UNA NECESIDAD RECTIFICAR EL SISTEMA ACTUAL DE

UNA NECESIDAD RECTIFICAR EL SISTEMA ACTUAL DE

1
UNA NECESIDAD RECTIFICAR EL SISTEMA ACTUAL DE COEXISTENCIA ENTRE
PROPIEDAD INDUSTRIAL Y AGRICULTURA
FRANCO BENUSSI1
1) La propiedad intelectual y la biotecnología
Con el término muy genérico de Propiedad Intelectual se entiende toda creación
del ingenio del hombre es decir que incluye todas las creaciones de la mente humana
cuales son las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, los
dibujos y modelos.
La Propiedad Intelectual se subdivide en dos categorías: la Propiedad Industrial, el
Derecho de Autor y los Derechos del Obtentor.
La propiedad industrial que nos interesa se refiere a la propiedad que una persona
física o jurídica adquiere, a través, entre otras, de una invención o de otras creaciones
(dibujos o modelos) y que se realiza en un conjunto de facultades jurídicas que sirven a
protegerla y que se llama patente.
La patente otorga determinados derechos de exclusividad sobre una invención en
los términos previstos por la ley, durante un determinado periodo de tiempo y bajo
determinadas condiciones.
En definitiva, el sistema de patentes es un sistema de protección jurídica de una
invención frente al uso de terceros que no sean autorizadas por el titular, de cara a la
explotación industrial o comercial del producto.
Para proteger las “invenciones biotecnológicas”, es decir las obtenciones, mediante
intervención humana sobe materia viva, de un conocimiento especifico, resultado o
procedimiento útiles al ser humano, se ha recurrido al sistema de patentes, es decir que
estas invenciones, en el caso que cumplan con los requisitos previstos por la ley, serian
objeto de exclusividad frente a terceros.
Profesor de Derecho Agrario y Legislación Alimenticia, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de
Milán, (Sec. Piacenza). Profesor en Maestrías sobre Propiedad Industrial en la Universidad de León y
Managua (Nicaragua 2009 y 2011). Profesor en Maestrías sobre Propiedad Intelectual en diversas
Universidades: Universidad de Las Américas, (Quito - Ecuador 2011 y 2012); Universidad de Holguín (Cuba
2012 y 2013). Curso de Alta Formación en Derecho e Higiene de los Alimentos, Universidad Católica de
Milán (Italia 2013). Miembro de la Asociación Italiana de Derecho Alimenticio (AIDA), de la Unión Mundial de
Agraristas Universitarios (UMAU), Miembro de Honor de la Asociación Cubana de Derecho Agrario de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba, de Guatemala y de Nicaragua.
1
2
Se trata de conjugar dos distintas realidades, la de las patentes y la de la
biotecnología que ponen serias objeciones de varia naturaleza que incide en los
sentimientos morales de distintos grupos, causando mucha repercusión en la sociedad y
mucha inseguridad en el legislador.
La reproducción animal y vegetal está reglamentada en el derecho de la Propiedad
Industrial adonde se distingue entre procesos esencialmente biológicos y procesos
biológicos con intervención del hombre.
El sistema europeo de otorgamiento de patentes es orientado a ampliar el área de
la patentabilidad en la materia reduciendo al máximo el concepto de “procedimiento
esencialmente biológico” que, por ser la expresión de la vida misma y del orden natural no
sería patentable (Artículo 53) del Convenio sobre la Patente Europea (CPE).
Esta orientación interpretativa abierta al patentamiento de procedimientos
esencialmente biológicos se encuentra bien clara en la decisión “Plantas Hibridas
Lubrizol“ (T 320/87) de la Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes, que
interviniendo en un
caso de semillas obtenidas por un procedimiento que contenía
distintas secuencias, algunas por el medio del intervención del hombre decidió que el
reconocimiento de la existencia de un procedimiento esencialmente biológico depende de
la influencia de los medios cuantitativos o cualitativos sobre el resultado conseguido.
En este mismo sentido la Directiva 98/44 CE del Parlamento y del Consejo de 6 de
julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas establece
que para determinar si un procedimiento es esencialmente biológico se tendrá en cuenta
la intervención humana y sus efectos sobre el resultado obtenido.
La orientación europea se encuentra también en el sistema de patentes de los
EE.UU. que en la Biotechnology Patent Protection Act define a los procesos
biotecnológicos “como cualquier método de hacer o usar organismos vivos o partes de
éstos con el propósito de hacer o modificar productos tales como ADN recombinante,
fusión de células, incluyendo técnicas de hibridomas y otras técnicas que comprenden
manipulación especifica de material genético”.
2) La patentabilidad de la materia viva y la Agricultura
La primera legislación nacional en la materia es de los ’30 con el Plants Patent Act.
Es justo en la Agricultura y es en los anos 60’ del siglo XX° y exactamente con la
aprobación del Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones
Vegetales (UPOV), que, a nivel internacional, se empieza a reconocer la materia viviente
3
como un bien, es decir como cosa material susceptible de producir derechos de propiedad
intelectual, es decir beneficios de carácter patrimonial.
Sucesivamente, en los años 80’ aparecen, por primera vez, casos de
patentamiento de genes vegetales y de plantas transgénicas y de procedimientos para
conseguirlos.
En 1984 se otorga la primera variedad vegetal (tabaco) diseñada por medio de la
ingeniería genética.
En 1987, con la invención del acelerador de partículas para bombardear células o
segmentos
de
tejido
vegetal
con
micropartículas
recubiertas
de
ADN
(ácido
desoxirribonucleico recombinante), nace la pirobalística, técnica con la que actualmente
se han modificado y siguen modificándose diversas variedades de especies vegetales.
En 1988 se logra la primera patente a la Universidad de Harvard sobre un animal
transgénico, el onco-ratón, animal al cual se le introdujo un oncogén para hacerlo más
susceptible al cáncer, y por tanto, más sensible a posibles cancerigenos de prueba.
En 1993, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECDE)
observaba
que “el ejemplo de clonación de un fragmento de ADN obtenido de la
mutación de un microorganismo que permite resistir al herbicida glifosato, representa el
tipo de patente otorgado en esta materia; concebido para ser integrado en algunos
vegetales para transmitirles una resistencia al glifosato, el gen fue patentado en los
EE.UU., cual secuencia de ADN que contiene el gen estructural adecuado.
El 15 de abril de 1994, se firma a Marruecos el Tratado de libre comercio (OMC) y
con eso también algunos Acuerdos entre los cuales el ADPIC, cual norma jurídica de
carácter internacional, prevé derechos
exclusivos
de propiedad intelectual sobre la
materia viva, es decir los genes.
Esta digresión cronológica nos muestra como en los últimos cincuenta anos la
agricultura biológica se haya evolucionado y no sólo a nivel técnico sino también a nivel
jurídico.
Si las invenciones biotecnológicas han tenido y siguen teniendo enormes efectos
sobre los diferentes sistemas de cultivo, de alimentación y de vida y eso en casi todos los
Países del Planeta, las normativas nacionales e internacionales se han ocupado de la
materia protegiendo los titulares de patentes e intentando de proteger al mismo tiempo los
intereses de los Agricultores.
En esta ponencia vamos a considerar el impacto que la propiedad industrial tuvo
sobre la Biodiversidad, que, como todos saben, constituye la base de la existencia
4
humana, la clave para la seguridad ambiental del ser humano a largo plazo y sobre la
Agricultura de los Países en desarrollo y especialmente sobre la pequeña Agricultura.
Por ejemplo, por efecto del maíz transgénico, que las empresas multinacionales
consiguen con bajos costos, los campesinos de los Países en desarrollo se ven forzados
a abandonar el cultivo del maíz, que es la base de la alimentación de muchos de estos
Países, y a consumir maíz transgénico producido por los Agricultores de EE.UU.
En la alimentación, la uniformidad de los alimentos genéticamente modificados
está amenazando seriamente la biodiversidad, pues que las variedades vegetales que no
resultan interesantes para el comercio, no se cultivan más y, al final, desaparecen.
Todo esto repercute en los modelos de vida, ya que la diversidad en la producción
así como en la alimentación constituyen, sin sombra de duda, la base material de los
fenómenos culturales: hoy en día, no hay quien no se dé cuenta de que la “comida
patentada” representa la comida preponderante sobre nuestras mesas prescindiendo del
nivel económicos de las familias.
Las críticas al patentamiento de los genes así
como de semillas, variedades
vegetales y plantas enteras o parte de ellas, en su mayoría, son contestatarias.
En las calles se grita: “No a los transgénicos”, “No a las Patentes sobre la vida”,
“Por un Mundo sin transgénicos”; las paginas de los diarios en todos los Países,
desarrollados y en desarrollo, son llenas de esto tema y alarman el público de los
lectores.
A pesar de esta opinión común al respecto de los transgénicos, los Gobiernos no adoptan
políticas
de
intervención,
las
leyes,
nacionales,
regionales,
mundiales,
siguen
reconociendo derechos de exclusivas en el sector biotecnológico y las Oficinas de
Patentes siguen otorgando patentes en la materia.
A parte estas críticas al patentamiento de la diversidad biológica que se basan
predominantemente sobre principios éticos, hay también que mencionar las
políticas
jurídicas que, aunque el problema de los derechos sobre la diversidad biológica sea un
problema de orden público y de interés social, es decir un problema común, tenga lo
resuelvan en el ámbito del derecho de la propiedad intelectual que pertenece al derecho
privado y non en el ámbito del derecho publico.
Efectivamente, por su carácter eminentemente colectivo, la protección de la
diversidad biológica y de la propiedad industrial conectada con esa, y también por las
implicaciones de interés público que en este sector caracterizan la propiedad industrial,
deberían reconocerse en marcos jurídicos diferentes a los de la propiedad privada.
5
En la misma dirección de pensamiento, se opina que la materia de la diversidad
biológica es un tema que trasciende largamente lo estrictamente comercial del sistema de
patentes y constituye un verdadero punto de inflexión social y político.
Como ocurre en casi toda discusión alrededor de un debate, hay opiniones
favorables y opiniones contrarias a aceptar la protección que la propiedad intelectual
otorga por medio de la patente a la materia viva, protección que las normativas nacionales
e internacionales actualmente en vigor reconocen.
En torno al tema del derecho de patentes sobre la vida, al tema de la bioseguridad,
de la bioética,
al tema de los transgénicos y sus impactos en los sistemas
agroalimentarios, en el medio ambiente y en la salud humana y de los animales, se han
soportado
variadas
y
interesantes
opiniones
que
todavía
no
puedo
analizar
separadamente pues no es este el tema que quiero tratar en mi ponencia y por su
complexidad no puede tratarse en la superficie.
Será todavía útil subrayar algunos aspectos de la UPOV que creada para
“proporcionar y fomentar un sistema eficaz para la protección de las variedades
vegetales, con miras al desarrollo de nuevas variedades vegetales para beneficio de la
sociedad” adonde el término “protección” significa en concreto, “privatización” de las
variedades vegetales.
Adoptado en París en 1961 y revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el
23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991, hoy en día UPOV concede un derecho
de propiedad sobre variedades “descubiertas” y otorga derechos de monopolio sobre la
producción, comercialización, exportación, importación, permitiendo a las empresas pedir
la confiscación de cultivos, plantaciones, cosechas y productos derivados de la cosecha y
consecuencias penales.
Considerada de parte de los Agricultores, la privatización de variedades
“descubiertas” no solo se pone en abierto conflicto con los principio del sistema de
propiedad intelectual que prevé solamente la privatización de lo inventado, esa constituye
también un absurdo en la materia de las semillas pues que cada variedad vegetal es obra
del hombre, es decir que las empresas de semillas pueden apropiarse del trabajo ajeno,
de las semillas campesinas.
El sistema UPOV de 1978 y el de 1991 son bastante diferentes:
6
a) Con respecto al ámbito de protección, el texto de 1978, están incluidos la
producción y la venta de material de reproducción o de multiplicación vegetativa de
la variedad con fines comerciales.
Según este texto, no pueden protegerse características en forma
independiente
o componentes genéticos aislados y la protección se extiende al material de
propagación de las variedades, pero no al producto obtenido en la aplicación de la
variedad.
En el texto de 1991 el legislador ha ampliado el alcance de los derechos protegidos
y para algunos actos de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida
prevé, cual requisito necesario, el consentimiento del obtentor, es decir para la
producción o reproducción (multiplicación); para el acondicionamiento a los fines de
la reproducción o multiplicación; para la oferta en venta; para la venta o cualquier
otro tipo de comercialización; pala la exportación y la importación.
Además, el obtentor podrá subordinar su autorización a condiciones y a
limitaciones y cada parte puede prever la autorización del obtentor respecto de la
producción p venta de productos fabricados directamente a partir de un producto
de la cosecha de la variedad protegida.
b) Con relación al agotamiento de los derechos, en el texto de 1978 se prevé que su
posterior venta es libre: el Agricultor puede utilizar las semillas de su cosecha para
nuevas siembras (privilegio del Agricultor). Con este sistema, se permite la libre
circulación de los recursos genéticos entre los concurrentes.
En el texto de 1991 el privilegio del Agricultor queda librado a la regulación nacional
de cada País, facultando a los Países signatarios a admitir dicho derecho dentro de
límites razonables y dejando a salvo los legítimos intereses del obtentor.
c) La doble protección (patentes o derecho del obtentor) está prohibida en el texto de
1978, mientras el texto del 1991 permite la protección por más de un sistema
d) en el texto de 1978 no es necesaria alguna autorización para emplear la variedad
como origen de variación con vistas a la creación de otra variedad.
La autorización se necesita solamente cuando es necesario el uso repetido de la
variedad para la producción comercial de otra variedad
7
En el texto del 1991, la excepción se mantiene, pero con el aditamento que la
explotación de la nueva variedad quedará sujeta a la autorización del obtentor, en
tanto se considere a la nueva como esencialmente derivada de la que le servía de
fuente.
En el texto UPOV 1991, se niegan los derechos a guardar semilla para la siembra y
a permitir a las empresas apoderarse de la biodiversidad, logrando un control comercial
completo sobre las semillas y los conocimientos de las Comunidades.
Además los criterios de protección de las obtenciones en el texto UPOV 1991 (en
America Latina y el Caribe, solamente Costa Rica, Panamá, Republica Dominicana y Perú
lo aplican) aumentan, al exceso, la erosión de la biodiversidad por finalizar la uniformidad
de las semillas que significa pérdidas de cosecha y inseguridad alimentaria.
3). Las patentes sobre semillas
El examen de la Jurisprudencia en la materia nos puede ayudar a llegar a
interesantes conclusiones sobre los sistemas de patentes estadounidense y europeo en la
materia de patentes en el sector de la Agricultura y constatar como los Agricultores y
especialmente los pequeños Agricultores, con las normas actualmente en vigencia,
resulten explotados y indefensos.
En uno de los casos emblemáticos, un granjero de Canadá Pery Schmeiser, fue
demandado en 1998 por la empresa Monsanto que lo acusó de plantar, en su granja de
1441 acres, sin alguna licencia, semillas de colza transgénica resistente al herbicida
glifosato (el Monsanto Roundup) que era protegido por una patente de la cual la empresa
Monsanto era la titular, y lo citó a juicio.
Percy Schmeiser se defendió, contramandando a Monsanto, a quien acusó de
haber perdido el control sobre su invento, el que de alguna manera y no por intermedio de
él, se introdujo en su siembra de canola convencional y la contaminó con semilla
transgénica, lo que le significó graves pérdidas en virtud de que al mezclarse su canola
convencional con transgénica quedó impedido para exportar su producto que vendía
como materia prima para la elaboración de aceite comestible y como alimento de ganado.
Después de seis años de juicio, la Corte Suprema de Canadá decidió el caso a
favor de la empresa Monsanto el 21 de mayo de 2004 (y aunque) Schmeiser fue absuelto
del pago por concepto de indemnización a la transnacional Batra, quedó sentado el
8
precedente a favor de las empresas dueñas de las patentes que amparan su propiedad
privada sobre los genes que han mejorado u obtenido por licencia.
Otro caso se refriere a la patente n. 5.894.079 otorgada el 13 de abril de 1999 por
la Oficina de patentes de EE.UU., a una variedad “nueva” de frijol de campo denominado
Enola, cuyo presunto inventor era Larry Proctor de la Compañía semillera POD-NERS.
Literalmente, el texto de la Patente concedida se refiere a “una variedad nueva de frijol
que produce una semilla de color amarillo, el cual permanece relativamente sin cambios
en temporada. El invento también es acerca del método de producción de la planta de
frijol al hibridar una primera planta original de frijol con una segunda planta de frijol en
donde l primera y/o segunda planta es la planta de frijol del presente invento”.
Amparado en la patente, Larry Proctor entabló juicios contra dos empresas que
vendían frijoles amarillo mexicano en los EE.UU., reclamando que con ello infringían su
patente y las advertía que si planeaban venderlo tendrían que pagar derechos a PODNERS.
La reacción fue muy pronta.
Con el apoyo de Rural Advancement Foundation International (RAFI), el Centro
Internacional de Agricultura Tropical (CIAT), Cali, Colombia, solicitó la reexaminación de
la patente mencionada.
De hecho, se instauró una acción para oponerse a la biopirateria y para proteger la
integridad del germoplasma de dominio publico, ya que la variedad de frijol patentada era
realmente una variedad de según la Asociación de Río Fuerte en Sinaloa, se denominaba
Mayocoba y ellos la venían exportando desde cuatro anos antes de que Proctor obtuviera
la patente.
Por efecto de todo eso, la demanda de Proctor les significó una caída inmediata en
sus exportaciones (ca. 90%), pues la situación espantó los importadores de frijol
americano que dejaron de comprar el producto amparado por una patente fraudulenta: en
realidad, los solicitantes (RAFI y CIAT) la reexaminación de la patente otorgada
demostraron que la variedad patentada fue obtenida a partir de una semilla que ya había
sido mejorada en México
por una Institución nacional (Azufrado Peruano 87) y la
supuesta nueva mejora no era que el producto de métodos convencionales y no de la
biotecnología.
En la tercera circunstancia que vamos ahora analizar, nos encontramos de enfrente
al caso de las semillas ya vistas en el caso Percy Schmeiser, es decir frente a la
modificación genética patentada por Monsanto que permite a las plantas de soja de
9
resistir a la exposición del glifosato, uno de los componentes de ciertos herbicidas (el
Monsanto Roundup) y sus semillas.
La tecnología desarrollada por Monsanto quedó protegida jurídicamente al amparo
de dos patentes: la “U.S. Patent n° 5.352.605 y la “U.S. Patent n° 39.247 E” gracias a las
cuales, con las semillas (Roundup Ready) podían ser utilizados
herbicidas basados en glifosato sobre los cultivos sin riesgo a dañarlos.
Sin embargo, la alteración genética obtenida por Monsanto que dotaba de
resistencia al herbicida no se limitaba en las semillas vendidas sino que se transmitía a
toda la progenie de éstas, pudiendo obtener de una primera semilla, simplemente con su
plantación, otras semillas genéticamente idénticas.
Para protegerse de esta situación que habría podido causar danos comerciales
graves,
Monsanto vendía las semillas resistentes directamente o a través de
distribuidores autorizados previa firma de un contrato de licencia (“Technology
Agreement”), en el cual se preveían condiciones restrictivas en la utilización de la
semillas.
En concreto, según el contrato,
a) solo se podían usar las semillas resistentes al herbicida para una sola plantación;
b) no se permitía suministrar las semillas a otra persona o entidad;
c) no se permitía guardar toda o parte de la cosecha producida con estas semillas
para nuevas plantaciones o para suministrar a otros;
d) no se podían utilizar las semillas ni facilitarlas a otros para investigar, generar
información registrada de herbicidas o producir nuevas plantaciones
4) Los Hechos
Vernon Hugh Bowman es un Agricultor del Estado de la Indiana. Como muchos
Agricultores compraba las semillas resistentes de Monsanto estructurando su actividad de
siembra en dos plantaciones por periodo.
Para la primera siembra adquiría semillas de soja resistentes de un distribuidor
autorizado por Monsanto respectando de esta forma, los términos del contrato de licencia.
Utilizaba todo el grano adquirido en la siembra y vendía la totalidad del cultivo a un silo.
Por las condiciones climáticas de la Indiana es posible proceder a una segunda plantación
anual, así que Bowman por esta plantación adquiría grano de soja del silo y lo plantaba
en sus campos.
10
Considerando el relato fáctico, la sentencia advierte que según las leyes federales
y estatales norteamericanas, estas compañías no pueden, con carácter general,
comercializar el grano adquirido para su uso como semillas agrícolas (7 U.S.C.§1571; Ind.
Code §15-15-1-32 (2012)) sino que ha de emplearse solo para su consumo humano o
animal.
En el caso particular se da la circunstancia de que la soja es en sí misma una
semilla por lo que no existía un impedimento material para su posterior plantación en vez
de su consumo y Bowman adoptaba una técnica original para adquirir semillas Roundup
Ready de Monsanto fuera del contrato de licencia.
De hecho, las semillas adquiridas del silo por Bowman provenían de anteriores
cultivos de otros Agricultores locales y, comoquiera que la mayoría de estos Agricultores
también usaban las semillas resistentes de Monsanto, las semillas adquiridas y que
Bowman utilizada en la segunda siembra, contenían la alteración genética que les daba
resistencia a los herbicidas basados en glifosato. Así haciendo, el señor Bowman obtenía
una segunda siembra resistente al herbicida.
De la segunda siembra, Bowman utilizaba las semillas necesarias por el segundo
ciclo de la temporada siguiente.
Esta técnica de proceder utilizada por ocho temporadas (desde 2000 hasta 2007)
hizo ahorrar a Bowman mucho dinero, es decir todo el dinero que habría gastado por el
coste de la licencia Monsanto.
En el 2007, Monsanto constató que Bowman producía más de lo que le permitía el
volumen de semillas adquiridos a la distribuidora autorizada por Monsanto así que esta
demandó a Bowman por infringir sus derechos de patente y los términos del contrato de
licencia.
En primera instancia (District Court) Monsanto vio estimadas sus pretensiones y
Bowman fue condenado a abonar a la multinacional la suma de ca. 85.000 USA $.
En apelación, el Federal Circuit confirmó la decisión de la primera instancia.
A su defensa Bowman invocaba la teoría del agotamiento del derecho de patente
cual consecuencia de la libertad de comercialización de las semillas de soja Roundup
Ready (RR) y, al mismo tiempo, alegaba que por no haber adquirido las semillas
directamente del productor (Monsanto) pero del silo cual operador intermedio de la
cadena agroalimentaria, las semillas no eran vinculadas en el sentido del contrato
especial de licencia de Monsanto.
Además afirmaba Bowman que las semillas se auto reproducen de manera natural,
es decir, sin necesidad de intervención humana, por lo que, en este caso, no se había
11
propiamente creado un nuevo producto. En otras palabras, siendo las semillas materia
capaz de reproducirse de manera autónoma, se tenía que considerar como necesario
reconocer derogaciones o excepciones a los principios normalmente aplicados en el
derecho de las patentes.
A la alegación de Bowman, el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de mayo de
2013 n°. 11-796, observa que Bowman no fue solamente un observador pasivo de la
multiplicación de sus semillas ni se habían generado espontáneamente ocho sucesivos
cultivos, sino que la actuación de Bowman era finalizada a la producción de esos cultivos
y era él quien controlaba la multiplicación del grano.
El eje del conflicto judicial se localiza en la determinación del alcance de la
denominada doctrina del agotamiento del derecho de patente: en otras palabras se
trataba de establecer si la protección de las patentes de Monsanto podía o no alcanzar a
los actos que realizó Brown con las semillas adquiridas al silo, proviniendo éstas de una
previa transmisión autorizada entre el silo y Bowman.
Es interesante considerar la argumentación del Tribunal Supremo sobre la doctrina
del agotamiento del derecho de patentes a propósito del caso específico.
El Tribunal reconoce que la doctrina del agotamiento limita el derecho de una
patente a controlar lo que otros pueden hacer con un producto que contiene una
invención. Así la venta inicial autorizada de un elemento patentado agota todos los
derechos sobre ese elemento y dado el agotamiento del poder de la patente sobre ese
elemento, la venta confiere al comprador o a cualquier propietario posterior, el derecho de
usar o vender la cosa como él quiere.
En su decisión, el Tribunal Supremo expone así la doctrina del agotamiento: “El
propósito de la normativa de patentes se encuentra en relación con cualquier artículo en
el que la patente ha recibido su contraprestación.,..por la venta del artículo. Una vez que
este propósito se ha producido, la ley sobre patentes permite el uso y disfrute de la cosa
vendida sin ningún tipo de restricción.
Con eso se quiere afirmar que la doctrina del agotamiento reconoce y limita los
derechos de la patente solamente para el artículo concreto vendido lo cual significa que la
posibilidad del titular de la patente para evitar que un comprador pueda hacer nuevas
copias del producto se mantiene inalterada.
Afirmó el Tribunal Supremo que una conclusión contraria supondría que el poder
de la patente no se extendería durante veinte anos como prevé la Patent Act, sino para
una sola transacción, lo que resultaría menos incentivador para la innovación que
constituye la base jurídica y la justificación del derecho de exclusiva de la patente.
12
Lo que el Tribunal quiso subrayar en la decisión, es que el agotamiento del derecho no se
aplica al objeto de la patente cual categoría o familia: el agotamiento se limita al objeto
específico vendido por separado y de manera concreta.
La doctrina del agotamiento pone solamente un límite: el comprador del producto
objeto de patente no es autorizado a la reproducción de una o más copias y a disponer de
ellas.
De hecho, la copia regenerada del producto no es el producto que el titular de la
patente ha vendido; en realidad es solamente una reproducción.
De ahí que el principio del agotamiento del derecho no podrá aplicarse a la copia
pues el comprador no ha pagado ninguna recompensa al titular de la patente.
Aplicando la doctrina de las patentes, el Tribunal Supremo, entonces, explica que
una segunda creación del producto patentado reconoce al titular de la patente a utilizar su
derecho una segunda vez. El titular de la patente ha recibido su contraprestación
solamente por el concreto producto vendido, y no por las subsiguientes recreaciones del
mismo. Si el comprador del producto pudiera hacer y vender copias de forma ilimitada, la
patente podría proteger efectivamente la invención en una sola venta.
En el caso decidido, aplicando la teoría del agotamiento, el Tribunal ha reconocido
que Bowman podía revender las semillas de soja que había adquirido del silo y también
consumirlas él mismo o alimentar sus animales: por ese uso de las semillas, Monsanto no
habría podido interferir en contra de Bowman
La situación decidida y las consecuencias que resultan del sistema normativo de
los EE.UU., según la cual es esencial la existencia de un acuerdo privado que autorice el
uso de material biológico programado y vendido por una utilización especifica, en la
normativa europea (Directiva 98/44 EC de 6 de julio de 1998 sobre la protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas) ha sido reglamentada de modo diferente.
El Artículo 10 de la mencionada Directiva prevé de manera explicita y clara que la
protección conferida por una patente relativa a una materia biológica “ no se extenderá a
la materia biológica obtenida por reproducción o multiplicación de una materia biológica
puesta en el mercado en el territorio de un Estado miembro por el titular de la patente o
con el consentimiento de éste, cuando la reproducción o multiplicación sea el resultado
necesario de la utilización para la que haya sido puesta en el mercado dicha materia
biológica, a condición de que la materia obtenida no se utilice posteriormente para nuevas
reproducciones o multiplicaciones”.
El contenido del Artículo corresponde precisamente a las condiciones restrictivas
del contrato de licencia impuesto por Monsanto a los compradores de las semillas de soja
13
RR, así que en Europa, contratos de este tipo serían no solo superfluos sino también
fuera de lugar.
La técnica utilizada por Bowman ha sido considerada como una violación de los
derechos de patente de Monsanto y no solo pues basada sobre una ilegítima
interpretación de la doctrina del agotamiento de los derechos sino también por haber
Bowman justificado su estrategia con el Farmers’ Privilege que no está previsto en el
derecho de patentes de los EE.UU.
El Farmers’ Privilege representa una derogación a los derechos del titular de una
protección de obtención vegetal que tiene como objeto la salvaguardia de la producción
agrícola, por el cual “los Agricultores estarán autorizados a emplear, en sus propias
explotaciones, con fines de propagación en el campo, el producto de la cosecha que
hayan obtenido de haber plantado en sus propias explotaciones material de propagación
de una variedad que, no siendo hibrida ni sintética, esté acogida a un derecho de
protección comunitaria de las obtenciones vegetales”.
Puesto que esta excepción no ha sido introducida en el sistema de patentes de los
EE.UU., Bowman no habría podido suportar su defensa con el Farmers’ Privilege.
Y tampoco en el sistema europeo Bowman habría podido invocar esta excepción que
según el Artículo 14.2 del Reglamento 2100/1994 se aplica solamente a las especies
vegetales agrícolas de
a) especies forrajeras;
b) cereales;
c) patatas
d) especies oleaginosas y textiles
Además dispone el Artículo 14.3 que la mayoría de los “Agricultores estarán obligados
a pagar al titular una remuneración justa, que será apreciablemente menor que la
cantidad que se cobre por la producción bajo licencia de material de propagación de la
misma variedad en la misma zona: única excepción es prevista por los pequeños
Agricultores que no tendrán que pagar remuneración al titular.
Si las circunstancias hubieran ocurrido en Europa, tampoco Bowman habría podido
defender como legítimos sus argumentos pues Bowman no había pagado a Monsanto
ninguna remuneración y con 300 hectáreas tampoco el podía considerarse un Agricultor
pequeño.
14
De todos modos, no se puede negar que existen dos sistemas jurídicos de propiedad
intelectual sobre bienes y procesos biotecnológicos: el sistema UPOV y el sistema de
patentes; además existen entre los Países industrialmente desarrollados, dos grandes
bloques: la Unión Europea (UE), por un lado, y EE.UU. y Japón, por el otro.
En estos tiempos de la revolución biotecnológica, la coexistencia de los dos sistemas
de protección susodichos se inscriben en el marco de la guerra por los mercados de las
semillas mejoradas y los alimentos continentes OGM, entre los dos grandes bloques.
En el marco de la actual globalización de los mercados, se perfilan dos sistemas
jurídicos, el de la UE y el de los EE.UU. que defieren en el sentido que la UE practica un
sistema de patentes con “rostro humano”, es decir que prevé una distribución de los
beneficios generados por el comercio de bienes de propiedad industrial más amplia que
en el sistema de patentes de los EE.UU.
En este segundo sistema, la propiedad intelectual sobre la materia viva se alinea
totalmente al esquema de la propiedad privada absoluta que ha encontrado en el ADPIC
de la Organización Mundial del Comercio (OMC) su descripción más clara en el Artículo
30, según el cual “los Estados Miembros pueden prever (en sus respectivas leyes)
excepciones limitadas de los derechos exclusivos conferidos por una patente, a condición
de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal
de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la
patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros”.
En la UE, la Propiedad Intelectual es también una forma de propiedad privada,
todavía limitada y con excepciones y responsabilidades para los titulares de los derechos
y para los Gobiernos, que devienen protección de los derechos de otros grupos sociales
distintos de las empresas biotecnológicas, que se ven involucrados en los procesos de
innovación biotecnológica como son los pequeños Agricultores tradicionales, los
fitomejoradores y los biotecnólogos, pero especialmente con un sentido finalizado a
salvaguardar su producción agrícola.
En el § 3 del Artículo 14 del Reglamento 2001/94 CE, se prevé expresamente que no
se exigirá de los pequeños Agricultores que paguen remuneración al titular de la
obtención vegetal.
Esta disposición representa un importante reconocimiento de parte del legislador
europeo que la Agricultura y especialmente la pequeña, por sus características y sus
necesidades, es una categoría única que merece una consideración diferente de los otros
sectores de actividad.
Esa puede ser considerada como un ejemplo significativo por otros ordenamientos.
15
De lo que precede, considerando el tema de la agricultura biológica desde una
perspectiva más global, se tendrá que reconocer que lo más importante es evitar la
“dependencia del Agricultor” de la industria biotecnológica.
Como se ha justamente observado (LLOMBART), “con el desarrollo de la
biotecnología los Agricultores dependen de un número muy limitado de empresas en
cuanto a los inputs que imponen obligaciones cada vez más asfixiantes a su actividad. La
patente de las semillas genéticamente modificadas amenaza la práctica agrícola de
replantar las simientes conservadas con la cosecha del ano anterior. Una vez que el
Agricultor elige cultivar variedades transgénicas es difícil, si no imposible -sigue
observando este Autor-volver atrás: las plantas transgénicas, de hecho, contaminan el
campo ano tras ano siendo difícil liberarse de ellas.”
En un futuro que podría no ser tan lejano, cuando la mayoría de las variedades
vegetales convencionales sea genéticamente modificada y patentada, las empresas
titulares de patentes controlarán de manera siempre más fuerte el comercio de las
semillas, condicionando, de hecho, la libertad del Agricultor de eligir las semillas que más
le conviene.
Reducir la Agricultura convencional y ecológica para hacer más sitio a la Agricultura
biotecnológica significaría comprometer de manera irreversible la utilización de los
métodos agrícolas de producción compatibles con la conservación y mejora del medio
ambiente, los recursos naturales, el paisaje, el suelo, la biodiversidad.
Es cuestión entonces de buscar un punto de encuentro entre la Agricultura
tecnológico-transgénica que se identifica con la Agricultura caracterizada por la utilización
de los productos de las empresas biotecnológicas y la Agricultura convencional y de la
ecológica. No creo que sea ventajoso por ningún de los modelos de Agricultura luchar por
conseguir una victoria que al final resultaría inútil y paradójica por el mercado pues los
consumidores cuales destinatarios últimos de los productos perderían la libertad de elegir
entre productos transgénicos y productos convencionales o ecológicos.
A nivel europeo, el legislador ya se dio cuenta de la necesidad de poner límites al
proceso de difusión y de expansión de la Agricultura tecnológica-transgénica para
salvaguardar la supervivencia de la Agricultura convencional y de la Agricultura ecológica
que son las formas de Agricultura que prevalecen entre los Agricultores pequeños.
En el Artículo 26 bis de la Directiva 2001/18 establece que “los Estados miembros
podrán adoptar las medidas adecuadas para impedir la presencia accidental de OGM en
otros productos” y al mismo tiempo se encarga a la Comisión de “recoger y coordinar la
información basada en estudios a escala comunitaria y nacional, y, sobre la base de dicha
16
información y observación, elaborará orientaciones sobre la coexistencia de cultivos
modificados genéticamente, cultivos convencionales y cultivos biológicos”.
Luego la Comisión aprobó la Recomendación 2003/556, sobre las Directrices para
la elaboración de estrategias y mejores prácticas nacionales con el fin de garantizar la
coexistencia de los cultivos modificados genéticamente con la agricultura convencional y
ecológica.
Aún que la Recomendación comunitaria a los Estados miembros no sea vinculante,
es decir que no sea todavía una acta normativa con efecto obligatorio, es importante y
significativo observar que esa exprime la intención del legislador europeo que es de
garantizar a los Agricultores el derecho de elegir el sistema de cultivo agrícola que
escojan.
A los consumidores también el legislador europeo quiere garantizar la posibilidad
concreta de elegir el tipo de productos agrícolas que quieren y por eso se finaliza a
mantener la coexistencia entre los dos tipos de agricultura.
En la América Latina, adonde hay más entidades que son perjudicadas por el texto
de UPOV 91 y en particular en Argentina, las Organizaciones sociales y entre estas, el
Movimiento Nacional Campesino Indígena, junto a Amigos de la Tierra y GRAIN, empezó
una campana contra la aprobación de la Ley de Semillas que tenía que ser presentada al
Congreso antes de fines del 2012 (todavía hasta la hora Abril 2014 no fue presentado)
rediciendo un documento profundamente critico al respecto.
En el documento están indicados los motivos de la necesidad de su rechazo de
parte de los Agricultores: según los redactores del documento, la ley propuesta no
protegería los conocimientos ni la biodiversidad; solamente fomentaría la privatización y
protegería la propiedad sobre lo que es un patrimonio colectivo de los pueblos,
especialmente de las comunidades campesinas y los pueblos indígenas y haría posible
privatizar los conocimientos y diversas formas de vida. Además “ilegalizaría o restringiría
gravemente prácticas que han estado en vigencia desde los inicios de la agricultura, como
el seleccionar, mejorar, obtener, guardar, multiplicar y intercambiar semillas libremente a
partir de la cosecha anterior.
El documento concluye con una invitación a “Rechazar un proyecto de ley que
atenta gravemente contra el conjunto de los habitantes de Argentina. La Agricultura tiene
un carácter social, puesto que tiene la función de sustentar y alimentar a toda la
población.
Poner en riesgo la seguridad y soberanía alimentaria de Argentina a través
de la concesión de nuevos privilegios para las empresas transnacionales que están en el
17
negocio agrícola es avanzar por el camino de la pérdida de soberanía para nuestro
pueblo”.
Es obvio que el tenor del documento reflecte una clara y bien especifica posición
política que no es mi tarea ni mi derecho ni evaluar ni aún menos criticar y, sobre todo, se
escapa de mi competencia y de mis conocimientos específicos del País.
De lo que hemos considerado no hay duda que con el patentamiento del germoplasma de
las semillas, los Agricultores han perdido la posibilidad y la libertad de ser dueños de sus
semillas; tienen solamente un derecho de acceder a las semillas por una sola cosecha y
lo que es más grave es que no pueden sembrar sus semillas pues si lo harían, aún sin
quererlo, podrían ser demandado en juicio por falsificación.
Además, en el futuro, el derecho de acceso a las semillas podría ser establecido a
condiciones económicas de parte de las empresas semilleras es decir condicionado al
pago de un derecho: parece que Monsanto tenga la intención de desarrollar técnicas
especificas solamente si y después que los Agricultores pagarían los relativos derechos
de acceso, con el resultado que los Agricultores serían prácticamente sometidos a las
empresas semilleras.
Como ya hemos observado en las consideraciones anteriores y especialmente en
el caso Browen/Monsanto, los Agricultores no pueden desarrollar su actividad de manera
independiente pues la libertad de empresa implica la posibilidad e ser dueños de sus
propios recurso de producción, es decir de las semillas. Eso no es posible pues el
derecho de patente prohíbe a los usuarios agricultores de conseguir la propiedad de sus
semillas, condicionándolos a la red de distribución de las empresas semilleras por un
largo plazo (veinte anos).
La situación es similar a la que ha permitido de privar a los obreros de sus
recursos productivos convertidos en propiedad de la empresa.
Una protección de los Agricultores podría obtenerse y garantizarse por la vía contractual
con las empresas semilleras, aún que eso será solamente una posibilidad y nunca un
derecho: por lo tanto la protección de los Agricultores será condicionada por las empresas
semilleras.
También los Estados, en aplicación del Convenio sobre Diversidad Biológica
(Artículos 5, 6, 16, 19) podrían intervenir reservando a los Agricultores derechos sobre las
semillas anticipando la fecha de vencimiento de las patentes.
En realidad de esta forma, sería como reconocer que los Agricultores han
representado,
siguen representando y representarán en el futuro, un
papel muy
importante en la agricultura en respecto al mantenimiento de la biodiversidad y las
18
empresas semilleras podrían seguir recuperado ampliamente los fondos invertidos en la
investigación.
Un ejemplo de esta posibilidad se encuentra en el caso del Consorcio de
investigación Génoplant y de su Sucursal encargada de la gestión de las patentes
Génoplant Valor: en un contrato se prevé que los productores locales de semillas que
tengan una renta anual inferior a diez mil dólares puedan obtener de Génoplante Valor
licencia de utilización á condiciones ventajosas, casi gratuitas.
Creo que el tema con todas sus problemáticas, no solamente técnico-jurídicas,
pero también políticas no pueda resolverse: el importante y eso fue el objetivo de mi
ponencia, es darse cuenta de la existencia de la gravedad de los problemas y de la
urgencia de llegar a soluciones que puedan satisfacer al mismo tiempo las exigencias del
progreso científico y las necesidades de los Agricultores.
Referencias de Bibliografía
Benussi F., Agricultura Biológica, Digesto IV, Discipline Privatistiche, Sez. Civ., Aggiornamento; ID., Vegetali
(Nuove Varietá), Digesto IV, vol. XVI, Commerciale, Torino, 1999, 403 e ss.: ID., Novitá vegetali,
Giurisprudenza Sistematica Diritto civile e Commerciale a cura di Franceschelli V., Torino, 2003, T.II. Cap.
XXIX, 1171-1185; Bello Janeiro A. Aspectos legales de la agricultura transgénica, en Liberalización y
comercialización de productos transgénicos, Almería, 2004, 88, 97; Bergel S.D., Requisitos y excepciones a
la patentabilidad. Invenciones biotecnológicas, Derecho de patentes, 1999, Buenos Aires; Bonneuil C.
Thomas F., Semences: une histoire politique. Amélioration des plantes, agriculture et alimentation en france
depuis la Seconde Guerre mondiale, ed, Charles Léopold Mayer, 2012, 70 ss.; Boy L., L’èvolution de la
réglementation internationale: vers une remise en cause des semences paysannes ou du privilège de
l’agriculteur, RIDE, 2008, 293-313; Brush, S.B. Farmers' Rights and protection of traditional agricultural
knowledge. World Development 35 (2007),1499-1514; Cazola Gonzalez M.J., Aspectos jurídicos del
proyecto de coexistencia entre cultivos, RDAA, 46-47 (2005), 87, 88; Cooper, H.D., The International Treaty
on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture. Review of European Community & International
Environmental Law 11, (2002), 1-16; Correa, C., Sovereign and property rights over plant genetic resources.
Agriculture and Human Values 12, (2003), 58-79; Eyzaguirre, P.B., Dennis, E.M., The impacts of collective
action and property rights on plant genetic resources. World Development 35: (2007), 1489-1498; Faelli, La
tutela delle invenzioni biotecnologiche in Europa:prime valutazioni d’insieme, Rivista Diritto Industriale, 2001,
I, 125; Falcon, W.P. Fowler C., Carving up the commons--emergence of a new international regime for
germplasm development and transfer. Food Policy 27 (2002), 197-222; FAO, Draft second report on the
world's plant genetic resources for food and agriculture. (2009), 51-53; Figg E.A., Intellectual property
protection for plant research in the USA: a cornucopia of opportunity. Current Opinion in Biotechnology 6
(1995),139-141; Fonte M., OGM e nuova agricultura all’alba del XXI secolo, Il Ponte, 173,174, 184, 187;
19
Fowler, C. 2001. Protecting farmer innovation: The Convention on Biological Diversity and the question of
origin. Jurimetrics, 41 (2001),477-488; Galligani L., The appeal practice at the Europran patent office in area
of biotecnology, Bio-science Law Review, 2000/2001, 4/2, 45; Gepts, P.,. Who owns biodiversity, and how
should the owners be compensated? Plant Physiol. 134 (2004),1295-1307; Gepts, P., and Hancock J., The
future of plant breeding. Crop Sci. 46 (2006),1630-1634; Germanó A, Biotecnologie in agricultura, Digesto
delle discipline privatistiche, Sez, Civ., T.1, Turin, 2003,183
Germanó y Rook Basile, Agricultura e Scienza, Biotecnología, diritti proprietari ed ambiente:verso un nuovo
ordinamento giuridico, in La disciplina giuridica dell’agricultura biotecnologica, IDAIC, 2002, 3 e ss.;
Germinario C.,La protezione del materiale biologico:il caso Monsanto, Il Diritto Industriasle, 2013, 424;
Gonzalez Ballar R., tres verdades incomodas para la seguridad alimentaria, Penser une démocratie
alimentaire, v.I, dir. Collard Dutilleul F, 2013, San José, Costa Rica; Kotschi, J., Reconciling agriculture with
biodiversity and innovations in plant breeding. Gaia-Ecological Perspectives for Science and Society 19
(2010), 20-24;
Le Buanec, B., Plant genetic resources and freedom to operate. Euphytica 146 (2005),1-8; Lessmann F.,
Das neue Sortenschutzgesetz, GRUR, 1986, 279; Llombart P.A., Biotecnología y derecho agrario hacia la
coexistencia entre la agricultura transgénica, convencional y ecológica, in Principales novedades legislativas
en el régimen jurídico de la actividad agraria, Cuadernos Derecho Agrario, coord. de Sánchez Hernández
A., 4 (2007);
Magelli S., La tutela dell’innovazionenel settore vegetale, Il Diritto Industriale, 2010, 165; Morales Santos T.
López Herrera A., La propiedad intelectual en los tiempos de la revolución biotecnológicas, Chapingo,
Mexico, 2008, passim; Moser W., Die Ausnahmen von der Patentierbarkeit nach Artikel 53 b EPÜ, GRUR
(Int, 1998, 209); Moufang G,.Protection for Plant Breeding and Plant Varrieties – A Frontier of Patent Law,
IIC,, 1992, 328, 343-348; Ricolfi, La brevettabilitá della materia vivente:il caso del brevetto biotecnologico,
RTPC, 1995, 627; Roa-Rodríguez, C., and Van Dooren T., Shifting common spaces of plant genetic
resources in the international regulation of property. The Journal of World Intellectual Property 11(2008),
176-202; Morales Santos T. López Herrera A., La propiedad intelectual en los tiempos de la revolución
biotecnológicas, Chapingo, Mexico, 2008, passim; Quin A., La „Grande Transformation“ des semences,
Penser une démocratie alimentaire, v.I, dir. Collar Dutilleul, San José Costa Rica, 2013, 155; Rifkin J., L’âge
de l’accès. La nouvelle culture du capitalisme, ed. La Découverte, 2005, 93;
Sgarbi V., Il commento sulla brevettabilitá delle piante transgeniche, Dir. Ind, 1999, 120; Smale, M. DayRubenstein K., The demand for crop genetic resources: international use of the US National Plant
Germplasm System. World Development 30 (2002),1639-1655; Srinivasan, C.S., Concentration in ownership
of plant variety rights: Some implications for Developing Countries. Food Policy 28 (2003), 519-546;
Teschemacker U., Grant of Patents for Biotechnological Inventions in the EPO, 1988, Int. Rev.Industrial
Property and Copyright Law, 18, 30-31; Thiele-Wittig M. Claus P., Plant variety protection--A fascinating
subject. World Patent Information 25 (2003), 243-250; Todaro, Le problème législatif de l’application des
brevets aux nouvelles variétés de plantes, prop.Ind., 1931, 75; Van Overwalle, G., Protecting and sharing
biodiversity and traditional knowledge: Holder and user tools. Ecological Economics 53 (2005), 585-607;
Vignoli, Aspetti giuridici delle attivitá genetiche in agricultura, Milano, 1986; Zamudio T., Protección jurídica
de las innovaciones, 2001, 72 ss.; Williams, S.B., Utility product patent protection for plant varieties. Trends
in Biotechnology 4 (1986), 33-39; Wuestoff, De la protection des plantes par les brevets, Prop.Ind., 1956,
176-183.