Fallos del TSJ

Transcripción

Fallos del TSJ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SECRETARÍA ELECTORAL Y DE
COMPETENCIA ORIGINARIA
PROTOCOLO DE
TOMO ………......……
SENTENCIAS
AÑO 2014 …………….....……
FOLIO …………...................................................................
SECRETARIA ………….……………………………………….
SENTENCIA NÚMERO: DIEZ.En la ciudad de Córdoba, a los
QUINCE
de dos mil catorce, siendo las DOCE
días del mes de
AGOSTO
horas, se reúnen en Acuerdo Público
los Señores Vocales del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Carlos Francisco García
Allocco, Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, Luis Enrique Rubio,
Armando Segundo Andruet (h), M de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Pilar Suarez
Ábalos de Lopez, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos
autos caratulados: "CET S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO - ACCIÓN
DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD – SAC N° 1804873" (Expte. letra "C",
n° 07, iniciado el seis de mayo de dos mil nueve) con motivo de la acción declarativa
de inconstitucionalidad deducida por CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y
Turismo- en contra de la Municipalidad de Río Cuarto por la que persigue la
invalidación constitucional del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por el citado
ente comunal, procediéndose a fijar las siguientes cuestiones a resolver: -----------------PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?----------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES
CARLOS F. GARCÍA ALLOCCO, DOMINGO JUAN SESIN, AÍDA LUCÍA TERESA
TARDITTI, LUIS ENRIQUE RUBIO, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), M. DE
LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL Y PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ,
EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: --------------------------------------1. A fs. 38/62vta. el Dr. Sergio Mario Muzi, en nombre y representación de
CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo-, inicia acción declarativa de
inconstitucionalidad, en los términos del artículo 165, inciso 1º, apartado "a" de la
Constitución Provincial, en contra de la Municipalidad de Río Cuarto, solicitando la
invalidación constitucional del artículo 2 de la Ordenanza n° 262/09 sancionada por el
Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto y publicada en el Boletín Municipal el
cinco de mayo de dos mil nueve, haciendo extensiva dicha solicitud a toda otra norma
dictada en consecuencia, en cuanto genere a su parte un agravio constitucional.
Efectúa reserva de requerir oportunamente el resarcimiento de los perjuicios que la
disposición atacada pudiere ocasionar a su mandante.------------------------------------------
1
Explica que CET S.A. es una sociedad anónima con sede en la ciudad de
Córdoba, cuya actividad se encuentra focalizada en la explotación de salas de juegos
de azar en diversas localidades de la Provincia de Córdoba, habiendo emprendido
otras actividades con el objetivo de promover el turismo en la región. ----------------------Señala que resultó adjudicataria de la Licitación Pública Nacional e
Internacional convocada por el Gobierno de la Provincia de Córdoba, con el objeto de
implementar el Programa de Desarrollo Turístico, habiéndose celebrado el nueve de
diciembre de dos mil dos el correspondiente contrato de concesión entre Lotería de la
Provincia de Córdoba Sociedad del Estado (LPCSE) y su representada y otorgado la
respectiva licencia, instrumentos éstos que fueron ratificados por decretos nº 2173/02
y nº 2243/02. ----------------------------------------------------------------------------------------------Relata que dentro de las obligaciones asumidas en el marco de la concesión,
CET S.A. ha realizado oportunamente una concreta evaluación económica de la
actividad, efectuando su oferta y firmando los respectivos contratos en virtud a esa
evaluación; y ha llevado a cabo inversiones de la mayor envergadura económica en
diversas localidades de Córdoba y en el caso concreto de Río Cuarto emplea a más
de cien (100) personas en forma directa y treinta (30) personas en forma indirecta, en
su inmensa mayoría provenientes de esa misma localidad, y ha procedido a la
construcción del hotel más importante de la ciudad y único en sus características. -----En orden a admisibilidad formal de la acción y en cuanto al requisito de caso
concreto, alega que éste se configura en autos, puesto que se pone en conocimiento
del Tribunal una cuestión constitucional desprovista de toda otra connotación litigiosa,
que no importa una violación ya consumada sino una amenaza a una relación jurídica
o a un derecho en trance de ser lesionado. Cita jurisprudencia y doctrina. ----------------Aduce que tal situación de conflicto se encuentra presente en el caso toda vez
que la Municipalidad de Río Cuarto ha dictado una ordenanza que su parte considera
inconstitucional, generando una incertidumbre clara, dada por la posibilidad cierta de
sufrir un daño o perjuicio concreto con su inminente ejecución. ------------------------------En lo referente al recaudo de parte interesada, manifiesta que siendo la actora
la persona jurídica a la cual la Provincia ha concedido una licencia para explotar una
determinada actividad (juegos de azar), bajo un régimen determinado (que incluye la
posibilidad de instalar y explotar máquinas de juego o slots en las diferentes
localidades existentes en la Provincia y de fijar un determinado horario y los días de
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funcionamiento), la normativa municipal que impone la reducción de los horarios y días
de actividad, afecta a su mandante en forma personal y concreta, generándole la
incertidumbre de ver sus derechos amenazados por una autoridad local, cuando los
mismos han sido otorgados y asegurados por la Provincia de Córdoba en el marco de
competencias constitucionalmente atribuidas. ----------------------------------------------------Expresa que, asimismo, en orden a la legitimación pasiva de la demandada,
ésta resulta ser la autoridad que ha sancionado la normativa impugnada y quien en
forma inminente hará efectivos actos jurídicos que se consideran inconstitucionales y
lesivos de los derechos de su mandante. ----------------------------------------------------------En relación al carácter preventivo de la acción pone de resalto que si bien no
se ha ejecutado aún ningún acto concreto que tienda a la materialización de la
ordenanza impugnada, existen diversos elementos que demuestran la clara voluntad
de la Municipalidad demandada por llevar adelante sus disposiciones y la
impostergable necesidad de obtener un pronunciamiento de la judicatura que ponga
coto a un municipio que, mediante la normativa impugnada, arremete contra el
esquema de competencias delineado por la Carta Magna local y la legislación dictada
en su consecuencia por la Legislatura provincial, colocando sus derechos de
propiedad y de ejercer industria lícita en serio trance de ser violados. ----------------------1.1. Cuestión judiciable ------------------------------------------Respecto de la procedencia de la acción intentada subraya que el presente
proceso está dirigido a demostrar que la norma municipal impugnada se ha alzado
contra textos constitucionales y legales expresos, extralimitando el marco de su
competencia, para arremeter contra un contrato celebrado por la Provincia de Córdoba
y su mandante, tendiente a satisfacer intereses generales de todos sus habitantes. ---1.2. Poder de policía sobre los juegos de azar: La regulación de la materia
es competencia provincial ----------------------------------------------Luego de hacer conceptualizaciones en torno al poder de policía, al que
concibe como una potestad y función del gobierno expresada en reglas jurídicas que
reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual deben
adecuarse los comportamientos de las personas, aduce que su ejercicio corresponde
a todos los entes gubernamentales creados por la Constitución y en el marco de las
funciones específicas que les incumbe a cada uno de ellos. -----------------------------------
3
Aclara que para deslindar el ejercicio del poder de policía entre Nación y
provincias corresponde tener en cuenta que, en nuestro sistema federal, las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno nacional, por lo que, como regla, su
ejercicio atañe a las provincias. -----------------------------------------------------------------------Refiere que tradicionalmente y actualmente el poder de policía sobre la
explotación, administración, regulación y manejo de los juegos de azar está sujeto
exclusivamente al poder de policía provincial. -----------------------------------------------------1.3. La autonomía municipal ---------------------------------------Expresa que las consideraciones precedentes, referidas a la relación
Nación-provincias son extensibles a la relación Provincia-municipios. ----------------------Afirma que conforme a los artículos 5, 75 inc. 30 y 123, entre otros de la
Constitución Nacional, es evidente que los municipios tienen jerarquía constitucional,
sin que puedan ser desconocidos por las provincias y disfrutan de cierta autonomía
institucional, política, económica y financiera. -----------------------------------------------------Estima que si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un
status jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus
posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizar con el reparto de
competencias y atribuciones que efectúa la Constitución Nacional y también la
Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno. --------------------------------Alega que, conforme lo ha señalado este Tribunal, los municipios aún cuando
sean autónomos, se hallan insertos en una unidad dentro de la cual se desarrollan y
adquieren su justo sentido. -----------------------------------------------------------------------------1.4. Los municipios y los juegos de azar en la Constitución Nacional ----Refiere que uno de los argumentos que ha utilizado el Departamento Ejecutivo
Municipal al fundamentar el proyecto que finalmente diera lugar a la ordenanza objeto
de esta acción, está dado por una particular interpretación de las normas de la
Constitución Nacional, de los cuales surgiría que es una competencia innata de los
Municipios la de fijar el horario y condiciones de funcionamiento de todos los
establecimientos que se encuentren situados en su territorio, entre ellos los juegos de
azar.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------Razona que semejante interpretación constitucional ha sido suficientemente
rebatida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Cadegua"
en la que se señaló que el ejercicio del poder de policía en materia de juegos de azar
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no es originario, natural y propio de los municipios, sino antes bien, es una potestad
reservada por la Constitución Nacional a las provincias. ---------------------------------------1.5. Normas de la Constitución Provincial ---------------------------En cuanto al marco normativo aplicable y tras dejar sentado que la explotación,
administración, manejo y regulación de los juegos de azar no constituye una materia
esencial para la preservación de la autonomía municipal señala que la Constitución de
la Provincia de Córdoba, en su art. 104, inc. 39, establece que es atribución del órgano
legislativo “reglar el poder de policía en materia de autorización y represión de juegos
de azar, cuyo ejercicio compete en forma exclusiva a la Provincia, a través de los
organismos que ella determina", lo que se corrobora igualmente –añade- al analizar el
art. 186 de la Constitución de Córdoba cuando al aludir a la competencia material de
los municipios excluye toda referencia a los juegos de azar y, en cambio, describe
detalladamente ciertas actividades como el “faenamiento de animales destinados al
consumo”, el “abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y
precio” o los “servicios de previsión, asistencia social y bancarios". -------------------------1.6. Normas reglamentarias ---------------------------------------Otro tanto resulta, agrega, de la legislación reglamentaria, la cual no puede
dejar lugar a dudas en este aspecto. La ley nº 8665 que crea la Lotería de la Provincia
de Córdoba Sociedad del Estado (LPCSE), le asigna a ésta “todas las atribuciones y
derechos con respecto a las actividades vinculadas con los juegos de azar en todas
sus expresiones” (art. 3º), abarcativas no solamente de las que se traducen en la
explotación de los juegos de azar, sino también de todas las “actividades vinculadas”
con ellos, sin distinción entre las primarias y secundarias. El Estatuto de LPCSE,
aprobado por la ley nº 8665, establece que ella tiene por objeto “la organización,
dirección, administración y explotación de juegos de azar” (art. 2º), cláusula con la cual
se reglamentan los alcances del art. 104, inc. 39, de la Constitución de Córdoba. ------Menciona también disposiciones de la Ley n° 8837 (arts. 62, 64, 67 y 70, entre
otros) y decretos reglamentarios tanto de una como de otra ley. -----------------------------Finalmente, precisa que en ejercicio de la atribuciones que el art. 144 inc. 2 de
la Constitución Provincial otorga al Gobernador, mediante Decreto nº 1130/01 se
aprobó la reglamentación de la Ley nº 8665 y el Capítulo n° 4 de la Ley nº 8837. Esa
reglamentación, con referencia específica al conflicto de autos, dispone que “las
licenciatarias
determinarán
libremente
las
horas
de
funcionamiento
de
los
5
establecimientos de juego, pudiendo establecer distintos horarios para los días
laborales y festivos. De ello, se deberá informar a la autoridad de aplicación” (punto
6.1.4.2). -----------------------------------------------------------------------------------------------------1.7. La concesión de CET -----------------------------------------Correlaciona disposiciones del pliego de condiciones aprobado por Decreto
n° 1344/02 con los términos de su propuesta, la que fue aceptada por la autoridad de
aplicación y en virtud de la cual se suscribieron los contratos de concesión y licencia
de máquinas de juego. ----------------------------------------------------------------------------------De todo ello concluye que los municipios no pueden fijar los horarios de
funcionamiento de los establecimientos de juegos de azar, ni siquiera por razones de
moralidad, bienestar común y protección de la minoridad, porque tal atribución fue
otorgada al Poder Ejecutivo Provincial y a la autoridad de aplicación mediante las
normas reglamentarias del art. 104, inc. 39 de la Constitución de Córdoba. El poder de
policía en esta materia fue conservada por el gobierno provincial, sin incluirlo en las
potestades de tal índole que tienen las comunas. ------------------------------------------------1.8. Convenio suscripto por la Municipalidad de Río Cuarto ------------Invoca el Convenio celebrado el doce de enero de dos mil cuatro entre el Poder
Ejecutivo de la Provincia de Córdoba, la Lotería de la Provincia de Córdoba y once
municipios, entre los cuales se encuentra precisamente el de Río Cuarto. Aduce que el
mismo fue aprobado por Ley n° 9158 y por la Ordenanza n° 1553/04 de Río Cuarto de
fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro. --------------------------------------------------------Precisa que en tal instrumento, entre otras cuestiones, el municipio reconoce la
jurisdicción exclusiva de la Provincia de Córdoba en cuanto a la autorización de la
licencia y control para la instalación y explotación de máquinas de juegos y, a su vez,
declara conocer y aceptar el marco normativo vigente en dicha materia (cláusula
quinta). ------------------------------------------------------------------------------------------------------Destaca que aún cuando tal disposición es en verdad superflua, ya que la
competencia provincial en la materia viene impuesta por disposición constitucional y
normas reglamentarias, tiene un notable valor en cuanto no puede hoy uno de los
Municipios firmantes alegar ignorancia o falta de vinculación jurídica al régimen
normativo vigente en la materia, importando una suerte de confirmación sobre los
alcances de esa normativa formulada bajo una modalidad contractual. ---------------------
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Esgrime que en este último aspecto, como modalidad contractual, comienzan a
adquirir una indiscutible importancia los principios de buena fe y confianza legítima
cuya extrapolación es perfectamente viable al ámbito de las relaciones jurídicas entre
entidades de derecho público y que, incluso, es aplicable la teoría de los actos propios.
1.9. La inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada como única
solución posible ------------------------------------------------------De todo el plexo normativo (Constitución Provincial, leyes, decretos
reglamentarios y pliego de condiciones), que fue convalidado por el municipio en virtud
del convenio ratificado por ordenanza, infiere que éste en el art. 2 de la Ordenanza n°
262/09 se atribuye la competencia para regular una materia que dista de tener un
alcance local cuando ya existen normas provinciales sobre el particular. ------------------En consecuencia, afirma que no hay margen para otorgar validez a la
ordenanza impugnada, en tanto colisiona con normas de jerarquía superior,
desconoce la atribución de competencias previstas por la Constitución y en sus
normas reglamentarias, e implica una inaceptable violación a los principios de buena
fe, debida confianza y actos propios. ----------------------------------------------------------------1.10. Inexistencia de justificativo constitucional para la ordenanza
impugnada -----------------------------------------------------------Analiza a continuación una serie de posibles objeciones a sus conclusiones,
refutándolas, con lo cual, entiende, la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada
resultará aún más insalvable.--------------------------------------------------------------------------1.11. La hipótesis de facultades concurrentes -----------------------Esgrime que si se aceptara que nos encontramos frente a una competencia
concurrente llegaríamos a la misma conclusión: la norma atacada es inconstitucional.
Explica que al decir el art. 104 inc. 39 que el poder de policía en la materia
corresponde exclusivamente a la Provincia, es impensable que ese poder de policía no
suponga regular la actividad de los juegos de azar en lo atinente a la salubridad y
moralidad pública. ----------------------------------------------------------------------------------------En este aspecto, aduce, el municipio cuenta con facultades para regular
razonablemente, siempre y cuando no lo haya hecho la Provincia, todos aquellos
aspectos accesorios al funcionamiento de los locales de juegos de azar, como
cualquier otro establecimiento comercial, que estén vinculados con la seguridad o
salubridad.--------------------------------------------------------------------------------------------------7
Afirma que si analizáramos la problemática desde la proclamada defensa de la
salud pública, el resultado al cual arribaríamos sería exactamente el mismo, ya que se
trata de una competencia concurrente entre el Estado Nacional, la Provincia de
Córdoba y los municipios. ------------------------------------------------------------------------------Razona que en función de los artículos 59; 104 (incisos 1, 39 y 41); y 185 de la
Constitución Provincial la defensa de la salud pública a la cual hace referencia la
ordenanza excede en mucho el ámbito territorial del Municipio. ------------------------------Advierte que los horarios y días de funcionamiento así como la habilitación de
las nuevas salas de juegos de azar ya han sido establecidas por normativas
provinciales que colisionan en forma clara con la ordenanza impugnada. -----------------Sostiene que si nos encontrásemos ante un supuesto de facultades
concurrentes, y, si tal como surge del texto mismo de las normas, ellas son
inconciliables, corresponde indagar cuál habrá de prevalecer, para lo que formula
consideraciones relativas al principio de supremacía constitucional. -----------------------Tomando el precedente "Caminos de las Sierras" de este Tribunal Superior de
Justicia, aclara que en dicha ocasión lo que estaba en juego no era la regulación de
una materia reservada por la Provincia sino de facultades concurrentes ya que la
discusión se centraba en determinar si normas municipales en materia de tránsito
interferían con una concesión de obra pública celebrada en el marco de acuerdos
entre la Provincia y la Nación. -------------------------------------------------------------------------Refiere que, a fin de compatibilizar el ejercicio de tales facultades concurrentes,
se precisó que las formulaciones normativas municipales, atento al principio de
supremacía, ceden ante las provinciales. -----------------------------------------------------------1.12. La intrascendencia del art. 2069 del Código Civil ----------------Señala que si eventualmente se pensara justificar la inexistente facultad del
Municipio en base al art. 2069 del Código Civil, en cuanto dispone "Las loterías y rifas,
cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o
reglamentos de policía", igual se concluye en la absoluta falta de competencia de los
municipios. -------------------------------------------------------------------------------------------------Esgrime que se trata de una contradicción lógica notoria afirmar que al
momento de la sanción de la Constitución Nacional las provincias se reservaron el
poder de policía sobre los juegos de azar, para luego concluir que el Congreso de la
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Nación (art. 75 inc. 12 de la C.N.) ha podido válidamente colocar esa potestad
regulatoria en cabeza de los municipios. -----------------------------------------------------------Afirma que el único valor que puede guardar el artículo mencionado está en el
hecho de constituir un reconocimiento expreso del Congreso respecto del carácter
local de la regulación de los juegos de azar, pero cuando aquí se refiere a local, lo
hace como sinónimo de provincial y no de municipal, tal como pretende entenderlo la
expresión de motivos de la ordenanza atacada. --------------------------------------------------Con cita de doctrina, señala que una interpretación razonable de la norma los
lleva a sostener que cuando el artículo menciona a las ordenanzas municipales y
reglamentos de policía alude en forma amplia a las potestades locales ya que como
regla, el ejercicio del poder de policía en materia de juegos le atañe a las provincias
pero puede darse el caso de provincias que hayan establecido al respecto una
competencia concurrente con los municipios. -----------------------------------------------------Concluye que el precepto analizado sólo puede ser entendido como una
referencia genérica a normas provinciales y no como una inconstitucional formulación
por parte del Estado Nacional a los Municipios. Solicita, en caso de no compartirse tal
interpretación, su invalidación constitucional. -----------------------------------------------------1.13. El convenio marco, la buena fe y la confianza legítima -----------Estima que resulta interesante ver que en el Convenio celebrado el Municipio
de Río Cuarto, al igual que los otros municipios, reconocieron la jurisdicción exclusiva
de la Provincia de Córdoba en cuanto a la autorización de la licencia y control de la
misma otorgada para la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots) y
declaran conocer y aceptar el marco normativo vigente en dicha materia.-----------------Aduce que dentro de ese marco normativo vigente que los municipios
declararon conocer y aceptar se encuentra lo referente al horario y días de
funcionamiento de las máquinas de juegos, como se ha apuntado en los apartados
anteriores. --------------------------------------------------------------------------------------------------Colige que mal puede hoy el Municipio de Río Cuarto, sin afectar la garantía de
la seguridad jurídica, volverse sobre sus propios pasos y sostener la invalidez de los
horarios libremente acordados entre la Provincia, la Lotería de Córdoba S.E. y
CET S.A. -----------------------------------------------------------------------------------------------------
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Razona que la contradicción expuesta en el apartado anterior importa una
conducta estatal que conculca la garantía de la seguridad jurídica y la confianza
legítima que debe regir en el marco del Estado de Derecho. ----------------------------------Aclara que el principio de confianza legítima viene a complementar y habilitar la
aplicación analógica de los principios de buena fe y de los actos propios del derecho
privado y que su función tutelar, por tanto, es la de supeditar el actuar del Estado a
una cierta permanencia y razonabilidad en aras de la seguridad jurídica de los
particulares. ------------------------------------------------------------------------------------------------Concluye que la alteración en la conducta del Estado puede traducirse en una
violación a la seguridad jurídica y a la confianza legítima del administrado, y ello
habida cuenta que una decisión estatal inmotivada e inesperada, o un cambio en el
actuar de la Administración, pueden afectar una situación jurídicamente protegida de
un particular. -----------------------------------------------------------------------------------------------Cita doctrina y jurisprudencia sobre el punto. --------------------------------------------1.14. Posición de la Provincia de Córdoba ---------------------------Expone que ante una controversia similar generada por una ordenanza
sancionada por la Municipalidad de Villa Carlos Paz, Lotería de la Provincia de
Córdoba S.E. remitió una nota dejando en claro que de conformidad con la normativa
vigente, la Municipalidad no contaba con facultades para regular el horario de
funcionamiento de las máquinas de juegos de azar, lo que motivó que el Intendente de
esa ciudad vetara el proyecto sancionado. ---------------------------------------------------------Refiere asimismo que el Vicegobernador de la Provincia, de visita en la ciudad
de Río Cuarto, ratificó que el Municipio carece de atribuciones para regular el horario
de slots. -----------------------------------------------------------------------------------------------------Finalmente, relata que la Legislatura provincial, a instancias del mismo partido
político al cual pertenece el Intendente de Río Cuarto, se encuentra analizando un
proyecto de ley que procura establecer en el artículo 1 un Fondo de Lucha contra la
Ludopatía, el cual habrá de funcionar, según lo previsto en el artículo 2, en el ámbito
del Ministerio de Salud de la Provincia. -------------------------------------------------------------Expone que dicho proyecto de ley también se ocupa de ratificar que todo lo
relativo a la autorización, operación y funcionamiento de los juegos de azar es
competencia del Estado Provincial (artículo 5). ---------------------------------------------------1.15. Derecho ---------------------------------------------------10
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Esgrime que su pretensión encuentra fundamento jurídico en las previsiones de
los arts. 1, 5, 14, 17, 18, 121, 123 y cc. de la Constitución Nacional y arts. 1, 39, 40,
59, 67, 104 y cc. de la Constitución Provincial, así como en el resto de la normativa,
legislación, doctrina y jurisprudencia citada a lo largo del escrito de demanda. ----------Hace reserva de caso federal. ---------------------------------------------------------------2. Mediante Auto número Treinta y tres de fecha siete de septiembre de dos mil
nueve este Tribunal Superior de Justicia admite la acción declarativa de
inconstitucionalidad incoada y le imprime trámite. En mérito de ello cita y emplaza a la
demandada Municipalidad de Río Cuarto para que en el plazo de seis días conteste la
demanda, ofrezca la prueba de que haya de valerse y, en su caso, oponga
excepciones. Cita además a la Provincia de Córdoba en calidad de tercero interesado
y con iguales facultades y derechos que las partes (fs. 108/117vta.). -----------------------3. A fs. 397/408vta. la Municipalidad demandada contesta el traslado corrido
solicitando el rechazo de la acción incoada por la parte actora, con especial imposición
de costas. --------------------------------------------------------------------------------------------------Esgrime que así como no se puede discutir el poder de policía exclusivo de la
Provincia en materia de "autorización y represión de juegos de azar", según lo
dispuesto por el art. 104 inc. 39 de la Constitución Provincial, tampoco se puede
discutir el ejercicio del poder de policía de salubridad, seguridad y moralidad por parte
de la Municipalidad de Río Cuarto. -------------------------------------------------------------------Afirma que ningún punto de los pliegos de condiciones generales o especiales,
ni la licencia para la instalación y explotación de máquinas de juego, ni el contrato de
concesión suscripto por CET S.A. con la Provincia de Córdoba, ni ninguna ley o
decreto, especifica entre sus cláusulas que el horario de funcionamiento de las salas
de entretenimientos será de veinticuatro horas diarias, sino que simplemente dice que
en el plan de negocios, cada proponente deberá detallar los días y horarios dentro de
los cuales atenderán al público. -----------------------------------------------------------------------Entiende que la Municipalidad de Río Cuarto jamás desconoció la potestad de
la Provincia de Córdoba de autorizar la radicación de casinos o salas de
entretenimiento en el ámbito de su jurisdicción, pero nunca delegó, ya que es una
facultad propia y por ende indelegable, la atribución de fijar los horarios. ------------------Acusa que incluso en la Provincia de Córdoba, y según consta en la página
web de Lotería de Córdoba, el horario de funcionamiento de las salas en Villa Carlos
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Paz, destino turístico por excelencia, es de 11.00 hs. a 7.00 hs., al igual que en
Cosquín, La Falda, Mina Clavero, Villa María, Río Ceballos, Embalse, etc., mientras
que en Miramar es de miércoles a sábado de 22.00 hs. a 6.00 hs. y los domingos de
20.30 hs. a 05.00 hs. -------------------------------------------------------------------------------------Arguye que desde el punto de vista de los contratos, éstos deben siempre estar
sujetos a la moral y a las buenas costumbres y pueden ser alterados cuando su
ejecución produzca una afectación al bienestar general. ---------------------------------------Estima que lo que pretende la Ordenanza n° 262/09 es reducir los efectos que
las salas de slots están generando en la población, sobretodo en la de menores
ingresos, quienes manifiestan síntomas de ludopatía. ------------------------------------------Argumenta que no puede pretender la concesionaria, que se le aplique un
convenio, como el ratificado por la Ordenanza n° 1553/04, cuando la Administración
puede modificarlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que es al fin y al
cabo lo que ha hecho con la sanción de la Ordenanza n° 262/09. ---------------------------Sostiene que todo ello se ha efectuado con pleno respeto de la pauta de
razonabilidad requerida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, como otro de los aspectos sustanciales para el ejercicio del poder de policía.4. Diligenciada la prueba ofrecida por las partes se corre traslado al señor
Fiscal General de la Provincia (fs. 617), quien se pronuncia con intervención de la
señora Fiscal Adjunta mediante Dictamen E n° 1012 de fecha 15/11/2010 (fs. 620/632)
en el sentido que corresponde acoger la acción articulada por CET S.A. y declarar la
inconstitucionalidad de la Ordenanza n° 262/09 de la Municipalidad de Río Cuarto. ----5. Dictado el decreto de autos (fs. 633) y firme éste (fs. 634/635) queda la
causa en estado de ser resuelta. ---------------------------------------------------------------------I. LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL --------------------------------El thema decidendum canalizado a través de la presente acción declarativa
versa sobre el examen de constitucionalidad del artículo 2 de la Ordenanza municipal
n° 262/09 dictada por la Municipalidad de Río Cuarto que establece un régimen horario
determinado de funcionamiento de las salas o los locales de entretenimiento de juegos
de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia de Córdoba (slots, bingo, etc.), en
tanto la parte actora sostiene la incompetencia del Municipio para reglamentar tal
materia.-------------------------------------------------------------------------------------------------------
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II.
LOS
PRINCIPIOS
RECTORES
DEL
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD -----------------------------------------------Es la Constitución la que establece y delimita la organización administrativa del
Estado, los derechos y deberes fundamentales y los objetivos que se imponen para
satisfacer los intereses de la comunidad. De allí devienen las reglas supremas que
aquélla debe respetar, como la unidad del ordenamiento jurídico, caracterizado por su
relación internormativa jerárquica 1. ------------------------------------------------------------------No se trata de un mero prurito formal sino que en sentido material o sustantivo
las consecuencias jurídicas son diferentes. La estrategia o metodología judicial no
debe construir su silogismo lógico jurídico en base al precepto aislado de la norma
específica sino a partir de la amplia adecuación a la unicidad del orden jurídico. Es
que, el principio de legalidad, comporta un axioma de derecho en virtud del cual la
norma emitida por una jerarquía piramidal superior prevalece respecto de la norma
inferior generada como consecuencia de la aplicación de aquélla 2. ------------------------La Constitución Argentina, siguiendo el modelo americano, consagra su
primacía jerárquica en los artículos 1, 28 y 31. Idéntico criterio recepta la nueva
Constitución de Córdoba en el art. 161, en concordancia con los artículos 174 y 165.-Son los jueces, entonces, quienes tienen la atribución-deber de analizar la
conformación positiva o negativa de la norma aplicable a la luz de la Constitución. ----Al respecto, la doctrina del Tribunal Superior de Justicia acuñada a partir del
fallo "Banco Social de Córdoba" 3 señala que nuestro régimen procesal conoce las dos
vías clásicas que aseguran la efectiva aplicación del texto constitucional: la directa, por
acción o demanda de inconstitucionalidad y la indirecta o incidental. En tanto que esta
última puede ser juzgada por cualquier juez provincial, con conocimiento en instancia
última por vía de recurso del Tribunal Superior; este Alto Cuerpo conoce de la primera
en vía originaria con competencia exclusiva y excluyente (art. 165, inc. 1, apartado "a",
Constitución Provincial). --------------------------------------------------------------------------------
1
T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Cooperativa de Obras y Servicios
Públicos de Río Ceballos Ltda.", Sentencia n° 8 del 16/05/2003; "Cooperativa de Agua de Oro", Sentencia
n° 18 del 19/12/2003; "Banco de Galicia", Sentencia n° 6 del 15/10/2009; "Sucesión Brandalise",
Sentencia n° 3 del 22/7/2010, entre otros.
2
Linares, Francisco, Fundamentos del Derecho Administrativo, Astrea, 1975, Bs. As., p. 343 y ss.; Kelsen,
Hans, Teoría Pura del derecho, Traducción de la Segunda Edición en Alemán por Roberto J. Vernengo,
Universidad Autónoma de México, México, 1982, p. 232 y ss.
3
Sentencia n° 50 del 05/08/83, L.L. Córdoba, 1984, p. 239 y ss.
13
Encontrándonos en este segundo supuesto y habiendo este Tribunal Superior
de Justicia admitido formalmente la acción declarativa de inconstitucionalidad
mediante Auto número Treinta y tres de fecha siete de septiembre de dos mil nueve;
corresponde al mismo, en favor de la tutela de la supremacía constitucional, realizar
una intelección de los enunciados de la ordenanza gestada en el seno de la
Municipalidad de Río Cuarto, a los fines de determinar la pertinencia o no de las
censuras endilgadas a la misma. --------------------------------------------------------------------Ello por cuanto, la interpretación "de" la Constitución -dice Bidart Campos- es la
que "desde" ella facilita el descendimiento hacia las normas infraconstitucionales por
un riel que las adecua a la Constitución y, simultáneamente, a las circunstancias
propias de cada caso, de tal suerte que la decisión que se adopte tiene su fuente
normativa primaria en la propia Constitución. ------------------------------------------------------Se trata entonces de arbitrar una solución para el caso concreto que partiendo
"desde" la Constitución y orientándose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la
eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando
de ese modo las deficiencias de una formulación normativa de menor jerarquía que
debe encontrar siempre como marco de referencia a la Constitución 4. ---------------------En
esa
labor,
es
imperativo
integrar
armónicamente
los
preceptos
constitucionales y legales en juego con lo sustentado en reiteradas oportunidades por
la Corte Suprema, en el sentido que la ley debe interpretarse evitando darle un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y
aportando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto, en una
armónica integración 5. ----------------------------------------------------------------------------------Asimismo, va de suyo que cualquier conflicto interpretativo que se presente, de
no poder armonizarse la normativa en cuestión, deberá ser zanjado a favor de aquella
que tiene supremacía jerárquica conforme la escala establecida en el artículo 31 de la
Constitución Nacional y artículo 161 de la Constitución Provincial, en tanto no se
vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales 6. ----------------------------------------
4
Sentencia n° 3 del 22/7/2010; entre otros.
5
C.S.J.N., Fallos 243:46; 311:193; 312:1461; 330:1910; 331:858; y 331:1234.
6
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La interpretación "conforme" es un principio que se deriva directamente de la
Constitución como norma que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurídico 7.
Tal principio o máxima de hermenéutica posibilita que, de entre varios entendimientos
posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel que "mejor se acomode
a los dictados constitucionales" 8. --------------------------------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación pone énfasis en el principio de
interpretación referido cuando dice que “la interpretación de la Constitución debe
realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad
coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al
contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar el
equilibrio del conjunto (Fallos 296:432). En la búsqueda de esa armonía y equilibrio
debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre sí, para lo
cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor concierte y deje a todas con
valor y efecto”9. -------------------------------------------------------------------------------------------En aquellos supuestos de colisión normativa en donde no sea posible la
armonización, el método de resolución será la ponderación teniendo en cuenta los
condicionamientos
fácticos
correspondientes
y
circunscribiendo
la
decisión
exclusivamente al caso concreto 10. -----------------------------------------------------------------III. EL PODER DE POLICÍA PROVINCIAL EN CUESTIONES DE JUEGOS DE
AZAR ---------------------------------------------------------------La evolución histórica de nuestra Nación ha dotado de una fisonomía jurídica
particular a nuestro Estado Federal. Es por ello que las provincias, tomadas como
entidades preexistentes al dictado de la Constitución Nacional, conservan todos
aquellos poderes no delgados expresamente a la Nación, conforme se plasmó en el
artículo 1 y en el artículo 121 de dicha norma fundamental. En tales preceptos se
condensa la síntesis de nuestro federalismo 11. ---------------------------------------------------Así lo explica Joaquín V. González al señalar "Nuestro sistema se distingue de
estas especies de alianzas en que las Provincias han construido una unión nacional
Sentencia n° 3 del 22/7/2010; entre otros.
7
Balaguer Callejón, María Luisa; Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos,
Madrid, 1997, p. 111.
8
Jiménez Campo, J.; Enciclopedia jurídica básica, Madrid, 1995, p. 3681.
9
C.S.J.N., Fallos 324:3219 in re “Mill de Pereyra”.
10
Gil Domínguez, Andrés, “En el nombre de la justicia, la memoria y la verdad”, LL 2005-C, 839.
11
Villegas Basavilvaso, Benjamín; Derecho Administrativo, t. V, Tipográfica Editora, Bs. As., 1954, p. 121.
15
más estrecha con un gobierno común perfecto dotado de toda la soberanía y poder
necesarios para su existencia, desarrollo y engrandecimiento propios, con autoridad
sobre todas las Provincias en materias delegadas, las cuales bastan para constituir un
verdadero gobierno nacional capaz de proveer a la defensa común y al bienestar
general. Las Provincias, al despojarse de las facultades delegadas en el Gobierno
Federal, se han reservado las demás, expresas o implícitas, suficientes para constituir
también en sus propios territorios, dentro de los límites marcados por el pacto de
unión, gobiernos soberanos, perfectos y viables" 12.----------------------------------------------Por su parte ha expuesto Juan A. Gonzalez Calderon "...en cuanto a la regla
general para deslindar los poderes del gobierno federal argentino y los de las
provincias, puede decirse que éstas tienen, según la Constitución, todos los que son
inherentes a una plena capacidad de gobierno, sin más limitaciones que las
expresamente establecidas por aquélla o que sean consecuencias necesarias de la
delegación de ciertos poderes del gobierno federal" 13.
De esta forma, el ámbito de competencia provincial es residual, toda vez que
abarca todo el cúmulo de funciones que no hayan sido expresamente delegadas a la
Nación 14; y en consecuencia -tal como lo afirma Alberdi- el "...poder reservado al
gobierno local es más extenso, porque es indefinido y comprende todo lo que abraza
la soberanía del pueblo" 15. -----------------------------------------------------------------------------En virtud de este principio cardinal, a las provincias corresponde darse sus
leyes de policía, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y
prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la
Constitución Nacional 16. ---------------------------------------------------------------------------------Esta regla central de nuestro sistema organizacional es aplicable a la materia
sometida a consideración. En consecuencia, no encontrándose delegada tal atribución
al gobierno federal, son, originariamente las provincias en el concierto federal
argentino las encargadas de establecer las normas de policía reguladoras de los
juegos de azar. En tanto el Código Civil, a tenor de la prescripción del artículo 75
inciso 12 de la Constitución Nacional, regula las distintas vicisitudes de las cuestiones
12
Autor citado, Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Bs. As., 1897, p. 274.
Autor citado, Derecho Constitucional Argentino, t. I, J. Lajouane y Cía., Bs. As., 1923, p. 405.
14
Edkmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Sur Editora S.R.L., Bs. As., 1999,
p. 702.
15
Alberdi, Juan B.; Derecho Público Provincial Argentino, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, p. 146/147.
16
C.S.J.N., Fallos 7:373; 9:277; 150:419 y 320:619.
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contractuales y de derecho privado que supone la realización de tales actividades
lúdicas. ------------------------------------------------------------------------------------------------------Situada en esta perspectiva, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación señaló que el mismo Congreso Nacional al sancionar el Código Civil había
reconocido a las provincias el derecho de reglamentar el juego en forma de leyes,
ordenanzas municipales o reglamentos de policía 17. --------------------------------------------Bajo este prisma ya en mil novecientos veinticuatro el Cimero Tribunal, en la
causa "Manili" reconoció que los juegos de azar, al no estar comprendidos en la
legislación penal de fondo, deben quedar sometidas al régimen de los poderes locales
de la provincias y de los distritos federales 18. -----------------------------------------------------En este marco, nuestra Provincia de Córdoba, a través del artículo 104
inciso 39 de su Constitución, estableció que es atribución de la legislatura reglamentar
el poder de policía en materia de autorización y represión de juegos de azar, cuyo
ejercicio compete en forma exclusiva a la Provincia, a través de los organismos que
ella determina. ---------------------------------------------------------------------------------------------IV. ALCANCES DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL ---------------------IV.1. Constitución Provincial de 1987: Consagración de la autonomía
municipal ------------------------------------------------------------Desde la reforma constitucional de mil novecientos ochenta y siete en el
articulado de la ley fundamental se reconoce al municipio como una entidad política
autónoma, en consonancia con los postulados proclamados en el preámbulo. ----------En esta línea, el presidente de la Comisión que trató el régimen municipal en la
respectiva Convención Constituyente expresó que “El régimen municipal que
propiciamos, procura la descentralización política sobre la base de una organización
autónoma con finalidades amplias que relaciona a ésta con toda la comunidad local” 19.
Así, lo que hasta la fecha de la sanción de la misma constituía una hipótesis
doctrinaria quedó perfectamente plasmado en nuestro texto constitucional en el
art. 180 al disponer “Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado
en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional. Los
Municipios son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones,
17
Fallos 98:156; 101:126; 103:255; 140:15; y 141:217.
Fallos 141:217.
19
Scoles, Ricardo Mario; Convención Constituyente de 1987, t. I, p. 920.
18
17
conforme a esta Constitución y las leyes que en consecuencia se dicten”. ---------------De este modo se reconoce a la institución política local una amplia gama de
atribuciones necesarias para atender todo lo atinente al bienestar de las comunidades
locales 20. Sobre el tópico se ha pronunciado este Tribunal en pleno en autos
“Municipalidad de Pampayasta Sud” 21, razón por la cual a continuación traeremos a
colación algunos de los conceptos allí vertidos. --------------------------------------------------En dicho decisorio se expresó que la consagración constitucional de la
autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias
de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen
efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo
en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno,
sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional. En ese marco, sus
facultades son amplias, y el criterio de oportunidad, mérito o conveniencia con que se
materializa su ejercicio no resulta revisable por el Poder Judicial, siempre que en el
uso de dicha potestad no se exceda el marco de atribuciones reconocidas por el
Constituyente, o bien que su ejercicio comprometa el logro de los fines que la
Constitución Nacional y la Constitución Provincial atribuyen al gobierno federal o
provincial. --------------------------------------------------------------------------------------------------En este orden dicha facultad explícita del municipio, le confiere independencia
de todo otro poder, en tanto y en cuanto el mismo sea conforme a la Constitución y a
las leyes que en su consecuencia se dicten (art. 180 Constitución Provincial). ----------Ese marco de atribuciones propias de los Municipios presenta dos dimensiones
claramente delimitadas: una dimensión espacial (artículo 185, Constitución Provincial)
y una dimensión material (artículo 186 ib.). --------------------------------------------------------La dimensión espacial está dada por la competencia territorial del municipio,
delimitada por la zona beneficiada o a beneficiarse con los servicios municipales, y
que incluso puede transponer ese límite geográfico cuando medie delegación
legislativa por parte del Gobierno Provincial a favor del ente municipal, para ejercer el
poder de policía en zonas no sujetas a la jurisdicción municipal (artículo 185,
Constitución Provincial; y artículo 7, Ley Orgánica Municipal). -------------------------------Desde la segunda dimensión, el artículo 186 de la Constitución regla la
competencia material, supuestos entre los que se encuentra enumerada la atención de
20
21
T.S.J. en pleno, Secretaría Civil, Sentencia n° 119 de fecha 29/09/2000.
18
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la salubridad, salud y centros asistenciales, higiene y moralidad; como así también la
de ejercer las funciones delegadas por el Gobierno Federal o Provincial y ejercer
cualquiera otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta
Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado. ------Dicha capacidad material, tal como ha sido diseñada por los constituyentes,
recoge el sentimiento de las comunidades locales de ver satisfechas sus necesidades
por las autoridades municipales que son quienes, por razones de inmediatez, se
encuentran en mejores condiciones para atender los requerimientos del servicio
público 22. En otras palabras, se reconoce que el municipio está más cerca de los
ciudadanos y conoce mejor los problemas locales. ---------------------------------------------Si se efectúa un repaso a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, se advierte que la naturaleza jurídica del municipio fue objeto de debate y
decisión, antes de la reforma constitucional de 1994, expidiéndose finalmente el más
Alto Cuerpo en sentido favorable al carácter autónomo del municipio 23. ------------------IV.2. Jurisprudencia de este Tribunal Superior de Justicia ------------Mucho antes de la reforma de la Constitución Provincial de 1987, este Tribunal
Superior de Justicia, en una elaboración pretoriana original, basada directamente en
los preceptos de la Constitución Nacional de 1853, se pronunció a favor de la tesis que
sostenía el carácter autónomo de los municipios, anticipándose en más de veinte años
a la expresa consagración de la autonomía municipal establecida por la Reforma a la
Constitución Nacional de 1994. Así, in re “Frigorífico Carnevalli S.A.I.C.” 24 se adhirió a
la conceptuación del municipio como un nucleamiento político dotado de autonomía,
aunque sea de un cierto grado. ----------------------------------------------------------------------Asimismo este Tribunal en el caso "Banca Nazionale del Lavoro" 25, puntualizó
que la definición constitucional en el ámbito provincial de la autonomía municipal
comporta una novedad con relación al antecedente constitucional inmediato de 1923,
donde fue minoritaria la moción de consagrar ese carácter a las organizaciones
municipales. Dicho reconocimiento tiene grandes implicancias prácticas en el
posicionamiento que obtiene ese ente en sus facultades toda vez que pone en manos
22
C.S.J.N., “Rivademar” de fecha 21/03/1989, Fallos 312:326; “Municipalidad de la ciudad de Rosario” de
fecha 04/06/1991, Fallos 314:495.
24
T.S.J., Sala en lo Civil, Comercial y Contencioso-administrativo, Sentencia del 30/10/1972, Boletín
Judicial Córdoba, t. XVI, 1972, p. 345 y sgtes.
25
T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, Sentencia n° 206/1999.
23
19
de los gobiernos municipales, las múltiples cuestiones referidas a la cosa pública
municipal, impidiendo la ingerencia en las mismas del orden político provincial. --------IV.3. Reforma de la Constitución Nacional en mil novecientos noventa y
cuatro ---------------------------------------------------------------La reforma introducida a la Ley Fundamental de la Nación en el año mil
novecientos noventa y cuatro, complementa este bloque de constitucionalidad ya que
de manera novedosa, consagra la autonomía municipal desde el nivel federal, siendo
que, en el orden local, dicho carácter ya había sido proclamado con anterioridad a la
reforma en los textos constitucionales de algunas provincias. --------------------------------Por su parte, el artículo 123 ib. preceptúa que “Cada provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”. ------------------------------------------------------------Así, el juego armónico de los artículos 5, 75 inciso 30, y 123 de la Constitución
Nacional, impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la
que presenta variedad de matices y modulaciones normativas, ya que por la
autonomía política los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una
base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local; en el
aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de
servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía
económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente,
recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y,
asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de
la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas
constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena 26. -----------------------En orden a este aspecto de la cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación in re “Telefónica de Argentina” declaró “De acuerdo con la distribución de
competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias
son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son
definidos y expresos (art. 75) (Fallos 304:1186, entre muchos). Dentro de ese
contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las
26
Cfr. Zarza Mensaque, Alberto y Barrera Buteler, Guillermo; Introducción al Derecho Municipal,
Advocatus, Córdoba, 2010, p. 129/139; y Hernández, Antonio María (h.); Derecho Municipal, 2ª ed.,
Depalma, Bs. As., 1997, p. 386.
20
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correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5° y 123)...” 27. De tal
suerte, que la determinación de la naturaleza y alcance de las potestades de los
municipios, depende de la definición que de ellos efectúe el constituyente provincial. -De allí que se reafirma lo aseverado precedentemente en cuanto a que la
consagración constitucional de la autonomía municipal, implica el reconocimiento de
potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias
materiales propias, siempre dentro del marco del propio texto constitucional; debiendo
ser ejercidas entre los márgenes que le otorgue a la hora de su consagración
constitucional cada Provincia (artículo 123, Constitución Nacional).-------------------------Para el caso concreto de autos, el reparto de competencias que emerge de la
Constitución Nacional y de la Constitución Provincial de Córdoba, habilita la existencia
de tres esferas de gobierno: federal, provincial y municipal. ----------------------------------El municipio se inserta entonces en un ámbito de actuación más amplio cual es
el delimitado a la Nación y a la Provincia. Por tanto si bien la autonomía municipal
importa el reconocimiento de un status jurídico propio, ello no significa una
equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y
armonizar con el reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución
Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno. ----------------De ello se desprende entonces que el ejercicio del poder de policía municipal
debe vincularse positivamente a los límites jurisdiccionales de tales entes, evitando
situaciones de conflictos de leyes, que menoscaben o lesionen los derechos y
garantías reconocidos a los habitantes por la Constitución Nacional o Provincial. ------La autonomía, por su naturaleza, supone un poder limitado, por lo que no es
asimilable a la noción de soberanía; y ni siquiera esta última está exenta de límites. De
allí que los municipios, aún cuando sean autónomos, se hallan insertos en una unidad
dentro de la cual se desarrollan y adquieren su justo sentido. --------------------------------A la luz de estos conceptos puede concluirse por un lado que las atribuciones
conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas extra muros del reparto
constitucional de competencias entre las provincias y la Nación establecido por el
poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos
en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y/o de la
Nación, en el marco de un estado federal, lo que impone una necesaria coordinación y
27
C.S.J.N., Fallos 320:619.
21
armonización del ejercicio de esas atribuciones. Por otro lado, éstas deben ejercitarse
dentro del marco del artículo 123 de la Constitución Nacional.--------------------------------IV.4. La autonomía, el Poder de Policía municipal y sus limitaciones
propias --------------------------------------------------------------La autonomía, como explica Mario Justo López, implica fundamentalmente
competencia legislativa, es decir, facultad de dictar normas generales, pero
coordinadas necesariamente con un orden jurídico superior que establece límites a
esa facultad 28. --------------------------------------------------------------------------------------------Así, las ordenanzas que emanan de un órgano de gobierno elegido por el
sufragio ciudadano son, como la ley, una expresión soberana de la voluntad popular,
de la voluntad comunitaria organizada 29. ----------------------------------------------------------Una de las manifestaciones posibles de esa capacidad de autoregulación o
autodelimitación de un sujeto, consustancial con el concepto de autonomía, está dado
por el ejercicio del poder de policía. -----------------------------------------------------------------La doctrina tradicional ha definido al poder de policía como una potestad
reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
constitucionales, como atribución perteneciente al órgano legislativo 30 o bien, como la
facultad o potestad jurídica por parte de la Administración Pública de establecer
limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de regular el uso de la
libertad personal y promover el bienestar general 31. --------------------------------------------Esa vinculación entre la autonomía y el poder de policía radica, pues, en que
las facultades que constituyen el contenido de esta prerrogativa son inherentes a las
esferas de gobierno que la Constitución ha creado: Nación, provincias, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y municipios. Es que el poder de policía es consustancial
al deber primigenio de todo gobierno en el marco de sus propias jurisdicciones, de
proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud, entre otros
cometidos esenciales, de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y
objetivo de actuación de esas potestades. --------------------------------------------------------Ahora bien, ya sea que las formulaciones jurídicas elaboradas en virtud del
ejercicio de ese poder de policía sean consecuencia de un poder autónomo o de una
28
Autor citado, Introducción a los Estudios Políticos, vol. II, Depalma, Bs. As., 1983, p. 224 y ss.
C.S.J.N., "Promenade", Fallos 312:1394; y T.S.J. Sala Civil y Comercial y Contencioso-administrativa,
"Frigorífico Carnevalli", Sentencia del 30/10/1972, Boletín Judicial, t. 18, p. 620.
30
Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Abeledo Perrot, Bs. As., 1973, p. 514.
31
Bielsa, Rafael; Derecho Administrativo, J. Lajouane & Cía., Bs. As., 1921, p. 71
29
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delegación legislativa; tal reglamentación será siempre antijurídica si repugna a algún
principio constitucional, o incurre en contradicción con el texto o el espíritu de la
Constitución -Nacional o Provincial- o las leyes que en su consecuencia se dicten. ----Reglamentar un derecho -ha dicho la Corte- es limitarlo, es hacerlo compatible
con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de
esta última, pero esa facultad reguladora tiene un límite que surge de los artículos 14 y
28 de la Constitución Nacional 32. --------------------------------------------------------------------Sabido es que los derechos y garantías que consagra la Constitución no son
absolutos 33, sino que están sujetos, en su ejercicio, a reglas y limitaciones
indispensables para el orden y la convivencia social 34. ----------------------------------------De lo expuesto se concluye que, en el marco de nuestra organización
constitucional, la autonomía municipal y el ejercicio del poder de policía, no han sido
consagrados como potestades de regulación incondicionados, sino que deben
ejercerse conforme a los valores, principios y texto Constitucional. -------------------------V. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
FEDERAL:
ESTADO
MULTINIVEL
PLURILEGISLATIVO ---------------------------------------------------La organización de la Nación Argentina como Estado Federal (artículos 5 y 129
de la Constitución Nacional), importa el reconocimiento de cuatro niveles diferenciados
de gobierno (i.e. provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios), lo que
se traduce en un sistema jurídico multinivel y plurilegislativo en el cual coexisten
diversos ordenamientos jurídicos, emergentes del ejercicio de potestades normativas
propias. -----------------------------------------------------------------------------------------------------El ámbito de actuación de cada uno de esos ordenamientos que conforman
nuestro sistema jurídico es susceptible de ser analizado a través del prisma de su
dimensión espacial -principio de territorialidad-; de su dimensión material -principio de
competencia- y de su dimensión jerárquica -principio de supremacía- 35. ------------------El principio de competencia se refiere al ámbito material de producción de
normas válidas, distinguiendo las materias constitucionalmente atribuidas a cada nivel
de gobierno como facultades reservadas, delegadas o concurrentes. ---------------------El principio de territorialidad atiende al ámbito espacial de vigencia y
32
C.S.J.N., "Ercolano", Fallos 136:161.
C.S.J.N., Fallos 199:149 y 483; 200:450; 249:252; 262:205, entre muchos.
34
35
Arce Janariz, Alberto; Comunidades autónomas y conflictos de leyes, Civitas, España, 1987, p. 32 y ss.
33
23
aplicabilidad de las normas jurídicas. En lo referente a los municipios, el artículo 185
de la Constitución Provincial y el artículo 7 de la Ley Orgánica Municipal han
delimitado la competencia territorial atendiendo a la zona beneficiada o a beneficiarse
con los servicios municipales, sin perjuicio que el Gobierno Provincial delegue a los
municipios el ejercicio de su poder de policía, en materias de competencia municipal
en las zonas no sujetas a su jurisdicción territorial. ----------------------------------------------El principio de supremacía, consagrado en el artículo 161 de la Constitución
Provincial establece que “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el ejercicio de
sus funciones, aplican esta Constitución y los tratados interprovinciales como la ley
suprema”, concordante con el artículo 31 de la Constitución Nacional que preceptúa
que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extrajeras son la ley suprema de la Nación”.
El citado principio constituye una regla clásica admitida por los estados
federales como el nuestro, a fin de resolver los conflictos de normas, y que determina,
según los casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a
materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que en esta última hipótesis, cabe
hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación prevalente de la
norma local atinente a una competencia exclusiva. ---------------------------------------------Al respecto tiene dicho la doctrina que la supremacía, más que un requisito de
control “...es un presupuesto del sistema que exige al ordenamiento jurídico su
establecimiento en forma jerárquica, encontrándose su vértice ocupado por la
Constitución” 36. -------------------------------------------------------------------------------------------VI. EL PODER DE POLICÍA MUNICIPAL SOBRE LOS JUEGOS DE AZAR
FRENTE AL NUEVO ESCENARIO FEDERAL -------------------------------Así
entonces,
conforme
el
diseño
federal
constitucional
descripto
precedentemente en el que el municipio mantiene un rol protagónico al haberse
actualizado en un federalismo de cuatro niveles de gobierno; la potestad regulatoria
propia del Estado Provincial no anula las facultades legislativas de las que es titular el
municipio en orden a la moralidad, salubridad y seguridad públicas, el cual, en virtud
de su autonomía y dentro de los límites que ésta importa, puede darse su propio
marco legal. ------------------------------------------------------------------------------------------------
36
Toricelli, Maximiliano; El sistema de control constitucional argentino, Depalma, Bs. As., 2002, p. 37.
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Ello por cuanto la competencia legislativa reglamentaria es inherente a la
existencia misma de todo ente comunal como expresión del poder de policía que
ostenta en virtud del esquema trazado por nuestra Constitución Provincial (art. 186 ib),
con las limitaciones ya señaladas, propias de su inserción en la Provincia y en la
Nación. -----------------------------------------------------------------------------------------------------En esta orientación se enmarca la posición de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la causa "Cadegua S.A." 37, ya que en primer lugar señala -siguiendo el
dictamen del Procurador General- que el ejercicio del poder de policía en materia de
juegos de azar no es originario, natural y propio de los municipios, sino antes bien, es
una potestad reservada a las jurisdicciones provinciales, en virtud del principio general
que rige la distribución de competencias que surge del artículo 121 de la Constitución
Nacional. ----------------------------------------------------------------------------------------------------Sin embargo, a renglón seguido, claramente deja a salvo la competencia
municipal en la materia al poner de resalto que el artículo 123 de la Constitución
Nacional incorporado por la reforma del año mil novecientos noventa y cuatro ha
producido una trascendente reestructuración del esquema federativo que trae
aparejadas claras consecuencias al admitir un marco de autonomía municipal cuyos
contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio
de los poderes que estas conservan -artículos 121, 122, 124 y 125, Carta Magna- con
el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación
mencionados,
y
que
las
prerrogativas
de
los
municipios
derivan
de
las
correspondientes a las provincias a las que pertenecen y, por lo tanto, es atribución del
Poder Constituyente provincial y de su legislación reconocer y otorgar facultades a los
municipios, ya sea en forma exclusiva o en concurrencia con otros territorios o
servicios estatales, o bien, como propias o delegadas por el Estado Provincial. ---------A la luz de tales postulados y conforme el esquema jurídico desarrollado,
instaurado por el artículo 186 de la Constitución Provincial, al gobierno municipal le
han sido reconocidas y otorgadas facultades de reglamentación sobre la temática
relativa a los juegos de azar en cuanto se enhebran en las derivaciones del poder de
policía consustancial a éste. --------------------------------------------------------------------------De allí la competencia del ente comunal para dictar dentro de su ámbito de
gobierno aquellas regulaciones que considere idóneas para el ejercicio de sus
37
C.S.J.N., Fallos 327:4103.
25
cometidos, facultad que debe estar inexorablemente sujeta a la gradación normativa
construida en nuestro Estado Federal. -------------------------------------------------------------En dicho sentido se enmarca el artículo 2069 del Código Civil que comparte
tales directrices en cuanto norma que son las respectivas ordenanzas municipales o
reglamentos de policía los que regulan los juegos de azar. -----------------------------------Así, Bielsa ubica la policía del juego dentro de la policía de las costumbres y
sostiene que corresponde a las municipalidades la competencia policial en estas
cuestiones, porque se trata de una función relativa al orden inmediatamente local 38. ---Obsérvese además que así lo reconoce la propia accionante en el libelo de su
demanda al sostener "En este aspecto el municipio cuenta con facultades para regular
razonablemente, siempre y cuando no lo haya hecho la Provincia, todos aquellos
aspectos accesorios al funcionamiento de los locales de juegos de azar, como
cualquier otro establecimiento comercial, que estén vinculados con seguridad o
salubridad" (fs. 51). ---------------------------------------------------------------------------------------VII. RELACIONES DE COORDINACIÓN EN POS DEL FEDERALISMO DE
CONCERTACIÓN ------------------------------------------------------Así, en materia de juegos de azar, como en tantas otras, luce patente la
esencia del Estado multinivel y plurilegislativo descripto anteriormente. Ello en tanto,
queda de manifiesto, una vez más, que el federalismo argentino importa la
coexistencia armónica y coordinada, dentro del mismo territorio, de cuatro esferas o
niveles de gobierno. De allí que los principios de naturaleza constitucional que
informan el concepto y la construcción del federalismo de concertación deben ser los
pilares sobre los cuales éste se edifica. Es por ello que el constituyente ha elevado a la
jerarquía constitucional dicho federalismo, el que fuera tan claramente desarrollado por
Pedro J. Frías con anterioridad a la Constitución Provincial de mil novecientos ochenta
y siete 39. -----------------------------------------------------------------------------------------------------En efecto, el artículo 190 regla sobre "Convenios Intermunicipales" y señala
que "Las Municipalidades (...) pueden celebrar acuerdos con la Provincia, el Gobierno
Federal y organismos descentralizados, para el ejercicio coordinado de facultades
concurrentes e intereses comunes”. -----------------------------------------------------------------
38
Bielsa, Rafael; Derecho Administrativo, 6ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 310.
T.S.J., en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Caminos de las Sierras", Sentencia
n° 5 del 25/08/2005.
39
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Vale aclarar que la puesta en práctica de un federalismo de concertación o
cooperativo refuerza y no destruye las posibilidades efectivas de la autonomía 40. ------Es esta la perspectiva que debe guiar a los titulares de las distintas instancias
de nuestro gobierno federal en sus relaciones, las cuales, están llamadas a propender
a la construcción de espacios de colaboración y ayuda mutua enderezados a la
búsqueda del bien común de aquellos de los que dependen de sus decisiones. --------Ahora bien, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación la
coordinación de las atribuciones no debe buscarse a partir de premisas genéricas o
enunciados abstractos sino atendiendo a las particularidades concretas de cada
caso 41. En la especie, cabe señalar que existen referencias dirimentes para un
adecuado abordaje del escrutinio constitucional de la presente acción declarativa.------VIII. LAS PECULIARIDADES QUE RODEAN LA CAUSA----------------A esta altura del análisis se torna necesario apuntar que amén de lo señalado,
en el caso, las peculiaridades observadas en la causa imponen una solución singular
al balance de constitucionalidad planteado, de conformidad a las circunstancias y
eventos que se señalarán a continuación. ---------------------------------------------------------VIII.1. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO FIRMÓ UN ACUERDO CON
LA PROVINCIA QUE FUE APROBADO POR UNANIMIDAD POR LOS MIEMBROS
DEL CONCEJO DELIBERANTE -----------------------------------------En primer lugar cabe destacar que las premisas de coordinación postuladas
anteriormente se plasmaron en un acuerdo firmado por la Provincia de Córdoba, la
Lotería de Córdoba y varios municipios -entre los que se halla Río Cuarto-, el que
fuera aprobado por Ley Provincial n° 9158 de fecha treinta de abril de dos mil cuatro.-Dicho acuerdo fue ratificado por Ordenanza n° 1553 promulgada el treinta de
junio de dos mil cuatro por la Municipalidad de Río Cuarto, sancionada por unanimidad
por el Concejo Deliberante de dicha ciudad. -------------------------------------------------------En efecto, en la 256° Sesión Ordinaria de fecha dieciocho de junio de dos mil
cuatro, bajo la presidencia del Concejal Omar Armando ISAGUIRRE A. y contando con
la presencia de los concejales Marisa Inés ARIAS DE CARRANZA; Juan Rubén JURE;
Roberto César BIRRI; José Ernesto LAGO; Bruno Ricardo BRICCA; Sonia Angélica
PÁEZ DE LOURENCO; Ramiro Hernán FERREYRA; Luis Marcelo PERALTA; Adriana
40
García de Enterría, Eduardo; La revisión del sistema de autonomías territoriales: reforma de estatutos,
leyes de transferencia y delegación, federalismo, Civitas, Madrid, 1988, p. 71.
41
27
Isabel FOURCADE; Heraldo Darío REMONDINO; Miguel Rodolfo Marcelino GENTILE;
Pedro Eduardo ROSSI JAUME; Carlos Mario GUTIÉRREZ; Norma Angelina SENN DE
FERNÁNDEZ; Laura Susana IRIBARNE; Hernán Alejandro TERNENGO; Laura
Amanda IRUSTA y Elida María VERNA; se puso a consideración de tales integrantes
el Expediente n° 12.907 con el despacho de Ordenanza cuyo tratamiento era la
aprobación del convenio propuesto por el Departamento Ejecutivo, el que se votó y fue
aprobado por unanimidad 42.----------------------------------------------------------------------------Ahora bien, dirimente es para el caso analizado que en la cláusula quinta de
dicho acuerdo las municipalidades reconocen la jurisdicción exclusiva de la Provincia
de Córdoba en cuanto a la autorización de la licencia y control de la misma, otorgada
para la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots), y declaran conocer y
aceptar el marco normativo vigente. -----------------------------------------------------------------Repárese que, conforme el texto del instrumento se determina que tendrá
vigencia "por el término de la concesión y contratación" de conformidad a la Licitación
Pública Nacional e Internacional convocada por el Gobierno de Córdoba por Decreto
n° 1344/2002 y al contrato que en su consecuencia se celebró el nueve de diciembre
de dos mil dos, todo ratificado por los decretos n° 2173 y n° 2243. --------------------------El plazo de concesión se fija en veinte años, contados a partir de la fecha
efectiva de la concesión (Punto 1.2, pág. 49, Expediente n° 0171-008020/01,
0171-008159/01, Anexo Único en 237 fs., reservado en Secretaría). Al respecto cabe
destacar que el contrato de concesión entre la Provincia de Córdoba y CET S.A.
(Concesionaria de Entretenimientos y Turismo) fue firmado el nueve de diciembre de
dos mil dos y su vigencia comenzó al ser notificado el decreto de aprobación o desde
la publicación del mismo, lo que ocurriera primero (fs. 2 y 10 del citado contrato
obrante en Secretaría); conforme surge del Pliego de Bases y Condiciones para el
otorgamiento de la concesión destinada a instalar, operar y explotar máquinas de
juego (slots) para la Licitación Pública Nacional e Internacional, tomando en
consideración que el concesionario debía realizar importantes inversiones, tanto para
la provisión, instalación y reposición de slots, como para la mejora de inmuebles
existentes y construcción de nueva infraestructura turística, como así también debía
42
Disponible y consultada en el sitio oficial del Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto
http://www.concejoriocuarto.gov.ar/?seccion=buscador&command=display&subcommand=exp&id=200816
3100, entrada del 14/04/2014.
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desarrollar un Plan de Negocios que significara un impulso concreto para la industria
turística de la Provincia de Córdoba. ----------------------------------------------------------------Sentado lo anterior, se yerguen las siguientes conclusiones que surgen de
dicho acuerdo: ---------------------------------------------------------------------------------------------a. RECONOCIMIENTO DE COMPETENCIAS MUNICIPALES ORIGINARIAS
EN LA MATERIA ------------------------------------------------------La primera inferencia derivada de la rúbrica del citado acuerdo es la que
evidencia que todos los firmantes reconocen la utilidad del Municipio para regular
cuestiones relacionadas con los juegos de azar. Esa es la única razón que explica
porqué éstos fueron convocados a la firma del acuerdo, sin cuya aquiescencia no
hubiera sido posible la plena o acabada concreción del mismo. Como puede
apreciarse se consideró pertinente y necesaria su participación en el mismo. ------------En efecto, si las partes no hubieran reconocido la capacidad material de los
municipios para regular aspectos comunales relacionados con la temática planteada,
evidentemente no los habrían llamado a intervenir porque no habría sido necesario
contar con su consentimiento. Ningún otro motivo explicaría tal accionar. -----------------Más aún, conforme surge de los dictámenes de los expertos consultados por el
Municipio incorporados a la causa (fs. 470/471, 494/502, 530/533), durante el año dos
mil tres, CET S.A. había realizado diversos trámites por ante la Municipalidad de Río
Cuarto a los fines de lograr su radicación en dicha ciudad, lo que pone en evidencia
que la empresa reconocía la competencia municipal en la temática. ------------------------b. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO REALIZÓ EN SU MOMENTO EL
BALANCE DE MÉRITO SOBRE LA MORALIDAD FRENTE A LOS BENEFICIOS
OFRECIDOS ----------------------------------------------------------La segunda derivación de la firma del convenio estriba en el hecho de que, en
dicha ocasión y sobretodo en los prolegómenos de la suscripción del mismo, la
Municipalidad de Río Cuarto contó con amplias posibilidades y facultades de realizar el
balance de mérito a los efectos de ponderar las implicancias de la radicación de las
máquinas tragamonedas (slots) en la ciudad, bajo estándares de moralidad y
salubridad públicas. -------------------------------------------------------------------------------------Vale destacar que conforme las constancias de autos la Lotería de Córdoba le
había informado a la Municipalidad las condiciones y el régimen jurídico del juego a
nivel provincial toda vez que durante el año dos mil tres, a raíz de un pedido de
29
instalación de la empresa CET S.A., le habría sido requerida la misma a la Lotería de
la Provincia por parte del municipio (fs. 495/496). ------------------------------------------------En base a tales antecedentes, va de suyo que fue ésta la oportunidad propicia
para evaluar, ponderar y discernir con holgura las implicancias que tendría para la
comunidad de Río Cuarto la instalación de las máquinas tragamonedas (slots). Quién
va a obligarse a cumplir con exigencias determinadas durante un período considerable
de tiempo se halla en el deber ineludible de efectuar un profundo y pormenorizado
análisis de las distintas proyecciones que tal decisión acarreará, máxime cuando,
como lo reconoce a esta altura de los acontecimientos, estaban estrechamente
relacionadas con la moralidad y salubridad de los vecinos. ------------------------------------En efecto, toda vez que son conocidas las posibles objeciones a los juegos de
azar en una comunidad, seguramente, éstas y otras opiniones de expertos tales como
los traídos en esta instancia habrá recabado y tenido en cuenta la demandada a la
hora de realizar dicho balance y tomar una decisión de la trascendencia de la
plasmada en las cláusulas de dicho instrumento.-------------------------------------------------Ahora bien, luego de todo ello, el municipio habría considerado adecuadas las
condiciones de desarrollo de las actividades propias del juego que aparejaba el
Convenio para la ubicación de las máquinas tragamonedas en el ejido de la ciudad, en
lo relativo al resguardo de la moralidad y salubridad de los vecinos. Ello debido a que
las aceptó dando su aquiescencia primero con la firma del Convenio y luego con la
aprobación del mismo con el voto unánime de la totalidad los integrantes del Concejo
Deliberante de la ciudad 43 a través de la sanción de la Ordenanza Municipal
n° 1553/04, instrumento legal que se encuentra en plena vigencia. -------------------------Cabe memorar que el denominado “Plan de Negocios propuesto por CET S.A.,
Concesionaria de Entretenimientos y Turismo” presentado en la Licitación Pública
Nacional e Internacional, cuyo resumen ejecutivo consta a fs. 6/10 ofreció cumplir
hoteles con ochenta habitaciones cada uno de ellos, con más sus áreas de servicios,
recepción,
sectores
gastronómicos,
salas
de
juego,
obras
exteriores,
estacionamientos, piscina e instalaciones deportivas. Las superficies de los hoteles,
como así también la calidad de la construcción, niveles de terminación y
equipamientos, responderían a los estándares internacionales indicados por la cadena
43
Diario de Sesiones, 256° Sesión Ordinaria, 18/06/2004, apartado 11, p. 183, consultable en
http://www.concejoriocuarto.gov.ar/?seccion=buscador&command=display&subcommand=dia&id=200400
2560
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Howard Johnson, que sería la firma Operadora de los mismos. Uno de ellos estaría
precisamente el ubicado en la Ciudad de Río cuarto cuya habilitación estaba prevista
al finalizar el tercer año de vigencia de la concesión (fs. 8). Respecto de la Compañía
Howard se señalaba que contaba con “frondosa experiencia internacional y nacional
en dicho tema que se acredita con múltiples documentos que forman parte de nuestra
propuesta técnica”. Planteaba que ello representaba múltiples ventajas, tales como
“garantía de estándares de superficies; calidades de construcción, niveles de
terminación y equipamientos utilizados por dicha cadena hotelera a nivel internacional;
contar con una marca reconocida incluso por turistas extranjeros; disponer de la
colaboración y servicios de otras empresas vinculadas, que integran el holding o grupo
empresario al cual pertenece Howard Johnson; acceder a la utilización de poderosas
herramientas e instrumentos eficientes para el desarrollo turístico de la Provincia de
Córdoba, etc.”. Además la empresa planteaba un “Programa de Desarrollo Turístico”
cuyo objetivo fundamental era “lograr incrementos apreciables en la afluencia turística
a la Provincia de Córdoba, tanto en su aspecto cuantitativo, como en el cualitativo”.
Afirmaban además “A partir de las propias experiencias que disponemos y de la
observación de numerosos antecedentes registrados en varios países, estamos
convencidos que la explotación de juegos de azar, conjuntamente con el mejoramiento
de la hotelería y la implementación de un adecuado Programa de Desarrollo Turístico,
desencadenan un proceso cuyos hitos son: mejoramiento de la infraestructura hotelera
vinculada a la explotación de juegos de azar –aumento cuantitativo y cualitativo de la
oferta turística –efecto multiplicador sobre el resto de la economía- etc.; pero, por el
contrario, dicho proceso no se inicia de manera inversa, es decir con el sector privado
a la expectativa de mayor demanda para decidir luego inversiones de infraestructura
turística”. ----------------------------------------------------------------------------------------------------c. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO CONOCIÓ Y ACEPTÓ EN FORMA
EXPRESA EL MARCO NORMATIVO VIGENTE EN MATERIA DE LICENCIAS Y
CONTROL PARA LA AUTORIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE
JUEGOS -------------------------------------------------------------Consecuencia de la referenciada rúbrica es que la Municipalidad de Río Cuarto
-al aceptar sin reserva alguna el marco normativo vigente- delegó su poder de policía
en la materia de determinación de horarios de funcionamiento de los Establecimientos
de Juego a la Provincia de Córdoba durante el plazo de vigencia del Convenio
31
(Cláusula 5ª), y ello importa asumir y aceptar también lo estipulado en el Decreto
Reglamentario nº 1130/01 (art. 6.1.4.2), tal como se analiza más adelante. Dicho
reconocimiento compromete jurídicamente al municipio, quien se verá ligado a las
manifestaciones vertidas en dicha oportunidad mientras la concesión efectuada por la
Provincia de Córdoba a CET S.A. mantenga eficacia.-------------------------------------------De allí que es de aplicación a los presentes la denominada doctrina de los
actos propios que se plasma en la máxima romana venire contra factum proprium non
valet y que encuentra recepción en la fórmula acuñada por el más Alto Tribunal al
afirmar que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo
una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" 44. ------Esta doctrina constituye una aplicación del principio de buena fe y debe
invocarse para rechazar pretensiones contradictorias con la conducta pasada de la
misma parte. ----------------------------------------------------------------------------------------------Al respecto ha señalado este Cuerpo que "...la buena fe que debe presidir el
tráfico jurídico en general y la seguridad del procedimiento administrativo, obligan al
actor a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios
actos, voluntarios y por ende perfectos jurídicamente hablando, ya que tal declaración
de voluntad, manifestada explícitamente, así lo imponía, por lo que no le es dable
desconocer ahora, el efecto jurídico que ocasionó su propio obrar" 45. ----------------------Es decir una situación de hecho, productora de efectos jurídicos por los
principios aplicables y la interpretación contextual del resto de las normas en vigor, no
puede ser menoscabada por comportamientos posteriores del mismo sujeto que la
generó. Por consiguiente, quien acciona una conducta de manera objetivamente
incompatible con su actuación anterior va en contra de sus propios actos. Ello
contraría el principio de buena fe, ya que lo relevante es garantizar un comportamiento
coherente. Tal aspecto ha sido profundizado por Betti 46 quien niega importancia a la
intención subjetiva de aquél que contradice su anterior conducta pues lo determinante
es la desarmonía objetiva con la secuencia lógica de un razonable obrar. ------------------
44
C.S.J.N., Fallos 329:755, 323:3765, 320:2233, 316:1802
TSJ Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, "Flier", Sentencia n° 8 del 31/05/88.
46
Cfr. Betti, Emilio; Teoría General de las Obligaciones, Madrid, 1969, t. I, p. 101 y ss.
45
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Existe suficiente consenso doctrinario acerca de que la teoría de los actos
propios cuenta con base legal en diversas disposiciones del Código Civil 47. -------------En el caso, en función de tales conceptos, no se puede soslayar que la primera
conducta consistente en la aceptación y sometimiento voluntario a las reglas del
Convenio suscripto con la Provincia de Córdoba y CET S.A. torna ineficaz cualquier
acto municipal que esté en pugna con sus disposiciones. Máxime cuando como ya se
precisó, el Municipio tuvo amplias facultades y oportunidades de realizar el balance de
moralidad de las implicancias que tal decisión acarreaba. -------------------------------------d. LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA ---------------------Como bien señala destacada doctrina, cuando la seguridad jurídica no es
respetada, el Estado de Derecho otorga al Poder Judicial la atribución-deber de
garantizar el orden jurídico vulnerado en su condición de guardián de las libertades y
derechos de los ciudadanos y junto a ellos, de la Constitución 48. ----------------------------Sólo garantiza la protección de los derechos y libertades del ciudadano un
Poder Judicial idóneo, verdaderamente imparcial e independiente. Por tanto, no
habrían derechos fundamentales, seguridad jurídica, ni real vigencia de la Constitución
si no existieran jueces valientes y probos que operativicen, en el caso concreto, la letra
y espíritu de la ley fundamental. ----------------------------------------------------------------------En esencia, es cometido de los jueces tutelar los derechos, intereses y
libertades de los ciudadanos, garantizar el respeto del orden jurídico integral y
resguardar la democracia ya que ésta no sólo significa la elección popular de quienes
nos gobiernan, sino fundamentalmente, el respeto de las reglas pacíficas de resolución
de conflictos (Sesín, Domingo Juan; artículo citado). --------------------------------------------Pues bien, en este marco, a partir de los antecedentes de la causa, luce claro
que en principio debieran respetarse los términos del Convenio celebrado por la
Provincia de Córdoba, la Lotería de Córdoba y el Municipio de Río Cuarto -entre
otros-. Cualquier otra solución sería contraria a elementales imperativos de seguridad
jurídica, susceptible de ser lesionada por la incertidumbre y falta de previsibilidad de
47
Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, 2ª ed., Abeledo-Perrot, p. 53; Alterini, Atilio y López
Cabana, Roberto, "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", L.L. 1984-A, p. 879;
Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, "La doctrina de los propios actos en el ámbito del procedimiento civil",
J.A. 1985-IV, p. 819/820; Vives, Luis María; "La doctrina de los actos propios", L.L. 1987-B, p. 948; Mairal,
Héctor, La doctrina de los actos propios y la administración pública, Depalma, Bs. As., 1988, p. 187.
48
Sesin, Domingo Juan; "La inseguridad jurídica como vicio de juridicidad", RDA del 23/11/2010.
33
las reglas jurídicas que gobiernan en materia de otorgamiento de licencias para la
explotación de juegos de azar. ------------------------------------------------------------------------En similar sentido se ha pronunciado este Tribunal Superior de Justicia, en
pleno, en las causas "Súper Imperio" 49, "Caminos de las Sierras" 50 y "Dinosaurio" 51 en
las cuales se hizo eco de lo señalado desde antaño por Benjamín Constant al
defender que la seguridad jurídica consiste en la regla de la predictibilidad de las
normas y conductas; como así también se orienta destacada doctrina judicial que
señala que “...el principio de seguridad jurídica (...) sí protege la confianza de los
ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a
cambios normativos que no sean razonablemente previsibles...” 52. -------------------------Así también el Tribunal Constitucional Español expone que debe ser entendida
como garantía de la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el
respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes 53.
Más recientemente ha sostenido que tal máxima "...viene a ser la suma de certeza y
legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e
interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el
orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" 54. -------------------------------------------En mérito a tales antecedentes desarrollados cabría inclinarse por la aplicación
del acuerdo firmado por los órganos ejecutivos, ratificado legislativamente por las
partes, y en virtud del cual, para el caso de autos, el Municipio de Río Cuarto ha
aceptado el marco normativo vigente en materia de instalación y explotación de
máquinas de juegos ("slots"). ---------------------------------------------Precisamente, expresa la doctrina que la seguridad jurídica presupone como
soporte indispensable un mínimo de previsibilidad y confianza en que los pactos
preestablecidos van a ser respetados. Ello importa la existencia de dos requisitos:
a) un orden normativo de acatamiento igualitario y, b) la garantía de su efectividad por
parte de un Poder Judicial imparcial e independiente. Consecuentemente, existen dos
49
T.S.J., Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, Sentencia n° 8 del 15/08/2006.
51
52
T.C.E., Sentencia n° 100/2012, del 8 de mayo de 2012, disponible para consulta en
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22898, entrada del 16/04/2013.
53
T.C.E., 147/1986, FJ 4°; citada por Francisco Rubio Llorente; Derechos fundamentales y principios
constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995, p. 67.
54
T.C.E., Sentencia n° 100/2012, del 8 de mayo de 2012, disponible para consulta en
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22898, entrada del 16/04/2013.
50
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requisitos insoslayables para que impere la seguridad jurídica: la estabilidad del
ordenamiento jurídico en su conjunto y el efectivo cumplimiento de ese ordenamiento,
es decir, que pueda aplicarse fácilmente a la realidad 55. ---------------------------------------Quien invierte, necesita contar con reglas claras para proyectar su actividad
empresarial, con protección al derecho de propiedad, el cumplimiento de los contratos,
el respeto de los derechos fundamentales, la estabilidad de las leyes, el acceso a la
justicia, entre otros aspectos. Anhela tener un marco jurídico estable, coherente y
confiable, que otorgue certeza a las negociaciones contractuales sobre la base de que,
en principio, las reglas no serán cambiadas 56. ----------------------------------------------------IX. LAS NORMAS JURÍDICAS EN PUGNA ---------------------------Al abrigo de tales consideraciones cabe adentrarse de lleno al análisis de las
normas en pugna, esto es el marco jurídico provincial y la ordenanza municipal cuya
tacha se persigue con la interposición de la presente acción, a los fines de examinar y
ponderar su compatibilidad y adecuación, y de este modo, expedirse sobre la
constitucionalidad de la segunda. --------------------------------------------------------------------IX.1. El marco normativo provincial. El Decreto n° 1130/01-------------La Ley nº 8655 crea la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado
(LPCSE), que depende del Poder Ejecutivo y a la que le asigna todas las atribuciones
y derechos con respecto a las actividades vinculadas con los juegos de azar en todas
sus expresiones (art. 3º). -------------------------------------------------------------------------------Por su parte, el Estatuto de LPCSE, aprobado por el citado cuerpo legal,
establece que ella tiene por objeto la organización, dirección, administración y
explotación de juegos de azar y de apuestas mutuas y actividades conexas (art. 2º).--En este marco, el Decreto n° 1130/01, publicado en el Boletín Oficial de la
Provincia con fecha cinco de junio de dos mil uno, aprobó el Reglamento General para
la Explotación de Juegos de Azar. Su objeto fue reglamentar la Ley provincial n° 8665
y el Titulo III, Capítulo 4, de la Ley n° 8837. -------------------------------------------------------Éste, entre sus preceptos, establece "6.1.4.2 Las Licenciatarias determinarán
libremente las horas de funcionamiento de los Establecimientos de Juego, pudiendo
establecer distintos horarios para los días laborales y festivos. De ello, se deberá
informar a la Autoridad de Aplicación". ---------------------------------------------------------------
55
56
Cfr. Sesin, Domingo Juan; artículo citado.
Cfr. Sesin, Domingo Juan; artículo citado.
35
A su turno, el Resumen Ejecutivo de la Licitación Pública Nacional e
Internacional para la Concesión, Instalación, Operación y Explotación de Máquinas de
Juegos (slots) en la Provincia de Córdoba, Sobre n° 1, Volumen n° 2, Capítulo 1, que
integra el contrato de concesión sellado entre la Lotería de la Provincia de Córdoba y
CET S.A. reseñado anteriormente, señala en el Plan de Negocios exigido por el Pliego
de Licitaciones, que las Salas de Máquinas de Juegos atenderán al público todos los
días del año, entre las 13.00 hs. y las 5.00 hs., con dos turnos de personal y que,
conforme la evolución de cada sala, se analizará la conveniencia de habilitar atención
continuada, durante las veinticuatro horas del día mediante la adición de un tercer
turno de personal en dichos casos (fs. 7). ---------------------------------------------------------En mérito de ello, entonces, conforme luce del informe incorporado a fs. 21 de
estas actuaciones, es que las salas de juego de la ciudad de Río Cuarto explotadas
por CET S.A. funcionan las veinticuatro horas del día. ------------------------------------------IX.2. El artículo 2 de la Ordenanza n° 262/09 -------------------------Por su parte, tiempo después, la Municipalidad de Río Cuarto, mediante el
art. 2 de la Ordenanza n° 262 publicada en el Boletín Oficial de Río Cuarto el cinco de
mayo de dos mil nueve, establece que el horario de funcionamiento de las salas o los
locales de entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la
Provincia de Córdoba ("slots", bingo, etc.) en la ciudad de Río Cuarto quedó fijado
conforme el siguiente cronograma: 1) los días lunes, martes, miércoles y jueves desde
las 18.00 hs. (dieciocho horas) hasta las 08:00 hs. (ocho horas) del día siguiente;
2) los días viernes, sábados, domingos y vísperas de feriado, desde las 17:00 hs.
(diecisiete horas) hasta las 08:00 hs. (ocho horas) del día siguiente.------------------------IX.3. La contradicción manifiesta, indudable e insalvable --------------En este andarivel, la tarea de concretar el control de constitucionalidad implica
necesariamente compulsar las disposiciones normativas vigentes a los efectos de
verificar si realmente se puede constatar la existencia de una contradicción manifiesta,
indudable e insalvable entre éstas, de modo tal que sea insostenible mantener la
vigencia de ambos preceptos simultáneamente. --------------------------------------------------Así, la lectura de las proposiciones normativas transcriptas en torno al horario
de funcionamiento de los juegos de azar en la Municipalidad de Río Cuarto muestra
que lucen irreconciliables toda vez que el marco normativo provincial otorga plena
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libertad para la apertura de los locales durante las veinticuatro horas mientras que la
novel ordenanza municipal pretende restringir la franja horaria en cuestión. -------------IX.4. Virtualidad del principio de supremacía ------------------------Ahora bien, en este estado federal -i.e. multinivel y plurilegislativo-, tal como se
ha apuntado en el Punto VII, en ningún caso puede coexistir el ejercicio simultáneo y
contradictorio de idénticas facultades por parte de dos jurisdicciones diferentes -en la
especie, provincial y municipal-; por lo que se torna de aplicación al caso, el principio
de supremacía que impone dar preeminencia a la normativa provincial por sobre la
municipal en tanto y en cuanto exista una contradicción manifiesta entre ellas y no se
vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales; o, tratándose de estas últimas,
si existiera acuerdo entre el municipio y la provincia en cuanto a las modalidades y
competencias para su ejercicio. ----------------------------------------------------------------------Consecuentemente, en cualquiera de las dos hipótesis expresadas, y
tratándose de un conflicto entre dos órdenes de normas que tienen respaldo
constitucional en preceptos atributivos de competencias materiales concurrentes; a
priori aquel desplaza el principio de competencia y determina la prevalencia de la
norma de mayor jerarquía. -----------------------------------------------------------------------------Así lo explica Juan A. González Calderón cuando señala que el régimen federal
tiene la particularidad de permitir la acción simultánea de dos gobiernos sobre los
mismos individuos, dentro del mismo territorio, aunque en esferas bien distintas según
su competencia respectiva y que por consiguiente es posible, alguna vez, que ocurran
conflictos de competencia y para solucionarlos la Constitución ha fijado la regla de la
supremacía constitucional siempre y cuando las normas en conflicto hayan sido
dictadas en consecuencia de los poderes que la Constitución les reconoce y cuando
no hayan excedido los límites de su competencia (autor citado, obra citada,
p. 417/419). ------------------------------------------------------------------------------------------------Por tanto, verificada la flagrante oposición entre los enunciados normativos en
torno al horario de funcionamiento de los juegos de azar en la ciudad de Río Cuarto,
toda vez que mientras la legislación provincial le reconoce a CET S.A. libertad para la
apertura de sus locales durante las veinticuatro horas, la reciente legislación municipal
pretende imponer una franja horaria determinada; cabe concluir que en las
condiciones contractuales vigentes deberá prevalecer la normativa provincial que fuera
oportunamente consentida por el Municipio que hizo mérito sobre la misma al firmar y
37
ratificar el Convenio con la Provincia de Córdoba sobre el punto; ello mientras el
convenio oportunamente suscripto mantenga su vigencia. -------------------------------------En ese sentido se expresa Baulina cuando señala que las municipalidades
tienen facultad de legislar en materia de juegos de azar en todo lo que no se oponga a
las concesiones provinciales 57. ------------------------------------------------------------------------Ello debido a que si a lo normado unilateralmente por la Municipalidad de Río
Cuarto se le reconociera entidad suficiente para modificar las cláusulas contractuales
oportunamente suscriptas a través del convenio en cuestión; se estaría legitimando
una clara alteración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza
legítima, en la medida en que luce contrario al contenido de las pautas contractuales
que rigen las relaciones entre la Provincia de Córdoba y la concesionaria y
licenciataria de entretenimientos CET S.A. y los municipios que oportunamente
suscribieron dicho convenio, entre los cuales se encuentra el de Río Cuarto. ------------En consecuencia, no cabe duda que la ordenanza objeto de tacha de
inconstitucionalidad traduce la revisión unilateral de una cláusula contractual y el
pretendido ejercicio de una facultad delegada contractualmente, contrariando las que
la Provincia concentra en la materia, las que además fueron expresamente
reconocidas y aceptadas por la citada Municipalidad a través de su conducta
plasmada en el Convenio aprobado mediante Ordenanza n° 1553/04. ---------------------X. ALTERNATIVAS DE MODIFICACIÓN DEL CONVENIO POR RAZONES
DE MORALIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS -------------------------------Cierto es que el Municipio de Río Cuarto firmó el acuerdo con la Provincia de
Córdoba, la Lotería de Córdoba y otros municipios en el cual CET S.A. Concesionaria
de Entretenimientos y Turismo, empresa concesionaria de la instalación y explotación
de máquinas de juego (slots) en la Provincia de Córdoba, para que ésta última pueda
realizar su actividad dentro de dicho ámbito municipal. La cláusula cinco del mentado
instrumento las municipalidades reconocen la jurisdicción exclusiva de la Provincia de
Córdoba, en cuanto a la autorización de la licencia y control de la misma otorgada para
la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots) y declaran conocer y aceptar
el marco normativo vigente en dicha materia. -----------------------------------------------------Ahora bien, ha quedado claro que en función de la competencia municipal en
materia de salubridad y moralidad públicas reseñada, el municipio tiene facultades de
57
Baulina, Angel V.; El Gobierno Municipal, Assandri, Córdoba, 1941, p. 201.
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modificar los términos del Convenio, empero, como éste ha receptado e instrumentado
un acuerdo plurilateral de voluntades, la primera vía de revisión y/o modificación de su
contenido nunca puede radicar en una decisión unilateral de alguna de las partes. Ello
sin que escape al conocimiento de este Tribunal que el Convenio sub examine no
contiene previsiones con respecto a la posible modificación de sus cláusulas
contractuales, ni contempla alternativas de rescisión. ------------------------------------------En una palabra, de lo analizado, no hay dudas que el Municipio en función de
sus competencias propias puede modificar el convenio; el yerro ha sido el
procedimiento utilizado para ello. ---------------------------------------------------------------------Sobre el punto ha menester advertir que las autoridades siempre, por más que
la actuación se oriente al bien común, deben observar fielmente los mecanismos
normativa y contractualmente asumidos por su propia decisión y voluntad política
institucional, como es el caso de marras.-----------------------------------------------------------Ello a los fines de no poner en riesgo el futuro jurídico, financiero, patrimonial y
económico tanto del municipio como institución, como de futuras gestiones que la
voluntad popular designe a tales fines, como así también a la sociedad toda de Río
Cuarto, puesto que serían sus integrantes quienes en definitiva asumirían dichos
riesgos y sus respectivos costos. ---------------------------------------------------------------------En todo caso, y de existir razones que ameriten la revisión de las cláusulas
oportunamente suscriptas a través del citado Convenio, deberán buscarse alternativas
contractuales para plantear la cuestión, como sería -por ejemplo- acudir a la Comisión
Asesora del Juego (Decreto Reglamentario nº 1130/01, art. 3.2.1.1) a efectos de
ponerla en conocimiento de tal situación e instar y obtener así un pronunciamiento al
respecto (art. 3.2.2.2). ----------------------------------------------------------------------------------Es este el camino señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
que ya reseñáramos al referenciar los
principios rectores del control de
constitucionalidad (cfr. Pto. II de la presente Sentencia). Efectivamente, en el caso de
autos y en relación al ejercicio de diferentes facultades concernientes al poder de
policía del juego y de salubridad -entre otras tantas-, resulta imperioso acudir a
criterios de armonización y complementación de las mismas en aras de concertar una
coordinada actuación de los poderes en juego, de modo tal que el ejercicio de uno no
importe la negación o vaciamiento del ejercicio del otro. Con el objeto de garantizar tal
coexistencia, resulta imperativo asumir la necesidad de recurrir a las vías y
39
procedimientos adecuados a los fines de facilitar y promover las relaciones
interjurisdiccionales que las partes acordaron a través del Convenio que los vincula. --Es por ello que en el marco contractual y legal voluntariamente asumido por
todas las partes, la pretendida modificación unilateral de los horarios de
funcionamiento de las salas o locales de entretenimiento de juegos de azar
autorizados por el Gobierno de la Provincia (slots, bingo, etc.) es un acto legislativo
ineficiente a los fines de adoptar una decisión encaminada a alterar la voluntad común
originariamente convenida. -----------------------------------------------------------------------------Aún si intentáramos asimilarlo a la figura de la revocación de un acto regular,
por referirse a una prerrogativa estatal destinada a extinguir un acto administrativo
válido, de oficio, es decir, a iniciativa de la propia Administración que lo ha dictado,
fundándose en que hechos nuevos o una nueva valoración de la decisión inicial han
provocado un desajuste grave entre sus efectos y el interés público, justificando esta
decisión de la Administración 58; no es posible ignorar que "La revocación por razones
de 'oportunidad' la dispone y lleva a cabo la 'Administración pública', por sí y ante sí,
por tratarse de una potestad ínsita a la misma, ya que la Administración pública tiene
la facultad y el deber de apreciar el interés público y de actuar para satisfacerlo. Es la
Administración pública quien declara la existencia de este 'interés público', (...) En el
orden administrativo, trátase de un corolario de la potestad 'ejecutiva' o de 'gestión'" 59.
En idéntico sentido se ha pronunciado al Corte Suprema de Justicia de la Nación 60.
Ello porque "...la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tiende
a satisfacer más adecuadamente las exigencias del 'interés público'. No se refiere a
cuestiones de 'legitimidad'. La necesidad de satisfacer más adecuadamente las
exigencias del interés público, aparece aquí como consecuencia de cambios en las
'circunstancias de hecho' operados con 'posterioridad' a la emisión del acto que se
revoca". -----------------------------------------------------------------------------------------------------A mayor abundamiento, tampoco es posible ignorar que al respecto ya se ha
pronunciado este Alto Cuerpo sosteniendo que la finalidad de interés público de la
revocación por razones de oportunidad resulta análoga a la utilidad pública de la
58
T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, "Benatti", Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos
Pto. 17.
59
Marienhoff, Miguel S., "Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia. Órgano estatal competente para disponer y llevar a efecto tal revocación. Lo atinente a la
indemnización", La Ley 1980-B, p. 819.
60
Fallos 175:373-374, Considerando 5º, in re "Carman de Cantón, Elena c. Nación s/pensión".
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expropiación. Ambos institutos tienen de común el deber de indemnizar al
administrado y al expropiado, con la particularidad de que la revocación del acto
administrativo está referida exclusivamente a derechos de origen y naturaleza
administrativa 61. ------------------------------------------------------------------------------------------En este caso concreto, se trataría de un acto imperativo, producido en el
ámbito de una relación de supremacía general, y justificado por el ejercicio del poder
de policía municipal de salubridad, cuya legitimidad estaría condicionada a la
indemnización de los perjuicios directamente ocasionados por la modificación de las
condiciones de funcionamiento o por el cese de la actividad 62. -------------------------------Tal obligación "...surge y reposa en la garantía constitucional de inviolabilidad
del derecho de propiedad, y que la obligación de indemnizar procede por aplicación de
los principios constitucionales sobre expropiación. (...) el fundamento del derecho del
administrado a ser indemnizado en estos supuestos no es otro que el respeto debido a
la Constitución, ya que dicha indemnización se impone como garantía de inviolabilidad
de la propiedad. Acertadamente se dijo que lo que la Constitución establece respecto
a indemnización en materia de expropiación, constituye un 'principio general de
derecho', aplicable a todas las hipótesis en que un derecho patrimonial cede o cae por
razones de interés público" 63. -------------------------------------------------------------------------Repárese que la Ordenanza n° 262 de fecha 05/05/2009 establece en su
artículo segundo que el horario de funcionamiento de las salas o locales de
entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia de
Córdoba (slots, bingo, etc.) según el siguiente cronograma: a) los días lunes, martes,
miércoles y jueves desde las dieciocho horas (18.00 hs.) hasta las ocho horas (8.00
hs.) del día siguiente; b) los días viernes, sábados, domingos y vísperas de feriado,
desde las diecisiete horas (17.00 hs.) hasta las ocho horas (8.00 hs.) del día siguiente.
Ésta halla fundamento en razones de salubridad y moralidad públicas que le
son inherentes a sus potestades propias. ----------------------------------------------------------En efecto, la Comisión de Gobierno, Peticiones Generales, Acuerdos,
Interpretación y Relaciones Institucionales del Concejo Deliberante de la Municipalidad
61
T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, "Benatti", Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos
Pto. 17.
62
Cfr. C.S.J.N., Fallos 312:649 in re "Motor Once, S.A.C. e I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, del 09/05/1989; criterio compartido por este Alto Cuerpo in re "Benatti" (Sala
Contencioso-administrativa, Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos Pto. 17).
63
Marienhoff, Miguel S., op. cit., 819.
41
esgrime que se hace necesario establecer medidas reglamentarias que tiendan a
mitigar los efectos nocivos que el juego ha provocado y provocará en los habitantes de
la Comunidad de Río Cuarto (fs. 281/283). --------------------------------------------------------Asimismo en los fundamentos se apunta el concepto de la Organización
Mundial de la Salud y a lo establecido por la Constitución Provincial respecto del
sistema de salud que incluye el control de los riesgos biológicos, sociales y
ambientales de todas las personas (fs. 261). Asimismo se invoca la latente posibilidad
de afectar a la población con la epidemiología naciente del juego patológico, hecho
que debe ser adecuadamente conducido. En este sentido explica que en la definición
del Manual de Diagnóstico y Estadística de los Trastornos Menales (DSM-IV) la
principal característica del juego patológico es la conducta permanente, recurrente y
desadaptativa. Señala que la gran mayoría de los pacientes ludopáticos son sensibles
a otras adicciones como drogas y alcohol. Entiende que resultaría absurdo negar que
los casinos y salas de juegos son un factor de riesgo para el tipo y la especie de la
sociedad local trayendo a colación lo dicho por la Agrupación Iberoamericana de
Adicciones en el sentido que resulta completamente irresponsable permitir que se
instalen bingos u otros juegos de azar sin estudios científicos que investiguen el
impacto social que tendrá localmente, porque se sabe estadísticamente que las
personas más vulnerables son aquellas a nivel socio educativo menor, quienes por la
esperanza de lograr mejorar rápidamente la situación económica son potenciales
víctimas del juego patológico, es decir que juegan más de lo que pueden, pudiendo
tener severas consecuencias adversas. Relata que ha sido la invasión de las
actividades de juego de los años ochenta y especialmente desde la extraordinaria
expansión de las modalidades de juego continuo, es decir, que resulta inmediato (tales
las máquinas tragamonedas, bingos y casinos), las que han hecho que España, por
ejemplo, sea uno de los países del mundo donde más jugadores patológicos hay.
Finalmente pondera que según evaluaciones científicas la ludopatía ocasiona
elevados costos anuales que debe pagar la sociedad argentina en concepto de
pérdida de empleos, problemas de salud y programas de rehabilitación destacando
que esos números no reflejan en absoluto el sufrimiento que ocasiona el juego a
familiares, amigos y compañeros de trabajo, como consecuencia de robos, desfalcos,
suicidios, violencia doméstica y maltrato infantil (fs. 261/270). ---------------------------------
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Otro elemento de consideración a tal fin es la audiencia pública convocada por
el Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto mediante Resolución n° 65/08 con
el objeto de tratar el funcionamiento de los slots y tragamonedas en la ciudad de Río
Cuarto de fecha veintitrés de septiembre de dos mil ocho (fs. 291/294), de la que se
desprenden algunas manifestaciones en este sentido. Así la primera de las oradoras
expresó que la ludopatía "... es un trastorno mental que empuja a las personas a un
incontrolable impulso a jugar y a menudo destruye todo lo que es significativo en sus
vidas ..." de lo que colige que es una enfermedad que recién es reconocida en el año
mil novecientos ochenta por la Organización Mundial de la Salud. Agrega que es una
problemática que se encuentra en las calles de Río Cuarto y que les preocupa y ocupa
(fs. 216). En dicho encuentro, el expositor de la Clínica de la Familia, quien dijo
representar a los profesionales de la salud mental señaló que desde hace cinco años
las personas de la ciudad han ido desarrollando ludopatías por apuestas a los
tragamonedas. Explica que estos juegos tienen la particularidad de que de que todas
las apuestas son de bajo costo y muy difundidas y otorgan premios de manera
inmediata razón por la cual tienen una mayor capacidad adictiva. Aclara que desde la
psicología conductual "... el actual componente del tragamonedas en sí mismo genera
una conducta más adictiva que otro juego de apuestas" (fs. 222). Luego de ello relató
que conforme su experiencia clínica y la de la institución que representa las personas
han ido a pedir ayuda a partir del descontrol por conductas compulsivas respecto al
casino (fs. 225). Los representantes de un hogar para gente de la calle llamado
Asociación Civil Madre de Dios contaron que han tenido experiencias de gente que
requiere alimentos por el empobrecimiento que les generan este tipo de juegos
(fs. 247). ----------------------------------------------------------------------------------------------------Por otra parte, se encuentra glosado el trabajo de investigación realizado
desde el Departamento de Protección Familiar de dicha Municipalidad sobre tal
problemática, del cual se desprende que el ochenta por ciento (80%) de quienes
concurren a los lugares de juego son trabajadores y que durante la mañana existe una
presencia del cuarenta por ciento (45%) de mujeres por sobre el sesenta por ciento
(60%) hombres (fs. 297/299).--------------------------------------------------------------------------Consecuentemente con lo expresado, cabe reflexionar que en el caso de que
el Municipio canalizara la necesidad de cambiar los horarios de funcionamiento
acordados originariamente con las partes contratantes, en virtud del principio de buena
43
fe deberá procurar que tal modificación se viabilice por los mecanismos contenidos en
el Convenio, puesto que como bien lo contempla el artículo 192 de la Constitución
Provincial, "Las municipalidades deberán prestar la cooperación requerida por el
gobierno de la Provincia para hacer cumplir la Constitución y sus leyes. El gobierno
provincial debe colaborar a requerimiento de las Municipalidades para el cumplimiento
de sus funciones específicas". Es en virtud de la constitucionalización del principio de
coordinación
descripto,
que
las
partes
contratantes
deberán
procurar
consensuadamente una alternativa de solución en la que la cooperación recíproca les
permita y garantice el cumplimiento de la Constitución, las leyes y ordenanzas, y
-especialmente- el de las funciones específicas de cada uno de ellos. ---------------------Así las cosas, no es que la autorización para el funcionamiento de tales
actividades lo haya sido en forma absoluta sin posibilidades de regulación, toda vez
que no es factible hablar de derechos absolutos en nuestro marco constitucional en
función del art. 28 de la Constitución Nacional. ---------------------------------------------------Siendo ello así, constituye una obligación del Municipio de Río Cuarto, bregar
por la satisfacción de los estándares esenciales de una comunidad tales como la
salubridad y la moralidad públicas. -------------------------------------------------------------------XI. CONCLUSIÓN ------------------------------------------------Finalmente en función del principio de supremacía constitucional que informa a
su vez los principios de seguridad jurídica y de la confianza legítima de los ciudadanos
en la observancia y el respeto de las situaciones jurídicas derivadas de la aplicación
de normas válidas y vigentes (T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia
Originaria, "Caminos de las Sierras", Sentencia n° 5 del 25/08/2005; "Provincia de
Córdoba", Sentencia n° 18 del 29/12/2006; entre otras), corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 de la Municipalidad de Río
Cuarto, publicada en el Boletín Oficial el cinco de mayo del año dos mil nueve. ---------XII. EXHORTACION FINAL: CONTINUAR EL CAMINO DEL DIÁLOGO ----Para terminar, este Tribunal Superior de Justicia no puede dejar de exhortar a
las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas mediante las
audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último tiempo de
sustanciación de la causa (fs. 643/344). ------------------------------------------------------------En este andarivel, resulta oportuno destacar que el presente fallo no deberá
considerase como un elemento que genere la interrupción de dichos acercamientos, ni
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mucho menos como un impedimento para darle continuidad a las conversaciones
oportunamente iniciadas y que seguramente permitirán a las partes arribar a una
solución superadora de la actual situación en la que se encuentran. Antes bien, se
trata sólo de un pronunciamiento que procura determinar con claridad los caminos
factibles y legítimos para reconducir los intereses de las partes por las vías formales
adecuadas a efectos de superar las diferencias existentes, en un marco de consensos
y acuerdos beneficiosos para todos. -----------------------------------------------------------------XIII. COSTAS ---------------------------------------------------En cuanto a las costas, en función de las particularidades y complejidades de la
causa traída a estudio, se estima justo y equitativo imponer las costas por su orden
(art. 130 C.P.C. y C.). -----------------------------------------------------------------------------------Así votamos. -------------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES
CARLOS F. GARCÍA ALLOCCO, DOMINGO JUAN SESIN, AÍDA LUCÍA TERESA
TARDITTI, LUIS ENRIQUE RUBIO, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), M. DE
LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL Y PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ,
EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: --------------------------------------Corresponde: I) Hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad
interpuesta por CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo- y declarar la
inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por la Municipalidad
de Río Cuarto publicada en el Boletín Oficial local el cinco de mayo de dos mil nueve.
II) Exhortar a las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas
mediante las audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último
tiempo de sustanciación de la causa.----------------------------------------------------------------III) Imponer las costas por su orden (art. 130 del C.P.C. y C.). ---------------------Así votamos. -------------------------------------------------------------------------------------Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de
Justicia, en pleno, ----------------------------------------------------------------------------------------RESUELVE: ----------------------------------------------------------I) Hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por
CET S.A.
-Concesionaria
de
Entretenimiento
y
Turismo-
y
declarar
la
inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por la Municipalidad
de Río Cuarto publicada en el Boletín Oficial local el cinco de mayo de dos mil nueve.45
II) Exhortar a las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas
mediante las audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último
tiempo de sustanciación de la causa. ----------------------------------------------------------------III) Imponer las costas por su orden (art. 130 del C.P.C. y C.). ---------------------Protocolícese y dese copia.-
DR. CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO
PRESIDENTE
DR. DOMINGO JUAN SESIN
VOCAL
DR. LUIS ENRIQUE RUBIO
VOCAL
DRA. M DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL
VOCAL
46
DRA. AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI
VOCAL
DR. ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H)
VOCAL
DRA. PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ
VOCAL

Fallos del TSJ

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