera declaración que hay que hacer
a los convencionales es que no se ha traído al seno de la Asamblea un
Lazcano y Mazón, Andrés María: Las Constituciones de Cuba, Ediciones
Cultura Hispánica, Madrid, 1952, p. 117; Álvarez Tabío, Fernando: El
Constitucionalismo en Cuba, Universidad de La Habana. Dirección de
Publicaciones. Unidad de Impresión Ligera, La Habana, 1966, p. 10;
Carreras, Julio: Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Ministerio de
Educación Superior, La Habana, 1981, p. 484; de la Fuente, Jorge: Análisis
Constitucional desde Jimaguayú hasta el 40, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 1989, pp. 163-164; Fernández Bulté, Julio: Historia del Estado
y el Derecho en Cuba, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 298; de la
Cuesta, Leonel Antonio: Constituciones Cubanas. Desde 1812 hasta nuestros
días, vol. II, Alexandria Library Incorporated, Miami, 2007, p. 123.
57
Infiesta, Ramón: op. cit., p. 293.
58
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, Sesión del 5 de junio de
1940, vol. II, no. 70, p. 9.
56
323
sistema parlamentario, ni un sistema semi-parlamentario, (…) porque en ningún sistema donde el Parlamento no tenga la facultad de
designar de una manera negativa (…) a los Ministros, no existe un
régimen parlamentario. Allí donde el Presidente de la República, el
Poder Ejecutivo es el que puede designar libremente a sus Ministros
y sin necesidad de la aprobación previa del Parlamento, no hay régimen parlamentario (…).59
El texto de 1940 recogía aspectos como la compatibilidad entre los
cargos de Ministros y Congresistas, las cuestiones de confianza y la
figura del Primer Ministro. Con esto solo se trataba de sentar una adinámica donde se descentralizara la función ejecutiva por medio del
otorgamiento de plenas facultades y responsabilidades a los Ministros, y se pretendía flexibilizar la Jefatura de Estado, pero sin llegar
a convertirla en un Poder Moderador de la Nación.60 Por más que así
lo conceptuara la Constitución, el Presidente de la República seguía
siendo el Jefe de Estado y el titular del Poder Ejecutivo, amén de la
presencia del Consejo de Ministros (artículo 38). Eso sin contar que
a la luz del artículo 142 conservaba todas las potestades que ostentaba al amparo del texto de 1901, esas potestades que en su momento
se estimaban excesivas y causantes de tantos desagravios. En cuanto
al Primer Ministro, su relevancia era minúscula según la regulación
de sus funciones. Este ni siquiera presidía el Consejo de Ministros,
distinción de la que gozaba el Presidente de la República, sino que
se limitaba a fungir como una especie de enlace el Gobierno y el Congreso (artículo 154).
Aun así, todos estos elementos que mencionábamos y que fueron
introducidos por la Constitución del cuarenta, no dejaban de resultar
innovadores. Cierto es que la mayoría de estos que habían estado en
el candelero durante décadas, pero no fue hasta ese momento en que
por fin recibieron su consagración constitucional.
59
60
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, op. cit., p. 14.
Gutiérrez, Gustavo: “El Proyecto de Nueva Constitución del Congreso de
la República y la Soberanía de la Nación.”, en Ramiro Guerra; José M. Pérez Cabrera; Juan J. Remos y Emeterio Santovenia (Directores): Historia de
la Nación Cubana, tomo VIII, Editorial Historia de la Nación, La Habana,
1952, p. 122.
324
Reflexiones finales
Creemos que una de las conclusiones a las que debemos arribar
en el presente trabajo, sin ningún tipo de dificultad, es que evidentemente, el sentimiento pro-parlamentarista que afloró en determinados sectores políticos de nuestra Nación, no fue para nada un fenómeno efímero y sin resonancia en lo absoluto. Resultó un tema
polémico, y lejos de pasar desapercibido, soliviantó discusiones y
criterios encontrados. Sin embargo, la idea de un parlamentarismo,
entendido en toda la plenitud de su alcance, jamás pudo calar ni en la
opinión pública ni en el ideario político de nuestro país.
Para la implementación de dicho régimen se requería mucho más
que plasmar en un texto constitucional dos o tres fórmulas regulativas, pues más fuerte que las prescripciones legales, como nos legaba
Ferrara, era la tradición, la idiosincrasia, la cultura, la costumbre. El
parlamentarismo no podía ser entre nosotros sino una creación artificial, un encajamiento forzoso. En los pueblos donde se había adoptado, este sistemafue desembocadura lógica y natural de su evolución
histórica y política, que diferían ostensiblemente de las premisas y
situaciones acaecidas en Cuba a lo largo del proceso de su formación
como Estado-Nación.
Si algo esperamos lograr con la realización del presente trabajo, es
demostrar que en el desarrollo del constitucionalismo cubano también existen accidentes y vericuetos que lo alejan de ser tan lineal
como algunos enfoques insisten mantener. En ese sentido, ojalá haya
servido también para despejar algunas cuestiones de nuestro constitucionalismo que hoy pueden parecer imprecisa, empero, son vitales
para la comprensión del mismo.
El por qué este tema se ha mantenido ausente del análisis históricoconstitucional nos hace preguntarnos: ¿Habrá sido conscientemente
obviado por considerarlo irrelevante o es verdaderamente desconocido? Ahora mismo eso no es tan importante. Identificados están muchos de los espacios vacíos dejados por nuestra historiografía jurídica
en los últimos años. Nos toca a nosotros entonces acometer la tarea
de llenarlos, y debemos asumir semejante responsabilidad con seriedad, rigor y profundidad científica, y conscientes del compromiso
que tenemos con las generaciones futuras.
325
Pragmatismo y kantismo en el pensamiento
iuspublicista del primer tercio de la República
Yadira V. García Rodríguez*
Preliminares
La necesidad de considerar científicamente las relaciones internacionales para ponerlas en armonía con las necesidades de las sociedades
modernas, se venía manifestando desde el último tercio del siglo xix.
Ya en 1873, Rolin-Jaequemyns, llama la atención sobre la necesidad,
la posibilidad y la oportunidad de dar cuerpo y vida al lado de la acción diplomática y la acción científica individual, aun tercer y nuevo
factor de Derecho Internacional, a saber, la acción colectiva científica,
que se materializa en la creación del Instituto Europeo de Derecho
Internacional, compuesto por publicistas de todo el mundo.
En los inicios del siglo xx en los Estados Unidos la tendencia a
potenciar el conocimiento y la acción en materia de Derecho Internacional contaba entre sus adeptos a personalidades de gran significación en la política imperialista norteamericana como es el caso de
Teodoro Roossvelt y Woodrow Wilson y tuvo como resultado en el
plano institucional la Fundación de la Sociedad Norteamericana de
Derecho Internacional en 1906, la aparición de la Revista Americana de
Derecho Internacional en 1907, el nacimiento de la Academia de Derecho
Internacional de El Haya en 1913 y la aparición del Instituto Americano
de Derecho Internacional1 como corolario de los esfuerzos de James
Brown Scott y Alejandro Álvarez, directivos del Instituto Americano
de Derecho Internacional.
* Doctora en Ciencias Filosóficas. Decana de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.
1
En el presente trabajo se usa de forma indistinta y abreviada la sigla IADI
y el término Instituto para referirnos al Instituto Americano de Derecho
Internacional.
326
El inicio de la Primera Guerra Mundial planteaba a los Estados
Unidos el imperativo de fortalecer sus posiciones en América Latina,
no solo en el campo concreto de las relaciones diplomáticas, necesitaba más que todo fomentar una “conciencia americana” entre los
Estados del Nuevo Mundo y para ello contaba con la unión de los
esfuerzos de los estudiosos del Derecho Internacional.
En Cuba las primeras décadas republicanas transcurren en una
franca contradicción entre la sociedad cubana y los intereses norteamericanos. Por una parte se necesitaba de un desarrollo económico que podía venir del apoyo de Estados Unidos, pero por otra se
reconocía el peligro de una penetración política que diera al traste
con el fortalecimiento de la nacionalidad cubana.
En este contexto la creación de la Sociedad Cubana de Derecho
Internacional2 no constituye un hecho aislado sino por el contrario es
el resultado de este movimiento de amplio espectro que en materia
de Derecho Internacional se vigoriza desde inicios del siglo xx y que
se fortalece con la progresiva americanización de las relaciones internacionales. Especialmente significativo, para comprender las contradicciones que se manifestaron en el pensamiento jurídico que se
desarrolla en los marcos de esta institución, resulta su vínculo directo
con el IADI.
Desde un inicio, el pragmatismo como fundamento filosófico de
la acción, se evidenció en las propuestas de este Instituto. Sus fundadores se proponían hacer obra práctica, abandonando las ideas utópicas, alimentadas en el iusnaturalismo, que habían fundamentado
el nacimiento del Derecho Internacional: “es necesario considerar las
relaciones del Derecho Internacional no desde el punto de vista metafísico, sino positivo, es decir, inspirándose en las conveniencias de
la sociedad y excluyendo de su programa toda tendencia o influencia
La Sociedad Cubana de Derecho Internacional fue creada el 10 de noviembre de 1915, pero realizó su primera sesión en 1917 con el objetivo expreso
de hacer coincidir su inauguración con las sesiones del Instituto Americano de Derecho Internacional en la Habana. En 1930 ante la situación
política del país la SCDI entró en receso hasta 1942, en que reanuda sus
sesiones, permaneciendo como presidente de la misma Antonio Sánchez
de Bustamante y Sirvén, pero sin la presencia de uno de sus más activos
polemistas Enrique Roig de Leuchsenring, quien funda la Sociedad de Estudios Históricos e Internacionales
2
327
Pragmatismo y kantismo en el pensamiento iuspublicista del...
política”.3 Resumían su proyecto afirmando: “No deberá discutirse
nada, sino desde el punto de vista jurídico y práctico”.4
La nota circular acompañada del proyecto de Estatutos emitida en
1915 por James Brown Scott y Alejandro Álvarez, unida a la intervención del Departamento de Estado de los Estados Unidos, recomendando a sus similares de América Latina los mencionados Estatutos,
aseguró la constitución de las sociedades nacionales de Derecho Internacional en Cuba y América Latina.
En el caso particular de Cuba la labor de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, quien se encontraba entre los miembros fundadores del IADI resultó definitoria. El proyecto de Estatutos imbuido de
los principios ilustrados que animaron a la Sociedad Francesa de Derecho Internacional, que debería servir como referente para la fundación de la SCDI5 fue circulado por el reconocido jurista entre aquellas
personas que por su formación y antecedentes vinculados al Derecho
Internacional debía suponerse fueran simpatizantes de un proyecto
donde se expresa:
“Es objeto de estas instituciones coordinar y unificar los esfuerzos de los jurisconsultos que se interesan por esta rama del Derecho;
estimular y ampliar su estudio especialmente respecto a problemas
americanos, estrechar las buenas relaciones entre toda la América y
trabajar porque sean hermosas realidades las conquistas, ahora en
peligro, que debe esta ciencia a la civilización contemporánea”6.
Resulta destacable que las opiniones expresadas por el pensamiento jurídico iuspublicista en las polémicas presentes en la actividad intelectual de la SCDI desbordaron el objeto definido desde el
IADI. Las corrientes de pensamientos que alimentaban los debates
zigzagueaban entre el pragmatismo, que empezaba a introducirse en
“Informe Anual…”, en Anuario de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional,
vol. I, La Habana, 1917, p. 51.
4
Ibídem.
5
En el presente trabajo se usa de forma indistinta y abreviada la sigla SCDI
y el término Sociedad para referirnos a la Sociedad Cubana de Derecho
Internacional.
6
“Informe Anual”, en Anuario...op. cit., Editorial Cuba Contemporánea,
La Habana, 1917, p. 55.
3
328
América Latina, criticado con fuerza por Rodó7 y las huellas de la filosofía alemana en personalidades que recibieron el hálito de la misma a través de los filósofos alemanes del Derecho, esencialmente de
Enrique Ahrens, lo cual se explica en la profunda huella dejada por
Bentham en las reflexiones iusfilosóficas al resaltar la preponderancia
de los factores morales, por motivos utilitaristas.
Aunque Enrique José Varona, Manuel Sanguily e incluso Fernando
Ortiz, calificados por reconocidos estudiosos de la etapa como positivistas, formaban parte de la SCDI, la herencia filosófica en los inicios
de la misma no excluye la obra de autores como Antonio Bachiller y
Morales, Elementos de la Filosofía del Derecho o Curso de Derecho Natural;
Eusebio Valdés Domínguez Primeros Ensayos sobre el Derecho Filosófico; José María Céspedes Elementos del Derecho Natural o Calixto Bernal
El Derecho. Estos autores reconocieron de forma explícita la sensible
influencia dejada por Ahrens en sus reflexiones teóricas acerca del
Derecho.
Para estudiosos del pensamiento jurídico-filosófico, como Rafael
Montoro,8 la asimilación de la doctrina del Derecho de Ahrens, no
pasó de la luz que arrojaba sobre ciertos problemas jurídicos, por lo
que rechaza el dominio de la filosofía de Krause en autores como Bachiller y Morales. Sin embargo, debe señalarse la impronta recibida
por el propio Montoro de la moral Krausista, lo cual autoreconoce de
forma explicita: “Sin ser Krausista ni notar en nada que a serlo me decida, me apresuro a reconocer que hallo fuerza, rectitud y elevación
grandísima de esta enseñanza”.9 Sus concepciones morales, descansan en una rigurosa ética de los deberes en el sentido de justicia en la
práctica de las virtudes austeras y los cívicos deberes en correspondencia con el krausismo.
Otros, como Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro llegan
a afirmar que la filosofía clásica alemana, especialmente a través de
Kant, llegó al campo del Derecho en Cuba a través del krausismo,
proveniente de la obra de Ahrens.10 La forma en que fue recepcionado
Pogolotti, Marcelo: La República a través de sus escritores, Editorial Lex, La
Habana, 1958, p. 198.
8
Montoro, Rafael: “Elogio de Don Antonio Bachiller y Morales”, en: Obras,
tomo II; vol. I, Cultural, 1930, p. 317.
9
Montoro, Rafael: op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 21.
10
Ver: Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio: La Filosofía Clásica Alemana en Cuba 1841-1898, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1984.
7
329
el krausismo fue criticada por Mariano Aramburu en la etapa republicana.11
Las ideas desarrolladas por Kant en La Metafísica de las Costumbres
y Sobre la Paz Perpetua van a proliferar en esta etapa por la importancia que se le otorga al gobierno virtuoso con el fin práctico de evitar
la injerencia y en la posición de apoyo al surgimiento de la Liga de
las Naciones, como realización del ideal de relaciones interestatales
aunque la aparición de este organismo supranacional no dejó de asumirse de forma crítica.
A lo anterior se suma la influencia en la producción iusfilosófica
de finales del siglo xix y principios del xx, de autores franceses e italianos quienes contribuyeron a la conformación de un esquema de
pensamiento en el campo del Derecho.12
Desde este entramado iusfilosófico, enriquecido por las ideas antianexionistas de los autonomistas, las posiciones martianas anteriores
y posteriores a 1887 y el legado del movimiento emancipador latinoamericano en la proyección internacional del pensamiento de Simón
Bolívar, se desarrollan muchos de los debates en la Sociedad Cubana
de Derecho Internacional.
Las problemáticas que afloran en el pensamiento antinjerencista desarrollado en la SCDI, se manifiestan en forma diversa y están
determinadas por el modelo de orden internacional, denominado
Westfaliano, que prevalece en el mundo en los momentos en que desarrolla su actividad esta Sociedad. El modelo Westfaliano tenía como
principio la soberanía territorial en los asuntos internacionales y se
caracterizó por la existencia de una comunidad de estados soberanos
que resolvía sus diferencias de forma privada con el uso o amenaza
de fuerza, buscando promover su interés nacional en detrimento de
cualquier otro, lo cual, según el propio Held, tenía como sustento el
principio de la efectividad, es decir, el principio de que el poder crea
Derecho en el mundo internacional y la apropiación se convierte en
legitimación.13
Aramburu, Mariano: Filosofía del Derecho, tomo I, La Habana, 1927, p. 189.
Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio: op. cit., p. 59.
13
Held, David: La democracia y el orden global: Del estado moderno al gobierno
cosmopolita, Ediciones Paidós Iberica, S.A., 1997, p. 100.
11
12
330
Lo expuesto coincide con el carácter pragmático idealista del antinjerencismo nacionalista de corte jurídico presente en el entendimiento de la relación entre lo legítimo y legal en las polémicas que se
desarrollan en torno al tema de la soberanía. En correspondencia con
esto se pueden identificar tres ejes temáticos:
1.La primera problemática donde confluyen el iusnaturalismo
y el pragmatismo trata acerca de la Doctrina Monroe, y versa
sobre dos aspectos: primero, la legitimidad de la misma como
garantía de la soberanía norteamericana e incluso de los países
ubicados al sur de los Estados Unidos y segundo, su real trascendencia teniendo en cuenta la obligatoriedad que implicaba
su inclusión en calidad de doctrina de inteligencia artificial para
toda América, en el Tratado de Versalles.
2.La segunda de las problemáticas aborda la particularización de
la relación legitimidad–legalidad en el caso cubano cuando se
trata de interpretar el alcance de la Enmienda Platt contenida
en el Tratado Permanente, a partir de las herramientas brindadas por el formalismo jurídico.
3.La tercera de las problemáticas se centra en la devolución de
la Isla de Pinos poniéndose de manifiesto en su presentación
la acción práctica de la Sociedad en la reclamación legal del
derecho legítimo de Cuba a que se le respetara su integridad
territorial, en correspondencia a su condición de país soberano.
Confluencia del iusnaturalismo y el pragmatismo
en los debates acerca de la Doctrina Monroe
La disparidad de criterios entre los estadistas y políticos norteamericanos respecto a la interpretación y aplicación dada a la Doctrina Monroe centrada en la demostración de la coincidencia o no del
espíritu de la Doctrina Monroe con el principio ilustrado de la igualdad jurídica y la fraternidad, refrendado en el plano internacional
en la igualdad de todas las naciones repercutió en los debates suscitados en las publicaciones periódicas cubanas de principios de siglo
en Cuba14 y en los trabajos presentados y acuerdos tomados desde
Trelles, Carlos M.: “Estudio de la Bibliografía Cubana sobre la Doctrina
Monroe”, en Anuario...op. cit., 1922, p. 99.
14
331
la I Reunión Anual de la SCDI, unas veces a través del contacto directo con la literatura norteamericana y otras a través de su recepción
en teóricos latinoamericanos, cuya obra era conocida entre los miembros de esta institución.
Mientras Elihu Root la estimaba una afirmación del principio
ilustrado, Haynes y Hull consideraban las acciones derivadas de la
misma un quebranto a la igualdad entre los Estados, principio fun
damental del Derecho Internacional. Hull llega a considerar que esta
Doctrina había llevado a los Estados Unidos a los límites del Imperialismo, y no solo en el exterior, sino también en el interior, puesto que
constituía una violación de la carta fundamental de la Unión. Otros,
como es el caso de Bingham, estimaban que debía ser abandonada
porque no respondía a ningún motivo racional y era, por demás,
obsoleta.15
A la vez que Teodoro Roosevelt expresaba que la Doctrina Monroe no era una cuestión de Derecho, sino de política de los Estados
Unidos y por tanto la opinión de terceros no contaba,16 Hughes y
Root reconocían que la política de imperialismo practicada en ciertas
ocasiones por el gobierno de Wahington, en nombre de la Doctrina
Monroe era independiente de ella.17
La justificación de la actuación internacional de los Estados Unidos,
tomando como referente la defensa de su propia soberanía (defendida por Hughes)18 y las teorizaciones de Louis Le Fur acerca de que el
derecho de legítima defensa entre Estados como entre individuos no
comprende solo la defensa personal, sino también la de otros como
acto de propia defensa19 fueron divulgadas por Planas Suárez.
La posición de identificación de la Doctrina Monroe como garante
de la independencia y la soberanía de las naciones latinoamericanas,
Blanco y Suárez, Alberto: “Emancipación pacifica de América Latina”, en
Anuario...op. cit., 1917, p. 163.
16
Plana Suárez, Simón: “La Doctrina de Monroe y la doctrina de Bolívar: Dos
Grandes principios de la Política Internacional Americana”, en Revista de
Derecho Internacional, La Habana, 31 de diciembre de 1924, tomo VI, no. 12,
año III, p. 419.
17
Plana Suárez, Simón: op. cit., p. 419.
18
Ibídem, p. 411.
19
Idem, p. 412.
15
332
común entre los latinoamericanos Santiago Pérez Triana,20 Simón
Planas Suárez, Leopoldo Lugones,21 Alejandro Álvarez, tenía adeptos dentro de los miembros de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, particularmente en Raúl Cárdenas, José Figueras, Baldomero Guash, Luis Marino Pérez y Alberto Blanco y estaba relacionada
con el modelo de Derecho Internacional y soberanía que potenciaba
el interés nacional en detrimento de cualquier otro.
Aunque con diferentes matices, sus criterios van a tener como elemento común la clasificación burguesa de los Estados, desde el punto
de vista de la soberanía, que no considera a la protección una limitación para la misma al no atribuirle a este acto restricción alguna de
obrar libremente interna y externamente.
Partiendo de todo esto, Luis Marino Pérez, Raúl Cárdenas y Baldomero Guash niegan como móvil la ambición en la actuación norteamericana y colocan en su lugar las exigencias de la propia seguridad nacional estadounidense y la conservación de la independencia
de los países del sur de los Estados Unidos. Guash llega al extremo de
incluir a la Doctrina Monroe entre las bases del Derecho Internacional Americano junto a la Doctrina Drago acerca de la inviolabilidad
de la soberanía y la Doctrina Tobar. A esta postura se adhiere Jesús
Figueras, al presentarla como consagración de las ideas prevalecientes en todos los pueblos del Continente.22
Las posiciones más críticas respecto a la Doctrina Monroe en el
periodo anterior a la configuración de la corriente antiinjerencista
dentro de la Sociedad se encuentran en los cubanos Alberto Blanco y Evelio Rodríguez Lendián. Aunque Alberto Blanco no deja de
reconocer la amenaza europea y la debilidad de las nacientes repúblicas americanas como factores que avalan la necesidad histórica de
la aparición de la Doctrina Monroe, opta abiertamente por un autodefinido “racional término medio” y se hace eco con Eliseo Giberga
del peligro que puede encerrar la tutela de los Estados Unidos, tutela
no por indirecta menos apreciable y causa suficiente de peligro, de
intranquilidad y de recelo por la suerte de sus futuros destinos.
Pérez Triana, Santiago: “Apuntes Internacionales”, en Alma Española, año II,
no. 22, Madrid, 1904, p. 15.
21
Lugones, Leopoldo: El panamericanismo, su forma y su fórmula, Ediciones
Argentina, BB.AA., 1914, p. 43.
22
Figueras, Jesús: “Panamericanismo”, en Anuario...op. cit., 1917, p. 161.
20
333
En el caso de Evelio Rodríguez Lendián, sus posiciones resultan
igualmente alusivas respecto al peligro que representaba el derecho de
intervención concedido a los Estados Unidos en los asuntos de Cuba
al referirse a las posiciones intervencionistas de la política exterior norteamericana en Panamá, Colombia y México.
Las posiciones hasta aquí expuestas reconocen la primacía del
principio de soberanía absoluta, recogido en la Doctrina Monroe,
congruente con la defensa del interés nacional norteamericano. Apareciendo lo justo subordinado al interés pragmático que anima el
concepto de soberanía norteamericano.
La negación de afiliación al Pacto de la Liga de las Naciones por
parte de los Estados Unidos era una manifestación de su actuación
pragmática para el mantenimiento del ejercicio de la soberanía absoluta en sus decisiones como Estado no supeditado a ningún ordenamiento superior, al no lograr el objetivo de desbancar totalmente la
supremacía francesa que se habían propuesto al estimular la creación
de este organismo.23
La interpretación de la Doctrina Monroe adquiere excepcional importancia al ser consagrada en el artículo 21 del Tratado de Versalles
a la par de los Tratados de Arbitraje en la categoría de obligación
internacional para el mantenimiento de la Paz, bajo el calificativo de
inteligencia artificial regional.24
El peligro de la americanización de las relaciones internacionales
que encerraba su inclusión en el Tratado de Versalles lleva a Emilio
Roig de Leuchsenring a protagonizar el movimiento antinjerencista
dentro de la SCDI, que tiene su punto de partida en la presentación
de una serie de “considerandos” acerca de la interpretación y sentido
de la Doctrina Monroe, que culminan con la sugerencia al Instituto
Americano de Derecho Internacional de un debate abierto, acerca del
verdadero alcance de la Doctrina Monroe, donde participarían las Sociedades de Derecho Internacional de los países de América Latina,
previa discusión de este tema a lo interno de las mismas.
Desde posturas pragmáticas, Roig advierte lo inútil que sería negar
en esos momentos la Doctrina Monroe, aun cuando este acto resultaba
Fernández Bulté, Julio: Historia del estado y el Derecho en Cuba, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2006, p. 243.
24
Verdross, Alfred: Derecho Internacional Público, Sexta Edición, Aguilar, Madrid, 1980, p. 307.
23
334
altamente patriótico,25 porque no se evitaría con ello su mantenimiento
y práctica. La cuestión estaba, según él, en lograr que se definiera y
señalara, claro y preciso, el alcance y significación de esa doctrina
para las Repúblicas latinoamericanas.26
El carácter crítico y antinjerencista del contenido de los “considerandos” de Roig de Leuchsenring respecto a la actuación norteamericana, aunque encontraron apoyo de miembros de la SCDI como Luis
Machado,27 provocaron alarma entre otros integrantes de la Sociedad
cercanos por su ejercicio profesional e interés económico particular a
las élites de poder.
Desde una posición positivista que desechaba la valoración política o cualquier valoración axiológica acerca de la justeza de la actuación norteamericana un grupo de intelectuales deslindaron los
“considerandos” de la propuesta de discusión de la Doctrina Monroe. Entre ellos se ubican Sánchez de Bustamante y Sirvén, Carrera
Justiz, Cosme de la Torriente28 y Gustavo Gutiérrez,29 quienes intentaron obviar la relación entre política y derecho, manteniendo una
posición de neutralidad desde el punto de vista político respecto a la
Doctrina Monroe.
Se refiere a las Declaraciones del Presidente de México Venustiano Carranza a un corresponsal del World, de Nueva York: “Que las manifestaciones del Ministro de Relaciones Exteriores de México respecto a que no
reconoce ni reconocerá la Doctrina Monroe, porque significa un ataque
contra la absoluta independencia de México, deben estimarse como la opinión oficial e inalterable de su Gobierno”. El Mundo, La Habana, mayo 11
de 1919.
26
Roig de Leuchsenring, Emilio: “La Doctrina Monroe y el Pacto de la Liga
de las Naciones”, en Anuario...op. cit., 1920, p. 316.
27
“Si los Estados Unidos tienen una Doctrina que nosotros estimamos buena o mala, tenemos el derecho de discutirla. No vamos a guardar consideraciones, cuando ellos nos la aplican, al llegar la hora de aplicarla, sin pedirnos nuestra opinión (…) Las reglas que determinan nuestra conducta
no son las de acatar los mandatos de los superiores, sino cumplir nuestro
lema “pro justicia et pro patria semper.” “Palabras de Luis Machado en el
debate sobre la propuesta de discusión de la Doctrina Monroe”, en: Anuario de la…, 1920, p. 351.
28
Ver: Palabras de Cosme de la Torriente en el debate sobre la propuesta de
discusión de la Doctrina Monroe, en Anuario...op. cit., 1920, p. 363.
29
Gutiérrez, Gustavo: Intervención acerca de la proposición de Roig de Leuchsenring acerca de la Doctrina Monroe, en Anuario...op. cit., 1920, p. 352.
25
335
A los críticos “considerandos” de Roig de Leuchsenring, respecto a la Doctrina Monroe y la política injerencista norteamericana, se
unen a lo largo de la década del 20 los enfoques de Félix Pérez Porta,
Francisco Ponte Domínguez, Enrique Gay Calbó, Modesto Ruiz, entre otros, en consonancia con las ideas antiimperialistas que tomaban
fuerza en América Latina desarrolladas por el colombiano Enrique
Pérez,30 el mexicano Carlos Pereyra y el dominicano Federico Henríquez y Carvajal.
La trascendencia de las posiciones antiinjerencistas dentro de
la SCDI relacionadas con la interpretación y alcance de la Doctrina
Monroe no solo para Cuba sino para América Latina fue reconocida
por Federico Henríquez y Carvajal:
“Vale citar, a guisa del mejor ejemplo, a la meritoria Sociedad Cubana de Derecho. Esa Asociación jurídica no eludió el examen del
problema, como tesis de índole jurídica interamericana, y se detuvo
a ponderar –con espíritu de solidaridad a la vez que con espíritu de
justicia– los factores y el producto que integran el insólito y doloroso
caso dominicano”.31
Desde el Instituto Americano de Derecho Internacional, Alejandro
Álvarez trata de explicar los pronunciamientos antinjerencistas que
tomaron fuerza en la SCDI, atribuyendo la tendencia a considerar la
Doctrina de Monroe como sinónimo de hegemonía de los Estados
Unidos a la confusión entre la actuación política norteamericana (a la
que reconoce su carácter injerencista) y la Doctrina Monroe.
“Desgraciadamente –dice–, al mismo tiempo que estos principios
fundamentales se desarrollan, comenzaba a desarrollarse una política personal, una política de ingerencia, de hegemonía; pero también
con el nombre de la Doctrina de Monroe, de donde resultaba una
confusión, que unos entendían por Doctrina de Monroe estos principios fundamentales que salvaguardan la independencia de los nue-
Al mismo se debe el libro Monroísmo, Panamericanismo y otros Panamísmos,
fragmento del cual fue publicado en el no. 104, vol. XXVI, del año 1921, en
Cuba Contemporánea, bajo el título “La diplomacia en Norteamérica”.
31
Carta de Federico Henríquez Carvajal a los miembros del IADI. Santiago
de Cuba, 31 de marzo de 1922, en “Nota editorial”, Cuba Contemporánea,
no. 113, mayo 1922, tomo XXIX, p. 91.
30
336
vos Estados, y otros entendían que era una política personal de los
Estados Unidos”.32
En la polémica desatada en la SCDI alrededor de la Doctrina Monroe y los acuerdos que de la misma se derivan, concuerdan tendencias como el Iusnaturalismo, por la alusión a la situación geográfica
de Cuba, y el pragmatismo, por el interés de los Estados Unidos de
preservar su zona de influencia ante las apetencias europeas. Todo
esto se resume en la contradicción entre la aceptación de la soberanía
absoluta norteamericana y la defensa de la soberanía de Cuba en el
pensamiento nacionalista cubano.
El carácter pragmático de la política exterior norteamericana hacia
América Latina, que ponía en crisis los ideales esgrimidos de “igualdad”, “libertad”, “solidaridad”, resultó expuesto con profundidad
por autores como Modesto Ruiz, Félix Porta, Enrique Gay Calbó,
Francisco Ponte Domínguez, entre otros, pero los argumentos más
radicales fueron esgrimidos por Emilio Roig de Leuchsenring, que
marcó el curso posterior del pensamiento antinjerencista dentro de
la SCDI.
El debate alrededor de la Enmienda Platt.
Confluencia del positivismo y el kantismo
Dentro del análisis de la relación de rechazo a la injerencia de los
Estados Unidos en Cuba se le concede un significativo lugar al problema de la aceptación o no de la Enmienda Platt, por la repercusión
que tuvo en el desarrollo de la lucha política contra la injerencia norteamericana.
En las publicaciones periódicas de las dos primeras décadas del
siglo xx se encuentran referencias que son muestras de la repercusión
que alcanzó el rechazo a la Enmienda (discursos, trabajos periodísticos, folletos, etc.). Según refiere Antonio Bravo Correoso, delegado
a la Convención, en su obra Cómo se hizo la Constitución de Cuba, publicada en 1928, “el país entró en un periodo de agitación extraordinaria. Las manifestaciones se suceden unas tras otras en todos los
pueblos, en son de protesta que repercutió en Washington, contra la
Intervención de Alejandro Álvarez, en Anuario...op. cit., 1922, pp. 266-267.
32
337
imposición de los Estados Unidos (...) el patriotismo se exhibió tan
profundamente que pudo crear conflictos de orden público”.33
Algunos intelectuales llegaron al extremo de presentarla como garantía de soberanía. Ejemplo de ello resultan las consideraciones de
Carlos de Velazco, donde quedaba expuesto que un manejo adecuado de la Enmienda podía garantizar la independencia y obligaría a
Estados Unidos a mantenerla y defenderla.34
El otorgamiento de fuerza legal al Tratado Permanente por parte
de los positivistas imponía la demostración de que el contenido de su
texto no podía ser entendido como una limitación a la soberanía por
el peligro que ello implicaba para el status independiente de Cuba.
Sin embargo, el artículo 3 dejaba una posibilidad “legal” para la intervención al subordinar la soberanía externa a la existencia de un
gobierno legítimo en Cuba (soberanía interna).
Por ello reviste especial importancia la fórmula de Márquez Sterling “Contra la injerencia extraña, la virtud doméstica”, asumida desde
un inicio por la corriente antiinjerencista, como un asidero ideal ante
lo controvertido que resultaba el artículo 3 del Tratado Permanente.35
La crítica reiterada a la actuación de los gobiernos en Cuba, proveniente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, no se reducía a un acto cívico de honradez, constituía parte importante de las
acciones para evitar la intervención.
En esta defensa de un gobierno virtuoso y moral con la finalidad
de alcanzar un fin práctico: detener la injerencia, confluyen kantismo
y pragmatismo como esquemas de pensamiento. Presentándose en el
pensamiento antinjerencista que aflora en los debates los principios
de “legitimidad” y “legalidad” como contrarios entre sí, en relación
con la conservación de la soberanía del Estado y, por ende, respecto
a la injerencia directa. En su opinión, únicamente la legitimidad del
gobierno podía evitar la “legalización de la intervención”.
El análisis formal de la Enmienda Platt en la SCDI se realiza con
objetivos diferentes en la consecución del ideal de soberanía durante
el periodo de actividad de la Sociedad. En un primer grupo se ubican
Cit. por Juan Gualberto Gómez: Por Cuba Libre, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, p. 116. Ver además: Márquez Sterling, Manuel: “La primera sesión”, en El Fígaro, año XVI, no. 42, 11 de noviembre de 1900, p. 1.
34
De Velazco, Carlos: “La única interpretación racional de la Enmienda Platt”,
en Cuba Contemporánea, año V, agosto, 1917, no. 4, p. 340.
35
Cairo, Ana: op. cit., p. 92.
33
338
los que usan el Derecho como instrumento para justificar la legalidad
y conveniencia pragmática de la presencia norteamericana en Cuba.
Forman parte del mismo Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén,
Cosme de la Torriente, Luis Marino, Raúl de Cárdenas, Fernando
Sánchez de Fuentes, Luis Estévez y Romero, Emilio Terry, Perfecto
Lacoste y representantes del “trust jurídico” de los grandes negocios
estatales y financieros: Dolz, Parra y Méndez Capote, quienes constituyen el triunvirato jurídico que contribuyó a establecer las bases del
ordenamiento neocolonial desde el marco jurídico-económico.
Ilustrativas de su propósito resultan las declaraciones de Cosme
de la Torriente al Mercurio, acerca de las leyes de Moratoria de 1921,
también conocidas como leyes Torrientes.36
En un segundo grupo se encuentran los representantes de la corriente antinjerencista: Emilio Roig de Leuchsenring, Manuel Márquez Sterling, Manuel Sanguily, Evelio Rodríguez Lendian, Luís Machado, Enrique Gay Calbó, Jorge E. Cuba, entre otros; que atribuyen
al Derecho un rol activo como instrumento de enfrentamiento a la
injerencia.
Para estos, la demostración de la ilegalidad de la injerencia desde el propio Tratado Permanente era una cuestión de estrategia, que
permitía desenmascarar la inmovilidad y el entreguismo de los plantistas vinculados a las élites de poder.
“Empezamos –expresa Roig de Leuchsenring– por destruir un estado de opinión equivocado que existía entre nosotros sobre el verdadero alcance e interpretación del Tratado Permanente con los Estados
Unidos, haciendo ver que ninguna de sus cláusulas autoriza ni permite la más pequeña intromisión de los gobiernos norteamericanos
en nuestros asuntos internos, ni merma nuestra condición de pueblo
libre, independiente y soberano y que si eso sostenían algunos gobernantes y políticos (…) era por sus mezquinas ambiciones personales,
pretendiendo a falta de fuerza en las masas del pueblo, permanecer
en el poder o escalarlo con el apoyo de Washington o Wall Street”.37
Cosme de la Torriente: “Declaraciones al Mercurio, 23 de enero de 1921”,
en Anuario...op. cit., 1922, p. 349. Estas Declaraciones se hacen a raíz de la
polémica que causa en la sociedad cubana las famosas leyes de moratoria.
37
Roig de Leuchsenring, Emilio: “Nacionalismo e internacionalismo de
Martí”, en Anuario...op. cit., 1927, p. 314.
36
339
Roig de Leuchsenring concluye que desde el punto de vista del
contenido normativo de su articulado, la Enmienda no mermaba
la soberanía de Cuba y que el problema real está en su interpretación: “Estudiando detenidamente todos los artículos de la Enmienda
Platt –dice–, examinando la interpretación y alcance que le dieron sus
autores y recogiendo las opiniones de tratadistas norteamericanos,
se puede sin vacilación contestar afirmativamente a la primera de las
preguntas que acabamos de hacer y negativamente a la segunda”.38
Confiaba Roig en que las cláusulas del Tratado Permanente esgrimidas hábilmente, con patriotismo y firmeza por el Gobierno cubano, podían limitar no solo la intervención sino el recurso extremo, la
Revolución.
“Usemos contra ellos [se refiere a los gobernantes cubanos.-YGR]
las armas a nuestro alcance, para obligarlos a que cumplan con su deber, a que sean honrados y patriotas: las armas judiciales y electorales. Usándolas debidamente, con entereza y energía, no será necesario apelar a otro recurso extremo, a veces, sin embargo, indispensable
y justo: la Revolución”.39
Esta posición se corresponde con la de una intelectualidad ambivalente que reconocía la magnitud alcanzada por la injerencia durante el gobierno de Alfredo Zayas y el peligro que representaba para
la soberanía de Cuba, pero que intenta solucionar el conflicto de los
límites de la legalidad. De aquí la observación de Gustavo Gutiérrez:
“la misión del General Crowder en Cuba desde el 3 de enero de 1921
hasta el 6 de marzo ha constituido una intervención del Gobierno de
los Estados Unidos en los asuntos interiores de la nación cubana y el
mantenimiento de la Embajada de los Estados Unidos ante nuestro
Gobierno constituye un peligro para nuestra nacionalidad”.40
La invocación al patriotismo en el pueblo y buenos gobiernos, con
honradez administrativa y confianza en el propio esfuerzo, es la misma
Roig de Leuchsenring, Emilio: “La Enmienda Platt, su interpretación primitiva y sus aplicaciones posteriores”, en Anuario...op. cit., 1922, pp. 363-364.
39
Roig de Leuchsenring, Emilio: “Análisis y consecuencias de la intervención norteamericana en los asuntos interiores de Cuba”, en Anuario...op. cit.,
1923, pp. 439-440.
40
Gutiérrez Sánchez, Gustavo: “La misión del General Crowder en Cuba
desde el punto de vista del Derecho Internacional”, en Anuario...op. cit.,
1923, p. 363.
38
340
vía que propone Márquez Sterling para evitar la intervención a partir
de la legalidad que le atribuye al Tratado Permanente: “No merma el
Tratado Permanente la soberanía de la República de Cuba, porque ha
dejado de ser una «imposición de las circunstancias» para convertirse
en un «acto de propia voluntad»”.41 Un tratado es un contrato entre
dos naciones, y supone el consentimiento para su perfección, como
sucede en este caso. La forma está guardada, dicen:
“(…) el derecho de intervención que se concede a los Estados Unidos no es arbitrario ni potestativo de esta nación. De que haya gobiernos cubanos que no sepan velar por el prestigio de la independencia
de las instituciones patrias no hemos de deducir que los Estados Unidos puedan, en derecho, intervenir cuando y como quieran. La intervención solo puede ocurrir por causa nuestra y sobre nosotros caerá
la responsabilidad a menos, y no es no esperar no de concebir que el
verbo apostólico de Wilson se convirtiera en hacha demoledora de
los débiles”.42
El mantenimiento del status de país soberano desde el punto de
vista formal, tanto para los integrantes de la SCDI donde predominaban los intereses pronorteamericanos, como para aquellos que conformaban la corriente antinjerencista, era vital. Lo anterior explica el
rechazo unánime de la Sociedad a los cuestionamientos que se daban
a la condición soberana de Cuba, en relación con el Tratado Permanente. Tratadistas notables, como Lawrense, Germa Fauchilley entre
otros habían expresado opiniones desfavorables respecto al mismo,
en momentos en que perdía fuerza la doctrina legal, según la cual la
única fuente real del Derecho Internacional es el consentimiento de
los Estados.43
La agudización de la contradicción imperialista había puesto en
crisis la noción de soberanía, por tanto el antinjerencismo que no se
radicalizó hacia el antimperialismo en las postrimerías de la década
del 20 se convirtió en reaccionario. La causa de esta postura no se
puede imputar a la mayor o menor capacidad intelectual de estos
individuos para enfrentar el problema. En este asunto pesa más el
Zaydín, Ramón y Márquez Sterling: “La Soberanía de Cuba ante las Conferencias de la Paz”, en Anuario...op. cit., 1919, pp. 159-160.
42
Ídem, p. 160.
43
Held, David: op.cit., p. 111.
41
341
hecho de que estos intelectuales se fueron formando en las condiciones de una división del trabajo muy estricta, siguiendo fielmente las
normas que la tradición jurídica les iba dictando, sin ser capaces de
remontar el horizonte de visión de la clase dominante, y de situarse
en la óptica de la clase de gente interesada en superar ese estado de
cosas, su procedencia clasista pesaba al fin y al cabo.
El pragmatismo en la visión sobre el problema
de Isla de Pinos
El reconocimiento de la soberanía territorial se convierte en un
incentivo para que el movimiento antinjerencista encauzado en la Sociedad Cubana de Derecho Internacional realice esfuerzos legales y
de concientización a través de una amplia propaganda en el país y el
exterior debido a las razones de índole jurídico, histórico y geográfico que reconocían la Isla de Pinos como parte del territorio cubano,
entre los que se incluyen: la Declaración de principios en cuanto a la
pertenencia de la Isla de hecho y de derecho al territorio cubano,44 la
toma de acuerdos que recogen la solicitud al Presidente de la República para la consideración del tema45 y los folletos publicados y circulados en Cuba y el extranjero.46 Todos ellos muestran la intención
de la SCDI de no limitar su esfera de acción al simple estudio y consideración de los problemas internacionales, sino que su actuación se
traducía a la realidad práctica.
A pesar de las diferencias de criterios entre James Brown Scott
y las manifestaciones antinjerencistas de integrantes de la Sociedad
(como Luis Machado, a propuesta del cual se hace la Declaración de
Principios y se toman los Acuerdos acerca de La Isla de Pinos en la
SCDI),47 un elemento relevante a destacar resultó el apoyo prestado
“Declaración de Principios”, en Anuario...op. cit., 1922, pp. 152-154.
Ver: “Acuerdos”, en Anuario...op. cit., 1922, p. 154.
46
Roig de Leuchsenring, Emilio: “Memoria Anual”, en Anuario...op. cit., p. 72.
47
Ramírez, Antonio R.: “El problema de la Isla de Pinos ante el Derecho
Internacional”, en Anuario...op. cit., 1925, p. 107; José de Castro y Montejo:
“El Derecho de Cuba a la Isla de Pinos”, en Anuario...op. cit., 1923, p. 201.
44
45
342
por el propio Brown Scott48 a las acciones prácticas de la SCDI dirigidas a la devolución de la Isla de Pinos.
Para este estudioso del Derecho Americano la dilación en la Ratificación del Tratado se debía a un interés económico, unido a la
apreciación errada de la cláusula 2da del protocolo de Armisticio y
el artículo segundo del Tratado de Paz con España.49 Mientras, desde la SCDI, Luis Machado en un estudio crítico del artículo VI de la
Enmienda Platt, reconocía la existencia de un factor de mayor peso
para el “naciente imperialismo norteamericano” al dejar irresuelto el
status legal de la Isla de Pinos mediante un rejuego jurídico, que entregaba una faja del territorio cubano que “quizás más tarde se utilizarían contra su propia existencia (…) teniendo pendiente la cuestión
de Isla de Pinos que en el fondo importaba poco a los EE.UU. dada la
pequeñez de la Isla, pero tendrían ellos luego un arma que esgrimir
contra los cubanos para compelerles a acceder a la concesión de las
estaciones navales y carboneras”.50
El antinjerencismo, que en su manifestación jurídica había tomado
una forma sui generis en la SCDI, se sumaba a la perseverancia del
pueblo cubano en el reclamo de sus derechos. La Ratificación del Tratado de Isla de Pinos fue (para la burguesía nacional representada en
la SCDI) la confirmación de que la vía jurídica era una alternativa a
tener en cuenta, “un triunfo de la Justicia y el Derecho”.
La participación de Cosme de la Torriente, quien fungía como
Vicepresidente de la SCDI, en la ratificación del Tratado, fue ampliamente destacada por la misma y se le atribuyó a la acción de
la SCDI y al protagonismo personal de Cosme de la Torriente, cuyos
estrechos vínculos con el gobierno norteamericano eran conocidos.
De forma individual, personalidades como Emilio Roig de Leuchsenring no dejaron de resaltar el rol jugado por la tenacidad del pueblo
cubano en el reclamo de sus derechos.
Ver en Anexo VII: Acuerdo VI de la VIII Reunión Anual de la Sociedad
Cubana de Derecho Internacional donde se reconoce el apoyo brindado
por James Brown Scott.
49
Brown Scott, John: “La Isla de Pinos”, en Revista de Derecho Internacional,
año 2, no. 5, tomo III, p. 46.
50
Machado, Luis: “La Isla de Pinos de hecho y de derecho es territorio cubano”, en Anuario...op. cit., 1922, p. 150.
48
343
“Un hermoso ejemplo –dice Roig– de lo que puede la tenacidad,
constancia y firmeza de un pueblo pequeño cuando reclama, sin doblegarse a halagos e imposiciones, lo que en realidad le pertenece.
Durante 21 años hemos venido luchando en defensa de la integridad
territorial. El triunfo alcanzado nos recompensa de los sinsabores
pasados”.51
Por su parte, refiriéndose a la ratificación del Tratado de la Isla
de Pinos, Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, glorifica la actuación norteamericana hacia Cuba destacando el trato diferenciado,
que a su entender, mostraba.52
A pesar de la diferencia de objetivos que animaban a Roig de Leuchsenring y a Bustamante y Sirvén, cuestión que se puso de manifiesto al abordar el análisis del debate sobre la Enmienda Platt, ambos
coinciden en la percepción errada de la actuación norteamericana al
ratificar el Tratado de Isla de Pinos. Roig llega considerar el acto de
Ratificación del Tratado como una manifestación de cambio en la política Norteamérica.53
Independientemente de la innegable significación que tuvo el reconocimiento legal de la Isla de Pinos como parte del territorio cubano,
resultado de la acción de diferentes sectores en el país, las intenciones
norteamericanas de actuar acorde a las exigencias de derecho, en un
momento de amplia repulsa a su actitud intervencionista en América
Latina, tenía un trasfondo político. Mostraba una vez más el carácter
práctico del injerencismo norteamericano que de forma reiterada había
usado el rejuego jurídico en el fundamento de su actuación.
En realidad, la devolución de la Isla de Pinos pretendía distender
tensiones en el plano nacional e internacional, lo cual explica el apoyo de Brown Scott al movimiento antinjerencista en su intento de dar
legalidad al derecho de Cuba sobre el territorio de la Isla de Pinos.54
Roig de Leuchsenring, Emilio: “Memoria Anual”, en Anuario...op. cit.,
1925, p. 70.
52
Palabras pronunciadas en el Banquete ofrecido por los profesionales de La
Habana a Cosme de la Torriente el día 4 de mayo de 1925. A este homenaje
se adhirió la SCDI. Se celebraba la Ratificación del Tratado de Isla de Pinos
por el Senado Norteamericano.
53
Roig de Leuchsenring, Emilio: “Memoria Anual”, en Anuario...op. cit.,
1925, p. 74.
54
Brown Scott, James: “La Isla de Pinos y la solidaridad…”, p. 61.
51
344
Reafirmar la percepción de que Cuba gozaba de un trato preferencial por parte de los Estados Unidos, cediendo al reconocimiento
legal de los derechos sobre la Isla de Pinos, por un lado comprometía políticamente a la burguesía nacional vinculada a la cúspide
del poder y los intereses norteamericanos, como lo demostró con
posteridad la posición del gobierno cubano en la VI Conferencia Panamericana y por otro demostraba que la vía jurídica era una posibilidad ante la visión revolucionaria que primaba en la tendencia
antimperialista de corte nacionalista que se había desarrollado en
Cuba y América Latina.
Conclusiones
A modo de conclusiones podemos afirmar que el pensamiento iuspublicístico cubano en su vertiente antiinjerencista consideró la “injerencia extraña” como un resultado lógico de la soberanía norteamericana compatible con el desarrollo económico de Cuba. El carácter de este
pensamiento tiene su fundamento filosófico en el poco convencional
dueto de kantismo y pragmatismo, desde el punto de vista puramente
filosófico, pero explicable desde la forma jurídica al sustentar la garantía de la soberanía en la propuesta de un gobierno virtuoso y moral,
apegado a los principios democráticos del Derecho como contención a
la injerencia, que pragmáticamente viene de no ver la desigualdad que
implica la igualdad pretendida entre el poder económico de una gran
potencia y la realidad de una Nación dependiente.
El hecho de que las disquisiciones acerca de la soberanía que se
desarrollan en esta etapa alcancen especial relevancia en el pensamiento jurídico cubano y se encaucen en una sociedad intelectual de
Derecho, vinculada de forma particular al estudio de las relaciones
jurídicas internacionales hace que el pensamiento antinjerencista de
corte nacionalista presente en la misma adquiera su forma más acabada, al configurarse acorde a la determinación jurídica de una institución capaz de reflejar la esencia de los intereses de la burguesía
nacional; y por su propio objeto las contradicciones de las relaciones
capitalistas a nivel internacional.
345
Participación de la mujer en los debates
constituyentes de 1940
María Mercedes Pérez Sansó*
José Augusto Ochoa del Río**
Introducción
La historia constitucional cubana está llena de episodios que describen la lucha del pueblo por su liberación nacional, y coadyuvan a
conservar la memoria histórica revolucionaria.
Dentro de esos pasajes se encuentra la Constitución de 1940, como
momento que recogió lo más avanzado del pensamiento revolucionario cubano de entonces, en franca y abierta lucha de poderes, en el
campo del régimen liberal burgués.
El texto en sí es tomado como referencia al reconocerse como un
cuerpo legal progresista, con un valor histórico y jurídico importante,
no solo por su “alto nivel de perfección técnica”1 sino además, en el
modesto criterio de los autores, por la manera en que fue concebida,
la publicidad de sus debates, y la regulación de ciertas instituciones
que en el devenir revolucionario fueron desapareciendo, fundamentalmente aquellas relacionadas con las justicia constitucional.
En ese contexto hubo tres mujeres que tuvieron el privilegio de
participar como constituyentes; que si bien fue un número escaso, teniendo en cuenta la posible proporción poblacional, fue significativo
*Licenciada en Derecho (Holguín 2013) Abogada de Bufetes Colectivos,
Cuba. [email protected]
**Licenciado en Derecho (Camagüey 2001) Doctor en Ciencias Pedagógicas
(Holguín 2014) Profesor Historia del Derecho, y Teoría del Estado y el
Derecho. Universidad de Holguín, Cuba. [email protected]
1
Fernández Bulté, Julio y Julio Antonio Fernández Estrada: “La constitución de 1940 desde nuestra perspectiva actual” en Estudios sobre Historia
del Derecho en Cuba. Matilla Correa, Andry (coordinador) La Habana, Editorial Ciencias Sociales, 2008, p. 85.
346
María M. Pérez Sansó y José A. Ochoa del Río
si se valoran los prejuicios sociales de la época, no solo en Cuba, sino
en el mundo entero2.
Bien dice la investigadora Olga Coffigny Leonard que:
“La evolución de la sociedad cubana afectaba de manera diferente los respectivos roles de hombres y mujeres en cada clase social.
Las mujeres pobres vivían en un estado verdaderamente crítico; su
lucha era por la subsistencia y el aseguramiento de alimentos para
su familia. Las obreras organizaron huelgas y combatieron a la dictadura machadista, pero no les dieron preferencia a las cuestiones de
género. Las de clase media o alta asumieron el liderazgo en nombre
de todas”.3
Esto provocaba una situación, en la que llegar a un cargo público
para una mujer fuera en extremo difícil, salvo que tuviera familiares
en ellos que les facilitaran el ingreso, como se verá más adelante.
Con este trabajo se pretende valorar, de la manera más objetiva
posible, el desempeño de la mujer en los debates de la constituyente
de 1940. A este fin, se inicia con una valoración sobre la situación de
la mujer en Cuba en las primeras décadas del siglo pasado, cuestión
que ayudará a ponderar, con más claridad, el desempeño de estas
pioneras.
Situación de la mujer cubana entre 1902 y 1939
La situación económica, política y social imperante en el país se
evidenciaba en todos los sectores sociales. No obstante había uno especialmente vulnerable, debido a diversas cuestiones entre las que
destacan los prejuicios de la época.
Recuérdese que tan solo habían trascurrido 20 años desde que en la cuna
de la democracia se estableciera el derecho al voto de las mujeres, por medio
de la Enmienda Diecinueve del 18 de agosto de 1920, después de arduas
luchas de los movimientos feministas y de represiones de todo tipo. En el
caso cubano esto ocurrió en 1934.
3
Coffigny Leonard, Olga: Mujeres parlamentarias cubanas (1936-1958) en Revista TEMAS,nº 55 (Julio-Septiembre) 2008. La investigadora, profesora
de la escuela de Hotelería y Turismo de Playas del Este, realizó su investigación utilizando fundamentalmente documentos del fondo Congreso de
la República de Cuba 1902-1959, que atesora el Archivo Nacional de Cuba.
2
347
Participación de la mujer en los debates constituyentes de 1940
Durante las primeras décadas del pasado siglo, las demandas del
movimiento feminista cubano se encontraban relacionadas con la
modificación del Código Civil, la aprobación de la Ley del Divorcio, la jornada laboral de ocho horas, entre otras. Pero fue el sufragio
femenino su demanda principal,4 pues la Constitución de 1901 establecía claramente en su artículo 38 aquellas personas que tenían
derecho al voto, haciendo hincapié en que solo serían aquellos del
sexo masculino,5 quedaba establecida oficial y constitucionalmente la
inferioridad de la mujer, que impedía su avance y cerraba el paso al
sufragio femenino.
Era una época en que la mayoría de las mujeres solo podían expresar sus ideas en un marco muy reducido, las costumbres, leyes,
religión y prejuicios las confinaban a la servidumbre del hogar y le
negaban toda posibilidad de desarrollo intelectual.
En 1912, después del crimen contra los miembros del Partido Independiente de Color, un grupo de mujeres negras iniciaron una
campaña dirigida a la aprobación de una ley de amnistía para los encarcelados, y en sus reuniones y mítines se pronunciaban a favor
de derechos femeninos como el voto y el divorcio.
Es en este año que comienzan a ver la necesidad de organizarse
para reclamar sus derechos, pues como pequeños grupos aislados no
iban a lograr su cometido. Surge en este marco el Partido Nacional
Feminista y un año después, en 1913, el Partido Sufragista, dando
lugar ambos al Partido Nacional Sufragista.
La obtención de dos importantes reclamos, la patria potestad sobre sus hijos y la libre administración de sus bienes, el 18 de julio de
1917; y la Ley del Divorcio en 1918,6 constituyeron pasos de avance
de indudable trascendencia en el feminismo cubano.
En 1917, se promulgó la denominada Ley de Parafernales que tuvo
como objetivo proteger a un sector exclusivo y minoritario de mujeres adineradas (la mujer no necesitó más de la licencia marital para
Coffigny, Leonard. op. cit.
Constitución de la República de Cuba (1901). Artículo 38 “todos los cubanos, varones, mayor de 21 años, tienen derecho al sufragio (…)”, en Antonio Barreras: Textos de las constituciones de Cuba (1812-1940). La Habana,
Editorial Minerva, 1940, p. 145.
6
Pichardo, Hortensia: “Liberación de la mujer. I y II”, en Documentos para
la Historia de Cuba. La Habana, Editorial Ciencias Sociales, 1973, tomo II,
pp. 411-416.
4
5
348
disponer de sus bienes propios). A pesar de dirigirse a las mujeres
de la clase pudiente, constituyó sin dudas la primera señal en contra
del sometimiento absoluto a la autoridad del marido y en especial introdujo una importante modificación para la situación de las madres
bínubas (viudas vueltas a casar) que por disposición del Código Civil
perdían la patria potestad sobre sus hijos menores7, lo que provocaba
una privación automática, extrajudicial de la patria potestad, privación que no sufrían los padres viudos vueltos a casar8. Por esta ley,
tal inequidad por razón de género, fue abolida, no sin oposición del
Tribunal Supremo de Justicia de la época9.
Un año después, en 1918 y por Ley de 29 de Julio, se estableció
como única forma de matrimonio válida legalmente, al matrimonio
civil, concebido como un contrato civil, quitándole validez y eficacia
al matrimonio religioso. Quedaba así establecida la primera ley de
divorcio vincular o desvinculatorio, eliminándose la concepción sacramental, indisoluble y perpetúa del matrimonio10; convirtiéndose
Cuba en el primer país hispanoamericano en lograrlo.
Comenzaba así lo que muchos definieron una etapa de auge del feminismo liberal en Cuba. Estos dos importantes logros se harían más
notorios cuando, el 21 de marzo de 1918, un grupo de asociaciones
sufragistas se unió para formar la organización más importante del
feminismo nacional hasta el momento: el Club Femenino de Cuba,
con una importante trayectoria en la época, pues las mujeres no solo
incluían las reclamaciones de sus derechos de género, sino también
aquellos relacionados con los problemas generales de la sociedad.
Excepto que el marido difunto, padre de éstos, hubiera previsto expresamente en su testamento que su viuda contrajera matrimonio y ordenado
que, en tal caso, conservase y ejerciese la patria potestad sobre sus hijos.
8
Según Puig Peña, Federico: Derecho Civil español, tomo 2, vol. II, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1953, p. 215. “El fundamento ha de
encontrarse en el temor de que influencias morales y legales del segundo
marido perjudicaran los intereses de los hijos del anterior matrimonio, lo
que el autor se cuestiona pues expresa que “la realidad demuestra que las
madrastras son peores que los padrastros”.
9
Mesa Castillo, Olga: Principales normativas jurídicas de protección a la familia
a través de la historia de Cuba colonial y neo-colonial. Material digital extraído
de una recopilación de trabajos discutidos en eventos nacionales de Derecho de Familia.
10
Mesa Castillo: op.cit.
7
349
En sus filas destacaban intelectuales, periodistas, pedagogas, abogadas y pintoras, e integró a gran parte de las protagonistas de la
lucha por los derechos de la mujer en la década del 20. Figuras como
Pilar Morlón de Menéndez, Pilar Jorge Tella, Mari Blanca Sabas Alomá,
Ofelia Domínguez11 y Hortensia Lamar, ayudaron a cambiar el pensamiento tradicional femenino y propusieron, en su lugar, temas que
preocupaban a las trabajadoras, las reclusas y otros sectores marginales de mujeres.
No obstante, es preciso decir que el liderazgo del movimiento
permaneció en manos de mujeres de la raza blanca, en su mayoría
pertenecientes a la clase media o alta, que poseían un alto nivel de
instrucción y gozaban de una desahogada situación económica.
Las obreras organizaron huelgas y combatieron a la dictadura machadista, pero no les dieron preferencia a las cuestiones de género,
sus prioridades eran otras. Las de clase media o alta asumieron este
tipo de liderazgo.12 En algunos casos, las feministas cubanas pertenecían a familias que formaban parte de los grupos de poder, con
importantes miembros tanto en los sectores legislativos, ejecutivos
como judiciales.
A pesar de ello no se puede olvidar la importante labor que desarrolló el Club Femenino de Cuba en esos años, destacándose entre
las acciones más importantes la fundación de escuelas nocturnas para
obreras, y otras para la enseñanza del comercio, así como la primera
institución formadora de niñeras que tuvo el país. Pero sin lugar a
dudas una de las obras sociales más importantes del Club Femenino
fue la creación de la cárcel de mujeres de Guanabacoa, donde se reeducaba a las reclusas, a quienes se ofrecían cursos de instrucción primaria y de costura, además de garantizarles cama, ropa y alimentos.
Ofelia Domínguez Navarro, nació el 9 de diciembre de 1894, jurista y notaria de profesión (la primera notaria de Cuba). Se incorporó al trabajo por
los derechos de la mujer de forma destacada desde 1923. Su libro Cuarenta
años de una vida publicado en 1971 por el Instituto Cubano del Libro, cuenta su historia, permitiendo conocer las luchas de las mujeres cubanas por
su emancipación desde el Primer Congreso Nacional de Mujeres (1923),
así como valorar las diferentes etapas de las luchas políticas y sociales por
las que ha atravesado el país y el papel jugado en ellas por la mujer. Ver
Olga Mesa Castillo: La situación jurídica de la mujer en la Cuba de hoy. Material Digital.
12
Coffigny, Leonard: op. cit.
11
350
En 1921, por iniciativa del Club, se constituyó la Federación Nacional de Asociaciones Femeninas de Cuba, compuesta inicialmente
por cinco asociaciones: Club Femenino de Cuba, Congreso Nacional
de Madres, Asociación de Católicas Cubanas, Asociación Nacional
de Enfermeras de Cuba y Comité de la Creche Habana Nueva. El 11
de octubre de 1922, la Federación Nacional convocó la celebración de
un congreso.
Se celebra así, del 1ro al 7 de abril de 1923 en el Teatro Nacional,
actual Gran Teatro de La Habana, el Primer Congreso Nacional de
Mujeres, al cual asistieron 31 organizaciones. Aunque no participaron en él delegadas obreras, contó con la asistencia de mujeres de
distintas creencias o corrientes ideológicas.
Tuvo un carácter amplio y dio lugar, en un temario de 36 acápites,
a enconados debates, los cuales mostraron cuánto pesaban los prejuicios y convencionalismos sociales en las mentalidades de muchas
mujeres cubanas.
Presentó la particularidad de ser el primero en Hispanoamérica,
con un temario tan extenso que incluyó desde la jardinería femenina
hasta aspectos tan polémicos como la diferencia entre hijos legítimos
e ilegítimos, la necesidad de lograr una igualdad entre el hombre y la
mujer en la legislación sobre el adulterio, la lucha por la igualdad de
derechos y deberes sociales, políticos y económicos en relación con el
sexo masculino; las drogas y la prostitución y la necesidad de combatirlas; la importancia de leyes protectoras de la infancia y modificaciones en la enseñanza en general, incluidas las escuelas especiales,
y que se atendiera la instrucción de la eugenesia y de la puericultura.
Además, que se iniciaran acciones para el embellecimiento de la
ciudad, el amor a las plantas y a los animales, así como el vital e inevitable tema del sufragio femenino.
Sus conclusiones reflejaron una tendencia a la reforma social. Así
como una heterogeneidad de mujeres que estaban dispuestas a hacerse escuchar, ejemplo de ello fue la intervención de las delegadas
católicas, protestantes, israelitas y teósofas.
Este tipo de evento es convocado por segunda ocasión del 12 al
18 de abril de 1925 y contó con la presencia de setenta organizaciones. Se efectuó en los mismos escenarios en que se había realizado el
anterior, con la particularidad de la presencia en el acto de inauguración del presidente electo, Gerardo Machado Morales, quien habría
de asumir el cargo al mes siguiente. Se abría, con su llegada al poder,
una esperanza para las sufragistas en cuanto a la obtención del voto
femenino de forma inmediata.
351
La demanda fundamental de este Congreso fue el derecho al sufragio. En la cita se admitió la presencia de la mujer negra trabajadora,
representada por Inocencia Valdés, veterana luchadora del Gremio
de Despalilladoras, y se incluyeron temas como la condena al aumento de la pornografía en anuncios, libros, periódicos y espectáculos.
Pero si bien el primero propició la unidad de las fuerzas femeninas, este fue todo lo contrario; la Iglesia Católica tomó las riendas
haciéndose representar por varias organizaciones fantasmas que boicotearon los temas más polémicos y propiciaron la salida del Club
Femenino del evento, se presentaron rivalidades en los debates entre
la líder feminista Pilar Morlón y la sufragista María Collado, quienes
llegarían a agredirse con burlas y ataques personales.
Las asambleas públicas resultaron tan turbulentas, que provocaron grandes trifulcas, desvanecimientos y escándalos, lo que fue
utilizado por la prensa conservadora para aseverar que las mujeres
aún no estaban aptas para emitir el voto, pues en sus organizaciones
reinaba la falta de disciplina, de unidad así como de intereses13.
Al ver las féminas la posibilidad de obtener su reivindicación fundamental, organizaciones como el Partido Demócrata, Partido Nacional Feminista (PNS), la Liga Patriótica Sufragista y el Circulo Sufragista Independiente14 resuelven apoyar a Machado en la presidencia.
Pero la nueva situación no agradaba a todas las organizaciones
femeninas, pronto comenzaron a aparecer divergencias en el apoyo a
las gestiones gubernamentales. La prensa cubana, de forma general,
abrió espacios para el debate entre las sufragistas y las feministas,
ejemplo de ello constituye una carta de María Collado publicada en
Los datos y valoraciones sobre estos tres primeros congresos han sido
extraídos esencialmente de trabajos sin autores publicados en internet, en
los sitios: www.encaribe.org/congresonacionalmujeres.htm y www.mujerycomunicacion.cip.cu/ Consulta: 20/2/2013.
14
La mayoría de las integrantes de estas organizaciones pertenecían a sectores de la pequeña y media burguesía urbana que laboraban, en algunos casos, como maestras o empleadas públicas. Su reclamo del voto no contenía
un discurso que fuera más allá de la urna y su participación en actividades
públicas estaban dirigidas a resaltar sus roles maternales, maritales y domésticos.
13
352
varios periódicos donde mostraría su desacuerdo ante la hostilidad
de grupos feministas y estudiantiles:
“Esas mujeres, olvidan que ha sido el actual Presidente de la República, General Gerardo Machado y Morales el único de los jefes de
nuestros sucesivos gobiernos que ha prestado atención a los derechos
de la mujer en distintos aspectos, y olvidan también que, en ningún
momento, las clases estudiantiles han hecho causa común con nosotras para reclamar las libertades de que carecemos”.15
En mayo de 1928 las mujeres cubanas vieron la posibilidad de obtener aquello por lo que llevaban tantos años luchando. Un nuevo
proyecto de reforma constitucional sería debatido en las sesiones de
la Convención Constituyente, y allí se analizaría el tema del sufragio
femenino.
Pero las esperanzas fueron rápidamente apagadas, los machismos
de la época no lo permitieron. Intervenciones como la del conservador oriental Manuel Camps donde enunciaba “los hombres deben
seguir matando a las mujeres adúlteras porque tienen honor”16, lo
demuestran. De similar manera se expresaba el liberal oriental Luis
Felipe Zalazar al señalar “una razón para negar el voto es la incapacidad intelectual de las mujeres.”17
En este ambiente hostil, cargado de prejuicios y especulaciones,
serían rechazadas las propuestas a favor del voto femenino, siempre
con diferencias marcadas en más de treinta votos18.
Pese a esta derrota, que volvía a dejar sin derecho al sufragio al
sector femenino de la población, la opinión de un habilidoso político
el representante Francisco Carrillo comenzaba a despejar los verdaderos móviles de la negación: “Muchos diputados, no olvidan que al
concederle el voto a la mujer crean mecánicamente un enemigo capaz
por su inteligencia, por su actividad y por su predicamento entre las
filas de su sexo, de perjudicarnos, de sustituirnos en la postulación y
en la elección de los que logren ser nominados”.
González Pagés, Julio César: Obtención del sufragio femenino en Cuba: ¿el
fin de la lucha feminista?, en www.feminismocuba.blogspot.com/2009/12/
obtencion-del-sufragio-femenino-en-cuba.html. Consulta: 20/2/2013.
16
González Pagés, Julio César: op. cit.
17
Ibídem.
18
Idem.
15
353
Al margen de estos acontecimientos surgieron otros tipos de organizaciones femeninas, como el Lyceum de La Habana, con fines
culturales y de instrucción; de trabajo como la Unión Laborista de
Mujeres, y políticas, con posiciones opuestas, como la Unión Radical
de Mujeres y la Porra Femenina. Para 1930 el país tenía la cifra de 320
asociaciones femeninas registradas de forma legal.19
En esta coyuntura, la unidad en algunas de las asociaciones feministas se comienza a quebrar. Muchas de ellas veían como los políticos utilizaban el tema del voto femenino a su conveniencia, a la
vez que aparecían declaraciones en la prensa nacional como la que
a continuación se propone: “La mayor parte de los representantes,
aunque otra cosa se crea, somos enemigos del sufragio femenino, somos políticos, profesionales de la política, y el voto a la mujer en estos
tiempos de oposiciones sería un arma terrible contra nosotros. Nos
barrería sin remedio”.20
A la salida de Gerardo Machado de la presidencia, luego de una
situación de inestabilidad política que no pudo ser frenada en sus primeros tiempos, y de dos gobiernos fallidos, entraría en el poder el
llamado Gobierno de los Cien Días donde Ramón Grau San Martín tomó
rápidas y significativas medidas de carácter nacionalista y antiimperialista21 apoyado por el hombre de posiciones más radicales dentro
del gobierno, Antonio Guiteras Holmes, Secretario de Gobernación.
Fue Guiteras quien designó por primera vez en la República a dos
mujeres para cargos de Alcaldesas: Elena Azcuy, en Guines, y Caridad Delgadillo en Jaruco, seguro de que poseían capacidad e inteligencia para desempeñar dichas funciones22. Bajo este contexto, el 10
enero de 1934, fue aprobada la Ley Constitucional de La República
Archivo Nacional de Cuba, Fondo: Registro de Asociaciones, Leg. 299,
exp. 8 644.
20
Diario de la Marina el 17 de julio de 1931, en Biblioteca Nacional “José
Martí”.
21
Algunos ejemplos son: jornada laboral máxima de 8 horas, nacionalización del trabajo, rebajas de las tarifas de electricidad y gas e intervención
de la Compañía Cubana de Electricidad.
22
González Pagés, Julio César: Historia de la Mujer en Cuba: Del feminismo
liberal, en www.feminismocuba.blogspot.com/2010/12/historia-de-la-mujer-en-cuba-del.html. (Consulta 10-2-2013).
19
354
de Cuba la cual establecía en su artículo 39 23 la igualdad de hombres
y mujeres ante el derecho al sufragio.
El apoyo a los diferentes partidos tradicionales por parte de las
mujeres se haría palpable durante las elecciones del 10 de enero
de 1936, las cuales fueron ganadas por la Coalición Tripartita,24 que
tenía como candidato a Miguel Mariano Gómez. Dichas elecciones
fueron las primeras donde las cubanas participaban en su doble condición de electoras y elegibles, ocupando las plazas de seis representantes y una concejala. Fue un gran logro para las féminas cubanas,
por primera vez las mujeres ocupaban cargos en el legislativo de la
nación.25
El cambio de la correlación de fuerzas a favor de la izquierda, después del movimiento revolucionario de 1933 en Cuba, se ve reflejado
en la celebración entre los días 21 y 26 de abril de 1939 del Tercer
Congreso Nacional de Mujeres.
En este, a diferencia del anterior, no se permitieron ataques políticos, religiosos o ideológicos entre las delegadas, quienes tenían como
lema Por la mujer, por el niño, por la paz y por el progreso de Cuba.
Los puntos fundamentales fueron la realización de un Código de
la Familia, la lucha contra la delincuencia femenina que debía encaminarse hacia la solución práctica del problema económico de la mujer joven, la ejecución de acciones para que los reclusorios perdieran
el aspecto de sitios de castigo y pudieran convertirse en centros de
readaptación de la mujer al medio en que tenía que vivir; el establecimiento de granjas, talleres, industrias y campos de cultivo en las
cárceles de mujeres; la lucha contra el proxenetismo y, finalmente, el
rechazo a la pena de muerte. El Congreso fue una ruptura con el anterior feminismo liberal de
la década del 20, pues la mayoría de los requerimientos que se habían
exigido ya eran realidad: el divorcio, la patria potestad, el sufragio,
legislaciones obreras y de maternidad. Solo faltaba que estas leyes se
cumplieran y que se integraran a otros temas.
Artículo 39 “Todos los cubanos de uno u otro sexo tiene derecho de sufragio activo y pasivo…”. Cito en Barreras. cit. Ley Constitucional de La
República de Cuba de 1934, Título IV.
24
Integrada por los partidos Unión Nacionalista, Liberal y Acción Republicana.
25
González Pagés, Julio César: op. cit.
23
355
Otras realidades que ocurrían a nivel mundial, como los conflictos
que provocaron la Segunda Guerra Mundial, la desprotección de la
niñez y el sindicalismo para la mujer; ocuparon un lugar importante
en la agenda.
La presencia de delegadas negras, presididas por Inocencia Valdés, fue otro de los acontecimientos del último congreso que se celebró en la etapa republicana. Los debates del Tercer Congreso Nacional Femenino se extendieron a todo el año 1939, con el argumento de
la igualdad de ambos sexos, lo cual permitió que el tema se priorizara en las secciones de la Asamblea Constituyente, que elaboraría y
aprobaría la Constitución de 1940. Por lo que tuvo repercusión en
muchos de los derechos que obtuvo la mujer en dicha Constitución.
En este periodo tuvo gran trascendencia, por lo que enunciaba,
una conferencia que tuvo lugar en la Institución Hispano-Cubana de
cultura cuyo título es: Feminismo; en ella Camila Henríquez Ureña,
hace un recuento de la situación de la mujer desde cuatrocientos años
antes de Cristo hasta esa fecha. A la vez que expresa:
“Cuando la mujer haya logrado su emancipación económica verdadera; cuando haya desaparecido por completo la situación que la
obliga a prostituirse en el matrimonio de interés o en la venta pública
de sus favores; cuando los prejuicios que pesan sobre su conducta
sexual hayan sido destruidos por la decisión de cada mujer de manejar su vida; cuando las mujeres se hayan acostumbrado al ejercicio
de la libertad y los varones hayan mejorado su detestable educación
sexual; cuando se vivan días de nueva libertad y de paz, y a través
de muchos tanteos se halle manera de fijar las nuevas bases de unión
entre el hombre y la mujer, entonces se dirán palabras decisivas sobre
esta compleja cuestión.
Pero nosotros no oiremos esas palabras. La época que nos ha tocado vivir es la de derribar barreras, de franquear obstáculos, de demoler para que se construya luego, en todos los aspectos, la vida de
relación entre los seres humano”.26
26
Henríquez Ureña, Camila: Estudios y Conferencias, La Habana, Editorial
Letras Cubanas, 1982, p. 570.
356
Las Constituyentes del 40
Tal y como se manifestó en la primera parte de este capítulo solo
tres mujeres lograron estar en un momento tan importante para la
Historia de Cuba, como lo fue la Constituyente de 1940, la cual daría
como fruto la Constitución que fue, para su tiempo, ejemplo de avanzada técnica jurídica y democracia.
Fueron María Esther Villoch Leyva, Alicia Hernández de la Barca
y Esperanza Sánchez Mastrapa las protagonistas femeninas en este
evento, donde hicieron escuchar sus pareceres en temas tan importantes como la división política administrativa y los relativos a la
ciudadanía, así como en materias netamente jurídicas como fue la
institución del Habeas Corpus.
De ellas es Alicia Hernández de la Barca, delegada por el Partido
Revolucionario Cubano (Auténtico) la que tuvo la participación más
destacada durante este proceso. En los debates de la Constituyente27
se puede apreciar claramente su reiterada participación.
Su voz se escucha por primera vez al oponerse a la propuesta realizada por el convencional Manuel Mesa, quien pretendía en el marco
de la Constituyente se le otorgara a la actual provincia de Matanzas el
territorio de la Ciénaga de Zapata, en ese entonces perteneciente por
Orden Militar 167 a Santa Clara.
La legisladora disiente exponiendo que ese no es el lugar idóneo
para este propósito, pues el mismo requería de un estudio detallado
del tema, que posibilitara tomar en cuenta la opinión de los lugareños, a través de amplias consultas populares e incluso mediante
referéndum popular.
Se encontró, durante todo el proceso, un gran número de iniciativas firmadas por la Dra. de la Barca, que revelan su participación
activa en tan importante proceso, a continuación se exponen algunas
de ellas.
Se pueden encontrar en la Biblioteca Nacional y en la Biblioteca del Tribunal Provincial de Santiago de Cuba. Las referencias textuales a estos
debates en el presente sub-epígrafe fueron tomados todos del Diario de
Sesiones de la Constituyente que obra en poder de estas dos Instituciones.
También en Lazcano y Mazón, Andrés María: Constitución de Cuba (Con
los debates sobre su articulado y transitorias en la Convención Constituyente),
Habana, tomo I, Editorial Cultural S.A., 1941.
27
357
Uno de los temas que más se extendió en los debates fue el referente a la bandera nacional, donde propone una enmienda para
adicionar al artículo presentado por la comisión el hecho de que la
bandera nacional sería la de Narciso López. Finalmente aceptado.
Una de las más significativas resultó ser la que proponía incluir en
el articulado referente a la niñez y la juventud, el hecho de que Cuba
hacia suya la Declaración de Ginebra. Pues era esta, en su opinión, la
que regulaba esa temática en forma más completa.
De igual forma su enmienda a uno de los artículos de la parte
orgánica de la Constitución28, donde ponía a consideración de los
delegados el requisito de no haber pertenecido al servicio activo a las
Fuerzas Armadas de la República durante los dos años anteriores a
la fecha de su designación como candidato, fue otro elemento clave
en su participación como constituyente, visto positivamente por sus
compañeros y aprobada para el texto final.
A consideración de los autores uno de los debates más interesantes es el que se establece entre la ya mentada constituyente, y el señor
Ferrara. Pues el mismo muestra de manera convincente los prejuicios
a lo que se enfrentaban las féminas, donde su opinión muy pocas
veces era tomada a consideración, alegando que la misma estaba dotada de la debilidad propia de las mujeres.
Al analizar el artículo 25 del texto constitucional29 surgen diversos
proyectos en su reforma, pues el mismo establecía los casos en que
se impondría la pena de muerte, exponiendo que esto sería solamente en presencia de delitos militares realizados por miembros de las
fuerzas armadas, así como en los de espionaje o traición a favor del
enemigo, siempre y cuando exista un estado de guerra.
A ello se opone la señora Alicia, al presentar una enmienda en
la que propone un cambio total del artículo sustituyéndolo por el
elaborado en la Sección de Derechos Individuales y Garantías Constitucionales; el cual manifestaba que en ningún caso podrá imponerse
la pena de muerte, y que la pena máxima de prisión no excederá los
20 años, a la vez que planteaba la necesidad de lograr la reorganización del sistema penitenciario cubano, que permitiera reorientarlo
hacia la transformación del delincuente, más que hacia la simple represión del delito.
28
29
Artículo 121 del texto final.
Correspondiente al 27 de la Comisión Coordinadora.
358
Inmediatamente el señor Orestes Ferrara pide la palabra en contra
de la enmienda y argumenta su oposición alegando que la misma es
ejemplo del sentimiento de bondad y piedad de las mujeres, las cuales no comprenden que es imposible la reeducación del delincuente,
y que la regeneración del mismo no es más que una vieja idea en la
que no creen la mayoría de los penalistas, expresa de manera concreta que no tiene fe en que se pueda evitar que los delincuentes se
hagan más delincuentes con el paso del tiempo.
Se pudo escuchar en su intervención alegar que si era tomada en
cuenta la enmienda de la señora, al ver la luz la Constitución y llegar a manos de técnicos de derecho de todo el mundo, estos se “(…)
impresionarían notablemente al ver que una representación genuina
de la más alta Asamblea cubana, se entretenga con tanta voluptuosidad en ciertas cosas, que además de ser inútiles, demuestran un
estado de piedad morbosa, de piedad excesiva (…)”.
Además, en su discurso se puede evidenciar como se refiere a los
transgresores de la ley en un plano de inferioridad, calificándolos
como seres antisociales y desheredados de moral.
Acto seguido la legisladora solicita la palabra para defender su
proyecto, dándole las gracias al señor Ferrara por calificarla como
bondadosa, pero dejándole claro al mismo que ella, “aunque se siente
orgullosa de representar a la mujer cubana, no ha venido a la Asamblea Constituyente como mujer, sino como individuo que forma parte de la colectividad” y que desea lo mejor para ella.
Manifiesta además que:
“(…) si la razón que opone el señor Ferrara (…) a la enmienda
presentada es que mi condición de mujer me hace ver las cosas distintas, quiero declarar que el talento del Doctor merecía otro argumento
(…) si nos vamos a poner a pensar que, al hacerse una enmienda o al
hacerse un precepto se hable por la condición de mujer o de hombre,
estaremos cayendo en un absurdo.”
No obstante expone más adelante, como argumento que rebate totalmente la opinión descalificadora del Dr. Ferrara, que esta propuesta es obra de la elaboración de la Comisión de la sección de Derechos
Individuales, de la que no formó parte ninguna mujer.
Quedaba demostrado así el pensamiento de avanzada de esta mujer, que abogaba por la reducación del delincuente, a través de centros especializados, así como por su reinserción a la sociedad.
No obstante, el país y sus máximos exponentes no estaban listos
para lo que significaba esta moción, pues veían estos proyectos como
una amenaza a la vida colectiva de la sociedad, por lo que la misma
359
fue rechazada, no sin antes sentar las bases para reformas futuras, de
las cuales hoy somos objeto.
Como parte de su trabajo en la Constituyente, la delegada apoyó
iniciativas que contribuyeron con el carácter progresivo del texto final. Se hace alusión, específicamente, a la defensa de la moción presentada por Salvador García Agüero, con la cual proponía la modificación del artículo 20 de la Constitución.30 El objetivo era esclarecer
y dar mayor alcance al precepto original, que establecía la igualdad
de los cubanos ante la ley, declarando ilegal y punible toda discriminación por motivo de sexo, raza, clase u otro cualquiera lesivo a la
dignidad humana.
Argumentaba la necesidad de incluir dentro del mismo la cuestión racial, al adicionar la palabra color pues no era un secreto para
nadie la discriminación que existía en el país hacia los negros en materia de raza.
La enmienda fue rechazada,31 figuras como Francisco Ichaso, Jose
Manuel Cortina y Jorge Mañach se encargaron de manifestar su negativa con la misma.
De igual forma expresó su voto negativo hacia cuestiones que
no creía justas. Fue el caso del debate en torno al artículo 35 de la
Constitución,32 el cual estaba dedicado a la libre profesión de todas
las religiones, así como al ejercicio de todos los cultos, sin otra limitación que el respeto a la moral cristiana y al orden público, estableciendo además la separación entre el Estado y la Iglesia.
Los comunistas encabezados por Blas Roca, establecieron una moción al mismo en la que establecían la supresión del término moral
cristiana por Constitución y leyes. Además, y lo que fue objeto de significativas controversias, establecían la prohibición de que representantes o funcionarios públicos en general practicaran o participaran
en ceremonias o rituales de cualquier religión.
A ello se opuso la constituyente inquirida, al exponer que esto instauraba, en su opinión, una limitante a libertad de religión o culto que
se pretendía defender para todos los cubanos mediante el texto Constitucional. Por mayoría de los delegados fue rechazada esta moción.
Correspondiente al número 23 de la Comisión Coordinadora.
En la votación realizada 23 delegados votaron en contra y 20 a favor.
32
Correspondiente al número 40 del Dictamen de la Comisión Coordinadora y discutido en este número.
30
31
360
Se evidencia así, como esta mujer fue capaz de presentar sus propias iniciativas, así como de adherirse a otras en las que creía y rechazar a través de su voto negativo aquellas que consideraba lesivas a la
sociedad cubana.
Pero, como ya se ha mencionado no estaba sola, Esperanza Sánchez Mastrapa, delegada por el Unión Revolucionaria Comunista,
fue otra de las féminas que tuvo el privilegio de representar a la mujer cubana dentro del marco de la constituyente.
Su voz se escuchó en diversos temas, entre los que se pudieran
mentar el referido a la naturalización de extranjeros como ciudadanos
cubanos, el cual correspondía al número 13 del texto constitucional.33
En el mismo, se establecía quienes iban a ser aquellos sujetos naturalizados cubanos, refiriéndose a extranjeros que residían, de forma
continua, por más de 5 años en el país y no menos de 1 año después
de haber declarado su intención de adquirir la nacionalidad cubana y
que hayan obtenido la carta de ciudadanía con arreglo a la ley, siempre que conozcan el idioma español.
La intervención de la Delegada estuvo dada para apoyar la enmienda del señor Juan Marinello en la cual proponía la supresión
de la parte siempre que conozca el idioma español, argumentando que
un individuo que esté por un periodo de 5 años en un país, deseando hacerse ciudadano del mismo, ha de preocuparse por conocer el
idioma, además manifestaba que esto tenía tendencia a prestarse a
sobornos y a influencias políticas para poder determinar cuando un
individuo conoce realmente el idioma y cuando no.
Junto al delegado antes mentado formula Voto Particular la señora
Mastrapa debido a su inconformidad con la redacción del artículo
15 inciso 3 34 de la Constitución, relativo a las causas por las cuales se
perdía la ciudadanía cubana.
En el voto solicitaba la adición al artículo original, el cual regulaba
que la entrada al servicio militar de las armas de otro país, sin autorización del senado, sería motivo para perder la ciudadanía cubana,
de un acápite que estableciera que esto sucedería siempre y cuando
en juicio contradictorio se obtenga la evidencia de que la causa a cuyo
Correspondiente al número 15 del Dictamen de la Comisión Coordinadora, discutido y aprobado en este número.
34
Correspondiente al número 17 del Dictamen de la Comisión Coordinadora, discutido en este número.
33
361
servicio se estuvo, contradecía los criterios políticos fundamentales
establecidos en el Título I del texto constitucional.
Esta enmienda fue rechazada con el argumento que esto se acercaba más a un reglamento que a un precepto constitucional.
Participó la Dra. Sánchez Mastrapa en debates de gran trascendencia, entre los que se pudiera citar el artículo 37 del texto legal,35 el cual
regulaba la libertad de reunión, de asociación y de sindicalización,
estas últimas luego de su correspondiente inscripción en los registros
previstos en la ley.
La propuesta de los seis miembros del Partido Unión Revolucionaria Comunista estaba fundada en establecer que el derecho de reunión podía ejercitarse por todos, sin más condición cuando la reunión
haya de ser pública, que la de dar, los que la convoquen, conocimiento escrito y firmado del objeto, fecha y lugar de la reunión, 24 horas
antes, al Alcalde Municipal. Esta moción fue igualmente rechazada.
Al formar parte de los seis delegados comunistas que asistieron a
la constituyente fue protagonista de importantes iniciativas que marcaron, en gran medida, el carácter democrático de la misma. Muestra
de ello constituye el Voto Particular formulado por el desacuerdo con
el artículo 25 de la Comisión Coordinadora, donde manifestaban la
irretroactividad de las leyes civiles, salvo casos previstos en ley, y
las enmiendas a los artículos 97 y 100, de dicha comisión, en la cual
exponían la expropiación forzosa solo para casos de utilidad pública
o interés social, establecidos en ley, y la proscripción del latifundio,
respectivamente.
Como se puede apreciar la señora Esperanza Sánchez Mastrapa, a
pesar de su profesión de farmacéutica, y de no haber estado en estrecha relación con materias legales, tuvo una importante participación
en el proceso, interviniendo en cuestiones que marcaron el carácter
progresista del texto final.
Contrario a esto, fue la labor desarrollada por la delegada María
Esther Villoch Leyva, quien a pesar de su profesión de abogada, que
le posibilitaba poseer conocimientos jurídicos y especialmente constitucionales, prefirió no intervenir directamente durante toda la primera parte de la Constituyente, que va desde el artículo 1 al 42, donde se
35
Correspondiente al número de 142 Dictamen de la Comisión Coordinadora, analizado en este número.
362
debatieron cuestiones de vital importancia para el desarrollo futuro
del país.
No obstante en la segunda mitad de la Constituyente se pudo
escuchar brevemente su voz, en materias como la proscripción del
latifundio y la aprobación de un presupuesto anual para el Poder Judicial que posibilitara la publicación en tiempo de la jurisprudencia.
Conclusiones
“La historia de las mujeres no aparece en los libros de historia”36.
Para que esta frase, hoy cierta, no continúe sin respuesta, se ha pretendido, más que describir, reconocer el papel desempeñado por valiosas compañeras, que sin ser perfectas, dieron en distintos momentos lo mejor de sí, para el desarrollo de la nación cubana.
En opinión de los autores el objetivo del trabajo ha sido cumplido,
por lo que se proponen las siguientes valoraciones finales:
Las primeras cuatro décadas del siglo xx comprendieron dos etapas fundamentales en relación a la mujer. Un primer momento donde solo podían expresar sus ideas en un marco muy reducido. Y un
segundo momento en el cual se evidenció un auge del feminismo
liberal en Cuba, que provocó su acceso al sufragio.
Finalmente, destacar que las mujeres que participaron en la Constituyente de 1940 tuvieron un papel relevante en los debates, sobre
todo si tenemos en cuenta que solo eran 3, entre 76 constituyentes.
Son relevantes en este sentido los relativos a la división territorial, la
bandera nacional, la libertad de reunión, de asociación y de sindicalización y la proscripción del latifundio.
Más, Sara: Cuba: la historia de las mujeres no está en los libros de historia, en
www.feminismocuba.blogspot.com/2011/04/cuba-la-historia-de-las-mujeres-no-esta.html. Consultado: 20/4/13.
36
363
Asociativismo municipal: aproximación
a sus antecedentes y perspectivas en Cuba
Orisel Hernández Aguilar*
Las prácticas asociativas no son una creación reciente toda vez que,
a lo largo de la historia de la institución municipal, han existido experiencias diversas que van desde Roma, pasando por las hermandades
hispánicas, las asociaciones y comunidades de Ayuntamientos de la
época colonial, hasta llegar a las experiencias más recientes que presentan una amplia gama de opciones en cuanto a formas y finalidades.
Estas prácticas se insertan en la actualidad dentro de la tendencia
de construcción del poder desde abajo, articulando “un gobierno en
red, horizontal y concertador, [que] apueste por un protagonismo en
el marco de una visión integral de desarrollo”.1
A pesar de la diversidad de formas asociativas y criterios de clasificación que se pueden encontrar en la actual literatura sobre el tema,
debe clarificarse que en lo que a este artículo concierne, siguiendo
a Sánchez Blanco,2 se parte de denominar a las distintas formas de
relación entre municipios nacidas de la voluntad autónoma de estos
entes como asociativismo, lo que comprende a la intermunicipalidad
entendida como el ámbito de relación entre municipalidades en el
que no llega a establecer una entidad autónoma representativa con
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo, Profesora de Historia General del Estado y el Derecho y Derecho Romano, Departamento
de Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas, Universidad de
Pinar del Río, Cuba.
1
ITDG, Oficina Regional para América Latina, Perú: “El asociativismo municipal como innovación institucional y estrategia para la gobernabilidad
democrática y la planificación concertada del desarrollo en áreas rurales:
experiencias en Perú, Ecuador y Bolivia”, pp. 3- 4, en www.grupochorlavi.
org/webchorlavi/concurso2005/062-05-PE.pdf. Consultado: 20/3/2012.
2
Cfr. Sánchez Blanco, Á.: Organización intermunicipal, Iustel, Madrid, 2006.
364
competencias atribuidas o delegadas, y la supramunicipalidad en la
que esto sí ocurre, por lo cual se le considera una fase avanzada.
Su difusión es innegable a nivel planetario,3 y dentro del área hispanoamericana es casi absoluta, siendo Cuba el único país con ausencia de regulación legal en tal sentido.4 Por ello, pertinente reconstruir
los orígenes que en el ámbito cubano pueden apoyar la inclusión de
dichas figuras. A esto deben adicionarse otras dos razones que justifican el interés por su estudio, en primer término una de las, sino las
más, importante figuras defensora de las relaciones intermunicipales
fue un cubano Ruy de Lugo Viña; y en segundo lugar porque, aunque no es una institución conocida o destacada dentro de la historia
municipal cubana, en la actualidad puede resultar viable y prometedora dentro de los cambios que se anuncian y esperan en materia de
organización de nuestros municipios.
El asociativismo dentro del modelo
iuspublicísitico romano-latino
Dentro de la estructura del modelo iuspublicísitico romano-latino
se puede constatar el valor instrumental del asociativismo, puesto
Cfr. Ojeda García, R.: “Las políticas de articulación municipal en Francia:
los establecimientos públicos de cooperación intercomunal”, Revista
de Estudios Regionales, no. 82, mayo-agosto, Universidades Públicas de
Andalucía, Málaga, 2008, pp. 13-41. Barusso, E.: Ordinamento Comunale,
Giuffrè Editore, Milano, 1992, p. 357 y ss. Soguel, N. C.: «The intermunicpal
cooperation in Switzerlandand the trend towards amalgamation»,
en Urban Public Economics Reviews, no. 6, Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela, 2006, pp. 169-188. Martín Mateo,
R.: Entes Locales Complejos, Editorial Trivium S.A., Madrid, 1987. Warner,
M. E.: “Inter-municipal cooperation in the U.S.: a regional governance
solution?”, en Urban Public Economics Reviews, no. 6, Universidad de
Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2006, pp. 221-239.
4
Cfr. FLACMA: El Asociativismo Municipal en América Latina. Asociaciones de
Gobiernos Locales de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela, Proyecto
Regional Descentralización/ Desarrollo Municipal y Budesministerium
für wirtschaftliche Zusammenarbert und Entzwicklung, 2005 en http://
www.facc.info/consolida/doc/documentos/Estudio_FLACMA_Municipalismo_Latinoamerica.pdf. Consultado: 20/1/2013.
3
365
Asociativismo municipal: aproximación a sus antecedentes y...
que el ideal de República que se construyen implica asociatividad
entre ciudadanos y entre municipios.
En primer término al asociatividad aparece en la república romana al integrarse el elemento humano, cuando cobra significado la
forma en que se organizan las relaciones entre sus miembros. Es en
este punto donde se desarrolla en Roma la institución del contrato
de sociedad a fin de ordenar, para el bien y prosperidad común, las
relaciones que se derivan de la vida en colectivo, pues “la societas è un
‘contratto consensuale’ (…) il cui elemento costitutivo specifico (…) è la utilitatis communio degli associandi come ‘causa’ ”.5 Ello implica igualdad
entre sus miembros, el interés de todos en los asuntos públicos y la
concepción de la soberanía popular como expresión de la voluntad
colectiva.
Así pues, la noción societaria de la republica explica que “el pueblo romano no era una entelequia ni una abstracción, sino el resultado de la concreta y específica sumatoria de los ciudadanos”.6
A esta ordenación de la “sociedad” entre los ciudadanos de la misma urbs seguirá, como consecuencia misma de ella y de sus exigencias de intercambio y expansión, la ampliación del modelo societario.
Roma conformó, entonces, una republica federada, progresivamente, transitando del foedus al municipio.7 El municipio es en sí
mismo una sociedad que funciona bajo las reglas de la soberanía y el
autogobierno de sus habitantes y a la vez hace parte de la gran “sociedad” que es la república romana por el hecho de que “… i municipes
sono cives Romani”.8
Así pues la solución adoptada por los romanos para enfrentar su
crecimiento territorial tiene su grandeza en el hecho de no representar
Lobrano, G.: “La alternativa attuale tra i binomi istituzionali: “persona
giuridica e rappresentanza” e “società e articolazione dell’iter di formazione della volontà”. Una ìpo-tesi (mendeleeviana)”, en http://www.dirittoestoria.it/10/D&Innovazione/Lobrano-Persona-giuridica-rappresentanza-societa-formazione-volonta.htm, consultado en fecha 15 de febrero
de 2013.
6
Rinaldi, N. D.: “La resurrección del Derecho Público romano”, en Memorias…, op. cit., p. 231.
7
Vid. Lobrano, G.: Tito Livio, Storia di Roma, Prima Deca, Casa Editrice
dellÙniversitá della Cina de Scienze Politiche e Giurisprudenza, Pechino,
2009, pp. 16 y ss.
8
Lobrano, G.: “Città, municipi, cabildos”, Roma e América. Diritto Romano
Comune, Mucchi Editore, 2004, p. 172.
5
366
una ruptura con su lógica institucional, ni la naturaleza de sus relaciones sino en adaptarla a las nuevas circunstancias, concibiendo que
“Cada municipio es una república porque cada municipio tiene su
populus y, entonces, su derecho… [por lo que] la respublica romana
es integrada por el conjunto de las repúblicas municipales”.9
Es por esta razón que la concepción republicana supone necesariamente un desarrollo asociativo que la lleva a constituirse en un
“repubblica di municipi”.10
Por ello, resumiendo, se puede sostener que el modelo iuspublicístico romano-latino tiene un contenido democrático que alcanza en
la asociación la forma necesaria para mantener todos sus elementos
dentro de un “estado” a gran escala.
El asociativismo en la tradición municipal española
La razón por la que se ciñe nuestra exposición histórica a España
viene dada por la razón misma del interés que nos motiva, pues esta
es la fase siguiente de evolución de la institución municipal que heredaría Cuba.
Muchas son las posiciones que han adoptado tanto los partidarios
como los detractores de la continuidad del municipio romano en el
hispano11 pero lo cierto es que el peso de los argumentos históricos y
sociológicos de los primeros parece inclinar la balanza a su favor, con
lo que las municipalidades hispanas se erigirían en herederas de una
larga tradición.
Lobrano, G.: “Continuidad entre las <<dos repúblicas>> del derecho indiano y el sistema republicano municipal del derecho romano. Formulación
esquemática de una hipótesis de trabajo”, publicado en Roma e América.
Diritto Romano Comune. Revista di Diritto dellÌntegrazione e Unificazione del
Diritto in Europa e in America Latina, Mucchi Editore, 2007, p. 25.
10
Lobrano, G.: Consiglio delle Autonomie Locali: manifestacione attuale della storia del costituzionalismo democrático. Grandi potenzialità e rischi., versión que
se encontraba en proceso de publicación, 2008, p. 3.
11
Tanto Savigni, A. Thiery, Eichorn y Bielse creen posible su permanencia
unido a otros elementos. Existen además un grupo de defensores de la
teoría de la extinción del municipio entre los que figuran Hegel, Arnold,
Laurent y Claudio Sánchez Albornoz. Otros, entre ellos Hinojosa, creen
que quedaron reminiscencias del mismo en la institución visigoda del
“Conventos pulicus vicinorum”.
9
367
El auge del desarrollo de las municipalidades en España no es resultado de un proceso aislado sino que se inserta, con sus particularidad en la “revolución comunal”,12 que trajo aparejada la creación
de diversas formas asociativas en Europa,13 las cuales cobraron gran
relevancia.
Si se examina el municipio castellano-leonés, que es el paradigma,
además del más extendido e influyente de la época, se aprecia como
sostiene Bulté una “…independencia funcional, autoridad propia, no
delegada, base de la posible unidad superior, síntesis de la unión económica y política de una localidad”.14
Estamos ante la consagración de una forma de organización municipal altamente conocida por sus méritos democráticos. Casi en el
punto inicial de su declive, Jerónimo Castillo de Bobadilla15 publicó
“A principios del siglo xii toda Italia estaba llena de repúblicas
municipales, por insurrección o por pacto. Este movimiento de Italia
influye en Alemania y en el mediodía de Francia, así como en el Norte
influyó la constitución de los municipios en los Países Bajos. En el siglo xii
tiene lugar en general esta revolución” De Azcárate, G.: “El municipio en
la Edad Media”, en Municipalismo y regionalismo, Instituto de Estudios de
Administración Local. Madrid, 1979, p. 11.
“Por esta época (…) cogidos los Municipios entre los reyes y los señores
feudales (…) condujo a un movimiento general de protesta por parte
de las municipalidades, que se conoce en la Historia con el nombre de
“Revolución comunal”.” Carrera y Justiz, F.: Introducción a la Historia de las
Instituciones locales de Cuba, tomo I y II, Lib. é Imp. “La Moderna Poesía”,
La Habana, 1905, p. 178.
“El proceso de las instituciones locales de la Edad Media, tiene tantos
aspectos, cuantos fueron las nacionalidades europeas levantadas sobre los
despojos del Imperio romano.” Carrera y Justiz, F.: op. cit., p. 186.
“Por la fuerza arrancan de los reyes o de los señores feudales el
reconocimiento de sus derechos políticos y surge en ellos el gobierno
democrático…” Carrera y Justiz, F.: op. cit., p. 179.
13
Vid. Lobrano, G.: “Consiglio…” op. cit., p. 4.
14
Fernández Bulté, J.: Historia General del Estado y el Derecho II, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2000, p. 45.
15
Nacido “en Medina del Campo hacia 1547, estudió Cánones en la
Universidad d Salamanca y fue corregidor de Soria y Guadalajara,
ejerció abogacía, fue letrado de las Cortes y en 1602 designado fiscal de
la chancillería de Valladolid.” Orduña Rebollo, E.: Municipios y Provincias.
Historia de la Organización Territorial Española. Federación Española de
Municipios y Provincias, Instituto Nacional de la Administración Pública
y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 174.
12
368
su obra <<Política para corregidores y señores de vasallos>> en la que
hace una interesante síntesis del desarrollo que había alcanzado. Según este autor en “… la congregación y universidad de todo pueblo
(que se llama concejo abierto) residía la mayoría y superioridad, pero
ya por costumbre reside en los Ayuntamientos y concejos, los cuales
solo pueden lo que el pueblo junto: pero los pueblos nombran por
cuadrillas, o según sus usos y costumbres procuradores generales o
síndicos, o cuatro de la ciudad y de la tierra, que asistan a los Regidores, para ver, y contradecir y apelar de lo que mal ordenaren los
Regidores>>”.16
Se nos presenta pues, una realidad marcada por la soberanía-autonomía de estos entes, en los que el “pueblo junto”, integrado por
todos los vecinos, es el titular de amplias facultades que le permiten
elegir sus autoridades, una de las cuales (Regidores) tiene un “curioso” poder de veto, y determinar las leyes, por medio de las Ordenanzas y costumbres, ya que “favorecían el predominio de la costumbre
como fuente de derecho, puesto que esta, producto espontaneo de la
actividad popular, iba determinando las reglas jurídicas que exigían
las necesidades de cada día y las nuevas condiciones de la vida”.17 De
tal manera que “Cada Concejo español era un templo de pura democracia consagrada tradicionalmente por sabias Ordenanzas…”.18
Es por este clima municipal democrático que “Las figuras asociativas municipales surgieron casi simultáneamente con los primeros
municipios…”19 su creación es una consecuencia de la necesidad de
las comunidades de “…tratar de resolver y hacer frente a los problemas planteados por su gestión, en terminología de nuestros días, generaron el nacimiento de las asambleas vecinales, con la característica
ya mencionada de constituir la reunión de todos los vecinos”.20
Comunidades de Villa y Tierra
Una de las formas asociativas españolas propias del periodo son
las Comunidades de Villa y Tierra, también conocidas como Comunidades. Su desarrollo se da “desde fines del siglo xi a la primera mitad
Orduña Rebollo, E.: Municipios y …, op. cit., p. 174.
De Azcárate, G.: “El municipio…” op. cit., p. 15.
18
Carrera y Justiz, F.: op. cit., p. 206.
19
20
Ibídem, p. 26.
16
17
369
del xii”21 en el marco del proceso de repoblamiento que difunde el
modelo municipal del Cabildo Abierto.
Orduña Rebollo citando a García Valdeavellano explica que “…
estaban integradas << por la unión, bajo un régimen común, de la ciudad o villa, cabeza de la comunidad y de los poblados situados en su
término o tierra >> y su denominación correspondía a la del Consejo
principal”.22 De hecho el Concejo de la villa cabecera tenía un rango
superior, “…pues organizaba las expediciones militares, sus alcaldes
podían perseguir a los malhechores en las aldeas y éstas recurrir al
Concejo mayor para resolver las diferencias con otras aldeas o concejos rurales.
Tales particularidades en su forma de funcionamiento no debe inducir a error en cuanto al carácter soberano y democrático de estas
organizaciones y los Concejos que las integran ya que ellas surgen
“… por la libre y espontánea voluntad de los pueblos o de los Concejos, manifestada expresa o tácitamente o formadas por costumbres
inveteradas”23 y a lo interno aquellos mantienen su capacidad de
auto-gobierno.
Coincidiendo con el auge económico de las sociedades locales
el peso en el plano militar de estas organizaciones creció tanto que
“Con razón se dirá que las milicias aportadas por los concejos de ciudades (…) cuando el Rey las reclame para alguna campaña militar,
constituirán las fuerzas más importantes de su ejército, siendo prácticamente en todas las ocasiones más fuerte que las aportadas por los
señoríos más relevantes”.24
El alejamiento de la guerra y, desde la mitad del siglo xii, el protagonismo militar ganado por las órdenes militares hace que pierdan
protagonismo en el plano bélico, pero, en contraste, creció su desarrollo económico, favorecido por el aumento demográfico que se da
con la inserción de judíos y moros.
Las Comunidades implican que la villa cabecera y los concejos rurales, de las comunidades creadas en torno a ella para repoblar, mantuvieran una relación estrecha. Esta precedencia es la que explica la
Ibídem, p. 51.
Ibídem, p. 50.
23
Álvarez y Blanco Gedín, S.: Las mancomunidades municipales, Tipografía de
la “Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos”, Madrid, S/F, p. 4.
24
21
22
370
supremacía de las primeras, y el carácter funcional de la misma que
responde al bien común. Los niveles de autonomía que se dan al orden interno de los Concejos y el asentamiento, asumiendo las reglas,
en tales villas o sus tierras confirman la naturaleza democrática de las
mismas, con afinidad al modelo municipal imperante.
Hermandades
Aunque históricamente cercanas y semejantes en el origen democrático, las Hermandades tienen signos propios.
Eran creadas por el “… el libre consentimiento de los concejos y
los pueblos (…) expreso en acuerdos tomados en reunión convocada
al efecto”25 con lo que se marca una primera diferencia respecto a las
Comunidades.
Si bien su finalidad primaria fue la defensa contra “…la inseguridad social promovida por las luchas nobiliarias y los problemas sucesorios…”26 así como los “…delincuentes rurales que ponían en riesgo
no solo el comercio, sino la seguridad de las personas”27 durante la
segunda mitad del siglo xv adquirieron relieve político al devenir
en “organizaciones dispuestas a defender los derechos, franquezas
y privilegios, no los frente a los señores, sino frente al Rey mismo”.28
Estas agrupaciones de villas29 podían otorgar ordenanzas para su
ordenación interna, de forma que quedaran claros los términos de la
Álvarez y Blanco Gedín, S.: Las mancomunidades… op. cit., p. 5.
Orduña Rebollo, E.: Municipios y…, op. cit., p. 121.
27
Ibídem, p. 119.
28
Álvarez y Blanco Gedín, S.: Las mancomunidades… op. cit., p. 7.
29
V. gr.: “…propiciaron en 1416 la formación de una Hermandad,
constituida por las tres villas reales de Vitoria, Treviño y Salvatierra, cuyas
Ordenanzas se aprobaron por Cédula Real al año siguiente. Sin embargo
esta Hermandad debió tener una vida no muy fecunda ni duradera,
hasta que a iniciativa de Enrique IV en 1458, se constituyó la Hermandad
alavesa, con un ámbito no reducido exclusivamente a las tres villas, sino
que se incorporaron también las ciudades y los lugares alaveses.” Orduña
Rebollo, E.: Municipios y…, op. cit., p. 121.
“En los años siguientes fueron incorporándose nuevas villas y lugares
hasta superar, incluso, la actual provincia de Álava, lo que motivó, en 1463,
una reforma de las Ordenanzas de la Hermandad alavesa, redactadas en
esta ocasión por el licenciado Pedro Alonso Valdivieso, cuya vigencia
se prolongaría durante casi cuatrocientos años.” Orduña Rebollo, E.:
25
26
371
cooperación y las áreas en las que se materializaría el mismo. Con lo
que la voluntad colectiva tenía un amplio protagonismo en su desarrollo. La razón misma de constitución explica la naturaleza de su denominación, pues su fin es la velar, como hermanos, por la protección
de los intereses comunes.
La misma lógica que conecta el florecimiento de estas formas asociativas con la lozanía de las municipalidades explica la progresiva
extinción de ellas y/o su pérdida de importancia relativa ante la política centralista seguida posteriormente en España.
El primer paso puede ubicarse en “… las mercedes de los Trastámara a favor de los nobles que los apoyaron, entregando la jurisdicción sobre villas y aldeas deprimió las libertades municipales y la fortaleza de las Comunidades”,30 aunque su punto más alto se encuentra
en “… la exacerbación absolutista de los Austrias, á la que siguió luego la imitación, por los Borbones, de la centralización francesa (…)
abatió cuanto pudo las energías de sus brillantes municipalidades”.31
Con el inicio mismo de esta última dinastía se da la gran reacción de
las ciudades contra la que se auguraba claramente como una época de
decaimiento municipal, y que, aunque se encuentra ligeramente fuera
del marco temporal que nos proponemos abordar, ilustra la fuerza alcanzada por los municipios y las ideas de asociación entre ellos.
Así pues, con “… la exigencia de nuevos impuestos para cubrir los
gastos del viaje real, se desató un movimiento en su contra conocido
como la Sublevación de los Comuneros32 (1520-1521) (…) reclamando mayor independencia de los Concejos frente a la monarquía, una
Municipios y…, op. cit., p. 121-122.
En Guipúzcoa “las villas con fueros, para defenderse de la violencia de las
luchas feudales formaron hermandades para contrarrestar el poder de los
nobles”, Orduña Rebollo, E.: Municipios y…, op. cit., p. 123.
30
Orduña Rebollo, E.: Municipios y…, op. cit., p. 61.
31
Carrera y Justiz, F.: op. cit., p. 217.
32
Al respecto nos dice el Profesor Angulo y Pérez “Es la rebeldía justificada
y la enérgica entereza de aquellas corporaciones populares que ilustraron
la literatura del siglo de oro, inspirando a Lope de Vega(…) la dramaticidad del heroico Concejo de Fuente Ovejuna y al inmortal Calderón la
firme autoridad de El Alcalde de Zalamea.”, Angulo y Pérez, A.: La afirmación y la quiebra de la libertad en las instituciones locales, Conferencia pronunciada en el Ateneo de La Habana, abril de 1941, p. 10.
372
especie de recuperación de sus libertades alcanzadas en los siglos xiv
y xv…”.33
“En la mayoría de las ciudades castellanas se organizaron comunidades, con la divisa de “asociación y hermandad jurada” a lo largo
de 1520”.34
El triunfo final de la monarquía marcó el fin de la época dorada de
las municipalidades hispanas que por entonces recobraban esplendor en el nuevo continente.35
Asociativismo municipal en Cuba:
legislación, doctrina y perspectivas futuras
Historia del asociativismo en Cuba
Etapa colonial
El periodo inicial de la vida políticamente organizada en Cuba
está marcado por la creación de las municipalidades, primer acto
de la metrópoli en el territorio recién descubierto. Estas son “… un
fiel transplante del viejo municipio castellano de la Edad Media” 36
lo que Angulo Pérez define como “…una retrogresión interesante”37
Fernández Muñiz, A. M.: Breve historia de España. Editorial Ciencia Sociales, La Habana, 2008, p. 83.
34
Ídem.
35
No obstante este auge centralista muchas de estas instituciones se resistieron como lo demuestran los resultados de los trabajos realizados por
el Conde de Floridablanca, para cumplimentar el Real Decreto de 22 de
marzo de 1785, trajeron como resultado un Nomenclador territorial que
evidencia que el territorio esta subdividido en “Partidos, Sexmos, Quartos, Ochavos, Concejos, Jurisdicciones, Merindades, Hermandades, etc.”
Aunque el Decreto de 31 de mayo de 1837 ordenaba la desaparición de
las Comunidades pero sobrevivieron y actualmente están reguladas en el
R D Legislativo 781/ 1986 de 18 de abril, e incluso en Estatutos de Autonomía como el de Castilla – La Mancha (artículo 29.2 c)).
36
Ots Capdequi, J. M.: El Estado Español en las Indias., Editorial Ciencias Sociales, 1975, La Habana, p. 76.
37
Angulo Pérez, A.: Temas Municipales (compilación), Cuba Intelectual, La
Habana, 1936, p. 56.
33
373
presumiblemente debida a que esa es la forma conocida por la corona para repoblar y organizar los nuevos territorios que incorpora.
Una amplia democracia municipal caracteriza la época comprendida entre las primeras fundaciones de villas38 hasta la vigencia de las
Ordenanzas de Cáceres.39 A pesar de ello no se encuentran referencias legales a formas asociativas municipales.
Es de general conocimiento que “Los Ayuntamientos cubanos siguieron, pues, con las Ordenanzas del siglo xv, más o menos modificadas, hasta que por Real decreto fecha 27 de julio de 1857, se
estableció un nuevo régimen municipal”40 que sin dudas puede clasificarse como “extremadamente centralizado”41 consagrado en las
Ordenanzas de Concha.42 Dentro de ese marco normativo era impensable cualquier acto que requiriera autonomía municipal.
Aunque la Constitución de Cádiz “tuvo prácticamente una
nula vigencia en nuestro país marca el nacimiento del Municipio
constitucional”43 esta merece atención por cuanto con ella nace la
Mancomunidad como “…la figura asociativa del constitucionalismo
(…). Aunque en aquella Constitución no se habló, ni en los debates
ni en el texto de la necesidad de asociación entre los Ayuntamientos,
es evidente que en ella se produjeron las condiciones que obligaron,
“Juzgando el ilustre historiador Pezuela, las facultades de esos primeros
Ayuntamientos cubanos, dice que “la ejercían tan vastas, que ningún empleado político, eclesiástico, ni aun militar, entraba en sus funciones sin
autorización y beneplácito del Cabildo local. Elejian, en unión con el Gobernador, los empleados de Hacienda. Y hasta con las mismas ordenes que
se extendían de la Península o por la Audiencia de la Española, usaban la
fórmula de revestirlas con su cúmplase o autorización, antes de que observase”. Carrera y Justiz, F.: Introducción a la Historia de las Instituciones locales
de Cuba, tomo II, Lib. é Imp. “La Moderna Poesía”, La Habana, 1905, p. 53.
39
Una de las razones más importantes de que perduraran dos y medio siglos
las Ordenanzas de Cáceres es “… la vidente eficacia con que satisfacían
entonces los intereses comunes de la vida social en Cuba, hay que atribuirla al excepcional mérito intrínseco de aquellos, como pieza legislativa.”
Carrera y Justiz, F.: Introducción a la Historia...op. cit., p. 143.
40
Ibídem, p. 197.
41
Idem, p. 199.
42
Cfr. Ibídem, pp. 200 y ss.
43
Villabella Armengol, C.: “La evolución del municipio y la municipalidad
cubana. Sus hitos medulares”, en Pérez Hernández, L. y Prieto Valdés, M.
(compiladoras): Temas de Derecho Constitucional Cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
38
374
pasados los años, a la unión de varios municipios para el mantenimiento de servicios comunales”.44
Por Real decreto de 21 de Octubre de 1878 se extiende la Ley Orgánica Municipal española de 2 de Octubre de 1877 y con ella “comienza la época moderna de nuestra vida institucional”.45
Aunque esta ley amplía incluso las facultades previstas por su predecesora, que no estuvo vigente en Cuba, está marcada por las secuelas del absolutismo en la doctrina del municipio que lo entienden
como una creación estatal, invirtiendo la lógica del funcionamiento
y de la construcción estatal, lo que a su vez se refleja en “su primera
falsa hipótesis es suponer que todos los Municipios son iguales”.46
Asimismo “… carece esa ley municipal de un espíritu práctico de
autonomía, ya que es inútil declararla teóricamente en su artículo 72,
si en el hecho que luego poco menos que anulada entre previas autorizaciones, aprobaciones, fiscalizaciones e intervenciones…”.47
A pesar de tales carencias representaba un adelanto respecto a la
legislación municipal anterior y en cuanto a las figuras asociativas
manda expresamente en su artículo 77 que se estimulen las formas
asociativas.48 Los rasgos más sobresalientes de estas formas son su
Orduña Rebollo, E.: Municipios… op. cit., p. 727.
Carrera y Justiz, F.: Introducción… op. cit., p. 210.
46
Ibídem, p. 229.
47
Ibídem, p. 230.
48
Artículo 76. Los Ayuntamientos, con autorización y aprobación del
Gobernador, pueden formar entre sí y con los inmediatos, asociaciones y
comunidades para la construcción y conservación de caminos, guardería
rural, aprovechamientos vecinales y otros objetos de su exclusivo interés.
Estas comunidades se regirán por una Junta, compuesta de un Delegado por
cada Ayuntamiento, presidida por un Vocal de la Junta que la Junta elija.
La Junta formará las cuentas y presupuestos, que serán sometidos à las
municipalidades de cada pueblo; y en defecto de aprobación de todas
ò de alguna, al Gobernador, que resolverá, oyendo necesariamente a la
Comisión provincial.
102 Artículo 77. El Gobernador general cuidará de fomentar y proteger
por medio de sus Delegados las asociaciones y comunidades de
Ayuntamientos para fines de seguridad, instrucción, asistencia, policía,
construcción y conservación de caminos, aprovechamientos vecinales u
otros servicios de índole análoga, sin perjuicio de los derechos adquiridos
hasta hoy. Estas comunidades serán siempre voluntarias y estarán
regidas por Juntas de Delegados de los Ayuntamientos, que celebrarán
alternativamente sus reuniones en las respectivas cabezas de los distritos
44
45
375
carácter voluntario y el estar destinadas a fines exclusivamente administrativos.
De forma general la inexistencia de asociativismo durante el periodo colonial en Cuba obedece:
• En el periodo de nuestra historia, correspondiente a la fundación de las primeras villas y la vigencia de las Ordenanzas de
Cáceres, al inicial número pequeño de municipios, sobre todo
al inicio, y al aislamiento de estos (la 22 ordenanza al tratar la
jurisdicción menciona la lejanía entre villas y pueblos), además
del contexto variable marcado por migraciones del exterior y
los ataques de corsarios y piratas.
• En el periodo del centralismo comprendido desde 1859 a 1877
esta misma política implica la imposibilidad objetiva de su desarrollo.
• Con posterioridad a la Ley municipal de 1877, que las autoriza
y promueve, se debe a la inestabilidad política interna marcada
por las luchas independentistas.
República neocolonial
Aunque de la Constitución de 1901 desarrolla los principios municipales de democracia y autonomía no los garantizó con suficiencia,
provocando conflictos a la hora de aplicar la Ley Orgánica de 1908.
De ello da testimonio Ramiro Capablanca al defender su importancia en los debates constituyentes de la Constitución de 1940 cuando
sostiene que “Lo que ha hecho [el texto de 1940] es garantizar constitucionalmente su autonomía, porque la Ley Municipal, obra de mi
ilustre maestro, el introductor de los estudios municipales en Cuba,
doctor Francisco Carrera Jústiz, consigue ampliamente esta autonomía municipal pero la constitución del 1901 no la garantizaba
municipales asociados.
Cuando se produzcan reclamaciones contra la administración de dichas
comunidades serán resueltas por el Gobernador general con audiencia del
Consejo de Administración, salvas siempre las cuestiones de propiedad,
que quedan reservadas à los Tribunales de justicia.
Ley Orgánica Municipal de la Península, aplicada para la isla de Cuba, publicada
en Gaceta de Madrid, no. 204 y no. 251 de 25 de julio de 1878 y 28 de julio
de 1878. Gazeta, colección histórica: ayuda y contenido. Agencia Estatal.
Boletín Oficial del Estado Español, Disponible en www.boe.es. Consultado:
21//10/2011.
376
debidamente, y de ahí, que la autonomía se haya violado de tal modo,
que el Poder Central ha convertido a nuestros municipios en meras
oficinas recaudadoras”.49
Aun con las aludidas limitaciones se le confirió a los Ayuntamientos en la Ley Orgánica de 1908 la facultad de “asociarse para la realización de obras de cualquier naturaleza, que, en común, interesen a
dos o más Municipios, designando al efecto una Comisión Mixta de
dos Concejales por cada Municipio, cuyo informe se someterá oportunamente, a la resolución de cada Ayuntamiento”.50 Se trata unas posibilidades asociativas bien delimitadas y acotadas, pero que sientan las
primeras pautas al respecto en textos legales propiamente nacionales.
Esta realidad legal contrasta con la intensa labor llevada a cabo
por el impulso del cubano Ruy de Lugo-Viña, tanto dentro como fuera de Cuba,51 por el desarrollo de la Intermunicipalidad, a la que consideraba “una de las necesidades más trascendentes y eficaces de la
vida de asociación y cooperación municipales…”52 que “…como una
modalidad nueva del Derecho público en sus ramas política e internacional, no debe estar limitada a las fronteras nacionales”.53
En la Constitución de 1940 estas carencias fueron superadas. Se diseñó un municipio con amplias facultades que iban desde la selección
entre tres sistemas de gobierno: el de Comisión, el de Ayuntamiento
Lezcano y Mazón, A. M.: Constitución de Cuba (con los debates sobre su articulado y transitorias, en la Convención Constituyente), Editorial Cultural, La
Habana, 1941, p. 184.
50
Artículo 122, Ley Orgánica de los Municipios de 1908, Venegas Muiña,
A. y Venegas Pazos, A.: Los municipios cubanos a través de la jurisprudencia,
tomo I, Jesús Montero Editor, La Habana, 1947, p. 130.
51
Como Concejal del municipio de La Habana consigue que este respalde
su empeño en 1922, para 1923 el asunto es presentado con favorable resultado en la 5ta Conferencia Internacional Americana y finalmente logra su
reconocimiento por parte de la Sociedad de Naciones gracias al apoyo de
la Unión Internacional de Ciudades.
Cfr. Lugo-Viña, R.: La intermunicipalidad universal, Municipio de La Habana, 1938.
52
Ibídem, p. 14.
53
Ibídem, p. 15.
49
377
y Gerente o el de Alcalde y Ayuntamiento,54 hasta la posibilidad de
darse una Carta Municipal.55
Esta regulación fue complementada con un importante sistema de
mecanismos de participación popular que recogían, amén de la tradicional elección de los oficios municipales, la votación respecto a la los
modelos; la revocación,56 entre otros, incluido un referendo popular
con carácter municipal.57
No es casual entonces que una norma tan progresista y acabada
técnicamente regulara expresamente el asociativismo en su artículo 210.58 Por contraste con el nivel de debate que motivaron otros artículos relativos al municipio destaca el nivel de consenso con que este
pasó a formar definitivamente parte del texto constitucional.
La suerte corrida por la Constitución del 40 fue seguida por esta
institución que careció de desarrollo legislativo posterior y con ello se
vio imposibilitada de llegar a cobrar vida práctica en un marco que,
al menos en el plano normativo, se auguraba prometedor.
En consecuencia la subsistente ausencia de figuras asociativas en
la realidad cubana de la neocolonia se debe a que:
• No estaban previstas en la Constitución de 1901 y la incongruente relación de esta con la ley municipal de 1908, que relegó a las municipalidades a un rol instrumental de la administración central, no favoreció su aparición como resultado de la
autonomía y la democracia municipal.
Cfr. Artículo 223, párrafo 3, Constitución de la República de Cuba de 1940,
publicada en el CD de Memorias del IV Encuentro Internacional: Constitución Democracia y Sistema Políticos, celebrado en La Habana, en marzo
de 2007.
55
La Carta Municipal funge como documento legal constituyente y ordenador del municipio.
56
Cfr. Artículo 219 d) Constitución de la República de Cuba de 1940.
57
Según el artículo 219 b) Estos se harían obligatorios en cuanto a “...la contratación de empréstitos, emisiones de bonos y otras operaciones de movilización del crédito municipal que, por su cuantía, obliguen al Municipio
que las realiza a la creación de nuevos impuestos para responder al pago
de las amortizaciones o pagos de dichas contrataciones”. A estos supuestos se suma el previsto en el artículo 210 párrafo segundo relativo a la
segregación de parte de un término municipal.
58
Artículo 210 “Los municipios podrán asociarse para fines intermunicipales por acuerdo de sus respectivos ayuntamientos o comisiones (…)”.
54
378
• Aunque fueron previstas por el texto constitucional de 1940,
dentro de un modelo municipal autónomo y democrático, el
golpe de Estado impidió su desarrollo posterior.
República socialista
Con el triunfo de la revolución cubana se abre una nueva época,
signada por la introducción de cambios en todos los aspectos de la
vida nacional. Dentro de la vida política se fue institucionalizando
como rasgo distintivo “… la autenticidad y funcionalidad democrática del sistema institucional cubano [que] depende en importante
medida de la distancia que asume con respecto a las formas de la
representación liberal e, incluso, de la moderna representación de
partidos…”.59 Esta democracia reviste un carácter socialista que implica la más amplia y plena participación popular.
El primer periodo de la revolución en el poder, comprendido entre 1959 y 1976, se conoce como provisionalidad y fue dedicado en
gran medida a probar las formas organizativo-estatales que hicieran
posible, a todos los niveles, la construcción de un Estado nuevo y dotado de toda la fuerza democrática que implica una revolución, por
demás una socialista.
Como nos advierte el profesor Fernández Bulté “Es preciso recordar que durante (…) la provisionalidad del Estado cubano, lo que
preocupó esencialmente a la dirigencia revolucionaria no fue la estructura del aparato central, sino, por el contrario, las formas que
adoptaran los aparatos locales (…) en el claro entendido de que en
esos niveles es que se resuelve realmente la participación ciudadana
en la toma de decisiones políticas y, con ello, en el verdadero ejercicio
de la democracia”.60
La naturaleza temporal de estos ensayos de formas de organización municipales permite comprender, que en un contexto tan variable y transitorio, no se crearan entes asociativos.
A pesar del nivel de desarrollo alcanzado en materia municipal la
legislación revolucionaria posterior a 1976 se mantiene la ausencia
de prácticas intermunicipales. Las razones podrían encontrarse en la
Fernández Bulté, J.: “El proceso de institucionalización en Cuba”, publicado en Matilla Correa, A. (coordinador): Estudios de Historia del Derecho en
Cuba, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2009, p. 120.
60
Ibídem, p. 119.
59
379
tesis sostenida por Villabella que afirma que en la década del 70 y el 80
“la división política-administrativa instaurada logró una relativa uniformidad municipal que contemplaba además el rápido desarrollo
de los Municipios surgidos con la misma”,61 por lo que estos solo
se enfrentan, a partir de la década del 90, con las problemáticas de
satisfacer las necesidades locales en un contexto económico adverso
e insertadas en un mapa municipal asimétrico que “incide en que las
estructuras de gobierno resientan su viabilidad funcional”.62
Esas serían algunas de las razones para explicar la necesidad en la
actual realidad municipal de la existencia de alternativas para integrar las potencialidades derivadas de la heterogeneidad en la consecución de fines comunes o afines. Otras, por su parte, radicarían en
la articulación de los entes locales, como exponentes de la voluntad
soberana popular para fines de beneficio colectivo superiores a los estrictamente administrativos, como encarnación viva de la naturaleza
republicana del modelo político revolucionario.
Perspectivas del asociativismo municipal en Cuba
Las perspectivas para el asociativismo municipal hoy responde,
además de a la novedad del tema y su enfoque potencialmente progresista, a la realidad política de cubana en la que, a partir de lo planteado en los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución,63 se prevén un grupo de cambios que atañen al
municipio y dentro de los cuales esta tipología de instituciones serían
viables y deseables.64
La realidad jurídica en que se desenvuelven las municipalidades
cubanas, comprometidas y responsables en el desarrollo local, carece
de instituciones que permitan instrumentar, por vía legal y dentro
de marcos jurídicos claros y delimitados,65 formas de colaboración,
Villabella Armengol, C.: Resumen del estudio teórico, Universidad de Camagüey, Facultad de Derecho, 1998, p. 58.
62
Ibídem, p. 59.
63
En lo adelante “Lineamientos”.
64
Cfr. Lineamientos 21, 35-37, 263 y 264, VI Congreso del Partido Comunista
de Cuba: “Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la
Revolución.”
65
La única práctica que asemeja una idea de asociativismo municipal son
las hermanaciones que celebran los municipios cubanos, exclusivamente,
con municipios extranjeros y que tiene en el Presidente de la Asamblea
Nacional, la figura esencial para su constitución, aprobación y desarrollo,
61
380
trabajo conjunto o complementario que les permitan beneficiarse
mutuamente evitando la duplicidad de esfuerzos, economizando los
recursos y fundando una relación de articulación horizontal.
Esta situación deja a los municipios solos antes los problemas propios, que pueden ser compartidos y/o solubles de consuno con otros,
en una situación que desconoce que el sentido del desarrollo local
y de la esencia republicana no puede quedar circunscrita a límites
territoriales, sino que las fronteras de lo local y de lo que resulta de
interés común son más amplias, variables y por ende interminables.
Una tesis de grado desarrollada en la Universidad de Pinar del
Río66 que indagó sobre las potencialidades existentes en los municipios de la provincia para considerar la implementación del asociativismo aplicó un cuestionario a Presidentes de las Asambleas Municipales del Poder Popular67 con la finalidad de determinar, en opinión
de estos, cuan necesario les resultaba el establecimiento de relaciones
de cooperación intermunicipales y este arrojó como resultado que las
autoridades consultadas consideran mayoritariamente la asociación
entre municipios sería una alternativa viable para la solución de problemáticas, generalmente administrativas, de los respectivos gobiernos municipales.
Claramente la apreciación de estos está condicionada por la realidad y urgencias cotidianas de su desempeño, pero sienta un positivo
estado de opinión de los que devendrían en importantes actores del
proceso asociativo.
manifestando que estos no tiene su fundamento en la autonomía municipal.
Cáceres Monterrey, Y. y M. Calzada Torres: El Asociativismo Municipal.
Posibilidades de su implementación en los municipios de Pinar del Río, Trabajo de
Diploma en opción al Título de Licenciado en Derecho, Departamento de
Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas Universidad
de Pinar del Río “Hermanos Saíz Montes de Oca, mayo de 2012, pp. 43 y ss.
66
Cáceres Monterrey, Y. y M. Calzada Torres: El Asociativismo..., op. cit.
67
El cuestionario fue aplicado a 8 de los 11 Presidentes de las Asambleas
Municipales del Poder Popular con que cuenta la provincia, de ellos solo
uno (1) cuenta con un mandato de experiencia, otro (1) delegado con dos
mandatos y medio de experiencia, un tercero (1) posee cuatro mandatos
y medio, otro delegado (1) cuenta con 6 mandatos en su haber, y un quinto representante de la Asamblea Municipal del Poder Popular tiene siete
mandatos de experiencia, representando un por ciento por cada delegado
de 12,5; mientras que tres(3) delegados coinciden con 5 mandatos, lo cual
representa un 37,5 % del total.
381
Reexaminando, a la luz de la legislación vigente y las perspectivas
políticas de su perfeccionamiento, la relación romanista entre la concepción societaria, y por ende soberana-autónoma, de la República y
el municipio que tienen en la democracia el contenido esencial de su
desarrollo y que conlleva a la asociación podemos ver que en el caso
cubano solo la última parte está pendiente a desarrollarse.
Quizá el mayor freno subsistente sea el relativo a los niveles de
autonomía de los que estos gozan, y que son el presupuesto fundante
de la libre determinación de la asociación en las materias de su estricta competencia, pues resulta claro que “Es necesario conferir más
autonomía de gestión a las instituciones locales, ampliar su capacidad decisoria, para que pueda afrontar las demandas populares y su
solución, en especial, para que pueda promover el desarrollo local a
partir de recursos propios y conforme a las características territoriales y poblacionales”.68
En tal sentido los Lineamientos prevén cambios que otorgarían
más facultades a las municipalidades para la gestión. Como parte de
los mismo ya en la Ley No.113 Del Sistema Tributario de 2012 se estableció una contribución directamente afectada a los municipios69 y se
le confirió a los Consejos de la Administración Municipales, en el caso
del Impuesto sobre los Ingresos Personales para el trabajo por cuenta
propia, la facultad para incrementar las cuotas mínimas establecidas
para una actividad de forma general o particular, en atención a las
condiciones del territorio y a las características de los contribuyente.70
Pérez Hernández, L y M. Prieto Valdés: “Consideraciones en torno a un
proyecto de ley de organización y funcionamiento de los municipios”, en
Pérez Hernández, L. y M. Prieto Valdés (compiladoras): Temas de Derecho
Constitucional Cubano, Editorial Feliz Varela, La Habana, 2006.
69
Artículo 305. Se establece una Contribución para el desarrollo sostenible de los municipios, que grava los ingresos por la comercialización de
bienes o prestación de servicios, que obtengan las empresas, sociedades
mercantiles y cooperativas, por sí mismas y por sus establecimientos en
cada territorio. Ley No. 113 Del Sistema Tributario, Gaceta Oficial No. 053
Ordinaria de 21 de noviembre de 2012.
70
Vid. Artículo 53. Ley No. 113 Del Sistema Tributario.
68
382
Conclusiones
El modelo de la república romana implicaba al asociativismo, entre los ciudadanos y los municipios, lo que nos explica una forma
de construcción estatal desde abajo hacia arriba y desde la periferia
hacia el centro.
España nos lega una fuerte tradición municipal que pone de manifiesto, durante su florecimiento, la relación antes referida, implementando formas asociativas más particulares y puntuales.
La historia cubana, por circunstancias concretas de cada uno de
los periodos por los que ha transitado, no ha contado con el desarrollo de formas asociativas.
En la actualidad es posible su utilización de conformidad con las
prioridades políticas del país, y necesario de acuerdo con las características de la realidad local que demanda de todas las medidas y
medios que hagan posible el mejor aprovechamiento de los recursos
disponibles.
383

3. Matilla Correa - Cuestiones historico juridicas

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