responsabilidad solidaria: el taln de aquiles de

responsabilidad solidaria: el taln de aquiles de

PAMELA NAVARRO CASTAÑOS (*)
Responsabilidad solidaria: Otra forma de tercerizar
Diario Gestión, 04, Jul. 2007
Pese a los esfuerzos realizados por el Poder Ejecutivo y por el gremio empresarial, regular
la Tercerización y llegar a un consenso, resulta especialmente difícil. Uno de los mayores
puntos de conflicto, recae en la Responsabilidad Solidaria. “De producirse cualquier
incumplimiento de las obligaciones (…), la empresa principal responderá solidariamente
por el incumplimiento por parte del contratista o subcontratista de sus obligaciones
laborales y de Seguridad Social, siempre que éstas se hayan devengado durante la
ejecución de la obra o el servicio contratado y afecte a los trabajadores que desarrollen o
hayan desarrollado actividades en su centro de trabajo o de operaciones.”1
Con total naturalidad, quienes vieron siempre el giro de su negocio bajo un déficit
normativo, y por consiguiente, se vieron beneficiados de innumerables vacíos legales,
frente a la tendencia reguladora del actual gobierno en lo referente a Tercerización o
Outsourcing, ven hoy en día un riesgo inminente respecto a la viabilidad y continuidad de
sus operaciones.
Sin embargo, para quienes creemos en la necesidad de una estabilidad jurídica y un
marco legal apropiado, regular actividades comerciales que en la práctica se encuentran
desprotegidas, resulta indispensable.
Ello no significa que el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo y lo regulado en el
proyecto de la Ley General de Trabajo, sea inmejorable, ni mucho menos, pero en el tema
que nos ocupa, la responsabilidad solidaria, lejos de coartar a las empresas contratantes o
responsabilizarlas por hechos que antes no suponían una obligación, lo que pretende es
generar un marco legal que otorgue claridad a la relación tripartita entre el trabajador, la
empresa tercerizadora y la empresa contratante.
Por otro lado, esta solidaridad necesariamente obligará a las empresas que deseen
contratar personal a través de empresas tercerizadoras, a buscar mayor solidez, seriedad
y confianza, dejando al margen del mercado a aquellas empresas tercerizadoras que estén
fuera de la legalidad, que realicen prácticas indebidas o generen riesgos en la
contratación. Así, hoy en día existen empleadores inescrupulosos que vienen disfrutando a
su libre albedrío de éste vacío legal, transgrediendo no solo derechos básicos como son la
seguridad y salud del trabajador, sino asimismo, infringiendo todo cumplimiento de
obligaciones laborales.
El Perú al ser parte de un proceso de integración comercial con el resto del mundo, debe
necesariamente alinearse a la tendencia mundial respecto a la tercerización, para lo cual
debe tenerse presente nuestra realidad jurídico-social, a fin de evitar la reglamentación
restrictiva de figuras que resulten ser contraproducentes respecto a la inversión que como
país necesitamos.
Siendo ello así, la aplicación de la solidaridad entre empresas, no puede producir mas que
un beneficio para empresas y trabajadores. Una estabilidad que otorgue nuevas ventanas
a la iniciativa privada y un respaldo al deseo de acabar con la informalidad, el abuso
laboral y la arbitrariedad.
Sin embargo, la solidaridad que supone la posibilidad de demandar indistintamente a la
empresa principal o a la tercerizadora, podría suponer un exceso de responsabilidad para
la empresa usuaria, toda vez que esta no es la obligada principal frente al trabajador. No
obstante ello, frente a ésta posición debemos señalar que siempre quedará a salvo el
derecho de le empresa usuaria a repetir el pago contra la empresa tercerizadora. En
estricto, lo que el proyecto de ley protege es el pago de los beneficios sociales de los
trabajadores, sin señalar que la responsabilidad final se traslada de una empresa a otra.
Podemos observar el caso de la legislación chilena, donde la norma es la responsabilidad
subsidiaria, que si bien dista mucho de la solidaridad, lo que pretende en suma, es una
mayor protección al trabajador y la salvaguarda de la seguridad jurídica. De igual manera
la legislación argentina, regula la obligación solidaria entre empresa contratista y empresa
usuaria.
El caso de Ecuador no es distinto a los mencionados, ya que su legislación establece que
“sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el
derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el
servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales …”2
Vemos como en este caso, el derecho de repetir contra la empresa tercerizadora protege a
las empresas usuarias de un posible abuso del derecho de reclamar solidariamente contra
cualquiera de las contratantes.
Ello demuestra que los criterios regionales son unánimes en cuanto a la responsabilidad
solidaria o subsidiaria entre las empresas contratantes en beneficio no solo del trabajador,
sino y de una manera especial, de la seguridad jurídica, protección que a la fecha no
recoge nuestro ordenamiento legal.
Por último, esta solidaridad beneficia indirectamente a los empleadores toda vez que la
contratación de empresas sólidas en el mercado, no solo implica el estricto cumplimiento
de obligaciones laborales, sino demuestra la seriedad con la que las misas brindan el
servicio para el cual han sido contratadas.
* Abogada asociada de ROSSELLÓ Abogados
2
Artículo 35º, Constitución Política de Ecuador
1
Artículo 11º del Proyecto de Ley que Establece Garantías Laborales en la Contratación y Sub
Contratación de Obras y Servicios.